Tribunal: TJSP
Processo: 1014324-94.2018.8.26.0309
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – Pretensão mandamental do impetrante voltada ao reconhecimento do seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de "educador esportivo" junto ao Município de Jundiaí - concurso público no 566/2013 voltado ao preenchimento de 1 (uma) vaga para o cargo de

Ementa:
APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO À NOMEAÇÃO – Pretensão mandamental do impetrante voltada ao reconhecimento do seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de "educador esportivo" junto ao Município de Jundiaí - concurso público no 566/2013 voltado ao preenchimento de 1 (uma) vaga para o cargo de educador esportivo – candidato aprovado em 14o (décimo quarto) lugar – inexistência de direito subjetivo à nomeação – o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa do direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas no período de validade do certame (em caso de vacância, por exemplo) - preenchimento de vagas excedentes àquela que se pretendia preencher que está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública – precedentes do C. STJ e do Excelso Pretório – sentença denegatória da ordem de segurança mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000532826
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014324-94.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante EVERTON
ROBERTO DE ARRUDA, são apelados PREFEITO MUNICIPAL DE JUNDIAI e
PREFEITURA MUNICIPAL DE JUNDIAI.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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4a CÂMARA
APELAÇÃO CÍVEL No 1014324-94.2018.8.26.0309
APELANTE: EVERTON ROBERTO DE ARRUDA (autor)
APELADO:
MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ (réu)
ORIGEM: VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE JUNDIAÍ
VOTO No 17.913
APELAÇÃO

MANDADO
DE SEGURANÇA

CONCURSO PÚBLICO
CANDIDATO APROVADO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS
DIREITO À
NOMEAÇÃO
Pretensão mandamental do impetrante
voltada ao reconhecimento do seu suposto direito líquido e
certo a obter a nomeação para o cargo de “educador
esportivo” junto ao Município de Jundiaí - concurso
público no 566/2013 voltado ao preenchimento de 1 (uma)
vaga para o cargo de educador esportivo
candidato
aprovado em 14o (décimo quarto) lugar inexistência de
direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora
do número de vagas previstas no edital possui mera
expectativa do direito à nomeação, ainda que surjam novas
vagas no período de validade do certame (em caso de
vacância, por exemplo) - preenchimento de vagas
excedentes àquela que se pretendia preencher que está
sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da
Administração Pública
precedentes do C. STJ e do
Excelso Pretório
sentença denegatória da ordem de
segurança mantida. Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
interposto por EVERTON ROBERTO DE ARRUDA, nos autos do
“mandado de segurança” impetrado contra ato dito coator
do PREFEITO MUNICIPAL DE JUNDIAÍ, tendo a ordem de
segurança sido denegada pelo Juízo a quo, sob o
fundamento de carecer ao impetrante o pretenso direito

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líquido e certo à nomeação para o cargo de “educador
esportivo”, uma vez que sua classificação no certame
(14a lugar) se deu para além das vagas originalmente
previstas pela Administração Pública Municipal (1 vaga),
consoante r. sentença de e-fls. 220/239, cujo relatório
se adota.
Em
suas
razões
(e-fls.
244/260),
o
impetrante aduziu que, inobstante a sua classificação
tenha superado o número de vagas previstas no Edital, a
Municipalidade de Jundiaí encontrar-se-ia com déficit de
pessoal (66 vagas ocupadas dos 80 cargos disponíveis) na
área de “educador esportivo”. Mais, de acordo com o
impetrante,
a
mesma
Administração
Municipal
teria
publicado novo edital de concurso público voltado ao
preenchimento de vagas para o cargo de “professor de
educação física”, cujas atribuições seriam equiparáveis
ao de “educador esportivo”, o que demonstraria a
necessidade da Administração em proceder à admissão de
novos servidores. Requereu, assim, o provimento do
recurso, no sentido de se conceder a ordem de segurança
que fora negada na origem.
Recurso regularmente processado, livre de
preparo, diante do beneplácito da gratuidade judiciária
concedido ao impetrante pelo Juízo “a quo” (e-fl. 131),
desafiando contrarrazões da Municipalidade às e-fls.
263/267.
Parecer do ilustre Procurador de Justiça
pela não intervenção no feito (e-fls. 279/281).
Este é, em síntese, o relatório.

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VOTO
Insurge o impetrante contra a r. sentença
de primeiro grau que denegou a ordem de segurança
pretendida no writ, sob o fundamento de carecer àquele o
pretenso direito líquido e certo à nomeação para o cargo
de “educador esportivo”, uma vez que sua classificação
no certame (14a lugar) se deu para além das vagas
originalmente
previstas
pela
Administração
Pública
Municipal (1 vaga).
Porém, pelo que se depreende do acervo
fático-probatório coligido aos autos, o apelo não
comporta acolhimento.
In
casu,
tem-se
que
o
impetrante
participou de concurso público elaborado pelo Município
de Jundiaí, voltado para o preenchimento de 1 vaga em
cargo de provimento efetivo de educador esportivo,
conforme descrição na cláusula 2 do edital no 566/2013,
e com prazo de validade de 2 anos, prorrogáveis por
igual período, com termo em 02.09.2018 (e-fls. 23/39 e
44).
Após a publicação do resultado final e
homologação
do
certame,
restou
consignado
que
o
candidato havia se classificado em 14o lugar (e-fl. 46),
ou seja, fora do número de vagas inicialmente previstas,
limitando-se, por conseguinte, a Administração Pública a
nomear aquele que se classificou dentro do número de

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vagas inicialmente previstas.
Nesta linha, valendo-se dos critérios de
conveniência e oportunidade, a Municipalidade optou, ao
menos até a data de ajuizamento da impetração, e
respeitado o prazo de validade do certame, por não
convocar o impetrante. E, diante deste cenário, o
candidato,
por
considerar
ilícita
a
conduta
da
Administração, impetrou o presente mandamus, objetivando
o reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo
a ser nomeado para o cargo pleiteado (e-fls. 01/17).
Pois bem.
De
acordo
com
o
eminente
administrativista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO1, atos
discricionários são “os que a Administração pratica com
certa margem de liberdade de avaliação ou decisão
segundo
critérios
de
conveniência
e
oportunidade
formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei
reguladora da expedição deles”.
Tais espécies de atos administrativos são
encontradas na seara dos certames oficiais, na medida em
que se defere à Administração Pública a possibilidade
de, segundo critérios de conveniência e oportunidade, ir
nomeando, dentro do prazo de validade do respectivo
edital, os candidatos considerados habilitados, ou seja,
aqueles aprovados dentro, ou mesmo fora do número de
vagas preestabelecidas para os cargos concorridos.
Ocorre que esta discricionariedade não
1 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26a
ed. Ver. E atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pg. 424.

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pode
servir
de
justificativa
(legítima)
para
o
cometimento de arbitrariedades.
Isto é, se a Administração Pública criou
a expectativa nos candidatos de que havia escassez de
recursos humanos para determinado cargo, prevendo, para
tanto, a necessidade de preenchimento de um exato número
de vagas, não se pode conceber como “discricionário” o
ato de nomeação daqueles concorrentes que obtiveram
êxito em se classificar justamente dentro deste mesmo
número de vagas.
Aliás, de acordo com a orientação dos
Tribunais Superiores, tem-se que a aprovação dentro do
número
de
vagas
previstas
no
edital
confere
ao
candidato, em regra, o direito subjetivo à nomeação,
após o decurso do prazo de validade do certame sem a
correspondente vinculação.
Somente diante da ocorrência de situações
excepcionalíssimas, graves, inesperadas e supervenientes
à publicação do edital, poderia a Administração “optar”
por não nomear novos servidores (teoria da imprevisão).
Confira-se, a respeito, o entendimento adotado pelo
Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no
598.099, sob a relatoria do eminente Ministro GILMAR
MENDES, (DJe 30.09.2011), submetido ao rito do art. 543-
B, do CPC/73:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO
PÚBLICO.
PREVISÃO
DE
VAGAS
EM
EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS
APROVADOS.
I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO

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DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO
EDITAL. Dentro do prazo de validade do
concurso, a Administração poderá escolher o
momento no qual se realizará a nomeação, mas
não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a
constituir um direito do concursando aprovado
e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do
concurso com número específico de vagas, o
ato
da
Administração
que
declara
os
candidatos aprovados no certame cria um dever
de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado
pelo candidato aprovado dentro desse número
de vagas.
II.
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
PRINCÍPIO
DA
SEGURANÇA
JURÍDICA.
BOA-FÉ.
PROTEÇÃO
À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração
Pública exige o respeito incondicional às
regras do edital, inclusive quanto à previsão
das
vagas
do
concurso
público.
Isso
igualmente
decorre
de
um
necessário
e
incondicional respeito à segurança jurídica
como princípio do Estado de Direito. Tem-se,
aqui, o princípio da segurança jurídica como
princípio de proteção à confiança. Quando a
Administração torna público um edital de
concurso, convocando todos os cidadãos a
participarem de seleção para o preenchimento
de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto
ao
seu
comportamento
segundo
as
regras
previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que
decidem se inscrever e participar do certame
público depositam sua confiança no Estado
administrador,
que
deve
atuar
de
forma
responsável quanto às normas do edital e
observar o princípio da segurança jurídica
como guia de comportamento. Isso quer dizer,
em outros termos, que o comportamento da
Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no

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sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo
de respeito à confiança nela depositada por
todos os cidadãos.
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública
tem a obrigação de nomear os aprovados dentro
do número de vagas previsto no edital, deve-
se levar em consideração a possibilidade de
situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas
de acordo com o interesse público. Não se
pode
ignorar
que
determinadas
situações
excepcionais
podem
exigir
a
recusa
da
Administração
Pública
de
nomear
novos
servidores.
Para
justificar
o
excepcionalíssimo não cumprimento do dever de
nomeação por parte da Administração Pública,
é necessário que a situação justificadora
seja dotada das seguintes características: a)
SUPERVENIÊNCIA:
os
eventuais
fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem
ser necessariamente posteriores à publicação
do
edital
do
certame
público;
b)
IMPREVISIBILIDADE:
a
situação
deve
ser
determinada
por
circunstâncias
extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação
do
edital;
c)
GRAVIDADE:
os
acontecimentos
extraordinários
e
imprevisíveis devem ser extremamente graves,
implicando onerosidade excessiva, dificuldade
ou
mesmo
impossibilidade
de
cumprimento
efetivo das regras do edital; d) NECESSIDADE:
a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a
Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros
meios
menos
gravosos
para
lidar
com
a
situação excepcional e imprevisível. De toda
forma, a recusa de nomear candidato aprovado
dentro
do
número
de
vagas
deve
ser
devidamente motivada e, dessa forma, passível

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de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO
PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que
atesta a existência de um direito subjetivo à
nomeação, reconhece e preserva da melhor
forma a força normativa do princípio do
concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a
efetividade da exigência constitucional do
concurso público, como uma incomensurável
conquista da cidadania no Brasil, permanece
condicionada
à
observância,
pelo
Poder
Público,
de
normas
de
organização
e
procedimento e, principalmente, de garantias
fundamentais que possibilitem o seu pleno
exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de
um direito subjetivo à nomeação deve passar a
impor limites à atuação da Administração
Pública e dela exigir o estrito cumprimento
das
normas
que
regem
os
certames,
com
especial observância dos deveres de boa-fé e
incondicional
respeito
à
confiança
dos
cidadãos.
O
princípio
constitucional
do
concurso público é fortalecido quando o Poder
Público assegura e observa as garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade
desse princípio. Ao lado das garantias de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à
nomeação
representa
também
uma
garantia
fundamental da plena efetividade do princípio
do concurso público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
Portanto, havendo a comprovação de que o
candidato logrou ser aprovado em concurso público,
classificando-se dentro do número de vagas ofertadas
pela Administração, sem que esta última tenha, até a

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data de expiração da validade do certame, comprovado em
contrapartida: (i) a ocorrência de qualquer situação
excepcional posterior à publicação do edital do certame
público (SUPERVENIÊNCIA); (ii) a excepcionalidade da
situação, não prevista à época da publicação do edital
(IMPREVISIBILIDADE); (iii) a gravidade e excessiva
onerosidade imposta em razão da situação extraordinária
e imprevisível (GRAVIDADE); e, (iv) a inexistência de
outros meios menos gravosos para lidar com a situação
excepcional e imprevisível (NECESSIDADE), configura-se
direito subjetivo do candidato à nomeação.
Outra, porém, é a situação do aqui
demandante, candidato aprovado fora do número de vagas
originalmente previstas no edital.
Em que pese os esforços argumentativos no
sentido de que teria direito subjetivo à nomeação para o
cargo de educador esportivo, o que de fato existe é mera
expectativa
de
direito
à
nomeação,
vez
que
a
Administração Pública somente está vinculada, segundo a
legalidade do edital no 566/2013, à nomeação do primeiro
colocado para a única vaga considerada necessária para
preenchimento e, dessa forma, tem a faculdade (e não a
obrigação) de nomear os demais candidatos aprovados fora
do número de vagas.
Reforce-se que a aprovação em concurso
público fora do número de vagas gera mera expectativa de
direito, o que significa que a Administração, dentro de
seu
poder
discricionário
e
atendendo
aos
seus
interesses, poderá nomear livremente os candidatos nessa

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situação, de acordo com os critérios de conveniência e
oportunidade.
Assim, considerando que o impetrante foi
aprovado fora do número de vagas, em 14o lugar, não se
pode
falar
em
direito
subjetivo,
mas
apenas
de
expectativa de direito à nomeação, que poderia, ou não,
ser
efetuada
pela
Administração
(juízo
de
discricionariedade).
Frise-se:
mesmo
diante
de
eventual
notícia de surgimento de novas vagas no período de
validade
do
concurso
(vacância
decorrente
de
exonerações),
ou
mesmo
no
caso
de
abertura
de
procedimento seletivo para contratação de servidores
temporários, o preenchimento dos cargos vagos estaria
sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da
Municipalidade.
Por isso, apresentam-se irrelevantes para
o deslinde da controvérsia as insistentes alegações do
impetrante no sentido de que a Administração Pública
teria inaugurado novos certames voltados à contratação
de “educador físico” (e-fls. 284/288
Edital no
034/2020).
Esta, aliás, foi a tese fixada pelo
Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE no 837.311/PI, sob a relatoria do eminente
Ministro LUIZ FUX e submetido ao rito dos recursos
repetitivos (vide Informativo 811 decisão pendente de
publicação).

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“O surgimento de novas vagas ou a abertura de
novo concurso para o mesmo cargo, durante o
prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas
no
edital,
ressalvadas
as
hipóteses
de
preterição arbitrária e imotivada por parte
da
administração,
caracterizada
por
comportamento tácito ou expresso do Poder
Público
capaz
de
revelar
a
inequívoca
necessidade de nomeação do aprovado durante o
período
de
validade
do
certame,
a
ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do
candidato
aprovado
em
concurso
público
exsurge nas seguintes hipóteses:
1 Quando a aprovação ocorrer dentro do
número de vagas dentro do edital;
2
Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação;
3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto
novo concurso durante a validade do certame
anterior, e ocorrer a preterição de candidatos
de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.”.
Na mesma linha, confiram-se os últimos
julgados proferidos pelas duas turmas integrantes da 1a
Seção (Direito Público) do C. Superior Tribunal de
Justiça:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO
PÚBLICO. MAGISTÉRIO. APROVADO FORA DAS VAGAS.
ALEGAÇÃO
DE
PRETERIÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO
DE
CARGO
VAGO.
CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA PARA SUPRIR LICENÇA E AFASTAMENTO.
BASE LEGAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Recurso ordinário no qual se pleiteia a
nomeação de candidata aprovada na segunda
colocação em razão de ato de movimentação da

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lotação da aprovada na primeira posição.
2. Informam os autos que a primeira colocada
foi nomeada para a única vaga prevista (fl.
57) e, após algum tempo, foi movimentada para
outra unidade escolar, sem que o referido ato
tenha declarado a vacância do cargo (fl. 58);
no ano seguinte, foi aberto processo para
contratação de professor temporário (fl. 62).
3.
No
caso
concreto,
a
ocorrência
de
movimentação
da
servidora

candidata
aprovada em primeiro lugar do mesmo quadro
para outra unidade não é apta para demonstrar
a existência de um cargo vago, que é um
imperativo incontornável para que se pudesse
satisfazer o pleito mandamental de nomeação
da segunda colocada, aprovada fora da única
vaga
prevista,
mesmo
havendo
contratação
temporária, a qual possui base legal para
suprir falta eventual de servidor em razão de
afastamentos e de licenças. Precedentes: RMS
45.529/SC, Rel. Ministro Humberto Martins,
Segunda Turma, DJe 30.10.2014; e AgRg no RMS
40.676/AC,
Rel.
Ministro
Mauro
Campbell
Marques,
Segunda
Turma,
DJe
11.6.2013.
Recurso ordinário improvido.
(RMS no 45.767/PE, 2a Turma, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, j. 16.02.2016).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO
DE
SEGURANÇA.
DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À
NOMEAÇÃO.
1. O mandado de segurança supõe direito
líquido
e
certo,
entendido
como
aquele
emergente
da
prova
pré-constituída
no
processo,
sendo
imprestável
para
dirimir
litígio que exija dilação probatória.
2. Aprovado o candidato fora do número de
vagas previsto no edital do concurso público,
não há falar em direito de nomeação para o

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cargo a que concorreu em relação a eventuais
vagas que surgirem no prazo de validade do
certame, por se tratar de ato discricionário
da Administração Pública. Precedentes do STJ.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RMS no 48.579/MS, 1a Turma, Rel.
Min. OLINDO MENEZES, j. 17.12.2015).
Com isso, nos termos da fundamentação,
não há que se falar em direito à nomeação na forma em
que deduzido pelo impetrante. Em suma, o recurso não
comporta provimento e a r. sentença de primeiro grau
merece ser integralmente mantida, tal como lançada.
Diante do quanto exposto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pelo impetrante, de modo a manter a
r. sentença de primeiro grau por seus próprios e bem
lançados fundamentos jurídicos. Atente-se, enfim, com o
fito de se evitar a oposição de aclaratórios, ser
descabida
a
fixação
de
honorários
advocatícios
sucumbenciais (inclusive aqueles destinados à fase
recursal
art. 85, §11, do CPC/2015), em razão do
disposto no art. 25, da Lei no 12.016/2009 e Enunciado
no 512, da Súmula do Excelso Pretório.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR