Tribunal: TJSP
Processo: 1500009-22.2018.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000553937
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500009-22.2018.8.26.0594, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante ALAN
HENRIQUE NORABELE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “Deram parcial
provimento ao recurso de Alan Henrique Norabele, para reduzir a pena para 01 ano
de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa e, deram parcial provimento ministerial
para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o fechado, mantendo-se, a
r. sentença, por seus próprios e jurídico fundamentos. V.U.”, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500009-22.2018.8.26.0594 -Voto no 37105
2
Apelação Criminal no 1500009-22.2018.8.26.0594 - Comarca de Lenções
Paulista - 2a Vara
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Alan Henrique Norabele
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto n.o37105
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL
FURTO SIMPLES
TENTATO
(Artigo 155, caput, do Código Penal)

CONDENAÇÃO - RECURSO MINISTERIAL AUMENTO DA
PENA-BASE
-

Inviabilidade

Maus
antecedentes
e
personalidade não evidenciada. A existência de condenações
definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação
da pena-base como personalidade voltada para o crime.
Precedentes
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO - Possibilidade
COMPENSAÇÃO A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM
A ATENUANTE DE CONFISSÃO (CRIME DE ROUBO) - Não
há impedimento para que se proceda à compensação da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência integralmente.
RECURSO DA DEFESA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE

POR
MEDIDA
DE
SEGURANÇA
NA
FORMA
DE
TRATAMENTO
AMBULATORIAL
EM
RAZÃO
DA
DEPENDÊNCIA
QUÍMICA. LAUDO REALIZADO EM OUTRO PROCESSO - É
inviável aproveitar laudo pericial produzido em processo criminal
diverso, onde se atestou a semi-imputabilidade do agente, pois foi
conclusivo em relação à situação psicológica/psiquiátrica do réu
àquela data, não ao crime pelo qual está sendo processado.
FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO - (Ministério Público) -
PLEITO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL
SEMIABERTO PARA O FECHADO. ACOLHIMENTO. Agente
que ostenta diversas condenações criminais que caracterizam
reincidência específica, que justifica regime mais gravoso.
Recursos parcialmente providos.
Vistos.
1 Trata-se de apelação interposta pelo Ministério
Público e por Alan Henrique Norabele, contra a r. sentença datada de 06 de
maio de 2019, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca de
Lenções Paulista, que condenou Alan, por infração ao artigo 155, “caput”, do
Código Penal, à pena de um ano e dois meses de reclusão e dez dias-multa,
em regime inicial de cumprimento da pena o semiaberto e, absolvido em
relação ao delito de resistência (art.329, “caput”, do Código Penal), com
fulcro no art. 386, inciso I, do Código de Processo Penal (fls.157/163).
Em suas razões o Ministério Público requer a

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elevação da pena, em razão dos maus antecedentes, da personalidade do
apelado voltada à prática de delitos e da reincidência específica, fixando-se,
pelos mesmos motivos, o regime inicial fechado (fls.171/179).
A defesa em suas razões, requer a substituição da
pena privativa de liberdade por medida de segurança na forma de tratamento
ambulatorial em razão da dependência química. Alegou que foi realizada
avaliação pericial nos autos no 0001713-33.2017.8.26.0319, que concluiu que
no momento da prática delituosa dos referidos autos estava doente em razão
do vício, o que teria provocado a alteração de sua capacidade de
determinação (fls. 212/213).
Após as contrarrazões (fls.215/217 e 220/225),
sobreveio o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça que opinou pelo
desprovimento do recurso (fls.266/271).
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 21 de agosto de
2018, por volta das 16h30min, na Avenida Nove de Julho Praça do Chafariz,
na cidade e comarca de Lençóis Paulista, o acusado subtraiu, para si, uma
grade de ferro de aproximadamente dois metros, avaliada em R$ 160,00
(cento e sessenta reais), pertencente ao Serviço Autônomo de Água e Esgoto
(SAAE) do município. Consta, ainda, que logo após o furto, na Rua Richieri
Jácomo Dalben, esquina com a Avenida Brasil, na cidade e comarca de
Lençóis Paulista, o denunciado se opôs à execução de ato legal, mediante
violência aos PoliciaiS.
A denúncia foi oferecida em 06 de setembro de
2018 (fls. 57/58) e, recebida aos 17 de setembro de 2018 (fls.61).
O réu foi citado pessoalmente (fls. 79) e apresentou
resposta à acusação (fls.93/95).

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A materialidade delitiva resulta consubstanciada
pelo
Boletim de ocorrência (fls. 10/12), no auto de exibição e
apreensão/entrega (fls. 13/14) e, pela prova amealhada nos autos.
A autoria também é certa.
Interrogado em Juízo o declarou que “é verdadeira a
denúncia; que os quatro policiais cercaram no rio; que o sargento não deixou
os PMs atirarem; que fizeram o cerco e prenderam; que algemaram as pernas
e arrastaram pelo barranco; quando pegou a grade estava sob efeito de droga;
que não agrediu os policiais; que quando o PM Alison foi algemar, só
segurou com um braço; que daí só tirou a camiseta e correu; que o PM
chegou a bater a viatura no depoente, a blazer do tático, caiu, mas levantou e
fugiu para o rio; que tem 27 anos, solteiro, um filho (7 meses),
desempregado; que usava crack; que já foi preso por 155, CP e pegou 2 anos
fechado; que não conhece as testemunhas e nada tem contra eles” (fls. 139)
O policial militar Alison Alves relatou, em juízo,
que “é PM há quase 20 anos; que estava apresentando ocorrência na
Delegacia, quando amigo ligou informando que elemento furtou grade ao
lado do Clube Marimbondo; que descreveu o suspeito e o sentido de fuga;
que saiu em diligência e viu o réu carregando a grade; que dada ordem de
parada, ao fazer o procedimento de algemar, o réu empurrou o depoente, tirou
a camisa e fugiu, sem agredir; que o réu correu no sentido do rio Lençóis; que
houve perseguição; que o réu pulou no rio; que foi feito o cerco; que após
800m de natação, pegaram o réu; que também resistiu ao ser retirado do rio,
quando algemado; que o réu foi encaminhado à Delegacia; que já conhecia o
réu, por ocorrência de furto; que o réu não estava alterado; que o réu correu
muito, nadou, etc; que o grade estava, segundo apurado, R$ 1.600,00 (mil e
seiscentos reais); que o réu não disse que furtou para comprar drogas” (fl.

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137).
A testemunha Waldemur Caetano da Silva declarou,
em juízo, que “é funcionário da Prefeitura; que reconheceu o objeto do furto,
qual seja, grade de metal aonde cai à água da fonte perto do Marimbondo;
que o funcionário do SAAE disse que era por volta de R$ 1.500,00 (mil e
quinhentos reais); que a grade foi reinstalada; que não conhece o réu” (fls.
138).
Registre-se,
inicialmente,
que
pelas
provas
colacionadas aos autos, assim como pelas próprias razões recursais, dúvidas
não há quanto à autoria e materialidade do delito imputado ao apelante, tanto
que a absolvição não é pretendida pela defesa.
Estabelecida a condenação, discute-se, tão somente,
questão atinentes a elevação da pena, em razão dos maus antecedentes, da
personalidade do apelado voltada à prática de delitos e da reincidência
específica, fixando-se, pelos mesmos motivos, o regime inicial fechado,
postulada pelo Parquet e a substituição da pena privativa de liberdade por
medida de segurança na forma de tratamento ambulatorial em razão da
dependência química. Alegou que foi realizada avaliação pericial nos autos no
0001713-33.2017.8.26.0319, que concluiu que no momento da prática
delituosa dos referidos autos estava doente em razão do vício, o que teria
provocado a alteração de sua capacidade de determinação, requerida pela
defesa.
Passo a examinar os tópicos do inconformismo.
A pena foi fixada sob o seguinte fundamento:
“Desta feita, a condenação do réu pelo furto é de
rigor. Passo à fixação da pena.
Considerando o disposto no art. 59 do Código

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Penal, sobretudo as circunstâncias e consequências do delito, fixo a pena
base em UM ANO DE RECLUSÃO. Em face do reconhecimento da
agravante consistente na reincidência (fls. 71/74), tal reprimenda é majorada
em um sexto, perfazendo o total de UM ANO E DOIS MESES DE
RECLUSÃO. Não se vislumbra a existência de qualquer atenuante. Não há
causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual torno tal
reprimenda definitiva.
Em face da reincidência, tem-se que o réu não faz
jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, à
suspensão condicional da pena ou a qualquer outro benefício.
Não obstante a reincidência, revela-se adequada a
concessão do regime semiaberto, ex vi do disposto no art. 33, § 1o, alínea
“b”, do Código Penal, sobretudo considerando as diminutas consequências
do delito
(...).
No tocante à pena de multa, levando-se em
consideração o que vem disposto no art. 59 do Código Penal, conforme
supra exposto, fixo-a em dez dias-multa, com valor unitário no mínimo legal
cominado. O valor da multa é o mínimo legal e deverá ser atualizado nos
termos do art. 49, § 2°, do Código Penal. Não há causas de aumento da pena
ou diminuição da pena, razão pela qual torno tal reprimenda definitiva
(fls.163/164).
Do recurso ministerial em razão dos maus
antecedentes, da personalidade do apelado voltada à prática de delitos
Verifica-se que as certidões mencionadas pelo
“Parquet” não são aptas a caracterizar maus antecedentes, as condenações

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pretéritas são aptas a caracterizar a recidiva.
Igualmente inidônea seria a exasperação da pena-
base pela personalidade do agente sob a fundamentação: “voltada à prática de
delitos”.
Isso porque não há nos autos de origem elementos
concretos que pudessem embasar uma aferição adequada da personalidade
do réu e conduzir à conclusão de que tem propensão à prática delituosa ou
não, ou qualquer outra característica psicológica.
Nesse sentido o precedente do STJ:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA.
PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. AFASTADA A VALORAÇÃO
NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE,
DA PERSONALIDADE, DA CONDUTA SOCIAL, DOS MOTIVOS DO
CRIME E DOS MAUS ANTECEDENTES, QUE FORAM VALORADAS
NEGATIVAMENTE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FLAGRANTE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. MANTIDA A NEGATIVAÇÃO DO VETOR
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE
PROVIDO. I - O col. Supremo Tribunal Federal tem entendido que 'a
dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando
necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível
às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para
redimensionar a pena finalmente aplicada' (HC n. 137.769/SP, Rel. Min.
Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016).
II - O Pretório Excelso também entende não ser
possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para

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a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, uma vez que,
ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, deve
circunscrever-se 'ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a
correção de eventuais arbitrariedades' (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma,
Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). (...) V - No tocante a
personalidade do recorrente as instâncias ordinárias se valeram do
argumento de que o recorrente apresenta-se como indivíduo de má índole,
voltada a prática criminosa e o seu comportamentos no caso vertente assim
demonstrou. Ressalto que é lamentável que a personalidade ainda conste do
rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade,
de resquício do Direito Penal de Autor. Ademais, não é possível, a meu ver,
que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais
elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados
suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua
valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base.
Precedentes. VI - Com relação à conduta social, vale frisar que esta retrata o
papel na comunidade, inserida no contexto da família, do trabalho, da
escola, da vizinhança, não sendo tal circunstância judicial idônea para
supedanear a elevação da pena quando não há notícias negativas sobre esses
aspectos sociais do comportamento do réu. Precedentes. (...) X - Preservada
apenas a análise negativa da circunstância judicial das consequências do
crime, fica a reprimenda final do paciente estabelecida em para 5 (cinco)
anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de
13 (treze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Recurso
ordinário parcialmente provido". (RHC 105.761/PE, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) .

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APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIMES DE ROUBO
MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE
AGENTES E DE FALSA IDENTIDADE - ALEGADA AUSÊNCIA DE
PROVAS QUANTO A AUTORIA - IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO -
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - DOSIMETRIA DA PENA -
DECOTE
DAS
CIRCUNSTÂNCIAS
CONDUTA
SOCIAL
E
PERSONALIDADE,
EIS
QUE
VALORADAS
COM
BASE
EM
CONDENAÇÕES - (...) CRIMINAIS a existência de condenações criminais
não constitui argumento válido para estabelecer que a personalidade do
apelante é voltada para a prática de, devendo ser extirpado o acréscimo
decorrente crimes ou conduta social reprovável desses vetores.” (TJPR - 3a
C.Criminal - AC - 1648817-2 - Pinhais - Rel.: Ângela Regina - Unânime - J.
16.11.2017) - grifou-se.Ramina de Lucca).
“APELAÇÃO CRIME. FURTO QUALIFICADO
TENTADO (ART. 155, §4°, I, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO
PENAL). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. 1. PRETENDIDA REFORMA NA
DOSIMETRIA
PENAL
PARA
QUE
SEJAM

APLICADAS
AS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DE AUMENTO DA PENA RELATIVAS A
CONDUTA
SOCIAL
E
PERSONALIDADE
DO
AGENTE.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
ANTE
A
FALTA
DE
LAUDO
PSICOLÓGICO
E
DEVIDA
FUNDAMENTAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO 2. (...). Analisando a forma
com que o Magistrado Sentenciante dosou a reprimenda entendo que não
existem alterações a serem feitas, vez que para utilizar a personalidade do
agente como causa de aumento da pena é necessário amplo estudo de sua
vida pregressa e laudo psicológico, sem estes elementos não existe a

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possibilidade de exasperação da pena Corte de Justiça. (...) a conduta social
está relacionada aos aspectos extrapenais, e para bque tal circunstância
tenha capacidade de exasperar a pena, é necessária que exista .” (TJPR - 3a
C.Criminal - AC -uma fundamentação jurídica uníssona e profunda 1702472-
9 - Curitiba - Rel.: - Unânime - J. 30.11.2017).-
Da compensação da reincidência com a atenuante
da confissão, alegada pelo Ministério Público.
Filio-me
ao
entendimento
de
que
não
há
impedimento para que se proceda à compensação acima mencionada, vez que
são duas circunstâncias ligadas à personalidade do agente, sendo, assim,
igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do Código Penal.
A confissão espontânea reveste-se de grande
importância, mormente porque revela a personalidade do réu que, ao
confessar a prática do delito, demonstra certo senso de responsabilidade pela
infração cometida, colaborando com o Estado na apuração dos fatos. Assim
procedendo, estará contribuindo para a instrução do processo, bem como
conferindo ao julgador a certeza moral para a condenação. Destarte, nada
mais justo que se faça a compensação da atenuante da confissão espontânea
com a agravante da reincidência integralmente.
A atenuante da confissão espontânea e a agravante
da reincidência são igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do
Código Penal, devendo ser efetuada a compensação entre ambas.
Confira-se:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
PENA-BASE
PEDIDO DE REDUÇÃO

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11
POSSIBILIDADE

MAUS
ANTECEDENTES
INDEVIDAMENTE
CONSIDERADOS NON BIS IN IDEM CONFIGURADO REDUZIDA
COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PELA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
RECURSO PROVIDO.
Havendo apenas uma condenação anterior com data de transito em julgado,
torna-se ilegal a consideração dela como circunstâncias judiciais dos maus
antecedentes e também como agravante da reincidência, tendo em vista a
configuração de non bis in idem. Assim, afasta-se da aplicação da
reprimenda
base
os
maus
antecedentes,
sendo
esta
reduzida
proporcionalmente. A atenuante da confissão espontânea e a agravante da
reincidência são igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67 do
Código Penal, devendo ser efetuada a compensação entre ambas.
Precedentes da 6a Turma do STJ.” (Apelação Criminal - Reclusão - N.
2011.019733-8/0000-00 Dourados Relator Des. Romero Osme Dias
Lopes TJ/MS).
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO
DE DROGAS RECURSO MINISTERIAL EXASPERAÇÃO DA PENA-
BASE PRETENSÃO INVIÁVEL IMPROVIDO RECURSO DEFENSIVO
REDUÇÃO PENA-BASE
DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
MANTIDA
COMPENSAÇÃO DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA

PARCIAL
PROVIMENTO.

No
processo
de
individualização da pena, o juiz analisa o disposto no artigo 59, CP e, de
maneira fundamentada, fixa qual a reprimenda que entende ser adequada e
suficiente para o cumprimento das finalidades retributiva e preventiva da
sanção penal. Conforme orientação jurisprudencial da Sexta Turma do

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12
Superior Tribunal de Justiça, no concurso da agravante da reincidência com
a atenuante da confissão espontânea, a existência de ambas leva à
compensação
entre
elas.”
(Apelação
Criminal
-
Reclusão
-
N.
2011.018381-0/0000-00 - Ponta Porã Relator Claudionor Miguel Abss
Duarte TJ/MS).
Verifica-se que o acusado confessou a autoria do
delito, no entanto, o juiz a quo deixou de atenuar a pena.
Assim, como acima explicitado, na segu8nda fase,
compenso a agravante da reincidência com a atenuante da confissão
espontânea, permanecendo a pena inalterada. Não se vislumbra a existência
de qualquer atenuante. Não há causas de aumento ou diminuição da pena,
razão pela qual torno tal pena em definitiva em ao ano de reclusão e ao
pagamento de 10 dias-multa.
Da alteração do regime requerido pelo “Parquet”
Por derradeiro, clama o representante do Ministério
Público pela fixação do regime fechado para início do resgate do castigo
corporal imposto ao sentenciado.
Merece ser acolhida.
In casu, ainda que o montante da reprimenda
aplicada admitisse a fixação do modo aberto ou semiaberto, verifica-se, que
o apelado ostenta diversas condenações com trânsito em julgado pela prática
de crimes de furto, as quais são aptas a configurar reincidência,.
No entanto, ao estabelecer o modo inicial de resgate
da sanção assim consignou:
Não obstante a reincidência, revela-se adequada a

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concessão do regime semiaberto, ex vi do disposto no art. 33, § 1o, alínea
“b”, do Código Penal, sobretudo considerando as diminutas consequências do
delito (sic, fls. 162).
Neste quadro, é sabido que, muito embora o art. 33,
Tribunal de Justiça consolidou entendimento consubstanciado na Súmula
269, in verbis: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis
as circunstâncias judiciais".
Entretanto, na hipótese vertente infere-se que o
recorrido ostenta várias condenações que o fazem reincidente específico
(fls.71/74), importando salientar que todas as ações penais são referentes a
crimes de furtos simples e qualificados, evidenciando a habitualidade no
cometimento de delitos de tal espécie.
Guilherme de Souza Nucci, sobre o assunto, leciona
que "a situação é mais grave que a mera reincidência, pois o delinquente não
se emenda de forma alguma, insistindo no mesmo crime, mesmo já tendo sido
punido." (Individualização da pena. 7. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, p. 207).
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO
QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO
DE AGENTES (ART. 155, § 4o, I e IV, DO CP). SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. [...] PEDIDO
DE FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. VIABILIDADE.
RÉU
QUE
OSTENTA
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
NEGATIVA
(CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME)
E
É
MULTIRREINCIDENTE
ESPECÍFICO. SÚMULA 269 DO STJ INAPLICÁVEL, NA HIPÓTESE.

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14
ALTERAÇÃO INICIAL DO REGIME SEMIABERTO PARA O FECHADO
FECHADO.
PRECEDENTES.

[...]
(Apelação
Criminal
n.
0000883-74.2016.8.24.0055, de Rio Negrinho, rel. Des. Volnei Celso
Tomazini, j. 10-7-2018).
Outrossim, cumpre ressaltar que o art. 33, § 3o, do
Estatuto Repressivo, preconiza que "A determinação do regime inicial de
Cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no
art. 59 deste Código".
Logo, é adequada a forma mais gravosa para o início
do resgate da pena privativa de liberdade aplicada.
Do recurso da defesa.
Da substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
É versado que para a concessão da benesse em
questão, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos estampados no
artigo 44 do Código Penal, quais sejam:
I - aplicada pena privativa de liberdade não
superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grava
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja pena aplicada, se o crime for
culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as
circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Portanto, ao réu reincidente não se aplica a

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15
substituição em comento, inclusive por não se revelar socialmente
recomendável.
Nesse sentido:
[...] DOSIMETRIA. SANÇÃO ESTABELECIDA EM
PRIMEIRO
GRAU
QUE
FOI
DETIDAMENTE
ANALISADA
E
JUSTIFICADA. DESNECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO. ALMEJADA
SUBSTITUIÇÃO DA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS
ESTABELECIDOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL (Apelação Criminal n.
2013.018672-6, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j.
em 24-5-2013).
[...] PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. REQUISITO PREVISTO NO ART. 44, § 3o, DO CP NÃO
PREENCHIDO.
ACUSADO
REINCIDENTE.
ANÁLISE
DO
CASO
CONCRETO QUE DEMONSTRA QUE A SUBSTITUIÇÃO NÃO SERIA
SUFICIENTE PARA ATINGIR OS FINS DA PENA (Apelação Criminal (Réu
Preso) n. 2012.059576-4, de Itajaí, Rel. Des. Volnei Celso Tomazini, j. em
7-5-2013).
Assim como na decisão apelada, nego ao apelante,
que é reincidente, a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por
restritivas de direitos, também lhe nego a suspensão condicional da
reprimenda, até porque essas medidas não se mostram socialmente
recomendáveis, tudo com supedâneo no disposto no art. 44, II e § 3o, parte

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final; e art. 77, I, ambos do CP.
Da alegada inimputabilidade em razão do uso de
drogas
Requer a defesa a substituição da pena privativa de
liberdade por medida de segurança na forma de tratamento ambulatorial em
razão da dependência química.
Alegou que foi realizada avaliação pericial nos autos
no 0001713-33.2017.8.26.0319, que concluiu que no momento da prática
delituosa dos referidos autos estava doente em razão do vício, o que teria
provocado a alteração de sua capacidade de determinação.
Sem razão.
Veja-se que inexiste nos autos qualquer indicativo
de que tivesse sua capacidade de compreensão prejudicada no momento dos
fatos, não bastando que se declare usuário de drogas para atenuação de sua
responsabilidade. É preciso que, em virtude disso, não entenda plenamente a
ilicitude do fato ou não consiga se determinar de acordo com tal
entendimento.
Tal aferição deriva de prova documental e pericial,
ambas inexistentes nos autos.
O art. 46 dispõe que as penas podem ser reduzidas
de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias revistas no art. 45
desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
Ora, impossível se aceitar a tese de que não possuía
plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de

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acordo com esse entendimento, os fatos em questão ocorreram em 1 de
agosto de 2018 e os fatos referentes ao processo n. 0001713-
33.2017.8.26.0319 ocorreram em 07 de fevereiro de 2017, um ano e seis
meses depois, conforme bem observado pela d. Promotor, poderia ter
ocorrido modificação quanto ao uso e dependência de substâncias
entorpecentes pelo mesmo.
Neste sentido:
2. Inviável aproveitar laudo pericial produzido em
processo criminal diverso, onde se atestou a semi-imputabilidade do agente,
pois foi conclusivo em relação à situação psicológica/psiquiátrica do réu
àquela data e quanto ao crime pelo qual estava sendo processado (tráfico de
entorpecentes). 3. Não há como afirmar que, passados dois anos, ao tempo
da nova prática criminosa, o agente continuava a ser dependente químico e
que se encontrava no mesmo grau de dependência atestado na ação penal
anterior, pois trata-se de circunstância mutável e passível de recuperação. 4.
Ordem denegada" (HC 163.287/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 05/09/2013).
Aliás, com o bem consignou o juiz sentenciante:
“No mais, não merece albergamento a tese
defensiva no sentido de que o acusado, na data dos fatos, agiu sob o efeito de
substância entorpecente, pois, a intoxicação por substância entorpecente,
desde que voluntária, não afasta a imputabilidade, conforme expressamente
dispõe o art. 28, II, do CP. Assim, não pode equiparar a simples alegação de
uso de drogas, sem prova convincente sequer do vício ou dependência, à
perturbação mental propulsora da aludida excludente da culpabilidade.

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Deste modo, a alegação, por parte da Defesa
Técnica, de o réu ser dependente químico não é suficiente para concluir pela
sua inimputabilidade. Saliente-se que o deferimento da instauração do
incidente consiste em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto
à insanidade mental do acusado.
Não há, nos autos, qualquer indício de deficiência
mental. O simples fato do deferimento do respectivo incidente por outro Juízo
não vincula esse Magistrado na formação de seu convencimento.
Como é cediço, o julgador não está obrigado a
determinar que se faça os aludidos exames, pois a ele cabe a faculdade de
determinar ou não a sua realização, caso avente a possibilidade de
inimputabilidade, o que não é o caso dos autos.
Na oportunidade em que foi ouvido, o acusado
respondeu de forma clara e articulada as perguntas que lhe foram feitas, não
demonstrando qualquer comprometimento de suas capacidades cognitivas”
(fls.160).
Desta forma, outro caminho não há senão pela
manutenção da sentença.
3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso de Alan Henrique Norabele, para reduzir a pena para 01 ano de
reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa e, dá-se parcial provimento
ministerial para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o
fechado, mantendo-se, a r. sentença, por seus próprios e jurídico
fundamentos.
Paulo Antonio Rossi
Relator