Tribunal: TJSP
Processo: 2121010-79.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Licenciamento / Exclusão
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. DECISÃO QUE APLICOU PENALIDADE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

I. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A autoridade apontada como coatora não é responsável pela decisão que aplicou a penalidade em processo administrativo disciplinar. Hipótese em que a indicação errônea acarreta alteração de competência constitucionalmente fixada. Impossibilidade de aplicação

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. DECISÃO QUE APLICOU PENALIDADE EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

I. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A autoridade apontada como coatora não é responsável pela decisão que aplicou a penalidade em processo administrativo disciplinar. Hipótese em que a indicação errônea acarreta alteração de competência constitucionalmente fixada. Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação. Precedente do E. STJ. Reconhecimento de ofício.

II. DECADÊNCIA. Contagem do prazo para a impetração que teve início na data da notificação da imposição da penalidade. Decadência caracterizada.

Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000880140
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2121010-79.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
JEAN CARLO CASTRO DE OLIVEIRA, é impetrado GOVERNADOR DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), FERREIRA RODRIGUES,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,
FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE,
JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA
VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, ARTUR
MARQUES, CAMPOS MELLO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO E ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 21 de outubro de 2020.
MOACIR PERES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.468
MANDADO DE SEGURANÇA No 2121010-79.2020.8.26.0000 (Processo
digital)
IMPETRANTE: JEAN CARLO CASTRO DE OLIVEIRA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR.
DECISÃO
QUE
APLICOU
PENALIDADE
EM
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
I. ILEGITIMIDADE PASSIVA. A autoridade apontada
como coatora não é responsável pela decisão que aplicou
a penalidade em processo administrativo disciplinar.
Hipótese em que a indicação errônea acarreta alteração
de
competência
constitucionalmente
fixada.
Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação.
Precedente do E. STJ. Reconhecimento de ofício.
II. DECADÊNCIA. Contagem do prazo para a
impetração que teve início na data da notificação da
imposição da penalidade. Decadência caracterizada.
Ordem denegada.
Trata-se de mandado de segurança, impetrado por Jean Carlo
Castro de Oliveira, objetivando a concessão da ordem “para que se declare a
ilegalidade com que se houve o Nobre Impetrado ao negar o conhecimento
ao recurso hierárquico por ausência de previsão legal, compelindo-o a
admitir o recurso hierárquico e julgar o mérito recursal como lhe convier,
pois tem o Impetrante direito líquido e certo à fase recursal administrativa”
(fls. 16/17).
Narra os fatos. Informa que foi expulso dos quadros da Polícia
Militar do Estado de São Paulo em 9 de outubro de 2013, ao final de
processo disciplinar no qual se apurou o cometimento de condutas
transgressionais graves e de natureza desonrosa, incompatíveis com a
função de policial militar. Relata que, após a denegação de recurso

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administrativo, interpôs recurso hierárquico à autoridade coatora, que não
foi conhecido por falta de amparo legal, em decisão proferida em 12 de
março de 2020. Diz que o pedido de revisão do ato administrativo
disciplinar funda-se nos artigos 62 da Lei Complementar n. 893/01 e 10, 23,
57 e seguintes da Lei Estadual n. 10.177/98, bem como no inciso XXXIV,
alínea a, do artigo 5o da Constituição Federal. Argumenta que o pedido de
invalidação não se confunde com o recurso administrativo, pois pressupõe o
encerramento do processo administrativo. Transcreve jurisprudência.
Argumenta que o recurso em questão decorre do poder de autotutela,
invocando as Súmulas n. 346 e n. 473 do E. STF, e que o vício havia sido
demonstrado no recurso administrativo. Aduz, ainda, que o direito de pedir
a invalidação não se encontra prescrito, nos termos do artigo 10 da Lei
Estadual n. 10.177/98. Cita julgados para afirmar que a lei mais favorável
deve ser observada (fls. 1/17).
Foi concedida ao impetrante a assistência judiciária gratuita e,
ausente pedido de liminar, processado o feito (fls. 65/66).
A Fazenda do Estado de São Paulo pleiteou sua admissão no
feito, nos termos do artigo 7o, inciso II, da Lei n. 12.016/09 (fls. 74).
Vieram as informações da autoridade impetrada, arguindo a
ocorrência de decadência e alegando o descabimento do pedido de revisão e
do recurso hierárquico (fls. 77/88).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela denegação
da ordem (fls. 94/101).
É o relatório, em síntese.
Pretende o impetrante, por meio deste mandado de segurança,
seja “concedida a segurança pleiteada para que se declare a ilegalidade com
que se houve o Nobre Impetrado ao negar o conhecimento ao recurso
hierárquico por ausência de previsão legal, compelindo-o a admitir o
recurso hierárquico e julgar o mérito recursal como lhe convier, pois tem o
Impetrante direito líquido e certo à fase recursal administrativa” (fls. 16/17).

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Desponta dos autos que o impetrante, ex-Soldado da Polícia
Militar do Estado de São Paulo, e outro policial “praticaram condutas
graves, de natureza desonrosa, além de violarem valores fundamentais,
determinantes da moral policial-militar e deveres éticos emanados desses
valores, que vulneram a disciplina policial-militar, passíveis de serem
analisadas sob a luz do Art. 24 do Regulamento Disciplinar da Polícia
Militar”, motivo pelo qual foram acusados “com fulcro no no 2 do § 1o do
Art. 12 e nos no 18 do parágrafo único do Art. 13, c.c. o no 3 do § 2o do Art.
12, tudo do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar RDPM (LC no
893/01)” (fls. 21). Em consequência, foi expulso da Corporação em 9 de
outubro de 2013 (fls. 34).
Inconformado, apresentou pedido de revisão do processo
administrativo, dirigido ao Coronel Comandante Geral da Polícia Militar do
Estado de São Paulo, que não foi conhecido por ausência de previsão legal,
com publicação no Diário Oficial do Estado no dia 23 de julho de 2019 (fls.
48).
Em seguida, impetrou recurso hierárquico, endereçado ao
Governador do Estado, que dele não conheceu, em decisão publicada em 12
de março de 2020 (fls. 63).
Assim, observados os termos do pedido, a autoridade que
ora figura como coatora é inadequada a figurar no polo passivo do
presente mandado de segurança.
Nos termos do artigo 6o, § 3o, da Lei n. 12.016/09, “considera-
se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da
qual emane a ordem para a sua prática”.
Como bem salientado por Hely Lopes Meirelles, “considera-
se autoridade coatora a pessoa que ordena ou omite a prática do ato
impugnado, e não o superior que o recomenda ou baixa normas para sua
execução. Não há como confundir, entretanto, o simples executor material
do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade

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superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou
inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências
administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por
dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela” (Mandado de
Segurança, 29a ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 63).
No caso dos autos, ainda que do pedido conste a insurreição
contra a decisão que aplicou a aplicação da penalidade de expulsão, é certo
que o impetrante objetiva, afinal, a revisão da própria sanção aplicada, com
sua reintegração ao cargo, pena que foi aplicada pelo Comandante Geral
da Polícia Militar do Estado de São Paulo.
Dispõe a Constituição do Estado de São Paulo que compete ao
Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, “os mandados de
segurança e os 'habeas data' contra atos do Governador, da Mesa e da
Presidência da Assembleia, do próprio Tribunal ou de algum de seus
membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do
Município de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito e do
Presidente da Câmara Municipal da Capital” (art. 74, inc. III), inexistindo
prerrogativa em relação ao Comandante Geral da Polícia Militar.
Assim, não se aplica ao caso a teoria da encampação, posto
que a impetração contra a autoridade hierarquicamente superior àquela
responsável pelo ato impugnado ocasiona, no caso, alteração da
competência constitucional para julgamento do mandamus, o que é vedado.
É esse o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
ICMS.
INSURGÊNCIA
CONTRA
A
COBRANÇA
DE
TRIBUTO.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DO
SECRETÁRIO ESTADUAL DE FAZENDA. EMENDA
À
INICIAL.
IMPOSSIBILIDADE.
1.
Recurso
ordinário em mandado de segurança impetrado em
face da exigência fiscal concernente à inclusão da

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Margem de Valor Agregado (MVA) na base de
cálculo do ICMS referente às mercadorias adquiridas
de outras Unidades da Federação. 2. As Turmas de
Direito Público desta Corte Superior já consolidaram
o entendimento de que o Secretário de Fazenda não é
parte legítima para responder a esse tipo de
pretensão mandamental, na medida em que essa
autoridade não tem a atribuição de lançar e de exigir,
de forma individualizada, o recolhimento do tributo.
Precedentes: AgRg no RMS 39.115/RJ, Rel. Ministra
Assusete
Magalhães,
Segunda
Turma,
DJe
18/08/2014; AgRg no RMS 18.140/RJ, Rel. Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/09/2009;
RMS 29.490/RJ, de minha relatoria, Primeira Turma,
DJe 19/08/2009; RMS 20.471/RJ, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/06/2009; RMS
26.762/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
Primeira Turma, DJe 10/06/2009. 3. '(...) além de
incabível a substituição de ofício dessa autoridade
por outra não sujeita à sua jurisdição originária,
inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de
emenda à inicial ou a adoção da 'teoria da
encampação',
o
que
determinaria
indevida
modificação ampliativa de competência absoluta
fixada na Constituição. Correta, portanto, a extinção
do processo, sem julgamento do mérito, nos termos do
art. 267, VI, do CPC' (RMS 22.518/PE, Rel. Ministro
Teori
Albino
Zavascki,
Primeira
Turma,
DJ
16/08/2007). 4. Agravo regimental não provido.
(Agravo regimental no recurso em mandado de
segurança n. 46.748/RJ
Rel. Min. Benedito
Gonçalves j. em 10.3.15 v.u g.n.).
Em caso semelhante, já decidiu este Colendo Órgão Especial:
MANDADO DE SEGURANÇA. Policial Militar.
Pretensão à apreciação de pedido de revisão de
processo administrativo disciplinar que culminou com
sua expulsão. Ilegitimidade passiva. Autoridade
apontada como coatora não possui legitimidade para
desfazer o ato apontado como ilegal. Inteligência do
art. 6o, § 3o da Lei no 12.016/09. Indeferimento da
inicial por manifesta ilegitimidade de parte. Ausente,
também, o interesse de agir na medida em que o

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pedido não foi conhecido no dia 18.02.14. Denego a
ordem (art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016, 2009).
(Mandado
de
Segurança
no
0198251-13.2013.8.26.0000, Rel. Des. Evaristo dos
Santos, Órgão Especial, j. em 14/05/2014, v.u).
Por fim, ainda que ultrapassada esta preliminar, seria o caso
ainda de se reconhecer a decadência do direito à impetração, nos termos
do artigo 23 da Lei no 12.016/2009, vez que o protocolo desde mandamus
ocorreu muito mais de 120 (cento e vinte) dias após a notificação do ato
impugnado, ocorrido em 9 de outubro de 2013.
É verdade que o impetrante interpôs pedido de revisão.
Entretanto, não fundamentou seu pedido em fato novo, alegando, ao revés, a
desproporcionalidade da pena imposta (fls. 35/47). Tampouco o recurso
hierárquico interposto em seguida, após o não conhecimento do pedido de
revisão, baseou-se em fato novo (fls. 49/62).
Sendo assim, tanto o pedido de revisão quanto o recurso
hierárquico equivalem a pedido de reconsideração, aplicando-se ao caso,
portanto, a Súmula n. 430 do E. Supremo Tribunal Federal, segundo a qual
“[p]edido de Reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo
para o mandado de segurança.”
Como bem salientou a douta Procuradoria Geral de Justiça,
“A lição de Hely Lopes Meirelles é enfática: 'Quando a lei diz que o direito
de requerer mandado de segurança extinguir-se-á cento e vinte dias após a
ciência do ato impugnado (art.18), está pressupondo o ato completo,
operante e exequível. Não é, pois, o conhecimento oficioso do ato que deve
marcar o início do prazo para a impetração, mas sim o momento em que se
tornou apto a produzir seus efeitos lesivos ao impetrante. Se o ato é
irrecorrível ou apenas passível de recurso sem efeito suspensivo, conter-se-á
o prazo da publicação ou da intimação pessoal do interessado; se admite
recurso com efeito suspensivo, contar-se-á do término do prazo para o
recurso (se não for interposto) ou da intimação do julgamento final do

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recurso (se interposto regularmente). Observamos, porém, que o pedido de
reconsideração, na via administrativa, não interrompe o prazo para a
impetração da segurança (STF; Súmula 430), salvo se a lei lhe der efeito
suspensivo'. (Mandado de Segurança, Malheiros Editores, 27a Edição, p.
53). Assim, é inequívoca a ocorrência da decadência do direito de impetrar
mandado de segurança, consoante dispõe o artigo 23 da Lei n. 12.016/09.”
(fls. 97/98, g.n.).
Assim, reconhecida de ofício a ilegitimidade passiva, bem
como a decadência, é de rigor a denegação da ordem, nos termos do art. 6o,
§ 5o, da Lei no 12.016/2009.
Ante o exposto, denega-se a segurança. Custas na forma da
lei. Indevida a verba honorária (Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).
MOACIR PERES
Relator