Tribunal: TJSP
Processo: 0082981-09.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso.
2-) Preliminar de nulidade, rejeitada. Há possibilidade de julgamento da lide. A conduta do apelante é diversa e independente da de Jefferson. Ademais, o julgamento do recurso em sentido estrito ocorreu depois da instrução finda de quem está preso. Necessidade de se efetivar a celeridade processual.
3-) Materialidade delitiva e autoria estão

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso.
2-) Preliminar de nulidade, rejeitada. Há possibilidade de julgamento da lide. A conduta do apelante é diversa e independente da de Jefferson. Ademais, o julgamento do recurso em sentido estrito ocorreu depois da instrução finda de quem está preso. Necessidade de se efetivar a celeridade processual.
3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado.
4-) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/5 acima do piso, pois, embora primário e de bons antecedentes, estava com 9 eppendorfs de cocaína e 4 invólucros da mesma substância, 6,7 gramas, além de 134 porções de maconha, 207,6 gramas, quantidade que, no total, não pode ser tida como pequena; ademais, essas substâncias são viciantes, catalisadoras de outros delitos, em local conhecido como ponto de tráfico, denotando personalidade perigosa e despida de freio moral, tornando mais reprovável sua conduta, logo, tem-se seis (6) anos de reclusão e seiscentos (600) dias-multa. Na segunda fase, vê-se que é menor imputável, tem 18 anos de idade (fls. 20), logo, atenua-se a pena de 1/6, chegando-se a cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, não pode incidir, em razão da posse de substâncias entorpecentes de natureza distintas, sem qualquer prova de fonte de renda, em região de narcotraficância, com demonstração de dedicação atividades criminosas, com menção a dois donos de ponto de droga e um gerente. Precedentes. A pena acima é definitiva, pois mais nada a modifica: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
5-) O regime inicial da pena privativa da liberdade é o fechado. De início, deve-se lembrar o art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/1990. Tem-se a necessidade da individualização da pena, aqui empregada em sentido lato, levando-se as condições objetivas e subjetivas, precipuamente, de quem está sendo julgado (art. 5o, inciso XLVI, da CF). O tráfico de entorpecentes é equiparado a crime hediondo. Inexistência de inconstitucionalidade da previsão legal. As circunstâncias judiciais são-lhe desfavoráveis.
6-) Não cabe substituição da pena corporal por restritiva de direitos ou "sursis", tendo em conta a montante da pena e porque nenhuma das duas é suficiente para concretizar as finalidades da sanção penal, tal qual demonstrado.
7-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice aumentado na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia. Não há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
8-) Recurso preso.
9-) Extração de cópias dos autos para envio ao Ministério Público, para apurar, se assim o for, crime de falso testemunho.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000075670
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0082981-09.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MATHEUS
CARDOSO DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e, no mérito, negaram
provimento ao recurso, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER DE
SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica
VOTO No 1466

PODER JUDICIÁRIO
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11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0082981-09.2018.8.26.0050 - 2a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1466
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Apelação Criminal no 0082981-09.2018.8.26.0050
Comarca: 2a Vara Criminal de São Paulo
Juiz de Direito: doutor Luis Fernando Decoussau Machado
Apelante: Matheus Cardoso de Jesus
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Jefferson Willian da Nobrega
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Não provimento do recurso.
2-) Preliminar de nulidade, rejeitada. Há possibilidade de julgamento da lide. A
conduta do apelante é diversa e independente da de Jefferson. Ademais, o julgamento do recurso
em sentido estrito ocorreu depois da instrução finda de quem está preso. Necessidade de se efetivar
a celeridade processual.
3-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Tráfico caracterizado.
4-) Dosimetria. Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/5 acima do piso, pois,
embora primário e de bons antecedentes, estava com 9 eppendorfs de cocaína e 4 invólucros da
mesma substância, 6,7 gramas, além de 134 porções de maconha, 207,6 gramas, quantidade que, no
total, não pode ser tida como pequena; ademais, essas substâncias são viciantes, catalisadoras de
outros delitos, em local conhecido como ponto de tráfico, denotando personalidade perigosa e
despida de freio moral, tornando mais reprovável sua conduta, logo, tem-se seis (6) anos de reclusão
e seiscentos (600) dias-multa. Na segunda fase, vê-se que é menor imputável, tem 18 anos de idade
(fls. 20), logo, atenua-se a pena de 1/6, chegando-se a cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500)
dias-multa. Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, não pode incidir, em razão da posse de substâncias entorpecentes de natureza
distintas, sem qualquer prova de fonte de renda, em região de narcotraficância, com demonstração
de dedicação atividades criminosas, com menção a dois donos de ponto de droga e um gerente.
Precedentes. A pena acima é definitiva, pois mais nada a modifica: cinco (5) anos de reclusão e
quinhentos (500) dias-multa. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no
mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
5-) O regime inicial da pena privativa da liberdade é o fechado. De início, deve-se
lembrar o art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/1990. Tem-se a necessidade da individualização da pena, aqui
empregada em sentido lato, levando-se as condições objetivas e subjetivas, precipuamente, de quem
está sendo julgado (art. 5o, inciso XLVI, da CF). O tráfico de entorpecentes é equiparado a crime
hediondo. Inexistência de inconstitucionalidade da previsão legal. As circunstâncias judiciais são-
lhe desfavoráveis.

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6-) Não cabe substituição da pena corporal por restritiva de direitos ou "sursis",
tendo em conta a montante da pena e porque nenhuma das duas é suficiente para concretizar as
finalidades da sanção penal, tal qual demonstrado.
7-) Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, na
detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições objetivas e
subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-se que se
houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente, sob pena de ter-
se apenas uma operação aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta pouco mais rigorosa,
para não se desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que tem seu índice
aumentado na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme noticiado pela mídia.
Não há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo. Não se quer, com o
regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir para a
individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
8-) Recurso preso.
9-) Extração de cópias dos autos para envio ao Ministério Público, para apurar, se
assim o for, crime de falso testemunho.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 328/331
Houve interposição de apelo porque MATHEUS foi condenado à pena de cinco
(5) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos (500) dias-
multa, como incurso no art. 33, “caput” da Lei n 11.343/2006, sem possibilidade de recorrer
em liberdade, porque em 3.9.2018, por volta das 17 horas, na Rua Manuel Aquilino dos Santos,
501, Brasilândia, São Paulo, vendeu e guardou, ainda que gratuitamente, 9 eppendorfs e 4
invólucros de cocaína, total de 6,7 gramas, e 134 porções em palitos e em quadrados de
maconha, 207,6 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, quando visto por policiais civis e apontado como quem vendia drogas. Um deles,
Helder, fingiu trata-se de usuário e aproximou-se dele, para comprar droga, o que ocorreu.
Hélder voltou com Ricrado e realizou a prisão em flagrante. Ele trabalhava para "Dokão" e
"Dezessete", sendo "vapor" da "biqueira", ou seja, pessoa que efetuava a venda de drogas,
fornecidas pelos gerente, "Jefferson", pessoa presa, processada e condenada, em primeiro grau,
pelo crime de tráfico. A casa de Jefferson foi indicada, todavia, ao chegarem lá, ele não estava,
sendo atendidos pela mulher dele. Em revista, autorizada, encontraram R$ 514,00, valor que a
mulher, Mayara, desconhecia, pois ele, segundo ela própria, vivia às custas da mãe.
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se, em preliminar

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a) pois há litispendência, sendo assim, deve esperar em liberdade, até o julgamento de
contrarrazões interposto pela defesa em recurso em sentido estrito e b) as provas são frágeis
para o decreto condenatório (fls. 363/375).
Contrarrazões a fls. 379/387, com requerimento para manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 8.4.2019 (fls. 345).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 401/406).
II – Fundamentação
O pedido de nulidade deve ser afastado.
Foi interposto recurso em sentido estrito de r. decisão que não recebeu a denúncia
interposta contra Jefferson, pela ausência de indícios de autoria (fls. 212/215 dos autos
próprios).
Pela descrição da peça acusatória, a conduta do apelante não está atrelada a de
Jefferson para vislumbrar se cometeu ou não o delito de tráfico.
Matheus é suposto "vendedor" e Jefferson possível "gerente". Uma ação é diversa
da outra e independente.
Ademais, o recurso nomeado já foi julgado e veio para o Primeiro Grau de
Jurisdição em momento posterior a feitura da instrução deste processo, por isso determinado o
desmembramento para processamentos autônomos (fls. 312/316 e 389 dos autos principais).
O apelante está preso e deve ser submetido a julgamento.
No mérito, o apelo não comporta acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante delito de
fls. 2/7, boletim de ocorrência de fls. 9/12, auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, laudo de

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constatação de fls. 16/18 e laudo de exame químico toxicológico de fls. 34/36, cocaína e
maconha foram apreendidas.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, ficou em silêncio, fls. 7, respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de quem é
inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira oportunidade, no “calor
dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum envolvimento tinha com o crime (cf.
Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira,
RJTACRIM 53/204). Não é crível que documento elaborado por Autoridade Policial,
responsável pela segurança pública, contenha omissões, incompatível com a moralidade
administrativa premente ao caso.
Em contraditório, negou envolvimento no tráfico. Foi comprar ração, encontrou
duas amigas e parou para conversar com ambas, em via pública. Após, foi surpreendido pelos
policiais, que lhe imputaram falsamente a propriedade de drogas.
A negativa não convence. É frágil, inverossímil e dissociada do conjunto
probatório.
Helder, policial civil, durante diligências no local dos fatos, ponto de tráfico,
avistou o apelante em movimentação típica de tráfico. Desembarcou da viatura e simulou
comprar uma porção de maconha. O recorrente guardava a droga em um caminhão estacionado
na via pública. Com essas informações, com seu parceiro, Ricardo, abordaram-no. Em seu
poder havia R$ 55,00. Ele confessou informalmente o comércio espúrio.
Ricardo, também policial, ratificou o dito por seu parceiro.
Os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam o apelante,
inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de legitimidade dos
atos em favor da segurança pública.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.

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Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação no 0005589-06.2013.8.26.0361 8a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Sérgio Ribas, Julg. 27.6.2019; Apelação no
0025019-62.2017.8.26.0050 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco Antônio Cogan,
Julg. 27.6.2019; Apelação no 1502133-59.2018.8.26.0567 8a Câmara de Direito Criminal,
Rel. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 0000639-50.2018.8.26.0628 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Farto Salles, Julg. 27.6.2019; Apelação no 990.09.056197-1, 14a
Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Fernando Torres Garcia, Julg. 03.12.2009; Apelação no
990.09.006709-8, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Ruy Alberto Leme Cavalheiro,
Julg. 24.11.2009; Apelação Criminal no 0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação
Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles
Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho – J. 30.10.2019; Apelação Criminal no
0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Guilherme G.
Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no 0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de
Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de Souza – J. 11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa
jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça Bandeirante.
Mayara, mulher de Jefferson, deixou a polícia entrar em casa. Deixou, reviraram.
Perguntavam sobre seu marido. Não sabia quando voltaria. Debaixo do colchão havia R$
500,00. Seu marido juntava os valores. Não conheceu Matheus. Jefferson fuma baseado.
Stefany não depõe de maneira a isentar o apelante de responsabilidade. Afirmou
que o encontrou na via pública, momentos antes da abordagem da polícia, ele iria comprar

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ração. Depois disso, ele foi levado até o caminhão pelos policiais, sem qualquer justificativa.
Ele não trabalhava, mas estava com dinheiro. O local não era conhecido como ponto de tráfico.
Natan comentou sobre agressão policial e falsa imputação de tráfico. Entretanto,
na polícia, afirmou que a abordagem se deu porque ele estava com diversas porções de
maconha e cocaína. Não comentou sobre ofensas físicas. Inexistiram abusos (fls. 6).
As duas testemunhas, Stefany e Natan, em nada colaboraram para descoberta da
verdade real. A primeira não viu todo o quadro fático, não soube dizer como alguém que não
trabalhava estava com dinheiro e confirmou o encaminhamento do apelante perto do caminhão,
onde havia a droga; a outra, desdisse o conteúdo de seu depoimento na fase inquisitiva.
As provas são incontestáveis da prática do tráfico de drogas pelo apelante.
A pena está motivada e individualizada.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/5 acima do piso, pois, embora primário
e de bons antecedentes, estava com 9 eppendorfs de cocaína e 4 invólucros da mesma
substância, 6,7 gramas, além de 134 porções de maconha, 207,6 gramas, quantidade que, no
total, não pode ser tida como pequena; ademais, essas substâncias são viciantes, catalisadoras
de outros delitos, em local conhecido como ponto de tráfico, denotando personalidade perigosa
e despida de freio moral, tornando mais reprovável sua conduta, logo, tem-se seis (6) anos de
reclusão e seiscentos (600) dias-multa.
Na segunda fase, vê-se que é menor imputável, tem 18 anos de idade (fls. 20),
logo, atenua-se a pena de 1/6, chegando-se a cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-
multa.
Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, não pode incidir, em razão da posse de substâncias entorpecentes de natureza
distintas, sem qualquer prova de fonte de renda, em região de narcotraficância, com
demonstração de dedicação atividades criminosas, com menção a dois donos de ponto de droga
e um gerente.
A aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 depende do

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convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se
dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa. Nesse contexto, na escolha
do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em
consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão
legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP T5 Quinta Turma do STJ Rel. Min.
Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019). Ainda: HC 493263/SP T5 Quinta Turma
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e HC 489860/RJ T5 Quinta
Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe 30.4.2019.
Lembre-se: “Como não tem outra atividade, a única conclusão a que se pode
chegar é que se dedica costumeiramente à atividade criminosa de comércio de entorpecentes; e,
como não tem renda proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser comercializada” (TJESP - Apelação
Criminal no. 0450599-29.2010.8.26.0000 - Rel. Des. Souza Nery) (o apelante declinou ser
"estudante" – fls. 20).
A pena acima é definitiva, pois mais nada a modifica: cinco (5) anos de
reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial da pena privativa da liberdade é o fechado.
De início, deve-se lembrar o art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/1990.
Tem-se a necessidade da individualização da pena, aqui empregada em sentido
lato, levando-se as condições objetivas e subjetivas, precipuamente, de quem está sendo
julgado (art. 5o, inciso XLVI, da CF).
Nelson Hungria escreveu a respeito da pena: “a pena (como medida de defesa
social, e não como castigo ou retribuição do mal pelo mal) deve ser calculada, não segundo a
gravidade do crime, mas conforme a temibilidade ou periculosidade do criminoso, apreciado
através de sua constituição fisiopsicológica e do seu grau de inadaptabilidade à vida social”
(Comentários ao código penal (Dec.-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940). Vol. I. Tomo I.

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Arts. 1o a 10. 4a ed. Rio: Forense, 1958, p. 101).
O tráfico de entorpecentes é equiparado a crime hediondo. Anteriormente,
quando se previa a fixação do regime integral fechado, pela redação do art. 2o, parágrafo 1o, da
Lei no 8.072/1990, prevalecia o entendimento de que o dispositivo era constitucional, não
ofenderia o princípio normatizado da individualização da pena (Habeas Corpus no 69657/SP
São Paulo, Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal Rel. Min. Francisco Rezek, Julg.
18.12.1992, indicando vinte e dois (22) Acórdãos daquela Corte seguindo a mesma orientação).
O art. 1o, parágrafo 7o, da Lei no 9.455/1997, que regulamentou a tortura, não revogou o art. 2o,
parágrafo 1o, da Lei no 8.072/1990, permitindo a opção pelo regime inicial fechado, em outras
palavras, aceitando a progressão de regime (Habeas Corpus no 82966/SP São Paulo, 2a
Turma do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Nelson Jobim, Julg. 20.05.2003).
Em outro momento, incidentalmente, foi declarado inconstitucional o dispositivo
da lei, art. 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072/1990 (Habeas Corpus no 82959/SP São Paulo,
Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Marco Aurélio, Julg. 23.02.2006),
entretanto, o próprio legislador ordinário o modificou, consignando que o regime seria “inicial”
fechado (Lei no 11.464/2007), e, quanto a isso, por ora, não se tem notícia de alguma
declaração de não constitucionalidade, ao contrário, por haver aquela previsão não haveria
óbice na escolha do regime mais rigoroso (Habeas Corpus no 91360/SP São Paulo, 2a Turma
do Supremo Tribunal Federal, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julg. 13.05.2008).
As circunstâncias judiciais são-lhe desfavoráveis. Cabe invocar ensinamento do
STF: “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena não depende apenas das
regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias
ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos
termos do parágrafo 3o do art. 33, comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no
70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de tráfico denota personalidade
inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que presidem à convivência social. Tendo isso
presente, deve o juiz sujeitar o agente ao mais severo regime prisional.
O regime proporcionará a retribuição devida, pelo mal causado; proporcionará a
prevenção (especial – não realização do tráfico e geral – não cometimento de outras infrações

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 0082981-09.2018.8.26.0050 - 2a Vara Criminal de São Paulo- Voto no 1466
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penais) e fará com que haja reintegração social, ressocialização.
Não cabe substituição da pena corporal por restritiva de direitos ou "sursis", tendo
em conta a montante da pena e porque nenhuma das duas é suficiente para concretizar as
finalidades da sanção penal, tal qual demonstrado.
Com a nova redação do art. 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal,
na detração, pode ser feita escolha do regime. No caso, o tempo de prisão, suas condições
objetivas e subjetivas, já comentadas, são sopesadas, deixando-se no regime eleito; acrescente-
se que se houvesse execução, provisória ou definitiva, esse juízo seria feito, necessariamente,
sob pena de ter-se apenas uma operação aritmética, que não convém. Exige-se uma resposta
pouco mais rigorosa, para não se desdenhar a extrema repulsa desse tipo de infração penal, que
tem seu índice aumentado na cidade de São Paulo, tão à mercê da insegurança, conforme
noticiado pela mídia. Não há crítica nesta assertiva, apenas a retratação do que vem ocorrendo.
Não se quer, com o regime mais severo, consertar o "status quo" ou o porvir, apenas contribuir
para a individualização real da sanção penal, com vista a uma prognose mais eficaz.
A r. sentença pode ser mantida, por seus próprios e jurídicos fundamentos,
proferida pelo ilustre Magistrado, doutor Luis Fernando Decoussau Machado.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo não
provimento do recurso.
Oficie-se, com cópia dos autos, ao Ministério Público, para as providências quanto
a Stefany e Natal pois, aparentemente, mentiram em Juízo.
Recurso preso (fls. 340).
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.