Tribunal: TJSP
Processo: 1010373-63.2019.8.26.0566
Classe: Apelação Cível / Transporte Terrestre
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRETENSÃO DESTINADA A IMPEDIR A COBRANÇA DE PEDÁGIO EM TRECHO DA RODOVIA SP-318, NO MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS, EM BENEFÍCIO DOS MORADORES DO BAIRRO APORÁ DE SÃO FERNANDO - CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E REALIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS NECESSÁRIOS PARA A EXPLORAÇÃO DO SISTEMA RODOVIÁRIO INTEGRADO DO LOTE CENTRO-OESTE PAULISTA, PRECEDIDO DE OBRA

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRETENSÃO DESTINADA A IMPEDIR A COBRANÇA DE PEDÁGIO EM TRECHO DA RODOVIA SP-318, NO MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS, EM BENEFÍCIO DOS MORADORES DO BAIRRO APORÁ DE SÃO FERNANDO - CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E REALIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS NECESSÁRIOS PARA A EXPLORAÇÃO DO SISTEMA RODOVIÁRIO INTEGRADO DO LOTE CENTRO-OESTE PAULISTA, PRECEDIDO DE OBRA PÚBLICA (ART. 2o, III, Lei 8.987/95)- LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM EXCLUSIVA DA CONCESSIONÁRIA HÁBIL A JUSTIFICAR A EXCLUSÃO DA AGÊNCIA REGULADORA ARTESP E DA FAZENDA PÚBLICA DO POLO PASSIVO DA AÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA INSUSCETÍVEL DE PRECLUSÃO CONFORME DISPOSTO NO ART. 485, § 3o CPC , RECONHEDIDA E DECLARADA EX OFFICIO.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CAUSA DE PEDIR FUNDADA NA ISENÇÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO PARA USUÁRIOS DO MUNICÍPIO DE SÃO CARLOS RESIDENTES NO BAIRRO APORÁ DE SÃO FERNANDO AO ARGUMENTO DE QUE FICARIAM SEGREGADOS DOS DEMAIS MUNÍCIPES PORQUANTO INEXISTENTE ROTA ALTERNATIVA NO TRECHO EM QUE ERIGIDA A PRAÇA DE PEDÁGIO – COBRANÇA COM NATUREZA DE PREÇO PÚBLICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM TAXA DE SERVICO, CONSOANTE SÚMULA 545 DO STF- EXIGÊNCIA DE ROTA ALTERNATIVA QUE, ADEMAIS, EXIGE PREVISÃO EXPRESSA EM LEI, INEXISTENTE NO CASO CONCRETO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA – AÇÃO IMPROCEDENTE – RECURSO DA CONCESSIONÁRIA PROVIDO. RECURSOS DA ARTESP E DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO PREJUDICADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719163
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010373-63.2019.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em que são apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO, VIA PAULISTA S.A. e AGENCIA REGULADORA DE
SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO
PAULO - ARTESP, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, decidiram pela
legitimidade passiva da ARTESP e da FESP, vencido o relator, que declara. Quanto ao
mérito, a turma originária, por V.U., deu provimento aos recursos. Acórdão com o
relator. Declara voto divergente a 3a juíza, apenas quanto à preliminar, e declara voto
convergente quanto ao mérito.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente), BORELLI THOMAZ, ISABEL COGAN E
DJALMA LOFRANO FILHO.
São Paulo, 26 de agosto de 2020
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação:
1010373-63.2019.8.26.0566
Comarca:
São Paulo Foro de São Carlos/ Vara de Fazenda Pública
Juiz:
Gabriela Muller Carioba Attanasio
Apelantes:
Via Paulista S/A
Fazenda do Estado de São Paulo
ARTESP- Agência Reguladora de Serviços Públicos
Delegados de Transporte do Estado de São Paulo
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
VOTO No 39.379
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRETENSÃO DESTINADA A
IMPEDIR A COBRANÇA DE PEDÁGIO EM TRECHO
DA RODOVIA SP-318, NO MUNICÍPIO DE SÃO
CARLOS, EM BENEFÍCIO DOS MORADORES DO
BAIRRO APORÁ DE SÃO FERNANDO - CONTRATO
DE
CONCESSÃO
DE
SERVIÇO
PÚBLICO
DE
OPERAÇÃO, MANUTENÇÃO E REALIZAÇÃO DOS
INVESTIMENTOS
NECESSÁRIOS
PARA
A
EXPLORAÇÃO
DO
SISTEMA
RODOVIÁRIO
INTEGRADO DO LOTE CENTRO-OESTE PAULISTA,
PRECEDIDO DE OBRA PÚBLICA (ART. 2o, III, Lei
8.987/95)- LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
EXCLUSIVA
DA
CONCESSIONÁRIA
HÁBIL
A
JUSTIFICAR
A

EXCLUSÃO
DA
AGÊNCIA
REGULADORA ARTESP E DA FAZENDA PÚBLICA DO
POLO PASSIVO DA AÇÃO, NOS TERMOS DA
FUNDAMENTAÇÃO - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA
INSUSCETÍVEL
DE
PRECLUSÃO
CONFORME
DISPOSTO NO ART. 485, § 3o CPC , RECONHEDIDA E
DECLARADA EX OFFICIO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA CAUSA DE PEDIR FUNDADA

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NA ISENÇÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO PARA
USUÁRIOS
DO
MUNICÍPIO
DE
SÃO
CARLOS
RESIDENTES
NO
BAIRRO
APORÁ
DE
SÃO
FERNANDO AO ARGUMENTO DE QUE FICARIAM
SEGREGADOS
DOS
DEMAIS
MUNÍCIPES
PORQUANTO INEXISTENTE ROTA ALTERNATIVA
NO TRECHO EM QUE ERIGIDA A PRAÇA DE
PEDÁGIO COBRANÇA COM NATUREZA DE PREÇO
PÚBLICO QUE NÃO SE CONFUNDE COM TAXA DE
SERVICO, CONSOANTE SÚMULA 545 DO STF-
EXIGÊNCIA
DE
ROTA
ALTERNATIVA
QUE,
ADEMAIS, EXIGE PREVISÃO EXPRESSA EM LEI,
INEXISTENTE NO CASO CONCRETO SENTENÇA DE
PROCEDÊNCIA
REFORMADA

AÇÃO
IMPROCEDENTE RECURSO DA CONCESSIONÁRIA
PROVIDO. RECURSOS DA ARTESP E DA FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO PREJUDICADOS.
Cuida-se de ação civil pública promovida pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo contra Via Paulista S/A, ARTESP- Agência
Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São
Paulo e a Fazenda do Estado de São Paulo julgada procedente (págs. 765/772).
Consoante a MM. Juíza, a inexistência de rota alternativa para
acesso à cidade de São Carlos pelos moradores do Loteamento Aporá de São
Fernando é incontroversa, sendo certo que os mesmos seriam forçados a passar
pela praça de pedágio descrita na petição inicial (Km 254 + 620m da Rodovia SP
318). Todavia, o art. 150, V, CF dispõe expressamente que aos entes públicos é
vedado “estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de
tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela
utilização de vias conservadas pelo Poder Público”.
Em sendo assim, resulta evidente dos autos o estabelecimento de
verdadeira compulsoriedade de pagamento de tarifa com restrição concreta de

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limitação de tráfego à região, que restaria encravada após a instalação da praça de
pedágio em que residem os moradores do indigitado loteamento. Logo, a isenção
de pedágio deverá ser observada até que seja viabilizada rota alternativa, pelas
rés, ou se mude a praça de pedágio para fora dos limites do Município de São
Carlos em prol dos moradores, empresários e trabalhadores. Objetivando a
adequada isenção, deverá a concessionária ré cadastrar os referidos munícipes,
sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 por isenção indevidamente negada, sem
prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis.
Inconformadas, apelam as rés (págs. 782/714 e 819/839).
Em síntese, sustenta Via Paulista S/A o respectivo direito e o
dever de cobrar a tarifa de pedágio no sistema rodoviário concedido, ressaltando,
entrementes, que só poderá aplicar isenções com prévia e expressa anuência do
Poder Concedente. Argumenta que, em conformidade com a Lei Estadual no
7.832/92, Lei Federal no 8.987/95 e Portaria ARTESP no 13/2014, o contrato de
concessão prevê taxativamente, em seu anexo IV, hipóteses de isenção não
extensíveis aos munícipes justamente porque referido instrumento também
estabelece o emprego contínuo de investimentos e custos pela concessionária
com a finalidade de promover a manutenção da malha viária e assegurar a
segurança dos usuários. Ressalta, outrossim, que o Município de São Carlos não
detém informação cadastral ou mesmo a quantidade aproximada do número de
potenciais usuários do serviço público, circunstância passível de produzir o
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato na hipótese de concessão de

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isenção aos correlatos munícipes, sem embargo de que o art. 9o, § 1o da Lei Geral
de Concessões não exige a oferta de serviço público alternativo e gratuito para
justificar a cobrança de tarifa nas praças de pedágio de rodovia destinada ao
tráfego de longa distância (intermunicipal e estadual), entendimento este também
preconizado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 800/2014.
Por outro lado, sustentam a FESP e a ARTESP, preliminarmente,
nulidade da sentença pautada em cerceamento de defesa, na medida em que a
MM. Juíza a quo não proferiu despacho destinado à especificação de provas,
informando, outrossim, que o Município informou no documento de pág. 319 a
existência de 111 chácaras de lazer ao longo da Rodovia SP 318, sendo que
apenas 26 delas possuem área construída; em sendo assim, a realização de prova
oral e pericial objetivariam justamente delimitar a quantidade de moradores
efetivos na região abarcada pela praça de pedágio, número de veículos em
trânsito, a destinação da rodovia pelos mesmos etc. Aduzem, no mérito, que a
cobrança de pedágio não pode ser condicionada à existência de via alternativa e
gratuita, circunstância que violaria o disposto no art. 150, V, CF e art. 9o da Lei
Federal no 8.987/95 e também causaria inexorável desequilíbrio econômico-
financeiro do contrato administrativo celebrado com a concessionária Via
Paulista.
Tempestivos, os recursos foram contra-arrazoados (págs.
843/848).
Subiram os autos a esta Corte de Justiça.

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça sugeriu o desprovimento
dos recursos (págs. 859/877).
O efeito suspensivo postulado pela apelante Via Paulista em
petição foi indeferido.
As partes, intimadas, manifestaram oposição ao julgamento
virtual (págs. 853 e 856).
Objetivando cumprimento ao art. 10 CPC, determinei às partes
que se manifestassem sobre a possibilidade de extinção do feito sem resolução do
mérito (art. 485, VI, CPC) em benefício das corrés ARTESP e Fazenda do Estado
de São Paulo à luz das disposições contidas no item 1.1., subitem II, do edital de
licitação na modalidade de concorrência pública internacional (pág. 75), bem
como das cláusulas 6.3 e 9.1. do contrato administrativo 0359/ARTESP/2017
(págs. 148 e 151), das quais derivaria patente ilegitimidade passiva ad causam
(pág. 898).
Observo oportuno cumprimento ao despacho supramencionado
(págs. 908/909, 911/912 e 914/918).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
O Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil
pública contra Via Paulista S/A, ARTESP- Agência Reguladora de Serviços
Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo e a Fazenda do Estado
de São Paulo informando, de antemão, que a primeira ré sagrou-se vencedora da

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concorrência internacional no 05/2016, destinada à concessão dos serviços
públicos de operação, manutenção e realização dos investimentos necessários
para a exploração do sistema rodoviário denominado Lote Rodovia dos Calçados.
Colhe-se da causa de pedir que o contrato administrativo foi
celebrado aos 22/11/2017, encontrando-se na extensão rodoviária sob a regulação
da ARTESP a rodovia SP 318 (Km 235+400 ao km 280+000), cujo Anexo IV
contempla a construção de praças de pedágio, dentre elas a prevista no Km 254
+620, cujo encerramento da obra estava previsto para novembro/2019 e o início
das correlatas operações para dezembro/2019.
Pondera o autor, entretanto, que o item 2.4 do contrato
administrativo não possui previsão de isenção tarifária em prol dos moradores
dos bairros afastados da região central do Município, violando claramente o
princípio da isonomia em detrimento dos moradores do bairro Aporá de São
Fernando, que deverão pagar o pedágio sempre que se dirigirem à região central.
Ao argumento de que a construção de referida praça de pedágio
não foi discutida com a população do Município e moradores do entorno,
tampouco foi divulgada nos meios de comunicação local, pugnou o autor a
concessão de liminar destinada à isenção destes e, no mérito, a procedência da
ação no mesmo sentido.
Como dito alhures, a ação foi julgada procedente e,
inconformada, insurgem-se as rés.
Postas estas considerações iniciais e considerando que as

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condições da ação capituladas no art. 485, VI, do CPC, constituem-se
questões de ordem pública que podem ser reconhecidas e declaradas de
ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, ex vi do disposto nos arts.
485, §3o CPC, de rigor a exclusão do pólo passivo da presente ação civil
pública da corré Artesp- Agência Reguladora de Serviços Públicos
Delegados de Transporte do Estado de São Paulo, bem como da Fazenda do
Estado de São Paulo.
Com efeito, o contrato de concessão dos serviços públicos de
operação, manutenção e realização dos investimentos necessários para a
exploração do sistema rodoviário denominado Lote Rodovia dos Calçados (ou
Lote Centro-Oeste Paulista) (págs. 125/243), fundado nas normas de regência e
em obediência às disposições contidas no edital de concorrência pública
internacional (págs. 51/123), categoricamente afirma na correlata cláusula 6.3
que: “A partir da assinatura do TERMO DE TRANSFERÊNCIA até a
extinção total da CONCESSÃO, será de responsabilidade exclusiva da
CONCESSIONÁRIA a prestação do serviço adequado, mediante a execução
dos
SERVIÇOS
DELEGADOS
e
de
apoio
aos
SERVIÇOS
COMPLEMENTARES e outras atividades especificadas neste CONTRATO, nos
termos do regulamento da CONCESSÃO, competindo-lhe a cobrança do
pedágio e dos serviços prestados ao USUÁRIO, nos termos deste CONTRATO”
(pág. 149) (destaques e grifos nossos).
Neste diapasão, o item 1.1 (Objeto), subitem II do edital de

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licitação (pág. 75), esclarece textualmente que compreendem os serviços
delegados objetos da concessão “Execução, gestão e fiscalização dos
SERVIÇOS
PÚBLICOS
DELEGADOS
a
serem
obrigatória
e
ininterruptamente prestados pela CONCESSIONÁRIA durante todo o PRAZO
DA CONCESSÃO, consistentes nas funções de operação, conservação,
ampliação, exploração e manutenção descritas no CONTRATO e anexos”
(destaques e grifos nossos).
Colocando “pá de cal” na questão, a cláusula 9.1 do contrato
administrativo (pág. 151) claramente preconiza a respeito da responsabilidade
pela construção das praças de pedágio que: “As TARIFAS DE PEDÁGIO
poderão ser cobradas dos USUÁRIOS conforme os termos do ANEXO IV, sendo
de inteira responsabilidade da CONCESSIONÁRIA a implantação das
PRAÇAS DE PEDÁGIO e dos demais sistemas de cobrança, físico ou
eletrônico,
bem
como
as
atividades
e
investimentos
necessários
correspondentes, além da arrecadação dos valores devidos, conforme os prazos
estabelecidos no ANEXO IV” (destaques e grifos nossos).
Significa dizer, o concessionário atua em nome próprio, por sua
conta e risco, mas no interesse público. Não é mais nem menos diverso do que o
seria a Administração Pública em face do usuário.
Como bem preleciona Marçal Justen Filho: “(...) Perante
terceiros, aparece como se integrasse a Administração Pública, na acepção de
que não se altera o regime jurídico incidente. Como regra, o concessionário está

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jungido a idênticos limites que se impõem à Administração Pública. O usuário
relaciona-se com o concessionário tal como se se tratasse do próprio Estado
(...)” (in “Teoria Geral das Concessões do Serviço Público”, Editora Dialética,
São Paulo, 2003, página 74).
Por conseguinte, resulta indubitável que a presente ação civil
pública deveria ser dirigida apenas e tão somente contra concessionária Via
Paulista S/A, não se cogitando de possibilidade de prosseguimento
relativamente à Agência Reguladora e à Fazenda do Estado de São Paulo,
impondo-se, destarte, as correlatas exclusões do polo passivo da ação.
Em sendo assim, extingo o feito sem resolução do mérito em
benefício da ARTESP e da Fazenda do Estado de São Paulo com
fundamento do art. 485, VI, CPC, porquanto carecedoras de legitimidade
passiva ad causam.
Prossigo.
A preliminar de cerceamento de defesa suscitada pela Fazenda
do Estado de São Paulo confunde-se com o mérito e assim será analisada.
Via Paulista S/A sagrou-se vencedora da concorrência
internacional 05/2016 instaurada pela ARTESP, cujo objetivo consubstanciava-se
na concessão para a prestação de serviços públicos de operação, manutenção e
realização de investimentos necessários para a exploração do sistema rodoviário
denominado Lote da Rodovia dos Calçados, à luz das disposições contidas no
edital de págs. 51/123, pelo prazo de 30 (trinta) anos e custo estimado de R$

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5.476.230.923,00, a par do que se entrevê das premissas e cláusulas constantes do
contrato administrativo 0359/ARTESP/2017, celebrado com o Poder Concedente
em data de 23/10/2017 (págs. 125/243).
Sem prejuízo do fato incontroverso de que a Rodovia SP 318,
Kms 230 a 280, insere-se na malha rodoviária concedida, compulsando-se os
autos e a despeito da tese sustentada pelo autor na petição inicial, infere-se do
Anexo 7 do instrumento convocatório não somente a precisa informação de
previsão de construção da praça de pedágio no km 254+ 260m, como também e
especificamente que o projeto de concessão propriamente dito foi aprovado pelo
Conselho Diretor do Programa Estadual de Desestatização (EDPED) em
conformidade com o Decreto no 61.634/2015 e Lei 9.361/68 justamente porque
precedido da necessária publicidade.
Se não, veja-se a seguinte transcrição:
“O projeto foi apresentado à sociedade em audiências públicas
realizadas entre os dias 26 de janeiro e a 02 de fevereiro de 2016
nos Municípios de São Paulo, Capão Bonito, Peruíbe,
Araraquara e Assis, por comunicados publicados no DOE-SP do
dia 8/01/2016 com retificação publicada no DOE-SP do dia
12/01/2016 e divulgação nos sítios eletrônicos (...)” (pág. 56,
item 'c”).
Note que também a minuta do edital, do contrato e dos anexos
foram submetidos à consulta pública (pág. 55) e aprovados somente aos

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19/10/2016, impondo-se destacar, outrossim, que todos os atos preparatórios e
da concorrência internacional foram publicados pelo Poder Concedente em
jornais de grande circulação, a saber, Folha de São Paulo, O Estado de São
Paulo e Valor Econômico. Neste sentido, veja-se a informação constante do
item COMUNICADO ( pág. 56).
Não bastasse isso, consta também da cláusula 4.2 do edital de
licitação advertência expressa no sentido de que “Qualquer cidadão é parte
legítima para impugnar o edital, devendo a impugnação ser apresentada em até
5 dias antes da abertura dos envelopes (...) (pág. 76), sem prejuízo do prazo de
até 3 (três) dias úteis imposto pelo Poder Concedente à Comissão de Licitação
para julgar e responder as eventuais impugnações.
Como se denota, exaurido a contento o princípio da publicidade
dos atos administrativos preconizado pelo art. 37, caput, da Constituição Federal,
bem como oportunizado aos interessados a possibilidade de impugnação ao
edital, não há falar em construção surpresa da praça de pedágio questionada pelo
Ministério Público em detrimento dos moradores do Município de São Carlos,
em especial aqueles residente no bairro Aporá de São Fernando.
No que tange a este aspecto exclusivo da causa de pedir, reputo
desnecessária manifestação das partes nos termos do art. 10 CPC, na medida em
que sucedeu-se debate desse jaez em primeiro grau de jurisdição.
Superada referida questão, em que pese caminhar a solução
judicial de primeiro grau para significado do justo valendo-se da equidade, tenho

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para mim que referida fonte do direito não é aplicável ao caso concreto à vista da
farta legislação existente a respeito.
Como cediço, a referência ao pedágio constitui exceção em
norma que estabelece limitações ao poder de tributar, a par do que se infere do
art. 150, V, da Constituição Federal, que considera-o tributo, não obstante
sinalize a doutrina a existência de exceção em se tratando de concessão ou
permissão, onde é tratado como preço público.
Geraldo Ataliba, no entanto, sustenta tratar-se de tributo na
modalidade taxa ao argumento de que criada para remunerar os serviços de
conservação de estrada: “Como a conservação é necessária, em razão do
desgaste, pagarão pelo serviço os usuários, na medida do uso. O art. 150, V, do
Texto Constitucional, dá a essência da materialidade da hipótese de incidência
dessa taxa: 'pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público'.
Essa descrição é plenamente harmônica com o conceito geral de taxa (art. 145,
II): 'pela utilização de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos à sua disposição'.” (Geraldo Ataliba e Aires Barreto,
Pedágio Federal, Revista de Direito Tributário 46/90-96; Paulsen, pág. 261).
Para Luciano Amaro também prepondera a natureza tributária do
pedágio, justamente porque o fundamento da sua exigência é análogo ao das
taxas de serviço ou de polícia e da contribuição de melhoria, assim entendida, a
atuação estatal que possa ser referida a um indivíduo ou um grupo de indivíduos
e não de toda a coletividade. Mais precisamente, para referido doutrinador, o fato

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gerador do pedágio é a utilização da via pública e não a conservação desta.
E mais: '(...) a utilização há de ser efetiva e não meramente
potencial (simples colocação da via à disposição). Não se pode dizer que o fato
gerador seja 'o serviço' (de restauração) que o Poder Público execute, pois essa
tarefa é meio (para manter a via pública utilizável) e não um fim da atuação
estatal. A utilidade que o Estado propicia ao indivíduo não é o conserto, mas a
utilização da estrada. Noutras palavras, a coisa ou fato estatal a que se liga o
pedágio não é uma prestação de serviço (conserto), é a estrada, com cuja
utilização se concretiza o enlace do indivíduo à obrigação tributária” (Luciano
Amaro, Direito Tributário Brasileiro, 2a. edição, Ed. Saraiva, 1998, p. 48/50;
Paulsen, pág. 262).
Todavia e aqui reside o ponto crucial à compreensão da
questão - a conservação das rodovias propriamente ditas é considerada serviço,
remunerado pela tarifa prevista nos contratos de concessão. Neste diapasão,
como bem sinaliza Roque Joaquim Volkweiss, não há falar em possibilidade de
privatização do pedágio, como tal considerada a delegação ou concessão de sua
cobrança a particulares, em nome destes.
Com efeito:
“(...) Privatizável, delegável ou terceirizável esclareça-
se- é, apenas, o serviço de manutenção e de conservação
da via pública capaz de gerar o pedágio. Jamais pode sê-
lo o pedágio propriamente dito, qual seja, o direito de

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cobrá-lo para si, como credor, ainda que com o nome
(hoje impróprio) de preço público. O credor (sujeito
ativo) do pedágio repita-se- somente pode ser o Poder
Público, assistindo-lhe, todavia, o direito de, após
arrecadá-lo em seu nome, repassá-lo a terceiros, não
como pedágio, mas como pagamento do preço ajustado
pelos serviços de manutenção e de conservação da via
pública respectiva, segundo o contrato firmado em
decorrência de prévia licitação, atos esses sujeitos,
obviamente, à posterior fiscalização do órgão público
competente. Passam tais empresas privadas (particulares),
assim, a ser meros prestacionistas de serviços públicos
contratados” (destaques e grifos nossos) (Direito Tributário
Nacional, 3a. edição, Porto Alegre: Do Advogado, 2002, p.
111/112; Paulsen, pág. 265).
Conclui-se, por conseguinte, que na seara estrita dos contratos de
concessão e permissão, a natureza jurídica da cobrança de pedágio e não há
divergência saliente nos autos amolda-se a preço público.
É preço público, enfim!
É o preço que se deve pagar pela transposição da praça de
pedágio, independente do quanto em quilometragem o usuário irá percorrer
e, mais ainda, do local em que referida praça estiver situada.
Repita-se: preço público não é taxa de serviço, valendo aqui
lembrar a Súmula 545 do STF segundo a qual não se confundem preços de
serviços e taxas uma vez que os primeiros não são compulsórios.

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De mais a mais, a exigência de construção de rota alternativa
não se aplica ao caso concreto justamente porque determinação desse jaez
deve estar prevista em lei, não se podendo olvidar, outrossim, que a presente
questão exige deslinde sob a ótica estrita do Direito Administrativo.
Se não, vejamos.
É necessário lembrar que são dois os bens jurídicos magnos
protegidos pela nossa Constituição Federal, quais sejam, o social e individual,
declarados no seu Preâmbulo:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a
seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA
DO BRASIL.(g.n.)
Nesse rumo, o nosso Estado Federativo Republicano, cuja forma
de Governo é Democrática de Direito, organiza-se soberanamente para o
exercício das três funções públicas políticas de Estado, Poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário, a fim de cumprirem os princípios constitucionais que
regem a proteção do próprio Estado, dos direitos sociais e individuais nas suas
várias categoriais e para tanto gerando normas de Direito Público e de Direito
Privado.

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No que nos interessa, se sobressai o Direito Administrativo,
enquanto ramo do Direito Público, cujo arcabouço normativo é derrogatório do
direito comum, ou seja, no que diz respeito aos interesses privados, ou direitos
subjetivos ele prevalece sobre estes.
Em síntese, o Direito Administrativo regra o funcionamento
concreto e executivo da Administração Pública, órgão máximo do Poder
Executivo que, por sua vez, exerce a sua autonomia e independência, encarnando
a Função Pública de Estado Soberano, ao lado dos dois outros Poderes.
Assim sendo, a Administração Pública, em apertada síntese, tem
por objetivo, a realização concreta das necessidades primordiais da sociedade,
constitucionalmente discriminadas como saúde, educação, segurança,
cultura, dentre outras áreas, como foi destacado acima na transcrição do
preâmbulo constitucional e que transmudam-se políticas públicas.
Por óbvio, também a jurisprudência a respeito do tema
presentemente debatido isto é, a desnecessidade de serviço público que
disponibilize rota alternativa de trânsito, oriunda do Colendo Superior
Tribunal de Justiça caminha observando sobredita diretriz porquanto
patente a prevalência do interesse coletivo patenteado pelas normas de
Direito Administrativo, a par do que se entrevê do aresto adiante colacionado:
ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. COBRANÇA
DE PEDÁGIO EM RODOVIA FEDERAL POR EMPRESA
CONCESSIONÁRIA. LEI 9.648/88. DESNECESSIDADE DE

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EXISTÊNCIA DE SERVIÇO PÚBLICO QUE DISPONIBILIZE
GRATUITAMENTE VIA ALTERNATIVA DE TRÂNSITO.
EXIGÊNCIA
SOMENTE
APLICÁVEL
A
SITUAÇÕES
EXPRESSAMENTE PREVISTAS EM LEI, QUE NÃO É O
CASO DOS AUTOS. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS
PARA O FIM DE RECONHECER LEGÍTIMA A COBRANÇA
DO PEDÁGIO E IMPEDIR A DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS
PAGAS.
1. O acórdão recorrido dispôs, para se preservar a legalidade da
cobrança de pedágio de empresa concessionária que administra
rodovia federal, ser necessária a disponibilização de via pública
alternativa e gratuita para os usuários, motivo pelo qual julgou
indevida a exigência de pedágio. Contudo, tal exegese está
equivocada, uma vez que a Lei 9.648/88, que regula a questão
controversa, não faz tal exigência.
2. Com efeito, a disponibilização e oferta de via pública
alternativa e gratuita para os usuários, em caráter
obrigatório, somente deve ser imposta quando objeto de
previsão expressa de lei.
3. RECURSOS ESPECIAIS interpostos pela Rodovia das
Cataratas S/A, pelo Estado do Paraná e pela União PROVIDOS
para o fim de reconhecer legítima, na espécie, a cobrança do
pedágio, e impedir a devolução das quantias pagas.
(REsp 617.002/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 05/06/2007, DJ 29/06/2007, p. 490)
(destaques e grifos nossos)
Idêntico entendimento foi esposado pelo Supremo Tribunal
Federal no julgamento da ADI 800, em que se discutia a legalidade do Decreto no
34.417/92, do Estado do Rio Grande do Sul e cuja ementa segue adiante

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transcrita:
TRIBUTÁRIO
E
CONSTITUCIONAL.
PEDÁGIO.
NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO. DECRETO
34.417/92, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
CONSTITUCIONALIDADE.
1. O pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias
conservadas pelo Poder Público, cuja cobrança está autorizada
pelo inciso V, parte final, do art. 150 da Constituição de 1988,
não tem natureza jurídica de taxa, mas sim de preço público, não
estando a sua instituição, consequentemente, sujeita ao princípio
da legalidade estrita.
2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
(ADI 800, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno,
julgado em 11/06/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125
DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)
Não obstante se discutisse naquele feito a natureza jurídica do
pedágio, ocasião que restou assente a característica basilar de preço público,
ressaltou o Ministro Relator Teori Zavaski constituir-se fator irrelevante para a
definição em apreço a existência ou não de via alternativa gratuita para o usuário
trafegar justamente porque esta condição não encontra previsão no Texto
Constitucional:
“E, a despeito dos debates na doutrina e na jurisprudência, é
irrelevante também, para a definição da natureza jurídica do
pedágio, a existência ou não de via alternativa gratuita para o
usuário trafegar. Essa condição não está estabelecida na

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Constituição. É certo que a cobrança de pedágio pode
importar, indiretamente, em forma de limitar o tráfego de
pessoas. Todavia, essa mesma restrição, e em grau ainda mais
severo, se verifica quando, por insuficiência de recursos, o
Estado não constrói rodovias ou não conserva adequadamente
as que existem. Consciente dessa realidade, a Constituição
Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias
conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de
tráfego que tal cobrança possa eventualmente acarretar.
Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa
gratuita como condição para a cobrança de pedágio não é
uma exigência constitucional. Ela, ademais, não está sequer
prevista em lei ordinária. A Lei 8.987/95, que regulamenta a
concessão e permissão de serviços públicos, nunca impôs tal
exigência. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9o, § 1o
(alterado pela Lei 9.648/98), “a tarifa não será subordinada à
legislação
específica
anterior
e
somente
nos
casos
expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser
condicionada à existência de serviço público alternativo e
gratuito para o usuário”. Segundo a jurisprudência firmada nessa
Corte, o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço
público é o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na
segunda espécie, como faz certo, aliás, a Súmula 545:
“Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque
estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua
cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em
relação à lei que as instituiu”.
(destaques e grifos nossos)
E outro não poderia ser o deslinde da questão, pouco
importando, neste diapasão, o reconhecimento de repercussão geral sobre a

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questão no RE 645.181 (Tema 513) pela Corte Suprema anteriormente ao
julgamento da referida ADI (isto é, aos 15/12/2011), porquanto ausente
determinação de sobrestamento dos feitos em andamento, in verbis:
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
PEDÁGIO.
UTILIZAÇÃO DE VIAS CONSERVADAS PELO PODER
PÚBLICO.
NÃO-DISPONIBILIZAÇÃO
DE
ESTRADAS
ALTERNATIVAS. LIMITAÇÃO AO TRÁFEGO DE PESSOAS
OU BENS. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA
QUESTÃO CONSTITUCIONAL DISCUTIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional alusiva à
possibilidade de cobrança de pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo poder público nos casos em que não são
disponibilizadas estradas alternativas.
(RE 645181-SC, Relator(a): AYRES BRITTO, Tribunal Pleno,
julgado em 15/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084
DIVULG 30-04-2012 PUBLIC 02-05-2012)
Com efeito, repita-se, a própria Constituição Federal autorizou a
cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, não obstante a
limitação de tráfego que tal cobrança acarreta, in verbis: “Art. 150. É vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)V- estabelecer
limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou
municipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo Poder Público”.
D'outra banda, como ressaltado pelo STF no julgamento da ADI

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800, a Lei no 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessões e permissões da
prestação de serviços públicos, ao tratar da política tarifária em seu art. 9o,
§1odispôs expressamente que: “ A tarifa não será subordinada à legislação
específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua
cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e
gratuito ao usuário”.
Diga-se de passagem, não se argumente possível violação ao
direito constitucional de ir e vir pela simples e notória razão de que é livre o
acesso ao município de São Carlos, certo que o preço recai sobre o veículo
para se utilizar da estrada e não sobre a mobilidade das pessoas. Caso fosse
aceito este raciocínio, as pessoas desprovidas de veículo próprio jamais poderiam
alcançar o município em questão, o que não é o caso evidentemente dos autos.
Com efeito, a construção da indigitada praça de pedágio
prevista em contrato de concessão não implica violação ao direito de
locomoção insculpido no art. 5o, XV, CF hábil a justificar a entrega de
prestação jurisdicional por equidade.
E isto porque, em que pese a liberdade de locomoção prevista no
art. 5o, XV, CF segundo o qual é livre a locomoção no território nacional em
tempos de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar ou dele
sair com seus bens - transmudar-se cláusula pétrea erigida à categoria de direito
fundamental de primeira geração que objetiva a proteção do cidadão contra
arbitrariedade do Estado, resulta evidente da leitura da própria Constituição

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Federal que o direito à liberdade de locomoção não é absoluto e, sobre este
aspecto, deve ser exercitado nos termos da lei, que regulará a ação do
Estado e também do cidadão no preciso sistema de “freios e contrapesos”.
Por conseguinte e colocando uma pá de cal na questão
quaisquer restrições a direitos desse jaez (cláusulas pétreas), a exemplo da
cobrança de pedágio e como era de se esperar, devem constar
expressamente no Texto Constitucional, que, em tais hipóteses, regulará e
delimitará expressamente a ação do Estado.
Amiúde e mais precisamente, além da possibilidade de
cobrança de pedágio nos termos precisos do art. 150, V, CF, o poder público
não poderá produzir novos mecanismos de impedimento de locomoção.
Em sendo assim, ao prever a construção de uma praça de
pedágio em consonância com o projeto inicialmente estabelecido para com
a concessionária, ora ré em proveito do qual o princípio da publicidade
foi adequadamente exaurido, nos termos da presente fundamentação-,
conclui-se que o Poder Concedente não desbordou dos limites
constitucionais
inerentes
ao
direito
fundamental
em
comento,
circunstância que inclusive afasta, a meu ver, qualquer possibilidade de
aplicação da equidade como regra de julgamento, sob pena de indevida
ingerência do Poder Judiciário em detrimento do Poder Executivo neste aspecto
exclusivo.
Adequada a premissa legal à hipótese sub examine, conclui-se à

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saciedade,
que
não
há
disposição,
nem
infraconstitucional,
nem
constitucional (art. 150, V, CF), que determine a contrapartida de
oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de
pedágio em contraponto à manifesta inexistência de violação ao direito de
locomoção dos moradores do bairro Aporá de São Fernando no caso
concreto decorrente a implantação da praça de pedágio na Rodovia SP 380,
sob concessão de Via Oeste S/A.
Por derradeiro, como se denota, a questão aqui versada é
meramente de direito, não se cogitando de cerceamento de defesa o julgamento
antecipado da lide exaurido em primeiro grau de jurisdição.
Em sendo assim, outra alternativa não socorre a esta Corte de
Justiça senão julgar a presente ação improcedente, provido o recurso de apelação
interposto pela concessionária Via Paulista S/A, prejudicados os recursos de
idêntica natureza interpostos pela ARTESP e Fazenda do Estado de São Paulo
em razão da carência da ação em seus benefícios reconhecida e declarada com
fulcro no art. 485, VI, CPC.
Eventuais embargos declaratórios opostos em face deste acórdão
poderão ser julgados em sessão virtual, consoante o disposto na Resolução no
549/2011, do Órgão Especial desta Corte Bandeirante, com a redação dada pela
Resolução no 772/2017.
Isto posto, de ofício, extingo o feito sem resolução do mérito
relativamente às corrés ARTESP e Fazenda do Estado de São Paulo, ex vi do

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disposto no art. 485, VI, CPC. Dou provimento ao recurso da concessionária Via
Paulista S/A para julgar a ação improcedente e julgo prejudicados os recursos da
Agência Reguladora e da FESP.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO - ADAPTAR
VOTO No 17.380 (Processo digital)
APELAÇÃO No 1010373-63.2019.8.26.0566
No ORIGEM: 1010373-63.2019.8.26.0566
COMARCA: São Carlos (Vara de Fazenda Pública)
APTES: VIA PAULISTA S/A, FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, ARTESP- AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS
PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE
SÃO PAULO
APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MM. JUÍZA DE 1o. GRAU: Gabriela Muller Carioba Attanasio
Ref. ao VOTO DO RELATOR no 39.379 (Des. Ferraz de Arruda)
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE
Adoto integralmente o relatório do Exmo. Des. Relator
sorteado.
Em primeiro lugar, observo que no que diz respeito à
preliminar de ilegitimidade passiva da ARTESP e da FESP (os Exmos.
Des. Ferraz de Arruda e Borelli Thomaz) tiveram o entendimento de
que era o caso de julgar extinta a ação, por ilegimitdade passiva, em
relação a elas. Esta subscritora, entretanto, divergiu, motivo pelo qual
foi aberto o julgamento estendido e convocados os Exmos. Des. Isabel
Cogan e Djalma Lofrano Filho, que acompanharam a divergência.
Assim sendo, a maioria da turma julgadora (representada
por esta subscritora e pelos Exmos. Des. Isabel Cogan e Djalma
Lofrano
Filho)

ousam
divergir
parcialmente
do
ínclito
Desembargador Relator sorteado, apenas quanto à preliminar de

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ilegitimidade passiva, tanto da ARTESP quanto da FESP.
Respeitado posicionamento do Exmo. Des. Relator sorteado e
do Exmo. Des. Borelli Thomaz, a maioria da turma julgadora (em
julgamento estendido) reputam que tanto a ARTESP como a Fazenda
Pública Estadual foram corretamente indicadas pelo autor para integrar o
polo passivo da presente demanda, pelos motivos abaixo apontados.
Não obstante o fato de no contrato de concessão de serviços
públicos ter atribuído à VIA PAULISTA S/A a responsabilidade exclusiva
em relação à execução dos serviços delgados, cabendo a si todas as
providências para a implantação das praças de pedágio e dos demais
sistemas de cobrança, físico ou eletrônico, bem como as atividades e
investimentos necessários correspondentes, além da arrecadação dos
valores devidos, reputo que há interesse por parte da FESP e da
ARTESP no deslinde deste feito.
Isto porque a eventual procedência desta demanda iria
inequivocamente impactar na esfera jurídica destas duas co-requeridas,
notadamente ante a possibilidade de vir a ser futuramente pleiteado, em
ação própria, o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, caso
concedida qualquer isenção de tarifa nesta demanda.
Mais que isso, concerne à FESP e à ARTESP o
funcionamento regular do sistema Viário no Estado de São Paulo, havendo
legítimo interesse fiscalizatório sobre a situação em questão.
Assim sendo, reputo que razão assiste à FESP, em sua

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manifestação de fls. 908/909, ao aduzir que “o programa de investimento é
definido pela ARTESP e, assim, como interessada na manutenção da
política tarifária, a agência reguladora tem interesse no desfecho da
presente lide. O Estado de São Paulo, como poder concedente, também é
parte nas obrigações do contrato de concessão e, embora não receba
diretamente as receitas oriundas do pedágio, tem interesse na
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual.”
(grifei).
No
mesmo
sentido,
encontra-se
a
manifestação
da
Concessionária corré, ao aduzir que “a isenção de pedágio concedida pela
r. sentença apelada para casos não previstos na lei e no contrato de
concessão impacta diretamente a política tarifária adotada, bem como
configura alteração unilateral ensejadora de evento de desequilíbrio
econômico-financeiro sem observância do dever de recomposição de
forma concomitante.” (fls. 912 grifei).
Com efeito, a Constituição Federal no título em que trata da
Ordem Econômica e Financeira, especificamente em seu art. 175, reza que,
verbis:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços
públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem
como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão;
II - os direitos dos usuários;

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III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
Não obstante a concessionária exerça por conta e risco
inúmeros atos pertinentes à operação do serviço público licitado, é sempre
o Poder Público o titular e o maior interessado pela regularidade da
prestação dos serviços, sendo inegável o seu interesse jurídico e
legitimidade para figurar em demandas nas quais, tal como a presente,
houver determinação que acarrete no futuro eventual possibilidade de
quebra do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
Celso Antônio Bandeira de Melo aduz de forma incisiva em
seu Curso de Direito Administrativo, ao tratar da “Natureza Jurídica da
Concessão de Serviço Público e suas Consequências” que, verbis:
“13. A concessão é uma relação jurídica complexa, composta de um ato
regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de
funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as
condições em que será oferecido aos usuários; de um ato-condição, por
meio do qual o concessionário voluntariamente se insere da uma
situação jurídica objetiva estabelecida pelo poder público, e de
contrato, por cuja via se garante a equação econômico-financeira,
resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário.
(...)
14. Para o concessionário, a prestação de serviço é um meio através do
qual obtém o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o
lucro que propicia ao concessionário é meio por cuja via busca sua
finalidade, que é a boa prestação do serviço público.
O regime da concessão procede da lógica da situação instaurada nestes
termos.
Ao Estado assistem todas as garantias necessárias à obtenção de seu
desiderato. Por esta razão pode dispor livremente sobre as condições de
prestação do serviço e modifica-las sempre que o interesse público
reclamar, assim como retomá-lo sem que caiba oposição ao
concessionária.
A este, por seu turno, caberão todas as garantias atinentes à mantença
do equilíbrio econômico financeiro avençado por ocasião da concessão
(...)” (Curso de Direito Administrativo, 27a Edição, Malheiros Editora,
São Paulo, 2010 fls.711/712)

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BANDEIRA DE MELO aduz, ainda, que o Poder Público nas
concessões detém “Poder de inspeção e fiscalização: por força dele o
concedente está qualificado para manter-se permanentemente informado
sobre todo o comportamento do concessionário relacionado com o
desempenho do serviço. Com isto poderá verificar, como de seu dever, se o
concessionário está atendendo de modo satisfatório e desejável às
obrigações assumidas, ao acompanhar, mesmo no interior da vida da
empresa, inclusive através de exame de livros, registros e assentamentos
desta, as providências tomadas e a lisura delas para o implemento dos
encargos de concessão” (op cit. P. 729).
Esta C. Corte não é estranha à questão, e já reafirmou a
legitimidade da FESP para atuar em demanda em que se discute sobre
assunto que possa eventualmente ocasionar futuramente discussão sobre
equilíbrio econômico financeiro de contrato firmado com suas
concessionárias, verbis:
“ILEGITIMIDADE PASSIVA
Verificação da pertinência subjetiva
para figurar no polo passivo da demanda Preliminar de legitimidade
passiva da Fazenda Paulista acolhida. CONTRATO ADMINISTRATIVO
Pretensão ao reequilíbrio financeiro de contrato de concessão de
rodovias em razão de superveniente alteração das normas de segurança
e sinalização de trânsito Inadmissibilidade Responsabilidade do
concessionário relativa ao escopo da sua prestação de serviço público
Adequação técnica necessária em razão do interesse público Previsão
explicita no edital e no contrato da obrigação assumida Evolução
natural da técnica nas diretrizes de segurança que deve ser observada
Ação julgada extinta em face da Fazenda Paulista, e improcedente em
face da ARTESP
Apelação da autora parcialmente provida, tão
somente para o fim de afirmar a legitimidade passiva da Fazenda,
mantido no mais o decreto de improcedência da ação.
(...)

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No caso dos autos, a despeito da outorga de função regula-
mentadora e fiscalizadora à ARTESP por meio da Lei
Complementar no 914/2002, o poder concedente do serviço público
advém do Estado Paulista, sendo afetado diretamente por eventual
reequilíbrio financeiro do contrato de concessão.
(...)
(TJSP; Apelação Cível 1022436-78.2017.8.26.0053; Relator (a):
Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/08/2018; Data de Registro:
28/08/2018)
Por sua vez, esta C. Corte Bandeirante também já assentou a
Legitimidade passiva de ARTESP para atuar em demandas referentes a
qualquer possível intervenção nas rodovias estaduais, isto em virtude da
atribuição que lhe é pertinente, de fiscalizar a malha viária paulista, verbis:
“MANUTENÇÃO DE POSSE. Imóvel comercial. Acesso à Rodovia
SP-333. Legitimidade passiva de ARTESP pela atribuição de fiscalizar
toda e qualquer intervenção nas rodovias estaduais, inclusive quanto à
observância das normas de segurança para os usuários na
implantação, sinalização e conservação de acesso à rodovia. Falta de
pedido administrativo que não impede o acionamento direto da
jurisdição, tampouco implicando violação à separação de poderes.
Necessidade evidenciada pela perícia. Decreto Estadual 39374/1989,
artigos 16 e 18. Custeio a cargo da interessada. Demanda parcialmente
procedente. Sucumbência recíproca, arcando cada parte com metade das
despesas do processo, os entes públicos somente em termos de
reembolso. Honorários advocatícios fixados em cinco mil reais, não
considerado o valor da causa, de dez mil reais, porque redundaria em
valor aviltante e incompatível com o trabalho profissional realizado.
Parte dos réus com rateio por igual entre eles. Parcialmente providos os
recursos de ambas as partes e o reexame necessário. (TJSP; Apelação
Cível 0001378-06.2014.8.26.0291; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Jaboticabal - 1a Vara
Cível; Data do Julgamento: 19/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)
Considerando todo o acima apresentado, quanto à questão
preliminar de legitimidade passiva da FESP e ARTESP divirjo do Exmo.

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Des. Relator sorteado, para, pelo meu voto, entender pela manutenção
destas últimas no polo passivo da demanda.
Por sua vez, no que diz respeito ao mérito, e considerando
que não há divergência por parte da Turma originária (representada
pelo Exmo. Des. Ferraz de Arruda, Borelli Thomaz e esta subscritora)
não houve julgamento estendido.
Esclareço
que
acompanho
o
voto
do
Eminente
Desembargador Relator sorteado, Exmo. Dr. FERRAZ DE ARRUDA,
no que diz repseito ao mérito propriamente dito, pelos motivos por ele
explicitados, com acréscimos de algumas ressalvas que serão tratadas
adiante.
Esta Relatora em outras ocasiões já proferiu votos, bem como
acompanhou outros Relatores desta Colenda Câmara em casos semelhantes
julgados por este C. Órgão Fracionário, reconhecendo direito à isenção
tarifária para munícipes que residem/trabalham em localização encravada
por praça de pedágio, sem rotas alternativas possíveis, o que implica em
situação que ocasiona tratamento anti-isonômico destes em relação aos
outros munícipes.
Ocorre que nos casos narrados no parágrafo antecedente havia
elementos que demonstravam a contento a situação extraordinária de um
bolsão residencial se encontrar encravado por uma praça de pedágio.
No presente caso, entretanto, a situação é diversa, pois não
está demonstrado a contento que a coletividade de pessoas retratada

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na inicial estaria encravada por um pedágio, sem quaisquer outras
alternativas de locomoção em via que transitem veículos automotores.
Analisando os elementos de prova colacionados aos autos,
constato que há uma lista relacionando as famílias de moradores do bairro
de Arapoá de São Fernando, São Carlos/SP, que seriam impactados pela
instalação da praça de pedágio no KM 254 da SP 318 (fls. 23/29, 325/329);
foram colacionados precedentes favoráveis às teses autorais e noticiais
jornalísticas (fls. 30/50), documentos referentes à concessão da rodovia
(fls. 51/244), expedientes e ofícios da respectiva Promotoria de Justiça
acerca do caso dos autos (fls. 245/234).
Observo, ainda, que razão assiste à FESP e à ARTESP em
suas razões recursais ao aduzir que “questões fáticas de: quantidade de
moradores efetivos (proprietário ou não), número de veículos, frequência
diária e mensal de acessos (entrada e saída do loteamento), destinação
das chácaras (locação para eventos, habitação residencial, produção
agrícola,
pecuária,
hortifrutigranjeiros,
etc),
DEPENDEM
DA
REALIZAÇÃO DE PROVA (ORAL, PERICIAL) E SÃO PONTOS
ESSENCIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA LIDE, pois, a isenção tarifária
concedida na r. Sentença, de forma abstrata e genérica, poderá provocar
exatamente o que o douto juízo singular acredita estar protegendo, ou
seja, violação à isonomia.” (fls. 825 grifei).
Entretanto, no caso concreto, o próprio Ministério Público
admite em sua manifestação de fls. 763 que “o bairro Aporá de São
Fernando não está localizado próximo à entrada da cidade. Referido

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bairro dista mais de 30 quilômetros de São Carlos.”. Assim, não se trata
de situação em que moradores de bairros contíguos estariam recebendo
tratamento anti-isonômico, sem qualquer situação de fato a autorizar o
discrímen.
Ademais, no caso ora em análise, o autor, a fls. 763, pugnou
pelo julgamento da ação, sem pleitear qualquer outro meio de prova,
restando evidentemente preclusa a realização de qualquer outra prova
sobre a questão fática destes autos.
O assunto não é estranho a esta C. Corte, verbis:
“1. Apelação. Demanda de reintegração de posse. Sentença de
improcedência. 2. Decisão mantida. 3. Cerceamento de defesa não
configurado. Apelante postulou, na instância de origem, julgamento
antecipado. Preclusão. 4. Prova a respeito da posse alegada. Autora que
não se desincumbiu do respectivo ônus no caso em tela. Improcedência
bem decretada. 5. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível
1001389-21.2019.8.26.0007; Relator (a): Campos Mello; Órgão
Julgador: 22a Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII - Itaquera
- 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 12/08/2020; Data de Registro:
12/08/2020)
“CERCEAMENTO DE DEFESA. Apelante que, instada a especificar
provas, pleiteou o julgamento antecipado do feito. Preclusão
configurada. Cerceamento não observado. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPARAÇÃO POR
DANOS MORAIS. Sentença de improcedência dos pedidos. Insurgência
da requerente. Pretensão de condenação das requeridas ao pagamento
de indenização por danos morais. Inadmissibilidade. Ausência de dor,
vexame e humilhação, necessários à configuração do dano moral.
Inexistência de protesto indevido ou inscrição desabonadora em nome
da apelante. Descrição dos fatos, da forma como apresentada, não seria
capaz de produzir efeito algum que pudesse ultrapassar os lindes da
singela contrariedade ou de aborrecimento, algo absolutamente incapaz
de permitir o reconhecimento de mal maior que pudesse macular o
espírito humano, mesmo daquele mais sensível. Decisão preservada.
Recurso
desprovido.”(TJSP;

Apelação
Cível
1000277-58.2020.8.26.0564; Relator (a): Marcos Gozzo; Órgão
Julgador: 23a Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do
Campo - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 24/07/2020; Data de

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 24/07/2020)
Em outros dizeres, precluiu ao autor a realização de outras
provas que visassem a comprovar o incrustamento do bolsão populacional
descrito na exordial, bem como comprovar o tipo de uso dos imóveis
presentes no bairro de Arapoá de São Fernando.
Não se desincumbiu o autor, assim, do ônus de comprovar
os fatos constitutivos do direito alegado na exordial.
Tendo em vista todo o apresentado, reputo que não restou
comprovado nos autos que o bairro de Arapoá de São Fernando
estaria realmente incrustado pela praça de pedágio em questão, sem
qualquer outra alternativa viária, ainda que menos direta, bem como
reputo não ser convincente a tese autoral de que, por fundamento no
princípio da isonomia, seria imperioso a concessão de isenção de pedágio
especificamente aos moradores do bairro em questão.
No mais, desnecessários outros argumentos além daqueles
constantes da esmerada fundamentação do Exmo. Des. Ferraz de Arruda,
que analisou a questão com o brilhantismo que lhe é característico.
Destarte, no caso dos autos, pelo meu voto, observadas as
ressalvas e considerações aqui realizadas, concordo com a solução de
mérito dada pelo Exmo. Des. Relator sorteado, divergindo tão somente na
questão preliminar, pois pelo meu voto, mantenho no polo passivo da
demanda a FESP e a ARTESP.
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões

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tenham sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois
“desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL.
No RMS 18.205/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas mesmo
assim, para que não se diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou
por prequestionados todos os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Diante do exposto, pelo meu voto, A MAIORIA DA
TURMA JULGADORA (representada por esta subscritora, pela
Exma. Des. Isabel Cogan e Djalma Lofrano Filho) divergem do voto do
eminente Relator sorteado (Des. Ferraz de Arruda e do Exmo. Des.
Borelli Thomaz), apenas quanto à EXTINÇÃO DO FEITO, sem
exame de mérito, COM RELAÇÃO À ARTESP e FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO (pois a maioria, em julgamento estendido,
entende que devem ser mantidos no polo passivo a FESP e a ARTESP)
e, no mérito, a turma julgadora originária (composta de três magistrados:
Des. Ferraz de Arruda, Des. Borelli Thomaz e esta subscritora) é unânime
e, em consequência, DÁ PROVIMENTO AOS RECURSOS (no mesmo
sentido do Exmo. Des Relator sorteado), reformando-se, assim, a r.
sentença, na forma indicada e pelos motivos acima explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
2a JUÍZA

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Nome do assinante
Confirmação
1
25
Acórdãos
Eletrônicos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
F077499
26
36
Declarações de
Votos
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
EF3F920
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1010373-63.2019.8.26.0566 e o código de confirmação da tabela acima.