Tribunal: TJSP
Processo: 1500247-63.2018.8.26.0619
Classe: Apelação Criminal / Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
Posse de porções de cocaína – Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no 11.343/2006 – Inexistência – Condenação mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500247-63.2018.8.26.0619 -
Taquaritinga
Apelante: RODRIGO FERNANDO VICENTE DOS
SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17920
Registro: 2020.0000611073
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500247-63.2018.8.26.0619, da Comarca de Taquaritinga, em que é apelante RODRIGO
FERNANDO VICENTE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500247-63.2018.8.26.0619 -
Taquaritinga
Apelante: RODRIGO FERNANDO VICENTE DOS
SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 17920
Posse
de
porções
de
cocaína
–
Inconstitucionalidade do art. 28 da Lei no
11.343/2006 – Inexistência – Condenação mantida
– Recurso improvido.
Vistos.
RODRIGO
FERNANDO
VICENTE
DOS
SANTOS, qualificado nos autos, foi denunciado, processado e condenado
perante o Juizado Especial Criminal da Comarca de Taquaritinga, como
incurso no art. 28, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da prestação
de serviços à comunidade pelo prazo de dois meses.
Isto porque, no dia 25 de maio de 2018, por volta de
9h30min, na Praça Narciso Nuevo, Vila Buscardi, na cidade de Taquaritinga,
trazia consigo, para consumo pessoal, 8 pinos de cocaína, substância
entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Inconformada recorre a Defesa sustentando a
inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/06 (fls. 178/182).
Recebido o recurso (fls. 208), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 220).

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Regularmente processado o apelo, a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo seu improvimento (fls. 226/228).
É o relatório.
Cuida-se de apelação interposta por Rodrigo
Fernando Vicente dos Santos contra a r. sentença de fls. 178/182 que julgou
procedente a ação penal e o condenou por infração ao art. 28, da Lei no
11.343/08, ao cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade
pelo prazo de dois meses.
E, na análise da pretensão recursal, de se concluir
que a condenação pelo crime de uso de drogas era mesmo de rigor, pois a
Defesa, na verdade, sequer contesta a existência de provas suficientes de
materialidade e autoria, limitando-se a discutir questão de Direito,
sustentando a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei no 11.343/06.
Assim, como a materialidade do delito está
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 4) e pelo laudo
toxicológico (fls. 6/8) e, a autoria restou bem demonstrada pela prova oral, na
medida em que o acusado, ouvido em juízo, admitiu a posse do entorpecente
apreendido, afirmando que era destinado ao seu próprio consumo, resta
analisar as características do tipo penal em comento e, se de fato, ele afronta a
Constituição Federal.
Com efeito, a criminalização da conduta do porte de
droga para consumo pessoal decorre de política criminal adotada pelo
legislador visando coibir a difusão de entorpecente, resguardando a saúde
pública. Caracteriza, pois, norma de interesse social, estando em consonância

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com a gravidade relacionada ao próprio delito de tráfico de drogas,
reconhecido constitucional e legalmente nos termos do artigo 5o, inciso
XLIII, da Constituição Federal e na Lei dos Crimes Hediondos.
E, ao contrário do que sustenta a Defesa, tal
dispositivo visa tutelar a saúde pública, não a liberdade individual do usuário,
prevalecendo o entendimento de que o delito de porte de drogas para
consumo pessoal tem natureza de crime de perigo abstrato, sendo
prescindível a prova concreta do dano à saúde pública.
Como ensina Renato Brasileiro de Lima: “(...) ainda
prevalece a orientação no sentido de que a criminalização do porte de
drogas para consumo pessoal não é incompatível com a Constituição
Federal. Por mais que o agente traga a droga consigo para consumo
pessoal, não se pode perder de vista que sua conduta coloca em risco a
saúde pública, porquanto representa um risco potencial à difusão do
consumo de drogas. De mais a mais, mesmo que indiretamente, outros bens
jurídicos além da saúde pública são lesionados em virtude dessa conduta.
Com efeito, não é incomum que o usuário-dependente pratique outros
crimes para sustentar seu vício. Ademais, a aquisição de drogas por parte
do usuário serve como forte estímulo para a prática do tráfico de drogas.
Noutro giro, por mais que seja verdade que a criminalização do porte de
drogas para consumo pessoal não venha surtindo o efeito desejado, nem
por isso se pode cogitar da possibilidade de renunciarmos à tutela do direito
penal para coibir tal conduta. Fosse assim, condutas delituosas diversas
como
homicídios,
latrocínios
e
roubos
também
deveriam
ser

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descriminalizadas, porquanto a utilização do Direito Penal como
instrumento para coibir tais condutas delituosas também não vem surtindo
os efeitos desejados, infelizmente. Em outras palavras, não há afronta a
garantia constitucional da liberdade individual, não havendo, portanto,
falar em inconstitucionalidade, já que é inadmissível que o direito à
intimidade se sobreponha ao interesse coletivo de proteção da saúde
pública” (Legislação Criminal Especial Comentada – Volume Único. 4a
Edição. Editora JusPODIVM, 2016, pág. 706).
Por outro lado, não se ignora que o debate sobre a
constitucionalidade desse delito está pendente de análise no Colendo
Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário no 635.659). Entretanto, é
certo que ainda não houve decisão do Pleno naqueles autos.
Portanto, vigora ainda no âmbito da Suprema Corte
o entendimento que reconheceu a natureza jurídica de crime do delito
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Nesse sentido:
“(...) I. Posse de droga para consumo pessoal: (art.
28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O
art. 1o da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite
distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não
obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de
distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L.
11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual
constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela

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lei incriminadora (CF/88, art. 5o, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na
interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do
legislador pelo ‘rigor técnico’, que o teria levado inadvertidamente a incluir
as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado
"Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III,
Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão ‘reincidência’, também
não se pode emprestar um sentido ‘popular’, especialmente porque, em
linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L.
11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se
a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao
usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial
ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da
pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1o e 5o), bem como a
disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C.
Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de ‘despenalização’,
entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7.
Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou
abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do
art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem
qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado
prejudicado. (Recurso Extraordinário no 430105, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, 1a Turma, julgado em 13/02/2007, publicado em 27/04/2007).
Bem por isso, se durante o processo constatou-se a
prática do crime do art. 28, da Lei de Drogas; se existem provas suficientes da

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materialidade e autoria, não há falar em absolvição, porque o dispositivo não
pode ser visto como inconstitucional se o Col. Supremo Tribunal Federal, a
quem cabe declarar a lei nessa condição, não reconheceu a ilegalidade.
No mais, considerando a primariedade do acusado e
as circunstâncias judiciais favoráveis, foi criteriosamente fixada a pena de
prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 2 meses, não merecendo
qualquer reparo.
Em suma, o improvimento do recurso é medida que
se impõe à correta solução do caso em questão.
Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO
RECURSO.
Custas na forma da lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR