Tribunal: TJSP
Processo: 1071716-47.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rezende Silveira
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
r no 116/03 que estabelece a competência do Município em que se situa o estabelecimento prestador – Entendimento firmado em sede do Recurso Especial no 1.117.121/SP, sob regime do art. 543-C do CPC – Inexistência, ademais, de escritório, filial ou sucursal, ainda que provisório no local onde prestado o serviço – ISSQN retido pela empresa tomadora quando do pagamento em razão do descumprimento de obrigação acessória de inscrição no Cadastro de Prestadores de Serviços de outros Municípios - Art. 9o-A, § 2o, da Lei Municipal Paulistana no 13.701/03 que não tem o condão de suplantar a regra de competência tributária prevista no art. 3o da LC 116/03 - Inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes - Sentença mantida – Recurso improvido.
(TJSP; Apelação Cível 1071716-47.2019.8.26.0053; Relator (a): Rezende Silveira; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/07/2020; Data de Registro: 21/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Rezende Silveira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

21/07/2020

Data de publicação:

21/07/2020

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – Município de São Paulo - Empresa com filial em Catanduva tomadora de serviço de informática, elencado no item 1.07 da lista anexa à LC 116/03 de uma empresa sediada no Município de Santana de Parnaíba – Pretensão de recolhimento ao Município de São Paulo – Impossibilidade - Competência do Município onde está localizado o

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ISSQN – Município de São Paulo - Empresa com filial em Catanduva tomadora de serviço de informática, elencado no item 1.07 da lista anexa à LC 116/03 de uma empresa sediada no Município de Santana de Parnaíba – Pretensão de recolhimento ao Município de São Paulo – Impossibilidade - Competência do Município onde está localizado o estabelecimento prestador – Fora das hipóteses excepcionais previstas nos incisos I a XXV do art. 3o daquele Diploma Legal, prevalece a regra geral contida no "caput" da Lei Complementar no 116/03 que estabelece a competência do Município em que se situa o estabelecimento prestador – Entendimento firmado em sede do Recurso Especial no 1.117.121/SP, sob regime do art. 543-C do CPC – Inexistência, ademais, de escritório, filial ou sucursal, ainda que provisório no local onde prestado o serviço – ISSQN retido pela empresa tomadora quando do pagamento em razão do descumprimento de obrigação acessória de inscrição no Cadastro de Prestadores de Serviços de outros Municípios - Art. 9o-A, § 2o, da Lei Municipal Paulistana no 13.701/03 que não tem o condão de suplantar a regra de competência tributária prevista no art. 3o da LC 116/03 - Inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes - Sentença mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556808
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1071716-47.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado ENERGISA SUL - SUDESTE -
DISTRIBUIDORA DE ENERGIA ELÉTRICA S.A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
REZENDE SILVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1071716-47.2019.8.26.0053 -Voto no 22704
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APELAÇÃO N°: 1071716-47.2019.8.26.0053
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
APELADA: ENERGISA SUL-SUDESTE - DISTRIBUIDORA DE
ENERGIA ELÉTRICA S.A.
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 22704
EMENTA
APELAÇÃO
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
TRIBUTÁRIO ISSQN Município de São Paulo -
Empresa com filial em Catanduva tomadora de
serviço de informática, elencado no item 1.07 da
lista anexa à LC 116/03 de uma empresa sediada no
Município de Santana de Parnaíba
Pretensão de
recolhimento
ao
Município
de
São
Paulo

Impossibilidade - Competência do Município onde
está localizado o estabelecimento prestador Fora
das hipóteses excepcionais previstas nos incisos I a
XXV do art. 3o daquele Diploma Legal, prevalece a
regra geral contida no “caput” da Lei Complementar
no
116/03
que
estabelece
a
competência
do
Município
em
que
se
situa
o
estabelecimento
prestador
Entendimento firmado em sede do
Recurso Especial no 1.117.121/SP, sob regime do
art. 543-C do CPC
Inexistência, ademais, de
escritório, filial ou sucursal, ainda que provisório
no local onde prestado o serviço ISSQN retido pela
empresa tomadora quando do pagamento em razão do
descumprimento de obrigação acessória de inscrição
no Cadastro de Prestadores de Serviços de outros
Municípios - Art. 9o-A, § 2o, da Lei Municipal
Paulistana no 13.701/03 que não tem o condão de
suplantar a regra de competência tributária prevista
no art. 3o da LC 116/03 - Inexistência de relação
jurídico-tributária
entre
as
partes
-
Sentença
mantida Recurso improvido.
Vistos.
Trata-se de tempestivo e preparado recurso de
apelação interposto pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO (fls. 537/550), por meio do qual objetiva a reforma da
sentença de fls. 503/507, integrada pela decisão de fls. 535
relativa aos embargos de declaração, que julgou procedente o
pedido da inicial para anular os autos de infrações inicial e a

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condenou ao pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios, fixados nas faixas mínimas do § 3o do art. 85 do
Código de Processo Civil sobre o valor atualizado da causa, que
ao tempo da distribuição da ação (dezembro de 2019), montava em
R$ 221.764,87 (duzentos e vinte e um mil, setecentos e sessenta e
quatro reais e oitenta e sete centavos).
Sustenta, em suma, a higidez dos autos de
infração combatidos, sendo exigível a retenção do ISS sobre
serviços tomados de prestadores localizados fora do município de
São Paulo sem cadastro no CPOM, nos termos da Lei Municipal.
Alega, que os autos de infração foram lavrados em conformidade
com o determinado no art. 11 da Lei 14.107/2005 e atendem
plenamente
às
exigências
contidas
na
legislação
tributária,
estando revestidos de todos os requisitos necessários às suas
lavraturas, bem como o número do processo administrativo (SEI no
6017.2017/0050400-1) que contêm os documentos concernentes à
operação fiscal originária dos lançamentos. Sustenta ainda, a
validade dos índices utilizados pelo Município de São Paulo
(IPCA), a título de juros moratórios e correção monetária, que
nada mais é do que a atualização do valor devido em razão das
perdas inflacionárias e os juros moratórios que indenizam o
prejuízo oriundo da ausência da disponibilidade de capital em
razão de atraso no pagamento, daí porque pugna pela inversão do
julgado.
Foram apresentadas contrarrazões a fls. 553/565.
É o relatório.
O recurso não merece provimento.
O Município de São Paulo, sustenta que a
apelada teria tomado serviços de empresa domiciliada em outro
Município, que não possuía cadastro formal perante o Fisco
Paulistano
(CPOM),
e,
por
isso,
seria
a
responsável
pelo
recolhimento/retenção do ISS neste Município.
Mas sem razão.
A Lei Complementar no 116/03 a qual trata do
ISSQN,
em
seu
artigo
3o
define
que a competência para
recolhimento
do
tributo
é,
via
de
regra,
a
do
local
do
estabelecimento prestador, exceção feita quanto aos serviços
relacionados nos incisos I a XXV do citado dispositivo, dentre os

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quais, no entanto, não estão aqueles discutidos nestes autos:
“Art. 3 o - O serviço considera-se prestado, e o imposto,
devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta
do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando
o imposto será devido no local: (...)”.
Esse
acabou
sendo
o
entendimento
que
prevaleceu no STJ, contrariando precedentes em sentido contrário,
por força do julgamento do Recurso Especial n° 1.117.121/SP, em
20.10.2009,
submetido
ao
regime
do
543-C
do
CPC/1973,
asseverando que o imposto é devido, como regra geral, no local do
estabelecimento prestador, conforme se extrai de sua ementa a
seguir parcialmente transcrita:
“(..) Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes
regras: 1a) como regra geral, o imposto é devido no local
do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal
o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a
atividade de prestar serviços, de modo permanente ou
temporário,
sendo
irrelevantes
para
caracterizá-lo
as
denominações
de
sede,
filial,
agência,
posto
de
atendimento,
sucursal,
escritório
de
representação,
contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;
2a) na falta de estabelecimento do prestador, no local do
domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será
devido no domicílio do prestador se no local onde o
serviço
for
prestado
não
houver
estabelecimento
do
prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento,
sucursal, escritório de representação); 3a) nas hipóteses
previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo
que não haja local do estabelecimento prestador, ou local
do domicílio do prestador, o imposto será devido nos
locais indicados nas regras de exceção. (...)"
O artigo 4o da LC 116/03 dispõe que “Considera-
se
estabelecimento
prestador
o
local
onde
o
contribuinte
desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente
ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional,
sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede,
filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de
representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser
utilizadas”.
No caso concreto, os serviços autuados pelo
fisco, foram tomados pela filial da apelada estabelecida no
Município
de
Catanduva
e,
prestados
pela
empresa
Elucid

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Solutions S.A, sediada no município de Santana do Parnaíba,
conforme notas fiscais acostadas a fls. fls.117/396.
Como bem salientado na sentença: “Conclui-se
que o Município competente para exigir o ISS é aquele no qual o
serviço é realizado, desde que o prestador mantenha unidade
econômica ou profissional no local, ainda que o prestador possua
uma unidade central em localidade diversa. Estabelecida essa
premissa, constata-se dos autos que os serviços objetos dos Autos
de Infrações ora combatidos, foram tomados pela filial da autora
estabelecida no Município de Catanduva/SP e, prestados pela
empresa Elucid Solutions S.A sediada no município de Santana do
Parnaíba/SP, de modo a justificar o recolhimento do ISS nesse
município, consoante as notas fiscais juntadas às fls. 117/396 (não
contestadas pela municipalidade). Ao contrário da afirmação da
municipalidade, não há qualquer comprovação nos autos (fraude
ou simulação) de que os serviços teriam sido tomados pela matriz
da autora sediada em sua localidade. De rigor se reconhecer a
insubsistência dos autos de infração, porquanto o Município de
São Paulo é incompetente para tributar a atividade descrita, não
sendo hipótese de aplicação da Lei municipal 13.701/03, restrita
aos serviços prestados/tomados no âmbito de sua circunscrição
territorial”.
Por fim, a pretensão do Município pela retenção
do ISSQN pelo tomador do serviço, diante da falta de inscrição no
Cadastro de Empresas não Estabelecidas no Município de São
Paulo, à época dos serviços, conforme disposto no artigo 9o-A da
Lei Municipal Paulistana no 13.701/03 que impôs tal obrigação aos
tomadores localizados na Capital, quando os serviços forem
prestados por empresas não cadastradas, não procede, uma vez
que na hipótese vertente, a apelada encontra-se fora de sua
circunscrição territorial, sendo portanto, inaplicável tal legislação.
Não se desconhece que referido cadastro foi
instituído pelo Município a fim de evitar a sonegação fiscal e já
está pacificada a sua constitucionalidade. Entretanto, a regra
paulistana não pode suplantar a regra da competência tributária
prevista no artigo 3o da LC 116/03. Em outras palavras, inexiste
relação tributária entre as partes, não podendo a apelante exigir o
tributo, sob pena de incorrer em bitributação.
Nesse sentido, vejam-se julgados deste Tribunal:

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“APELAÇÃO - ISS - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Serviços
prestados em São Paulo, previstos na regra geral da LC
116/03 - Sede da empresa prestadora em Nova Lima/MG -
ISS retido pela tomadora quando do pagamento - Ausência
de Cadastro de Prestador de Outro Município (CPOM) - Lei
Municipal Paulistana no 13.701/03 que não tem o condão de
suplantar a regra de competência tributária prevista no art.
3o da LC 116/03 - Restituição devida. RECURSO NÃO
PROVIDO”.
(TJSP

15a
Câmara
de
Direito
Público,
Apelação
no
1039158-27.2016.8.26.0053,
Rel.
Desembargador Fortes Muniz, j. em 13.12.2018).
“Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-
tributária
c.c.
repetição
de
indébito.
Sentença
de
procedência. Lei no 13.701/03, alterada pela Lei 14.042/05.
Cadastro municipal que obriga àqueles que, apesar de
prestarem serviços no Município de São Paulo, emitam nota
fiscal
de
outros
Municípios.
Mesmo
admitida
a
constitucionalidade da exigência do cadastro, não se pode
fugir à regra da competência tributária que, no caso, é
atribuída ao Município de Caxias de Sul/RS. O cadastro
instituído
é
válido
apenas
na
situação
em
que
o
contribuinte se sujeita à tributação no Município de São
Paulo, sob pena de incorrer em eventual bitributação. Nega-
se
provimento
ao
recurso
e
reforma-se
o
percentual
estabelecido
para
os juros de mora, nos termos do
acórdão.
(...)
Ocorre
que,
mesmo
admitida
a
constitucionalidade da exigência do cadastro e que a
atividade desenvolvida pela autora está inserida no rol
daquelas cujos prestadores devam se submeter à referida
obrigação acessória, ainda assim o pedido da autora deve
ser julgado procedente. É que, como visto, não se pode
fugir à regra da competência tributária. Como já exposto, a
lei
atribuiu
ao
Município
de
Caxias
de
Sul/RS
a
competência tributária ativa para recolhimento do ISSQN da
autora, de modo que não pode o Município de São Paulo
pretender o recolhimento do mesmo imposto. Na situação
aventada, a tributação foi carreada a outro ente (Município
de Caxias do Sul/RS), de modo que a apelada não possui
qualquer
vínculo
de
natureza
tributária
com
o
fisco
paulista, ora apelante, sob pena de incorrer em eventual
bitributação. Assim conclui-se que o cadastro instituído
pela Lei 14.042/05 é válido apenas na situação em que o
contribuinte se sujeita à tributação no Município de São
Paulo.” (TJSP Apelação no 0036784-30.2010.8.26.0000, 18a
Câmara
de
Direito
Público,
Rel.
Beatriz
Braga,
j.
12.12.2013) (grifos nossos)
“APELAÇÃO CÍVEL - Ação ordinária - ISS - Serviços de
intermediação e agenciamento, enquadrados no item 10 da
Lista de Serviços Anexa à LC 116/03. 1) Pretendida a
repetição dos valores indevidamente pagos pelo tomador
ao Município de São Paulo - Cabimento - Legitimidade da
autora, que suportou o ônus financeiro do imposto, para
pleitear sua restituição. 2) Serviços de intermediação - Art.
9o-A, §2o, da Lei Municipal no 13.701/03 não tem o condão

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Apelação Cível no 1071716-47.2019.8.26.0053 -Voto no 22704
7
de suplantar a regra de competência tributária prevista no
art. 3o da LC 116/03 - Inexistência de relação jurídico-
tributária entre as partes. 3) Pretendida redução dos
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor
atualizado da condenação
Possibilidade Relator vencido
neste aspecto - Inteligência do §4o, do art. 20, do CPC
Considera-se
interposto
o
recurso
oficial

Sentença
parcialmente reformada Recursos parcialmente providos.”
(TJSP

15a
Câmara
de
Direito
Público

Apelação
no0027664-95.2010.8.26.0053, Rel. Desembargador Eutálio
Porto, j. em 04.09.2014). (grifos nossos)
Conclui-se,
assim,
que
agiu
com
acerto
a
magistrada “a quo” ao julgar o pedido procedente, para que sejam
anulados os autos de infrações relacionados na inicial, devendo o
Município de São Paulo arcar com as custas e despesas
processuais e os honorários advocatícios da parte contrária,
fixados nas faixas mínimas do § 3o do art. 85 do Código de
Processo Civil sobre o valor atualizado da causa.
Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença.
Por fim, majoro os honorários recursais em mais
2% sobre o valor atualizado da causa, que ao tempo do
ajuizamento da ação (dezembro de 2019), montava em R$
221.764,87 (duzentos e vinte e um mil, setecentos e sessenta e
quatro reais e oitenta e sete centavos).
Diante do exposto, meu voto nega provimento ao
recurso.
REZENDE SILVEIRA
Relator