Tribunal: TJSP
Processo: 1003841-06.2016.8.26.0299
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Geraldo Xavier
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
r 116/03). Hipótese de responsabilidade tributária. Retenção na fonte do imposto não comprovada. Contribuinte do imposto que não se exime do pagamento no caso de falta recolhimento pelo tomador. Recurso denegado.
(TJSP; Apelação Cível 1003841-06.2016.8.26.0299; Relator (a): Geraldo Xavier; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro de Jandira - SEF - Setor de Execuções Fiscais; Data do Julgamento: 13/08/2020; Data de Registro: 18/08/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Geraldo Xavier

Comarca:

Jandira

Órgão julgador:

14a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

13/08/2020

Data de publicação:

18/08/2020

Ementa:
Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Período de março de 2009 a maio de 2014. Cobrança dirigida à prestadora dos serviços. Admissibilidade. Serviço de concretagem (item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/03). Hipótese de responsabilidade tributária. Retenção na fonte do imposto não comprovada. Contribuinte do imposto que não se exime do

Ementa:
Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Período de março de 2009 a maio de 2014. Cobrança dirigida à prestadora dos serviços. Admissibilidade. Serviço de concretagem (item 7.02 da lista anexa à Lei Complementar 116/03). Hipótese de responsabilidade tributária. Retenção na fonte do imposto não comprovada. Contribuinte do imposto que não se exime do pagamento no caso de falta recolhimento pelo tomador. Recurso denegado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000652539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003841-06.2016.8.26.0299, da Comarca de Jandira, em que é apelante POLIMIX
CONCRETO LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE JANDIRA.
ACORDAM, em 14a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Mantiveram, qual lançado, o acórdão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
GERALDO XAVIER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003841-06.2016.8.26.0299
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Apelação 1003841-06.2016.8.26.0299
Apelante: Polimix Concreto Limitada
Apelado: Município de Jandira
Comarca: Jandira
Voto 46.276
Apelação. Embargos a execução fiscal. Imposto sobre serviços
de qualquer natureza. Período de março de 2009 a maio de
2014.
Cobrança
dirigida
à
prestadora
dos
serviços.
Admissibilidade. Serviço de concretagem (item 7.02 da lista
anexa
à
Lei
Complementar
116/03).
Hipótese
de
responsabilidade tributária. Retenção na fonte do imposto não
comprovada. Contribuinte do imposto que não se exime do
pagamento no caso de falta recolhimento pelo tomador.
Recurso denegado.
Cuida-se de embargos a execução fiscal, esta
promovida pelo município de Jandira em face de Polimix Concreto Limitada, com
vistas a cobrança de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) do período
de março de 2009 a maio de 20141.
Sustenta-se que a cobrança do tributo deve ser
endereçada aos tomadores dos serviços prestados no território do município de
Jandira, pois a concretagem sujeita-se a substituição tributária (artigo 93 do Código
Tributário Municipal); argui-se indevida a inclusão, na base de cálculo do ISS, do
1 Valor da causa em 22 de setembro de 2016: R$ 61.176,41.

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valor dos materiais empregados na concretagem; almeja-se extinção da cobrança
Rejeitados os embargos (folhas 660/662), a
embargante apela tempestivamente: insiste na tese de que somente o responsável
tributário poderia ser cobrado e requer inversão do resultado do julgamento.
Recebido
e
processado
o
recurso,
nas
contrarrazões argumenta-se correta a sentença, pugna-se por sua manutenção.
Eis, sucinto, o relatório.
O apelo não merece acolhimento.
Com efeito.
Reza o artigo 6o da Lei Complementar 116/03
(com a redação vigente à época dos fatos geradores do imposto):
“Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal,
mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito
tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação,
excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se
refere à multa e aos acréscimos legais.
“§ 1o Os responsáveis a que se refere este artigo
estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos
legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte.
“§ 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o
deste artigo, são responsáveis: (Vide Lei Complementar no 123, de 2006).
“I
o tomador ou intermediário de serviço
proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do
País;
“II a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta,
tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05,
7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.”

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Verifica-se, destarte, poderem os municípios
instituir hipóteses de substituição tributária em sua legislação. Porém, tal deve se dar
com observância dos princípios constitucionais e da Lei Complementar 116/03.
Eis o escólio de Luís Eduardo Schoueri:
“Afinal, se o contribuinte é aquele a quem é
imputada a situação que deu surgimento à obrigação, é ele que deve ser alvo da
tributação. (...) É ele, no caso dos tributos não vinculados, quem manifesta
capacidade contributiva. Nos tributos vinculados, é a ele que se refere a atividade
estatal. Seja uma manifestação de capacidade contributiva, seja uma atuação do
Estado, tem-se, pois, sempre, uma pessoa (contribuinte) cujo patrimônio deverá ser
atingido pela tributação. Se um terceiro é chamado a pagar o tributo, é porque o
legislador acredita que o terceiro tem condições de se ver ressarcido, ao responder
por débito que, afinal, não é seu. Não se justifica que terceiro seja afetado se o fato
jurídico tributário é imputável ao contribuinte.
..............
“Assim, se o patrimônio do contribuinte é
diminuto, deve o Fisco satisfazer-se com este; não pode buscar no responsável
aquilo que não existe no contribuinte. A responsabilidade, insista-se, apenas facilita
a arrecadação; não é o responsável aquele cuja capacidade contributiva foi
manifestada no fato jurídico tributário.” (in “Direito Tributário”, quarta edição, São
Paulo, Editora Saraiva, página 558) (grifos inexistentes no original).
Da leitura da lição doutrinária acima transcrita
conclui-se que a substituição tributária apenas transfere ao substituto (tomador do
serviço) o dever de recolher o ISS no lugar do contribuinte (prestador do serviço),
mas não exonera o contribuinte da obrigação de pagar o imposto.
O Supremo Tribunal Federal já decidiu a respeito:
“DIREITO
TRIBUTÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. RETENÇÃO DE 11% ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A

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REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Na substituição
tributária, sempre teremos duas normas: a) a norma tributária impositiva, que
estabelece a relação contributiva entre o contribuinte e o fisco; b) a norma de
substituição tributária, que estabelece a relação de colaboração entre outra pessoa e o
fisco, atribuindo-lhe o dever de recolher o tributo em lugar do contribuinte. 2. A
validade do regime de substituição tributária depende da atenção a certos limites no
que diz respeito a cada uma dessas relações jurídicas. Não se pode admitir que a
substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e
ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte,
porquanto o contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar
tributos. A par disso, há os limites à própria instituição do dever de colaboração que
asseguram o terceiro substituto contra o arbítrio do legislador. A colaboração dele
exigida
deve
guardar
respeito
aos
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade, não se lhe podendo impor deveres inviáveis, excessivamente
onerosos, desnecessários ou ineficazes. 3. (...) 6. Recurso extraordinário a que se
nega provimento. 7. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria
por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3o, do CPC.” (recurso extraordinário
603.191/MT, Tribunal Pleno, relatora Ministra Ellen Gracie, julgado em 1.8.2011)
(grifos inexistentes no original).
Convém citar, por oportuno, os seguintes trechos
do acórdão cuja ementa se acaba de transcrever:
“A validade do regime de substituição tributária
como um todo depende de atenção a certos limites no que diz respeito a cada uma
dessas relações jurídicas.
“Em primeiro lugar, não se pode admitir que a
substituição tributária resulte em transgressão às normas de competência tributária e
ao princípio da capacidade contributiva, ofendendo os direitos do contribuinte.
“Note-se que, na substituição tributária, o

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contribuinte não é substituído no seu dever fundamental de pagar tributos. A relação
contributiva é sempre pressuposta; em nenhum momento, preterida. Não há
substituição tributária sem que haja tributo devido pelo contribuinte. Aliás, só é
legítimo obrigá-lo a se submeter à retenção porque é devedor do tributo
correspondente.
“Assim, inexiste a substituição de uma relação
jurídica (contribuinte x fisco) por outra (substituto x fisco). (...)
“A relação contributiva é preservada, sendo que a
satisfação da obrigação do contribuinte é facilitada e assegurada pelo regime da
substituição tributária. A segunda relação instituída (substituto x fisco), de certo
modo, serve à primeira (contribuinte x fisco). O retentor não é um devedor do
tributo, e sim um obrigado ao recolhimento, conforme esclarece Joachim Lang na
obra Steuerrecht (Köln, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 19a ed., 2008, p. 178).
............
“Por força da substituição tributária, o que ocorre,
isto sim, é que o contribuinte deixa de tomar a frente quanto à apuração e ao
recolhimento, surgindo tais deveres diretamente para o substituto, que, no entanto,
procede ao recolhimento em nome do contribuinte.
“A validade de tal mecanismo pressupõe que não
se olvide seu caráter meramente instrumental, em que o substituto figura como
simples colaborador do Fisco. Substitui o contribuinte no ato de efetuar o
pagamento, mas não na obrigação de contribuir para as despesas públicas.” (grifos
inexistentes no original).
Como se vê, a instituição de responsabilidade
tributária não exime o contribuinte da obrigação de pagar o imposto, ainda que haja
retenção do valor pelo substituto, o que, frise-se, não foi comprovado nos autos.
Em síntese: nada impede que o Fisco exija o ISS
do contribuinte se não houve recolhimento pelo tomador do serviço.

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Posto isso, nega-se provimento ao apelo e majora-
se a verba honorária para 15% (quinze por cento) do valor da causa atualizado.
Geraldo Xavier
Relator