Tribunal: TJSP
Processo: 7000622-24.2019.8.26.0024
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-05
Data de publicação: 2020-09-05

Ementa:
Agravo em execução. Falta grave. Insurgência defensiva. Decisão de reconhecimento de falta disciplinar, consistente em abandono do cumprimento de pena (retorno de saída temporária após o prazo estipulado). Ausência de oitiva judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo provido

Ementa:
Agravo em execução. Falta grave. Insurgência defensiva. Decisão de reconhecimento de falta disciplinar, consistente em abandono do cumprimento de pena (retorno de saída temporária após o prazo estipulado). Ausência de oitiva judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo provido para anular a decisão.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000720538
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7000622-24.2019.8.26.0024, da Comarca de Andradina, em que é agravante ANDRÉ
LUIZ ELIAS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao presente agravo para anular a decisão atacada, devendo a falta
disciplinar ser excluída do prontuário do agravante até que outra decisão seja
proferida após a prévia oitiva judicial do reeducando ANDRÉ LUIZ ELIAS em
caso de regressão de regime prisional, nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de
Execução Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 5 de setembro de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 7000622-24.2019.8.26.0024 -Voto no
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Agravo em execução no 7000622-24.2019.8.26.0024
Comarca: Andradina
Agravante: André Luiz Elias
Agravado: Ministério Público
VOTO No. 23.513
Agravo em execução. Falta grave. Insurgência defensiva.
Decisão de reconhecimento de falta disciplinar, consistente em
abandono do cumprimento de pena (retorno de saída
temporária após o prazo estipulado). Ausência de oitiva
judicial do reeducando, medida imprescindível no caso de
regressão de regime prisional. Inteligência do art. 118, § 2o, da
LEP. Nulidade reconhecida de ofício. Agravo provido para
anular a decisão.
Trata-se de agravo em execução interposto
por ANDRÉ LUIZ ELIAS contra a decisão de fl. 112, proferida em 5
de novembro de 2019 pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Jamil Nakad
Junior, da Vara das Execuções Criminais da Comarca de
Andradina, que reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza
grave pelo reeducando, determinou a sua regressão para o regime
prisional fechado, decretou a perda de 1/3 dos dias remidos e
procedeu à interrupção do prazo para a obtenção do benefício da
progressão de regime prisional.
Irresignado, o agravante interpôs recurso de

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agravo, requerendo a sua absolvição em razão da atipicidade da
conduta, pois não teria havido a intenção de abandonar o
cumprimento
da
pena.
Subsidiariamente,
pleiteou
a
desclassificação para a hipótese de falta disciplinar de natureza
média e a redução da perda de dias remidos (fls. 115/117v).
O recurso, devidamente processado, foi
respondido (fls. 120/124), a decisão foi mantida por seus próprios
fundamentos (fl. 118) e a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
parcial provimento ao recurso para o reconhecimento de falta
disciplinar de natureza média (fls. 134/136).
É o relatório.
Verifico, de ofício, hipótese de nulidade
processual em razão da ausência de oitiva judicial do agravante.
No caso em exame, o reeducando, ouvido
apenas em sede administrativa (fls. 89/90), foi regredida ao regime
prisional fechado por ter cometido falta disciplinar de natureza
grave, consistente em suposto abandono de cumprimento de pena
no regime semiaberto, pois não teria retornado de uma saída
temporária no prazo estipulado (fl. 80 – comunicado de evento).
Contudo, o art. 118 da Lei de Execução
Penal é categórico ao disciplinar, em seu § 2o, que na regressão
pelo cometimento de falta grave “deverá ser ouvido previamente o
condenado”.
Um dos princípios basilares regentes da
Execução Penal é da jurisdicionalidade, segundo o qual toda e

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qualquer decisão é de competência judicial, ficando adstrita à
apreciação por juiz togado, cabendo à Administração tão somente
sua execução.
Pensar o contrário é admitir verdadeira
inversão de competências, desrespeitando, inclusive, a divisão dos
poderes. Nesse sentido, vimos entendendo:
Natureza Jurídica da execução penal: cuida-
se da atividade jurisdicional, voltada a tornar
efetiva a pretensão punitiva do Estado em
associação
à
atividade
administrativa,
fornecedora dos meios materiais para tanto.
O ponto de encontro entre as atividades
judicial e administrativa ocorre porque o
Judiciário é o órgão encarregado de proferir
os comandos pertinentes à execução da
pena, embora o efetivo cumprimento se dê
em estabelecimentos administrativos pelo
Executivo e sob sua responsabilidade.1
Com efeito, sendo o procedimento de cunho
jurisdicional, fundamental pautar-se no contraditório e na ampla
defesa, visto que sua decisão implicará em possível regressão de
regime, restando imprescindível a prévia oitiva do réu, pelo juiz,
1 NUCCI, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Forense, p .
156.

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respeitadas a autodefesa e a defesa técnica, antes da imposição de
eventual gravame. Aqui, novamente, temos entendido:
Ampla defesa: quando praticar fato definido
como crime doloso ou quando deixar de
cumprir as condições impostas pelo juiz,
bem como deixar de pagar a multa, antes de
haver a regressão, o condenado precisa ser
ouvido pelo magistrado. Cremos que o
exercício da ampla defesa é fundamental,
tanto da autodefesa quanto a defesa técnica.
Pode ele apresentar justificativa razoável
para o evento. E se o fizer, o juiz pode mantê-
lo no regime aberto, embora advertido a não
repetir o equívoco.2
Na mesma esteira, oportuno colacionar
decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, amoldável ao
presente caso apenas para demonstrar a relevância da ampla
defesa na apuração de falta grave, nos casos de regressão
definitiva de regime prisional, in verbis:
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
2 NUCCI, Guilherme de Souza, obra citada, p . 302.

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INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FALTA
GRAVE.
APURAÇÃO
MEDIANTE
REGULAR
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
AUSÊNCIA
DE
OITIVA
JUDICIAL
DO
SENTENCIADO. REGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 118, § 2o
DA LEP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
RECONHECIDO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1.
O
Superior
Tribunal
de
Justiça,
secundando orientação do Supremo Tribunal
Federal, não mais admite a utilização do
habeas corpus como substituto do recurso
próprio. Verificada, entretanto, ilegalidade
flagrante, caso em que a ordem pode ser
concedida de ofício, como forma de cessar o
constrangimento ilegal.
2. Este Tribunal possui orientação no sentido
ser ''desnecessária a realização de audiência
de justificação para homologação de falta
grave, se ocorreu a apuração da falta
disciplinar
em
regular
procedimento
administrativo, no qual foi assegurado, ao

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reeducando, o contraditório e ampla defesa,
inclusive com a participação da defesa
técnica" (HC 333.233/SP, Rel. Ministro
FELIX
FISCHER,
Quinta
Turma,
DJe
6/11/2015).
3. No entanto, quando o reconhecimento da
falta grave acarreta a regressão definitiva do
regime prisional, o § 2o do art. 118 da LEP
exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo
das execuções, o que não ocorreu na
hipótese dos autos, configurando, assim, o
apontado
constrangimento
ilegal.
Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício para determinar afastar o
reconhecimento da falta grave, determinando-
se a realização de audiência de justificação
(art. 118, § 2o da LEP).
(STJ, HC 478.649/SC, 5a T., rel. Reynaldo
Soares da Fonseca, j. 26/02/2019)
De tal sorte, verifica-se que a decisão
agravada está em desacordo com preceituado pelo art. 118, § 2o,
da Lei de Execução Penal, porquanto determinou a regressão do
sentenciado ao regime prisional fechado sem, antes, realizar a

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oitiva de justificação do agravante.
Em suma, o agravante jamais teve a
oportunidade de prestar esclarecimentos em juízo, ou seja, o
magistrado a quo reconheceu a prática de falta grave, decretou a
perda dos dias remidos e regrediu o sentenciado, sem nunca o ter
ouvido, ensejando nulidade absoluta da decisão proferida.
Desse modo, por tais motivos, outra solução
não resta senão a declaração de nulidade da decisão guerreada.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao presente agravo para anular a decisão atacada,
devendo a falta disciplinar ser excluída do prontuário do agravante
até que outra decisão seja proferida após a prévia oitiva judicial do
reeducando ANDRÉ LUIZ ELIAS em caso de regressão de regime
prisional, nos termos do art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator