Tribunal: TJSP
Processo: 2191168-96.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2019-09-19

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXTINÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO – LIMITAÇÃO DA MULTA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – Execução fiscal que utilizou, para fins de multa, base de cálculo com efeito confiscatório, tendo o V. Juízo 'a quo' limitado seu montante a 100% do valor do imposto devido – Recálculo da CDA que não infirma, por si só, a higidez da execução

Ementa:
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXTINÇÃO PARCIAL DO CRÉDITO – LIMITAÇÃO DA MULTA A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE – Execução fiscal que utilizou, para fins de multa, base de cálculo com efeito confiscatório, tendo o V. Juízo 'a quo' limitado seu montante a 100% do valor do imposto devido – Recálculo da CDA que não infirma, por si só, a higidez da execução – CDA que perde provisoriamente a sua liquidez, o que não impossibilita a sua substituição pela Fazenda para prosseguimento da execução, consoante 'ratio' da súmula no 392 do C. STJ e teor do art. 2o, § 8o, da Lei Federal no 6.830/80 – Honorários advocatícios que devem ser fixados sobre o proveito econômico obtido com o recálculo da CDA, ficando arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor exigido e o recalculado, observando, por fim, o art. 85, §§ 3o, 4o, 5o e 11, bem como a jurisprudência do C. STJ referente à forma de fixação da verba sucumbencial – Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0000770218
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2191168-
96.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante REDE DE LOJAS
LINDA LUZ COMÉRCIO DE CALÇADOS E ACESSÓRIOS LTDA, é agravado
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUCIANA BRESCIANI
(Presidente sem voto), VERA ANGRISANI E RENATO DELBIANCO.
São Paulo, 19 de setembro de 2019.
CARLOS VON ADAMEK
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento no 2191168-96.2019.8.26.0000 -Voto no 8.795
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AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2191168-96.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS
AGRAVANTE: REDE DE LOJAS LINDA LUZ COMÉRCIO DE CALÇADOS E
ACESSÓRIOS LTDA.
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 8.795
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE

EXTINÇÃO
PARCIAL DO CRÉDITO LIMITAÇÃO DA MULTA A 100%
DO VALOR DO TRIBUTO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
POSSIBILIDADE Execução fiscal que utilizou, para fins de
multa, base de cálculo com efeito confiscatório, tendo o V. Juízo 'a
quo' limitado seu montante a 100% do valor do imposto devido
Recálculo da CDA que não infirma, por si só, a higidez da
execução CDA que perde provisoriamente a sua liquidez, o que
não impossibilita a sua substituição pela Fazenda para
prosseguimento da execução, consoante 'ratio' da súmula no 392 do
C. STJ e teor do art. 2o, § 8o, da Lei Federal no 6.830/80
Honorários advocatícios que devem ser fixados sobre o proveito
econômico obtido com o recálculo da CDA, ficando arbitrados em
10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor exigido e o
recalculado, observando, por fim, o art. 85, §§ 3o, 4o, 5o e 11, bem
como a jurisprudência do C. STJ referente à forma de fixação da
verba sucumbencial Recurso conhecido e parcialmente provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a r.
decisão proferida nos autos da execução fiscal no 1503426-79.2015.8.26.0014, que, em
sede de exceção de pré-executividade, afastou a aplicação de multa confiscatória,
limitando-a ao valor de 100% (cem por cento) do imposto devido, e manteve, por outro
lado, a higidez da CDA, vez que o mero recálculo da dívida não prejudica sua
exigibilidade. Em razão do acolhimento parcial da EPE, deixou de fixar honorários
advocatícios em favor da excipiente.
A excipiente, inconformada com a r. decisão, interpôs
recurso de agravo de instrumento (fls. 01/09), aduzindo, em suma, que o recálculo da
CDA, em decorrência do reconhecimento da cobrança de multa confiscatória, retira a
liquidez do título, infirmando a presunção de legitimidade da Certidão e, por conseguinte,
reforçando a necessidade de se extinguir a execução. Alega que os honorários

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advocatícios devem ser fixados no caso, vez que a parte saiu vitoriosa no tocante à
multa confiscatória, sendo certo que sua limitação a 100% (cem por cento) do valor do
imposto devido enseja extinção ao menos parcial da execução fiscal. Não houve pedido
liminar, tendo a agravante requerido a concessão da gratuidade de justiça em razão de
seu estado de hipossuficiência.
Concedida a gratuidade de justiça (fls. 256/257), houve
oferecimento tempestivo de contraminuta pelo agravado (fls. 260/267), pugnando pela
manutenção da r. decisão.
É o relatório.
Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da
tempestividade (fl. 01 e art. 218, § 4o, do CPC) sem o recolhimento do preparo
recursal a esta Superior Instância por força de gratuidade de justiça (fls. 256/257) ,
o recurso é recebido e conhecido, admitindo-se o seu processamento em seus
regulares efeitos.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.
No tocante à extinção da execução fiscal, o pleito da
agravante não prospera, pois a mera aplicação de multa em patamar inadequado, por si
só, não retira a possibilidade de prosseguimento do feito, tendo em vista que o equívoco
cometido versa sobre mero erro formal, passível de ser sanado e sem o condão de
retirar a higidez do título executivo.
Em verdade, tendo sido calculada de maneira equivocada, a
CDA vergastada perde provisoriamente
e não definitivamente
a sua liquidez,
mostrando-se necessário o recálculo do crédito tributário, pela Fazenda, com a exclusão
dos valores enquadrados como confiscatórios, de modo que, após as necessárias
correções, a obrigação recobrará o indispensável atributo da liquidez, podendo
instrumentalizar a execução fiscal, nos termos da Súmula no 392 do STJ1 e do art. 2o, §
1 “A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de
embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo
da execução”.

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8o, da Lei no 6.830/80.2
Nesse sentido, colige-se, mutatis mutandis, jurisprudência
correlata ao tema:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução Fiscal Exceção de
Pré-Executividade Adequação do cálculo dos juros, limitados à
taxa SELIC, mas que não afasta a exigibilidade do título Decisão
mantida

Recurso
desprovido”
(TJSP,
AI
no
2044154-45.2018.8.26.0000, rel. Des. RENATO DELBIANCO, 2a
Câmara de Direito Público, julgado em 12.06.2018);
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
EXCEÇÃO
DE
PRÉEXECUTIVIDADE. ICMS. Cálculo dos valores com incidência
da Lei no 13.918/09. Inconstitucionalidade do diploma já declarada
pelo Plenário deste Tribunal de Justiça. Possibilidade de
adequação do valor, com prosseguimento da demanda. Ausência
de comprometimento das CDA's. Art. 202, do CTN e art. 2o, § 5o,
da
LEF.
Honorários.
O
acolhimento
da
exceção
de
préexecutividade, ainda que parcial, acarreta condenação da
excepta a pagar honorários advocatícios. Precedentes do C. STJ.
Decisão reformada. Recurso conhecido e provido” (TJSP, AI no
2025002-11.2018.8.26.0000, rel. Des. VERA ANGRISANI, 2a
Câmara de Direito Público, julgado em 29.05.2018).
Por outro lado, o recurso comporta provimento no tocante
2 “Art. 2o Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na
Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito
financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do
Distrito Federal. [...] § 8o Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser
emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”.

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aos honorários advocatícios, pois, em caso de acolhimento da exceção de pré-
executividade ainda que ensejando apenas parcial extinção da execução , mostra-se
escorreito o arbitramento da verba honorária em desfavor da Fazenda, tendo em vista
que o C. STJ consolidou entendimento de ser “cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou
parcialmente a execução, em homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência” (STJ,
REsp no 1.695.228/SP, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em
17.10.2017).
No caso concreto, a correção da CDA limitando a multa a
100% do imposto devido enseja a redução de seu valor, circunstância que configura a
sucumbência fazendária, justificando o arbitramento de honorários advocatícios sobre o
proveito econômico por força do princípio da causalidade.
Vale dizer que a fixação da verba honorária, estipulada
sobre o proveito econômico do que for extinto da CDA, em nada ofende o princípio da
equidade, entendimento chancelado recentemente pelo C. STJ no REsp no
1.746.072/PR, julgado em 13.02.2019, oportunidade em que houve confirmação “de que
os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor
da causa”.
O proveito econômico, sendo mensurável, deve ser utilizado
como base de cálculo dos honorários, consoante literalidade do próprio art. 85, §§ 2o, 3o,
5o, 6o, 8o e 11, do CPC/15, cabendo o uso da equidade tão somente de forma
subsidiária, isto é, “nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou,
ainda, quando o valor da causa for muito baixo” (literalidade do art. 85, § 8o, do CPC/15).
O recente entendimento do C. STJ, externando nos autos
do REsp no 1.746.072/PR em 13.02.2019, apenas reforça o teor do art. 85 do CPC/15, e,
inexistindo inconstitucionalidade desse dispositivo e de seus parágrafos o que, se fosse
o caso, deveria ser apreciado pelo órgão especial deste Tribunal, nos termos da súmula
vinculante no 10 ,3 não cabe a esta Câmara afastar a força impositiva do mencionado
texto legal, sobretudo porque se encontra amparado por entendimento da Corte da
Cidadania.
Por fim, colijo julgado desta Corte reforçando o arbitramento
3 Súmula Vinculante no 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

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de honorários em sede de EPE parcialmente acolhida para substituição da CDA:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO em execução fiscal. Exceção de
pré-executividade parcialmente acolhida. Afastamento da alegação
de nulidade da CDA, determinando-se apenas o recálculo da
dívida, para observância da taxa SELIC. Honorários advocatícios
não fixados
Pleito de arbitramento da verba honorária na
exceção de pré-executividade e no presente agravo
Decisão
parcialmente reformada, apenas para o arbitramento da verba
honorária na exceção de pré-executividade O recálculo da dívida
não afeta a higidez da CDA. Contudo, a modificação da taxa de
juros resultará na redução da dívida. Incidência do princípio da
sucumbência. Precedentes dos Tribunais Superiores. Arbitramento
dos honorários advocatícios, na exceção de pré-executividade, no
percentual mínimo dos inc. I a V do § 3o do art. 85 do CPC.
Honorários em razão deste agravo de instrumento. Descabimento.
Incidência
do
§
11
do
art.
85
do
CPC.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO”
(TSJP,
AI
no
2076146-87.2019.8.26.0000, rel. Des. ISABEL COGAN, 12a
Câmara de Direito Público, julgado em 19.06.2019).
Nessa
conformidade,
o
recurso
comporta
parcial
provimento, apenas para arbitrar honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre
o proveito econômico obtido com o recálculo da dívida, observado o percentual mínimo
do escalonamento da verba honorária contra a Fazenda Pública (art. 85, § 3o, incisos I a
V, do CPC).
Por derradeiro, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional invocada, observando o pacífico entendimento do
Colendo STJ de que “é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida”. Além disso, esclareço também que eventuais recursos
de “embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a
decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a oposição dessa espécie
recursal” (STJ, EDcl no RMS no 18205/SP, rel. Min. FELIX FISCHER, julgado em
18.04.2006).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso.

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CARLOS VON ADAMEK
Relator