Tribunal: TJSP
Processo: 0006931-78.2018.8.26.0037
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Pleito defensivo absolutório – Ensejo ministerial objetivando o afastamento da redutora prevista no artigo 33, § 4o, da lei de Drogas – Descabimento – Materialidade e autoria delitiva comprovadas – Desclassificação para o artigo 28 – Imperiosidade – Ausência de prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de drogas – Sentença condenatória – Pleito defensivo absolutório – Ensejo ministerial objetivando o afastamento da redutora prevista no artigo 33, § 4o, da lei de Drogas – Descabimento – Materialidade e autoria delitiva comprovadas – Desclassificação para o artigo 28 – Imperiosidade – Ausência de prova cabal a demonstrar que o recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de tráfico, mas suficiente para ensejar sua condenação pelo delito de porte de droga para fins de consumo próprio – Sentença condenatória reformada – RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139504
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006931-78.2018.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante/apelado
CLAUDIONOR BENEDITO GENARO JUNIOR, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso defensivo e
negaram provimento ao recurso ministerial, nos termos que constarão do acórdão. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006931-78.2018.8.26.0037 - Araraquara - VOTO No 884
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VOTO no 884
APELAÇÃO no 0006931-78.2018.8.0037
COMARCA: Araraquara (2a Vara Criminal)
APELANTES e APELADOS: Claudionor Benedito Genaro Junior e
Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Ana Paula Comini Sinatura Asturiano
APELAÇÃO Tráfico de drogas Sentença condenatória
Pleito defensivo absolutório Ensejo ministerial objetivando o
afastamento da redutora prevista no artigo 33, § 4o, da lei de
Drogas
Descabimento
Materialidade e autoria delitiva
comprovadas
Desclassificação para o artigo 28

Imperiosidade Ausência de prova cabal a demonstrar que o
recorrente trazia consigo a droga apreendida para fins de
tráfico, mas suficiente para ensejar sua condenação pelo delito
de porte de droga para fins de consumo próprio Sentença
condenatória
reformada

RECURSO
DA
DEFESA
PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO MINISTERIAL
NÃO PROVIDO.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas pelo
representante do Ministério Público do Estado de São Paulo e por Claudionor
Benedito Genaro Junior contra a r. sentença de fls. 253/261, que o condenou
pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11343/2006, ao
cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, no regime inicial de cumprimento de pena fechado e ao
pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 273/280), pleiteia a
defesa, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória.

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Em suas razões recursais (fls. 267/272), requer o
Ministério Público, sucintamente, o afastamento da causa de diminuição
prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06 ou redução de seu
índice.
Os recursos foram devidamente contra-arrazoados
(fls. 282/284 e 287/290).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
não provimento do recurso Ministerial e pelo provimento parcial do recurso
da Defesa (fls. 298/301).
É o relatório.
O recurso defensivo comporta provimento parcial.
Por outro lado, o recurso do Ministério Público não merece acolhida.
Consta da denúncia que, no dia 06 de junho de
2018, por volta das 15h30, na Rua José Abi Rached, altura do no 61, Parque
Residencial São Paulo, na Cidade e Comarca de Araraquara, o ora apelante
Claudionor Benedito Genaro Júnior trouxe consigo, para o consumo de
terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, aproximadamente 3,06 gramas de “maconha”, substância
entorpecente e causadora de dependência.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo auto

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de prisão em flagrante (fls. 02/03), pelo boletim de ocorrência (fls. 10/13),
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), pelos laudos de constatação
preliminar (fls. 24/25 e 26/27), pelo laudo de exame químico-toxicológico
(fls. 59/63)
o qual apontou o caráter entorpecente das substâncias
apreendidas, bem como pela prova ora oral colhida sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
O réu, interrogado em juízo (fls. 253/261 mídia
SAJ), negou a prática delitiva, afirmando que as drogas não eram suas e que,
na data dos fatos, parou de bicicleta para conversar com os adolescentes,
quando a viatura virou a esquina e foram abordados pelos policiais militares,
que encontraram tão somente um celular em seu bolso. Os policiais disseram
ter encontrado drogas com os adolescentes. De fato, havia uma conversa em
seu celular, pois devia R$30,00 (trinta) reais a uma pessoa chamada Roberto,
que lhe vendeu uma bicicleta. Quando adolescente foi internado por tráfico
de drogas no mesmo local. Os policiais disseram que iriam prendê-lo, pois já
havia sido apreendido quando adolescente. As drogas foram localizadas em
uma mata a 50 metros de distância do local em que foi abordado.
Por outro lado, os policiais militares Claudio
Adriano da Silva e Thiago Henrique Mendes, ouvidos em juízo (fls. 253/261
mídia SAJ), afirmaram que, na data dos fatos, efetuavam patrulhamento de
rotina pelo local dos fatos, conhecido como ponto de venda de entorpecentes,
e avistaram o réu e dois adolescentes na calçada, os quais não perceberam a
aproximação da guarnição, parando a viatura ao lado deles. Visualizaram o

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réu dispensando algo ao solo, que constataram ser uma porção de maconha.
Efetuaram abordagem de todos e localizaram com o réu um celular. Com um
dos adolescentes, encontraram uma porção de maconha e com o outro mais
três porções. Acionaram o canil da instituição e um cachorro localizou mais
porções de maconha e de crack em uma mata, a cerca de vinte metros do
local da abordagem. Encaminharam todos à delegacia de policia autoridade
policial constatou haver conversas suspeitas no celular do réu. Não
presenciaram nenhum ato de comércio. O policial Claudio Adriano
acrescentou que já abordou o réu e os adolescentes anteriormente e possuir
informações de que o réu é envolvido com o tráfico. Não viu o réu
posteriormente no local dos fatos, mas já viu novamente um dos
adolescentes.
O adolescente Jhonathan Adrihan Correa Bento,
ouvido em juízo (fls. 253/261 mídia SAJ), afirmou que, na data dos fatos,
estava conversando com o réu e o adolescente Alex, quando foram abordados
pelos policiais, os quais localizaram consigo uma porção de maconha, para
uso próprio, mas não localizaram nada com o réu. Sabe que o réu trabalha
com o pai em uma oficina mecânica e também que fuma maconha.
O adolescente Alex Henrique da silva, ouvido em
juízo (fls. 253/261 mídia SAJ), asseverou que, na data dos fatos, estava com
o réu e com o adolescente Jhonathan, quando abordados por policiais, que
localizaram consigo drogas, mas não localizaram nada com os demais.
Afirmou que estava traficando e que as drogas localizadas na mata também
lhe pertenciam. Claudionor estava com um celular. Conhecia Claudionor há

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cerca de sete meses e fumavam maconha juntos. Não sabe com o que ele
trabalha.
Por fim, a testemunha de defesa Walquiria Joana
dos Santos, ouvida em juízo (fls. 253/261 mídia SAJ), asseverou que não
conhece o réu, tampouco os adolescentes e, na data dos fatos, caminhava pela
rua em direção à sua residência e viu o réu passar de bicicleta. Virou a
esquina e, quase na porta de sua casa, a polícia passou e os policiais
imediatamente algemaram o réu. Em seguida, pegaram o celular dele. Os
policias localizaram “umas pelotas” com outro menino. Permaneceu no local
e viu mais policiais chegando ao local com cachorros. Em seguida, os
policiais saíram de um matagal e disseram ter localizado drogas. A mãe de
um dos meninos, moreninho, que não é mãe do réu, pediu para que
testemunhasse em juízo e disse à ela que só faria isso se fosse para dizer a
verdade. Mora no mesmo quarteirão onde ocorreram os fatos. A mata fica a
um quarteirão e meio do local dos fatos. Não há tráfico de drogas na sua rua.
Já viu o menino moreninho no local.
O caso é mesmo de desclassificação da conduta para
porte de entorpecentes para uso próprio, tendo em vista que, pela análise do
conjunto probatório coligido nos autos, a classificação da conduta como
tráfico de drogas não pode ser operada.
Com efeito, não emerge dos testemunhos dos

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agentes policiais, autores da prisão em flagrante, qualquer prova da existência
de mercancia, posto que estes negaram ter presenciado atos típicos do
comércio de drogas, como venda ou entrega, sendo que abordaram o
acusado, acompanhado dos adolescentes e localizaram porções de drogas
com todos. Outrossim, em momento algum o réu lhes confessou ser
traficante, tampouco perante a autoridade policial e mesmo em juízo.
Ademais, seja a quantidade, seja a homogeneidade
da droga apreendida e os relatos dos adolescentes ouvidos em juízo indicam
ser o usuário de entorpecentes e estar portando a droga que dispensou para
seu próprio consumo.
Por fim, o restante dos entorpecentes foi localizado
posteriormente, em local distante dos fatos e com o auxílio de cães
farejadores.
Neste sentido, o legislador da Lei 11.343/06 cuidou,
em seu artigo 28, parágrafo 4o, de estabelecer critérios para aferição da
destinação, considerada também à natureza da substância apreendida, ao local
e condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente.
Essas circunstâncias determinantes da prisão, posse
da substância e confissão de propriedade da droga, não bastam para a

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imputação de tráfico de drogas. A prova assim é insuficiente para demonstrar
o exercício do verbo núcleo "trazia consigo" a droga para comércio, porque
entendimento diverso pode resultar em afronta ao constitucional direito à
presunção de inocência.
Neste sentido, a grave advertência de Gilberto
Thums e Vilmar Pacheco:
"Maldosamente, o legislador estabeleceu os critérios para
avaliação da conduta do usuário e não do traficante, o que pode
autorizar aos afoitos a conclusão de que, se não ficou provado que
a droga se destinava para consumo, então a conduta será tráfico.
Não é bem assim. Observamos que a Lei no 11.343/2006 não
inverteu o ônus da prova. Se o órgão acusador afirmar que a
droga que o réu trazia consigo se destinava ao tráfico, terá que
fazer a comprovação. (...) Não havendo esta prova, haverá
desclassificação para uso, porque se trata de tipo penal
congruente, isto é, o mesmo verbo nuclear consta em dois tipos
penais: um com pena elevada, 5 a 15 anos, e outro com penas
restritivas de direitos.” E concluem: "A prova incumbe a quem
alega. Se a acusação afirma que se trata de tráfico, então caber-
lhe-á o ônus da prova. Se o verbo nuclear empregado pelo
Ministério Público na denúncia por tráfico for congruente com o
art. 28 (uso pessoal), caberá ao acusador a prova da traficância.
Não é ônus do acusado, que afirma tratar-se de droga para
consumo pessoal, fazer esta prova. Se o acusador não fez prova da
traficância, haverá desclassificação ou absolvição, conforme se
tratar de verbo nuclear congruente ou não." (Nova Lei de Drogas:
crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007,

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p. 47-8).
Sem prova inequívoca do tráfico, não indicada pela
quantidade, forma de acondicionamento ou circunstâncias da apreensão,
inevitável o reconhecimento de que o acusado trazia (verbo congruente)
como ele próprio afirmou as drogas para uso próprio, por ser a única conduta
provada durante a instrução criminal desenvolvida sob as constitucionais
garantias do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo
legal e, inevitável a condenação.
Portanto, impõe-se a desclassificação da conduta
para o crime previsto no aludido artigo 28, da Lei no 11.343/06.
Em relação à pena a ser aplicada, impõe-se a sanção
de cinco meses de prestação de serviços à comunidade.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao recurso ministerial e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, a fim declarar Claudionor Benedito Genaro Júnior
incurso no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, aplicando-lhe a sanção de 05
(cinco) meses de prestação de serviços à comunidade.
Diante da modificação do julgado, nos termos da

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Resolução 113/2010 do C.N.J., comuniquem-se ao Juízo do Conhecimento e
ao Juízo das Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora