Tribunal: TJSP
Processo: 0001185-11.2018.8.26.0627
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Direito administrativo. Servidor público estadual que foi aprovado em concurso público para exercer o cargo de Vigia. Pretensão de reconhecimento de desvio de função para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, de retorno ao cargo de origem, bem como de recebimento de indenização por dano moral. Impossibilidade. Inexistência de desvio de função. Lei no 1.080/2008 que alterou o cargo de Vigia para

Ementa:
Direito administrativo. Servidor público estadual que foi aprovado em concurso público para exercer o cargo de Vigia. Pretensão de reconhecimento de desvio de função para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, de retorno ao cargo de origem, bem como de recebimento de indenização por dano moral. Impossibilidade. Inexistência de desvio de função. Lei no 1.080/2008 que alterou o cargo de Vigia para o Cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Autor que, na verdade, pretende o reconhecimento da ilegalidade no seu enquadramento em cargo distinto do concursado. Enquadramento ocorrido em 2008. Artigo 1o do Decreto no 20.910/32. Reconhecimento, de ofício, da prescrição do fundo de direito. Ação ora julgada extinta. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752856
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0001185-11.2018.8.26.0627, da Comarca de Teodoro Sampaio, em que é apelante
JOSE GOMES PEREIRA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Julgaram
prejudicado o recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente) e RICARDO FEITOSA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0001185-11.2018.8.26.0627 -Voto no 17.705 - R
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Apelação no 0001185-11.2018.8.26.0627 (Digital)
Apelante: José Gomes Pereira
Apelada: Estado de São Paulo
Comarca: Teodoro Sampaio
Juiz sentenciante: Dr. Danniel Adriano Araldi Martins
2o Juiz: Des. Ferreira Rodrigues
Voto no 17.705
Ementa:
Direito administrativo. Servidor público estadual
que foi aprovado em concurso público para
exercer
o
cargo
de
Vigia.
Pretensão
de
reconhecimento de desvio de função para o
cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, de retorno
ao cargo de origem, bem como de recebimento
de indenização por dano moral. Impossibilidade.
Inexistência de desvio de função. Lei no
1.080/2008 que alterou o cargo de Vigia para o
Cargo de Auxiliar de Serviços Gerais. Autor que,
na verdade, pretende o reconhecimento da
ilegalidade no seu enquadramento em cargo
distinto
do
concursado.
Enquadramento
ocorrido em 2008. Artigo 1o do Decreto no
20.910/32.
Reconhecimento,
de
ofício,
da
prescrição do fundo de direito. Ação ora julgada
extinta. Recurso prejudicado.

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Apelação Cível no 0001185-11.2018.8.26.0627 -Voto no 17.705 - R
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Vistos.
A r. sentença de fls. 331/335, cujo relatório é adotado,
julgou improcedente a presente ação ordinária proposta por José Gomes
Pereira contra o Estado de São Paulo, na qual o autor, aprovado em concurso
público para exercer o cargo de Vigia, pretende o reconhecimento de desvio
de função para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, o pagamento das
diferenças devidas, o retorno ao cargo de origem, bem como o recebimento de
indenização por dano moral.
Fundamentou-se o julgado na inexistência de ilegalidade,
vez que a Lei no 1.080/2008 transformou o cargo do autor de Vigia em Auxiliar
de Serviços Gerais.
O autor apela com vistas à inversão do julgado, sustentando
que no ano de 1986 foi aprovado no concurso público para o cargo de Vigia, e
que, em 2009, por ato do governador, teve sua função alterada para Auxiliar
de Serviços Gerais, função essa diversa da qual foi contratado, bem como que
a Administração confessa o ocorrido. Argumenta com a Súmula no 378 do C.
STJ, bem como aduz que teve seu salário diminuído porque parou de receber
adicional de insalubridade (fls. 337/345).
O recurso foi processado e respondido (fls. 353/369).
É o relatório.
Em que pese o entendimento do magistrado de primeiro
grau, impõe-se a extinção do processo, pelo reconhecimento da prescrição do
fundo de direito, restando prejudicado o recurso.
Na verdade, o que pretende o autor é o reconhecimento de
ilegalidade no seu enquadramento pela Lei no 1.080/2008, reclama que foi

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enquadrado em cargo distinto do qual foi admitido e que executa tarefas
distintas das que executava no cargo de origem, assim pede o seu retorno ao
cargo de origem.
Ocorre que o próprio autor alega na inicial que o
enquadramento ocorreu no ano de 2009 (fl. 69) e a distribuição da ação deu-
se aos 31/08/2018.
Logo, houve a prescrição do fundo do direito prevista no
artigo 1o do Decreto no 20.910/32, na medida em que se passaram quase dez
anos entre o enquadramento do autor e a distribuição da ação.
Nesse sentido é o entendimento desta C. Corte:
Apelação. Servidor Público Municipal de Praia Grande.
Professor I. Enquadramento funcional, com base na LCM
no 491/2007. Prescrição. Ação ajuizada após o decurso
do prazo de 5 anos do ato administrativo impugnado, nos
termos do art. 1o do Decreto 20.910/32. Prescrição do
fundo de direito verificada. Inaplicabilidade da Súmula 85,
do STJ à hipótese. Precedentes. Pretensão de recálculo
do tempo de serviço para fins de promoção na carreira do
magistério. Inadmissibilidade. Plano de carreira que se
aplica exclusivamente aos cargos de provimento efetivo,
com habilitação em concurso público. Ausência de
previsão legal de contagem de períodos pretéritos de
contratos
de
natureza
diversa.
Sentença
de
improcedência mantida. Recurso não provido. (TJSP;
Apelação Cível no 1013212-08.2017.8.26.0477; Relatora:
Desa. Paola Lorena; Órgão Julgador: 3a Câmara de

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Direito Público; Foro de Praia Grande - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 28/06/2020; Data de
Registro: 28/06/2020).
Desse modo, de rigor o reconhecimento, de ofício, da
ocorrência da prescrição.
Ademais, ainda que assim não fosse, o desvio de função
implica em prejuízo material ao servidor que recebe por trabalho de menor
complexidade e responsabilidade, de modo que deve ser indenizado sob pena
de enriquecimento ilícito da Administração. Neste sentido é a Súmula de no
378 do STJ e a orientação desta C. Corte.
Referido desvio é fato que deve ser comprovado
circunstanciadamente conforme a regra do ônus probatório.
Contudo, no caso concreto, a Lei no 1.080/2008 alterou a
classificação de vários cargos (dentre eles do cargo de Vigia) para o cargo de
Auxiliar de Serviços Gerais (Anexo I da Lei no 1.080/2008).
Logo, o autor foi enquadrado no Cargo de Auxiliar de
Serviços Gerais, nos termos da lei suprarreferida, executando as funções e
recebendo os vencimentos inerentes ao novo cargo no qual foi enquadrado,
não havendo o que se falar em desvio de função.
Anote-se que inexiste comprovação de atribuição de tarefas
distintas a do cargo para o qual foi enquadrado, tampouco de redução de
vencimentos, anotado que o adicional de insalubridade é verba de natureza
propter laborem.
Sendo assim, julgo extinto o processo, com resolução do

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mérito, nos termos do artigo 487, inciso, inciso II, do CPC, restando
prejudicado o recurso.
Os honorários devem ser majorados para 15% do valor da
causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15, observada a Gratuidade da
Justiça.
Pelo exposto, voto pela EXTINÇÃO do processo, restando
PREJUDICADO o recurso.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator