Tribunal: TJSP
Processo: 0000182-74.2016.8.26.0438
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000162337
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000182-74.2016.8.26.0438, da Comarca de Penápolis, em que é apelante ÉRICA
RIBEIRO HAYNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso de apelação e, de ofício, deram por corrigido o erro
material ocorrido em relação ao quantum da pena de multa, ficando a ré condenada
definitivamente, como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no
mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão em nome da ré. V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
2
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438
Apelante: Érica Ribeiro Haynes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Penápolis
Voto no 24234
Tráfico de drogas Recurso defensivo pleiteando a
absolvição
por
insuficiência
probatória
e,
subsidiariamente, a fixação da pena base no mínimo
legal, a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o, da Lei n. 11.343/06 e a fixação do regime aberto,
aplicando-se o disposto no art. 387, § 2o, do CPP -
Provas francamente incriminadoras
Crime de
perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja
flagrado no próprio ato de venda da mercadoria
proibida
-
Pena
criteriosamente
dosada
-
Exacerbação da pena base bem justificada

Inaplicabilidade do redutor previsto no art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06 - Ré não traficante ocasional -
Regime prisional fixado com critério - Crime
comparado a crime hediondo, o que ensejaria a
aplicação do regime mais severo Personalidade
deturpada de quem envereda para a prática desse
tipo de criminalidade Inaplicabilidade do art. 387,
§ 2o, do Código de Processo Penal - A competência
para se discutir a respeito da detração penal é do
juízo das execuções - Negado provimento -
Correção, de ofício, de erro material ocorrido em
relação ao quantum da pena de multa.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 595/602,
acrescenta-se que a ré ÉRICA RIBEIRO HAYNES foi condenada,
como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
3
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa, no mínimo
legal, tendo sido concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformada, apela a ré, pleiteando a absolvição por
insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena base no
mínimo legal, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/06 e a fixação do regime aberto, aplicando-se o disposto no art.
387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 677/680).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal.
A materialidade está comprovada pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 164/166.
E a autoria também restou inconteste. A ré foi presa
em flagrante delito, porque guardava consigo um invólucro contendo
84,17g de cocaína, existindo a certeza visual do crime.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
4
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial civil Edilson relatou ter sido
convocado para dar cumprimento a um mandado de busca na residência
da ré. Havia suspeitas de que ela estaria traficando. Chegando no local,
percebeu que a casa estava desabitada naquele momento. Então,
convidou o proprietário da serralheria, que fica defronte ao imóvel, para
acompanhar as diligências. Forçou a porta dos fundos e, após busca
minuciosa, encontrou no guarda roupas do quarto onde a ré dormia,
dentro de uma touca de lã preta, uma porção de cocaína. O serralheiro
afirmou que a ré morava sozinha naquela residência. Outra equipe que
fazia diligência na cidade localizou a ré na residência de sua mãe. A ré
foi trazida para a casa dela e, apresentada a droga, ela admitiu a
propriedade. Ela não fez qualquer menção a respeito do envolvimento
de Carlos. Foi apreendido também um aparelho celular.
No mesmo sentido, o depoimento do policial Djalma,
que confirmou a apreensão da porção de cocaína na casa da ré, bem
como a confissão desta em relação à propriedade da droga. Também
disse que a ré não citou o nome de outra pessoa envolvida com a droga.
Importante frisar que eles exercem função pública
relevante e presumidamente cumprem a lei. Não existe razão para

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
5
desmerecer seus depoimentos, até mesmo porque coesos e harmônicos,
na mesma linha do que disseram na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação penal,
age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre
com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”.
(H.C. no 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
A testemunha de acusação Carlos Túlio, por sua vez,
disse conhecer a ré de vista e que não é o proprietário da droga com ela
apreendida. Estava preso por ocasião da apreensão da droga.
Já a testemunha Valdeir disse não conhecer a ré.
De outra banda, a versão apresentada pela ré, de que,
na época, morava na casa de sua mãe; que deixou a casa antiga fechada
e pensou em alugar; que Carlos conversou com a sua mãe,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
6
demonstrando interesse em alugar a casa; que sua mãe deixou a chave
com ele, para conhecer a casa; que não sabe a quem pertencia a droga;
além de isolada, não convenceu.
A ré não se desincumbiu do ônus de comprovar o que
alegou, apresentando em sua defesa versão pouco crível e desprovida de
amparo probatório. Inclusive, ela deu versão diversa da apresentada em
sede policial, já que, naquela ocasião, a ré afirmou que morava no local.
Ainda, de acordo com os relatos policiais, o vizinho que acompanhou as
buscas no imóvel também confirmou que a ré morava ali sozinha.
Fato é que, durante a investigação acerca da existência
de uma associação criminosa atuante na cidade de Luiziania (Comarca
de Penápolis) e região para o desenvolvimento do tráfico, através de
interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, os policiais
conseguiram identificar alguns de seus integrantes, inclusive efetuando
algumas prisões em flagrante.
Esse foi o caso justamente da ré, que, segundo
informações obtidas, estaria guardando droga para o traficante Carlos,
líder da quadrilha na cidade de Luiziânia. A informação foi confirmada
por ocasião da diligência policial, apreendendo-se uma porção razoável
de cocaína no imóvel da ré, de modo a não restar dúvida sobre a sua
dedicação ao tráfico de drogas.
Há nos autos, inclusive, a transcrição dos diálogos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
7
travados entre a ré e outros integrantes do grupo criminoso (Murilo e
Valdeir), em que eles falam expressamente sobre a droga que estava
guardada na residência daquela. Na conversa, Valdeir ainda reclama
com a ré, por ter tomado conhecimento de que ela estava vendendo a
droga (fls. 252/253).
O depoimento da testemunha Murilo, arrolada em
comum, em nada favoreceu a ré. Ele negou ter conversado com ela pelo
celular para negociar a droga. Disse também que só a conhecia de vista,
mas,
depois,
estranhamente,
demonstrou
conhecê-la
mais
profundamente, já que afirmou que ela não morava na casa em que as
drogas foram encontradas, pois a casa estava alugada por um rapaz.
E as testemunhas de defesa nada presenciaram acerca
dos fatos e apenas procuraram enunciar a boa conduta social da
acusada.
Saliente-se,
por
oportuno,
que
o
tráfico
de
entorpecentes não pode ser descaracterizado porque não presenciado o
momento
da
comercialização
da
droga,
segundo
a
melhor
jurisprudência.
O crime de tráfico é de perigo abstrato, punindo-se a
conduta pelo risco que ela representa para a saúde pública, de modo que
não há necessidade de efetiva prática de ato de comércio, bastando que
o agente seja apanhado trazendo consigo, guardando ou mantendo em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
8
depósito substância entorpecente com finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo
Gomes RT 584/347) grifo nosso
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no
212.768-3 Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David
Haddad 11.08.97 V.U.) grifo nosso
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável à
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade de droga apreendida; bem como as
circunstâncias que levaram à sua prisão em flagrante. O crime de tráfico
de drogas restou bem tipificado e comprovado.
A pena corporal foi criteriosamente dosada e bem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
9
justificada, considerando as circunstâncias em que os fatos se deram,
bem como as condições pessoais da apelante.
A necessidade de exacerbação da pena base, na fração
de 1/6 (um sexto), foi bem justificada pelo douto magistrado
sentenciante, que destacou a “significativa quantidade e da natureza da
substância entorpecente apreendida” (fls. 600).
Reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59
do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição
de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei
n. 11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR,
8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)
Não é realmente caso de aplicação do redutor previsto
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06. Sabe-se que o redutor não pode
incidir como regra, bastando seja o agente primário e de bons
antecedentes, mas, sim, excepcionalmente, ao traficante eventual, como
por exemplo: viciado que fornece parte de sua droga para outro usuário,
porque em falta o entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é
a situação dos autos. Com efeito, o envolvimento da ré com a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
10
organização criminosa, ficando incumbida em guardar a droga, e a
razoável quantidade de cocaína apreendida, evidenciando não se tratar
de traficante ocasional, inviabiliza a aplicação do redutor da pena.
Nesse sentido, vejam-se os julgados do C. Superior
Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO
DE
PENA.
INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
LEGAL
RELATIVO
À
NÃO
DEDICAÇÃO
ÀS
ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte de Justiça
Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a
natureza do entorpecente apreendido em poder do acusado
constitui circunstância hábil a impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, a depender das peculiaridades da hipótese concreta.
In casu, trata-se de apreensão de 54 pedras de crack - "50
embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta
que impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
n. 1.302.590 RS (2012/0016349-7), Min. Relatora Maria
Thereza de Assis Moura, j. 11/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
11
OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33
DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130 PEDRAS
DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA.
NÃO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
LEGAL
RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES
CRIMINOSAS. 1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade
quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao
relator a possibilidade de negar seguimento ao recurso quando
manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade
de entorpecentes apreendida em poder do acusado constitui
circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3.
Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag de Instrumento n.
1.295.751-PR (2010/0061321-9), Sexta Turma, Min. Relatora
Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO
DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO.
ART 42 DA LEI 11.343/06. NATUREZA E QUANTIDADE
DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE
VIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a utilização do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
12
habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por
cognição sumária e rito célere, para se analisar alegação de
insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a sentença
condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal
quando devidamente fundamentada a negativa de aplicação da
minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, diante da
natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da
"conduta habitual e reiterada" na traficância, adotada como
meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa
extensão, denegada. (HC n. 132.275 SP (2009/0055863-0),
Quinta Turma, Min. Relator Arnaldo Esteves Lima, j.
06/10/2009)
A pena de multa, por sua vez, merece reparo, pois,
adotando-se os mesmos parâmetros utilizados para a fixação da pena
corporal, deveria ter resultado a pena de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, e não de 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa,
como constou da r. sentença, merecendo correção o erro material
verificado.
Por fim, o regime inicial fechado para o cumprimento
da pena foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o
recomenda, o que enseja a aplicação, inicialmente, de um regime mais
severo, mostrando à sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
13
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão
plenária, a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no
8.072/90. A pena por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 será cumprida em regime fechado” (STF H.C. no
72.567-8/RS Rel: Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie,
também se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no
11.464/07), por duas razões principais: a uma, porque o regime
fechado foi determinado de forma precisa e correta, nos termos
do artigo 33, § 3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de
tráfico de entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a
regime mais brando, pois, como público e notório, provoca o
recrudescimento da violência e da intranquilidade social, além
da desagregação da instituição familiar” (TJSP
AP. no
990.09.042255-6 Rel: Des. Paulo Rossi).
E nem há se falar em incidência do art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, porquanto em Segundo Grau de jurisdição
não se tem elementos para analisar a situação processual da ré, para a
aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da Vara das
Execuções Penais.
Nestes termos a jurisprudência deste Tribunal tem se
manifestado:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
14
“(...) inaplicável, no caso, o artigo 387, §2o, do Diploma
Processual Penal, porquanto inexistentes nos autos quaisquer
informações hábeis a respaldar não só a real situação processual
do acusado, como um todo, mas, também, o requisito subjetivo
indispensável à estipulação de regime diverso do ora imposto,
já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de verdadeira e
inoportuna progressão.” (14o Câmara de Direito Criminal do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo,
Apelação
no0050820-50.2011.8.26.0224, Rel. Des. Fernando Torres
Garcia, julgado em 25.04.2013)
“(...) Ressalta-se, ainda que o novo dispositivo, não estabeleceu
que a detração devesse funcionar como alavanca automática de
progressão de regime, pois esta conta com requisitos legais
objetivos (tempo de prisão) e subjetivos (bom comportamento)
que devem ser analisados pelo Juízo da Execução. Ademais, é
preciso lembrar, ainda, que a prisão cautelar eventualmente
decretada não se confunde com a prisão em regime fechado,
pois esta decorre de sentença condenatória. Assim, ao juiz do
conhecimento não caberá análise de requisitos subjetivos para
eventual progressão porque não se trata de concessão de
nenhum benefício, senão de ajuste do tempo de pena já
cumprido e cujo desconto apenas será antecipado, se favoráveis
as circunstâncias judiciais do réu, como já referido
anteriormente.” (2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, Apelação no0016805-85.201.8.26.0602,
Rel. Des. Alex Zilenovski, julgado em 22 de abril de 2013)
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000182-74.2016.8.26.0438 -Voto no 24234
15
seus próprios e jurídicos fundamentos, cabendo, tão-somente, a
correção do montante da pena de multa aplicada ao réu, tendo em vista
a ocorrência de erro material.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação e, de ofício, dou por corrigido
o erro material ocorrido em relação ao quantum da pena de multa,
ficando a ré condenada definitivamente, como incursa no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão em nome da ré.
FERNANDO SIMÃO
Relator