Tribunal: TJSP
Processo: 0007153-45.2017.8.26.0566
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, de fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena corporal – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, "b", do

Ementa:

Tráfico de entorpecentes – Recurso defensivo – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e, subsidiariamente, de fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena corporal – Autoria e materialidade bem demonstradas, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Manutenção do regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, "b", do Código Penal – Sentenciado reincidente (específico) condenado a pena privativa de liberdade superior a quatro anos. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131181
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0007153-45.2017.8.26.0566, da Comarca de São Carlos, em
que é apelante MARCELO LEME, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti o competente mandado
de prisão (provisória) contra o sentenciado MARCELO LEME, com esteio
no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO no 11.177
Apelação no 0007153-45.2017.8.26.0566
Comarca: SÃO CARLOS
Apelante: MARCELO LEME
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Recurso defensivo Pedido de
absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas e,
subsidiariamente, de fixação do regime semiaberto para o
início do cumprimento da pena corporal
Autoria e
materialidade bem demonstradas, assim como a destinação
das drogas ao mercado ilícito
Manutenção do regime
inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código
Penal Sentenciado reincidente (específico) condenado a
pena privativa de liberdade superior a quatro anos. Recurso
desprovido.
Informado com a decisão proferida pelo i. Juiz da 3a. Vara
Criminal da Comarca de São Carlos às fls. 212/214, por meio da qual
foi condenado pela prática do delito do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, ao cumprimento de 5 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 dias-multa, contra ela se
insurgiu o sentenciado supramencionado à fl. 240, arrazoando o

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recurso o i. Defensor Público que o assiste às fls. 241/249.
O i. Defensor pleiteia a absolvição, sob o argumento da
insuficiência de provas, alegando, em síntese, que “os policiais não
reconheceram o apelante como autor do crime... Os policiais não
esclareceram como qualquer uma das elementares previstas no art.
33, caput, da Lei 11.343/2006 estariam aplicadas ao caso do
apelante... Não há provas de que a casa onde os entorpecentes foram
encontrados era, de fato, o lugar onde o apelante morava...
Desconhece-se o local exato de localização das drogas... a ocorrência
de fuga é incerta... [A testemunha] Valentim esclareceu que o apelido
do seu inquilino é 'Mai Véi', não tendo feito referência alguma ao
apelido 'Velhinho'. A similitude entre os apelidos não leva à conclusão
de que se tratam da mesma pessoa... A denúncia anônima não foi
minimamente confirmada... Valentim, ouvido em juízo, tem passagens
na polícia por homicídio, porte ilegal de armas e também pela
revogada Lei 6.368/76. Sendo ele dono do imóvel e ao ter
envolvimento anterior com crimes relacionados a drogas, tem-se,
portanto, uma evidente suspeita de autoria e quadro de incerteza que
deve favorecer o apelante...” (fls. 241/244). Subsidiariamente, requer a
fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 125/136), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
O apelo não merece provimento.

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Em que pese o inconformismo do sentenciado, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a ele desfavoráveis.
MARCELO LEME foi processado e condenado às penas já
mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas
na denúncia, “guardava e tinha em depósito, para fins de venda e
comercialização,
30
(trinta)
porções
de
maconha,
pesando,
aproximadamente, 52g (cinquenta e dois gramas), bem como 98
(noventa e oito) tubos plásticos de cocaína, pesando 90g (noventa
gramas), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 06/07 e
laudos químico-toxicológicos de fls. 10/12 e 13/14, sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fl. 86).
Ainda segundo a denúncia, “policiais militares, após receberem
denúncia anônima, via 190, dando conta de que um rapaz de alcunha
'velhinho' exercia o comércio de drogas na residência situada no local
dos fatos (fls. 63), dirigiram-se até lá. ( ) Ao se aproximarem do local,
foram recebidos pela moradora do imóvel dos fundos, a qual autorizou
a entrada dos agentes e a respectiva vistoria no local. Entretanto, ao
longo da diligência, observaram a fuga de uma pessoa da casa da
frente e, após uma perseguição infrutífera, os policiais resolveram
empreender buscas naquela residência. ( ) Nesta ocasião, os agentes
públicos localizaram toda a droga acima descrita, qual seja, 30 (trinta)
porções de maconha e 98 (noventa e oito de cocaína) . Na residência
havia também uma balança de precisão, um telefone celular da marca

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Motorolla e um revólver calibre 22, da marca Galante. ( ) A natureza,
a quantidade e a elevada quantidade de drogas apreendidas, em
parte, já embaladas e separadas para a venda, as circunstâncias da
apreensão, bem como de petrechos utilizados no comércio ilícito,
evidenciam que as drogas seriam destinadas ao tráfico ilícito de
entorpecentes. Além do mais, o denunciado possui uma condenação
pelo delito de tráfico de drogas (fls.44/52), cuja pena foi extinta pelo
cumprimento. ( ) Passado certo tempo, o proprietário do imóvel,
Valentim Nogueira prestou declarações à Autoridade Policial (fl.31),
oportunidade em que reconheceu, sem sombra de dúvidas, por meio
de reconhecimento fotográfico (fl. 33), o denunciado como sendo a
pessoa em favor de quem alugara o imóvel situado na Rua Doutor
Alderico Vieira Perdigão, 624, Jardim Cruzeiro do Sul” (fls. 86/87).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
constatação provisória de fls. 11/13 e no exame químico-toxicológico
de fls. 14/15.
A autoria também restou induvidosa, eis que MARCELO LEME,
embora negando a propriedade dos entorpecentes apreendidos,
admitiu residir sozinho no imóvel onde foram encontradas essas
substâncias (cf. r. sentença, fl. 219).
As circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem
esclarecidas pela prova oral produzida em juízo, tendo os policiais
civis narrado de modo claro e convergente como se procedeu a
diligência no imóvel apontado na denúncia anônima, que redundou na
apreensão do entorpecente mencionado na denúncia e identificação

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do acusado.
Wagner, um desses policiais, disse em juízo que “estiveram no
local e uma moradora do fundo disse que o réu morava na casa em
que achada à droga... [o depoente] usou a expressão 'velhinho' para
referir-se ao réu, indicado por àquela moradora” (cf. r. sentença, fl.
213).
E no mesmo sentido depuseram os outros policiais ouvidos,
Ronaldo e Osmar, acrescentando o primeiro que houve “denúncia
anônima do tal 'velhinho', sobre tráfico no local” e o segundo que
“procurou o proprietário do imóvel e obteve dele essa informação: no
local moravam duas pessoas, em residências distintas, o réu e
Izabel... foi [o dono do imóvel] Valentim quem lhe falou dos apelidos
que o réu tinha” (cf. r. sentença, fl. 219).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou
dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores

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do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal
como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator
Ministro Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC
73518, Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes.
4. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente mantido em depósito
para ao comércio ilícito, exsurgiu claramente das circunstâncias da
prisão,
em particular a quantidade, variedade e forma de
acondicionamento das substâncias apreendidas (30 porções de
maconha e 98 de cocaína, embaladas e prontas para venda).
Efetivamente, o próprio acusado reconheceu que morava no
local na época dos fatos e, embora tenha negado que seu apelido
fosse “velhinho” assim como mencionado na “denúncia” anônima
que motivou a diligência policial e posterior prisão do acusado , a
testemunha Valentim, locador do imóvel, confirmou em juízo que
“ouviu, de outras pessoas, que o réu tinha apelido de 'mais vei' ou
'velhinho'”, ratificando também que “o réu morava lá e só havia outra
moradora no fundo, Izabel” (cf. r. sentença, fl. 219).

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Assim, tem-se que a “denúncia” anônima a respeito do tráfico de
drogas realizado por MARCELO LEME, vulgo “velhinho”, foi
plenamente confirmada pelos policiais.
E não aproveita ao acusado a alusão do i. Defensor ao fato de a
testemunha
Valentim
“ter
envolvimento
anterior
com
crimes
relacionados a drogas... [traz aos autos] uma evidente suspeita de
autoria e quadro de incerteza que deve favorecer o apelante” (fl. 244).
Primeiro porque, conforme consta da folha de antecedentes de fls.
22/30, o “envolvimento” dessa testemunha com entorpecentes
relaciona-se com a prática da infração do artigo 16 da Lei 6.368/76, ou
seja, posse de entorpecentes para uso próprio. E segundo porque,
fosse esse dado relevante a ponto de influir na responsabilização
penal de qualquer indivíduo, haveria que se considerar, então, que em
sendo o acusado MARCELO LEME reincidente específico, era mesmo
sobre ele que devia recair a maior suspeita.

Enfim, diante desses elementos de convicção, é possível
concluir com tranquilidade pela inviabilidade do acolhimento do pleito
absolutório deduzido no apelo defensivo.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado, ante a
previsão contida no artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal (além de
reincidente específico, o sentenciado foi condenado a pena privativa
de liberdade superior a 4 anos).
A proposta de reprimir a conduta por ele praticada via dos

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regimes mais brandos certamente seria entendida como resposta
estatal excessivamente amena, contribuindo à criação de um
ambiente de impunidade entendido como o sentimento coletivo de
que a atividade persecutória penal se limita a um mero embate
intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer resultado prático ou
repercussão social
que fomenta a reincidência.
Por fim, a prisão provisória do sentenciado deve ser mantida.
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, a questão examinada pelo Pleno da Suprema
Corte, nas referidas ações de controle abstrato, restringiu-se à
impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da pena
como consequência da efetivação de condenação em julgamento em
Segundo Grau de jurisdição, sem que isso impeça, contudo, a
decretação da prisão provisória do condenado, desde que presentes
os requisitos que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de
Processo Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento
jurídico.

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10
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN1, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não
as prisões cautelares".
No caso em apreço, em que o apelante MARCELO LEME, que
é reincidente específico, mantinha em depósito, para fins de
comercialização, 30 (trinta) porções de maconha e 98 (noventa e oito)
tubos plásticos de cocaína, parece evidente que a não decretação de
sua prisão provisória de imediato poderia trazer sérias consequências
à ordem pública e à necessidade de cumprimento das sanções penais
a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, não
descuidou o legislador de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais2, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão provisória3.
1 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.
2 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são iguais perante a
lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos sociais a
educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
3 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem
fiança;...”.

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11
Em casos como o presente, portanto, é indispensável que o
aplicador da lei atue no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realize
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito
é dizer, o natural interesse do
condenado em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o
real interesse social de que as proibições penais sejam efetivas e,
como ensina CANOTILHO4, “em face dos dados normativos e
factuais, obter a solução justa para o conflito de bens”.
Ora, a reincidência específica do sentenciado MARCELO
LEME, reveladora da sua firme disposição em manter comportamento
contrário às proibições de ordem penal, impõe resposta estatal
agravada, e não atenuada, como recurso voltado à proteção da ordem
pública.
E essa resposta se justifica porque seria demasiado utópico
esperar que a simples notícia do advento desta decisão condenatória
pudesse operar a transformação da personalidade do condenado,
levando-o a refletir sobre seus erros e reconduzir seus passos ao
caminho da retidão. Isto, sobretudo, porque estudos levados a efeito
nos últimos dois séculos sequer conseguiram estabelecer o real
potencial transformador do cumprimento da própria pena, havendo
não poucos autores (tanto nos países da Common Law como, mais
recentemente, nos demais países europeus que influenciaram a
4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág. 1109.
Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja necessidade de
'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.

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formação do Direito Penal brasileiro5) que identificam a proteção
social (é, a prevenção geral) como única finalidade legítima a ser
perseguida com a imposição de penas criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”6, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social7, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura8.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
5 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág. 28,
enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da prevenção geral
em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem com a tendência de
minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente difíceis de identificar neste
âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões ressocializadoras
tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o
furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade,
tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da
garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos
setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização
(antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista
como fundamento principal da pena (no mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed.
Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão
pela força de um tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do
condenado”).
6 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi.
Processo penal de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica
de emergência” etc.
7 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ,
intitulado Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
8 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).

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13
América9, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere
se presente a necessidade de garantir a ordem pública10.
De fato, a lei norte-americana11 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores
que o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso
faz jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-
se à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente12; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
10 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que
“não há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a
respeito, Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
11 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
12 O 9o Circuito de Apelação dos EUA que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça,
publicado no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo,
pois, suficiente a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)13.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar14,
“a inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do
que aquele que se projeta apenas sobre as consequências da
violência ou ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que
extrapola a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de
determinadas condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado
com que se dá a concreta violação da integridade das pessoas ou do
patrimônio de terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses
de tráfico de entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em
pressuposto de prisão cautelar “como imperiosa necessidade de
acautelar o meio social contra fatores de perturbação que já se
13 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de
US$100.000 e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor
estipulado a título de “promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para
assegurar o juízo quanto ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em
fiança (cf. Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
14 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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localizam na gravidade incomum da execução de certos crimes. Não
da incomum gravidade abstrata desse ou daquele crime, mas da
incomum gravidade na perpetração em si do crime, levando à
consistente ilação de que, solto, o agente reincidirá no delito. Donde o
vínculo operacional entre necessidade de preservação da ordem
pública e acautelamento do meio social. Logo, conceito de ordem
pública que se desvincula do conceito de incolumidade das pessoas e
do patrimônio alheio (assim como da violação à saúde pública), mas
que se enlaça umbilicalmente à noção de acautelamento do meio
social” (STF, HC 104877, Segunda Turma, Relator Min. AYRES
BRITTO, julgado em 01/03/2011HC 10487715).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
comprovada a prática pelo agente de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a ele imposta a obrigação
de permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre MARCELO LEME
pende agora mais uma condenação penal, com a concretização de
sua culpabilidade e quantificação de nova pena corporal a ser iniciada
em regime fechado, é razoável supor que ele se sinta agora
definitivamente inclinado a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez
15 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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para prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes como é
de todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no
país, bastaria a ele refugiar-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA16 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da
prática de crimes e a preservação das provas e do regular andamento
do processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de
Processo Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão
preventiva o “perigo de que, antes do julgamento, [o acusado]
cometerá mais delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o
delito”, assim como a “prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503,
§ 2o, do Código de Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento
Criminal), que alude ao “alarme social que a prática do delito haja
provocado ou a frequência com que sejam cometidos fatos análogos”;
e, também, o CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga
ou perigo de fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou
da instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição,
conservação ou veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza
e das circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que
16 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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este continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e
a tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)17.
Em suma, a prisão provisória de MARCELO LEME é também
necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como previsto
no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que atuei ao longo
de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras jurídicas públicas
, mas sobretudo em face do momento agudo que atravessa o país,
marcado por abruptas tentativas de coactar o livre exercício das
atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional via da edição
de leis apenas formalmente legítimas, registro que a decisão ora
proferida exprime a minha real convicção acerca dos indícios e provas
17 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute,
págs. 13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA
(isto é, a Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação,
somente pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com a
independência e imparcialidade que decorrem da ordem constitucional
vigente (artigos 5o, LV, e 95,I, II, III, da CF/88) e dos tratados
internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil18.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja expedido incontinenti o competente
mandado de prisão (provisória) contra o sentenciado MARCELO
LEME, com esteio no mencionado artigo 312 do Cód. Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
18 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de
Dezembro de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de
12 de dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena
(Áustria) em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações
Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil
pelo Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-
Geral das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de
2006.