Tribunal: TJSP
Processo: 1002269-91.2018.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Contratos Bancários
Órgão julgador: Sebastião Flávio
Órgão colegiado: 23a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-15
Data de publicação: 2020-04-15

Ementa:
CONTRATO BANCÁRIO. Mútuo de dinheiro. Ação de condenação à restituição deste, tida por não dada. Empréstimo de dinheiro com o fim de amortização de débito em conta-corrente. Não comprovação de execução correta desse contrato por último referida.

Necessidade de observância no caso de aplicação de taxa média de juros pela média mercado divulgada pelo BACEN relativamente à modalidade de negócio

Ementa:
CONTRATO BANCÁRIO. Mútuo de dinheiro. Ação de condenação à restituição deste, tida por não dada. Empréstimo de dinheiro com o fim de amortização de débito em conta-corrente. Não comprovação de execução correta desse contrato por último referida.

Necessidade de observância no caso de aplicação de taxa média de juros pela média mercado divulgada pelo BACEN relativamente à modalidade de negócio e de contagem destes apenas linearmente. Decisões afetadas a recurso repetitivo em tal sentido.

Falta de certeza e liquidez da obrigação cujos fundos seriam destinados à sua satisfação. Hipótese de inépcia da petição inicial. Narrativa dos fatos do que não decorre logicamente a conclusão. Extinção do processo sem julgamento do mérito.

APELAÇÃO PROVIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000262465
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1002269-
91.2018.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante ELISANGELA APARECIDA
CYRILLO (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 23a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SEBASTIÃO FLÁVIO
(Presidente), MARCOS GOZZO E HÉLIO NOGUEIRA.
São Paulo, 15 de abril de 2020.
SEBASTIÃO FLÁVIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002269-91.2018.8.26.0348 -Voto no 42.058
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Voto no 42.058
Apelação no 1002269-91.2018.8.26.0348
Comarca de Mauá
Apelante: Elisângela Aparecida Cyrillo
Apelada: Banco Santander (Brasil) S/A
CONTRATO BANCÁRIO. Mútuo de dinheiro. Ação de
condenação à restituição deste, tida por não dada. Empréstimo de
dinheiro com o fim de amortização de débito em conta-corrente.
Não comprovação de execução correta desse contrato por último
referida.
Necessidade de observância no caso de aplicação de taxa média de
juros pela média mercado divulgada pelo BACEN relativamente à
modalidade de negócio e de contagem destes apenas linearmente.
Decisões afetadas a recurso repetitivo em tal sentido.
Falta de certeza e liquidez da obrigação cujos fundos seriam
destinados à sua satisfação. Hipótese de inépcia da petição inicial.
Narrativa dos fatos do que não decorre logicamente a conclusão.
Extinção do processo sem julgamento do mérito.
APELAÇÃO PROVIDA.
Trata-se de apelação manejada por ré, nos autos do processo da ação de
condenação ao pagamento de soma em dinheiro correspondente ao não resgate de contrato
de mútuo bancário, e busca a reforma da r. sentença que acolheu o pleito da credora e lhe
impôs ainda a obrigação de pagamento das custas do processo e dos honorários de
advogado da parte contrária, em 10% sobre o valor atualizado da condenação.
Pugna a apelante pela decretação da nulidade do processo, por falta de
realização da prova pericial destinada ao levantamento da atualização da suposta dívida.
No mérito, clama essa mesma parte pela reforma da conclusão de primeiro
grau, o que faz sob a alegação de que a instituição financeira a induziu ao
superendividamento e ainda lhe impôs condições onerosas, não somente com a adoção de

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taxas extorsivas para remuneração do capital mutuado, como também por operar a
contagem destes na forma capitalizada com periodicidade inferior a um ano, ilegais.
Recurso regularmente processado.
É o relatório, adotado o da r. sentença quanto ao mais.
Apesar de confusa e não raro contraditória, a tese da defesa merece
acolhida diante do que abaixo será considerado, sem deslembrar que parece supor a
apelante a ineficácia do contrato somente por que não lançou sua assinatura no respectivo
instrumento e sem esconder que, do empréstimo de dinheiro em causa, ainda lhe sobrou
em sua conta-corrente R$22.500,00.
Sem a necessária clareza exigível no foro, a instituição financeira apontou
na petição inicial que o dinheiro disponibilizado à mutuária foi para lhe amortizar saldo
devedor em conta-corrente, sendo ao menos que se entendeu e que, portanto, é tido como
pressuposto para dirimir o litígio.
Diante de tal asserção, o julgamento da apelação foi convertido em
diligência com vistas à exibição do instrumento de contrato de abertura de crédito em conta-
corrente. O objetivo era verificar se ocorreu a obediência, na execução desse contrato, das
exigências constantes de decisões afetadas a recurso repetitivo. Em suma, prestigiam-se a
liberdade na estipulação da taxa de juros e a de contagem destes na forma capitalizada
desde que sejam objeto de convenção expressa. Sem isso, aplica-se a taxa média de
mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil tendo em conta a natureza da operação e a
contagem se dá na forma linear.

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Uma vez não cumprida a determinação objeto da conversão do julgamento
em diligência, tem-se por assente a inexistência da convenção expressa e, assim, da
faculdade de a instituição financeira poder exigir apenas os juros pela média de mercado
divulgada pelo Banco Central do Brasil e sem a capitalização destes.
Em termos mais precisos, é fundamental que todos os lançamentos em conta-
corrente da mutuária tenha a incidência dos juros pela taxa média de mercado para a
espécie de operação em causa e que os apurados por falta de quitação não se incorporem
ao capital e, assim, não venham a sofrer a incidência de novos juros no período seguinte,
porque haveria o anatocismo. Devem assim ser computados à parte e acrescidos de
correção monetária até a data do pagamento.
A experiência desse relator tem mostrado que a observância dessa
orientação objeto de decisões afetadas a recurso repetitivo tem de ordinário feito
correntistas se tornarem credores ao invés de devedores, ao cabo de certo período de
vigência da conta-corrente.
Cabe a nota de que é integrante da contratação implicitamente
convencionada a cláusula identificada como "justiça contratual", ou seja, o respeito geral e
irrestrito da equivalência entre a prestação de cada parte no negócio, sem que a autonomia
da vontade seja visto como dogma intangível, e máxime quando se trata de mero contrato
por adesão e regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como no caso.
É a tal cláusula vista hoje pela doutrina como objeto de norma de ordem
pública e, assim, conhecível de ofício pelo juiz desde que submetida a relação jurídica ao
processo.

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Significa isso que, para a eficácia da contratação com o objetivo de se
destinar recursos à amortização de débito em conta-corrente, é exigível previamente a
comprovação da observância da execução desse contrato em conformidade com decisões
objeto de decisões afetadas a recurso repetitivo.

No caso em exame, isso implica saber se foi adotada a taxa de juros que
constitui a média de mercado sobre o saldo devedor em conta-corrente, e se os vencidos
foram computados à parte para não integrar o principal e virem a ser alvo do anatocismo
(juros sobre juros). Inclusive é exigível no recálculo da dívida a observância do artigo 354
do Código Civil, ou seja, amortizando-se a cada depósito de dinheiro em conta-corrente
todos os juros vencidos nela, se o montante for suficiente ou no limite do que o for.
Sem a certeza acerca da observância do que é legal na execução de contrato
de conta-corrente, certamente que não haveria coerência condenar a mutuária ao
pagamento de dinheiro tomado para pagamento de outra dívida que possa sequer inexistir.
Implicaria isso o prestígio puro e simples dos princípios da autonomia da vontade e da
força obrigatória dos contratos com a concepção consolidada sob o regime do Código Civil
de 1916, e olvidando-se que hoje há no direito positivo regras de ordem pública que
amoldam esses conceitos ao limite mínimo indispensável, já mesmo sem expressão em
face de disposições constitucionais que consagram o princípio da função social dos
contratos, o que em última análise significa a mantença da utilidade econômica bilateral de
uma negociação e, portanto, sem implicar a fatal ruína de uma.
Veja-se que, no caso em exame, a instituição financeira impôs a taxa de
juros anual de 168,56% e, portanto, com contagem capitalizada porque suplanta o
duodécimo da taxa mensal de 8,46, quando a própria expressividade desta, mesmo que
linear, já importaria a exacerbação anômala da obrigação, e muito mais quando, na
contagem de juros na forma exponencial,nunca pode ser olvidado que o tempo e grandeza

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da taxa de juros são determinantes na exacerbação da obrigação original.
Basta crer que, numa caderneta de poupança a juros de 0,5% ao mês, mesmo
contados com capitalização mensal, a majoração do capital em dez anos é de 81,94%, ao
passo que uma aplicação com juros de 2,86% ao mês pelo mesmo período de tempo, o
aumento do capital é de 2.848,37%. Se esse cálculo em relação à taxa de juros da caderneta
de poupança é um pouco mais que cinco vezes, o correto seria, num cálculo linear, que os
81,94% multiplicado por 5, importariam em 409%, bem diferente, pois, dos 2.848%.
Prova isso que a opção por elevadas taxas de juros e a sua contagem na
forma capitalizada por períodos mensais no meio bancário vai desvirtuar sempre a
obrigação original. Sabe-se que o disso é a compensação do risco do banqueiro e garantir
a remuneração vantajosa e em caráter sucessivo do capital resgatável a longo prazo. Porém,
não se dá conta de que há regra no sistema positivo brasileiro que veda a transferência do
risco do negócio ao consumidor. O caso dos contratos internacionais de leasing deu mostra
de que a Justiça reconheceu essa vedação, tanto que o egrégio Superior Tribunal de Justiça
repartiu o encargo da variação da moeda estrangeira.
Enfim, faz-se da atividade bancária verdadeira banca de jogo de azar, do
ganha tudo ou perde tudo, sem nenhuma diferença ontológica a não ser pela capa da
legitimidade que o negócio bancário ostenta, à evidência indevidamente.
Não bastando já o caráter extorsivo dos juros apontado, ainda há a
contratação no caso de um seguro cujo prêmio é de mais de R$4.737,00, em caracterização
manifesta de venda casada uma vez não justificada a utilidade da convenção à mutuária.
Aliás,
importou
semelhante
negociação
agravar
ainda
mais
a
situação
de
superendividamento em que já se achava enredada a apelante.

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Na exposição de motivos do projeto de lei em tramitação no Congresso
Nacional brasileiro acerca do superendividamento, colhe-se que seu intuito é garantir o
mínimo existencial e a dignidade humana do consumidor e de consagrar, como direito
básico deste, a garantia de práticas de crédito responsável, sem faltar o caráter imperativo
da repactuação de dívidas, dentre outras medidas. Atente-se para a última asserção, ou seja,
a imperatividade da repactuação.
O endividamento muito acima das forças de ganho dos cidadãos é um
fenômeno mundial e já está regulado por lei na França, porque se tem hoje consciência de
que tal sucesso ocorre não por causa de uma conduta reprovável e inconsequente do
tomador de dinheiro, mas por estímulo dos próprios agentes fornecedores de crédito mercê
da grande concentração de capital em suas mãos como decorrência de viés tomado pelo
capitalismo moderno. Assim, sem poder dar vazão à enorme concentração de dinheiro, a
opção é emprestar dinheiro ao consumidor diretamente, como meio de incrementar por vias
transversas a produção de bens e o respectivo comércio, bem diferente do que se dava no
passado, quando os empréstimos de dinheiro eram para os produtores de bens e serviços e
mesmo para os distribuidores, enfim, sempre em grande escala.
Em suma, o endividamento deve ser visto hoje em nosso meio social como
algo que já atinge o nível da patologia e que, se o crédito foi o móvel para o incremento da
produção de bens e serviços, também criou descompassos agudos, porque o que usufrui
dele em maior escala é o consumidor final, que adquire bens antes de possuir os recursos a
tanto que provêm exclusivamente da sua força de trabalho.
Daí um dever de zelo do que empresta dinheiro ao hipossuficiente, de sorte
que não pode carrear a este o risco de seu negócio, como está legitimado na prática
bancária mundial.

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Com essas considerações, tem-se que a hipótese é de petição inicial inepta,
pois da narrativa dos fatos não decorre logicamente a conclusão, conclusão essa que era de
saber se o contrato de abertura de crédito em conta-corrente estava corretamente executado.
Em outros termos, se o contrato de mútuo é para solver dívida já existente, no mínimo era
exigível que se demonstrasse a existência desta, ou seja, a execução correta do contrato de
abertura de crédito em conta-corrente.
Não se perca de vista que não somente é assegurada à correntista a ação de
revisão do contrato de abertura de crédito em conta-corrente, como de resto não está o juiz
impedido de conhecer da questão em caráter incidental, não para o efeito de fulminar a
convenção de modo definitivo, mas apenas para os efeitos processuais de inibir cobrança
eventualmente indevida, sem, pois, fazer oposição à vedação traçada pela súmula no 381
do colendo Superior Tribunal de Justiça, proibitiva do conhecimento de ofício pelo juiz da
ineficácia de cláusulas contratuais consideradas abusivas.
Logo, embora se reconheça a legitimidade da contratação do mútuo apesar
da forma eletrônica em que ela se deu, entretanto é considerada por ora inexigível a
respectiva obrigação de restituição, por falta de comprovação da existência da certeza e
liquidez da dívida atribuída à correntista por saques sem cobertura na conta-corrente desta.
Impõe-se com isso julgar extinto o processo sem apreciação do mérito.
Como corolário do que foi dito, é imperativo dar-se pela reversão da
condenação da apelante ao pagamento de honorários de advogado, majorados em cinco por
cento pelos serviços acrescidos pela atuação em segundo grau.

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Em face do exposto, dou provimento ao recurso.
Sebastião Flávio
Relator