Tribunal: TJSP
Processo: 1501534-48.2019.8.26.0515
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036446
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501534-48.2019.8.26.0515, da Comarca de Rosana, em que é apelante ABIMAEL
CRISTIANO RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a sete anos, nove
meses e dez dias de reclusão e setecentos e setenta e sete dias-multa, no piso
mínimo, mantida, no mais, a sentença. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501534-48.2019.8.26.0515 - Voto no 38.705.
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Apelação Criminal no 1501534-48.2019.8.26.0515.
Comarca de Rosana.
Apelante: Abimael Cristiano Ribeiro.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.705.
1. Inconformado com a decisão da MMa
Juíza de Direito da Comarca de Rosana, que o condenou como
incurso nos artigos 33, “caput”, c.c. 40, V, ambos da Lei no
11.343/2006, a onze anos e três meses de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, e oitocentos dias-multa, no piso mínimo,
porque no dia 25 de julho de 2019, por volta das 21h50min, na
Rodovia SP 613, naquela cidade, transportava, para tráfico, entre
os estados de Mato Grosso do Sul e São Paulo, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, duzentos e
sete
tabletes
de
maconha,
pensando
119,84kg,
substância
entorpecente causadora de dependência física e psíquica, o réu
Abimael Cristiano Ribeiro apelou pretendendo em preliminar o
direito de recorrer em liberdade e no mérito a redução da pena-
base aos patamares mínimos e a aplicação do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei Antitóxicos.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. Inicialmente cabe registrar que não há
como conceder ao apelante o direito de recorrer em liberdade, pois
se a custódia dele já se justificava durante a instrução do
processo, em face da temibilidade e risco que representava para a
ordem social, com maior razão deve ser mantida se é reconhecida

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sua culpabilidade, ainda que não definitivamente, e lhe é imposto
regime prisional que impede a liberação imediata.
Demais disso, sendo agora julgado o apelo,
perde relevância a pretensão, pois ela está prejudicada.
No mérito, a apreensão da droga e sua
natureza tóxica ficaram provadas pelos autos de exibição e
apreensão e de constatação, bem como pelo laudo de exame
químico-toxicológico, atestando que o material examinado era
maconha, substância entorpecente causadora de dependência
física e psíquica (fls. 16/19, 21/23 e 86/88).
A autoria também é induvidosa, pois em
Juízo o réu admitiu transportar drogas do Estado de Mato Grosso
do Sul para a cidade de Botucatu, neste Estado de São Paulo, a
pedido de terceiros e que para tanto receberia R$.15.000,00, e a
sua confissão foi roborada pelo restante da prova, notadamente
pelo firme, seguro e harmonioso relatos dos policiais responsáveis
pela apreensão dos entorpecentes (registro digital), tudo muito
bem analisado na sentença, que acertadamente concluiu pela
responsabilidade do apelante pela prática do delito imputado na
denúncia.
Aliás, tanto foi justa a condenação que
contra ela o réu propriamente não se insurge, trazendo apenas
pleitos alternativos em que busca mitigação das penas.
Nessa análise, observa-se que a pena-base
foi fixada quatro quintos acima do patamar mínimo com base na
enorme quantidade de entorpecente (quase 120kg de maconha) e
na “conduta social negativa” do réu por ter sido condenado nos

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autos no 1500831-04.2018.8.26.0079 (fl. 163).
Contudo, não se poderia considerar como
má conduta social o fato de a condenação proferida nos autos
mencionados haver transitado em julgado depois do cometimento
do delito aqui versado. Além disso, o colendo Superior Tribunal de
Justiça já decidiu que “A conduta social e a personalidade do agente
não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de
contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -
, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de
antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na
comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta
social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos
quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados
pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social).” (EAResp
no 1311636, 3a Seção, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
julgado em 10.04.2019, DJe de 26.04.2019).
Assim, remanescendo só a circunstância da
quantidade expressiva de tóxicos, a pena-base deve ser fixada um
terço acima do menor patamar, índice mais adequado à hipótese,
motivo pelo qual ela retroage a seis anos e oito meses de reclusão
e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, no piso mínimo.
Na
segunda
etapa
a
agravante
da
reincidência -que se dá pela prática de delito de ameaça cometido em
contexto de violência doméstica (fls. 37/38)- foi integralmente
compensada com a atenuante da confissão espontânea, o que se
revelou correto na espécie.
Referida
agravante
da
reincidência
inviabilizou a aplicação em benefício do réu do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas, por expressa disposição legal.

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Oportuno ponderar que esse benefício,
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, decorre de política
criminal voltada a conferir tratamento mais benevolente apenas ao
agente primário, possuidor de bons antecedentes e que não se
dedique a atividades criminosas ou integre organização dessa
natureza, de modo que a negativa de sua aplicação, pelo não
atendimento aos requisitos legais, -no caso, em face da reincidência
do
réu ,
não
configura
qualquer
ofensa
ao
princípio
da
proporcionalidade ou da individualização da pena e do “ne bis in
idem”.
Nesse
sentido
alinham-se
decisões
do
colendo Superior Tribunal de Justiça, consignando que “A
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seguida por esta Corte
Superior de Justiça, é no sentido de que a agravante genérica da
reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, sem
que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do ne
bis in idem. A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com
a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o
agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase,
não importam bis in idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto.” (HC no 200.111, 5a Turma, Relatora
Ministra Laurita Vaz, julgado em 5.03.2013) e “A reincidência, uma
vez reconhecida, pode ser utilizada como fundamento para afastar a
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06. Da mesma forma, não há que se falar em bis in idem na sua
consideração como critério para exasperação da pena, pois se tratam de
efeitos diversos dados a esse instituto, considerados em etapas
distintas da fixação da pena. Precedentes.” (HC no 237.214, 6a Turma,
Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 18.06.2012) e ainda:
“Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a aplicação da

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mencionada
benesse,
porquanto
ausente
o
preenchimento
dos
requisitos legais. A utilização de tal vetor concomitantemente na
segunda e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.
Precedentes.” (HC no 430.963, 5a Turma, Relator Ministro Ribeiro
Dantas, julgado em 15.03.2018, DJe de 20.03.2018).
Em seguida deve ser mitigado o aumento
aplicado com base no artigo 40, V, da Lei no 11.343/2006, por
estar caracterizado o tráfico entre Estados da Federação, de um
quarto para um sexto, por inexistir justificativa concreta para
adoção de índice superior ao mínimo legal, de modo que ficam as
penas estabelecidas em definitivo em sete anos, nove meses e dez
dias de reclusão e setecentos e setenta e sete dias-multa, no piso
mínimo.
Por fim, o regime prisional inicial fechado
era o único possível em face da extensão da pena imposta aliada
às circunstâncias judiciais desfavoráveis admitidas na sentença e
à reincidência do réu.
Portanto, para tais fins o provimento parcial
do recurso se impõe, como melhor medida.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para reduzir as penas do réu a sete
anos, nove meses e dez dias de reclusão e setecentos e
setenta e sete dias-multa, no piso mínimo, mantida, no mais, a
sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -