Tribunal: TJSP
Processo: 0009452-05.2016.8.26.0477
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
Registro: 2020.0000110691
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0009452-05.2016.8.26.0477, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
FERNANDO CONSTANTE LEMOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitada a preliminar, deram
parcial provimento ao recurso para alterar o regime prisional para o semiaberto,
mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada por seus próprios fundamentos, v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente) e ALEXANDRE ALMEIDA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
11a Câmara – Seção Criminal
VOTO no: 42.843
Apelação Criminal no: 0009452-05.2016.8.26.0477
Comarca: Praia Grande.
Vara de origem: 1a Vara Criminal.
Juiz prolator da sentença: Vinícius de Toledo Piza Peluso.
Apelante: Fernando Constante Lemos.
Apelado: Ministério Público.
Vistos.
Cuida-se de apelação interposta por FERNANDO CONSTANTE
LEMOS contra a r. sentença publicada em 25 de fevereiro de 2019, lançada a fls.
157/160 dos autos digitalizados, que o condenou pela prática do delito descrito no
art. 33, caput, e § 4o, da Lei no 11.343/06, à pena de 04 anos e 02 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e 420 dias-multa, no piso, em razão de fato
ocorrido em 28 de janeiro de 2016.
Em preliminar, o recorrente persegue o reconhecimento da ilicitude da
invasão domiciliar pela polícia sem respectivo mandado judicial que, por
consequência, contamina a obtenção da prova de materialidade do delito, pleiteando
assim a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a redução
da pena pelo privilégio no patamar máximo, e a imposição de regime prisional
diverso do fechado (fls. 168/188).
Constam as contrarrazões (fls. 198/210) e o parecer da douta
Procuradoria Geral de Justiça, que opina pelo desprovimento do recurso (fls.
221/233).

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É o relatório.
A preliminar suscitada não merece acolhimento.
Isso porque o crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes é
um crime permanente e, portanto, a qualquer momento é possível a prisão em
flagrante de quem o esteja praticando. Daí porque não se caracterizou a ilegalidade
por violação do domicílio, uma vez que existentes fundadas suspeitas de que no
local dos fatos eram armazenadas as drogas encontradas, sendo o acusado preso em
flagrante porque ali se encontrava. Destarte, as provas produzidas a partir do
flagrante não são nulas, vez que legítimas.
A propósito:
"Legitimidade e validade do processo que se originou de
investigações baseadas, no primeiro momento, de 'denúncia
anônima' dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas
ao tráfico de substância entorpecente.” (STF, RHC no
86.082-6/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 05/08/2008).
Acrescente-se, ainda, que o ingresso dos policiais na residência do
apelante sem a posse de mandado da autoridade competente não representa
nulidade, eis que se a casa é asilo inviolável do individuo nos termos do art. 5o,
inc. XI, da Constituição Federal, naturalmente esse direito cede na hipótese de
cometimento de crime de natureza permanente, como no caso dos autos. E esta
natureza permanente está caracterizada na simples existência do crime, e não
somente após a sua descoberta, razão pela qual o ingresso dos policiais na residência
restou legitimado.
Portanto, as diligências de busca e apreensão no imóvel estavam
dentro do contexto dos fatos indicativos de ocorrência do crime em questão os
policiais diligenciavam no local em razão de suspeita de que no local era realizado o

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crime de tráfico de drogas pelo apelante que ali residia.
De qualquer forma, guardados na residência foram encontrados 10
invólucros plásticos contendo “cocaína”, 14 pedras de “crack” e 39 porções
individuais de “maconha”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, além de petrechos para fracionamento da droga.
Destarte, não há dúvida de que quando da prisão em flagrante ele
praticava o crime de tráfico de entorpecentes no mínimo na modalidade de guarda
e depósito que como dito, de natureza permanente.
Assim, não há se falar em afastamento das provas constantes nos
autos, vez que não se vislumbra qualquer ilegalidade inicial, afastando-se, pois, a
preliminar arguida.
No mérito, o recurso comporta parcial para alterar o regime prisional
imposto, somente.
No caso, apurou-se que policiais civis diligenciaram no local dos
fatos em razão de denúncias de que ali se praticava o tráfico de drogas. Lá chegando,
depararam-se com o imóvel cujas janelas e portas estavam abertas, pelo que
conseguiram visualizar as drogas e, ao adentrar na residência um indivíduo se
evadiu, identificado-se posteriormente como sendo o recorrente, uma vez que junto
das drogas foram encontrados também documentos com o nome do apelante. Ainda,
constatou-se que a genitora dele residia na casa ao lado, tendo ela confirmado que os
documentos lá encontrados eram do filho, bem assim, a vizinhança confirmou que
foi ele quem se evadiu quando da chegada dos policiais.
Nesse sentido são os depoimentos dos policiais Caio Antonio
Marques Pereira e Joel Ileck de Oliveira (mídias de fl. 136), ressaltando-se inexistir
algum motivo para que os policiais acusassem o apelante falsamente, inclusive

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apresentando a relevante quantidade de entorpecentes à autoridade policial somente
para lhe atribuir falsamente a autoria do crime, merecendo seus depoimentos total
credibilidade na esteira de jurisprudência dominante.
Daí que a negativa de autoria da apelante (mídia de fl. 324) é frágil e
dissociada do conjunto, eis que as drogas foram localizadas em meio aos seus
pertences após informações de que lá era praticado o comércio ilegal.
De qualquer forma, é desnecessário se flagrar transação comercial
ilegal de drogas pelo agente para se ter como tipificada a conduta descrita no tipo
penal a ele imputado, pois o ato de ter em depósito e guardar para entrega posterior a
terceiros já caracteriza o crime em questão.
Em adição, não foi produzida prova alguma capaz de se concluir o
contrário, pelo que de rigor a manutenção da condenação nos exatos termos
proferidos em Primeiro Grau.
No que concerne à dosimetria penal, não há reparo.
A pena-base foi fixada no mínimo legal e assim permaneceu na
sequência, eis que ausentes circunstâncias atenuantes os agravantes.
Na última fase foi reconhecido o privilégio, diminuindo-se a pena no
mínimo permitido pela benesse, tendo em vista a quantidade de droga encontrada, o
que igualmente se conserva, porque que a aplicação de frações maiores fica restrita
aos casos cuja quantidade de droga encontrada seja ínfima. Não se pode ignorar,
inclusive, a diversidade e natureza nefasta de parte dos entorpecentes encontrados, a
saber, “crack” e “cocaína”, o que impede a o acolhimento do pleito do recorrente.
Quanto ao regime prisional fechado aplicado aos crimes equiparados a
hediondo, há de se atentar para a nova sistemática levando em conta a reforma

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promovida na Lei 8.072/1990 pelo “Pacote Anticrime” contido na Lei no
13.964/2019. Assim, na hipótese de tráfico privilegiado, necessário acolher o pedido
defensivo, considerando que a recente lei, em relação aos crimes de tráfico de drogas
privilegiado, afastou o caráter hediondo do crime, possibilitando a fixação, a
depender de cada caso, de regime aberto ou semiaberto para o início de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
No caso, a despeito da primariedade e da menoridade do acusado, o
regime intermediário se mostra mais adequado para a repreensão da conduta,
notadamente pela diversidade e nocividade da droga apreendida (10 invólucros de
“cocaína”, 14 pedras de “crack” e 39 porções de “maconha”).
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, dá-se parcial provimento ao
recurso para alterar o regime prisional para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r.
sentença atacada por seus próprios fundamentos.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator