Tribunal: TJSP
Processo: 0071355-90.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, cada um dos acusados, 5 tabletes de maconha, com peso líquido de 2,8 e 1,8 kg maconha. Configuração. Prisão em flagrante. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão do réu JOSÉ LUCAS corroborada pelo depoimento dos policiais militares que apreenderam a droga em seu poder e também no interior do veículo conduzido

Ementa:
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiros, cada um dos acusados, 5 tabletes de maconha, com peso líquido de 2,8 e 1,8 kg maconha. Configuração. Prisão em flagrante. Materialidade e autoria demonstradas. Confissão do réu JOSÉ LUCAS corroborada pelo depoimento dos policiais militares que apreenderam a droga em seu poder e também no interior do veículo conduzido pelo corréu TIAGO. Alegação de que apenas transportava o entorpecente, recebido de TIAGO, em troca de R$300,00. Depoimento da ex-namorada de JOSÉ confirmatório da versão acusatória. Negativa isolada de TIAGO, preso em flagrante após informações fornecidas por JOSÉ. Natureza e quantidade. Sinais indicativos do intuito mercantil. Condenação mantida. SANÇÃO. Pena-base fixada no mínimo legal. Privilégio. Manutenção do redutor intermediário. Consideração da quantidade de entorpecente apreendido. Concretização em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais 250 dias-multa, no piso. Pretendida substituição da privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Admissibilidade. Requisitos atendidos. Réus primários e de bons antecedentes. Regime semiaberto mantido. Apelos defensivos parcialmente providos para esses fins.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153876
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0071355-
90.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes JOSÉ LUCAS FILIPE
SILVA e TIAGO ANTUNES LEAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos apelos defensivos a fim de, mantidas as penas e o regime
intermediário fixados na sentença, substituir a privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, nos moldes acima estabelecidos. Expeça-se, com urgência, alvará de
soltura clausulado. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0071355-90.2018.8.26.0050 -Voto no
2
16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 0071355-90.2018.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO
Apelantes: JOSÉ LUCAS FILIPE SILVA e TIAGO ANTUNES LEAL
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
VOTO n° 37.294
TRÁFICO. Conduta de trazer consigo, para fornecimento a
consumo de terceiros, cada um dos acusados, 5 tabletes de
maconha, com peso líquido de 2,8 e 1,8 kg maconha.
Configuração. Prisão em flagrante. Materialidade e autoria
demonstradas. Confissão do réu JOSÉ LUCAS corroborada pelo
depoimento dos policiais militares que apreenderam a droga em
seu poder e também no interior do veículo conduzido pelo corréu
TIAGO. Alegação de que apenas transportava o entorpecente,
recebido de TIAGO, em troca de R$300,00. Depoimento da ex-
namorada de JOSÉ confirmatório da versão acusatória. Negativa
isolada de TIAGO, preso em flagrante após informações
fornecidas por JOSÉ. Natureza e quantidade. Sinais indicativos do
intuito mercantil. Condenação mantida. SANÇÃO. Pena-base
fixada no mínimo legal. Privilégio. Manutenção do redutor
intermediário. Consideração da quantidade de entorpecente
apreendido. Concretização em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais
250 dias-multa, no piso. Pretendida substituição da privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos. Admissibilidade.
Requisitos atendidos. Réus primários e de bons antecedentes.
Regime semiaberto mantido. Apelos defensivos parcialmente
providos para esses fins.
1. JOSÉ LUCAS FILIPE SILVA (RG no 54.764.375-SSP/SP) e
TIAGO ANTUNES LEAL (RG no 55.950.177-SSP/SP) foram denunciados por
infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 2 de agosto de
2018, por volta das 17h30, na rua José Barros Magaldi, nas proximidades do no 394,
comarca da capital, traziam consigo, para fornecimento a consumo de terceiros,
cada qual, 5 tabletes, contendo, no total, 4,68 kg de maconha.
Após regular instrução, pela r. sentença de fls. 188/204, cujo
relatório se adota, acabaram condenados, como incursos no artigo 33, § 4o, da lei
especial, às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0071355-90.2018.8.26.0050 -Voto no
3
intermediário, mais 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso, sem direito de
recorrerem em liberdade.
Inconformados,
apelaram os réus, representado pela
Defensoria Pública, pugnando pela reforma do julgado. Em prol de TIAGO,
pleiteia a absolvição por insuficiência de provas da posse do entorpecente.
Fundado na negativa de autoria, insiste na improcedência da ação penal,
pretensão alicerçada no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Em
favor de JOSÉ LUCAS, busca a incidência da causa de diminuição em seu redutor
máximo, tendo em vista tratar-se de réu jovem, primário e de bons antecedentes,
bem como porque pequena a quantidade de maconha apreendida. Pretende,
ainda, a imposição do regime aberto e a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direito (fls. 247/251).
O recurso foi contrariado (fls. 255/264), manifestando-se a
douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Dr. Mário de
Magalhães Papaterra Limongi, pelo provimento parcial, tão somente para, em
razão do privilégio, admitir a incidência do redutor máximo em favor do corréu
JOSÉ LUCAS (fls. 275/277).
É o relatório.
2. Irrepreensível a condenados dos acusados por tráfico.
JOSÉ LUCAS e TIAGO foram condenados porque, nas
circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, traziam consigo, de per si,
para fins de fornecimento a consumo de terceiros, cinco tabletes de maconha.
JOSÉ LUCAS foi flagrado caminhando pela via pública em
poder da droga acondicionada numa sacola plástica.
TIAGO, por sua vez, apontado pelo corréu como o indivíduo
que lhe havia fornecido o entorpecente, foi localizado na posse do veículo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0071355-90.2018.8.26.0050 -Voto no
4
Fiat/Uno, prata, cujas características foram fornecidas pelo corréu e dentro do qual
foram apreendidos outros cinco tabletes.
Os dez tabletes, cinco com cada um dos acusados,
encontravam-se igualmente embalados e totalizavam 4,68 kg de maconha: 2,8 kg
com um e 1,8 com o outro.
A materialidade e a autoria dos crimes restaram sobejamente
comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 12/10), pelo boletim de
ocorrência (fls. 12/15), pelo auto de exibição e apreensão de fls. 16/17 e pelos
laudos de constatação provisória (fls. 21/22) e de exame químico toxicológico (fls.
166/168), bem como pela prova oral.
JOSÉ LUCAS, por ocasião do flagrante, confessou a autoria,
afirmando que, para transportar a droga do corréu TIAGO, de São Paulo ao
município de Mauá, receberia a quantia de R$300,00 quando chegasse ao destino.
Quando indagado sobre a procedência da droga, informou aos policiais militares
que o indivíduo que lhe havia fornecido se encontrava nas imediações e conduzia
um Fiat/Uno, prata, com danos na parte frontal.
As informações ensejaram a localização de TIAGO por outra
guarnição de policiais, que, em busca na região apontada por JOSÉ LUCAS,
encontraram o veículo com as mesmas características, parado na rua José Maria Sá
Couto. Abordaram o condutor e, dentro do automóvel, apreenderam outras cinco
porções da mesma substância, embalada de igual modo.
TIAGO, quando interrogado pela autoridade policial,
preferiu silenciar.
Em juízo, JOSÉ LUCAS confirmou em parte a versão
apresentada no inquérito. Voltou a confessar a posse do entorpecente, admitindo,
inclusive, que pretendia levá-la para Mauá, serviço pelo qual seria remunerado
com R$300,00. Logo depois de pegar a droga com indivíduo desconhecido, que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0071355-90.2018.8.26.0050 -Voto no
5
ocupava um Fiat/Siena prata, foi abordado por policiais que o prenderam em
flagrante. Isentou o corréu TIAGO de qualquer responsabilidade, afirmando
sequer o conhecê-lo.
Ambos convergem apenas num ponto.
Tal como JOSÉ LUCAS, o corréu TIAGO, em seu
interrogatório judicial, negou envolvimento e disse que também não conhecia
JOSÉ LUCAS, levantado, portanto, a hipótese de flagrante forjado, pois alegou que
ingressava em seu automóvel quando foi abordado pelos policiais, que nada
encontraram durante a busca efetuada no interior do veículo.
A confissão de JOSÉ LUCAS encontra amparo nos
depoimentos dos policiais militares João Carlos e José Jonatan, que confirmaram a
abordagem desse réu porque suspeitaram quando dispensou a sacola ao perceber
a aproximação da viatura. Recuperaram a sacola com a droga e, quando indagado
sobre sua origem, ouviram dele a confissão informal e as informações necessárias
para a localização de quem lhe havia entregado.
A versão acusatória, além da confissão policial de JOSÉ
LUCAS, confirmada parcialmente em juízo, e dos depoimentos dos policiais, é
reforçada pelo depoimento da ex-namorada desse acusado, Tássia Cândido. A
testemunha, tanto na polícia, como em juízo, relatou que o acompanhava quando
ele se encontrou com o rapaz que lhes entregou a sacola laranja, cujo conteúdo lhe
era desconhecido.
No caso, há de prevalecer a confissão policial, não infirmada
pela prova produzida, nem sequer pela retratação parcial em juízo, onde,
nitidamente, procurou, sem sucesso, favorecer o corréu TIAGO, isentando-o de
qualquer responsabilidade.
A confissão, conforme vem entendendo esta Colenda
Câmara, deve ser valorada não apenas pelo local, mas, principalmente, por seu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0071355-90.2018.8.26.0050 -Voto no
6
conteúdo, crível desde que amparado por outros elementos de convicção, como,
no caso, os depoimentos dos policiais e da ex-namorada. Assim, se não
desmentida por qualquer outra evidência, a confissão policial constitui prova
válida, suficiente para, como na hipótese dos autos, justificar a condenação de
ambos os acusados pela prática do tráfico.
Suficiente, pois, o conjunto probatório para concluir-se, tal
como na decisão recorrida, pela procedência da ação penal.
As penas, entretanto, comportam pequenos ajustes.
A base foi fixada, para ambos os apelantes, no mínimo legal.
Na derradeira etapa da dosagem, mantenho o redutor
intermediário, decorrente da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, considerada, no caso, a quantidade de entorpecente apreendido
com cada um deles, a saber, 1,8 e 2,8 kg de maconha, distribuídos em dez tabletes.
Se a significativa quantidade, pelo menos na hipótese dos
autos, não foi óbice ao reconhecimento do privilégio, autoriza a modulação do
redutor, que deve incidir no patamar médio, entre o mínimo e o máximo previsto
em lei.
A relação de proporcionalidade entre a quantidade do
entorpecente apreendido e a redução incidente no caso concreto decorre da
observância e prestígio dos ditames do princípio da individualização da pena.
Concretizada a pena em 2 anos e 6 meses de reclusão, mais
250 dias-multa, considerada a presunção, não ilidida, de que se tratam de
pequenos traficante, primários e de bons antecedentes, um deles, inclusive, menor
de 21 anos e confesso, cabível, outrossim, a substituição da privativa de liberdade
por duas restritivas de direitos, porquanto presentes todos os requisitos do artigo
44 do Código Penal, especialmente os previstos no inciso III, pois favoráveis as
circunstâncias judiciais, que importaram, inclusive, na fixação da pena-base no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0071355-90.2018.8.26.0050 -Voto no
7
mínimo legal.
Como é sabido, o Supremo Tribunal Federal, fundado no
princípio da individualização da pena, declarou, incidentalmente, no HC no
97.256/RS, a inconstitucionalidade da disposição final dos artigos 44 e 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, que veda a conversão da privativa em restritiva de direitos, pena
alternativa, recomendável na hipótese dos autos, tendo em vista sua natureza
pedagógica.
Registre-se, ademais, que o Senado Federal, através da
Resolução no 5 de 2012, suspendeu a expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direito” originalmente constante do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
Não prevalece, bem por isso, a fim de impedir a substituição,
a hediondez do delito ou as consequências danosas da traficância. Nesse sentido já
decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no
11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido
sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização
criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei no 8.072/90” (HC no 118.533/MS, Pleno, Rela. Mina.
Carmen Lúcia, DJe de 19 de setembro de 2016, VM).
Substituo, pois, a privativa de liberdade por duas restritivas
de direitos, na forma do artigo 44, § 2o, parte final, do estatuto repressivo,
consistentes, a primeira, na prestação de serviços à comunidade ou a entidade
pública, cabendo ao Juízo das Execuções a indicação do destinatário e a espécie do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0071355-90.2018.8.26.0050 -Voto no
8
serviço a ser prestado pelo tempo da pena substituída; e a segunda, no pagamento
de prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, a entidade pública ou
privada com destinação social, também indicada por ocasião da execução.
Mantenho,
não
obstante
as
circunstâncias
judiciais
favoráveis, o regime semiaberto, justificado pela quantidade de entorpecente, a
revelar maior reprovabilidade da conduta.
Tendo em vista o tempo que permaneceram provisoriamente
preso desde 2 de agosto de 2018 , impõe-se a aplicação do artigo 42 do Código
Penal, a fim de que seja o tempo de prisão cautelar descontado do período de
cumprimento da restritiva de direitos.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento aos
apelos defensivos a fim de, mantidas as penas e o regime intermediário fixados na
sentença, substituir a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a
saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, nos moldes
acima estabelecidos. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator