Tribunal: TJSP
Processo: 1500042-15.2018.8.26.0593
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos – A testemunha Luzinete Alves da Silva, genitora do réu, na fase policial, afirmou que viu os policiais encontrando a droga -

Ementa:
Tráfico ilícito de drogas – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Conjunto probatório suficiente para lastrear o decreto condenatório – Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Depoimentos dos policiais militares coesos e harmônicos – A testemunha Luzinete Alves da Silva, genitora do réu, na fase policial, afirmou que viu os policiais encontrando a droga - Embora ninguém tenha visto o apelante vender entorpecentes, na modalidade "ter em depósito", a consumação do crime ocorre estando a droga em poder do agente, não importando se ela foi efetivamente entregue a terceiros - Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 – Incabível – A quantidade de drogas apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos narcóticos, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito de drogas - A condição de usuário não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 – Redução da pena-base para o mínimo legal – Acolhimento – Embora deva ser levada em consideração a quantidade e a variedade das drogas apreendidas na dosimetria, esta deve ser analisada na terceira fase, a fim de se evitar o bis in idem, de modo que a majoração da pena-base, quanto ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, aplicada pelo douto magistrado no presente caso mostra-se inadequada - Vale ressaltar que as circunstâncias em que o delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles que praticam tráfico ilícito de drogas - Aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, na sua fração máxima – Inadequado – O réu já foi beneficiado com a redução da reprimenda, tendo em vista que, conforme entendimento desta Colenda Câmara, o limite para a sua aplicação é de 25 gramas de cocaína ou crack, sendo que no caso de duplicidade de substâncias, o total de entorpecentes, mesmo que de natureza diversa, não pode ultrapassar 25 gramas, sendo, portanto, inadequada a aplicação do referido benefício no caso em tela, uma vez que foram apreendidos 31 microtubos de cocaína, com peso líquido de 6,5 gramas, bem como 15 porções de maconha, com peso líquido de 28,06 gramas. Ainda, a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, bem como a forma como estavam embaladas revelam a dedicação habitual do recorrente ao tráfico, não se tratando de mero traficante eventual, que, por descuido, envolveu-se com a traficância momentaneamente, além de representar um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos – Inadmissível – Embora o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça, por serem os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal – Pena-base reduzida, porém sem alteração no total da pena imposta, e regime mantido – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000934771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500042-15.2018.8.26.0593, da Comarca de Garça, em que é apelante LUCAS
ALVES RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena-base de LUCAS ALVES RIBEIRO
para o mínimo legal, restando inalterada a sanção total imposta, mantendo-se, no
mais, a r. sentença pelos seus próprios fundamentos.Comunique-se ao Juízo das
Execuções.V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500042-15.2018.8.26.0593 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500042-15.2018.8.26.0593
Apelante: LUCAS ALVES RIBEIRO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Garça
Voto no 29550
Tráfico ilícito de drogas Absolvição por insuficiência de
provas Impossibilidade Conjunto probatório suficiente
para lastrear o decreto condenatório
Materialidade e
autoria devidamente comprovadas - Depoimentos dos
policiais militares coesos e harmônicos
A testemunha
Luzinete Alves da Silva, genitora do réu, na fase policial,
afirmou que viu os policiais encontrando a droga - Embora
ninguém tenha visto o apelante vender entorpecentes, na
modalidade “ter em depósito”, a consumação do crime
ocorre estando a droga em poder do agente, não
importando se ela foi efetivamente entregue a terceiros -
Desclassificação do crime para o delito previsto no artigo
28 da Lei 11.343/06 Incabível A quantidade de drogas
apreendidas, bem como a forma que estavam embaladas,
prontas para serem entregues a terceiros, e, também, o
sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos
narcóticos, são suficientes para caracterizar o delito de
tráfico ilícito de drogas - A condição de usuário não afasta,
por si só, a possibilidade de condenação pelo crime
previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 Redução
da pena-base para o mínimo legal
Acolhimento

Embora deva ser levada em consideração a quantidade e a
variedade das drogas apreendidas na dosimetria, esta deve
ser analisada na terceira fase, a fim de se evitar o bis in
idem, de modo que a majoração da pena-base, quanto ao
disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, aplicada pelo douto
magistrado no presente caso mostra-se inadequada - Vale
ressaltar que as circunstâncias em que o delito foi cometido
não se distanciam do padrão esperado para aqueles que
praticam tráfico ilícito de drogas - Aplicação do redutor
previsto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei 11.343/06, na
sua fração máxima Inadequado O réu já foi beneficiado
com a redução da reprimenda, tendo em vista que,
conforme entendimento desta Colenda Câmara, o limite
para a sua aplicação é de 25 gramas de cocaína ou crack,
sendo que no caso de duplicidade de substâncias, o total de
entorpecentes, mesmo que de natureza diversa, não pode
ultrapassar 25 gramas, sendo, portanto, inadequada a

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aplicação do referido benefício no caso em tela, uma vez
que foram apreendidos 31 microtubos de cocaína, com peso
líquido de 6,5 gramas, bem como 15 porções de maconha,
com peso líquido de 28,06 gramas. Ainda, a quantidade e
diversidade de drogas apreendidas, bem como a forma
como estavam embaladas revelam a dedicação habitual do
recorrente ao tráfico, não se tratando de mero traficante
eventual, que, por descuido, envolveu-se com a traficância
momentaneamente, além de representar um perigo maior à
saúde pública, atingindo incontáveis usuários - Substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
Inadmissível Embora o crime tenha sido praticado sem
violência ou grave ameaça, por serem os requisitos
previstos no artigo 44 do Código Penal cumulativos, a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos não é cabível na espécie, uma vez que seria
insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal Pena-
base reduzida, porém sem alteração no total da pena
imposta, e regime mantido
Recurso parcialmente
provido.
Vistos.
Conforme informações contidas na denúncia e no
acervo probatório, em 21 de setembro de 2018, por volta das 17h04min,
na Rua Samira El Adass, no 45, Takeo Toiota, no município de Garça, o
apelante LUCAS ALVES RIBEIRO, vulgo “Péba”, mantinha dentro
de seu quarto, 11 (onze) microtubos plásticos contendo cocaína e 12
(doze) porções de maconha, envoltas em plástico, tudo dentro de uma
cômoda. Ainda, sob uma das camas do local, o recorrente escondia 18
(dezoito) microtubos roxos contendo cocaína e outras 03 (três) porções
de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Em sentença proferida pelo Juízo da 02a Vara
Judicial da Comarca de Garça/SP, o recorrente foi condenado à pena de
02 anos e 06 meses de reclusão, em regime aberto, bem como ao

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pagamento de multa equivalente a 250 dias-multa, no valor mínimo
legal, como incurso no artigo 33, caput, e § 4o, da Lei 11.343/06.
Inconformado, apela a defesa pleiteando, em
síntese, a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente,
requer a desclassificação do crime para o delito previsto no artigo 28 da
Lei 11.343/06. Postula, ainda, a redução da pena-base para o mínimo
legal, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06 na sua fração máxima, bem como a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 318/338).
Bem processado o recurso, com a apresentação de
contrarrazões (fls. 344/351), opinou a douta Procuradoria Geral de
Justiça pelo seu desprovimento (fls. 362/375).
É o relatório.
O apelo da defesa merece parcial provimento.
Depreende-se do conjunto probatório que, nas
circunstâncias de tempo e local descritas na denúncia, o apelante saiu de
sua casa, levando consigo dois microtubos plásticos contendo cocaína,
bem como R$ 8,00, em dinheiro, provenientes da venda de drogas.
Quando passava pela esquina da Rua Bélgica com
a Rua Pedro Antônio dos Reis, Centro, na cidade de Garça, o acusado

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foi abordado por policiais militares, que encontraram a droga que ele
trazia consigo.
Na sequência, os agentes públicos foram até a
residência do réu, onde encontraram o restante das substâncias ilícitas,
sendo que, no total, foram encontrados 31 microtubos de cocaína, com
peso líquido de 6,5 gramas, bem como 15 porções de maconha, com
peso líquido de 28,06 gramas.
A materialidade do delito restou comprovada
diante do auto de prisão em flagrante delito de fls. 01/02, boletim de
ocorrência de fls. 05/08, auto de exibição e apreensão de fl. 17, laudo de
constatação de fls. 19/21, laudo de exame químico toxicológico de fls.
196/198, bem como das demais provas produzidas durante a instrução
criminal.
A autoria do crime também é inconteste.
O apelante LUCAS ALVES RIBEIRO, ouvido em
sede policial, assim se manifestou: “acerca dos fatos, afirma que na
tarde desta data de 21/09/2018, estava voltando da casa de sua
namorada, sozinho, quando encontrou em uma esquina seu irmão
LUAN e JULIO CÉSAR. Que então, uma viatura da polícia militar
abordou o interrogado e os rapazes. Que o interrogado disse que não
tinha nada e não sabia de pinos vazios que estavam no chão. Que o
policial "Serginho" disse que iria "intrujar" no interrogado. Que, então,

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sua mãe apareceu no local, e deixou os policiais irem até sua
residência. Que os policiais saíram na frente de viatura, e o
interrogado foi no interior de outra viatura. Que sua mãe foi a pé. Que
quando chegou na frente de sua casa, os policiais já saíram dizendo
que encontraram drogas dentro de seu quarto. Que nega que tinha
consigo dois microtubos de cocaína, bem como nega que em seu quarto
tivesse drogas. Que quando menor de idade, foi preso por tráfico. Que
não sabe se seu irmão e JULIO CESAR são envolvidos com o tráfico de
drogas” (fl. 14).
Posteriormente,
ouvido
sob
o
crivo
do
contraditório, reiterou a negativa, relatando que estava junto com seu
amigo e irmão, quando os policiais militares os abordaram. Afirmou
que, na ocasião, os milicianos falaram que acharam duas cápsulas de
drogas consigo, o que nega. Disse que, na sequência, os policiais
desceram para sua casa e sua mãe havia acabado de fazer a limpeza.
Informou que os policiais falaram que acharam drogas no quarto da sua
irmã, vindo a fazer ameaças contra si.
No entanto, a versão exculpatória do recorrente
restou isolada no contexto fático-probatório.
A testemunha LUZINETE ALVES DA SILVA,
genitora do recorrente, em sede policial, narrou: “que estava em sua
residência, quando foi procurar seu filho na esquina e viu que havia
uma viatura da polícia militar e seus dois filhos, além de Júlio César.

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Que se aproximou e foi informada pelos policiais que encontraram
drogas com seu filho LUCAS. Que foi solicitada autorização para que
sua casa fosse vistoriada, e autorizou. Que no imóvel, em um quarto
que é utilizado por seus filhos, os policiais encontraram drogas em uma
cômoda e debaixo de uma cama. Que não sabe que tipo de drogas
eram, pois não conhece drogas. Que limpa o quarto todos os dias e não
tinha visto a droga no local, mas viu os policiais encontrando. Que
nada sabe informar acerca do envolvimento de LUCAS, LUAN e JÚLIO
CESAR no tráfico de drogas. Que LUCAS já foi preso, quando menor,
por tráfico de drogas. Que seus filhos e JÚLIO CESAR não estavam
machucados” (fl. 11). Em Juízo, alterou parcialmente sua versão dos
fatos, dizendo que os meninos estavam no campinho, sendo que, ao
notar a viatura no local, foi ver o que estava acontecendo. Afirmou que
os policiais pediram para ser feita uma busca em sua casa e, em seguida,
a droga apareceu, mas não sabe como estava lá, pois havia feito faxina
cerca de 15 minutos antes. Disse que o acusado havia saído de sua casa
depois da limpeza e que a cama na qual a droga foi encontrada é de sua
filha, pois Lucas dorme no fundo da casa.
A testemunha LUAN ALVES KINDLER, irmão
do réu, declarou que com Lucas só foi encontrada a quantia de R$ 8,00
e não droga. Afirmou que o entorpecente foi encontrado junto aos
pertences de sua irmã, que possui um quarto exclusivo. Disse que divide
quarto com o apelante.
A
testemunha
PRISCILA
OTAVIANO

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KINDLER, irmã de “criação” do recorrente, consignou que este estava
na casa da namorada dele quando foi abordada na rua. Logo, os
policiais militares desceram para a casa do acusado e sua mãe permitiu
que eles entrassem. Afirmou que a droga foi encontrada no quarto de
Beatriz, irmã de Lucas. Disse que soube dos fatos pela mãe do acusado,
pois não estava presente no dia.
A
testemunha
JÚLIO
CÉSAR
FERREIRA
VIEIRA falou que estava junto com o réu quando os policiais militares
fizeram a abordagem. Afirmou que, na ocasião, havia duas cápsulas
vazias no local e os policiais disseram que eram dele e que levariam
Lucas de qualquer jeito. Disse que apenas encontraram a quantia de R$
8,00 com Luan. Não acompanhou as buscas na residência de Lucas.
A
testemunha
MILENA
APARECIDA
BARBOSA, sogra do apelante atestou que não tem conhecimento sobre
os fatos.
O policial militar JOÃO VITOR TURATO DE
LIMA relatou que, durante operação realizada no local dos fatos,
avistou três indivíduos que demonstraram nervosismo com a presença
da polícia. Diante disso, abordou o recorrente e encontrou em seu poder
dois eppendorfs contendo a droga apreendida. Afirmou que, tendo em
vista que a genitora do acusado estava por perto, perguntou a ela se
poderia realizar uma busca em sua casa, tendo ela concordado,
oportunidade em que foram encontradas porções de drogas.

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O policial militar RONALDO DA SILVA afirmou
que, em operação no bairro Takeo Toyota, avistaram três indivíduos
que demonstraram nervosismo. Assim, fizeram a abordagem e
encontraram com o réu, dois eppendorfs de droga. Com a genitora do
apelante perto dali, foi perguntado se poderia ser feita uma busca em
sua casa, tendo ela concordado. Afirmou que havia uma cômoda em um
quarto na qual encontraram algumas quantias de cocaína e maconha,
sendo que na outra cama foram encontrados outros eppendorfs de
cocaína e maconha. Asseverou que os eppendorfs que estavam com o
recorrente eram iguais aos que estavam no quarto. Informou que, no
total, foram encontrados 31 tubos de drogas.
Os policiais militares relataram, de forma uníssona
e segura, a prática do crime pelo apelante. Tais relatos apresentam
riqueza de detalhes, são coerentes e estão em perfeita sintonia com a
prova colhida, inexistindo qualquer indício de que os mesmos tenham
sido mentirosos ou tivessem qualquer interesse em prejudicá-lo.
Outrossim, inexistem nos autos elementos que
lancem dúvidas sobre a isenção e integridade dos agentes da lei,
presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os depoimentos de
pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, vez que paradoxal seria adiantar-lhes a
confiança necessária para que assumissem tal tarefa e recusar-lhes
idêntico crédito quando viessem depor em Juízo.

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Nessa linha:
“O depoimento de policiais, mormente quando corroborado
pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como
meio probatório apto à fundamentar a condenação. (HC 195.200/SP Rel. Min.
LAURITA VAZ 5a Turma, j. 24.04.2012, DJe 03.05.2012).
Ressalta-se que tais testemunhos têm presunção de
veracidade e de idoneidade, competindo à defesa a prova, ainda que
indiciária, do abuso ou vício na conduta dos agentes da lei, o que não
foi produzida. É verdade que a prova nem sempre é fácil, mas não se
pode desmerecer as palavras de agentes públicos sem qualquer indício a
respeito.
Ademais, referidos depoimentos não devem ser
desqualificados tão só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente.
Este é o entendimento adotado na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá

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valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas
Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No mesmo diapasão já se pronunciou o Superior
Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de
Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES.
(...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas, porquanto o Superior Tribunal
de Justiça sedimentou o entendimento de que o depoimento de policiais pode servir
de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo
funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente
quando colhido em juízo, com a observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Assim sendo, não há motivo para retirar a
credibilidade dos depoimentos de agentes públicos que presenciam a
prática de crimes nos exercícios de suas funções.

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Ainda, a genitora do apelante, na fase policial,
disse que seus filhos dividiam os quartos e viu os policiais encontrando
a droga, embora tivesse limpado a casa havia pouco tempo.
Embora ninguém tenha visto o apelante vender a
droga, na modalidade
“ter em depósito”, a consumação do crime ocorre estando a droga em
poder do agente, não importando se ela foi efetivamente entregue a
terceiros.
Comprovadas, no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal, bem como a quantidade de entorpecentes, aliada à forma
profissional como estes estavam acondicionados.
Em que pese o empenho da combativa defesa, não
há como acolher o pleito de desclassificação do delito, tendo se
revelado correta a condenação do acusado por tráfico, pois fundada na
prisão em flagrante, na apreensão das drogas e, ainda, nas insuspeitas
declarações dos policiais que o abordaram e efetuaram a prisão.
Ademais, o resultado da análise realizada nos
invólucros encontrados pelos agentes foi positivo para maconha e
cocaína, o que demonstrou que o réu mantinha em depósito, para fins de
tráfico, substâncias entorpecentes ilícitas.

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A quantidade de drogas apreendida, bem como a
forma que estavam embaladas, prontas para serem entregues a terceiros,
e, também, o sugestivo contexto fático que ocorreu a apreensão dos
entorpecentes, são suficientes para caracterizar o delito de tráfico ilícito
de entorpecentes.
Nesse sentido, há o seguinte precedente do STF:
“HABEAS CORPUS'. CRIME DE TRÁFICO DE
ENTORPECENTES (Art. 12 da Lei no 6.368/76). LAUDO DE EXAME
TOXICOLÓGICO E DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO: PERITO ÚNICO: NÃO
GERA NULIDADE PROCESSUAL. DOSIMETRIA DA PENA: RÉU PRIMÁRIO:
CONFISSÃO: DECISÃO BEM FUNDAMENTADA. (...) 4. A circunstância de ser
o agente considerado usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui
motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecente, mormente
quando comprovada a sua condição de traficante e a considerável quantidade com
ele apreendida: cerca de cinco quilos de cocaína. (...)” (HCML-73197/GO, T-2, Rel.
Min. Maurício Correa, DJ de 22-11-96, p. 45687 grifo do relator).
Deste modo, mostra-se inviável o pleito defensivo
pela desclassificação do delito para a infração prevista no artigo 28 da
Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem o condão de
descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma.
Portanto, resta claro que as provas carreadas aos
autos são mais do que suficientes para embasar a condenação, pois
revelou que o apelante, efetivamente, praticou o delito de tráfico ilícito

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de entorpecentes.
O conjunto probatório é robusto e harmônico, não
restando dúvidas acerca da materialidade e da autoria do crime. Deste
modo, a manutenção da condenação é medida que se impõe.
O M.M. Juízo a quo aplicou a pena na sentença,
fixada de acordo com os parâmetros previstos em lei, motivada e
individualizada, condenando o apelante em 1/6 acima da pena-base,
perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão, bem como ao pagamento
do montante equivalente a 583 dias-multa, no valor mínimo legal, tendo
em vista a quantidade e a variedade das drogas.
Embora deva ser levada em consideração a
quantidade e a variedade das drogas apreendidas na dosimetria, esta
deve ser analisada na terceira fase a fim de se evitar o bis in idem, de
modo que a majoração da pena-base, quanto ao disposto no artigo 42 da
Lei 11.343/06, aplicada pelo douto magistrado, no presente caso mostra-
se inadequada.
Vale ressaltar que as circunstâncias em que o
delito foi cometido não se distanciam do padrão esperado para aqueles
que praticam tráfico ilícito de drogas.
Portanto, reduzo a pena-base do recorrente para o
mínimo legal, restando definitiva em 05 anos de reclusão e ao
pagamento de 500 dias-multa, no valor mínimo legal.

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Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a
atenuante relativa a menoridade do acusado, contudo, diante da redução
da pena-base para o patamar mínimo, incabível a redução da
reprimenda, pois circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir
a sanção aquém do patamar mínimo previsto pela lei, conforme o que
dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase da dosimetria, foi aplicado o
redutor previsto disposto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, na fração
de 1/2, reduzindo-se a pena para o patamar de 02 anos e 06 meses de
reclusão e ao pagamento de 250 dias-multa, no valor mínimo legal.
Inatendível o pleito defensivo de aplicação da
fração máxima de redução da pena em razão do disposto no artigo 33, §
4o, da Lei 11.343/06.
Nota-se que o réu foi beneficiado com a aplicação
do redutor da reprimenda, vez que, conforme entendimento desta
Colenda Câmara, o limite para a sua aplicação é de 25 gramas de
cocaína ou crack, sendo que no caso de duplicidade de substâncias, o
total de entorpecentes, mesmo que de natureza diversa, não pode
ultrapassar 25 gramas, sendo, portanto, inadequada a aplicação do
referido benefício no caso em tela.
No caso em comento, foram apreendidos 31

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microtubos de cocaína, com peso líquido de 6,5 gramas, bem como 15
porções de maconha, com peso líquido de 28,06 gramas.
Ora, tamanha quantidade representa um perigo
maior a saúde pública, atingindo incontáveis usuários, além de
apresentar um alto risco à saúde pública com a colocação de tamanha
quantidade de entorpecentes na rua.
Ademais, a quantidade e diversidade de drogas
apreendidas, bem como a forma como estavam embaladas revelam a
dedicação habitual do recorrente ao tráfico, não se tratando de mero
traficante eventual, que, por descuido, envolveu-se com a traficância
momentaneamente, além de representar um perigo maior à saúde pública,
atingindo incontáveis usuários.
Sobre o tema, já decidiu a jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga apreendida, a
saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes, provenientes
do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é circunstância que impede
o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime. 5. De se ver, que a “mens
legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar aqueles pequenos traficantes,
circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a apreensão de expressiva
quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6. Ordem denegada” (STJ,
HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j. 10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se, também, que a maior parte dos
entorpecentes apreendidos trata-se de cocaína, substância que se

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revelam ainda mais nociva do que as demais.
A propósito:
“Tráfico de entorpecentes. Acusados surpreendidos
mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes plásticos contendo
101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além de dinheiro e
caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto comércio. Palavras
dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica, coerentes e seguras,
dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário. Pequenas
contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus isoladas e
discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Outrossim, mais uma vez o recorrente foi
beneficiado com a fixação de regime aberto para o cumprimento da
pena, pois a imposição de regime diverso do fechado não atende o
princípio da suficiência no presente caso.

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O próprio artigo 33, em seu parágrafo terceiro,
determina que na fixação do regime inicial o magistrado deverá
observar não só o quantum de pena, mas também o disposto no artigo
59 do Código Penal.
Ora, no caso em tela o acusado não apresenta
circunstâncias judiciais favoráveis, diante da gravidade do crime
praticado, qual seja, o tráfico de entorpecentes. Ainda, tais
circunstâncias exigem maior rigor por parte do Estado.
O
regime
inicial
fechado
corresponde
perfeitamente à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Deve-se considerar, ainda, o alto índice de drogas
produzidas no país e a nossa avantajada localização geográfica, que
facilita a criação de rotas para a entrada e saída de entorpecentes, que
abastecem o tráfico internacional.
Nota-se, também, que o crime de tráfico se tornou
um mal presente na sociedade atual, gerando tremenda insegurança na
população.
Além disso, é certo que a traficância ilícita
fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que a conduta do réu
mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.

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Fica patente, portanto, que o regime fechado é o
único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o,
do Código Penal.
Este é o entendimento adotado de forma
majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o
tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no 11.343/06).(...) Regime
inicial fechado único possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade prejudicado, já que
analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial provido, improvidos os das
defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de
Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do julgamento:
02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local conhecido
como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da abordagem por
guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha, 19
porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu poder e ao ensejo de
revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta repelido.
Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado.
Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.
Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com crime
equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP 0071629-66.2012.8.26.0114.

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Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Contudo, na inércia do parquet, nada há a ser
feito.
Por derradeiro, incabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois apesar da recente
Resolução no 5 editada pelo Senado Federal, através da qual ficou
suspensa a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos" presente no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, a mesma não
seria possível diante das circunstâncias do caso concreto, pois não se
mostra medida suficiente e adequada.
Os efeitos nocivos do crime de tráfico de drogas,
que acarretam profundas feridas na sociedade atual, revelam a postura
indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública, o bem
estar social e as nefastas consequências de seus atos. Tal delito vai de
encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do artigo 44, do
Código Penal, qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime
indicarem que essa substituição seja suficiente”.
Assim, embora o crime tenha sido praticado sem
violência ou grave ameaça, por serem os requisitos previstos no artigo
44 do Código Penal cumulativos, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não é cabível na espécie, uma vez
que seria insuficiente à prevenção e repressão do ilícito penal.

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Este é o entendimento do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
“Não parece razoável que o condenado por tráfico de
entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com
essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de
extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a
desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes
gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de
drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou.” (HC
203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA
TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011).
E, também, o adotado pela Colenda 5a Câmara de
Direito Criminal:
“PENA Reclusão Tráfico de drogas Substituição da
privativa de liberdade por restritiva de direitos
Impossibilidade

Incompatibilidade com a condição de traficante (artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06)
Existência Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP, Apelação Criminal no
1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara de Direito Criminal, rel. MARCOS ZANUZZI, j.
24.4.2008).
“Impossível a substituição prevista no artigo 44, do Código
Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o crime de tráfico de entorpecentes
revela uma gravidade peculiar, ferindo o equilíbrio social e desestabilizando a
sociedade, tanto assim que, por força de norma constitucional, é assemelhado aos
crimes hediondos, cuja pena deve ser cumprida no regime prisional inicial fechado,
determinação esta que se mostra incompatível com a substituição da pena privativa

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de liberdade por restritivas de direitos ou com a concessão do sursis.” (TJSP.
Apelação 0023644-33.2010.8.26.0224. Relator: Luís Carlos de Souza Lourenço. 5a
Câmara de Direito Criminal. DJ 26/01/2012).
“Inviável, por fim, a pretendida substituição da pena por
restritiva de direitos, absolutamente inadequada à conduta daquele que se dedica a
prática do tráfico, conduta social de consequências nefastas à sociedade” (TJSP,
Apelação no 0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco, 5a Câmara
Criminal, j. 30.06.11, v.u.).
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena-base de LUCAS
ALVES RIBEIRO para o mínimo legal, restando inalterada a sanção
total imposta, mantendo-se, no mais, a r. sentença pelos seus próprios
fundamentos.
Comunique-se ao Juízo das Execuções.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
Relator