Tribunal: TJSP
Processo: 0078717-51.2015.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Apelação. Furto. Recursos Ministerial e defensivo. Pleito da defesa - absolvição por insuficiência de provas. Pleitos subsidiários: a) afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo; b) fixação do regime inicial aberto. Pleito ministerial visando à fixação da pena base acima do limite mínimo. Acusado que ostenta ao menos três condenações criminais anteriores pela prática de crimes

Ementa:
Apelação. Furto. Recursos Ministerial e defensivo. Pleito da defesa - absolvição por insuficiência de provas. Pleitos subsidiários: a) afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo; b) fixação do regime inicial aberto. Pleito ministerial visando à fixação da pena base acima do limite mínimo. Acusado que ostenta ao menos três condenações criminais anteriores pela prática de crimes contra o patrimônio o que, além de caracterizar maus antecedentes, revela personalidade desviada e vida dedicada ao cometimento de ilícitos. Redução de pena decorrente da tentativa em fração inferior àquela aplicada. Fixação do regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda imposta.
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimento dos policiais coesos e livres de contradição. Réu revel. Modelo probatório que não se filiou ao sistema da prova tarifada. Prova oral que deve ser confrontada com os demais elementos probatórios. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário.
4. Dosimetria da pena que merece reparos. Afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo. Ausência de laudo pericial ou outros elementos que comprovem a qualificadora. Exasperação da pena base (1/6). Presença de maus antecedentes. Manutenção do aumento de pena em 1/6 em razão da reincidência. Tentativa. Réu que percorreu razoável parte do iter criminis. Redução pela metade.
5. Manutenção do regime inicial semiaberto. Cabível. Réu reincidente.
6. Reincidência que afasta a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou mesmo a concessão do sursis.
7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000640348
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0078717-51.2015.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PAULO
ALBERTO TAVELLI MARTINS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: conheceram
dos recursos e, no mérito: Deram parcial provimento ao recurso ministerial para
exasperar a pena base em razão da presença da circunstância judicial desfavorável
referente aos maus antecedentes ostentados pelo acusado (1/6); Deram parcial
provimento ao apelo defensivo para afastar a qualificadora do rompimento de
obstáculo, readequando a pena imposta ao réu PAULO ALBERTO TAVELLI
MARTINS em 08 meses e 05 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao
pagamento de 06 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no
artigo 155, caput, combinado com o artigo 14, II, ambos do Código Penal,
mantendo-se, no mais, a r. Sentença. por v.u., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
2
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050
Apelante: PAULO ALBERTO TAVELLI MARTINS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 913
Apelação. Furto. Recursos Ministerial e defensivo. Pleito da
defesa - absolvição por insuficiência de provas. Pleitos
subsidiários:
a)
afastamento
da
qualificadora
do
rompimento de obstáculo; b) fixação do regime inicial
aberto. Pleito ministerial visando à fixação da pena base
acima do limite mínimo. Acusado que ostenta ao menos três
condenações criminais anteriores pela prática de crimes
contra o patrimônio o que, além de caracterizar maus
antecedentes,
revela personalidade desviada e vida
dedicada ao cometimento de ilícitos. Redução de pena
decorrente da tentativa em fração inferior àquela aplicada.
Fixação do regime fechado para o início do cumprimento
da reprimenda imposta.
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de
autoria. Depoimento dos policiais coesos e livres de
contradição. Réu revel. Modelo probatório que não se filiou
ao sistema da prova tarifada. Prova oral que deve ser
confrontada com os demais elementos probatórios.
Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de
prova em sentido contrário.
4. Dosimetria da pena que merece reparos. Afastamento da
qualificadora do rompimento de obstáculo. Ausência de
laudo pericial ou outros elementos que comprovem a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
3
qualificadora. Exasperação da pena base (1/6). Presença de
maus antecedentes. Manutenção do aumento de pena em
1/6 em razão da reincidência. Tentativa. Réu que percorreu
razoável parte do iter criminis. Redução pela metade.
5. Manutenção do regime inicial semiaberto. Cabível. Réu
reincidente.
6. Reincidência que afasta a possibilidade de substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou
mesmo a concessão do sursis.
7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público e
pela Defensoria Pública, em favor de PAULO ALBERTO TAVELLI MARTINS,
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Klaus Marouelli Arroyo da
23o Vara Criminal do Foro da Capital, que, julgando procedente a pretensão
deduzida na denúncia, o condenou à pena de 01 ano e 02 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e ao pagamento de 05 dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
pela prática do crime previsto pelo artigo 155, §4o, I, combinado com o artigo 14, II,
ambos do Código Penal (fls. 204/207).
O Ministério Público pugna pela fixação da pena base acima do limite
mínimo. Aduz que o acusado ostenta ao menos três condenações criminais anteriores
pela prática de crimes contra o patrimônio o que, além de caracterizar maus
antecedentes, indicam que o réu apresenta personalidade desviada e vida dedicada ao
cometimento de ilícitos. No mais, requer a redução de pena decorrente da tentativa em
fração inferior àquela aplicada e a fixação do regime fechado para o início do
cumprimento da reprimenda imposta (fls. 210/215).
A Defensoria Pública, por sua vez, pugna pela reforma da r. Sentença
com a absolvição do réu, invocando, para tanto, a insuficiência probatória. Afirma que o
material probatório estaria circunscrito aos depoimentos apresentados pelos policiais
responsáveis por sua prisão, depoimentos que devem ser recebidos com cautela, uma
vez que fornecidos com parcialidade, já que tendem a legitimar as suas próprias

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
4
condutas. Ademais, não presenciaram os fatos. Subsidiariamente, requer o afastamento
da qualificadora do rompimento de obstáculo e a fixação do regime inicial aberto (fls.
226/228).
Contrarrazoado os recursos (fls. 229/233 e 234/238), a Douta
Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Norberto Joia, opinou pelo
provimento do apelo ministerial e não provimento do apelo defensivo (fls. 243/246).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal.
Os recursos devem ser admitidos.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. Os
recursos são cabíveis, pois a sentença é recorrível e as partes se valeram da via
impugnativa adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades
exigidas. Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. As partes possuem
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almejam a obtenção de provimento
diverso daquele obtido em sentença.
II Das apelações interpostas
II.1 Dos fatos provados
O acusado foi denunciado porque, no dia 15 de setembro de 2015, por
volta das 05:30 horas, na Avenida Santo Amaro, Itaim Bibi, na cidade de São Paulo,
tentou subtrair, para si, mediante rompimento de obstáculo, fios de cobre avaliados em
R$ 3.000,00 (três mil reais), pertencentes à vítima Marivaldo Lopes da Silva, somente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
5
não conseguindo consumar o delito por circunstâncias alheias à sua voltade.
De acordo com o narrado pela denúncia, o acusado se dirigiu ao imóvel
de Marivaldo e, ali, após arrombar a caixa protetora, cortou os fios de cobre que eram
utilizados para a passagem de energia elétrica na residência e estabelecimento comercial
da vítima. Contudo, Marivaldo teve o seu sono despertado em razão dos ruídos
provocados pela ação do acusado. Ao tentar acender as luzes da casa, não conseguiu.
Do lado de fora da residência, visualizou o réu cortando os fios e acionou a Polícia.
Com a chegada dos policiais militares, o acusado foi abordado e detido.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
02). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão substituída por medidas
cautelares alternativas, sendo determinada a expedição de alvará de soltura clausulado
(autos em apenso).
A materialidade e a autoria do crime restaram amplamente demonstradas
em vista do conjunto probatório.
Em sede policial, a vítima Marivaldo relatou que por ocasião dos fatos
dormia em sua residência, momento em que teve seu sono despertado por força de
barulhos que provinham da rua. Ao tentar acender as luzes da casa, não conseguiu.
Dirigiu-se, então até a área e visualizou o acusado cortando os fios de eletricidade.
Retornou e acionou a Polícia Militar. Com a chegada dos policiais, o réu foi preso. Em
juízo, a vítima não foi ouvida.
Sob o crivo do contraditório, os policiais militares Edimir Ferreira e
Ronaldo da Silva, responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, confirmaram os
relatos ofertados em sede preliminar. Realizavam patrulhamento pela região dos fatos,
momento em que receberam informações, via COPOM, dando conta da ocorrência de
furto à residência. Dirigiram-se ao endereço indicado e, ali, se depararam com o
acusado escondido na posse dos fios subtraídos. Segundo o policial Edimir Ferreira, a
caixa de luz do imóvel estava avariada. O policial Ronaldo da Silva, por sua vez, não se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
6
recordou deste detalhe. Indagado, o réu confessou os fatos. Não se recordaram da
apreensão de alguma ferramenta ou qualquer outro instrumento utilizado pelo réu para
cortar os fios.
Não há razões para desconsiderar a prova oral. A condição de policiais,
por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, o modelo
processual não se filiou ao sistema da prova tarifada no qual os meios de prova
registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre
convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas,
confrontando-se com o quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade da testemunha policial. Ademais, os relatos são
coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da
convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já
superada na jurisprudência:
O depoimento de policiais pode ser meio de prova idôneo para
embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo,
sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta Corte.
(STJ - REsp. 751.760/MG,Rei. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 18.10.2005.DJ 14.11.2005, p. 400).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PORTE DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP.
INEXISTÊNCIA. VALIDADE PROBATÓRIA DO DEPOIMENTO
DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO. PRECEDENTE. (...)
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos
com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as
demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do
contraditório
(STJ - AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
Quinta Turma, DJe 27/03/2014). (...) 7. Agravo regimental não provido1.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
7
“o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos”
(STF - HC.no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Em sede policial, o réu confessou os fatos. Disse ter adentrado na
residência e subtraído os fios de cobre. Em juízo, em que pese regularmente intimado,
deixou de comparecer à audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento,
sendo decretada a sua revelia. Verificado o sistema VEC/SAP, constata-se que o
acusado não estava custodiado em nenhuma unidade prisional por ocasião da realização
da audiência.
Assim, a reconstrução histórico-processual dos fatos, propiciada pela
instrução, permite inferir que o réu, munido da consciência e vontade de praticar as
elementares do tipo penal previsto no artigo 155 do Código Penal, adentrou na
residência da vítima e tentou subtraiu os fios de cobre que eram utilizados para a
passagem de energia elétrica na residência e estabelecimento comercial de Marivaldo. A
ação foi frustrada pela vítima a qual, tendo seu sono despertado pelos ruídos provocados
pelo acusado, acionou a Polícia Militar. Com a chegada dos policiais, foi o réu
abordado no interior da residência e na posse dos fios cortados.
Dessa forma, valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas e, portanto, suficientes
para fundamentar o édito condenatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
8
A condenação era, portanto, inquestionável.
II.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura típica descrita pelo artigo 155 do
Código Penal. Isso porque a subtração não foi acompanhada de emprego de violência
ou grave ameaça.
O aspecto subjetivo, representado pelo dolo - vontade livre e consciente
de realização dos elementos da figura penal típica - também está demonstrado.
O crime não passou da esfera da tentativa. O iter criminis foi
interrompido por circunstancias alheias à vontade do réu que foi surpreendido no local
com a chegada dos policiais.
Como se observa da prova oral colhida, o acusado foi detido ainda na
residência na posse dos fios já cortados. Ou seja, foi abordado pelos policiais no
momento e que se preparava para deixar o imóvel na posse dos bens subtraídos.
Constata-se, dessa forma, que percorreu razoável percurso do iter criminis.
A qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo não restou
demonstrada. Nesse sentido, não há noticias nos autos acerca da eventual realização de
exame pericial no local. Por outro lado, a vítima não foi ouvida em juízo e, em sede
preliminar, não revelou se, de fato, a caixa de luz havia sido arrombada. De mais a mais,
não houve um depoimento uníssono dos policiais acerca do assunto.
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente
imputável.
III Da dosimetria da pena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
9
Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, o i.
Magistrado fixou a pena em seu limite mínimo.
Pelo que se verifica da folha de antecedentes do acusado (fls. 119/136),
possui ele três condenações definitivas capazes de gerar reincidência, consubstanciadas
pelos processos n. 48297/2004 (furto qualificado), da 3a Vara Criminal do Foro da
Capital, que teve o trânsito em julgado para as partes em 27 de dezembro de 2004 e que
foi declarada extinta em 04 de setembro de 2017, 90946/2004 (roubo), da 29a Vara
Criminal do Foro da Capital, que teve o trânsito em julgado para as partes em 25 de
julho de 2008 e que foi declarada extinta em 04 de setembro de 2017, e, por fim,
71200/2007 (furto qualificado), da 21a Vara Criminal do Foro da Capital, que teve o
trânsito em julgado para as partes em 30 de julho de 2008 e que foi declarada extinta em
13 de novembro de 2010.
Dessa forma, conforme requerido pelo Ministério Público em suas razões
recursais, cabível a valoração de parte dos antecedentes como circunstâncias
desfavoráveis na primeira fase, reservando uma das condenações para caracterização de
reincidência, aplicável, portanto, na segunda fase.
A operação é possível conforme reiteradamente decidido pelos Tribunais
que não reconhecem na hipótese violação à garantia do ne bis in idem. São, pois,
registros diversos que são considerados distintos fatos geradores incidentes em fases
diferentes da dosimetria. Nesse sentido:
Habeas corpus. Falsificação de documento público. Condenação. 2.
Conduta atípica. Falsificação grosseira. Revolvimento aprofundado do
conjunto fático-probatório. Análise inviável na via do habeas corpus. 3.
Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência. Paciente que apresenta duas
condenações definitivas, sendo uma utilizada como circunstância
judicial para fixação da penabase e outra como agravante da
reincidência. 4. Regime inicial fechado. Réu reincidente em crimes
dolosos e com maus antecedentes. Ausência de constrangimento ilegal.
5. Ordem denegada. (STF, HC 108059, 2a T., rel. Gilmar Mendes,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
10
19/03/2013, v.u.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL
DA RELATORA. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
AO TRÁFICO. REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DO RÉU NA
AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. PREJUÍZO
NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA DA PENA PROPORCIONAL
E BEM FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 6. Não
há se falar em ofensa à Súmula n.o 241 desta Corte Superior, dado
que o Paciente possuía diversas condenações anteriores com trânsito
em julgado, sendo que uma delas serviu como agravante e as demais
como maus antecedentes. 7. Ordem de habeas corpus não conhecida.
(STJ - HC 241.571/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 26/03/2014)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E
ROUBO.
DECADÊNCIA.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA
AO
PUDOR.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA.
MAUS
ANTECEDENTES
E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE
AUMENTO. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA.
DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE
PROVA. COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA SEÇÃO
(ERESP No 961.863/RS). RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA
RELATORA. PROVA ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO
DO INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA. [...] Esta Corte possui
entendimento no sentido de que não é ilegal e tampouco configura
bis in idem a utilização de condenações definitivas, anteriores e
distintas, para consideração desfavorável dos antecedentes e
aplicação da agravante da reincidência. (STJ, HC 429.840/SP, 6a T.,
rel. Maria Thereza de Assis Moura, 15/03/2018, v.u.).
No mesmo prisma, também segue o posicionamento perfilhado por esta
C. Câmara, in verbis:

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
11
APELAÇÃO. Roubo simples tentado. Recursos defensivo e ministerial.
Insuficiência probatória. Inocorrência. Autoria e materialidade bem
demonstradas. Palavra da vítima que merece credibilidade. Condenação
confirmada. Desclassificação para o crime de furto. Não cabimento, em
razão da inequívoca grave ameaça praticada contra a vítima. Dosimetria.
Pretensão ministerial de exasperação da penabase. Possibilidade. Réu
que ostenta duas condenações transitadas em julgado, podendo a
excedente ser valorada a título de maus antecedentes. Pena
redimensionada. Regime semiaberto que se mostra adequado
considerando a quantidade de pena imposta e as circunstâncias pessoais
do acusado. Recurso ministerial parcialmente provido e recurso
defensivo improvido. [...] Nas duas primeiras fases, o i. Magistrado
sentenciante exasperou a pena do apelante Fernando por uma vez,
aplicando o aumento em 1/6, em razão da reincidência evidenciada pela
sua folha de antecedentes (fls. 53/59) e pelas certidões acostadas aos
autos (fls. 69/80). Contudo, como bem observado pelo i. Parquet e
reforçado pela douta Procuradoria de Justiça, o acusado ostenta duas
condenações transitadas em julgado, cujas penas foram extintas há
menos de cinco anos, de modo que cabível o reconhecimento de
apenas uma das condenações definitivas como reincidência,
valorando-se a excedente a título de maus antecedentes, para a
exasperação da penabase. (Apelação no. 0005193-50.2016.8.26.0223,
rel. Leme Garcia, 07/05/2019, v.u. grifamos)
LESÃO CORPORAL DECORRENTE DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
e AMEAÇA. Materialidade e autoria demonstradas. Palavra da vítima
corroborada por laudo pericial e testemunhas. Dolo evidenciado.
PENAS. Dupla reincidência. Condenações definitivas não alcançadas
pelo período depurador previsto no art. 64, I do Código Penal.
Possibilidade de valoração de uma das condenações como maus
antecedentes e outra como reincidência. Agravante prevista no artigo
61, II "f", do CP, incidente somente com relação ao crime de ameaça.
Substituição e sursis não cabíveis por falta de adequação legal. Recurso
parcialmente provido para reduzir a reprimenda. (Apelação Criminal
0001450-74.2017.8.26.0618,
rel.
Otávio
de
Almeida
Toledo,
07/06/2019, v.u.).
Por outro lado, diferentemente do que propõe o Ministério Público, as
condenações criminais do réu, transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a
reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de
antecedentes criminais, não se admitindo como elemento para desvalorar a
personalidade do agente.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
12
Com efeito, a personalidade do agente não se confunde com os
antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios. A personalidade refere-
se ao modo de ser e agir do autor do delito, os quais não podem ser deduzidos, de forma
automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se do seu temperamento e
das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores socioambientais,
moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Nesse sentido:
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 59
DO
CÓDIGO
PENAL.
PERSONALIDADE
DO
AGENTE.
VALORAÇÃO NEGATIVA COM BASE EM CONDENAÇÃO
ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. O
Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para valorar
negativamente a vetorial da personalidade na primeira fase de dosimetria
da pena, haja vista que, para tanto, considerou tão somente a existência
de "condenação transitada em julgado por fato anterior". 2. Filio-me ao
entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas
anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como
personalidade voltada para o crime. 3. A exasperação da pena pela
consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser
realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos
antecedentes - como não poderia deixar de ser, tendo em vista que
esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art.
59, caput, do Código Penal. Aquela deve ser aferida a partir de uma
análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos
dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir
do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser
analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos
vetores, portanto, não se confundem. 4. O legislador conferiu ao
julgador maior discricionaridade - mesmo que ainda vinculada aos
parâmetros legais - ao não prever um quantum mínimo ou máximo para
a exasperação da pena-base. Cabe à prudência do (da) Magistrado (a)
fixar, com a devida fundamentação e dentro de parâmetros razoáveis e
proporcionais, o patamar que entender mais adequado e justo ao caso
concreto. 5. Com o permissivo da lei, é legítimo que o (a) Magistrado
(a), na hipótese de haver mais de uma condenação transitada em julgado
em desfavor do réu, eleve a pena, por exemplo, acima do patamar de 1/6
(um sexto), tendo em vista que a existência de múltiplas sentenças
penais definitivas denotam que seus antecedentes lhe são mais
desfavoráveis.
Respeita-se,
concomitantemente,
o
princípio
da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
13
legalidade e da individualização da reprimenda. Precedentes. 6. Ante o
exposto, CONCEDO a ordem de habeas corpus a fim de reformar o
acórdão impugnado tão somente para decotar, na primeira fase de
dosimetria, a valoração negativa da circunstância judicial referente à
personalidade, ficando a pena final quantificada em 8 (oito) anos, 3 (três)
meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além
do pagamento de 20 (vinte) dias-multa.
(STJ - HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).
RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59
DO CP. NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL COM BASE EM
CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. MODIFICAÇÃO
DE ENTENDIMENTO. 1. A utilização de condenações com trânsito
em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida
porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se
confundiam na mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código
Penal anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada
pela Lei n. 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor,
desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes.
2. Esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta
e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a
utilização de condenações com trânsito em julgado como
fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como
também a conduta social e a personalidade. Mudança de orientação
no âmbito da Quinta Turma. 3. Em atenção ao princípio da
individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado
não podem servir como fundamento para a negativação da conduta
social. 4. In casu, prevaleceu na origem a negativação da conduta
social com base na condenação anterior com trânsito em julgado.
Conforme a nova compreensão adotada, é necessário afastar a
negativação dessa circunstância judicial, prevalecendo, assim, no
ponto, o voto divergente proferido na origem. 5. Afastada a
negativação da conduta social, fixa-se a pena em 6 anos e 6 meses de
reclusão, mantendo-se, no entanto, a pena de multa imposta na
origem por configurar reformatio in pejus a alteração da pena de
multa proposta no voto divergente do julgamento da apelação. 6.
Recurso especial provido a fim de redimensionar a pena imposta ao
recorrente para 6 anos e 6 meses de reclusão pela prática da conduta
descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, mantidos os demais
termos da condenação.
(STJ - REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
14
Dessa forma, presente apenas uma circunstância judicial desfavorável,
fixo a pena base acima do limite mínimo e com o acréscimo de 1/6, obtendo-se a pena
de 01 ano e 02 meses de reclusão e ao pagamento de 11 dias-multa.
Na segunda fase, o i. Magistrado, reconhecendo a presença da
circunstancia agravante da reincidência, majorou a pena em 1/6, obtendo-se a pena de
01 ano, 04 meses e 10 dias reclusão e ao pagamento de 12 dias-multa. Nada há a
reparar.
Na terceira fase, o i. Magistrado, de forma escorreita, reconheceu a
incidência de causa de diminuição de pena referente à tentativa, reduzindo a pena pela
metade, obtendo-se a pena de 08 meses e 05 dias de reclusão e ao pagamento de 06 dias-
multa. De fato, o acusado percorreu razoável parte do iter criminis, conforme acima
demonstrado.
Por fim, o i. Magistrado, considerando o quantum da pena aplicada e a
reincidência do acusado, fixou o regime inicial semiaberto o que, considerando o caráter
preventivo e retributivo que alimenta a sanção penal, se mostra adequado.
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que justificassem
um aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do maior salário
mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Nenhum reparo deve ser feito.
No mais, conforme exposto pelo i. Magistrado, a reincidência do acusado
mostra-se incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos ou mesmo com a concessão de sursis.
IV Do Voto
Posto isso, pelo meu voto, conheço dos recursos e, no mérito:
IV.1 - Dou parcial provimento ao recurso ministerial para exasperar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0078717-51.2015.8.26.0050 -Voto no 913
15
a pena base em razão da presença da circunstância judicial desfavorável referente
aos maus antecedentes ostentados pelo acusado (1/6);
IV.2 Dou parcial provimento ao apelo defensivo para afastar a
qualificadora do rompimento de obstáculo, readequando a pena imposta ao réu
PAULO ALBERTO TAVELLI MARTINS em 08 meses e 05 dias de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 06 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, como incurso no artigo 155, caput, combinado com o artigo 14, II,
ambos do Código Penal, mantendo-se, no mais, a r. Sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica