Tribunal: TJSP
Processo: 1010718-98.2015.8.26.0071
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
CONTRATO - Compromisso de compra e venda – Comissão de corretagem – Prescrição trienal Atraso na entrega da obra – Validade do prazo de tolerância - Impossibilidade de vinculação do início do prazo à obtenção do financiamento - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel – Irrelevância da data da concessão do habite-se - Lucros cessantes no período de atraso –

Ementa:

CONTRATO - Compromisso de compra e venda – Comissão de corretagem – Prescrição trienal Atraso na entrega da obra – Validade do prazo de tolerância - Impossibilidade de vinculação do início do prazo à obtenção do financiamento - Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do imóvel – Irrelevância da data da concessão do habite-se - Lucros cessantes no período de atraso – Multa inversa - Impossibilidade de cumulação com lucros cessantes ou valor locativo – Tema 970, do STJ - Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499025
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1010718-
98.2015.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que são apelantes TERRA NOVA
RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA BAURU I - SPE LTDA e
RODOBENS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A, é apelado RAFAEL COSTA DO
NASCIMENTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente) e ALEXANDRE COELHO.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010718-98.2015.8.26.0071 -Voto no 4628
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1a Vara Cível de Bauru
Apelação n. 1010718-98.2015.8.26.0071
Apelantes: TERRA NOVA RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA BAURU I
- SPE LTDA. e RODOBENS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A
Apelado: RAFAEL COSTA DO NASCIMENTO
Juiz prolator: Rossana Teresa Curioni Mergulhão
Voto n. 4628
CONTRATO - Compromisso de compra e venda Comissão de
corretagem
Prescrição trienal Atraso na entrega da obra

Validade do prazo de tolerância - Impossibilidade de vinculação
do
início
do
prazo
à
obtenção
do
financiamento
-
Responsabilidade da ré a partir de então até a efetiva entrega do
imóvel Irrelevância da data da concessão do habite-se - Lucros
cessantes no período de atraso Multa inversa - Impossibilidade
de cumulação com lucros cessantes ou valor locativo Tema 970,
do STJ - Recurso provido em parte.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto para
impugnar a sentença de fls. 229/239, cujo relatório adoto, que julgou
procedente o pedido inicial, para declarar nulo o prazo de 60 dias para entrega
das chaves, condenar as rés no pagamento de lucros cessantes de 0,5% ao mês
do valor atualizado do contrato, durante o período de atraso (abril/2013 a
24.10.2013), devolução do valor cobrado de INCC, mais multa de 2% sobre o
valor do contrato, e devolução da comissão de corretagem de R$ 3.097,33, na
forma simples.
Segundo as apelantes-rés, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando prescrição sobre o pedido referente à comissão
de corretagem, que não houve atraso da obra, que a data constante do atraso é
uma mera previsão, que não cabe a inversão de cláusula penal, que não foram
provados os lucros cessantes, que a comissão de corretagem é devida por estar
prevista no contrato, e que não é dado ao Judiciário revisar cláusulas
contratuais, prevalecendo o princípio do pacta sunt servanda (fls. 241/283).
Recurso tempestivo, preparado e com apresentação de
contrarrazões pelo apelado (fls. 288/295).
Houve suspensão do julgamento (fl. 297), questão já
superada.
Não houve oposição ao julgamento virtual (Resolução

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Apelação Cível no 1010718-98.2015.8.26.0071 -Voto no 4628
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n. 772/2017).
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
O recurso merece ser provido em parte.
No caso concreto, o autor aponta atraso na entrega da
obra e pede indenização.
Quanto à questão da corretagem, recentemente o
Superior Tribunal de Justiça, decidindo o Recurso Especial no 1.551.956-SP
(2015/0216171-0), firmou a seguinte tese:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E
DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES
AUTÔNOMAS
EM
ESTANDE
DE
VENDAS.
CORRETAGEM.
SERVIÇO
DE
ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA
OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO TRIENAL DA PRETENSÃO.
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO
CPC/2015: 1.1. Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição
dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência
técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (art. 206, § 3o, IV, CC). 1.2.
Aplicação do precedente da Segunda Seção no julgamento do Recurso Especial n.
1.360.969/RS, concluído na sessão de 10/08/2016, versando acerca de situação
análoga. 2. CASO CONCRETO: 2.1. Reconhecimento do implemento da prescrição
trienal, tendo sido a demanda proposta mais de três anos depois da celebração do
contrato. 2.2. Prejudicadas as demais alegações constantes do recurso especial. 3.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO.” (Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino,
julgado em 24 de agosto de 2016).
A ação foi proposta em 2015, e o contrato foi firmado
entre as partes em 21.09.2010 (fls. 22/47), quando foi exigida comissão de
corretagem, pelo que deverá ser usado o precedente jurisprudencial.
Anote-se que a devolução também deveria ser negada
em primeiro grau em razão da existência de cláusula contratual específica que
impunha a obrigação contra o comprador, o que também é fundamentado por
recentes precedentes jurisprudenciais.
Nesses termos, imperativo o reconhecimento da
ocorrência da prescrição trienal incidente sobre as despesas decorrentes da
comissão de corretagem, ficando prejudicadas as demais questões sobre o tema.
Quanto à questão do atraso na entrega da obra, o
Tribunal de Justiça de São Paulo possui entendimento sumulado no sentido de
que a denominada cláusula de tolerância é admissível, desde que por prazo não
superior a 180 dias.
Súmula 164
É valido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção,
estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula

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contratual expressa, clara e inteligível.
Também não se pode acolher o termo final da
imposição de multa como a data da concessão do habite-se, em 11.10.2013,
devendo prevalecer a data da efetiva entrega do imóvel, em 24.10.2013. O
entendimento já se encontra também sumulado no Tribunal de Justiça de São
Paulo.
Súmula 160 A expedição do habite-se, quando não
coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora.
Circunstâncias exteriores à relação das partes também
não podem influir no cumprimento da obrigação, a não ser que tenham caráter
excepcional.
Os fatos trazidos pelas rés como sendo motivos de
força maior, com o intuito de descaracterizar a responsabilidade pelo atraso, não
tem esse condão. O prazo de tolerância é aceito justamente para cobrir eventuais
imprevistos como estes alegados pelas recorrentes.
Vale lembrar que a obtenção do financiamento acaba
atrelada à própria atuação da construtora. A cláusula que vincula uma à outra é
abusiva, devendo, assim, ser contado o prazo a partir da assinatura do contrato
particular.
Nesse sentido:
“Compromisso de compra e venda. Atraso injustificado
da entrega de obra. Abusiva a cláusula que estipula ser estimativa a data da
entrega das chaves, podendo variar de acordo com a data da assinatura do
contrato de financiamento. Neste sentido acode, de um lado, a previsão do artigo
54, § 4o, CDC, impondo destaque e fácil compreensão em cláusulas limitativas. De
outro, afronta- se o preceito do artigo 51, IV, previsão de entrega meramente
estimativa, podendo variar de acordo com a data da assinatura do contrato de
financiamento. A cláusula coloca o consumidor em situação de evidente e
excessivo desequilíbrio (...)”. (Apelação no 00786-61.2013.8.26.0625, Rel. Claudio
Godoy, j. 04/02/2014)
O contrato foi firmado entre as partes em 21.09.2010
(fls. 22/47), prevendo a cláusula 6.1 o prazo de doze meses a partir do
financiamento (fl. 23), este concedido em 30.07.2012 (fls. 48/83), prevendo mais
doze meses (fl. 50).
Ora, a cláusula 6.2 do contrato prevê a possibilidade
de contagem do próprio instrumento particular, mas nem precisaria. A
imposição de sucessivos prazos (lapso até o financiamento, mais doze meses,
mais 120 dias de tolerância, e mais 60 dias, estes em dias úteis) constitui
cláusula abusiva que não deve ser chancelada (artigo 51, IV, do CDC).
Contado do instrumento contratual, e com tolerância
de mais 180 dias corridos (máximo permitido pela jurisprudência), o prazo se
esgotaria em março/2012, apenas não sendo corrigido por esre julgamento em

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face do princípio da vedação ao reformatio in pejus.
O documento de fl. 84 é irrelevante para o deslinde do
caso e certamente foi apresentado para demonstrar que todos os adquirentes
não contavam com uma espera tão longa.
Assim, não há dúvida quanto à ocorrência do atraso.
Lucros cessantes não se equiparam ao prejuízo real,
mas ao que o titular do bem deixou de ganhar justamente por estar desapossado
dele. Assim, irrelevante é o fato alegado pelas rés de que os danos não restaram
suficientemente demonstrados.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS LUCROS
CESSANTES.
DESPESAS
OPERACIONAIS.
DEDUZIDAS.
TERMO
FINAL.
ALIENAÇÃO DO BEM. 1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento,
não se faz necessária a menção literal dos dispositivos tidos por violados no
acórdão recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido apreciada
pelo Tribunal de origem. Ausência de violação do art. 535, do CPC. 2. Lucros
cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de lucrar como
consequência direta do evento danoso (Código Civil, art. 402). No caso de incêndio
de estabelecimento comercial (posto de gasolina), são devidos pelo período de
tempo necessário para as obras de reconstrução. A circunstância de a empresa ter
optado por vender o imóvel onde funcionava o empreendimento, deixando de
dedicar-se àquela atividade econômica, não justifica a extensão do período de
cálculo dos lucros cessantes até a data da perícia. 3. A apuração dos lucros
cessantes deve ser feita com a dedução de todas as despesas operacionais da
empresa, inclusive tributos. 4. Recurso especial provido” (RECURSO ESPECIAL No
1.110.417).
É irrelevante o fato de ter o contratante adquirido o
imóvel para moradia ou para investimento. A previsão contratual criou a justa
expectativa de que o adquirente pudesse usufruir o bem, e se ele não o faz por
razões imponíveis à ré, surge o dever de indenizar, dano que pode ser
considerado in re ipsa, independentemente da realização de prova específica.
Os lucros cessantes servem para indenizar a parte que
ficou desapossada de seu bem de forma injusta.
A posição de JUDITH MARTINS-COSTA não destoa
deste entendimento, considerando que “o lucro cessante representa aquilo que o
credor razoavelmente deixou de lucrar, ou seja, a diminuição potencial de seu
patrimônio, causada pelo inadimplemento da contraparte” (MARTINS-COSTA,
Judith. Comentários ao Novo Código Civil, v. V, t. II, Ed. Forense, 2003 (g.n.). O
mesmo entendimento é adotado por Paulo Nader, em seu Curso de Direito Civil
Obrigações, p. 545).
Por isso é que, como já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça, “o lucro cessante não se presume, nem pode ser imaginário. A perda
indenizável é aquela que razoavelmente se deixou de ganhar. A prova de

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existência do dano efetivo constitui pressuposto ao acolhimento da ação
indenizatória” (STJ
4a T.
Resp. 107.426
Rel. Barros Monteiro
j.
20.02.2000 DJU 30.04.2001 e RSTJ 153/298).
Anoto que não houve irresignação nas razões recursais
em relação ao percentual fixado na sentença, pelo que este fica mantido.
Quanto à incidência de multa juntamente com os
lucros cessantes ou valor locativo, recentemente o Superior Tribunal de Justiça
apreciou o Tema 970, fixando a seguinte tese:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES
ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA,
PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL,
TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM
LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese firmada, para efeito do art. 1036
do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em
valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No
caso concreto, recurso especial não provido” (STJ Recurso Especial 1.635.428-
SC
Segunda Seção - Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO
julgado em
22.05.2019).
Embora
prevista,
no
instrumento
contratual,
a
possibilidade de imposição contra o comprador de multa de 2% sobre o valor da
parcela em aberto, não se admite a inversão por já terem sido atribuídos os
lucros cessantes em favor do autor, sendo certo que as verbas decorrem ambas
da mora das rés.
Ora, ou se impõe a multa, ou a indenização por lucros
cessantes ou pelo valor locativo despendido. Impor todas as verbas, as quais
decorrem do mesmo fato, qual seja, o atraso na entrega do imóvel, representa bis
in idem.
Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial do recurso, mantenho
a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição, proporcional ao valor da
condenação, nos termos do artigo 85, § 2o, do CPC.
Posto isso, dou parcial provimento ao recurso, para
excluir a condenação na devolução da comissão de corretagem, em face da
prescrição trienal, assim como para excluir a multa inversa, mantidos os demais
termos da sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora