Tribunal: TJSP
Processo: 1500093-78.2018.8.26.0414
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-23
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 5,31 gramas de cocaína (06 porções) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada – Materialidade e autoria comprovadas por

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 5,31 gramas de cocaína (06 porções) – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Cálculo da pena – Crime de tráfico de entorpecente – Reprimenda corretamente fixada consoante o sistema trifásico
Não há porque alterar pena corretamente dosada em primeiro grau mediante correta aplicação do sistema trifásico

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório indicando que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes seu modo de vida – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão ser referente a grande significativa de entorpecente de maior poder viciante, no caso cocaína, indica que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, e demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Pena – Tráfico de entorpecentes - Suspensão condicional da pena privativa de liberdade – Inaplicabilidade – Entendimento do art. 44 da Lei n. 11.343/2006
Em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o, e arts. 34 a 37 da referida lei, não se admite a suspensão condicional da pena (sursis), por expressa vedação legal neste sentido, contida no art. 44 da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361421
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500093-78.2018.8.26.0414, da Comarca de Palmeira D Oeste, em que é apelante
EVANDERSON RODRIGUES OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 23 de maio de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500093-78.2018.8.26.0414 -Voto no
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Voto 23410
Apelação n. 1500093.78.2018 Palmeira D'Oeste
Apelante: EVANDERSON RODRIGUES OLIVEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo 5,31
gramas de cocaína (06 porções) Desnecessidade de flagrância na
prática de oferta gratuita ou de venda Alegação do agente no
sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de
entorpecente apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n.
11.343/06 afastada Materialidade e autoria comprovadas por
depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Cálculo da pena Crime de tráfico de entorpecente Reprimenda
corretamente fixada consoante o sistema trifásico
Não há porque alterar pena corretamente dosada em primeiro grau
mediante correta aplicação do sistema trifásico
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conjunto probatório
indicando que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes
seu modo de vida Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da não participação em organizações
criminosas, o fato de a apreensão ser referente a grande
significativa de entorpecente de maior poder viciante, no caso

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cocaína, indica que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, e
demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto em lei
para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes Imposição
legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena
Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90

Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal

Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e
subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a
quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.
Tráfico de entorpecentes
Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese, dada a
inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06 Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida na
redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez
que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua
executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n.
5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
pelo interessado.

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Pena Tráfico de entorpecentes ? Suspensão condicional da pena
privativa de liberdade Inaplicabilidade Entendimento do art. 44
da Lei n. 11.343/2006
Em se cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o, e arts.
34 a 37 da referida lei, não se admite a suspensão condicional da
pena (sursis), por expressa vedação legal neste sentido, contida no
art. 44 da Lei n. 11.343/2006.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 122/128, prolatada pelo MM.
Juiz Rafael Salomão Oliveira, cujo relatório ora se adota, EVANDERSON
RODRIGUES OLIVEIRA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006, às penas 05 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo
vigente à época dos fatos, sendo-lhe negado o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado,
apelou
o
réu
buscando
a
desclassificação de sua conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n.
11.343/2006. Subsidiariamente, requer a redução de suas penas-base, eis
que não poderia o Juízo a quo majorá-las em razão de atos infracionais por
ele praticados, aduzindo demonstrar personalidade desajustada. Menciona,
ainda, que o mesmo fato teria sido utilizado para fundamentar indeferimento
de outras benesses (1a e 3a fase), ocorrendo, assim, em bis in idem; pede a
aplicação do redutor de pena previsto no § 4o, do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, fixação de regime inicial semiaberto, a substituição da pena
reclusiva por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Promotora de Justiça designada manifestou-se pelo seu desprovimento.
Às fls. 180/226 encartou-se Procedimento Disciplinar

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(falta disciplinar grave).
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
Não se cogita de absolvição, uma vez que a
condenação do acusado pelo crime de tráfico de entorpecentes foi bem
decretada e veio embasada em prova firme e suficiente.
Segundo restou comprovado, na ocasião, o ora
apelante teria sido surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 5,31
gramas de cocaína, acondicionados em 06 porções.
Policiais Militares teriam recebido informes anônimos de
que no local estaria ocorrendo o comércio ilícito de tráfico de entorpecentes.
Ao chegarem ao local
[...] viram EVANDERSON e Ralisson saindo da residência, sendo
que o primeiro empreendeu fuga. No trajeto, EVANDERSON
dispensou algo no chão, mas foi alcançado. Os policiais
retornaram e encontraram a droga
que ele havia acabado de jogar. No local, Ralisson confessou aos
policiais que havia feito uso de cocaína e que havia comprado a
droga “fiado” do denunciado.
A
materialidade
dos
fatos
restou
plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstram os autos de exibição e
apreensão de fls. 18, de constatação de fls. 22/24 e o laudo pericial químico
toxicológico de fls. 44/46, mostrando-se a prova oral (mídia digital em
apartado), colhida na instrução criminal, outrossim, apta à vinculá-lo à
autoria delitiva.
O acusado, sob o crivo do contraditório, veio a
confessar parcialmente os fatos, confirmando ser sua a substância
estupefaciente; negou, contudo, tivesse ele o dolo de praticar o tráfico de

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entorpecentes. Informou, ainda, ter consumido parte do entorpecente, e que
teria vendido uma porção para Ralisson, mas que o teria feito pelo preço
que pagou.
As declarações dos Policiais Militares, dando conta das
circunstâncias que cercaram a prisão (mídia digital em apartado),
compõem, ainda, o quadro harmônico que corrobora a versão descrita pelo
Ministério Público na exordial acusatória.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
por policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A testemunha Ralisson Soares admitiu que estava com
o apelante no local dos fatos; retratou-se, contudo, em Juízo quanto a seu
depoimento prestado em sede inquisitorial, aduzindo que, na ocasião, não
comprou, nem tampouco consumiu entorpecente naquele dia.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Analisado o conjunto probatório, não se cogita, com
efeito, da desclassificação do delito de tráfico para aquele de uso de
entorpecentes.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de traficar,
elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Resta,
portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação da
conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28 do
mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
Pondere-se que, para a realização do tipo penal previsto
no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática
de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
Em tais casos, seria irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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terceiros. De qualquer modo, fato é que o próprio réu admitiu a entrega
onerosa de tóxico a Ralisson, pouco importando se o fez auferindo lucro ou
não.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria do
delito.
Diferentemente do aduzido pela i. Defensora Pública, as
penas, corretamente dosadas e fundamentadas em perfeita consonância
com o sistema trifásico, realmente não comportam qualquer reparo.
a) Entendendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais
previstas no art. 59 do CP, as penas-base foram corretamente fixadas em
05 anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa (mínimos acrescidos
de 1/6), sob a seguinte e adequada fundamentação (fls. 126)
Não constam dos autos condenações criminais transitadas em
julgado. Contudo, a personalidade do agente é desajustada. Isto
porque ele respondeu por inúmeros atos infracionais na Vara da
Infância e Juventude (fl. 30/31), tendo sido inclusive internado em
unidade da Fundação Casa. Mesmo após completar 18 anos de
idade, continua trilhando os caminhos da ilicitude. Além disso,
ostenta uma tatuagem sabidamente representativa de “assassino
de policiais” e não demonstra o mínimo de arrependimento.
Contrariamente do quanto aduzido pela nobre Defesa, o
fato de o sentenciado ostentar inúmeras passagens como menor infrator,
ainda que não se preste ao reconhecimento de maus antecedentes, é
informação idônea que permite constatar ser ele pessoa cuja personalidade
é dada ao envolvimento com a prática de condutas ilícitas. O que não cabe
é mencionar que tal conjuntura seria simplesmente reputada irrelevante aos
olhos do julgador, um verdadeiro “nada jurídico.
A respeito do tema, o próprio Colendo Supremo Tribunal

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Federal já decidiu que:
Ainda quando não se possam considerar como antecedentes os
atos infracionais praticados pelo menor, tratando-se de réu dotado
de personalidade especificamente para o crime, com base,
inclusive, na multiplicidade desses atos, pode caracterizar-se a
circunstâncias judicial da má personalidade do agente a justificar
o aumento da pena-base. 4
Observe-se,
inclusive,
inexistir
óbice
em
serem
eventualmente juntadas cópias, pelo Ministério Público, de certidões dos
referidos procedimentos, mesmo porque se cuida do próprio titular da ação
penal, que pode inclusive requisitar os documentos que entender
necessários para o exercício do seu mister, sem necessitar de prévio
deferimento judicial, conforme art. 129, VI, da CF/88, e art. 47 do CPP.
b) Reconhecida a circunstância atenuante da menor
idade, as penas retornaram aos mínimos legais de 05 anos de reclusão e
de 500 dias-multa.
c) Na terceira do cálculo, foram as reprimendas
corretamente mantidas inalteradas, eis que ausentes causas de aumento ou
de diminuição.
Corretamente o Magistrado sentenciante não aplicou a
causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Conquanto
estejam
presentes
os
requisitos
da
primariedade,
da
ausência
de
antecedentes,
a apreensão versa
entorpecente de maior poder viciante (cocaína); tal fato, associado a
informações de que o agente assumira o ponto de tráfico de drogas mais
conhecido da cidade (residência dos “Tcheba”) para praticar o comércio
ilícito de entorpecentes, indica, efetivamente, que não teria sido preenchido
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 78.140-5-MS. Impetrante: Defensoria
Pública do Estado do Mato Grosso do Sul. Paciente: Ademilson Penha Soares. Impetrado: MM.
Juízo da Vara Criminal da Comarca de Ponta Porã. Relator: Ministro Moreira Alves. 1a Turma.
Votação unânime. Brasília, 11 de dezembro de 1998. Revista dos Tribunais. v. 764, p. 499. São
Paulo: RT, ano 88, Junho de 1999.

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o outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art.
33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.
A esse respeito, como bem explanado pelo Juiz de 1o
Grau (fls. 126/127)
O conjunto probatório revelou que o acusado assumiu o ponto de
tráfico de drogas mais conhecido da cidade (residência dos
“Tcheba”), após a prisão de dois irmãos da família. Tal
circunstância indica dedicação à atividade criminosa, o que obsta
a concessão do privilégio legal (Lei 11.343/06, art. 33, § 4o).
Não se cogita, assim, da ocorrência de bis in idem na
dosimetria da pena, como quer fazer crer a i. Defesa.
O regime prisional para início do cumprimento de pena
deve ser, por fim, estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este o
mais adequado ao caso concreto.
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no
sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais
subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a
Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da
conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não
mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se
poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime
inicial para cumprimento de pena.
O regime inicial para cumprimento de pena continua,
todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser
adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher
não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza
subjetiva.

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Estão, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I e III, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou
grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade
superior a quatro anos, além de “os motivos e as circunstâncias” não
indicarem como suficiente. o que, por si só, afasta a possibilidade de
aludida conversão.
O mesmo se aplica à benesse do sursis, eis que em se
cuidando de crimes previstos no art. 33, caput, e §1o, e arts. 34 a 37 da
referida lei, não se admite a suspensão condicional da pena (sursis), por
expressa vedação legal neste sentido, contida no art. 44 da Lei n.
11.343/2006.
Destaque-se, outrossim, que referidas medidas não se
mostram, com efeito, suficientes à reeducação do sentenciado, e estariam
muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
Em se cuidando de crimes que sejam referentes a
tráfico de maior nocividade, como o ora sentenciado, aludidos benefícios
são evidentemente inadequados à prevenção, à repreensão ou ainda à
reeducação do condenado, pois sua permanência em liberdade viria
desacompanhada de qualquer instrumento que o impedisse inclusive de
reincidir em sua conduta, pondo a perder não apenas a sociedade, mas sua
própria recuperação.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pela Defesa e, favor de EVANDERSON RODRIGUES OLIVEIRA,
restando mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500093-78.2018.8.26.0414 -Voto no
12
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator