Tribunal: TJSP
Processo: 0000197-36.2017.8.26.0623
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS, DA LEI No 11.343/06. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCANDO A REFORMA DO JULGADO PARA PROFERIR-SE CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA.
DESCABIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO COLHIDO QUE NÃO DEMONSTRA, DE MANEIRA ESCORREITA, O COMETIMENTO DO ILÍCITO – VERSÃO DA VÍTIMA QUE NÃO CONFIRMA

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS, DA LEI No 11.343/06. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCANDO A REFORMA DO JULGADO PARA PROFERIR-SE CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA.
DESCABIMENTO – ACERVO PROBATÓRIO COLHIDO QUE NÃO DEMONSTRA, DE MANEIRA ESCORREITA, O COMETIMENTO DO ILÍCITO – VERSÃO DA VÍTIMA QUE NÃO CONFIRMA OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DA CERTEZA INDISPENSÁVEL QUE JUSTIFICA A ABSOLVIÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000964905
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000197-36.2017.8.26.0623, da Comarca de Espírito Santo do Pinhal, em que é
apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
ODAIR MULLER MUSSOLINI e MICHAEL RAFAEL ALVES XAVIER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
IVANA DAVID
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000197-36.2017.8.26.0623 -Voto no 19846
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Voto no 19846
Apelação n° 0000197-36.2017.8.26.0623-Esp. Santo do Pinhal
Apelante: Ministério Público
Apelados: Odair Muller Mussolini e
Michael Rafael Alves Xavier,
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO - NO ART. 33, CAPUT, E ART. 35,
AMBOS,
DA
LEI
No
11.343/06.
SENTENÇA
ABSOLUTÓRIA.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO BUSCANDO A
REFORMA
DO
JULGADO
PARA
PROFERIR-SE
CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA.
DESCABIMENTO
ACERVO PROBATÓRIO COLHIDO
QUE NÃO DEMONSTRA, DE MANEIRA ESCORREITA, O
COMETIMENTO DO ILÍCITO
VERSÃO DA VÍTIMA
QUE NÃO CONFIRMA OS FATOS NARRADOS NA
DENÚNCIA AUSÊNCIA DA CERTEZA INDISPENSÁVEL
QUE
JUSTIFICA
A
ABSOLVIÇÃO

SENTENÇA
MANTIDA RECURSO DESPROVIDO
Ao relatório da r. sentença de fls. 547/553, prolatada pela
MMa Juíza de Direito, Dra. Patrícia Ribeiro Bacciotti, ora adotado,
acrescento que a ação foi julgada improcedente para absolver Odair
Muller Mussolini e Michael Rafael Alves Xavier, da prática do crime
descrito no art. 33, caput, e art. 35, ambos, da Lei no 11.343/06, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformado, apela a acusação. Busca a condenação nos
exatos termos da denúncia, ou seja, que os recorridos sejam condenados
pelos delitos descritos nos artigos 33, caput, e 35, ambos, da Lei no
11.343/06 (fls.556/576).

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Processado o recurso, com as contrarrazões (Odair - fls.
589/594; Michael - fls. 602/615), os autos subiram a esta egrégia Corte.
A d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do apelo (fls. 624/628).
Intimado para se manifestar sobre a oposição ou não ao
julgamento virtual, as partes não se opuseram, vindo os autos conclusos
a esta Relatora em 13 de outubro de 2020.
É o relatório.
É da inicial acusatória que em data anterior a 27 de
outubro de 2017, em horário não apurado, em local nela destacado,
Michael Rafael Alves Xavier, menor de 21 (vinte e um) anos, conhecido
pela alcunha de “Kaliki” e Odair Muller Mussolini associaram-se para o
fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33 da
Lei n. 11.343/06 (tráfico de entorpecentes).
Consta também que no dia 27 de outubro de 2017, por
volta de 22h20, em local destacado na exordial acusatória, MICHAEL
RAFAEL ALVES XAVIER, menor de 21 (vinte e um) anos, conhecido
pela alcunha de “Kaliki”, guardava e tinha em depósito, para fins de
tráfico, 31 (trinta e uma) porções de cocaína, com peso de 9,5g (nove
gramas e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar (Cf. Auto de Exibição e Apreensão
de fls. 18/19 e, bem assim, Auto de Constatação Preliminar de
Substância Entorpecente às fls20/21), tendo Odair Muller Mussolini
concorrido de qualquer modo para a prática do crime.

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Segundo apurado, Michael e Odair associaram-se para a
prática do tráfico de drogas nesta cidade e, em típica divisão de tarefas,
Odair repassava as drogas a Michael, enquanto este às vendia ao
consumidor final, para, após, haver a divisão dos “lucros” entre eles.
Para tanto, e conforme previamente combinado entre
eles, no dia dos fatos nesta sede tratados, ou seja, em 27 de outubro de
2017, Odair dirigiu-se a moradia de Michael para arrecadar o dinheiro
proveniente da venda de droga por ele (ODAIR) fornecida.
Neste
momento,
contudo,
policiais
militares
em
patrulhamento pela via pública supracitada - de posse de informações
dando conta do envolvimento dos denunciados com o tráfico - ao
visualizarem Odair parado defronte à casa de Michael, deliberaram por
abordá-lo. Durante a abordagem à Odair, Michael se retirou do interior
da residência e, ao notar a presença da Polícia, tentou ingressar
novamente na casa, sendo, porém, contido.
Questionado, Michael disse que “apenas” iria entregar o
dinheiro do “corre” se referindo ao tráfico a Odair. E, de fato, em
poder de Michael foi apreendida a quantia de R$ 790,00 (setecentos e
noventa reais) em dinheiro.
Na mesma ocasião, a tia de Michael, ao tomar
conhecimento da diligência, franqueou a entrada dos milicianos no
imóvel, no mesmo instante em que confirmou que seu sobrinho estava
envolvido com o tráfico e que a droga por ele comercializada era
distribuída por Odair.
Em vistoria no interior da residência, foi apreendido no

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quarto de Michael, especialmente no interior do bolso de uma camisa
jeans, dois invólucros plásticos de cor preta, tipo “kits”, contendo,
respectivamente, 16 (dezesseis) e 15 (quinze) porções de cocaína,
totalizando 31 (trinta e uma) unidades, com peso de 9,5g (nove gramas e
cinco decigramas).
No local foram apreendidos, também, três aparelhos de
telefonia móvel e um toca-CD de procedência desconhecida.
Já na delegacia de Polícia, foi localizado em poder de
Odair o valor de R$ 1.275,00 (um mil duzentos e setenta e cinco reais),
além de dois aparelhos celulares.
A finalidade mercantil dos entorpecentes fica patente ante
a quantidade e forma de acondicionamento, notícias do envolvimento
dos denunciados com o tráfico de drogas, apreensão de dinheiro e
demais circunstâncias da prisão em flagrante de Michael e Odair.
A associação, para o tráfico ficou evidenciada ante a
relação havida entre os denunciados e o auxílio mútuo existente entre
eles para a prática do tráfico de drogas, onde cada qual aderiu à conduta
do outro, agindo conforme a divisão de tarefas por eles estabelecida e
acima apontada
com Odair fornecendo drogas a Michael, as quais
eram guardadas em sua residência, de onde era distribuída por ele ao
consumidor final.
Com efeito, a materialidade delitiva restou comprovada
pelo Boletim de Ocorrência de fls. 13/17, pelos autos de exibição e
apreensão da droga de fls. 18/21, pelo auto de constatação de fls. 22/23 e
pelo laudo pericial que constatou que a droga encontrada se trata de

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cocaína (fls. 185/187).
Vejamos a autoria.
Na Delegacia, os recorridos preferiram o silêncio.
Em Juízo, Michael aduziu que o entorpecente localizado
em sua residência havia sido adquirido por ele em Mogi Mirim, para seu
uso. Havia comprado a droga no mesmo dia da abordagem, sendo que
pagou R$300,00 pela droga. Que o entorpecente não tem relação com o
corréu. Posteriormente este foi até a sua casa para receber o dinheiro de
roupas que ele havia lhe vendido, sendo que estava lhe devendo
R$150,00, decorrente da compra de dois shorts e duas bermudas. Que
adquiria roupas do Odair cerca de uma vez por mês, sendo que
costumava gastar cerca de R$200,00, R$300,00 por mês. Que o corréu
Odair emitia nota fiscal das roupas adquiridas, porém não guardou tais
documentos. Que na época dos fatos trabalhava, fazendo "bicos" de
pedreiro, recebendo cerca de R$1.100,00 por mês. Mora com sua tia, a
qual trabalha como empregada doméstica, não sabendo dizer quanto ela
ganha. Que no local moram ainda dois tios, 5 primos e sua irmã. Seus
primos e seus tios trabalham, porém sua irmã é menor de idade. Conhece
Odair há cerca de 3 meses. Que Odair nunca morou próximo de sua
casa, apenas os parentes deste. Que era comum receber as roupas antes
de ele efetuar o pagamento. Na data em que foi abordado estava com
R$790,00, os quais eram oriundos de seu trabalho como pedreiro.
Trabalhava com uma pessoa chamada "Raimundo". Que ajudava nas
despesas da casa com cerca de R$100,00. Não possui passagens, apenas
de quando era menor, um art. 28 da lei de drogas. Faz uso de cocaína e
fuma "pedra" também. Faz uso de drogas há cerca de 4 anos, sendo que

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nunca fez nenhum tratamento.
Em Juízo, Odair aduziu que na data dos fatos estava em
frente à casa do acusado Michael para pegar dinheiro de umas roupas
que havia vendido a ele, quando os policiais entraram na casa deste, não
sabendo dizer se encontraram drogas lá. Que pelo que sabe o corréu
trabalhava com servente de pedreiro. Que ele ia lhe entregar R$150,00
decorrentes da venda de 3 camisetas. Que o corréu adquiria roupas de si
cerca de uma vez por mês. As camisetas já haviam sido entregues há
cerca de 2 semanas antes dos fatos. Não possui notas fiscais das vendas
feitas a Michael, pois não tinha o costume de emitir notas fiscais. Não
efetuou venda de nenhum carro a Michael. É amigo do corréu, sendo
que o conhece há cerca de 5, 6 anos. É pintor industrial na Palini Alves
há cerca de 5 anos, possuindo carteira registrada, recebendo cerca de
R$2.000,00 por mês. Mora com sua esposa e não possui filhos. Sua
esposa vende roupas, auxiliando na renda, porém não sabe quanto ela
recebe por mês pelas vendas. Que conhece a tia do corréu, porém não
frequenta a casa deste. Não possui nenhuma condenação criminal. Já
usou maconha apenas, sendo que hoje não usa mais nenhum tipo de
entorpecente. Por fim, disse que morava próximo à casa de Michael, mas
atualmente não mora mais. Questionado pelo parquet, disse que seus
irmãos Carlos e Paulo, assim como sua irmã Carina já foram presos,
porém não sabe dizer se eles possuem envolvimento com drogas.
Perguntado pelo advogado de defesa, disse que consigo não foi
encontrado nenhum entorpecente quando da abordagem, apenas
dinheiro, que era oriundo de seu trabalho, bem como da venda de
roupas.

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Ewerton, policial militar, em Juízo, disse que no dia dos
fatos, juntamente com o PM Lasmar, se depararam com o réu Odair na
porta da casa de Michael, sendo que ambos já são conhecidos por terem
antecedentes com o tráfico de drogas. Então, abordou Odair, momento
em que Michael estava saindo com algo em mãos e também foi
abordado, sendo verificado que, com ele havia uma quantia em dinheiro
(cerca de R$700,00) e Odair também estava com cerca de R$1.200,00
em mãos. Questionados, falaram que seria relacionada à venda de um
carro. Contataram, então, a dona da casa, tia do corréu Michael, que
autorizou e acompanhou as buscas efetuadas no local. Então localizaram
um kit de cocaína dentro do bolso de uma blusa, no quarto de Michael.
Indagado, Michael tentou se evadir, mas foi detido e levado à delegacia.
Não se recorda do que ele disse sobre a droga. Que Odair somente foi
levado à delegacia pois ele era conhecido nos meios policiais pelo
tráfico e se encontrava na frente da residência na qual foi encontrada a
droga. Que a tia de Michael disse que desconhecia a existência de drogas
e de dinheiro com este. Não visualizou entrega de dinheiro/drogas entre
as partes. Por fim, questionado pela defesa, disse que Odair estava a pé,
com um guarda-chuva, em frente à casa de Michael.
Alberto, também policial militar, ouvido por carta
precatória, relatou que estava em patrulhamento pelo local dos fatos,
quando avistou Odair na porta da residência de Michael, o qual estava
deixando o interior do imóvel com dinheiro nas mãos, assim, ambos
foram abordados. Informou que a tia disse que o sobrinho Michael
estava entregando dinheiro "do corre" a Odair, assim, ingressou na casa
e localizou a droga (cocaína), mas não recorda da quantidade. Reitera o
depoimento prestado em solo policial, de modo afirmar que conhece os

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dois réus dos meios policiais. No mais, disse não se recordar se revistou
ou não os réus, embora isso seja de praxe e, por isso, deve ser feito. Por
fim, disse não se recordar se localizou droga com Odair, apenas afirmou
que a tia de Michael disse que este estava envolvido com Odair no
tráfico e que ela se preocupava.
Lúcia Helena disse que sabe que seu sobrinho é usuário
de drogas, sendo que acredita que o entorpecente apreendido seria para
uso por conta disso. Que não tinha ciência da existência de drogas em
sua casa. Não conhecia Odair e nunca o viu com seu sobrinho Michael.
Na época em que seu sobrinho foi preso ele trabalhava com seu marido e
um outro homem, como ajudante de servente. Que viu o momento em
que as drogas foram encontradas, as quais estavam em uma blusa da
irmã de Michael dentro de um guarda-roupa. Que o quanto narrado por
ela na delegacia é mentira. Que apresentou aquela versão pois estava
com medo porque o policial Lasmar a ameaçou, dizendo que ela iria
presa se não permitisse que ele entrasse em sua casa. Ouvida novamente
em juízo, tendo em vista o quanto informado às fls. 393, a testemunha
supra confirmou integralmente o depoimento prestado ao parquet às fls.
394/396.
Essas são em síntese as provas amealhadas aos autos, em
que pese os argumentos trazidos pelo douto Parquet, insuficientes para a
condenação dos recorridos por tráfico e associação para o tráfico.
Senão, vejamos.
Odair negou a prática do delito, não foi com ele
encontrado qualquer entorpecentes e, embora tenha sido apreendido uma

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quantia incompatível com o seu salário, tal fator, por si só, não é capaz
de sustentar uma condenação. Além disso, os entorpecentes foram
encontrados dentro da residência de Michael, que assumiu a propriedade
deles.
Mas não é só.
Não há qualquer notícia nos autos de que o citado
acusado comercializava entorpecentes ou praticava qualquer uma das
condutas descritas no art. 33, caput, da Lei Antidrogas apresentou
justificativa plausível em relação ao dinheiro com ele apreendido.
No tocante ao recorrido Michel, também, descabida a
condenação.
Ora, apesar de ter assumido que as drogas eram de sua
propriedade, a quantidade do entorpecente apreendido é compatível com
o uso. Além disso, como no caso do corréu, não há nos autos elementos
a indicar que o recorrido praticava tráfico de drogas.
Como bem salientou a sentenciante: a existência de
indícios de que o entorpecente localizado realmente seria destinado ao
tráfico. Ocorre que, como dito acima, uma condenação não pode ser
sustentada por meros indicativos quanto à prática do delito, exigindo
prova concreta e robusta, o que, considerando todo o quanto ora
exposto, não vislumbro no presente caso, até porque apesar de os
policiais narrarem que ambos os réus são conhecidos nos meios
policiais pelo tráfico, estes são primários e não há documentos
demonstrando a existência de denúncias em nome destes.

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Neste diapasão, também não há provas para a
condenação do crime de associação.
Como já se decidiu nesta e. Corte de Justiça, “não basta um
forte grau de probabilismo sobre ter determinada pessoa cometido o
crime. Não se compraz, também, para um razoável édito condenatório,
com a alta possibilidade de o sujeito incriminado ter sido o autor do
fato típico. Tampouco é servível, para recomendar uma pena, um
raciocínio presuntivo a respeito da autoria e da culpabilidade
criminosas” (Apelação no 0001787-40.2010.8.26.0414, rel. Sydnei de
Oliveira Jr., j. em 27.6.2013).
In casu, pese a reprovabilidade da conduta descrita na
denúncia, está ausente, no caso, a certeza necessária para uma
condenação, pois a prova dos autos se mostrou muito fraca para formar
um juízo de certeza, assim, forçoso aplicar-se o princípio in dubio pro
reo, conforme entendimento adotado pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal, no Habeas Corpus n 77.987/MG, em voto proferido pelo
eminente Ministro Marco Aurélio:
(...) Realmente não pode subsistir decisão alicerçada em simples
indícios. Incumbe ao Estado-Acusador o ônus da prova de culpa do
acusado, devendo o órgão investido do ofício judicante resistir à
tendência de, em época de delinquência exacerbada, caminhar para a
persecução criminal a ferro e fogo, com desprezo a normas comezinhas,
entre as quais surge, com relevância maior, a alusiva ao princípio da não-
culpabilidade.
Fernando de Almeida Pedroso aborda o tema e estabelece:
A sentença de conteúdo condenatório exige, para sua prolação, a
certeza de ter sido cometido um crime e de ser o acusado o seu autor.
A menor dúvida a respeito acena para a possibilidade de inocência
do réu, de sorte que a Justiça não faria jus a essa denominação se
aceitasse, nessas circunstâncias, um édito condenatório, operando
com uma margem de risco mínima que seja de condenar quem
nada deva. (Prova Penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista

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dos Tribunais, 2005, p. 150).
Portanto, a condenação exige certeza, quer do crime, quer da
autoria, a qual, no caso, não ficou devidamente comprovada. Correta,
assim, a sentença absolutória, que fica mantida.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
IVANA DAVID
Relatora