Tribunal: TJSP
Processo: 7000230-78.2020.8.26.0047
Classe: Agravo de Execução Penal / Livramento condicional
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-28
Data de publicação: 2020-12-28

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso contra indeferimento de pedido de Livramento Condicional – Sentenciado que tem longa pena carcerária a cumprir, com término previsto para 2024, em decorrência da prática do delito de homicídio qualificado – Exame criminológico desfavorável – Decisão fundamentada na ausência do requisito subjetivo para o benefício pleiteado – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001049616
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é
agravante DIEGO ANDERSON MOSSELIN BARBELLI, é agravado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 28 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047
2
Voto no 15379
Agravo em Execução no 7000230-78.2020.8.26.0047
Comarca: Assis
Agravante: DIEGO ANDERSON MOSSELIN BARBELLI
Agravado: Ministério Público
Agravo em Execução
Recurso contra indeferimento de
pedido de Livramento Condicional Sentenciado que tem
longa pena carcerária a cumprir, com término previsto para
2024, em decorrência da prática do delito de homicídio
qualificado
Exame criminológico desfavorável Decisão
fundamentada na ausência do requisito subjetivo para o
benefício pleiteado Recurso desprovido.
Inconformado com a r. decisão proferida à fl. 29 pelo i. Juiz de
Direito da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Assis, por
meio da qual foi indeferido o pedido de concessão do Livramento
Condicional formulado pelo sentenciado supramencionado, contra ela
se insurgiu o seu Advogado às fls. 35/36, arrazoando o recurso às fls.
37/43.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047
3
Sustenta o i. Advogado, em síntese, que DIEGO possui bom
comportamento carcerário e preenche os requisitos subjetivo e objetivo
para a concessão da benesse.
Ante o exposto, requer seja dado “provimento ao presente
Agravo em Execução, reformando-se via de consequência a r. decisão
do juízo monocrático, concedendo ao ora Agravante o Livramento
Condicional, nos exatos termos do art. 83 e seguintes do Código
Penal, combinados com o art. 131 e seguintes da Lei de Execução
Penal” (fl. 43).
O agravo tramitou regularmente, tendo sido contra-arrazoado às
fls. 56/58. À fl. 60 superou-se a fase de reexame, com a ratificação da
decisão hostilizada.
A Procuradoria de Justiça Criminal opinou pelo desprovimento
do recurso (fls. 70/73).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
DIEGO, que desconta longa pena carcerária em regime fechado,
com término previsto para 4.6.2024, fruto de condenação definitiva
pelo delito de homicídio qualificado (fl. 5), requereu na vara de origem
a concessão do Livramento Condicional.
O MM. Juízo das Execuções, ao apreciar o pedido, o indeferiu
por entender ausente o requisito subjetivo, destacando que (fl. 30):

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047
4
Com efeito, em que pese o cumprimento do lapso necessário, verifica-se pela leitura do
exame criminológico realizado às fls. 18/23 destes autos, que por ora o sentenciado não está apto
para alcançar o benefício pleiteado.
Ante o exposto, diante do não preenchimento do requisito subjetivo, JULGO
IMPROCEDENTE o pedido de livramento condicional formulado pelo sentenciado DIEGO
ANDERSON MOSSELIN BARBELLI.
O i. Julgador de Primeiro Grau, como se vê, indeferiu o referido
benefício com base em elementos sólidos apurados nos autos da
execução,
os
quais
autorizam
a
formulação
de
prognóstico
desfavorável ao agravante, suficiente para justificar a sua permanência
no regime atual.
Com efeito, o Relatório Conjunto de Avaliação, realizado pela
Comissão Técnica da Penitenciária de Paraguaçu Paulista/SP,
pontuou que “o sentenciado apresentou-se com reservas inicialmente...
Seu teste projetivo demonstrou energia, equilíbrio, vitalidade, o traçado
demonstra certa ansiedade e incerteza, inteligência, boa autoestima,
imaturidade emocional e impulsividade latente...”, concluindo os seus
signatários “CONTRARIAMENTE ao pedido de Liberdade Condicional,
haja vista [que] o regime intermediário possibilita assimilação gradativa
para reintegração social” (fl. 18).
A concessão do mencionado benefício revela-se mesmo
inconveniente, ao menos antes que possa dispor o juízo de elementos
de informação que lhe permitam deliberar sobre o tema a partir de uma
perspectiva favorável à sociedade, baseada na probabilidade de que o
sentenciado não retorne à criminalidade logo que reintroduzido ao
convívio social.
É que, como sabido, o sistema de execução penal do país está
organizado sob o princípio da responsabilidade individual, que
pressupõe o cumprimento pelo preso de determinados deveres como

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047
5
condição para obtenção dos diversos benefícios existentes. O
merecimento para a evolução no cumprimento da pena corresponde,
assim, à observância estrita às normas de conduta administrativas do
estabelecimento onde cumpre pena, bem como à demonstração de
que possui capacidade individual (vontade e condições psicológicas)
de responder às demandas do regime mais favorável.
Daí ser compatível com a ordem constitucional a recusa a
benefícios penais com base na necessidade de proteção social contra
a atuação de pessoas que ostentam periculosidade manifesta.
Nos dias atuais, ao mesmo tempo em que se afirma que a prisão
não é a melhor resposta estatal ao fenômeno do crime algo sobre o
que há pouca discordância, aliás , constituindo um “mal necessário”1,
tampouco se nega a falta de substituto adequado a garantir adequada
proteção à sociedade contra os criminosos recalcitrantes, que resistem
a toda e qualquer tentativa de ajustamento do seu comportamento por
meio de intervenções mais brandas da Justiça Penal em seu status
libertatis.
Essa é, aliás, a tendência mais atual do Direito Penal, posto que,
conforme a experiência demonstra, são poucas as oportunidades em
que os intentos de ressocialização alcançam resultados satisfatórios.
Daí, aliás, reservar-se a aplicação das penas corporais somente para
os casos de absoluta gravidade, em que a segregação social se
mostra como a única alternativa capaz de garantir a segurança
coletiva.
1 Expressão essa que foi cunhada por ocasião da Reforma Penal Alemã de 1975, compondo, inclusive, a respectiva Exposição de
Motivos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047
6
Uma rápida consulta à doutrina revela que depois de longa
disputa entre as concepções absolutas e relativas acerca da “finalidade
da pena”2, a inclinação atual dos doutrinadores é a de buscar a
conciliação das posições extremas que digladiavam, partindo da ideia
básica da pena como retribuição, mas cometendo-lhe também fins
preventivos, tanto gerais como especiais.
Essa nova postura, que se costuma designar de “teoria da
união” (ou teoria unitária ou unificadora3), ademais de ter como mérito
haver logrado “uma solução de compromisso na luta das Escolas que
dividiram os penalistas em dois grupos inconciliáveis”4, em uma
postura que é comumente chamada pela doutrina de “retorno a Von
Liszt”5, também adotou a postura de que a retribuição não é o único
efeito da pena, que deve também “demonstrar a superioridade da
norma jurídica sobre a vontade do delinquente que a infringiu, assim
produzindo um saudável efeito preventivo geral na comunidade, no
sentido de prevenção geral positiva que, mais que a intimação geral,
busca reforçar a confiança social no Direito”6.
Sobre o tema, CLAUS ROXIN7 acrescenta ainda que “por
motivo de los efectos preventivo especiales, la pena no puede ser
reducida hasta el punto que la sanción ya no se tome en serio en
comunidad;
pues
esto
quebrantaría
la
confianza
en
el
ordenamiento jurídico y a través de ello se estimularia la
imitación”.
2 Cf. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General - Traducción de José Luis Manzanares Samaniego -, 4a
ed. Granada: Ed. Comares, 1998, pág. 67.
3 Como observa CEREZO MIR, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I, Introducción, 5a ed. Madrid: Ed. Tecnos,
1996, pág. 23, ”Las teorias unitarias reconocen que la retribución constituye la esencia de la pena, pero consideran que ésta ha de
perseguir al mismo tiempo los fines dela prevención general y la prevención especial”. No mesmo sentido, JESCHECK, Hans-
Heinrich, op. e pág. cit.; ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito -
traducción para el castellano y notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo. Madrid: Ed. Civitas, 1997, pág.
95; MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 5a ed. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch,
2002, pág. 49 etc.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, op. e pág. cits.
5 Como observa MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 35, “desde os anos
sessenta a ideologia da 'prevenção especial', que triunfou antes na Itália e França e nas legislações dos países anglo-saxões e
escandinavos, também se estendeu na Alemanha, em movimento intelectual que consistiu em verdadeiro 'retorno a Von Liszt'”. Para
VON LISZT, Franz, La idea del fin en el Derecho penal tradução de Carlos Pérez del Valle -. Granada: Ed. Comares, 1995, pág. 78,
“a pena correta ou seja, a pena justa - é a pena necessária”.
6 MUÑOZ CONDE, Francisco & GARCÍA ARÁN, op. cit., págs. 49 e 50.
7 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, op. cit., pág. 97.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047
7
ROXIN, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 19758
destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção
da pena orientada a correção individual não se concilia bem com a
tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits
de personalidade do autor individual, frequentemente difíceis de
identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o
de assegurar a sociedade em seu conjunto. Ademais, as pretensões
ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados
convincentes com os autores dos delitos clássicos, tradicionais, como
por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz
facilmente a resignação e ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é
verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos,
em termo de uma teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de
vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a
sociedade”.
De fato, como acrescenta GARCÍA-PABLOS9, desde os anos
setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-saxões, em
particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização
(antes apresentada como objetivo a ser perseguido com a privação da
liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista
como fundamento principal da pena (no mesmo sentido MIR PUIG10,
afirmando que “em relação aos delinquentes convictos, políticos,
terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização
nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
Ainda sobre a relevância da pena de prisão, e sua manutenção
8 ROXIN, Claus, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28.
9 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología
Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66.
10 Op. cit., pg. 56.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000230-78.2020.8.26.0047
8
nos sistemas penais como um “mal necessário”, o grande penalista de
nosso tempo, JESCHECK, ao tratar da ampla Reforma Penal Alemã
de 1975, esclareceu que ela foi mantida (inclusive a prisão perpétua, “a
pena mais severa do Direito vigente”11) e mesmo ampliada em relação
a determinados delitos como o de terrorismo, sendo também
empregada para coibir o tipo penal de “sequestro”, “tomada de reféns”
e “ataques ao tráfego aéreo”, instituídos em decorrência de
“acontecimentos recentes...”, nada obstante tenham sido reduzidas
“drasticamente” as penas de curta duração, suprimida a pena de morte
e introduzidos no sistema penas alternativas e novas hipóteses de
suspensão condicional da pena12.
Como se constata, portanto, não é despropositada e tampouco
foge à realidade hodierna da Política Criminal e tendências do Direito
Penal contemporâneo a opção de estabelecimento de manutenção no
cárcere de criminosos que apresentam especial tendência a reincidir13,
mormente quando se trata como no caso de DIEGO de criminoso
que não alcançou, mesmo após internação prolongada, um nível de
autocrítica e reflexão capaz de projetar a possibilidade de atenuação
de sua extrema periculosidade.
Em face do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
agravo.
OTAVIO ROCHA
Relator
11 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. pág. 695.
12 Idem, pág. 93, 95, 695 e 697.
13 Sobre este tema, cabe observar que em mais de vinte Estados norte-americanos (entre eles a Califórnia) vigora o sistema
conhecido como “three strikes law” - concebido nos anos noventa -, que determina a fixação de penas de 30 anos de reclusão e até
a prisão perpétua, em alguns casos - para os criminosos que cometem três infrações penais sucessivas, segundo o entendimento de
que à reiteração criminosa deve corresponder, sobretudo, uma ação protetora do corpo social, antes que ressocializadora.