Tribunal: TJSP
Processo: 2119972-32.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti –

Ementa:

HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e fumus commissi delicti – validade da fundamentação per relationem – Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS – ausência de documentos que demonstrem os fatos alegados – impossibilidade de dilação probatória – ação dotada de procedimento sumário que exige prova pré-constituída – exigência que todos os documentos necessários para a comprovação do alegado venham instruindo a inicial – ação que exige a existência de direito líquido e certo que se demonstra de plano e, portanto, não permite produção de provas para sua existência – indefere-se o processamento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000495848
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2119972-32.2020.8.26.0000, da Comarca de Santa Rita do Passa Quatro, em que é paciente
EVA PEREIRA LOPES e Impetrante ALEXANDRE DE OLIVEIRA RUVIERI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça e artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2119972-32.2020.8.26.0000 -Voto no 23958
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Impetrante(s): Alexandre de Oliveira Ruvieri
Paciente(s): Eva Pereira Lopes
Origem: 2a Vara da Comarca de Santa Rita do Passa Quatro
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à decisão anterior que decretou a prisão
preventiva, afirmando permanecer o periculum in libertatis e
fumus commissi delicti
validade da fundamentação per
relationem Precedentes do STJ e STF.
HABEAS CORPUS ausência de documentos que demonstrem os
fatos alegados impossibilidade de dilação probatória ação
dotada de procedimento sumário que exige prova pré-constituída
exigência que todos os documentos necessários para a
comprovação do alegado venham instruindo a inicial ação que
exige a existência de direito líquido e certo que se demonstra de
plano e, portanto, não permite produção de provas para sua
existência indefere-se o processamento.

O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que indeferiu o pedido de liberdade
provisória formulado em favor da paciente alegando falta de
fundamentação e ausência dos requisitos ensejadores da custódia
cautelar. Alegou ainda excesso de prazo no tempo de prisão
preventiva da paciente.
É o relatório.
Inicialmente se destaca o uso, como
verdadeiro mantra, da alegação de que a prisão se funda na
gravidade abstrata do crime.
Alega-se tal fato muitas vezes sem a exata
compreensão ou por falta de argumentos concretos, ligados à matéria
1 Folhas *.

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fática do caso. Ou seja, na verdade, trata-se do uso indiscriminado de
alegação de gravidade abstrata do crime como tese abstrata de
defesa, totalmente desvinculada do caso analisado.
Na verdade entende-se nula a decisão
baseada na gravidade abstrata do crime porque o magistrado que
assim age descumpre o previsto no artigo 93, IX, da Constituição
Federal,
que
exige
fundamentação
de
todas
as
decisões
jurisdicionais. Ora, aquele que apenas trata da gravidade abstrata do
crime não analisa todos os elementos e provas dos autos, exigência
para a correta adequação dos fatos à norma aplicável. Assim, sem
fundamento no caso, a decisão será nula.
Porém, no caso dos autos, existe a
fundamentação per relationem, também chamada de aliunde,
referenciada, por remissão, por referência, etc.
Caracteriza
a
fundamentação
per
relationem quando a decisão faz menção à peça jurídica existente nos
autos, que analisa o ponto decidido tanto no aspecto jurídico, como de
fato. Ela pode referir-se às alegações das partes ou mesmo de outra
decisão jurisdicional existente nos autos.
Tal fundamentação sido entendida como
em consonância com a norma do artigo 93, IX, da Constituição
Federal, como expõe UADI LAMMÊGO BULOS2, “consideram-se motivadas
aquelas decisões que se reportam a pareceres jurídicos constantes dos autos”.
Muito
embora
exista
divergência
doutrinária visto que a jurisprudência das Cortes Superiores são
tranquilas em aceitar a fundamentação aliunde em qualquer de suas
espécies
acerca da possibilidade do magistrado fazer uso de
alegações das partes, posto que não estaria fundamentando com
suas razões o ato, não existe qualquer óbice àquela decisão que faz
menção à decisão anterior, também jurisdicional.
No caso dos autos a decisão atacada
faz menção à outra decisão3, anterior, onde foi apreciado o
cabimento da prisão preventiva, indicando, portanto, plena
2 Constituição Federal Anotada São Paulo: Saraiva 1a ed. 2000 p. 861.
3 Folhas 08.

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validade do ato atacado. Naquela oportunidade mencionou que a
paciente ostenta péssimos antecedentes criminais, inclusive
envolvendo delitos de tráfico de drogas.
Aliás,
mesmo para os autores que
entendem não ser possível a referência às peças ou pareceres das
partes, para fundamentar o ato decisório jurisdicional, faz-se uma
diferenciação entre os atos. Ou seja, entende-se nula a sentença que
faz menção à pareceres ou alegações das partes como fundamento,
mas não as decisões interlocutórias que assim agem.
Neste sentido RENATO BRASILEIRO DE
LIMA4, que após defender a nulidade da sentença que se reporta à
alegação ou parecer das partes, afirma que “no tocante às decisões
interlocutórias, sobretudo aquelas referentes às medidas cautelares de natureza urgente
(v.g., prisão temporária, preventiva, etc.), parece-nos ser plenamente possível que o juiz
adote como fundamento de sua decisão as alegações da autoridade policial, do Ministério
Público ou do querelante”5.
Ou seja, fazendo menção a decisão que
mantém a prisão preventiva às decisões anteriores ou mesmo à
pareceres ou alegações das partes, não há que falar-se em falta de
fundamentação ou em estar embasada tão somente na gravidade
abstrata do crime.
Ademais, não há qualquer nulidade no uso
de motivação aliunde ou per relationem, conforme já decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça:
“Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de
admitir a fundamentação per relationem ou aliunde, que se vale da
motivação contida em ato judicial anterior, bem como em
manifestação ministerial, como razões da decisão judicial” 6.
O Supremo Tribunal Federal também é
tranquilo em aceitar a fundamentação per relationem em decisão que
determina a prisão processual.
“Reveste-se
de
plena
legitimidade
jurídico-constitucional
a
utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação “per
4 Manual de Processo Penal 3a ed. Salvador: Juspodivm 2015 p.1485.
5 Grifo nosso.
6 STJ HC 276991/RS Quinta Turma Rel. Min. Laurita Vaz DJe 21/08/2014.

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relationem”, que se mostra compatível com o que dispõe o art. 93, IX,
da Constituição da República. A remissão feita pelo magistrado
referindo-se, expressamente, aos fundamentos (de fato e/ou de direito)
que deram suporte a anterior decisão (ou, então, a pareceres do
Ministério Público, ou, ainda, a informações prestadas por órgão
apontado como coator) constitui meio apto a promover a formal
incorporação, ao ato decisório, da motivação a que o juiz se reportou
como razão de decidir. Precedentes”7.
No que diz respeito à ausência dos
requisitos da custódia cautelar, nota-se que a inicial não está
acompanhada de documentos indispensáveis à comprovação das
alegações que nela contém, sendo que a estreita via do remédio
heroico não comporta dilação probatória, de modo que, no momento
da impetração, o writ deve estar suficientemente instruído com as
provas pré-constituídas, necessárias à demonstração da ilegalidade
ou abuso de poder supostamente praticado pela autoridade apontada
como coatora.
Não se juntou, à guisa de exemplo,
qualquer prova do inquérito, impossibilitando verificar a
presença da prova da materialidade e dos indícios de autoria.
Ainda,
não
há
como
se
verificar
se
de
fato
houve
constrangimento ilegal em virtude de eventual excesso de prazo
uma vez que a defesa juntou tão somente a denúncia, o termo de
audiência de custódia e a decisão atacada que manteve a prisão
preventiva da paciente, não permitindo verificar qualquer demora
anormal no feito que caracterizasse o constrangimento ilegal.
Convém enfatizar, nesse passo, que por
ser o habeas corpus dotado de procedimento sumário, sua “impetração
sem um mínimo de prova pré-constituída que demonstre ao julgador a veracidade do fato
que o impetrante aponta como ilegal e que configuraria, pelo menos em tese,
constrangimento indevido, não pode ser deferida”, consoante JÚLIO FABBRINI
MIRABETE8.
Igualmente,
não
destoa
a
lição
do
Professor VITORE ANDRÉ ZILLIO MAXIMIANO9, ao asseverar “que todos os
documentos necessários para instruir a impetração, que tenham como escopo demonstrar
a ameaça ou a violação ao status libertatis do paciente, deverão ser acostados desde logo
7 STF RHC 120351 AgR/ES rel. Celso de Mello Dje 091 pub. 18.05.2015.
8 Processo Penal, São Paulo, Editora Atlas S.A., 11a edição, 2001, p. 726.
9 Coleção Prática do Direito Habeas Corpus Editora Saraiva 2008, p. 46.

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à peça preambular”.
Aliás,
os
escólios
dos
mencionados
professores citados não divergem da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE DO WRIT. ORDEM
NÃO CONHECIDA. 1. O impetrante não apresentou cópia da
denúncia, do decreto de prisão preventiva e da decisão que indeferiu o
pedido de liberdade provisória, inviabilizando, dessa maneira, o
confronto entre o ato atacado e os argumentos apresentados na inicial
do writ. 2. Nesse sentido, assevero: "A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal não admite o conhecimento de habeas corpus quando
os autos não foram instruídos com as peças necessárias à confirmação
da efetiva ocorrência do constrangimento ilegal". Precedentes. 3.
Constitui ônus do impetrante instruir adequadamente o writ com os
documentos necessários ao exame da pretensão posta em juízo.
Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido” 10.
Malgrado todas essas pertinentes lições
da doutrina e da jurisprudência se façam necessárias, o Direito posto
pelo Estado através do Poder Legislativo é explícito acerca da
imprescindibilidade de que a petição inicial do habeas corpus venha
instruída com documentos, até mesmo para que o juiz ou tribunal
possa apreciar se evidenciam a ilegalidade da coação. Basta uma
singela leitura do preceito inscrito no artigo 660, parágrafo 2o, do
Código de Processo Penal, in verbis: “Se os documentos que instruírem a
petição inicial evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou tribunal ordenará que
cesse imediatamente o constrangimento”.
Destarte, por não se apresentar a petição
inicial desta ação constitucional devidamente instruída com os
documentos minimamente necessários à pronta demonstração do
alegado constrangimento, a solução mais adequada e consentânea
com o caso dos autos repousa em indeferir-se o processamento do
presente mandamus.
Ressalta-se, ainda, que por exigir o
habeas corpus direito líquido e certo, não há que falar-se em dilação
probatória.
10 HC 100994/SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator(a): Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 22/06/2010
Órgão Julgador: Segunda Turma.

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7
Encontra-se tal conclusão em PONTES DE
MIRANDA11 quando afirma que “direito líquido e certo é aquele que não desperta
dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de
provas em dilações, que é de si mesmo concludente e inconcusso”.
Destaque-se que a finalidade do habeas
corpus é coibir e afasta ilegalidade de ato. Logo não há que falar-se
em apreciação da justiça ou injustiça do ato, que deve ser analisada
aliundi.
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO12 posiciona-se
na mesma linha, afirmando que “nunca se justifica, em processo de habeas
corpus, fulminar decisão, por mais absurda que seja, sob o fundamento de que é patente a
sua injustiça; outros remédios processuais há em condições de darem o merecido
corretivo; habeas corpus só é pertinente, quando há ilegalidade, e não injustiça”.
Alinha-se a tal entendimento GUILHERME
DE SOUZA NUCCI13 ao dizer que o habeas corpus “é medida urgente, para
fazer cessar uma coação ou abuso à liberdade de ir, vir e ficar”.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça e
artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
11 História e prática do habeas corpus (Direito constitucional comparado) 3a ed. Rio de Janeiro: José Konfino 1955
p. 327)
12 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 271.
13 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.