Tribunal: TJSP
Processo: 7000096-71.2020.8.26.0590
Classe: Agravo de Execução Penal / Progressão de Regime
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895752
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7000096-71.2020.8.26.0590, da Comarca de São Vicente, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MASCLEY
DE LUCENA SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao agravo em execução e consideraram, desde já, prequestionadas
as matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos
às Cortes Superiores. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7000096-71.2020.8.26.0590 -Voto no 35.817
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Agravo em Execução no 7000096-71.2020.8.26.0590
Comarca de São Vicente
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.817
Agravo em Execução Outorgado o regime intermediário

Recurso
ministerial
objetivando
o
retorno
do
sentenciado ao regime fechado retorno do agravado ao
regime fechado e, subsidiariamente, a realização de
exame criminológico pelo IMESC, no caso de reiteração do
pedido de progressão de regime
Inadmissibilidade

Gravidade abstrata dos crimes e longo tempo de pena a
cumprir que não constituem óbices ao benefício

Requisitos legais preenchidos Reeducando possuidor de
boa conduta carcerária, sem registro de falta disciplinar
Conduta prisional indicativa de assimilação da terapêutica
penal. Agravo não provido.
1. Trata-se de Agravo em Execução interposto
pelo Ministério Público, nos autos do processo de Execução Penal no
931.753, cujo pólo passivo é integrado por Mascley de Lucena
Santos, em trâmite na Eg. Vara das Execuções Criminais da Comarca de
São Vicente, contra a r. decisão que outorgou ao sentenciado o regime
intermediário (fls. 40/42).
Recorre o Ministério Público postulando, em
síntese, a cassação do regime intermediário, com o retorno do agravado

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ao regime fechado e, no caso de reiteração do pedido de progressão de
regime, a realização de novo exame criminológico pelo IMESC, com a
avalição psiquiátrica, entendendo que a gravidade dos crimes cometidos
pelo agravado (tráfico de entorpecentes, receptação e furtos) e a sua
longa pena a cumprir revelam ser temerária a sua reinserção no meio
social.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a
MMa. Juíza de Direito manteve a r. decisão impugnada e a d.
Procuradoria Geral da Justiça manifesta-se pelo provimento.
É o relatório.
2. O recurso não comporta provimento.
Cabe observar que o agravado, indivíduo
primário, cumpre pena total de 11 anos, 03 meses e 18 dias de reclusão,
pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, receptação e furtos,
estando o respectivo término previsto para 30.08.2022 (fls. 32/36).
Pleiteou e viu deferido o pedido de progressão
ao regime semiaberto pela Magistrada a quo, sob o fundamento de que
preenchia os requisitos objetivo e subjetivo (40/42).
Contra essa decisão, insurge-se o Parquet
pelos motivos acima já explicitados.
Antes do mais, fica registrado que não pesa
controvérsia, na espécie, acerca do requisito objetivo, uma vez que a

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eminente Juíza a quo já o considerou satisfeito, sendo certo que o
julgado, nessa parte, quedou-se a salvo de irresignação ministerial.
Impende verificar se ocorre o preenchimento
do requisito subjetivo.
Importa anotar, como é sabido e consabido,
que a gravidade abstrata das condutas praticadas pelo agravado já foi
considerada pelo legislador ao estabelecer as penas cominadas aos
crimes e pelo juiz da condenação ao fixar a reprimenda adequada ao
caso concreto.
Portanto,
adotar
tal
argumentação,
como
pretende o ilustre representante do Ministério Público, constitui
verdadeiro e inadmissível bis in idem, máxime por ostentar nova
valoração de modelos de condutas para os quais o legislador já
estabeleceu o controle social extremo consistente na criação da norma
jurídico-penal e o juiz já fixou a dosagem adequada de pena em face do
caso concreto.
E mais, abraçar o argumento da gravidade
delitiva in abstrato, é dizer, ainda que por outras palavras, que o
agravado tão cedo não terá direito ao almejado benefício; é admitir que o
juiz possa ter um critério próprio, subjetivo, apesar dos requisitos
definidos, às expressas, pelo legislador no artigo 112 da Lei de Execução
Penal; é aceder à possibilidade de o juiz, a pretexto de interpretar a lei,
instituir requisitos outros como que a construir nova norma jurídico-legal,

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destituída da necessária validade - na exata concepção kelseniana1 -,
porque ao arrepio dos princípios da separação dos poderes e da
legalidade e, pois, em desconformidade com a Constituição.
Por outro vértice, o fato de o agravado ter longa
pena a cumprir é circunstância que, por si só, não constitui óbice à
pretensão por ele manifestada, sob pena de afronta ao sistema
progressivo estabelecido na Lei de Execução Penal e ao princípio
constitucional da individualização da pena. Aliás, a questão da 'longa
pena' resolve-se com a consideração da proporcionalidade. Sim, na
medida em que a pena é longa, reclama o cumprimento de fração da
pena igualmente longa. Isso mostra que o argumento obstativo afigura-
se falacioso. Portanto, descontada a quantidade de pena legalmente
exigida, a satisfação do requisito objetivo é inconteste, não havendo por
que confundi-lo com o subjetivo.
Nesse sentido, pronunciou-se sabiamente o
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“... O simples fato de ter o paciente praticado falta
grave durante o curso da execução, há mais de treze
anos, bem como a longa duração de sua reprimenda, são
argumentos inviáveis para indeferir seu pedido de
progressão de regime, sob pena de afronta ao sistema
progressivo estabelecido na Lei de Execução Penal. O
pleito de progressão pode ser indeferido ante a
1 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

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constatação de que o apenado não se encontra apto a
suportar as responsabilidades do regime menos severo,
o que deve ser comprovado por meio de elementos
concretos, mas não abstratos”.2
De outra banda, as alterações proporcionadas
pelas Lei nos. 10.792/03 e 13.964/2019 ao artigo 112 da Lei no
7.210/84 (Lei de Execução Penal) trazem a perspectiva fenomenológica
de que, para a progressão de regime prisional, concessão de livramento
condicional, indulto ou comutação, basta que o condenado exiba bom
comportamento carcerário, atestado pelo Diretor do Estabelecimento
Penal.
Nada mais equivocado, contudo. Pode parecer,
prima facie, que se estaria inaugurando uma nova era. Sim, no sentido
de que se tornou desnecessário o requisito de ordem subjetiva para a
benesse. Como se fora a era da desconstrução do princípio da
individualização da pena.
Isto porque o legislador, certamente açodado
em alterar a realidade e despreocupado com a sorte da sociedade,
deliberou que bastaria o atestado fornecido pelo Diretor do Presídio para
que o condenado, após ter alcançado certo lapso temporal no cárcere,
pudesse, v.g., passar a cumprir a sua pena em regime prisional mais
brando.
Bem é de ver, entretanto, que o Direito Positivo
2 - HC 85286/SP - Ministra Jane Silva Órgão Julgador: T5 - Quinta Turma Data Julg.: 08/11/2007.

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ainda contempla a possibilidade da aferição do mérito do condenado
para a obtenção de benefícios durante o cumprimento de sua pena
privativa de liberdade, como se dessume do artigo 33, parágrafo 2o, do
Código Penal, ao condicionar a pretensão "segundo o mérito do
condenado".
Não se pode ter distante, ainda, que o Colendo
Superior Tribunal de Justiça, dando ênfase à questão a indicar a não
abolição do exame criminológico, sabidamente de todo relevante no
cotidiano das execuções criminais, editou a Súmula no 439 cujo comando
normativo
apresenta
o
seguinte
teor:
“Admite-se
o
exame
criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em
decisão motivada”.
Cumpre ressaltar, contudo, que o caso dos
autos, mercê de suas peculiaridades, não está a reclamar a submissão
do agravado a exame criminológico.
Importante observar que os crimes integrantes
da execução (tráfico de entorpecentes, receptação e furtos), apesar de
altamente reprocháveis, não podem resumir-se no único motivo
determinante para a realização do mencionado exame.
Ora, não se pode olvidar que, para aferição da
possibilidade de o reeducando alcançar algum benefício no âmbito da
execução penal, há de ter-se sempre em mira a sua conduta prisional, o
seu comportamento atual, máxime em se considerando que o seu

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passado já lhe valeu as condenações pelos crimes praticados e, agora,
objetos desta execução.
Cabe enfatizar, nesse passo, que o agravado
registra um quadro comportamental desejável, no âmbito do sistema
prisional. Isto porque, embora recolhido no cárcere há mais de 09 anos,
em ambiente no mais das vezes altamente criminógeno, ele ostenta boa
conduta carcerária, atestada pelos diretores do estabelecimento prisional
(fls. 31), sendo certo, de resto, que não registra anotação de falta
disciplinar em seu prontuário, a indicar que vem absorvendo e
assimilando adequadamente a terapêutica penal,
Vale
lembrar,
a
propósito,
pertinente
pronunciamento desta Augusta Corte de Justiça:
“Agravo em Execução - Reeducando agraciado com a
progressão ao regime semiaberto - Insurgência do
Ministério
Público
contra
a
decisão
judicial
Entendimento ministerial de que não preenchido o
requisito subjetivo - Pretensão de que seja o
reeducando submetido a exame criminológico, por se
tratar de crime grave, revelador de personalidade
violenta
e
distorcida

Inadmissibilidade
-
Reeducando
que
cumpre
pena
por
único
crime
-
Gravidade do crime e conduta violenta já consideradas
para condenar o reeducando e impor a pena que está a
cumprir - Importante sua conduta atual - Inexistência

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de falta disciplinar
Boa conduta carcerária -
Desnecessidade
do
exame
reclamado
-
Decisão
monocrática
consentânea
com
o
princípio
da
individualização
da
pena

Recurso
ministerial
improvido”.3
De mais a mais, não obstante tenha sido
agraciado com a progressão ao regime semiaberto há mais 08 meses,
inexiste qualquer notícia de que tenha descumprido, em algum ponto, o
sobredito
benefício
ou
externado,
de
qualquer
forma,
conduta
incompatível com a benesse outorgada, de tal sorte que já progrediu de
regime novamente e, agora, cumpre pena em regime aberto.4
Desse modo, o caso dos autos não está a
reclamar a submissão do agravado a exame criminológico, como pleiteou
o d. representante ministerial, podendo-se assertar que ele reúne mérito
para o benefício que lhe foi outorgado, não se revelando nada razoável,
de resto, a esta altura e em face de tais peculiaridades, cassar-lhe o
benefício e fazê-lo regredir ao cárcere, mesmo para submeter-se a
exame criminológico, o que sem dúvida representaria uma ruptura nada
recomendável para o bom resultado da terapêutica penal, ao que parece
até aqui alcançado.
Escorreita, pois, a r. decisão objurgada, por
mostrar-se como perfeita concretização do princípio constitucional da
3 - TJSP Agravo em Execução no 990.09.094291-6, 3a Câmara de Direito Criminal, Rel. Moreira da Silva, j. 01.09.2009, vu.
4 - Conforme informações extraídas do sistema INTINFO, confirmadas pela Sra. Cristina da silva, Coordenadora da Vara
das Execuções Criminais da Comarca de São Vicente, matrícula 303.691, em 16.10.2020.

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individualização da pena, exsurge imperioso o desprovimento do recurso.
3. Diante do exposto, nega-se provimento ao
agravo em execução, considerando-se, desde já, prequestionadas as
matérias debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de
recursos às Cortes Superiores.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator