Tribunal: TJSP
Processo: 1500359-74.2019.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de desclassificação – Penas readequadas – Possibilidade de aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas - Fixação do regime inicial aberto – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Recurso

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que se impõe - Impossibilidade de desclassificação – Penas readequadas – Possibilidade de aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas - Fixação do regime inicial aberto – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000997566
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500359-74.2019.8.26.0626, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante
ALISON GOMES DA SILVA ROCHA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500359-74.2019.8.26.0626 - Voto no 23.132
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500359-74.2019 - Ilhabela
Apelante: Alison Gomes da Silva Rocha
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 23.132

APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Decisão condenatória que
se impõe - Impossibilidade de desclassificação
Penas
readequadas Possibilidade de aplicação do redutor inserto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas - Fixação do regime inicial
aberto Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado
pela Lei no 13.964/2019 Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 476/488, cujo relatório se adota, que julgou
parcialmente procedente a denúncia para condenar ALISON Gomes
da Silva Rocha, devidamente qualificado nos autos do processo,
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, mais o pagamento de 625 (seiscentos) dias-
multa, fixado para cada dia-multa o valor de 1/30 avos do valor do
salário mínimo vigente à época dos fatos, afastada a possibilidade de
interpor recurso em liberdade.
Pretende-se, com o presente recurso (fls.
156/175), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando a
desclassificação da conduta do apelante para a figura típica inserta no

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artigo 28, da Lei no 11.343/06. Subsidiariamente, a aplicação do
redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, com a fixação
do regime inicial aberto; a correção do cálculo feito na aplicação da
pena-base, 1a fase, onde se chegou à pena de 06 anos e 03 meses,
quando o correto, com o aumento de 1/8 seria 05 anos, 07 meses e
15 dias. Requer-se, por fim, seja concedido o direito de aguardar o
julgamento em liberdade, por ser o apelante portador de bronquite
asmática.
Regularmente processado o recurso interposto,
foram
apresentadas
as
contrarrazões
a
fls.
526/533,
com
requerimento de parcial provimento do recurso, para correção do erro
material de cálculo da dosimetria da pena; bem como para que,
excepcionalmente, seja concedido o direito de se aguardar o
julgamento do recurso em liberdade, observadas as medidas
cautelares diversas da prisão.
Foi concedida em Primeira Instância, liberdade
provisória, com imposição, contudo, de medidas cautelares diversas
da prisão (fls. 534/535).
Vieram os autos a esta Instância, tendo a
Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo seu não provimento
(fls. 558/575).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial

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provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, em data não precisada, mas
certamente até o dia 06 de setembro de 2019, na cidade e Comarca
de Ilhabela, Lucas Leonardo da Silva Almeida, Luma Eduarda Silva de
Almeida, Wesley Lindemberg dos Reis Silva (“Bercan”) e o apelante
Alison Gomes da Silva Rocha, associaram-se, de forma estável e
permanente, para praticarem, reiteradamente ou não, o tráfico de
drogas.
Consta que no dia 06 de setembro de 2019, na
residência localizada na Rua da Senzala, no 22, bairro Barra Velha,
nesta cidade e Comarca de Ilhabela, nas imediações da Escola
Municipal Altarira Colucci (400m), os denunciados, em concurso e
unidade de desígnios, tinham em depósito e guardavam, sem
autorização e em desacordo com as determinações legais e
regulamentares, para fins de tráfico, 49 (quarenta e nove) porções de
cocaína.
Apurou-se que a polícia militar possuía
diversas informações de que os denunciados atuavam de forma
associada para praticar o tráfico de entorpecentes, sendo que Wesley
praticava o tráfico junto de Lucas, Alison e Glauber, nas modalidades
“delivery” e venda combinada, nas quais a venda do entorpecente era
negociada por meio de conversas no aplicativo Whatsapp.

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As denúncias ainda informavam que Lucas e
Alison realizavam a entrega das drogas, valendo-se de motocicletas,
enquanto Wesley seria o “patrão”, utilizando-se do veículo Honda/City,
placas FFS-1237 para buscar drogas em Guarujá/SP, sendo certo
que o automóvel possuía um “cofre” para armazenar o entorpecente
transportado.
Consta, também que, em 16/08/2019, foi
efetuada a prisão em flagrante de Glauber Fontes Sigolo (autos no
1500324-17.2019), enquanto vendia drogas no CAPS-AD, ocasião em
que confirmou que trabalhava para Wesley e que este teria outros
“funcionários” para a entrega dos entorpecentes, no caso, Lucas e
Alison.
Na data dos fatos, Policiais Militares receberam
informação de que Wesley havia buscado drogas em Guarujá e que
estava reunido com Lucas e Alison, na residência destes, para onde
uma equipe se dirigiu.
Feita a abordagem de Lucas, foi encontrada a
quantia de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) e de Wesley, com o qual
foram localizados R$ 705,00 (setecentos e cinco reais).
Em
buscas
autorizadas,
os
Policiais
encontraram no interior do armário do casal Alison / Luma (esta, irmã
de Lucas), a quantia de R$ 4.000,00 e 04 (quatro) porções de
cocaína. Ainda no interior do guarda roupas, foram localizadas outras

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45 porções de cocaína, divididas em 03 “tuchos”.
Questionados sobre os fatos, Luma confirmou
a prática da traficância, informando que a droga que vendiam era
trazida por Wesley e que Alison realizava o comércio do entorpecente
há cerca de 07 meses, sendo que ela própria o auxiliava, entregando
as porções que ocultavam em sua residência, para que ele pudesse
vender.
Quanto à associação que integravam, Wesley
era o responsável por coordenar a venda de drogas e atuação dos
demais membros; por receber e transportar as drogas, bem como pela
distribuição/fornecimento para outros traficantes, que atuavam como
seus “funcionários”. Aos denunciados Lucas e Alison (contando com o
auxílio de Luma), cabia a guarda e ocultação dos entorpecentes, bem
como sua venda direta a usuários.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequeno
reparo no que tange às penas e ao regime prisional, consoante será
demonstrado em momento oportuno.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo, foram suficientes
para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto à

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sua autoria. Além disso, a materialidade do crime previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada nos autos pelo
boletim de ocorrência de fls. 03/07, auto de exibição e apreensão de
fls. 18/20, auto de constatação preliminar de fls. 21 e pelo laudo de fls.
312/317 e 390/393.
O insurgente, em solo policial, asseverou que é
amasiado com Luma há cerca dez anos, e na data de hoje policiais
militares estiveram em sua casa, e na gaveta de seu guarda roupas
foi localizada quatro porções de cocaína, e ainda quatro mil reais em
dinheiro; alega ser usuário e quanto ao dinheiro alega que é do
benefício que recebe do INSS; com relação às demais drogas
encontradas, alega que não tem conhecimento; informa que a
motocicleta apreendida em sua casa é de sua sogra e está fazendo
uso da mesma há quinze dias(fl. 16).
Interrogado sob o crivo do contraditório, Alison
alegou que conhece Wesley da rua, pelo fato do interrogando ser
motorista de ônibus, sendo certo que, no dia dos fatos, Wesley tinha
ido ao Guarujá para buscar sua mãe. Acerca dos fatos, disse que
policiais militares invadiram sua casa e lhe perguntaram se possuía
entorpecentes; indicou seu guarda-roupa, aonde guardava cocaína
para seu próprio consumo e mais quatro mil reais em dinheiro, sendo
que dois mil e setecentos eram provenientes do seu benefício perante
o INSS e o restante, de um empréstimo que fez com um conhecido;
adquiria as drogas no bairro Topolândia, na cidade de São Sebastião
e, para evitar ficar atravessando muito, pois não tinha tempo para

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isso, comprava grandes quantidades da droga; apesar de receber o
dinheiro por meio do Banco do Brasil, disse que sacou todo o dinheiro
para pagar todas as contas atrasadas; alega que nunca realizou o
tráfico de entorpecentes; acerca da mensagem que enviou pedindo
um "tucho" de cocaína, disse que iria consumi-lo no restaurante com
seus amigos; sobre a confissão de Luma, disse que ela se sentiu
acuada pelos policiais e por isso confessou algo que não condizia
com a verdade; em relação à Glauber, disse que nunca ouviu falar
dessa pessoa; confirma que seu celular, um Moto G5/6, preto, foi
apreendido. Por fim, disse que, por não ter efetuado o pagamento das
contas, pois o dinheiro foi apreendido, foi despejado (cf. mídia digital
fls. 553).
Eron
Vilela
Júnior
e
Paulo
Henrique
Waschinski, policiais militares que efetuaram a prisão do apelante, em
depoimentos sólidos, coesos e harmônicos entre si, corroboraram
integralmente a narrativa dos fatos apresentada na exordial
acusatória, esclarecendo que, participaram das investigações
movidas em desfavor dos réus. Receberam informações de que na
Rua Senzala, próximo ao número 22, havia uma família traficando
entorpecentes. Com a prisão de Glauber, pessoa conhecida nos
meios policiais pela traficância, este relatou aos depoentes o modus
operandi da quadrilha, que atuava no referido endereço, Glauber
contou que revendia entorpecentes para Wesley e que as drogas
vinham do Guarujá. Disseram que após a prisão de Glauber, a Polícia
Militar começou a receber informações sobre placas de veículos que
seriam de propriedade dos réus. Assim, passaram a observar e
constataram que os veículos de Alysson e Lucas ficavam, às vezes,

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na casa de Wesley e o veículo deste, um Honda Civic, às vezes ficava
na frente da casa de Alison. Posteriormente receberam informações
de que Wesley havia trazido entorpecente do Guarujá e que estava na
casa da família de Alison fazendo a distribuição. Em diligência no local
mencionado nas informações, depararam-se com Lucas, que foi
abordado, porém, nada de ilícito foi encontrado; questionado, Lucas
negou envolvimento com o tráfico, autorizando os policiais a
adentrarem na residência para averiguação; dentro da casa
encontraram Wesley, Lucas e Alison e a namorada de Wesley.
Indagadas as pessoas ali presentes sobre o envolvimento com o
tráfico, todos, a princípio, negaram as acusações. Porém, Luma
quando foi informada que isso poderia prejudicar o seu filho,
confessou a traficância e indicou o local onde poderiam ser
encontrados os entorpecentes. Após localizarem quarenta porções de
cocaína, e quatro mil reais, em notas de dez, vinte, cinqüenta e cem
reais, dentro do guarda-roupas, e mostrarem à Alison e Lucas, estes
confessaram.
Disseram
que
os
réus
faziam
“delivery”
de
entorpecentes, recebendo pedidos através de aplicativos de
mensagens instantâneas e, posteriormente, entregavam de moto no
endereço que havia requisitado; Wesley, porém, disse que não
praticava a traficância, alegando que estava ali de passagem; com
relação às funções de cada réu, narraram que Wesley trazia
entorpecentes do Guarujá e os distribuía para Glauco, Lucas, Alison e
Luma; informaram que à ré Luma, no momento da abordagem,
desbloqueou seu celular e puderam ver que Alison havia lhe enviado
uma mensagem, requisitando um “tucho” de entorpecentes; o policial
Eron afirmou que não conhecia a pessoa de Rogério; o policial Paulo
Henrique, questionado se conhecia a pessoa de Ricardo, respondeu

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que não o conhecia. Em relação ao dinheiro, disseram que Luma teria
confessado que era originário do tráfico, tendo em vista que os réus
sequer estavam empregados; em relação aos entorpecentes,
disseram que foram localizados no guarda-roupas de Luma e Alison,
em uma gaveta de roupas íntimas e/ou bermudas; afirmaram que
tomaram conhecimento que Wesley faz parte da associação há mais
de um ano, não sabendo esclarecer há quanto tempo os demais réus
estariam juntos; apreenderam os celulares de todos os réus sendo
que o de Lucas, apesar de não ter sido desbloqueado no momento do
flagrante, estava recebendo diversas mensagens requisitando
entorpecentes, sendo possível visualizá-las pelas notificações que
apareciam na tela de bloqueio; que encontraram os documentos do
Honda Civic na casa de Wesley, tendo ele alegado tê-lo comprado
com dinheiro proveniente do tráfico (cf. mídia digital fls. 553).
As declarações dos policiais civis têm valor
relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se tratam de
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há
que se presumir legítimos os relatos por eles ofertado, mormente
quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser

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conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Desse modo, pela observância da prova
colhida, pela forma e circunstâncias em que foi realizada a abordagem
do apelante, pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido
(cocaína), é evidente a destinação para entrega a consumo de
terceiros.
Dessa feita, a conduta do apelante se subsume
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, a conduta de “trazer consigo” substância
entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”. Assim, não há que se falar, na espécie, na
desclassificação do crime, sendo irrelevante o fato de o apelante ser
usuário de droga, condição que não é incompatível com a traficância,
a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como meio de manutenção
do alegado vício (TJSP, Apelação no 01746-37.2012.8.26.050, Rel.
Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
De rigor, portanto, manter a condenação do

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apelante como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Feitas
essas
considerações,
passa-se
a
análise das reprimendas.
Na primeira fase, de rigor, afastar o aumento
da pena-base em 1/8 (um oitavo), pois o fato de a cocaína ser
potencialmente lesiva à saúde, não é circunstancia judicial que pode
ser considerada para exasperar a pena.
Ora, a droga apreendida em poder do
recorrente é altamente lesiva à saúde, motivo esse que justifica a
proibição de sua comercialização em território nacional.
Diante disso, afastada a circunstância judicial
negativa, fixo a pena-base do apelante em seu mínimo legal, qual
seja, 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, montante que se
revela adequado e suficiente para a reprovação e prevenção do delito
cometido pelo insurgente, nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/06, c.c. o artigo 59, caput, do Código Penal.
Na segunda etapa, não existem circunstâncias
agravantes ou atenuantes a serem consideradas.
Na derradeira etapa, entendo que o recorrente
faz jus à causa de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4o, da

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Lei no 11.343/06, tendo em vista a sua primariedade, haver notícia nos
autos de que exerce ocupação lícita (fls. 241/244), bem como a
ausência de indícios de que integre organização criminosa ou se
dedique a atividades ilícitas, sendo certo que as condições
envolvendo a sua abordagem, bem como a quantidade de droga
apreendida em poder dele (49 porções de cocaína, pesando 28,59
gramas)
não considerada expressiva -, por si sós, não são
suficientes para demonstrar que se dedicava habitualmente ao tráfico,
malgrado o entendimento contrário do MM. Juiz a quo.
Considerando,
a
quantidade
de
drogas
apreendida em poder do apelante, somada às demais condições
envolvendo o caso concreto, entendo adequada a adoção da fração
de 2/3 (dois terços), totalizando, assim, uma reprimenda de 01 (um)
ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, pena esta que se torna definitiva ante a
ausência de outras causas modificadoras.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
diante da admissão do tráfico privilegiado, de rigor a imposição do
aberto, eis que se mostra o mais adequado ao caso em tela, pois, não
se pode deixar de admitir na espécie os argumentos e determinações
do recente posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça
quanto à fixação do regime ao denominado tráfico privilegiado.
Não se desconhece que boa parte da
jurisprudência entende que a causa especial de diminuição de pena
em nada altera a tipificação contida no caput do referido preceito

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legal. Ou seja, em que se pese a possibilidade de se aplicar um
abrandamento na reprimenda do agente, a prática do “tráfico
privilegiado” continua a ser considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado

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acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.

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Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o aberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500359-74.2019.8.26.0626 - Voto no 23.132
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AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da

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Apelação Criminal no 1500359-74.2019.8.26.0626 - Voto no 23.132
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reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Tendo em vista o acima colacionado, bem
como o fato de o réu Alison estar sendo agraciado com a modalidade
“privilegiada” do tráfico, e condenado à pena privativa de liberdade de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, aplica-se o regime aberto
para início de cumprimento da pena.
Assim
sendo,
e
nestes
termos,
dá-se
provimento parcial ao recurso defensivo, a fim de readequar as penas
impostas ao apelante Alison Gomes da Silva Rocha condenado
como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,em regime inicial
aberto, bem como pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no mínimo legal admitido a ele o tráfico privilegiado, mantendo-
se, no mais, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator