Tribunal: TJSP
Processo: 0001957-35.2012.8.26.0319
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Roberto Martins de Souza
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-21

Ementa:
Apelação - Execução Fiscal - Embargos do executado - ISSQN – Exercícios de 2005 a 2009 – Acórdão que originalmente reconheceu a nulidade da CDA, em 2013 – Provimento de Recurso Especial pelo STJ determinando a reanálise da questão, sob a ótica da ausência do prejuízo – Alteração do resultado do julgamento – Jurisprudência desta C. Câmara que vem afastando a nulidade do título em casos onde a

Ementa:
Apelação - Execução Fiscal - Embargos do executado - ISSQN – Exercícios de 2005 a 2009 – Acórdão que originalmente reconheceu a nulidade da CDA, em 2013 – Provimento de Recurso Especial pelo STJ determinando a reanálise da questão, sob a ótica da ausência do prejuízo – Alteração do resultado do julgamento – Jurisprudência desta C. Câmara que vem afastando a nulidade do título em casos onde a ausência de prejuízo resta observada, como quando é juntado o processo administrativo, e o contribuinte teve ciência de seu conteúdo e pôde se defender administrativamente – Alegação afastada – Mérito – Decadência que não se verifica – Aplicação da Súmula no 555 do STJ – Tributo não declarado – Termo inicial que segue o art. 173, I do CTN – Alegações de não incidência do ISS – Banco que não indica quais contas não seriam tributáveis – Ônus da prova que cabe ao autor, e do qual a instituição financeira não se desincumbiu – Multa, no mais, que não se mostra confiscatória – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
18a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Registro: 2020.0000669015
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0001957-35.2012.8.26.0319, da Comarca de Lençóis Paulista, em que é apelante
BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
LENÇOIS PAULISTA.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), BEATRIZ BRAGA E
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
ROBERTO MARTINS DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 0001957-35.2012-8.26.0319
Apelante - Banco Santander Brasil S/A.
Apelada - Prefeitura Municipal de Lençóis Paulista
Comarca - Lençóis Paulista - 1a Vara Judicial - Proc. n. 18.899/12
Voto no 32.174
Apelação - Execução Fiscal - Embargos do executado - ISSQN
Exercícios de 2005 a 2009 Acórdão que originalmente
reconheceu a nulidade da CDA, em 2013 Provimento de
Recurso Especial pelo STJ determinando a reanálise da
questão, sob a ótica da ausência do prejuízo Alteração do
resultado do julgamento Jurisprudência desta C. Câmara que
vem afastando a nulidade do título em casos onde a ausência de
prejuízo resta observada, como quando é juntado o processo
administrativo, e o contribuinte teve ciência de seu conteúdo e
pôde se defender administrativamente Alegação afastada
Mérito
Decadência que não se verifica
Aplicação da
Súmula no 555 do STJ Tributo não declarado Termo inicial
que segue o art. 173, I do CTN Alegações de não incidência
do ISS Banco que não indica quais contas não seriam
tributáveis Ônus da prova que cabe ao autor, e do qual a
instituição financeira não se desincumbiu Multa, no mais, que
não se mostra confiscatória Sentença mantida Recurso
desprovido.
Trata-se de apelação interposta pelo Banco Santander Brasil
S/A. contra a r. sentença de fls. 333/342, prolatada em 29/06/2012, que
rejeitou os embargos opostos à execução fiscal movida pela
Municipalidade de Lençóis Paulista contra o apelante, para cobrança de
multas Arrecadação Fiscalização - DELP (pelo recolhimento a menor de
ISSQN sobre atividades bancárias do embargante) dos exercícios de
2010, no valor de R$ 3.992.569,52 (cf. CDAs - fls.02/03- apenso),
posteriormente reduzidas pelo Município para R$2.151.250,60 (fls. 08/10
do apenso), condenou o embargante ao pagamento dos honorários

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advocatícios fixados em 15 % (quinze por cento) sobre o valor da dívida.
Foram interpostos embargos declaratórios (fls.348/349), mas rejeitados
(fls.353 e verso).

Sustenta o recorrente, nas razões recursais (fls. 357/373), que
a sentença merece ser reformada, alegando em preliminar a nulidade da
CDA que não preencheu os requisitos de discriminação da origem da
dívida, impossibilitando o exercício de defesa, e a ocorrência da
decadência. No mérito argumenta que: a) a multa deve ser afastada por
não apresentação da Declaração Eletrônica de ISS - DELP, aplicada pela
Municipalidade de Lençóis Paulista; b) estando extinta a obrigação
principal, automaticamente a multa (obrigação acessória) não poderá ser
exigida, de acordo com o princípio de que o acessório segue a sorte do
principal; c) a multa se mostrou excessiva com caráter confiscatório. Por
derradeiro, requer seja provido o recurso com a reforma da r. sentença.
Recurso recebido (fl.379), processado regularmente, com
apresentação das contrarrazões de fls. 381/391.
A Turma Julgadora, em acórdão de minha relatoria, houve por
bem dar provimento ao recurso no v. acórdão de fls. 413/421,
reconhecendo a nulidade do título executivo. Foram rejeitados, também, os
embargos de declaração opostos pela exequente (fls. 429/434).
O Município interpôs recurso especial (fls. 437/470) alegando
que o v. acórdão restou omisso, tanto quanto ao argumento de inexistência
de prejuízo, quanto no tocante à possibilidade de emenda do título
executivo.
O recurso foi julgado inadmissível pelo d. Presidente da Seção

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de Direito Público (fls. 651/652), o que fez o Município interpor agravo
(fls. 655/668).
No E. STJ, o recurso, registrado como REsp no 1.703.386/SP,
foi provido, considerando que houve omissão da Turma Julgadora quanto
ao argumento de que o título executivo não seria nulo por inexistir
prejuízo, mormente ante a juntada de cópia integral do processo
administrativo (fls. 710/713).
É o relatório.
A pretensão recursal não merece acolhimento.
A Municipalidade de Lençóis Paulista ajuizou execução
fiscal contra o Banco Santander Brasil S/A. objetivando receber créditos
referentes a “Multas Arrecadação Fiscalização - DELP” do exercício de
2010, originalmente no valor de R$ 3.992.569,52 (cf. CDAs - fls.02/03-
apenso), posteriormente reduzido pelo Município para R$2.151.250,60
(fls. 08/10 apenso).
Nota-se que, de fato, não era o caso de se reconhecer a
nulidade do título executivo.
Isso porque foi juntado processo administrativo (fls. 104/311),
que explica a origem da infração, e contra o qual o banco ofereceu
impugnação administrativa (págs. 188/311), tendo plena ciência do
conteúdo da autuação.
Cabe ressaltar que o v. acórdão que havia reconhecido a
nulidade do título (fls. 413/422) foi prolatado em 26/07/2013, e que esta C.
Câmara vem adotando posição diversa, no sentido de afastar a alegação de
nulidade quando inexiste prejuízo. Nesse sentido, confira-se o seguinte

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acórdão desta relatoria, que também envolve instituição financeira:
Apelação - Embargos à execução fiscal - ISSQN Exercícios de
2010 a 2014 - Nulidade das CDAs Inocorrência Títulos hígidos -
Conhecimento
pelo
apelante
do processo
administrativo que
possibilitou o pleno exercício do direito de defesa - Preliminar de
nulidade afastada. Fato gerador do ISS na vigência da LC 116/03
Possibilidade de interpretação extensiva da lista anexa à referida lei
Matéria pacificada na jurisprudência do STJ - Banco autor que
apenas defende a impossibilidade de interpretação extensiva e faz
impugnação genérica sobre o tributo lançado, sem trazer
o processo administrativo nem
mostrar
quais
as
contas
que
efetivamente foram tributadas Poder Judiciário que não é órgão
de consulta Cabe ao contribuinte, de forma específica, apontar
contra quais cobranças está se insurgindo e o motivo de sua
irresignação
Autor que não se desincumbiu de seu ônus
probatório Multa que, ademais, não se mostra confiscatória -
Sentença mantida
Recurso desprovido. (TJSP, Apelação no
08/04/2019, 18a Câmara de Direito Público, Rel. Roberto Martins
de Souza, j. 08/04/2019).
Afastada a nulidade do título, cabe apreciar os outros
argumentos veiculados na inicial dos embargos à execução.
Quanto à decadência, o próprio contribuinte afirma que se
trata de tributo não declarado e não pago, contando-se o prazo a partir do
primeiro dia do exercício seguinte, conforme entendimento do STJ contido
na Súmula no 555:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial
quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se
exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a
legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”
(Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe
15/12/2015). .g.n.
Ou seja, se o tributo não foi declarado, o prazo não se inicia na
data do fato gerador, como dispõe o art. 150, §4o do CTN, mas no primeiro

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dia do exercício seguinte, conforme o art. 173, I do mesmo diploma legal:
Art. 150. [...] § 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de
cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-
se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado; [...]
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da
data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário
pela
notificação,
ao
sujeito
passivo,
de
qualquer
medida
preparatória indispensável ao lançamento.
Observe-se, no mais, que o próprio fato de o tributo ter sido
cobrado por meio de procedimento administrativo de apuração já indica
que não houve qualquer recolhimento ou declaração, pois se essa tivesse
ocorrido, não seria necessária nenhuma providência do Fisco, nos termos
da Súmula 436 do STJ, que reza:
“A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito
fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra
providência por parte do fisco.”
Com isso, nota-se que, tratando-se de créditos de ISS dos
exercícios de 2005 a 2009, o termo inicial para a constituição do crédito
era de 01/01/2006 quanto ao primeiro exercício, findando-se em
01/01/2011. Tendo o banco sido notificado de sua autuação em 14/10/2010
(fl. 126), não há que se cogitar em decadência.
Quanto à não incidência de ISS, nota-se que o banco apenas
diz que “não há incidência do ISSQN em relação às contas autuadas” (fl.

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12), sem indicar as contas, nem demonstrar o motivo de elas não serem
tributáveis.
Este E. Tribunal já se manifestou sobre casos semelhantes,
afirmando que é ônus da parte autora discriminar quais contas deseja
impugnar:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação Declaratória - ISS referente aos
exercícios de 2001 a 2005. [...] 2) Serviços bancários - Ausência de
prova pericial - Julgamento no estado do processo Levantamento
feito pela Municipalidade listando serviços que não foram
oferecidos à tributação do ISS - Aplicação da Súmula 424 do STJ -
Ausência de prova pericial ou qualquer outra a cargo do
contribuinte para demonstrar a ilegalidade da tributação - Ônus do
autor, nos termos do art. 333, I do CPC - Apelação com impugnação
genérica Sentença mantida - Recurso improvido (TJ/SP, 15a
Câmara de Direito Público, Apel. no 0001768-73.2008.8.26.0650,
Rel. Eutálio Porto, j. 29/09/2015).
TRIBUTÁRIO
APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL ISS SOBRE SERVIÇOS BANCÁRIOS EXERCÍCIOS
DE 2001 A 2003
MUNICÍPIO DE SANTOS. ISS SOBRE
SERVIÇOS BANCÁRIOS
[...] Alegação genérica de que os
serviços prestados
não são tributáveis
Necessidade de
individualização e impugnação específica referente a cada conta
tributada Apelante que deixou de produzir provas aptas a elidir a
presunção de liquidez e certeza do título executivo fiscal. [...]
Sentença mantida
Recurso desprovido. (TJ/SP, Apelação no
1020306-77.2016.8.26.0562, 15a Câmara de Direito Público, Rel.
Eurípedes Faim, j. 18/01/2019).
Quanto à alegação de confisco, segundo a jurisprudência
iterativa do Supremo Tribunal Federal, somente a multa fixada em
montante superior a 100% tem caráter confiscatório:
“...” 6. No que se refere a aplicação de multa de 500% sobre o valor
do imposto devido, cumpre afastar o fundamento da decisão agravada
de que essa controvérsia demandaria o exame da legislação local e do
conjunto fático probatório, pois essa matéria foi decida pelo Tribunal
de origem com base na interpretação e aplicação do art. 150, inc. IV,

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Constituição: “A alegação de caráter confiscatório da multa aplicada,
sem desconhecer a relevante discussão sobre a quaestio, não merece
acolhida a pretensão formulada.
Destaca a Magna Carta que 'Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: (...) utilizar tributo com efeito
confiscatório' (art. 150, IV). “...”. Ademais, é conveniente destacar que
adotar multa irrisória pode incentivar pessoa jurídica a investir o valor
que deveria recolher tempestivamente, visto que obteria, desta forma,
maior benefício”(fls.1137-1138, grifos nossos). Este Supremo Tribunal
assentou que para a multa cumprir “sua função de desencorajar a
elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter
um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando
inclusive o recolhimento de futuros tributos” (RE 582.461, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 18.8.2011). Na espécie, a
aplicação de multa de 500% sobre o valor do imposto devido tem
caráter confiscatório e contraria a jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal. Confira-se: “...”Além disso, a jurisprudência deste
Tribunal, com base na vedação ao confisco, firmou-se no sentido de
que são inconstitucionais as multas fixadas em índices de 100% ou
mais do valor do tributo devido. Nesse sentido, anoto os seguintes
precedentes: ADI 551/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão; ADI 1075-MC/DF,
Rel. Min. Celso de Mello; RE 91.707/MG, Rel. Min. Moreira Alves;
RE 81.550/MG, Rel. Min. Xavier de Albuquerque. Por oportuno,
destaco trecho do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no
julgamento do RE 582.461/SP, Plenário, que bem elucida o tema: 'A
propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, por ocasião do
julgamento da ADI-MC 1075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2006
e da ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.10.2000, entendeu
abusivas multas moratórias que superam o percentual de 100%'” (RE
657.372-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 10.6.2013, grifos nossos). “...”. Dessa orientação
jurisprudencial divergiu, em parte, o acórdão recorrido. 7. Pelo
exposto, dou provimento a este agravo (art. 544,§§ 3o e 4o, do Código de
Processo Civil, antes das alterações da Lei n.12.322/2010), e, desde
logo, parcial provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1o-A, do
Código de Processo Civil), para afastar a multa de 500% sobre o valor
do imposto devido. Invertidos, neste ponto, os ônus de sucumbência.
(AI no 853357/SC, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, julgado em 1.8.2013).
Portanto, o valor da multa não apresenta caráter confiscatório
no caso dos autos, pois correspondia a 75% do valor do tributo, mas foi

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reduzida para 10%, em razão de redução veiculada por lei municipal (fls.
11 do apenso).
Com isso, o caso é de rejeição dos embargos, mantendo-se a r.
sentença de fls. 333/341. Sem honorários recursais, já que a sentença foi
publicada antes da vigência do CPC de 2015, seguindo-se o Enunciado
Administrativo no 6 do STJ.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Roberto Martins de Souza
Relator