Tribunal: TJSP
Processo: 1013964-28.2019.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Descontos Indevidos
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-11
Data de publicação: 2020-04-11

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de repetição de indébito - Servidores Públicos do Município de Jundiaí – Pedido de abstenção de retenção de imposto de renda sobre indenização de "férias-prêmio" não gozadas e "auxílio-transporte", com a restituição das verbas descontadas indevidamente – Sentença de procedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Preliminar de ilegitimidade passiva do Município

Ementa:
APELAÇÃO – Ação de repetição de indébito - Servidores Públicos do Município de Jundiaí – Pedido de abstenção de retenção de imposto de renda sobre indenização de "férias-prêmio" não gozadas e "auxílio-transporte", com a restituição das verbas descontadas indevidamente – Sentença de procedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Preliminar de ilegitimidade passiva do Município afastada – Inteligência do artigo 158, inciso I, da Constituição Federal e da Súmula no 447 do STJ – Verba de caráter indenizatório sobre a qual não incide imposto de renda – Súmula 136 do E. STJ – Precedentes – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000251720
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1013964-28.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE JUNDIAÍ e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados ADRIANO
JHONNY MOLINA ZONARO, AGNALDO ALVES DE OLIVEIRA ROSA, AIYDANO
CARNEIRO, ALEX FERNANDO NIERO, ALEXANDRE TORRICELLI DO AMARAL,
AMANDA ROSA ARMELIM, ANDRÉ LUIZ RAYMUNDO CARRER, ANTONIO
CARLOS MOMESSO, BRUNO FERRARI BRANDÃO DA SILVA, CELSO MACIEL,
DANIELA MOREIRA, DONIZETI APARECIDO SIQUEIRA, EDUARDO DE MELO
MARTINHO,
ELISABETE
STEFANOVITZ,
ENIK
GRICELDES
OBLASSER
FERREIRA PINTO MARTINS, FÁTIMA DE ANDRADE, IDAMIS LIGIERI
ZACARATTO, ISAÍAS MAGALHÃES PESSOA, KAREN NITSCH MAZZOLA,
JOANA IARA DE CARVALHO, JOSÉ ANTONIO DA SILVA GOMES, JULIO CESAR
FORNAZARI RIBEIRO, KARINA DE LIMA, KATIA APARECIDA MARINO
ZONARO, LUIZ CARLOS FONTE BASSO, MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA,
MARGARETE FIRMINO DE HOLANDA, MARIA DE FÁTIMA LIMA OLIVEIRA,
MARIA ELISABETE DANTAS, MARIA INÊS DE OLIVEIRA BERNARDI, MARLI
LOURENÇO DA SILVA, MELINA SANTOS, PATRÍCIA DE FREITAS DUARTE,
RAFAEL IRINEU CASTELLI, REINALDO DE PAULA, RENATA ESCHIAVI
CARRER, THIAGO ANTONIO ZACARATTO, VITOR CESAR MARTINS, VITOR
DANIEL FELICIANO FERREIRA, VIVIANE DE CASSIA OLIVATTO GALIANO e
WARLEI ALVES MADEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 11 de abril de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1013964-28.2019.8.26.0309 -Voto no 30.398
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Voto no 30.398
Apelação no 1013964-28.2019.8.26.0309
Apelante: Município de Jundiaí
Apelados: Adriano Jhonny Molina Zonaro e outros
Comarca: Vara da Fazenda Pública de Jundiaí
Juiz: Dr. Gustavo Pisarewski Moisés
APELAÇÃO
Ação de repetição de indébito - Servidores
Públicos do Município de Jundiaí Pedido de abstenção de
retenção de imposto de renda sobre indenização de “férias-
prêmio” não gozadas e “auxílio-transporte”, com a restituição
das verbas descontadas indevidamente Sentença de procedência
Pretensão de reforma
Impossibilidade
Preliminar de
ilegitimidade passiva do Município afastada Inteligência do
artigo 158, inciso I, da Constituição Federal e da Súmula no 447
do STJ Verba de caráter indenizatório sobre a qual não incide
imposto de renda Súmula 136 do E. STJ Precedentes
Recurso não provido.
Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por Adriano
Jhonny Molina Zonaro e outros, servidores públicos municipais, contra o Município de
Jundiaí, para o fim de obter a condenação do réu a se abster de reter na fonte, imposto de
renda sobre verbas pagas a título de auxílio-transporte e férias-prêmio não gozadas, bem
como a restituir as verbas descontadas indevidamente, observada a prescrição quinquenal.
Conforme sentença de fls. 2.959/2.999, o pedido foi julgado
procedente para declarar a inexistência da respectiva relação jurídico-tributária entre as
partes e decretar, em face da parte autora, a inexigibilidade de débito de imposto de renda
incidente sobre “auxílio-transporte” e “férias-prêmio não gozadas”, pagos em pecúnia,
determinando-se consequentemente ao réu a abstenção de sua retenção na fonte por ocasião
dos pagamentos vincendos, e condenar o réu a restituir à parte autora o indébito
correspondente aos valores recolhidos na fonte a título de imposto de renda por ocasião do
pagamento em pecúnia dos benefícios, observada a prescrição quinquenal, apurando-se o
quantum em liquidação por cálculo, e observado o arbitramento acima delineado quanto
aos encargos moratórios. O réu foi condenado, ainda, ao pagamento das custas e honorários
advocatícios da parte autora, fixados na alíquota mínima do artigo 85 do CPC, a incidir
sobre o que se liquidar.

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Inconformado, apela o Município. Preliminarmente, alega sua
ilegitimidade passiva, eis que o imposto de renda é tributo de competência da União. No
mérito, sustenta, em síntese, que o pagamento das férias-prêmio é realizado por opção do
servidor, e não por necessidade do serviço, de modo que não há que se falar em natureza
indenizatória do pagamento, bem como assevera que não se aplica à hipótese a Súmula 136
do STJ, posto que tal verba não se confunde com licença-prêmio. Argumenta, também, que
a vantagem denominada auxílio-transporte não se confunde com aquela instituída pela Lei
Federal no 7.418/85, sendo que não há qualquer óbice à incidência de imposto de renda
sobre tal verba, que, a rigor, efetivamente aumenta o patrimônio do empregado (fls.
3.001/3.022).
O recurso foi respondido (fls. 3.025/3.066).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e
lhe nego provimento.
De início, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva levantada
pelo Município, porquanto as condições da ação devem ser analisadas, em tese, à luz da
pretensão deduzida na inicial.
No caso, cumpre registrar que ainda que se trate de tributo federal,
o pedido de ressarcimento de valores indevidamente descontados a título de imposto de
renda descontado na fonte deve ser endereçado para o ente federativo que concentra o
produto arrecadatório, nos termos do artigo 158, inciso I, da Constituição Federal. E, na
hipótese, tal ente corresponde ao Município de Jundiaí.
Trata-se, aliás, de questão que já foi pacificada pelo Superior
Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do REsp 989419/RS, submetido ao rito dos
recursos repetitivos:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO
CPC. RESTITUIÇÃO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA
FONTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA
FEDERAÇÃO.
REPARTIÇÃO DA RECEITA TRIBUTÁRIA.
1. Os Estados da Federação são partes legítimas para figurar no
pólo passivo das ações propostas por servidores públicos

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estaduais, que visam o reconhecimento do direito à isenção ou à
repetição do indébito relativo ao imposto de renda retido na fonte.
Precedentes: AgRg no REsp 1045709/RS, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
03/09/2009, DJe 21/09/2009; REsp 818709/RO, Rel. Ministro
Herman Benjamin, DJe 11/03/2009; AgRg no Ag 430959/PE,
Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15/05/2008; REsp
694087/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJ
21/08/2007; REsp 874759/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2006, DJ
23/11/2006; REsp n. 477.520/MG, rel. Min.
Franciulli Netto, DJ de 21.03.2005; REsp n. 594.689/MG, rel.
Min.
Castro Meira, DJ de 5.9.2005.
2. "O imposto de renda devido pelos servidores públicos da
Administração direta e indireta, bem como de todos os
pagamentos feitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, retidos
na fonte, irão para os cofres da unidade arrecadadora, e não para
os cofres da União, já que, por determinação constitucional
"pertencem aos Estados e ao Distrito Federal." (José Cretella
Júnior, in Comentários à Constituição Brasileira de 1988,
Forense Universitária, 2a edição, vol. VII, arts. 145 a 169, p.
3714).
3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008” (REsp 989.419/RS,
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
25/11/2009, DJe 18/12/2009).
Nesse mesmo sentido, é a Súmula no 447 do Superior Tribunal de
Justiça, a qual por certo também se aplica aos Municípios: “Os Estados e o Distrito
Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte
proposta por seus servidores”.
Superado este ponto, passa-se à análise do mérito.
De fato, a Lei Complementar Municipal no 499/10 (Estatuto dos
Servidores Públicos Municipais de Jundiaí) dispõe sobre a matéria que:
Art. 65 A cada quinquênio de exercício no serviço público
municipal, ao funcionário ocupante de cargo efetivo, que as
requerer, conceder-se-ão férias-prêmio de 03 (três) meses.
§ 1o - A remuneração das férias-prêmio observará os direitos e
vantagens do cargo ou função ocupada na data da concessão.
Art. 67 - O funcionário poderá gozar das férias-prêmio até em 03

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(três) etapas, não inferiores a um mês.
Art. 68 - O funcionário com direito a férias-prêmio poderá optar
pelo recebimento, em dinheiro, da importância equivalente aos
vencimentos correspondentes ao período todo, ou a parte deles,
levando em conta o disposto no art. 67.
Parágrafo único - O pagamento a que se refere o “caput” deste
artigo será efetuado em até 03 (três) parcelas, segundo
disponibilidade orçamentária.
No caso dos autos, os autores optaram pelo recebimento em
dinheiro, nos termos previstos no art. 68 da Lei Municipal 499/10.
A controvérsia se limita quanto aos valores retidos na fonte, a título
de Imposto de Renda, por ocasião dos pagamentos efetuados pelo Município, os quais os
requerentes reputam como indevidos.
E têm razão os autores.
O pagamento de férias-prêmio não usufruída no momento oportuno
adquire a natureza de verba indenizatória e decorre do princípio que veda enriquecimento
sem causa por parte da Administração Pública, que se beneficiou do trabalho ininterrupto
do servidor público, pouco importando o motivo pelo qual não foram os dias gozados.
Por essa mesma razão, foi editada a Súmula no 136 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu o caráter indenizatório do pagamento da
licença-prêmio não gozada:
“O pagamento de licença-prêmio não gozada por necessidade do
serviço não está sujeito ao imposto de renda”.
E não há como se acolher o argumento de que inaplicável na
hipótese a referida Súmula, uma vez que se trata de férias-prêmio e não de licença-prêmio,
afinal, a diferença de denominação do benefício no âmbito municipal não é suficiente para
afastar a natureza e equivalência entre os institutos.
O mesmo raciocínio, aliás, deve ser aplicado à verba denominada
“auxílio-transporte”, que está prevista no artigo 107 da LCM no 499/10, eis que se trata de
benefício que visa a recompor os gastos despendidos pelo servidor, decorrentes de seu
deslocamento até o local de trabalho. Assim, ante o seu caráter indenizatório, também
sobre tal verba não deve incidir imposto de renda, já que não se trata de acréscimo

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patrimonial.
Nesse mesmo sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
“AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL. Incidência
de imposto de renda sobre licença-prêmio gozada em pecúnia e
auxílio-transporte. Legitimidade passiva da Municipalidade.
Inteligência do art. 158, I, da CF, e da Súmula n.° 136/STJ.
Natureza indenizatória dos benefícios que inviabiliza a incidência
do imposto de renda. Devolução que era de rigor, observada a
prescrição quinquenal e os critérios do Tema n.o 810/STF para os
consectários legais. Sentença de procedência mantida, com
observação quanto aos consectários legais. Recurso conhecido e
não provido. Reformado "ex officio" o capítulo atinente aos
consectários legais” (Apelação Cível 1013579-80.2019.8.26.0309;
Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara de
Direito Público; Foro de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 27/02/2020; Data de Registro: 27/02/2020).
“APELAÇÃO Servidores municipais de Jundiaí Pretensão de
afastar a retenção de IR na fonte incidente sobre os benefícios
das férias-prêmio e do auxílio transporte
Preliminar de
ilegitimidade passiva da Fazenda Municipal afastada Súmula
no 447 do e. STJ No mérito, considera-se que se trata de verba
de caráter indenizatório, de modo a afastar a incidência do IRPF
Consequente repetição dos valores descontados a esse título,
observada a prescrição quinquenal Precedentes SENTENÇA
MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO” (Apelação Cível
1015548-33.2019.8.26.0309;
Relator
(a): Marcos
Pimentel
Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro
de Jundiaí - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
29/01/2020; Data de Registro: 05/02/2020).
“Apelação Cível Repetição de Indébito Tributário Servidor do
Município de Jundiaí Pretensão de reaver o valor descontado
do pagamento em pecúnia das 'férias-prêmio' a título de imposto
de renda - Sentença de procedência Recurso pelo Município
Desprovimento de rigor. De início não é legítimo e regular o
desconto do IR sobre as verbas percebidas pelo servidor a título
de 'férias-prêmio' em pecúnia Caráter indenizatório da verba,
ainda que convertida em pecúnia por opção do servidor - Por não
ser renda, descabido o desconto do IR Inteligência do art. 43 do
CTN - Precedentes da Corte - Correção monetária e juros de
mora Índices adotados pela legislação municipal para seu ativo
tributário - Inaplicabilidade da LF no 11.960/09 - Ônus de
sucumbência em desfavor do requerido que devem ser majorados
na forma do art. 85, § 11, do CPC, em razão dos trabalhos

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Apelação / Remessa Necessária no 1013964-28.2019.8.26.0309 -Voto no 30.398
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adicionais em sede recursal - Sentença mantida Recurso do
Município
desprovido”
(Apelação
Cível
1015143-02.2016.8.26.0309; Relator (a): Sidney Romano dos Reis;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí -
Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/04/2017; Data
de Registro: 11/04/2017) .
Impõe-se, portanto, a manutenção da r. sentença.
Por fim, tendo em vista o trabalho desenvolvido em grau recursal
pelo patrono dos autores, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em
seu favor, em percentual adicional a ser fixado no momento da liquidação do julgado, nos
termos do art. 85, § 11o, do CPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à apelação.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora