Tribunal: TJSP
Processo: 1009287-69.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Bandeira Lins
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
r Municipal no 350/99 declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Horas extras que devem ser calculadas com base na remuneração. Procedência da ação para determinar que, além do vencimento do cargo, deverão ser incluídas na base de cálculo das horas extraordinárias as parcelas de "Adicional por Tempo de Serviço", "Função Gratificada – Lei 4.623/84" e "Referência Funcional – R". Precedentes. Recurso do município e reexame necessário não providos e recurso da autora provido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1009287-69.2019.8.26.0562; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 31/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Bandeira Lins

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

31/03/2020

Data de publicação:

31/03/2020

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. Pretensão ao recálculo das horas extras, tomando-se por base a remuneração total auferida. Artigo 3o da Lei Complementar Municipal no 350/99 declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Horas extras que devem ser calculadas com base na remuneração. Procedência da ação para determinar que, além do vencimento do cargo, deverão

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. Pretensão ao recálculo das horas extras, tomando-se por base a remuneração total auferida. Artigo 3o da Lei Complementar Municipal no 350/99 declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Horas extras que devem ser calculadas com base na remuneração. Procedência da ação para determinar que, além do vencimento do cargo, deverão ser incluídas na base de cálculo das horas extraordinárias as parcelas de "Adicional por Tempo de Serviço", "Função Gratificada – Lei 4.623/84" e "Referência Funcional – R". Precedentes. Recurso do município e reexame necessário não providos e recurso da autora provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227808
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1009287-69.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante/apelado MARIA
ERIONALDA DOS SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado/apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da ré e ao reexame necessário e deram provimento ao recurso da autora.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA CÂMARA
JUNIOR (Presidente) e ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 31 de março de 2020.
BANDEIRA LINS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1009287-69.2019.8.26.0562 -Voto no 13346
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Voto no 13346
Apelação no 1009287-69.2019.8.26.0562 SANTOS
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Apelantes e Apelados: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS E MARIA
ERIONALDA DOS SANTOS
Juiz de 1a Instância: Dr. Leonardo Grecco
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. Pretensão
ao recálculo das horas extras, tomando-se por base a
remuneração total auferida. Artigo 3o da Lei Complementar
Municipal no 350/99 declarado inconstitucional pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Horas extras que
devem ser calculadas com base na remuneração. Procedência
da ação para determinar que, além do vencimento do cargo,
deverão ser incluídas na base de cálculo das horas
extraordinárias as parcelas de “Adicional por Tempo de
Serviço”, “Função Gratificada Lei 4.623/84” e “Referência
Funcional
R”. Precedentes. Recurso do município e
reexame necessário não providos e recurso da autora provido.
Trata-se de ação ajuizada por MARIA ERIONALDA DOS SANTOS em
face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS, alegando, em síntese, que é
servidora pública municipal, ocupante do cargo de Guarda Municipal I. Sustenta que a ré
ao efetuar o pagamento de horas extras não utiliza como base de cálculo todas as vantagens
recebidas, mas apenas o salário-base. Pretende a condenação da municipalidade ao
pagamento das diferenças de horas extras laboradas nos últimos cinco anos, tomando-se
como base toda a remuneração.
A r. sentença de fls. 33/37 julgou procedente em parte a ação, para
determinar o recálculo das horas extras sobre o salário base, acrescido de outras vantagens

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de caráter permanente e pagas habitualmente ao servidor, tais como, adicional por tempo
de serviço, sexta-parte e décimos de chefia (quando é o caso), cabendo à Administração
proceder à revisão da remuneração que vem sendo adimplida à autora para adequação à
legalidade, excetuando a sua incidência sobre as verbas denominadas “auxílio alimentação”
e “vale transporte”, as gratificações de plantão e outros adicionais variáveis (noturno,
insalubridade, periculosidade), bem assim gratificação de 8 anos no cargo, PCCS,
“Referência Funcional” e “Vantagem Pessoal”. Sobre o valor das diferenças não
adimplidas, determinou-se a incidência de juros de mora em conformidade com a Lei no
11.960/09, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, a partir da citação;
e, quanto à correção monetária, incidirá do vencimento de cada uma das parcelas, pelo
índice IPCA-E, nos termos do Tema 810.
Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com o pagamento de
50% das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, fixados no
percentual mínimo do valor da condenação a ser apurado quando liquidado o julgado (art.
85, § 4o, II, do CPC), ressalvada a gratuidade da justiça. Os autos foram encaminhados a
este E. Tribunal de Justiça para o reexame necessário.
Inconformadas, recorrem as partes. A autora busca seja a ação julgada
totalmente procedente nos termos do pedido inicial (fls. 41/48).
A Municipalidade de Santos aduz que a remuneração pela prestação de
trabalho extraordinário no âmbito da Administração Pública Santista deve ser tratada sob a
rubrica de “gratificação”; que a base de cálculo da hora extraordinária é o vencimento
básico do servidor; e que o acolhimento da pretensão viola o disposto nos artigos 37, inciso
XIV e 2o, da CF. Por fim, afirma que o alegado pela parte autora careceu da necessária
comprovação e que enquanto ocupante de função de confiança, não faz jus à percepção de
remuneração por eventual jornada extraordinária (fls. 51/63).
A certidão de fls. 66 esclarece que decorrido o prazo legal, as partes não
apresentaram contrarrazões aos recursos.

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É o relatório.
Trata-se de ação em que a autora, servidora público pertence aos quadros do
serviço público municipal de Santos, exercendo o cargo de Guarda Municipal I, pretende o
recálculo das horas extraordinárias, tendo como base a remuneração por ela percebida.
A Lei Complementar Municipal no 350/99, em seu artigo 3o, estabelece que:
“Art. 3o - Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por cento) a hora
trabalhada em regime de turno nos sábados e domingos que coincidem com
feriado.
Parágrafo único - A gratificação de que trata o caput deste artigo incidirá
sobre o vencimento base do servidor.” (g.n.)
Ocorre que o Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
nas
Arguições
de
Inconstitucionalidade
ns.
0044311-96.2011.8.26.0000
e
0091659-13.2011.8.26.0000, declarou inconstitucional o art. 3o da referida lei:
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar no
350/99, de Santos. Determinação de que, na remuneração de horas extras,
seja adotada, como base de cálculo, o padrão de vencimentos dos
servidores públicos. Inconstitucionalidade material. Incompatibilidade com
os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal. Arguição de
inconstitucionalidade julgada procedente. Determinação de retorno dos
autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento da
apelação
cível.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
0044311-
96.2011.8.26.0000 Relator Desembargador Carlos de Carvalho. Órgão
Especial. j. 17/08/2011. Data de registro: 26/08/2011).
“EMENTA: Arguição de inconstitucionalidade. Art. 3o , parágrafo único,
da Lei complementar n° 350/99, do Município de Santos que determina
sejam calculadas as horas extras sobre o salário base do servidor.
Inconstitucionalidade material. Ocorrência. Acolhimento do presente

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incidente com remessa dos autos ao órgão fracionário para apreciação da
apelação
interposta.”
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
0091659-13.2011.8.26.0000 Relator Desembargador Reis Kuntz. Órgão
Especial. j. 03/08/2011. Data de registro: 31/08/2011).
Dessa forma, é indiscutível que a base de cálculo das horas extraordinárias
deve compreender a remuneração do servidor e não apenas o seu vencimento básico. E,
conforme se verifica dos holerites apresentados a fls. 10/11, a autora percebe, além de seu
vencimento-padrão, o adicional por tempo de serviço, a função gratificada LC 4.623/84,
o adicional de insalubridade, o auxílio alimentação, o vale transporte, a referência
funcional R e a gratificação de plantão.
Com relação aos argumentos relacionados à violação da autonomia
Municipal e da vedação prevista no artigo 37, XIV, da Constituição Federal, vale
transcrever o que restou consignado no corpo do Acórdão da Arguição de
Inconstitucionalidade no 0091659-13.2011.8.26.0000:
"(...) Certo que o Município tem autonomia administrativa, inclusive
para dispor sobre a remuneração de seus servidores, mas, não é por isso
que essas pessoas jurídicas de direito público podem contrariar norma
constitucional a todos imposta, sem exceção.
Não se aplicam à espécie, outrossim, os arts. 37, XIV, da Lei Suprema,
redação da EC 19/98, e o art. 115, XVI, da Carta Bandeirante, que
trazem vedação quanto ao cômputo ou acumulação de acréscimos
pecuniários para fins de concessão de ulteriores acréscimos, porque
essas disposições estão a se referir aos acréscimos pessoais ou próprios
da função ou do cargo e não à hora extra, obviamente, que tem natureza
eventual e transitória, além de vir tratada de forma distinta na Lei
Maior, como visto.
Aliás, acerca dessa questão, Hely Lopes Meirelles pondera: 'Desde que

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ocorra o motivo gerador da vantagem, nada impede sua acumulação, se
duplicadas forem as situações que a ensejam.' (Direito Administrativo
Brasileiro, Malheiros, 30a Ed. p. 479)."
O art. 114 do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos (Lei
no 4.623/84), por sua vez, prevê que: “Remuneração é a soma do vencimento e demais
vantagens pagas ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo”.
Sendo assim, de rigor o reconhecimento do direito da autora ao recebimento
das diferenças de horas extras laboradas, tomando-se como base sua remuneração.
A r. sentença julgou procedente em parte o pedido, forte na tese de que deve
incluir na base de cálculo das horas extras o adicional por tempo de serviço, sexta-parte,
décimos de chefia (quando é o caso), afastando, de outra banda, auxílio alimentação e vale
transporte, como as gratificações de plantão e outros adicionais variáveis (noturno,
insalubridade, periculosidade), bem como gratificação de 8 anos no cargo, PCCS,
Referência Funcional e Vantagem Pessoal.
Contudo, tendo em vista os holerites acostados aos autos, imperioso analisar
tão somente as verbas efetivamente percebidas pela servidora a fim de esclarecer se
incidem ou não na base de cálculo das horas extras.
Com efeito, em relação ao adicional por tempo de serviço, o mesmo
encontra previsão nos artigos 154 e seguintes, do Estatuto dos Servidores Públicos de
Santos, de modo que, por expressa previsão legal, incorpora-se ao vencimento do servidor
para todos os efeitos legais.
No mesmo sentido, o art. 73, § 3o da Lei Orgânica do Município de Santos
que assim determina: “Ao funcionário público estatutário é assegurado o percebimento do
adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua
limitação, bem como a sexta parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de
efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o

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disposto no art. 67, XVI, desta Lei Orgânica”.
Desse modo, o adicional por tempo de serviço deveria mesmo compor a
base de cálculo das horas extras.
Quanto à Função Gratificada Lei 4.623/64, sobre referida vantagem devem
incidir as horas extraordinárias, por se cuidar de benefício que se incorpora aos
vencimentos do servidor, nos termos do art. 146, da citada lei municipal: “Art. 146. A
gratificação atribuída na foram da alínea “a” do artigo anterior, será incorporada aos
vencimentos do funcionário, ou inativo para todos os efeitos legais, desde que tenha
percebido, esteja percebendo ou venha a percebê-la por período mínimo de 2 (dois) anos
ininterruptos, ou intercalados”.
No que tange à Referência Funcional, a Lei Complementar Municipal no
758/12, em seu art. 2o, inciso III, assim estabelece:
“Art. 2o. Para os fins desta lei complementar considera-se:
(...)
III- referência funcional: indicativo da posição em que o servidor será
enquadrado segundo critérios de desempenho, representado pela letra
'R' seguida de números romanos de I a XIII”.
A aludida verba igualmente integra os vencimentos da autora, consoante o
art. 6o do mesmo diploma legal. Confira-se:
“Art. 6o. O servidor será remunerado pelo valor de nível de vencimento
correspondente ao cargo de acordo com a tabela de vencimentos
constante do Anexo IV, o valor correspondente à referência em que
estiver enquadrado na tabela de progressão funcional constante do
Anexo V e demais vantagens a que fizer jus”.
Logo, tendo em vista o caráter genérico e permanente dessa verba,
possuindo natureza de remuneração, também deve compor a base de cálculo das horas

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extras, merecendo reforma o julgado neste aspecto.
No tocante ao adicional de insalubridade, o art. 148 do Estatuto dos
Servidores Municipais de Santos dispõe que: “quando em serviço de natureza insalubre ou
de periculosidade, os funcionários farão jus a um acréscimo percentual em seus
vencimentos ou no salário normal”. Sendo assim, tal vantagem possui natureza vinculada
ao exercício da função, ou seja, trata-se de vantagem propter laborem, que não se
incorpora aos vencimentos dos servidores, não devendo, por isso, compor a base de cálculo
das horas extraordinárias.
Já o auxilio alimentação, vale transporte e gratificação de plantão, observa-
se que são verbas eventuais, não incorporáveis aos vencimentos do servidor. Daí porque
não devem ser incluídas na base de cálculos das horas extraordinárias.
Nesse sentido os seguintes julgados, inclusive desta C. 8a Câmara de Direito
Público:
“APELAÇÃO - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE SANTOS -
Pretensão voltada ao pagamento das horas extraordinárias realizadas
nos últimos cinco anos, tendo como parâmetro a remuneração total
auferida - Remuneração básica do serviço suplementar que deve ser
compatível com a do serviço regular - Integrando a retribuição da
jornada normal parcelas de natureza salarial e adicionais, devem eles
também ser computados para a remuneração da hora suplementar -
Aplicação, na espécie, do enunciado da Súmula 264 do TST, bem como
do disposto nos arts. 7o, XVI, c.c. o art. 39, § 3o, ambos da CF -
Parágrafo único do art. 3o da LC no 350/99, o qual limitava o cálculo
das horas extras ao salário base, que, de qualquer modo, foi declarado
inconstitucional pelo Órgão Especial desta Corte em julgamento
ocorrido em agosto de 2011 - Adicional por tempo de serviço e
Referência funcional - Verbas que integram os vencimentos da autora
Inteligência do art. 159, da LM no. 4.623/84 e art. 6o, da LCM no. 758/12

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- Portanto, devem compor a base de cálculo das horas extras
Precedentes - Sentença parcialmente reformada - Recurso voluntário da
FESP e Remessa Necessária não providos e provido o recurso de
apelação
da
autora,
nos
termos
do
voto”.
(Apelação
1015227-15.2019.8.26.0562, Rel. PONTE NETO, j. em 28/02/2020).
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO PROCEDIMENTO
COMUM
COBRANÇA
-
SERVIDOR
PÚBLICO
SISTEMA
REMUNERATÓRIO
HORAS
EXTRAS
BASE
DE
CÁLCULO
VENCIMENTOS INTEGRAIS RECÁLCULO. A hora extraordinária
paga aos servidores municipais de Santos tem como base de cálculo os
vencimentos integrais. Art. 3o, parágrafo único, da Lei Complementar no
350/99 declarado inconstitucional pelo C. Órgão Especial do Tribunal
de Justiça. Pedido procedente. Sentença mantida. Reexame necessário
desacolhido.
Recurso
desprovido”.
(Apelação
1020733-69.2019.8.26.0562, Rel. DÉCIO NOTARANGELI, j. em
09/03/2020)
“Servidor público municipal de Santos. Pretensão ao recálculo das
horas extras, incluindo-se no cálculo todas as vantagens incorporadas
aos seus vencimentos. Sentença de procedência. Recurso da
Municipalidade postulando a inversão do julgado. Declarada a
inconstitucionalidade, pelo C. Órgão Especial desta Corte, de
dispositivo legal que previa ser a base de cálculo das horas extras
apenas o vencimento básico. Hipótese em que as horas extraordinárias
deverão ser calculadas sobre todas as parcelas incorporadas aos
vencimentos do servidor, além do vencimento padrão. Recursos oficial e
voluntário parcialmente providos apenas para excluir da base de cálculo
das horas extras a parcela de “Adicional de Insalubridade”. (Apelação
1020844-53.2019.8.26.0562, Rel. AROLDO VIOTTI, j. em 05/02/2020).
“APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO Servidora pública municipal

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Município de Santos Horas extras Base de cálculo Incidência sobre os
vencimentos integrais Admissibilidade Art. 3o, parágrafo único, da Lei
Complementar Municipal no 350/99 declarado inconstitucional pelo C.
Órgão Especial deste Tribunal de Justiça Princípio de legalidade (art.
5o, II, da CF) não arranhado Ausência de violação ao prescrito no art.
37, XIV, da CF e aos princípios constitucionais Sentença de procedência
da ação mantida, com observação quanto ao cálculo dos acréscimos e
aos descontos do IR-fonte e da contribuição previdenciária. RECURSO
VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS, com
observação”.
(APELAÇÃO
No
1020528-40.2019.8.26.0562,
Rel.
VICENTE DE ABREU AMADEI, j. em 03/02/2020).
Por fim, descabe falar em violação ao princípio da separação dos poderes. E
isso porque não há invasão de atribuições dos Poderes Executivo e Legislativo quando o
Judiciário apenas interpreta e aplica preceito de lei de regência de demanda submetida à
sua análise. Em tal hipótese, o Judiciário faz incidir o princípio da legalidade na atuação da
Administração Pública, nos termos do artigo 37, caput, da CF.
Da mesma forma, nem se cogite que a alegação da autora carece da
necessária comprovação, visto que restou perfeitamente demonstrado que ela percebe horas
extras, conforme se extrai dos holerites juntados.

Portanto, como o objeto dessa ação era o recálculo, no período
imprescrito, das horas extras, tendo como base de cálculo a remuneração percebida pela
autora, a procedência da ação era a medida que se impunha, para determinar que, além do
vencimento do cargo, deverão ser incluídas na base de cálculo das horas extraordinárias tão
somente as parcelas de “Adicional por Tempo de Serviço”, “Função Gratificada Lei
4.623/84” e “Referência Funcional R”. Por conseguinte, integralmente sucumbente a
municipalidade, deve arcar com o pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios, fixados em 11% do valor da condenação, já considerado o disposto no art. 85,
§ 11, do CPC.

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Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da ré e ao reexame
necessário e dá-se provimento ao recurso da autora.
BANDEIRA LINS
RELATOR