Tribunal: TJSP
Processo: 3003673-52.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-19

Ementa:
Agravo de Instrumento – Ação ordinária – Fornecimento de bomba de infusão contínua Minimed 640® e insumos prescritos a portadora de "diabetes tipo I" – Admissibilidade – Dever do Estado – Artigo 196 da Constituição Federal – "Periculum in mora" evidente – Precedentes deste Tribunal, do Colendo Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte – Desprovimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000657268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3003673-52.2020.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é
agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravada CAMILA NEGRI REINA DE
CARVALHO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E
ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de agosto de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 3003673-52.2020.8.26.0000 - São Bernardo do Campo - VOTO No 28.615/20 2/10
VOTO No 28.615/20
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3003673-52.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO BERNARDO DO CAMPO
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: CAMILA NEGRI REINA DE CARVALHO
INTERESSADA: SECRETARIA ESTADUAL DA SAÚDE DE SÃO
PAULO
Ementa: Agravo de Instrumento
Ação ordinária

Fornecimento de bomba de infusão contínua Minimed 640® e
insumos prescritos a portadora de “diabetes tipo I”

Admissibilidade
Dever do Estado
Artigo 196 da
Constituição Federal
“Periculum in mora” evidente

Precedentes deste Tribunal, do Colendo Superior Tribunal de
Justiça e da Suprema Corte Desprovimento do recurso.
I Trata-se de agravo de instrumento contra a r. decisão de
primeiro grau que deferiu a tutela de urgência requerida em ação ordinária,
objetivando o fornecimento de bomba de infusão contínua Minimed 640G®, e
insumos prescritos para o tratamento de saúde da autora/agravada, portadora
de “diabetes mellitus tipo 1”.
Denegado efeito suspensivo ao recurso, foram dispensadas
informações do juízo e intimação para resposta.
É o relatório.
II O agravo, “data venia”, não merece acolhimento.
Consequência dos preceitos expressos nos artigos 23, inciso II, e
196 da Constituição Federal, forçoso reconhecer que a saúde é concebida
como “direito de todos e dever do Estado”, que a deve garantir, pois, de

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forma efetiva, não só “mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos”, como também que
proporcionem o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação”.
Consoante já decidiu a Egrégia Câmara Especial deste Tribunal,
ao conhecer de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado
de São Paulo, com o objetivo de compelir a Fazenda Pública estadual a prestar
atendimento especializado a menor portador de deficiência (Apelação Cível no
24.332-0 JTJ 179/12): “Há que se entender que, quando o artigo 196 da
Constituição da República estabelece “a saúde é direito de todos e dever do
Estado ...”, está a dirigir-se não só à União, como aos Estados e Municípios,
cujas ações e serviços públicos de saúde devem integrar regionalizada e
hierarquizada, consistindo em sistema único (Sistema Único de Saúde SUS),
organizado de acordo com o artigo 198 e observadas as atribuições do artigo
200 da mesma Carta”.
No caso específico dos autos, embora diverso o objeto do pedido
pormenorizado na petição inicial, ou seja, no sentido de compelir o Poder
Público a fornecer o sistema de infusão contínua de insulina e insumos
prescritos à agravada, outro não se apresenta, no substancial, o dever do
Estado de assegurar assistência integral à saúde, também a farmacêutica, em
conformidade com os preceitos já mencionados da Constituição Federal,
tratando-se, pois, de responsabilidade solidária entre todos os entes
federativos.
Sem cabimento a alegação de ausência de indispensabilidade da
bomba de insulina prescrita em detrimento daquela disponibilizada pela rede
pública, visto que o relatório médico apresentado (fls. 25 e 88 dos autos

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principais) ressalta a necessidade de controle constante de glicemias diante
dos episódios frequentes de hipoglicemias severas e assintomáticas que
podem colocar em risco a vida .
Em
casos
similares,
aliás,
esta
Corte
tem
decidido,
reiteradamente, pela admissibilidade de medidas liminares ou de antecipação
de tutela, em face da precisão de exame do direito suposto e reivindicado à luz
da razão prática, bem como do “periculum in mora”.
Nesse sentido: a) Agravo de Instrumento no 81.1685 São Paulo -
Sétima Câmara de Direito Público - Relator Sérgio Pitombo v.u. JTJ
224/251 (com referência, inclusive, ao Agravo de Instrumento no 103.885-5, da
Colenda Segunda Câmara, j. 9.3.99 Relator Vanderci Álvares v.u.); b)
Agravo de Instrumento no 154.102-5 São Paulo Oitava Câmara de Direito
Público Relator Antonio Villen v.u. JTJ 230/244; c) Agravo de Instrumento
no 176.654-5 São Paulo Sétima Câmara de Direito Público Relator Torres
de Carvalho v.u. JTJ 234/264; d) Agravo de Instrumento no 86.815-5 São
Paulo Oitava Câmara de julho de 1998 de Direito Público Relator Toledo
Silva v.u. JTJ 222/251; e) Agravo de Instrumento no 158.371-5 São Paulo
Nona Câmara de Direito Público Relator Rui Cascaldi v.u. JTJ 232/261.
Também, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso
Especial no 127.604-RS, em que foi Relator o Ministro Garcia Vieira, já
deixou assente:
“No nosso entender, os argumentos deduzidos pelo recorrente são
de 'lana caprina', porque não se satisfazem com o alcance e o sentido da norma
maior nem com a melhor exegese das normas da legislação infraconstitucional
alegada como violada.
Assegurar-se o direito à vida a uma pessoa, propiciando-lhe

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medicação específica que lhe alivia até mesmo sofrimentos e a dor de uma
moléstia ou enfermidade irreversível, não é antecipar a tutela jurisdicional
através de medida cautelar, mas garantir-lhe o direito de sobrevivência.
Parece-nos antes de tudo, assegurar o primado da hierarquia das
normas jurídicas fazendo com que os instrumentos legais infraconstitucionais
sejam realmente interpretados à luz dos princípios do sistema jurídico
constitucional” (RSTJ 106/109).
Outrossim, no Mandado de Segurança no 11.183-PR, de relatoria
do Ministro José Delgado, confira-se:
“EMENTA: Constitucional Recurso ordinário Mandado de
segurança objetivando o fornecimento de medicamento (Riluzol/Rilutek) por ente
público à pessoa portadora de doença grave: Esclerose Lateral Amiotrófica
ELA Proteção de direitos fundamentais Direito à vida (art. 5o, caput,
CF/1988) e direito à saúde (arts. 6o e 196, CF/1988) Ilegalidade da autoridade
coatora na exigência de cumprimento de formalidade burocrática.
1. A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da
Democracia está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o
homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática
exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida
porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da
recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria
vida.
2. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos,
indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na
Constituição da República nos artigos 6o e 196.
3. Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à
população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos

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necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido
de emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício
almejado (STF, Ag. n. 238.328-RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 11.5.1999;
STJ, REsp n. 249.026-PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 26.6.2000).
4. Despicienda de quaisquer comentários a discussão a respeito de
ser ou não a regra dos arts. 6o e 196 da CF/1988, normas programáticas ou de
eficácia imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio
maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que “a saúde é
direito de todos e dever do Estado” (art. 196).
5. Tendo em vista as particularidades do caso em concreto, faz-se
imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que
princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo:
decidir pela preservação da vida.
6. Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e
sim, considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do
legislador, mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna
garantidores do direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se
ressaltar o atendimento das necessidades básicas dos cidadãos.
7. Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público
(Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) indicado para o
tratamento da enfermidade da recorrente” (RSTJ 138/52).
Por último, impõe-se observar a orientação da Suprema Corte, no
sentido de consistir em dever constitucional do Poder Público assegurar o
direito à saúde, destacando-se do Informativo no 210, RE no 271.286/RS,
Relator o Ministro Celso de Mello:
“O direito subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica

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indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição
da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem
incumbe formular e implementar políticas sociais e econômicas idôneas que
visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o
acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O
direito à saúde além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas
representa consequência constitucional indissociável de
direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua
atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se
indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que
por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A
INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-
LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE O caráter
programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro
não pode converter-se em
promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando
justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável
de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental
do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS
CARENTES O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de
distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas
portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da
Constituição da República (arts. 5o, “caput”, e 196) e representa, na concreção
do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das

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pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a
consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade.
Precedentes do STF”
Também, no Informativo no 179, RE no 195.192/RS, Relator o
Ministro Marco Aurélio, confira-se: “... a Turma manteve acórdão do Tribunal
de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que reconhecera a obrigação de o
mesmo Estado fornecer, de forma gratuita, medicamentos fabricados
exclusivamente nos Estados Unidos da América e na Suíça, para menor
impúbere, portador de doença rara”.
Portanto, incorporados os fundamentos supracitados, forçoso
reconhecer que exigências burocráticas e a legislação infraconstitucional não
podem sobrepor-se ao que estabelece o artigo 196 da Constituição Federal.
Ademais, ao Judiciário compete tornar efetivo tal direito, no caso
de omissão ou inércia do Poder Público, o que não se confunde com o poder-
dever da Administração de gerir os recursos destinados à saúde pública.
Na espécie, os documentos apresentados comprovam a
enfermidade e a necessidade da bomba de infusão e insumos prescritos, além
da condição da autora de hipossuficiente para suportar o tratamento em
questão, sendo o bastante, portanto, para legitimar a sua pretensão, evidente o
“periculum in mora”.
Por outro lado, pacífico o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça quanto à admissibilidade de cominação de multa diária
contra a Fazenda Pública, como meio coercitivo para o cumprimento de
obrigação de fazer.
Nesse sentido, confira-se: “ADMINSITRATIVO E PROCESSUAL
CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. MANDADO

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DE SEGURANÇA. DECISÃO LIMINAR DETERMINANDO A REALIZAÇÃO DE
EXAME. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA
POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. POSSIBILIDADE.
ASTREINTES FIXADAS EM R$ 2.000,00. REVISÃO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO” (AREsp 335.859/AP, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, DJ. 05.9.2013).
Na mesma linha de orientação, o decidido por esta Colenda
Câmara, no Agravo de Instrumento no 209.502-5, de relatoria do eminente
Desembargador Rui Stoco, com a seguinte ementa: “Agravo de Instrumento
Fazenda Pública Multa cominatória (“astreinte”) Ação ordinária contra ela
movida, em fase de execução Citação para cumprir a obrigação de fazer
Prazo de 60 dias sob pena de aplicação de multa diária por dia de atraso
Admissibilidade Recurso não provido A multa (astreinte), prevista como
sanção na lei de regência tem por objetivo obrigar o vencido a cumprir a
obrigação, a lei não exclui a Fazenda Pública dessa obrigação, pois segundo a
sua dicção qualquer pessoa submete-se a essa imposição. Não se pode olvidar
que os privilégios que se concedem a determinados entes, quando figurem no
pólo ativo ou passivo da ação judicial, devem ter previsão legal expressa, pois
tratamento processual desigual, ademais de ofender o princípio da isonomia,
não se presume”.
Ademais, a multa diária sequer foi estabelecida, não sendo o
caso, pois, de falar-se em redução.
Quanto ao prazo, eventual prorrogação deve ser requerida ao
juízo de origem, comprovando-se lá a necessidade.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimento ao recurso.

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OSVALDO MAGALHÃES
Relator