Tribunal: TJSP
Processo: 2126595-15.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000811175
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2126595-15.2020.8.26.0000, da Comarca de Ourinhos, em que é paciente
GABRIEL HENRIQUE BRAZ SANTOS, Impetrantes ROBERTO ZANONI
CARRASCO e ANA CAROLINA PIMENTEL.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por votação unânime, conheceram
da impetração em favor do paciente GABRIEL HENRIQUE BRAZ SANTOS, e
concederam a ordem, para a concessão da liberdade provisória ao paciente e aos
corréus VALDIR FERREIRA NETO e WELINGTON RODRIGO TENORIO
CAVALCANTE, expedindo-se os competentes alvarás de soltura clausulados em
favor de todos, fixando-lhes as medidas cautelares expostas acima, das quais
deverão ser intimados. Comunique-se ao Juízo de Origem, com urgência, para as
providências cabíveis.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
VICO MAÑAS (Presidente sem voto), AMABLE LOPEZ SOTO E JOÃO
MORENGHI.
São Paulo, 29 de setembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2126595-15.2020.8.26.0000 -Voto no 1532
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Habeas Corpus Criminal no 2126595-15.2020.8.26.0000
Impetrantes: Roberto Zanoni Carrasco e Ana Carolina Pimentel
Paciente: Gabriel Henrique Braz Santos
Corréus: Valdir Ferreira Neto e Welington Rodrigo Tenorio Cavalcante
Comarca: Ourinhos
Voto no 1532
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Ausência
de nulidade quanto à possível fundamentação do
decreto preventivo com base em documentos não
existentes nos autos e sequer juntados pelo
Ministério Público Situação referente a outro réu-
Prisão preventiva Decisão fundamentada - Réu
primário
Quantia de drogas apreendidas não
exacerbada
Princípio da proporcionalidade

Manifestação favorável da Procuradora de Justiça
durante sessão de julgamento por videoconferência,
em relação a este paciente
Reanálise da
necessidade da prisão preventiva dos corréus
Cabimento de medidas cautelares diversas da
prisão para todos
ORDEM CONCEDIDA,
estendendo-se os efeitos aos corréus Valdir e
Welington.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pelo(a) advogado(a) Dr(a)
Roberto Zanoni Carrasco, inscrito na OAB/SP no 120.071, e pelo(a) advogado(a)
Dr(a) Ana Carolina Pimentel, inscrita na OAB/SP no 407.822, em favor de
GABRIEL HENRIQUE BRAZ SANTOS, que figura como paciente, no qual aponta
como autoridade coatora o(a) MM. Juiz(a) de Direito da 2a Vara Criminal da
Comarca de Ourinhos, nos autos de no 1501161-13.2020.8.26.0408, pela conversão
da prisão em flagrante do paciente em preventiva, com alegação de que a prisão
configura constrangimento ilegal.
Relata(m) que os policiais receberam uma denúncia anônima
dando conta que o paciente iria comprar entorpecentes, quando se dirigiram ao local,

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“onde então avistaram o Paciente Gabriel conversando com Wellington, inclusive
realizando gravação e suposta entrega de UMA NOTA DE DINHEIRO, EM CUJA
GRAVAÇÃO
APRESENTADA
PELOS
PMs
NA
VERDADE
NADA,
ABSOLUTAMENTE NADA SE VÊ DE CONCRETO.”
Sustenta(m), em síntese, que o paciente asseverou que comprou os
entorpecentes para uso próprio, descrevendo as pessoas que o venderam; que ele não
é traficante, e sim usuário; que o(a) paciente é primário(a), trabalha e tem residência
fixa; que não houve fundamentação satisfatória para decretação da prisão preventiva,
a qual se baseou em gravidade abstrata; que a decisão que converteu o flagrante em
preventiva é nula, pois a autoridade coatora fundamentou sua decisão com base em
documentos não existentes nos autos e sequer juntados pelo Ministério Publico ou
por ele referido, ferindo a inércia do magistrado, atuando como se fosse um
acusador; que a pesquisa realizada pela autoridade coatora se referem a processos da
infância, cujos autos tramitam por segredo de justiça, sendo que a defesa não teve
acesso; que a autoridade coatora também feriu o disposto no artigo 315 do Código
de Processo Penal, apontando conceitos jurídicos indeterminados para fundamentar
sua decisão, com vaga fundamentação; que as provas levam a concluir a participação
no delito a ele atribuído não são suficientes a ensejar a manutenção da prisão
preventiva do paciente; que o paciente não é perigoso, e o delito não envolveu grave
violência ou ameaça.
Pleiteia(m) a concessão de liminar, a fim de que seja concedida ao
paciente a liberdade provisória sem fiança, expedindo-se em seu favor o competente
alvará de soltura, com aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, e a
posterior concessão, em definitivo, da ordem, para que o(a) paciente responda a ação
penal em liberdade.
A liminar foi indeferida nas folhas 193/196 deste feito,
oportunidade em que foi determinada a requisição de informações à autoridade
coatora, sendo que as informações foram prestadas nas folhas 199/241.
Em seguida, os autos foram remetidos à Procuradoria Geral de
Justiça, que em seu parecer de folhas 244/249, manifestou-se pela denegação da

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ordem.
Prosseguindo, no dia 22/09/2020, após sustentação oral realizada
pelo impetrante durante sessão de julgamento por videoconferência desta Colenda
12a Câmara Criminal, a Procuradora de Justiça, Dra. Jaqueline Mara Lorenzetti
Martinelli, manifestou-se pela concessão da ordem ao paciente, com a fixação de
medidas cautelares, inclusive dever de permanecer em seu domicílio durante o
repouso noturno e aos finais de semana, por motivos que serão detalhados neste
voto.
Assim, o processo foi retirado da pauta de julgamento, para
apreciação, inclusive, da manifestação ministerial.
É o relatório.
Insurge-se o(a) impetrante contra ato do Juízo da 2a Vara Criminal
da Comarca de Ourinhos, consistente na conversão da prisão em flagrante do(a)
paciente em preventiva, alegando que esta se mostra desnecessária no presente caso,
por não estarem presentes os requisitos legais, vez que o paciente é primário,
trabalha, tem residência fixa, é apenas usuário, além de a fundamentação
apresentada no decreto prisional ter sido insatisfatória, baseando-se na gravidade
abstrata do delito e apontando conceitos jurídicos indeterminados para fundamentar
sua decisão. Alegam também que as provas são insuficientes para ensejar a
manutenção da prisão preventiva do paciente e que a decisão que converteu o
flagrante em preventiva é nula, vez que fundamentada com base em documentos não
existentes nos autos e sequer juntados pelo Ministério Publico, ou por ele referido.
Primeiramente, como mencionei no despacho que indeferiu a
liminar de folhas 193/196, a alegação de nulidade decorrente de uma possível
fundamentação do decreto preventivo com base em documentos não existentes nos
autos e sequer juntados pelo Ministério Publico ou por ele referido, não merece
prosperar. Isto porque a certidão do distribuidor referente aos atos infracionais do
paciente, usada como fundamentação, como colocam os impetrantes na inicial, se
encontra na folha 115 destes autos (folha 96 dos autos de origem), não havendo

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qualquer tipo de ilegalidade.
Prosseguindo, a decisão que converteu a prisão em flagrante do
paciente e dos corréus em preventiva (folhas 145/151 dos autos de origem) mostrou-
se devidamente fundamentada:
“Como se vê, há nos autos indícios suficientes de materialidade do delito de
tráfico de drogas, haja vista a quantidade do entorpecente apreendido, isto é,
239,69 gramas de maconha na totalidade.
Enquanto no que toca à autoria, observa-se a existência de gravação visual
apresentada pelos agentes militares, imagens que denotam, a priori, Gabriel
entregando o que parecem ser cédulas no valor de cem reais para Wellington
e, segundos depois, conforme narrativa dos policiais, este entregou a quantia
de maconha apreendida na posse de Gabriel.
Não se descuida de que o autuado Valdir não apareça nas imagens, porém as
testemunhas do flagrante asseveraram que Wellington se fazia acompanhar
por ele, o qual tinha em sua posse R$ 200,00 em duas notas de cem reais no
momento da abordagem, enquanto Wellington não tinha qualquer quantia em
dinheiro, sendo possível depreender, em juízo de cognição sumária, de que a
importância em questão era o valor que Gabriel entregou a Wellington,
conforme imagem carreada ao auto de prisão em flagrante.
Convém, ainda, pontuar que a quantidade de drogas apreendidas na posse de
Gabriel e em seu quarto, afastam, em juízo perfunctório, a figura do mero
usuário, sem prejuízo do que as investigações e a colheita de provas possam
evidenciar em momento oportuno.
Dessa forma, as circunstâncias postas a apreciação denotam suposta
negociação de entorpecentes pelos autuados e considerando a quantia de
maconha apreendida, deve haver resposta estatal condizente com a gravidade
da conduta.”

Posteriormente, a d. Juíza de piso reanalisou a necessidade da
prisão do paciente, mantendo o cárcere por entender permanecerem os requisitos que
motivaram a conversão do flagrante em preventiva, reforçando, ainda, o risco de
reiteração delitiva, dado o histórico pregresso negativo, como se vê do seguinte
trecho das folhas 335/338 dos autos originários:
“Além disso, deve-se considerar evidentemente o histórico de envolvimento
dos acusados Wellington e Gabriel com a traficância de drogas desde a adolescência,
conforme estampado nos antecedentes infracionais pesquisados junto ao sistema
informatizado (fls. 92/93 e 96, respectivamente). Indubitavelmente, a manutenção da
prisão preventiva decretada está perfeitamente lastreada na garantia da ordem
pública e do perigo gerado pelo estado de liberdade dos imputados, pois a dinâmica
dos fatos, desde a fase inicial acerca da denúncia recebida e demais elementos

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probatórios produzidos a partir da ação policial de campana, aponta sério
envolvimento destes com o narcotráfico, especialmente pelo envolvimento pretérito
de parte dos envolvidos com tal criminalidade deste a juventude, ressaltado pelo
apontamento de ato infracional análogo ao tráfico de drogas. (...)
Destarte, inalterado o panorama fático que ensejou a aplicação da custódia
cautelar provisória dos três acusados em conjunto às peculiaridades demonstradas
pelo "modus operandi" relativo a possível comercialização das drogas apreendidas a
estes imputada, bem como o possível risco de reiteração delitiva, dada a persistência
dos acusados no envolvimento delituoso, a segregação cautelar deve permanecer,
com o escopo da garantia da ordem pública.”
Assim, a liminar restou indeferida, no despacho às folhas 193/196
destes autos, pelos seguintes motivos:
“E, de fato, em breve conferência aos autos, verifica-se que está presente a gravidade
concreta aduzida pela autoridade coatora, pois embora seja primário, há indícios de que o
paciente esteja bastante envolvido com a traficância, tendo sido captado por imagens em
típica atividade de mercancia, abrigando em sua casa mais uma quantidade considerável de
entorpecente (quase 200 gramas líquidas de maconha, segundo laudo de folhas 45/48 destes
autos) e petrechos (boletim de ocorrência de folhas 31/35), que, aliados ao seu histórico
pregresso infracional desfavorável (folha 115), justificam a necessidade, por ora, da
manutenção de sua custódia preventiva para a garantia da ordem pública.
Vale consignar que as passagens por atos infracionais, apesar de não configurarem
reincidência, justificam a conversão do flagrante em preventiva com fundamento na
periculosidade do paciente e em nome da preservação da ordem pública, conforme
entendimento do STJ, pacificado no julgamento do RHC 63855/MG, cuja ementa segue:
'RECURSO EM HABEAS CORPUS. RELEVÂNCIA DA
QUESTÃO JURÍDICA POSTA. AFETAÇÃO DO WRIT À
TERCEIRA SESSÃO. FINALIDADE DE ESTABELECER
DIRETRIZES INTERPRETATIVAS PARA CASOS FUTUROS
SEMELHANTES. MISSÃO DO STJ COMO CORTE DE
PRECEDENTES.
PRISÃO
PREVENTIVA.
PRÁTICA
PRETÉRITA DE ATOS INFRACIONAIS. PROBABILIDADE
DE RECIDIVA DO COMPORTAMENTO CRIMINOSO. JUÍZO
DE CAUTELARIDADE BASEADO NA PERICULOSIDADE
DO AGENTE VERSUS PROTEÇÃO ESTATAL À CRIANÇA E
AO
ADOLESCENTE
(ECA,
ART.
143).
DEVER
DE
PROTEÇÃO QUE CESSA COM A MAIORIDADE DO
ACUSADO. LIBERDADE COMO RISCO DE DANO À
ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA A
DECRETAÇÃO DA MEDIDA EXTREMA. NECESSIDADE
DE PONDERAÇÃO PELO MAGISTRADO QUANTO: I) À
GRAVIDADE CONCRETA DO ATO INFRACIONAL; II) À
DISTÂNCIA TEMPORAL ENTRE OS REGISTROS DA VIJ E
A CONDUTA ENSEJADORA DA PRISÃO PREVENTIVA; III)
À
COMPROVAÇÃO
DA
OCORRÊNCIA
DOS
ATOS
INFRACIONAIS. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS PELA
DECISÃO ORA IMPUGNADA. LEGALIDADE DA PRISÃO
RESPALDADA
POR
OUTROS
FUNDAMENTOS
DO
DECRETO PREVENTIVO. RECURSO DESPROVIDO'.”
Ocorre que durante julgamento do presente writ, em sessão

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por videoconferência realizada no dia 22/09/2020, a douta Procuradora de
Justiça Jaqueline Mara Lorenzetti Martinelli aduziu que os dois atos
infracionais praticados pelo paciente foram análogos ao porte de droga para
uso próprio (artigo 28 da Lei no 11.343/06), e não ao tráfico de drogas (artigo
33, caput, da mesma Lei), e que diante da primariedade do paciente e da
quantia de droga apreendida não ser exacerbada, entendia ser cabível a fixação
de medidas cautelares alternativas à prisão ao paciente, dentre elas o dever de
permanecer em seu domicílio durante o repouso noturno e aos finais de
semana, suficientes para acautelar o processo, garantir a instrução criminal, a
aplicação da lei penal e a ordem pública.
Trata-se de informação de suma importância, pois o histórico
pregresso desfavorável foi considerado como indicativo de maior envolvimento
do paciente com a traficância, a afastar a alegação de desproporcionalidade,
demonstrar o risco à ordem pública e justificar a custódia cautelar do paciente,
motivo pelo qual o processo foi retirado da pauta de julgamento.
Pois bem. Em consulta aos autos indicados na certidão constante
da folha 96 dos autos de origem, verifica-se que houve a prática de um ato
infracional em que consta, como assunto, “decorrente de violência doméstica”, e de
dois atos infracionais análogos à “Posse de Drogas para Consumo Pessoal”,
devidamente constatada por este relator, portanto, a informação prestada pela
digna Procuradora de Justiça.
Para garantir a isonomia entre os réus, foi novamente
verificada a certidão de distribuição de ações da infância e juventude às folhas
92/93 dos autos de origem, em que constam anotações até o ano de 2017, quando o
corréu Welington Rodrigo Tenorio Cavalcante atingiu a maioridade penal,
devendo ser observada a "DISTÂNCIA TEMPORAL ENTRE OS REGISTROS DA
VIJ E A CONDUTA ENSEJADORA DA PRISÃO PREVENTIVA", consoante
entendimento do Superior Tribunal de Justiça colacionado acima. Além disso,
referido réu também é primário (folha 91 dos autos de origem).

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Já em relação ao corréu Valdir Ferreira Neto, não consta, dos autos
de origem, certidão de distribuição de ações da infância e juventude, apesar de
mencionada, pela autoridade coatora, a prática de atos infracionais, o que inclusive
foi pontuado nos autos do Habeas Corpus no 2116632-80.2020.8.26.0000,
impetrado em favor do referido réu, mas não foi devidamente esclarecido. Observo,
ainda, que consoante certidão às folhas 86/87 da origem, o réu é tecnicamente
primário, e não há notícia de envolvimento anterior com a traficância.
Ainda em consulta aos autos de origem, constata-se que a prisão
preventiva de todos os réus foi mantida, nas folhas 335/338 daqueles autos, pela
presença de elementos indicativos de "sério envolvimento destes com o narcotráfico,
especialmente pelo envolvimento pretérito de parte dos envolvidos com tal
criminalidade deste a juventude, ressaltado pelo apontamento de ato infracional
análogo ao tráfico de drogas".
Além disso, após o envio deste writ para julgamento (folha
253), foi reforçada pelos impetrantes, nas folhas 255/256, a informação de que o
paciente e os corréus foram denunciados nas folhas 249/253 dos autos de
origem apenas pela prática do delito de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, “EMBORA O FLAGRANTE TIVESSE OCORRIDO
COM IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO (art. 33)_ e de ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO (art. 35)”.
Assim, considerando-se a primariedade do paciente e dos
corréus, e a existência de condições pessoais favoráveis; a ausência de indícios
de envolvimento prévio, profundo e estável e de dedicação à traficância; que foi
apreendida quantia não exacerbada de entorpecente, qual seja, 222,92 g
(duzentos e vinte e dois gramas e noventa e dois centigramas) de maconha
(folhas 26/29 dos autos de origem); a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal
de Justiça sobre a desproporcionalidade da prisão preventiva quando incide o
disposto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.434/09, cuja aplicação se avizinha; e que
todos os réus estão presos preventivamente desde 26/05/2020, designada audiência
de instrução para 19/11/2020; forçoso reconhecer a desproporcionalidade da

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manutenção da prisão preventiva do paciente e dos corréus, sendo cabível a
concessão de liberdade provisória a todos, com a fixação de medidas cautelares
alternativas à prisão, para garantir a instrução criminal, aplicação da lei penal
no caso concreto e a ordem pública, o que foi devidamente requerido pela
douta Procuradora de Justiça.
Considerando-se que apesar dos elementos indicados acima,
não se pode ignorar o fato de que se tratam de três réus denunciados pela
prática, em concurso de agentes, do delito de tráfico de drogas, entendo
proporcional e adequada ao caso a fixação das seguintes medidas cautelares: i)
compromisso de comparecer ao cartório de origem, para fornecer endereço
atualizado e assinar termo de compromisso e ciência das cautelares impostas, a ser
expedido pelo juízo de origem, assim que for revogada a determinação de
suspensão dos comparecimentos, em razão das medidas de contenção à
pandemia do Coronavírus (COVID-19); ii) comparecimento bimestral em Juízo
para informar e justificar suas atividades, após retomado o expediente forense
ordinário; iii) compromisso de comparecimento a todos os atos futuros da ação
penal, principalmente à audiência de instrução designada para 19 de novembro
de 2020, seja de modo virtual ou presencial, a depender da determinação do juízo
a quo; iv) compromisso de não se mudar de residência, isto é, do endereço
informado nos autos sem comunicação ao juízo de origem, assim que possível; v)
dever de permanecer em seu domicílio durante o repouso noturno, das 22 horas
de um dia até as 05 horas da manhã do dia seguinte, e aos finais de semana
Observo que se no futuro, em caso de descumprimento das
medidas cautelares, houver necessidade de decretação da prisão preventiva do
paciente e/ou dos corréus para garantia da aplicação da lei penal no caso
concreto, isso fica desde já autorizado, desde que de modo devidamente
fundamentado e mediante requisição do Ministério Público, tendo em vista o
quanto disposto nos artigos 282, §§ 4o, e 311, “caput”, ambos do Código de
Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei no 13.964/2019.
Ante o exposto, conhece-se da impetração em favor do(a) paciente

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GABRIEL HENRIQUE BRAZ SANTOS, e CONCEDE-SE a ordem, para a
concessão da liberdade provisória ao paciente e aos corréus VALDIR FERREIRA
NETO e WELINGTON RODRIGO TENORIO CAVALCANTE, expedindo-se
os competentes alvarás de soltura clausulados em favor de todos, fixando-lhes as
medidas cautelares expostas acima, das quais deverão ser intimados. Comunique-se
ao Juízo de Origem, com urgência, para as providências cabíveis.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator