Tribunal: TJSP
Processo: 1003593-75.2019.8.26.0318
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Flora Maria Nesi Tossi Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
res, quando impertinentes ao deslinde do feito.

MÉRITO - Laudo pericial elaborado nos autos que comprova a exposição do autor a agentes insalubres em grau máximo – Prova pericial devidamente fundamentada - Natureza declaratória do laudo pericial, que enseja o direito do servidor ao recebimento das diferenças retroativas do adicional de insalubridade, respeitada a prescrição quinquenal – Precedentes. Adicional de Insalubridade que não se incorpora ao vencimento e não incide nos reflexos de 13o salário, férias, licença prêmio e descanso semanal remunerado, mas deve ser considerado no cálculo das horas extras – reforma da r. sentença neste ponto.

Consectários legais - Observância ao decidido no Tema no 810, pelo E. STF.

R. sentença parcialmente reformada, tão somente no tocante à impossibilidade de reflexos do adicional de insalubridade no 13o salário, licença prêmio, descanso semanal remunerado e férias.

RECURSO DE APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1003593-75.2019.8.26.0318; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 25/09/2020; Data de Registro: 25/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Insalubridade

Relator(a):

Flora Maria Nesi Tossi Silva

Comarca:

Leme

Órgão julgador:

13a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

25/09/2020

Data de publicação:

25/09/2020

Ementa:
APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - LEME – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DENTISTA – Pretensão do autor à condenação da Municipalidade ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), o qual tem sido pago pelo Poder Público em grau médio, com reflexos no 13o. salário, férias, abono, licenças prêmio e demais gratificações – R. sentença de procedência – Apelo da

Ementa:
APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - LEME – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – DENTISTA – Pretensão do autor à condenação da Municipalidade ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), o qual tem sido pago pelo Poder Público em grau médio, com reflexos no 13o. salário, férias, abono, licenças prêmio e demais gratificações – R. sentença de procedência – Apelo da Municipalidade.

PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – Possibilidade do magistrado indeferir quesitos suplementares, quando impertinentes ao deslinde do feito.

MÉRITO - Laudo pericial elaborado nos autos que comprova a exposição do autor a agentes insalubres em grau máximo – Prova pericial devidamente fundamentada - Natureza declaratória do laudo pericial, que enseja o direito do servidor ao recebimento das diferenças retroativas do adicional de insalubridade, respeitada a prescrição quinquenal – Precedentes. Adicional de Insalubridade que não se incorpora ao vencimento e não incide nos reflexos de 13o salário, férias, licença prêmio e descanso semanal remunerado, mas deve ser considerado no cálculo das horas extras – reforma da r. sentença neste ponto.

Consectários legais - Observância ao decidido no Tema no 810, pelo E. STF.

R. sentença parcialmente reformada, tão somente no tocante à impossibilidade de reflexos do adicional de insalubridade no 13o salário, licença prêmio, descanso semanal remunerado e férias.

RECURSO DE APELAÇÃO DA MUNICIPALIDADE PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786487
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1003593-75.2019.8.26.0318, da Comarca de Leme, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE LEME e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado CONRADO
VASCONCELOS DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1003593-75.2019.8.26.0318 -Voto no
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VOTO No 17.425 (processo digital)
APELAÇÃO No 1003593-75.2019.8.26.0318
No NA ORIGEM: 1003593-75.2019.8.26.0318
COMARCA: LEME (3a VARA CÍVEL)
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE LEME
APELADO: CONRADO VASCONCELOS DA SILVA
MM. JUIZ DE PRIMEIRO GRAU: Paulo Márcio Mendes Picolo
APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - LEME
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DENTISTA Pretensão
do autor à condenação da Municipalidade ao pagamento do
adicional de insalubridade em grau máximo (40%), o qual tem
sido pago pelo Poder Público em grau médio, com reflexos no 13o.
salário, férias, abono, licenças prêmio e demais gratificações R.
sentença de procedência Apelo da Municipalidade.
PRELIMINAR CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA
Possibilidade do magistrado indeferir quesitos suplementares,
quando impertinentes ao deslinde do feito.
MÉRITO - Laudo pericial elaborado nos autos que comprova a
exposição do autor a agentes insalubres em grau máximo Prova
pericial devidamente fundamentada - Natureza declaratória do
laudo pericial, que enseja o direito do servidor ao recebimento das
diferenças retroativas do adicional de insalubridade, respeitada a
prescrição quinquenal Precedentes. Adicional de Insalubridade
que não se incorpora ao vencimento e não incide nos reflexos de
13o salário, férias, licença prêmio e descanso semanal remunerado,
mas deve ser considerado no cálculo das horas extras reforma da
r. sentença neste ponto.
Consectários legais - Observância ao decidido no Tema no 810,
pelo E. STF.
R. sentença parcialmente reformada, tão somente no tocante à
impossibilidade de reflexos do adicional de insalubridade no 13o
salário, licença prêmio, descanso semanal remunerado e férias.
RECURSO
DE
APELAÇÃO
DA
MUNICIPALIDADE
PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação pelo procedimento comum ajuizada por
CONRADO VASCONCELOS DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE

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LEME. Aduz o autor ser ocupante do cargo público de Dentista do
Município de Leme desde a data de 10.07.2000, e que, por estar exposto
habitual
e
permanentemente
a
agentes
biológicos
e
doenças
infectocontagiosas, faz jus à percepção de adicional de insalubridade em grau
máximo (40%), nos termos da Lei Complementar Municipal no 564/2009.
Pleiteia a condenação da Municipalidade ao pagamento das diferenças
devidas a título de adicional de insalubridade em grau máximo (40% sobre
seu vencimento, com reflexos sobre 13o salário, férias, 1/3 de férias, abono,
licença prêmio e gratificações,), desde seu ingresso no serviço público.
Foram acostados à petição inicial demonstrativos de pagamento
do autor (fls. 13/15), documentos pessoais (fl. 16), termo de posse no cargo
público (fl. 17), cópia da Lei Complementar Municipal no 564/2009 (fls.
18/73) e da Lei Complementar Municipal no 593/2011 (fl. 74/140), laudo
pericial em caso paradigma (fls. 141/202), bem como demais paradigmas (fls.
203/276).
Custas devidamente recolhidas pelo autor (fls. 285/291 e
296/298).
Contestação pela Municipalidade (fls. 314/336), alegando,
preliminarmente, a ocorrência de prescrição, e, no mérito, a improcedência da
demanda. Réplica às fls. 422/426.
Devidamente intimadas a especificarem os meios de prova que
pretendessem produzir (fl. 429), a Municipalidade requereu a produção de
prova testemunhal (fls. 430/431), e o autor a produção de prova pericial e

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testemunhal (fls. 432/433).
Proferido r. despacho saneador (fls. 434/435), determinando-se a
produção de prova pericial.
Elaborado laudo pericial por expert de confiança do Juízo (fls.
454/482). A Municipalidade manifestou-se acerca da prova produzida (fls.
485/491), juntando parecer de assistente técnico (fls. 492/507) e documentos
(fls. 508/548), e o autor manifestou sua concordância com a prova
confeccionada nos autos (fl. 549).
Sobreveio r. sentença de fls. 550/560, proferida em 11.05.2020,
cujo relatório adoto, que julgou procedente o pedido inicial, nos seguintes
termos:
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE esta AÇÃO ORDINÁRIA, para
condenar o réu ao pagamento de adicional de insalubridade à parte autora
com a sua classificação em grau máximo (adicional de 40% - quarenta por
cento) sobre o vencimento inicial, com o pagamento das diferenças devidas,
observada a prescrição quinquenal.
Referido adicional incidirá sobre o vencimento do cargo, com reflexos
nas horas extraordinárias, 13o salários, licença prêmio, descanso semanal
remunerado e férias (incluído o respectivo terço constitucional), tudo com
base nos artigos 487, inciso I, do CPC de 2015, 39, § 1o, inciso III, da
Constituição da República de 1988 e 56 da Lei Complementar Municipal no
564 de 2009.
Determino, ainda, expressamente que a Municipalidade ré proceda ao
apostilamento do título para reconhecimento do recebimento do adicional
no grau máximo, como efeito do julgado, assim como se reconhece a
natureza alimentar das verbas.
O quantum devido será apurado em fase de liquidação de sentença, por
arbitramento (artigo 509, inciso I, do CPC de 2015).
A correção monetária e os juros de mora serão feitos nos termos da
fundamentação supra.
O termo inicial de incidência dos consectários legais será a data em que
o adicional de insalubridade no grau máximo deixou de ser pago
juntamente com a remuneração mensal auferida pela parte servidora
autora, podendo haver compensação com valores pagos a título de

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adicional de insalubridade em grau mínimo ou médio.
Arbitro honorários periciais definitivos em R$ 3.000,00, diante do
extenso trabalho realizado e também pelos deslocamentos feitos pelo Perito,
que é residente em outra Comarca.
Sentença de natureza ilíquida sujeita a reexame necessário (Súmula no
490 do STJ).
A Municipalidade vencida deverá reembolsar a parte autora em todas as
custas, despesas processuais e inclusive honorários periciais por esta
última dispendidas no curso da ação, quantias estas que serão
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora de 0,5% desde os
respectivos desembolsos.
No mais, a Fazenda Municipal é isenta de custas e despesas processuais
(artigo 6o da Lei Estadual 11.608/03).
Quanto aos honorários advocatícios de sucumbência devidos pela
Municipalidade, como estamos diante de sentença ilíquida, a definição do
percentual dos honorários sobre o valor do proveito econômico obtido
somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do inciso II do §
4o do artigo 85 do CPC de 2015.
Oportunamente, ao arquivo.
P.I.C.” (fls. 558/560)
Apela a Municipalidade (fls. 567/586), aduzindo, em síntese,
que: a) preliminarmente, houve cerceamento de seu direito de defesa, em
virtude do indeferimento da produção de prova testemunhal e da ausência de
resposta do perito aos quesitos complementares formulados; b) no mérito, o
autor somente faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade em grau
médio, conforme já é reconhecido pelo Poder Público, e que o
reconhecimento do direito à majoração do adicional somente pode ser feita a
partir de laudo oficial do ente federativo; c) o pagamento do adicional de
insalubridade não pode retroagir, devendo incidir somente a partir da data de
elaboração de laudo técnico; d) o adicional de insalubridade não pode incidir
reflexos sobre o 13o salário, férias e horas extras; e) os juros de mora não
podem incidir antes da citação. Pugna pelo acolhimento da preliminar
arguida, determinando-se a devolução dos autos à origem para realização de
nova perícia e produção de prova testemunhal. No mérito, pleiteia a reforma
integral da r. sentença, e, subsidiariamente, pela incidência do adicional de

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insalubridade somente sobre o vencimento inicial do cargo, sem reflexos e
sem efeito retroativo.
Recurso tempestivo, isento de preparo por determinação legal
(art. 1.007, §1o, do CPC/2015), acompanhado de contrarrazões (fls. 590/596).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
A r. sentença foi proferida na vigência do Código de Processo
Civil de 2015, e será analisada sob a ótica desse diploma processual.
Primeiramente, não reputo interposto o reexame necessário da
presente demanda pois, ainda que não seja possível determinar com exatidão
o proveito econômico obtido pelo autor, a comparação entre os períodos em
que o autor recebeu adicional de insalubridade em patamar supostamente
inferior (respeitada a prescrição quinquenal) e os demonstrativos de
pagamento juntados pelo autor (relativos ao meses de fevereiro a abril de
2019 fls. 13/15), permitem que se conclua que tal montante é certamente
inferior ao limite de 100 (cem) salários mínimos, previsto no art. 496, §3o, III,
do CPC/2015, ainda que computada incidência de juros e correção monetária.
Pois bem.
Trata-se de ação pelo procedimento comum em que o autor
pleiteia o reconhecimento de seu direito à majoração do adicional de
insalubridade percebido (com o respectivo pagamento das diferenças

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devidas), na medida em que, apesar de já perceber referido adicional pela
Municipalidade (em grau médio), alega fazer jus ao recebimento do adicional
em grau máximo, devendo o adicional de insalubridade incidir sobre seus
vencimentos, com reflexos no 13o salário, horas extras, férias acrescidas do
terço constitucional e licença prêmio.
Antes de adentrar ao mérito do recurso de apelação interposto
pela Municipalidade, convém afastar a preliminar arguida pela apelante
quanto à ocorrência de cerceamento de seu direito de defesa, em virtude de
não ter sido acolhido o pedido de resposta aos quesitos complementares
formulados, bem como do indeferimento da prova testemunhal requerida.
Isto porque, no tocante ao indeferimento da produção de prova
testemunhal, não se desconhecendo que a Municipalidade manifestou seu
interesse na produção de tal meio de prova tempestivamente (fls. 430/431),
aponto que a prova pericial elaborada nos presentes autos, juntamente com a
documentação acostada pelas partes, já se mostram suficiente para comprovar
o direito ou não do autor ao seu direito à majoração do grau de adicional de
insalubridade.
O direito ao recebimento de adicional de insalubridade (em
qualquer de seus graus) depende da constatação técnica de que o servidor
publico exerce suas funções com exposição habitual e permanente a agentes
químicos, físicos, biológicos ou naturais insalubres. Com isso, a prova
pericial não teria o condão de apresentar elementos técnicos sobre o grau de
exposição do servidor, devendo tal constatação ser realizada por expert na
área da área.

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Sobre esse ponto, reputo como correta a fundamentação trazida
pelo Juízo “a quo” quando do indeferimento da produção da prova
testemunhal requerida, no sentido de que “pertinente apenas a produção de
prova pericial, já que apenas um expert com conhecimento técnico poderá
avaliar a existência de agentes nocivos ou insalubres durante a jornada de
trabalho” (fls. 434/435).
Não é demais lembrar que o juiz é o destinatário das provas,
apreciando-as sempre em consonância com os fatos e circunstâncias dos
autos, competindo-lhe, ainda, o indeferimento das diligências inúteis ou
meramente protelatórias, em consonância com os artigos 370 e 131, ambos do
CPC/2015.
Quanto
aos
quesitos
suplementares
formulados
pela
Municipalidade (fls. 438/439), reputo que incumbe ao Il. Juízo, ademais,
indeferir os quesitos impertinentes, consoante expressamente dispõe o art.
470, I, do CPC/2015.
Considerando a ampla liberdade na condução do processo e o
livre convencimento motivado de que dispõe o Juízo, o Il. Magistrado
Singular, no caso, considerou suficientes os elementos constantes dos autos
para a solução da controvérsia, entendendo pela desnecessidade de quesitos
complementares e demais esclarecimentos periciais.
Destarte, verifica-se que a r. sentença de fls. 550/560 está bem
fundamentada, não havendo prejuízo às partes em razão do julgamento do
feito no estado em que se encontrava, não havendo, pois, que se falar em

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cerceamento de defesa.
Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito do
recurso de apelação interposto pela Municipalidade.
No que se refere ao direito dos trabalhadores à percepção dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, preceitua o art. 7o, XXIII, da
Constituição Federal:
“Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas,
insalubres ou perigosas, na forma da lei.”
Por sua vez, a garantia ao adicional de insalubridade ou
periculosidade trazida pela Constituição Federal de 1988 no artigo acima
descrito foi inicialmente estendida aos servidores públicos, conforme art. 39,
§2o da CF/1988 em sua redação original.
Contudo, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional no
19/1998, não subsistiu referida extensão (art. 39, §3o da CF/88), ficando a
cargo dos diversos entes federados a edição de normas para o fim de conceder
ou não o adicional de periculosidade ou insalubridade (art. 29 da CF/88).
No âmbito do Município de Leme, a Lei Complementar
Municipal no 564/2009 (fls. 18/73), parcialmente alterada pela Lei
Complementar Municipal no 593/2011 (fl. 74), “dispõe sobre o Regime
Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Leme, de suas Autarquias
e Fundações”. Particularmente no tocante ao adicional de insalubridade, o

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direito dos servidores púbicos municipais ao recebimento de tal verba é
previsto nos arts. 55 a 62 (fls. 32/34) da seguinte maneira:
“Art. 55. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais
insalubres, ou exercem atividades ou operações perigosas, faz jus a um
adicional, observadas as disposições desta Subseção.
Art. 56. O exercício em condições insalubres assegura a percepção de
adicional de 20% (vinte por cento), 30% (trinta por cento) e 40%
(quarenta por cento) do vencimento inicial do cargo do servidor, segundo
se classifiquem, respectivamente, nos graus mínimo, médio e máximo.
(...)
Art. 58. São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas
que, pela natureza, pelas condições ou pelo método de trabalho, exponham
os servidores a agentes nocivos à saúde, em razão da natureza e do tempo
de exposição aos seus efeitos.
§1o. A caracterização e a classificação, e a desclassificação ou
reclassificação de insalubridade e de periculosidade far-se-ão através de
perícia, elaborada pelo serviço de segurança e medicina do trabalho oficial
do Município, ou por entidade conveniada ou contratada.” (grifei e negritei
- fls. 32/33)
De acordo com a leitura dos supracitados dispositivos, verifica-se
que os servidos públicos do Município de Leme fazem jus ao recebimento do
adicional de insalubridade, incidente sobre seus vencimentos iniciais dos
cargos ocupados, desde que constatado o exercício de suas funções em
condições insalubres.
Pois bem.
No caso em tela, o autor já percebe adicional de insalubridade
em grau médio (conforme demonstrativos de pagamento colacionados às fls.
13/15), mas alega que faz jus à majoração do referido adicional para o grau
máximo.
A fim de apurar o grau de insalubridade a que o autor está
exposto em suas funções, foi elaborado laudo pericial por expert do Juízo (fls.

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454/482), a partir do qual foi realizada vistoria no local de trabalho do autor
(fl. 456), obtendo-se as seguintes conclusões:
“De acordo com a metodologia seguida através da inspeção no local de
trabalho e a constatação de atendimento de pacientes com doenças infecto
contagiantes (TB, AIDS, HEPATITE, PNEUMONIA, HANCENIASE).
Por não fazer o monitoramento correto, por não ter sido apresentado
pela requerida os documentos obrigatórios que compõe o programa de
prevenção de riscos ambientais previsto na NR-6, NR-7 e NR-9 não foram
apresentados ficha de entrega de EPIs, para os anos laborados pelo autor,
documentos que o autor recebeu os EPIs, e que no ato da entrega teve
instruções do seu uso, e considerando que a legislação fornece instrução e
ferramentas para que o empregador possa: Eliminar ou Neutralizar o
agente insalubre conforme NR 15 itens 15.4, 15.4.
Conclui este Perito que há exposição ao agente insalubre biológico, em
grau Máximo 40%.
(...)
22. Conclusão 2
Finalizados os procedimentos técnicos para realização pericial, a fim de
aferir a existência de condições insalubres requeridas nos autos do
processo e que na data agendada foram realizadas avaliações quantitativas
e qualitativas, sendo analisadas as atividades para verificar a exposição a
agentes químicos físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais
à saúde e à integridade física, considerados para concessão da
aposentadoria especial.
Conclui este perito que o autor faz jus ao recebimento do adicional de
insalubridade em grau máximo 40%.
Portanto: Ocorre enquadramento legal.
Segundo o que consta nos Anexos I do Decreto 83.080/79 e 3.048/99, e,
ainda, o constante o estabelecido na Port. 3.214/78-Mtb, sendo considerado
como ATIVIDADE ESPECIAL ou INSALUBRE.” (grifei e negritei - fls.
469/470 e 473)
Ademais, ao responder o quesito de número 1 formulado pela
Municipalidade (fls. 476/477), o perito judicial descreveu as atividades
realizadas habitualmente pelo autor, destacando seu contato com agentes
biológicos transmissores de doenças infectocontagiosas, verbis:
“1) Queira o Sr. Perito descrever as atividades laborais de forma
detalhada, informar frequências das atividades, também informando se as
atividades são habituais, permanentes e / ou intermitentes?
Resposta: Realiza cirurgias, obturações, limpeza etc., durante os
procedimentos conforme ficou registrado durante as diligências, o
profissional tem contato direto com instrumentos perfurocortantes,

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instrumentais e fluídos manipulados na sala se expurgo, sangue, saliva,
espelículas ósseas e pacientes doentes, portadores de doenças infecto-
contagiosas (TB, HIV, Hepatite C, Meningite, HINI, Hanseníase entre
outras), permanecendo exposto durante toda a jornada de trabalho em
contato agente biológicos, além de outros agentes altamente insalubres.”
(negritei - fls. 476/477)
O perito judicial também colacionou ao seu laudo fotografias
(fls. 463/465) relativas às operações cirúrgicas realizadas pelo autor,
envolvendo a extração de dentes infeccionados de pacientes, ressaltando a
exposição do servidor público a agentes infectocontagiosos.
Assim, ao contrário do alegado pela Municipalidade em seu
recurso de apelação, reputo que a prova pericial elaborada nos autos bem
analisou a exposição do autor a agentes insalubridades, na medida em que foi
realizada vistoria no próprio local de trabalho do servidor, permitindo-se que
fossem constatadas suas principais atividades realizadas, bem como que
foram comparadas tais atividades com as normas técnicas regentes da matéria
(tal como a Norma Regulamentadora 15), não havendo de se falar em
qualquer irregularidade ou inconsistência na perícia realizada.
Cumpre salientar também que, ao contrário do sustentado pela
Municipalidade, o laudo técnico que constata a insalubridade possui
natureza meramente declaratória, e não constitutiva de direito, fazendo
com que direito ao recebimento do adicional de insalubridade seja devido
desde a data em que o servidor Municipal iniciou o exercício de suas funções
em caráter insalubre, fazendo jus ao efeito retroativo à percepção do
adicional, respeitada a prescrição quinquenal.
Colaciono julgados proferidos por esta C. 13a Câmara de Direito

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Público, bem como por outras C. Câmaras deste E. Tribunal de Justiça em
casos idênticos ao ora analisado, nos quais se constatou que servidores
públicos ocupantes do cargo de Dentista do Município de Leme fazem jus ao
recebimento de adicional de insalubridade em grau máximo:
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORA
PÚBLICA MUNICIPAL. LEME. DENTISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES
QUÍMICOS E BIOLÓGICOS NOCIVOS À SAÚDE. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. ADMISSIBILIDADE. Pretensão
ao recebimento do adicional de insalubridade no seu grau máximo (40%)
e seus respectivos reflexos, além do pagamento das diferenças de verbas
suprimidas com a edição da Lei Complementar Municipal 565/09 (cesta
básica, acréscimo pecuniário, abono permanente, adicional por tempo de
serviço e sexta-parte). Sentença de parcial procedência na origem. 1.
Adicional de insalubridade. Direito previsto nos arts. 55 a 61 da Lei
Complementar Municipal no 564/2009. Laudo pericial conclusivo no
sentido de que as atividades da apelada são insalubres no grau máximo.
Classificação estabelecida no Anexo no 14, da Norma Regulamentadora
NR-15. Cabimento do apostilamento e pagamento de reflexos. Precedentes
desta Câmara e Corte de Justiça. 2. Descabimento da pretensão ao
pagamento das diferenças de parcelas suprimidas com a edição da LC no
565/2009. Novo regime de remuneração que garantiu à autora a
irredutibilidade nominal de seus vencimentos. O STF firmou orientação no
sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico-funcional
pertinente à composição dos vencimentos ou à permanência do regime legal
de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por
ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração,
não acarretando decesso de caráter pecuniário. Precedentes. Sentença
reformada nesse aspecto. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca,
nos termos dos arts. 86 e 85, § 14, do CPC. Recursos parcialmente
providos.”
(TJSP; Apelação
Cível
1004604-13.2017.8.26.0318;
Relator: Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito
Público; Foro de Leme - 3a Vara Cível; Data do Julgamento: 21/08/2019;
Data de Registro: 21/08/2019)
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE LEME
DENTISTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Pretensão de majoração do
percentual de insalubridade para o grau máximo (40%) Cabimento
Laudo pericial, produzido sob o crivo do contraditório, que reconheceu o
desempenho de atividade insalubre pelo servidor em grau máximo

Precedente Diferenças do período anterior a cinco anos contados da
distribuição deste feito devidas - Correção monetária e juros de mora, nos
termos do quanto decidido no Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Tema
de Repercussão Geral no 810). Apelo e reexame necessário não providos,
com
observação.”
(TJSP;
Apelação
/
Remessa
Necessária

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Apelação / Remessa Necessária no 1003593-75.2019.8.26.0318 -Voto no
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1002008-22.2018.8.26.0318;
Relator: Spoladore
Dominguez;
Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 29/05/2019; Data de Registro: 30/05/2019)
“PRELIMINARES. Pretensão tendente à declaração de nulidade da
sentença em virtude de cerceamento de defesa. Inocorrência. Juiz que é o
destinatário da prova. Demonstrativos suficientes para o julgamento do
processo. Ademais, inexistência de reconhecimento de hipótese de confissão
ficta. Logo, arguições preliminares rejeitadas. APELAÇÃO. Sentença pela
qual reconhecido o direito da autora
servidora pública municipal
ocupante do cargo de "Dentista de Saúde da Família" - à percepção de
adicional de insalubridade à ordem de quarenta por cento (40%) sobre o
valor do vencimento do cargo. Laudo decorrente de perícia produzido sob
o crivo do contraditório pelo qual constatado o desempenho por essa
requerente de labor em condições insalubres em grau máximo. Sem
embargo, expediente que tem natureza declaratória, e não constitutiva do
direito da autora à percepção dessa vantagem. Assim, pagamento
retroativo das diferenças relativas a essa verba, observada a prescrição
quinquenal, que é de rigor. Ademais, reflexos dessa vantagem no tocante às
horas extras, décimo terceiro salário, férias, licença prêmio e adicional por
tempo de serviço que ora se mantêm. Juros moratórios e correção
monetária que foram fixados em consonância ao decidido pelo Supremo
Tribunal Federal mediante o julgamento do recurso extraordinário
870.947/SE (tema 810). Cabimento do apostilamento do adicional de
insalubridade nos registros funcionais dessa servidora. Portanto, recurso
da autora provido, por um lado, e, de outro, improvidas a apelação
interposta pelo réu, bem como a remessa necessária.” (TJSP; Apelação
Cível
1005981-53.2016.8.26.0318;
Relator: Encinas
Manfré;
Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 2a Vara Cível; Data
do Julgamento: 28/05/2020; Data de Registro: 28/05/2020)
“APELAÇÃO/REEXAME
NECESSÁRIO

SERVIDORES
MUNICIPAIS DE LEME
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -
Demonstração nos autos de que os autores exercem a função de Dentista,
fazendo jus ao adicional no percentual máximo Pagamento desde a data
do ingresso dos autores na atividade insalubre e não a partir da realização
da perícia, respeita a prescrição quinquenal - Homologação do laudo
pericial que possui caráter declaratório Condição insalubre de trabalho
preexistente ao laudo - Procedência da ação mantida neste ponto.
REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - A norma do inciso
XIV do art. 37 da Constituição Federal (com o texto da EC no 19/1998)
veda a contagem de adicionais, gratificações e prêmios sobre outros
acréscimos pecuniários componentes da remuneração do servidor público -
O caráter transitório da vantagem monetária referente à atividade
insalubre afasta sua inclusão nas férias e também o apartaria do 13o
salário, não se dera que a normativa local aplicável contenha previsão
desse pagamento da vantagem Sentença reformada neste ponto. TEMA
810 STF
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Condenações

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Apelação / Remessa Necessária no 1003593-75.2019.8.26.0318 -Voto no
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decorrentes de relação jurídico-tributária: aplicam-se os mesmos juros de
mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário
Condenações não tributárias impostas à Fazenda Pública: incidem os juros
aplicados à caderneta de poupança, nos termos da Lei no. 11.960/09; e
correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial
(IPCA-E) Índices fixados em conformidade com o que foi decidido pelo
STF, no RE 870.947/SE. Recurso de apelação e reexame necessário
parcialmente
providos.”
(TJSP; Apelação
/
Remessa
Necessária
1005945-11.2016.8.26.0318; Relator: Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a
Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1a Vara Cível; Data do
Julgamento: 03/10/2018; Data de Registro: 03/10/2018)
Aponto que também não merece acolhimento a pretensão da
Municipalidade de que o laudo pericial realizado em Juízo não é meio hábil
para comprovação da exposição dos servidores públicos a agentes insalubres
de trabalho, pois tal ato seria de competência exclusiva de órgão do próprio
Município.
Isto porque, apesar de o art. 58, §1o, da Lei Complementar
Municipal no 564/2009 estabelecer que a reconsideração do grau de
insalubridade deve ser feita exclusivamente por órgão público ligado à
própria Municipalidade, tal regra se aplica somente ao âmbito administrativo,
não podendo ser utilizadas para excluir a possibilidade de realização de prova
pericial em processo judicial, sob pena de cercear o direito da parte de provar
o alegado.
Com isso, estando presentes nos autos diversos elementos que
caracterizam a submissão do autor a riscos de insalubridade em grau máximo,
imperioso o reconhecimento de seu direito ao recebimento do adicional
de insalubridade em grau máximo (40% sobre o vencimento inicial do
cargo), com o respectivo recebimento das diferenças devidas, respeitada
a prescrição quinquenal.

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Considerando-se que a presente demanda foi ajuizada em
22.07.2019, certo que a pretensão do autor abarca somente as diferenças
retroativos relativas aos cinco anos anteriores ao ajuizamento (22.07.2014),
em atenção à prescrição quinquenal.
No mais, observa-se que a r. sentença merece reforma, tão
somente, no tocante aos reflexos da incidência do adicional de insalubridade,
tendo em vista que é indevida a sua incorporação e os reflexos nos termos
determinados pela r. sentença, excetuando-se o das horas extraordinárias.
Ora, convém nesse momento delimitar o entendimento acerca do
termo “vencimentos iniciais do cargo” utilizada pela legislação
supramencionada. Sobre esse ponto, o art. 40, da Lei Complementar
Municipal no 564/2009 (fl. 27), preceitua que “vencimento é a retribuição
pecuniária fixada em lei, devida ao servidor pelo exercício do cargo”.
Já o art. 41, da referida norma (fls. 27/28), conceitua o termo
vantagem pecuniária da seguinte maneira:
“Art. 41. Vantagem pecuniária é o acréscimo ao vencimento do servidor,
concedido a título permanente ou transitório, pela decorrência do tempo de
serviço, pelo desempenho de suas funções especiais, em razão das
condições anormais em que se realiza o serviço, ou em razão das condições
pessoas do servidor, compreendendo os adicionais, gratificações de serviço
e gratificações de serviço e gratificações pessoais.” (fls. 27/28)
Além
disso,
as
vantagens
pecuniárias
também
foram
disciplinadas pela norma supramencionada em seu art. 47 (fl. 29), verbis:
“Art. 47. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as
seguintes vantagens:
I diárias;
II gratificações;
III adicionais.

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§1o Nenhuma das vantagens se incorpora ao vencimento ou provento
para qualquer efeito, salvo a gratificação pelo exercício de função de
confiança ou cargo em comissão, que se incorpora nos termos do art. 50
desta LeI.
(...)
§3o As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas,
para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários
ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento.”
Por outro lado, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município
de Leme considerou, em seu art. 42, que “remuneração é a retribuição
pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo, composta pelo
vencimento e pelas demais vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas
em lei”.
Com isso, à luz das disposições contidas na Lei Complementar
Municipal no 564/2009, tem-se que (i) remuneração corresponde à somatória
do vencimento do servidor com as vantagens pecuniárias percebidas; e que
(ii) as vantagens pecuniárias (gratificações e adicionais) não se
incorporam para qualquer ao vencimento para qualquer efeito.
Colaciono julgado proferido pelo Exmo. Des. Spoladore
Dominguez em caso análogo ao ora analisado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Cabimento do recurso condicionado
à existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC - Ocorrência de
omissões, quando da análise do reexame necessário Servidor público
estatutário (dentista) da Prefeitura Municipal de Leme que faz jus ao
adicional de insalubridade no grau máximo, nos termos do laudo pericial -
Adicional de insalubridade que não se incorpora ao vencimento e não
deve ser usado no cálculo das demais vantagens, salvo no cálculo das
horas extras - Laudo técnico que constata a insalubridade e o seu grau é
meramente declaratório, devendo ser pago desde o momento em que o
servidor é colocado naquela situação Quanto aos consectários legais, de
rigor a aplicação dos juros moratórios, desde a citação, e da correção
monetária desde quando devidas as parcelas, conforme o que restar
decidido, definitivamente, por parte do A. Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do Recurso Extraordinário no 870947/SE (Tema de Repercussão

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Geral no 810) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Sucumbência mínima do
autor Manutenção da condenação do Município ao pagamento da verba
advocatícia, a qual, considerando o disposto no artigo 85, § 4o, II, do CPC,
terá seu percentual definido quando da liquidação do julgado, levando-se
em conta o trabalho realizado em grau de recurso. Embargos parcialmente
acolhidos, com efeito modificativo.” (TJSP; Embargos de Declaração Cível
1002008-22.2018.8.26.0318;
Relator: Spoladore
Dominguez;
Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 18/09/2019; Data de Registro: 19/09/2019)
Portanto, uma vez constatado que o adicional de insalubridade
é tido como uma vantagem pecuniária, não se admite sua incorporação
no vencimento, devendo sua percepção ser computada somente sobre o
vencimento inicial do cargo ocupado pelo autor, afastando-se a
incidência “sobre 13o salário, férias, 1/3 de férias, abono, licença prêmio e
gratificações” (fl. 9).
Todavia, embora a legislação municipal estabeleça que o
adicional de insalubridade não se incorpora ao salário (artigo 47 da Lei
Complementar Municipal no 564/2009), para efeito de horas extraordinárias,
o artigo 62, da mesma lei, assim dispõe:
“Art. 62. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50%
(cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.”
Logo, se a hora normal de trabalho leva em conta o adicional de
insalubridade, não se entrevê como o cálculo da jornada extraordinária não se
dê da mesma forma. Trata-se de mera extensão temporal das condições de
trabalho insalubres, possível, portanto, o reflexo do adicional de
insalubridade.
Neste mesmo sentido, é o recente precedente desta C. 13a

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Câmara em caso análogo, envolvendo servidor do Município de Leme,
vejamos:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE LEME

DENTISTA
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Pretensão de
majoração do percentual de insalubridade para o grau máximo (40%)
Sentença de procedência baseada em laudos produzidos em outros
processos similares Laudo pericial que reconheceu o desempenho de
atividade insalubre pela servidora em grau médio, já que exposta de
maneira habitual e intermitente a agentes químicos e biológicos

Ausência de prova segura em sentido contrário Ônus que competia à
autora, nos termos do artigo 373, I, do CPC
Adicional de
insalubridade que não se incorpora ao vencimento, mas deve ser
considerado no cálculo das horas extras - Sucumbência mínima do
Município de Leme Inversão dos ônus da sucumbência Sentença
parcialmente
reformada.
Apelo
provido
e
reexame
necessário
parcialmente
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1001896-53.2018.8.26.0318; Relator (a): Spoladore Dominguez; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 20/07/2020; Data de Registro: 20/07/2020)
Dessa forma, fica afastada a incidência do adicional de
insalubridade nos reflexos de 13o salário, licença prêmio, descanso
semanal remunerado e férias, como determinado pela r. sentença às fls.
558/559.
Quanto aos acréscimos correção monetária e juros de mora,
cumpre esclarecer o seguinte.
No que se refere à correção monetária incidente sobre os
valores devidos, o v. acórdão proferido em 20.09.2017, nos autos do Recurso
Extraordinário no 870.947/SE (Tema de Repercussão Geral no 810), de que
foi Relator o Ministro LUIZ FUX decidiu pela a inconstitucionalidade da
utilização da TR para fins de atualização monetária das condenações impostas
à Fazenda Pública, no período anterior à expedição do precatório ou da

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requisição de pequeno valor, fixando-se a seguinte tese:
“2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das
condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez
que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de
preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.”
(d.n.)
No que diz respeito aos juros moratórios, na fase anterior aos
precatórios, decidiu, até o presente momento, o A. Supremo Tribunal Federal,
no mesmo RE 870947/SE, que, caso não se trate de relação jurídica de
natureza tributária, a aplicação dos índices de remuneração das cadernetas de
poupança nas condenações da Fazenda Pública é constitucional, devendo ser
aplicada a regra do o artigo 1o-F da Lei Federal no 9.494/1997, com redação
dada pelo artigo 5o da Lei no 11.960/2009, fixando-se a seguinte tese:
“1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a
condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre
débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser
aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública
remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de
relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o
índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no
9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09” (d.n.)
Em 24.09.2018, o Exmo. Min. Luiz Fux proferiu a seguinte r.
decisão, nos autos dos embargos de declaração opostos por vários Estados e
pelo Distrito Federal, nos autos do RE acima apontado (objeto do tema 810
do STF), em que pretendem os embargantes seja realizada pelo Colendo STF
modulação dos efeitos:
“defiro excepcionalmente o efeito suspensivo aos embargos de
declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no
art. 1026, parágrafo 1o., do CPC/2015, c.c. o art. 21, V, do RISTF.”

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Mencionada r. decisão proferida pelo Exmo. Min. Luiz Fux foi
publicada no DJE de 26.09.2018.
Em 03.10.2019, o E. STF, por maioria de votos, rejeitou
embargos de declaração opostos no Recurso Extraordinário no 870.947/SE
(Tema de Repercussão Geral no 810), determinando que não haveria
modulação dos efeitos da decisão anteriormente proferida, concluindo,
em consequência, que o IPCA-E, para atualização dos débitos judiciais das
Fazendas Públicas aplica-se de junho de 2009 em diante, afastando a
possibilidade de utilização da TR, diante de sua inconstitucionalidade.
Assim, em relação aos acréscimos decorrentes da Lei no
11.960/09, deve ser aplicado o que foi decidido no Recurso
Extraordinário no 870.947/SE (Repercussão Geral Tema 810), bem como
o que venha a ser eventualmente decidido em eventuais outros recursos
que sejam interpostos contra v. acórdão que analisou os embargos de
declaração julgados em 03/10/2019, considerando que o Colendo STF
reconheceu, com força vinculante, a inconstitucionalidade da utilização
da TR para fins de atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública, no período anterior à expedição do precatório ou da
requisição de pequeno valor.
Lembro, ainda, que mesmo antes da publicação do v. acórdão
que analisou os embargos de declaração referente ao Tema 810, este é
suscetível de gerar efeitos, pois, segundo o entendimento do E. STF, não é
necessário o trânsito em julgado do leading case para a aplicação do
precedente firmado em repercussão geral às demais causas afetadas.

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No sentido do aqui apontado, podem ser mencionados os
seguintes julgados, a título de exemplo:
“Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário.
Possibilidade de julgamento imediato de outras causas. Precedentes. 1. A
Corte possui o entendimento de que a existência de precedente firmado pelo
Plenário autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o
mesmo tema, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado
do leading case. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa
de 2% (art. 1.021, § 4o, do CPC). 3. Majoração da verba honorária em
valor equivalente a 10% (dez por cento) daquela a ser fixada na fase de
liquidação (art. 85, §§ 2o, 3o e 11, do CPC), observada a eventual
concessão do benefício de gratuidade da justiça.” (Ag. Reg. No RE no
612.375/DF, Segunda Turma, v.u., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 21.08.2017)
“EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL
EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGITIMIDADE.
POLO PASSIVO. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REPERCUSSÃO GERAL.
INSURGÊNCIA VEICULADA CONTRA A APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA
DA
REPERCUSSÃO
GERAL.
POSSIBILIDADE
DE
APLICAÇÃO
IMEDIATA DOS ENTENDIMENTOS FIRMADOS PELO PLENÁRIO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. 1. A
existência de precedente firmado pelo Plenário desta Corte autoriza o
julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema,
independente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma.
Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Ag. Reg.
No RE no 930.647/PR, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Luís Roberto
Barroso, j. 15.03.2016)
Assim, diante da ausência de modulação dos efeitos em sede de
embargos declaratórios, impõe-se, na espécie, a aplicação do decidido pelo E.
STF no Recurso Extraordinário no 870.947/SE (Repercussão Geral Tema
810).
Deste modo, no caso concreto, os juros e correção monetária
obedecerão ao decidido pelo Colendo STF, nos autos do RE 870.947/SE
(TEMA 810).
Em relação ao prequestionamento, basta que as questões tenham

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sido enfrentadas e solucionadas no voto, como ocorreu, pois “desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais” (STJ EDCL. No RMS 18.205/SP,
Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.04.2006), mas, mesmo assim, para que não se
diga haver cerceamento de direito de recorrer, dou por prequestionados todos
os dispositivos legais referidos na fase recursal.
Por fim, eventuais embargos de declaração serão julgados
virtualmente, nos termos da Resolução no 549/2011, com redação dada pela
Resolução no 772/2017.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação da Municipalidade, somente no
tocante à impossibilidade de incidência do adicional de insalubridade nos
reflexos, sendo cabível, entretanto, a incidência nas horas extraordinárias,
mantendo-se a r. sentença de procedência nos demais pontos, pelos motivos e
fundamentos nela constantes, acrescidos daqueles ora explicitados.
FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
Relatora