Tribunal: TJSP
Processo: 1003750-84.2019.8.26.0597
Classe: Apelação Cível / Contratos Administrativos
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
NULIDADE DA SENTENÇA
Citra petita. Inocorrência. Documentação questionada apresentada no curso da demanda. Reconvenção integralmente improcedente. Desnecessidade de prova pericial.
Preliminar afastada.

TARIFA – OCUPAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO
Utilização por concessionária de serviços de telecomunicação. Tarifa imposta pela ENTREVIAS. Ilegalidade da cobrança reconhecida pelo Colendo STJ e

Ementa:
NULIDADE DA SENTENÇA
Citra petita. Inocorrência. Documentação questionada apresentada no curso da demanda. Reconvenção integralmente improcedente. Desnecessidade de prova pericial.
Preliminar afastada.

TARIFA – OCUPAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO
Utilização por concessionária de serviços de telecomunicação. Tarifa imposta pela ENTREVIAS. Ilegalidade da cobrança reconhecida pelo Colendo STJ e STF. Aplicabilidade do art. 12 da Lei Federal no 13.116/15. Precedentes. Procedência da ação que se impõe.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897150
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1003750-84.2019.8.26.0597, da Comarca de Sertãozinho, em que é apelante ENTREVIAS
CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S.A, são apelados ALGAR TELECOM S/A e
ALGAR MULTIMÍDIA S/A.
ACORDAM, em 6a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastada a matéria preliminar, negaram provimento ao
recurso, nos termos do voto do Relator V.U. Sustentaram oralmente os Drs. Cândido da
Silva Dinamarco e Rafael Micheletti de Souza.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) e LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1003750-84.2019.8.26.0597 - Sertãozinho - 1a Vara Cível
2
AC no 1.003.750-84.2019.8.26.0597 – Sertãozinho – 1a Vara Cível
Voto no 43.147
Apte. ENTREVIAS CONCESSIONÁRIA DE RODOVIAS S/A
Apdos. ALGAR TELECOM E OUTRO
(Proc. no 1.003.750-84.2019.8.26.0597)
NULIDADE DA SENTENÇA
Citra
petita.
Inocorrência.
Documentação
questionada
apresentada no curso da demanda. Reconvenção integralmente
improcedente. Desnecessidade de prova pericial.
Preliminar afastada.
TARIFA OCUPAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO
Utilização por concessionária de serviços de telecomunicação.
Tarifa imposta pela ENTREVIAS. Ilegalidade da cobrança
reconhecida pelo Colendo STJ e STF. Aplicabilidade do art. 12
da Lei Federal no 13.116/15. Precedentes. Procedência da ação
que se impõe.
Recurso não provido.

1.
Trata-se de apelação de sentença (fls. 2.781/2.784) julgando procedente
ação (fls. 01/34) declarando a inexistência da obrigação da ALGAR em pagar pelo uso das
faixas de domínio administradas à ENTREVIAS, e improcedente (fls. 2.781/2.784) a
reconvenção (fls. 758/810). Rejeitados (fls. 2.791), embargos declaratórios (fls.
2.787/2.790).

Recorreu a ENTREVIAS, arguindo, preliminarmente, a nulidade da r.
sentença. Julgamento foi citra petita em razão da ausência de apreciação do pedido
consistente na apresentação da documentação técnica para composição do cadastro de
interferências da rodovia. No mérito, GRUPO ALGAR juntou relação incompleta do as
built. Para execução do objeto do contrato de concessão rodoviária, é imprescindível a
atualização do cadastro das ocupações das faixas de domínio concedidas. De rigor a
reforma da sentença para julgar procedente o pedido feito pela ENTREVIAS, referente à
condenação do GRUPO ALGAR à obrigação de fazer consistente na entrega do as built das
ocupações existentes na faixa de domínio da rodovia concedida. Documentos apresentados
não apontam a totalidade das ocupações e não trazem informações técnicas básicas. As
faixas de domínio são áreas afetadas especificamente para a prestação dos serviços
rodoviários, daí a legalidade da cobrança pelo seu uso. Plenamente possível a remuneração

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pelo uso especial dos bens públicos. A legalidade da cobrança pela utilização das faixas de
domínio, no entanto, tem fundamento constitucional (CF, art. 175), legal (lei federal n.
8.987/95, art. 11; lei estadual n. 7.835/92, art. 32, inc. II), regulamentar (portaria ARTESP
n. 18/2010) e contratual (cláusula 11.2.V), cujo reconhecimento está pacificado no Col.
Superior Tribunal. Devidamente justifica a cobrança pelo uso da faixa de domínio. Ou seja,
tratando-se do uso das faixas de domínio concedidas à ENTREVIAS, a cobrança tem como
objetivo único reduzir a tarifa principal decorrente desse serviço: o pedágio, favorecendo,
portanto, os usuários dos serviços rodoviários. Inaplicável a Lei Federal no 13.116/15. A
autorização de uso expedida pela ARTESP, como não poderia deixar de ser, é ato
administrativo regulamentador do uso especial de bem de uso comum do povo. Violado o
princípio do pacto federativo e da isonomia. A inexigibilidade de que trata o RE n. 581.947-
RO se refere à cobrança realizada por um município e não empresa de direito privado tal
como a concessionária de rodovia ENTREVIAS. Inaplicáveis os precedentes mencionados
na r. sentença. Pacífica a jurisprudência no sentido de ser possível a cobrança pelo uso da
faixa de domínio. Subsidiariamente, requereu a redução dos honorários. Citou doutrina e
jurisprudência. Daí a reforma (fls. 2.794/2.874).

Respondeu-se (fls. 3.027/3.064).

É o relatório.

2. a) Quanto à preliminar.
Arguiu a ENTREVIAS, preliminarmente, a nulidade da r. sentença. Alegou
ser ela citra petita. Não apreciado o pedido de apresentação da documentação técnica para
composição do cadastro de interferências da rodovia.
O pleito reconvencional [“...a condenação das autoras-reconvindas à
obrigação de fazer, consistente na apresentação da documentação técnica para
composição do cadastro de interferências da rodovia ('as built')”
fl. 810] ficou
prejudicado com a apresentação da documentação pretendida no decorrer do processo.
A documentação técnica para composição do cadastro de interferências da
rodovia consta dos autos (fls. 2.528/2.675)(“Assim sendo, a ALGAR vale-se da presente
para requerer a juntada aos autos das plantas contendo o as built da rede implantada nas
rodovias administradas pela ENTREVIAS.” fl. 2.528), não sendo caso, portanto, de
nulidade da r. sentença, ainda mais quando a solução dada pelo MM. Juízo a quo não
favorece a apelante.
Aliás, a alegação de que a documentação estaria incompleta não deve

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prosperar. Confirma a ENTREVIAS a entrega da documentação pretendida (“Ainda que os
'as built' tenham sido apresentados pelo GRUPO ALGAR após o oferecimento da
reconvenção, evidenciando a procedência do pedido da ENTREVIAS, os documentos de fls.
2.529-2.675 ainda estão incompletos, o que corrobora a necessidade de realização de
prova pericial de engenharia para verificar a extensão da ocupação que o GRUPO ALGAR
faz das faixas de domínio da ENTREVIAS.” fl. 2.688) e pleiteia a realização de prova
pericial, providência com sua necessidade afastada.
Como consignado:
“Desnecessária a produção de outras provas, notadamente a pericial, que
pode ser realizada em eventual liquidação de sentença.” (fl. 2.721).
Ora, "... sendo o julgador o destinatário da prova, somente a ele cumpre
aferir sobre a necessidade ou não de sua realização" (in THEOTÔNIO NEGRÃO -
"Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor" - Ed. Saraiva 2010 art.
370, nota 1a p. 442).
Ausente, deste modo, qualquer nulidade.
Ressalte-se, além do mais, que a r. sentença julgou integralmente
improcedente a reconvenção (“JULGO IMPROCEDENTE o pedido reconvencional, nos
termos da fundamentação...” fl. 2.783), incluindo, a obrigação de fazer almejada pela
ENTREVIAS, a tornar irrelevante a apresentação da documentação pretendida, ou ainda, se
completas ou não as plantas contendo o as built da rede implantada nas rodovias
administradas pela ENTREVIAS.
Afasto a preliminar.
b) Quanto ao mérito.

Trata-se de ação (fls. 01/34) visando a declaração da inexistência da
obrigação da ALGAR de pagar pelo uso das faixas de domínio administradas pela
ENTREVIAS (“ii) seja declarada a inexistência da obrigação da ALGAR de pagar pelo
uso das faixas de domínio administradas pela ENTREVIAS, tendo em vista a proibição
prevista no artigo 12 da Lei Federal no 13.116/2015; iii) seja a ENTREVIAS condenada à
obrigação de não fazer consistente na abstenção da prática de qualquer ato que tenha o
propósito de impedir a instalação e a manutenção da rede da ALGAR no presente ou no
futuro, bem como à obrigação de não cobrar nenhum valor em contrapartida ao uso pela
ALGAR das faixas de domínio.” fl. 34).

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Na reconvenção se pretende:
“Em sede reconvencional, a ENTREVIAS pede seja julgada procedente a
reconvenção, para o fim de condenar as autoras-reconvindas ao pagamento do
valor devido em função de todas as ocupações existentes nas faixas de domínio das
rodovias sob sua administração desde o início da concessão em 18 de maio de 2018
(prestações vencidas e vincendas CPC, art. 353), à luz da Portaria ARTESP n.
18/2010, acrescido de correção monetária pelo IPCA e dos juros legais de 1% ao
mês.” (fl. 809).
A r. sentença assim decidiu:
“Com referência a permissão de uso, a doutrina de Hely Lopes Meirelles,
disserta que 'é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual
a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem
público. Como ato negocial, a permissão pode ser com ou sem condições, gratuita
ou remunerada, por tempo certo ou indeterminado, conforme o estabelecido no
termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela
Administração quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o
poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem
público' (cf. Direito Municipal Brasileiro, Ed. Malheiros, 14a. Ed., p. 310).”
“Nesse sentido, não é aceitável a tese de que a parte autora possa onerar
toda coletividade ao agregar ao preço da distribuição e acesso a área de cobertura
de atividades atreladas à internet e de telefonia fixa o cobrado pela utilização de
bem público de uso comum do povo, a rodovia, ainda que sob o regime de
concessão.”
“Destarte, é permitido compreender que a pessoa jurídica que administra
rodovia deve centrar esforços na prestação de seu respectivo serviço, sem oferecer
obstáculos ou onerar a prestação de outro serviço público essencial: telefonia, de
interesse coletivo, donde exsurge a ilegalidade da cobrança ora discutida.”
“Sobre outro enfoque, a Lei no 13.116/2015 estabeleceu as normas gerais
aplicáveis ao processo de licenciamento, instalação e compartilhamento de
infraestrutura de telecomunicações, com o propósito de torná-lo compatível com o
desenvolvimento socioeconômico do País, mormente em seu art. 12 dispões que:”
“'Art. 12. Não será exigida contraprestação em razão do direito de
passagem em vias públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso
comum do povo, ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de
concessão ou outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos
decorram de licitações anteriores à data de promulgação desta Lei.'”

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“'§ 1o O disposto no caput não abrange os custos necessários à instalação,
à operação, à manutenção e à remoção da infraestrutura e dos equipamentos, que
deverão ser arcados pela entidade interessada, e não afeta obrigações
indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso
significativa.'”
“'§ 2o O direito de passagem será autorizado pelos órgãos reguladores sob
cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada.'”
“Por conseguinte, considerando que a função administrativa se traduz pela
realização e proteção do interesse público primário, a utilização de um bem público
de uso comum, em favor de um serviço público, ou seja, que beneficia toda a
coletividade, deve ser admitida de maneira gratuita, para que não seja violado o
princípio da supremacia do interesse público.”
“Tal regra aplica-se ainda na hipótese de concessionária de serviço público
e mesmo que o contrato de concessão faça previsão da cobrança, já que tal
previsão viola o princípio da primazia do interesse público e, portanto, deve ser
afastado.”
(...)
“Isto posto, tem-se que a pretensão inicial é procedente e, por
consequência, improcedente o pedido reconvencional.”
“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial
para o fim de declarar a inexistência da obrigação das autoras de pagar pelo uso
das faixas de domínio administradas pela requerida, bem como para condenar a
requerida na obrigação de não fazer consistente na abstenção da prática de
qualquer ato que tenha o propósito de impedir a instalação e a manutenção da rede
da parte autora, com efeitos futuros; outrossim, JULGO IMPROCEDENTE o
pedido reconvencional, nos termos da fundamentação. Em face da sucumbência do
feito principal e reconvencional, condeno a requerida ao pagamento das custas e
despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o
valor atualizado do pedido reconvencional, corrigido doravante.” (fls.
2.781/2.784).
Daí o inconformismo da ENTREVIAS.
Sem razão, contudo.
Inicialmente, a alegação de que cobrança decorre da utilização especial
pelas autoras de área pública não deve prosperar uma vez que “... o que tipifica o uso
especial é a privatividade da utilização de um bem público, ou de parcela desse bem, pelo
beneficiário do ato ou contrato, afastando a fruição geral e indiscriminada da
coletividade ou do próprio Poder Público.” (HELY LOPES MEIRELLES “Direito

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Administrativo” 40a ed. Ed. Malheiros p. 605).
Não há, no caso, qualquer privação de fruição da utilização pela
coletividade, e ainda que se considere especial o uso das faixas de domínio, a
contraprestação para sua manutenção e utilização vem dos usuários, através do sistema de
pedágios.
Aliás, questionável o fato de que o pagamento de pedágio tornaria o uso
das faixas de domínio especial. Nesse sentido ensina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA
DE MELLO:
“... o uso comum pode ser gratuito ou remunerado. Assim, a circulação de
veículos na estrada é livre, mas seus condutores, para fazê-lo, terão que pagar
'pedágio' acaso estabelecido.”
“Ao dizer-se que o uso é livre, está-se caracterizando que ele independe de algum
ato administrativo reportado a alguma individualização especificadora de tal ou
qual utente. Assim, v.g., o pagamento de pedágio, a que se vem de aludir, é
condição geral imponível a quaisquer condutores de veículos e não decisão
individualmente tomada à vista deste ou daquele usuário.” (“Curso de Direito
Administrativo” 32a ed. 2015 Ed. Malheiros p. 951).
No mais, o serviço prestado se insere naqueles previstos na Lei no
13.116/2015, não havendo falar em qualquer tipo de contraprestação pela utilização da
faixa de domínio.
Como consignado na r. sentença, o art. 12 da Lei no 13.116/15
expressamente dispõe sobre a impossibilidade de cobrança em casos como o dos autos
(“Art. 12. Não será exigida contraprestação em razão do direito de passagem em vias
públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo, ainda
que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou outra forma de
delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de licitações anteriores à data
de promulgação desta Lei. - grifei).
Nem se alegue que a possibilidade da cobrança pela utilização das faixas de
domínio, tem fundamento constitucional (CF, art. 175), legal (lei federal n. 8.987/95, art.
11; lei estadual n. 7.835/92, art. 32, inc. II), regulamentar (portaria ARTESP n. 18/2010)
e contratual (cláusula 11.2.V fl. 888).
Considerando que a Lei no 8.987/95 e a Lei no 13.116/15 possuem a
mesma força hierárquica e, que o uso de faixa de domínio público se dá por parte de outra

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concessionária, como condição para prestar serviço público, não por particulares,
inequívoca a irregularidade da exigência, como aqui já decidido (“... não é possível a
cobrança pelo uso das faixas de domínio de ferrovia, por prestadora de serviço público de
transporte, em face de concessionária de serviços públicos de abastecimento de água e
coleta de esgotos sanitários, por ser tal bem de domínio público, e, em razão de seu uso,
reverter em proveito de toda a coletividade.” - AC no 1064264-83.2019.8.26.0053 - v.u. j.
de 1o.07.2020 - Rel. Des. VICENTE DE ABREU AMADEI).
Esse o entendimento do Col. STF:
“Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de
recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo,
assim ementado, no relevante: 'MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO
VISANDO À CONSTRUÇÃO EM FAIXA DE DOMÍNIO. INSTALAÇÃO DE REDE
DE TELECOMUNICAÇÕES. Impossibilidade de cobrança de tarifa pelo uso de
faixa de rodovia para a instalação de infraestrutura necessária a prestação de
serviço público. Bem de uso comum do povo para execução de serviço que a todos
beneficia. Ilegitimidade da cobrança da TAU - Termo de Autorização de Uso de
Faixa de Domínio. Contudo, legítima a cobrança da Tarifa de Exame de Projeto -
TEP para análise dos projetos de obra porque se trata de preço público cobrado
para análise dos projetos. Sentença reformada em parte. Recurso e remessa
necessária conhecidos, não provido o voluntário e parcialmente provida a remessa
necessária.' (eDOC 4, p. 37) No recurso extraordinário, interposto com
fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos
arts. 1o; 18; 173, § 4o; 174; e 192 do texto constitucional. Nas razões recursais,
alega-se, em síntese, que a lei federal não poderia prever gratuidade pelo uso de
bens públicos de outros entes federados, como a faixa de domínio das rodovias
estaduais. (eDOC 6, p. 5) É o relatório. Decido. A irresignação não merece
prosperar. O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional
aplicável à espécie (Leis 9.472/1997 e 13.116/2015), consignou que a recorrida
teria direito à passagem gratuita de infraestrutura de rede de telecomunicações
em faixas de domínio. Nesse sentido, extraem-se os seguintes trechos do acórdão
impugnado: 'Nesse sentir, está a impetrada abarcada pela Lei no 13.116/ 2015 que
em seu artigo 12 veda a contraprestação em razão do direito de passagem em vias
públicas, em faixas de domínio e em outros bens públicos de uso comum do povo,
ainda que esses bens ou instalações sejam explorados por meio de concessão ou
outra forma de delegação, excetuadas aquelas cujos contratos decorram de
licitações anteriores à data de promulgação da norma'. (eDOC 4, p. 39) 'Aliás,
forçoso adotar a tese ditada no Recurso Extraordinário no 581.947 com
repercussão geral, no sentido de ser incabível cobrança pelo uso de bem público

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para prestação de serviços de telecomunicação, serviços estes de interesse
público: (...)'. (eDOC 4, p. 41) Verifico que o precedente desta Corte citado na
decisão recorrida (RE-RG 581.947, rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe
27.8.2010) traz a fundamentação jurídica adequada ao caso, apta a afastar as
alegações recursais de indevida interferência da legislação federal sobre o
patrimônio estadual. Nessa medida, concluo que o acórdão recorrido está em
consonância com a jurisprudência desta Corte, como se vê da ementa do recurso
indicado,
paradigma
do
tema
261
do
Plenário
Virtual:
'RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE
USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE
SERVIÇO PÚBLICO. DEVER-PODER E PODER-DEVER. INSTALAÇÃO DE
EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM
BEM PÚBLICO. LEI MUNICIPAL 1.199/2002. INCONSTITUCIONALIDADE.
VIOLAÇÃO. ARTIGOS 21 E 22 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Às empresas
prestadoras de serviço público incumbe o dever-poder de prestar o serviço
público. Para tanto a elas é atribuído, pelo poder concedente, o também dever-
poder de usar o domínio público necessário à execução do serviço, bem como de
promover desapropriações e constituir servidões de áreas por ele, poder
concedente, declaradas de utilidade pública. 2. As faixas de domínio público de
vias públicas constituem bem público, inserido na categoria dos bens de uso
comum do povo. 3. Os bens de uso comum do povo são entendidos como
propriedade pública. Tamanha é a intensidade da participação do bem de uso
comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio
serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração.
4. Ainda que os bens do domínio público e do patrimônio administrativo não
tolerem o gravame das servidões, sujeitam-se, na situação a que respeitam os
autos, aos efeitos da restrição decorrente da instalação, no solo, de equipamentos
necessários à prestação de serviço público. A imposição dessa restrição não
conduzindo à extinção de direitos, dela não decorre dever de indenizar. 5. A
Constituição do Brasil define a competência exclusiva da União para explorar os
serviços e instalações de energia elétrica [artigo 21, XII, b] e privativa para
legislar sobre a matéria [artigo 22, IV]. Recurso extraordinário a que se nega
provimento, com a declaração, incidental, da inconstitucionalidade da Lei n.
1.199/2002, do Município de Ji-Paraná'. Confiram-se, ainda, precedentes de
ambas Turmas deste Tribunal: 'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA. TAXA DE
USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIAS DE
SERVIÇO PÚBLICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA
UNIÃO. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o

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ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a
prestação de serviço público de telecomunicações. 2. Agravo regimental a que se
nega provimento'. (RE 811.620 AgR-terceiro, rel. Min. Edson Fachin, Primeira
Turma, DJe 28.10.2015) 'DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA PELA INSTALAÇÃO DE
EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO.
BEM PÚBLICO DE USO COMUM DO POVO. INCONSTITUCIONALIDADE
DECORRENTE DA VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA
DA UNIÃO (ART. 22, IV, DA CF/88). PRECEDENTE DO PLENÁRIO: RE
581.947/RO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
581.947/RO, rel. Min. Eros Grau, DJe 27.08.2010, firmou o entendimento de que
o Município não pode cobrar indenização das concessionárias de serviço público
em razão da instalação de equipamentos necessários à prestação do serviço em
faixas de domínio público de vias públicas (bens públicos de uso comum do
povo), a não ser que a referida instalação resulte em extinção de direitos. 2. O
Município do Rio de Janeiro, ao instituir retribuição pecuniária pela ocupação do
solo para a prestação de serviço público de telecomunicações, invadiu a
competência legislativa privativa da União (art. 22, IV, da CF/88). Precedente. 3.
Agravo regimental a que se nega provimento'. (RE 494.163 AgR, rel. Min. Ellen
Gracie, Segunda Turma, DJe 15.3.2011) Ante o exposto, nego seguimento ao
recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1o, do RISTF) e, tendo em vista
tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11
do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/20090.” (grifei - ARE
1208188 / SP DJe de 25.10.19 Rel. Min. GILMAR MENDES)

Nesse sentido a jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça em casos
semelhantes ao dos autos:
“AÇÃO
DE
COBRANÇA

CPTM
x
CLARO
S/A

CONTRAPRESTAÇÕES DECORRENTES DE TERMOS DE PERMISSÃO DE
USO FIRMADOS PARA IMPLANTAÇÃO/MANUTENÇÃO DE REDES DE
CABOS DE TELECOMUNICAÇÕES IMPOSSIBILIDADE INTELIGÊNCIA
DO ART. 12, DA LEI No 13.116/2015 MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL DA CPTM E PROCEDÊNCIA DA
RECONVENÇÃO
-
RECURSO
DA
CPTM
DESPROVIDO.”
(AC
no
1005584-76.2017.8.26.0053 v.u. j. de 16.09.19 Rel. Des. FERRAZ DE
ARRUDA).
“Também, o uso de faixa de domínio, mediante instalação de linha aérea
de distribuição de energia, não compromete o uso comum da rodovia, vez que as

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obras não impedirão o tráfego regular de veículos e pedestres.”
(...)
“Enfim, não se está diante de mero preço público, como insiste o DER,
dado a obrigatoriedade do pagamento e a impossibilidade e inexistência de
alternativa.”
“Note-se, à propósito, que sequer a posterior entrada em vigência do art.
103 do novo Código Civil é capaz de revestir da necessária regularidade a exação
promovida pelo DER.”
“Dispõe o art. 103 do Código Civil:”
“O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído,
conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração
pertencerem.”
“Evidente pois que a norma exige também prévia edição de legislação
para a cobrança de retribuição pelo uso do bem público. Assim ocorrendo, patente
a ilegalidade da cobrança, impondo-se a declaração de sua inexigibilidade.” (AC
no 1040437-82.2015.8.26.0053
v.u. j. de 27.11.19
Rel. Des. SIDNEY
ROMANO DOS REIS).
“No entanto, 'Se é válido que o Poder Público institua remuneração para
os particulares que sejam beneficiados com um uso privativo de bem público e,
portanto, usufruam de benefício maior que os auferidos pelos demais cidadãos, o
mesmo não ocorre quando a utilização do bem público é feita para fins de
interesse de toda a coletividade, como ocorre com os serviços públicos de
saneamento, energia elétrica, fornecimento de gás etc. Embora, aparentemente,
seja a concessionária (empresa privada) quem paga pela utilização, na realidade
esse ônus acaba por recair sobre os usuários dos serviços públicos supra
referidos. E evidente que esses valores estarão embutidos no valor das tarifas de
água, luz, gás e telefone. Note-se que o artigo 11 da Lei no. 8.987, ao permitir a
previsão de fontes de receitas alternativas, acessórias ou complementares, deixou
expresso que o objetivo é o de favorecer a modicidade das tarifas. Ora, seria
irrazoável, por contrariar o intuito do legislador, permitir que, para favorecer a
modicidade das tarifas de rodovias, fossem elevadas as tarifas de água, luz, gás e
telefone'.
(TJSP;
Apelação
Cível
0011642-46.2009.8.26.0586;
Relator
(a):Castilho Barbosa; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
São Roque - 1a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 22/10/2013; Data de
Registro: 24/10/2013).” (grifei AC no 1043729-70.2018.8.26.0053 v.u. j. de
05.02.2020 Rel. Des. OSVALDO DE OLIVEIRA).”
“APELAÇÃO
MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Cobrança de preço
público pelo uso das vias públicas, inclusive do espaço aéreo e do subsolo, de

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domínio municipal para implantação, instalação e passagem de infraestrutura de
telecomunicações Impossibilidade Prestação de serviço público de interesse da
coletividade Inteligência do art. 12 da Lei no 13.116/15 Precedentes Sentença
mantida.” (AC no 1000700.67.2018.8.26.0053 v.u. j. de 12.03.20 Rel. Des.
AFONSO FARO JR.).
E ainda,
“Com efeito, a utilização da área subterrânea para instalação de rede de
telecomunicação
por revelar manifesto interesse público
prescinde de
qualquer pagamento.”
“Ora, a área em questão, embora esteja sob administração da CPTM,
trata-se de bem público, cuja utilização não pode ser negociada, em especial
porque direcionada ao atendimento de um serviço público.”
“Em que pese o artigo 11 da Lei Federal no 8.987/95 e o art. 32, II, da Lei
Estadual no 7.835/1992, permitirem o pagamento pelo uso comum dos bens
públicos, é descabida tal cobrança quando se tratar de uso por concessionária de
serviço público na consecução de sua finalidade, permanecendo, em tais hipóteses,
o interesse público a impedir a pretendida onerosidade, como já observado.”
(...)
“Do quanto exposto, pode-se concluir que, ante o atual entendimento
dominante, não é possível a cobrança pelo uso da área em questão, tal qual
decidido em primeira instância.” (grifei - AC no 1060045-27.2019.8.26.0053 - v.u.
j. de 14.09.20 - Rel. Des. LEME DE CAMPOS).
De igual forma o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça quanto à questionada cobrança:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL; BENS PÚBLICOS. USO DE
SOLO, SUBSOLO E ESPAÇO AÉREO POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO
PÚBLICO (IMPLANTAÇÃO DE DUTOS E CABOS DE TELECOMUNICAÇÕES,
P. EX.). COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia no debate acerca da legalidade da exigência de
valores pela utilização de faixas de domínio das rodovias sob administração do
DER para passagem de dutos e cabos de telecomunicações ou de outros serviços
públicos essenciais prestados pela recorrente.
2. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a
cobrança em face de concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo
ou espaço aéreo é ilegal (seja para a instalação de postes, dutos ou linhas de
transmissão, p. ex.) porque (i) a utilização, neste caso, reverte em favor da

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sociedade - razão pela qual não cabe a fixação de preço público - e (ii) a natureza
do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou poder de
polícia exercido. Precedentes.
3. Recurso especial provido.” (grifei - REsp 1246070/SP j. de 03.05.12
Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES).
Não se desconhece o atual entendimento do Col. STJ possibilitando a
cobrança pelo uso da faixa de domínio, desde que prevista em contrato. |Não entendo, data
maxima venia, pelo já exposto, cabível tal posicionamento, máxime quando, para
favorecer a modicidade das tarifas de rodovias, fossem elevadas as tarifas de água, luz, gás
e telefone, etc.
Ora, ainda que se considerasse possível a aplicação do art. 11 da Lei no
8.987/95, imprescindível a prova de que a exigência implicaria na modicidade da tarifa
(pedágio), o que não aconteceu no caso dos autos.
Assim já decidiu este Eg. Tribunal de Justiça quanto ao ponto:
“Contudo, é de ser ter em mente que o contrato de concessão condicionou
a instituição da fonte de receita acessória à observância da legislação em vigor
como não poderia deixar de ser -, e esta, por sua vez (leia-se, o invocado art. 11,
da Lei no 8.987/95), não permite a cobrança pela utilização do bem público de
maneira pura e simples, como pretende a INTERVIAS, mas condiciona ao
favorecimento da modicidade de tarifas, como já se esclareceu outrora, requisito
este não comprovado no caso concreto. O parágrafo único do artigo 11 da Lei é
claro ao vincular que 'as fontes de receita previstas neste artigo serão
obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-
financeiro do contrato.' E não existe a menor comprovação de tal requisito, com
planilhas, cálculos, demonstração de relevância de tais receitas para o abatimento
de tarifas de pedágio da própria concessionaria (sim, pois em relação às
concessionárias da outra ponta sujeitas ao pagamento de tal valor, tal orientação
fará com que as suas tarifas venham a ser majoradas ou seja, valerá
contrariamente ao que diz o artigo 11).”
(...)
“O bem de uso comum do povo deve ser utilizado como viabilizador, com
menor onerosidade possível, de outro bem comum do povo, sendo irrelevante a
implantação por concessionária de serviço público, porque não descaracterizados
a natureza e o fim do serviço prestado e do bem público a ser implantado. A
permissão de instalação da rede elétrica na faixa de domínio 'sub judice' , sem
onerosidade à apelada, converge com o entendimento de que a previsão de

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instituição de fontes acessórias de receitas, nos termos do indigitado art. 11, da
Lei de Concessões, quando presente previsão editalícia ou contratual para tal fim
- e nesse contexto, não se olvida do teor da cláusula 29.1, inciso VI, do Termo de
Contrato de Concessão Rodoviária de fls. 146/177, deve favorecer à modicidade
das tarifas, não se prestando a autorizar a cobrança de valores sem que se
demonstre (=prova) a efetiva redução do preço público que se repassa ao usuário
do serviço, ou moderação nos índices de reajustes, ou a prova de que foram eles
de diminuta monta e não foram levados em consideração, de qualquer modo, pena
de obsolescência da execução de serviço público essencial, levando,
irremediavelmente, à inversão de primado básico de prevalência do interesse
coletivo que norteia o Direito Administrativo pátrio. A questão não é abstrata mas
probatória.” (grifei AC no 0007363-41.2011.8.26.0038 v.u. j. de 11.12.19
Rel. Des. OSWALDO LUIZ PALU).
De todo modo, ressalte-se, “... não pode cobrar indenização das
concessionárias de serviço público em razão da instalação de equipamentos necessários à
prestação do serviço em faixas de domínio público de vias públicas (bens públicos
de uso comum do povo), a não ser que a referida instalação resulte em extinção de
direitos.” (grifos no original RE 494163 AgR j. de 22.02.11 Rel. Min. ELLEN
GRACIE).
Irrelevante, por outro lado, o ajuizamento de ADIn pela Procuradoria
Geral da República visando a invalidação do art. 12, caput, da Lei Federal no 13.116/15.
Não há notícia de concessão de liminar, portanto, enquanto não declarada a
inconstitucionalidade do aludido dispositivo sua validade permanece intacta.
Correta, portanto, a solução.
Acrescento 1% ao percentual inicial fixado à verba honorária, a título de
honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC), em função do trabalho realizado em segundo
grau de jurisdição.
Mais não é preciso acrescentar.
3. Afasto a preliminar. Nego provimento ao recurso.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)