Tribunal: TJSP
Processo: 1000654-33.2018.8.26.0068
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Spoladore Dominguez
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE SUPLETIVA DO SUBSTITUÍDO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR EMPRESA, CUJA INSCRIÇÃO ESTADUAL FOI DECLARADA NULA, EM RAZÃO DE SIMULAÇÃO DO ESTABELECIMENTO, POSTERIORMENTE

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA – NÃO PAGAMENTO DO TRIBUTO PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO – RESPONSABILIDADE SUPLETIVA DO SUBSTITUÍDO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR EMPRESA, CUJA INSCRIÇÃO ESTADUAL FOI DECLARADA NULA, EM RAZÃO DE SIMULAÇÃO DO ESTABELECIMENTO, POSTERIORMENTE ÀS OPERAÇÕES – Vendedora que teve sua inscrição estadual declarada nula, em razão de simulação do estabelecimento – Inidoneidade das notas fiscais por aquela emitidas – Pagamento do ICMS-ST devido – Responsabilidade supletiva da substituída, que recebeu mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil – Não recolhido o ICMS-ST pelo contribuinte substituto, resta, à substituída, a obrigação supletiva de pagamento, decorrente de imposição legal (art. 66-C da Lei Estadual no 6.374/1989 e art. 267, inciso II, do RICMS) – Ausência de demonstração da efetiva transação com a empresa apontada como vendedora, que caracterizaria a boa-fé – Manutenção da autuação – Inconstitucionalidade, todavia, dos juros com base na Lei Estadual no 13.918/2009, porquanto superiores à taxa SELIC - Multa reduzida a 100% do valor do tributo – Precedentes – Inclusão dos juros de mora na base de cálculo da multa – Possibilidade – Precedente do C. STJ – Sentença parcialmente reformada.
Apelo e reexame necessário parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000617513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1000654-33.2018.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado BRASIL EXCELLENCE
COMERCIAL E EXPORTADORA DE BEBIDAS LTDA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo e ao reexame
necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLORA
MARIA NESI TOSSI SILVA (Presidente sem voto), ISABEL COGAN E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 5 de agosto de 2020
SPOLADORE DOMINGUEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1000654-33.2018.8.26.0068 - Barueri - VOTO No 10826
Voto no 10826
Apelação/Remessa Necessária no 1000654-33.2018.8.26.0068
Comarca: Barueri
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelante: Estado de São Paulo
Apelada: Brasil Excellence Comercial e Exportadora de Bebidas Ltda.
MM.a Juíza: Graciella Lorenzo Salzman
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
ICMS

REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
AUTO DE
INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA NÃO PAGAMENTO
DO
TRIBUTO
PELO
SUBSTITUTO
TRIBUTÁRIO

RESPONSABILIDADE SUPLETIVA DO SUBSTITUÍDO

AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE
NOTAS
FISCAIS
EMITIDAS
POR
EMPRESA,
CUJA
INSCRIÇÃO ESTADUAL FOI DECLARADA NULA, EM
RAZÃO
DE
SIMULAÇÃO
DO
ESTABELECIMENTO,
POSTERIORMENTE ÀS OPERAÇÕES Vendedora que teve
sua inscrição estadual declarada nula, em razão de simulação do
estabelecimento
Inidoneidade das notas fiscais por aquela
emitidas Pagamento do ICMS-ST devido Responsabilidade
supletiva
da
substituída,
que
recebeu
mercadorias
desacompanhadas de documentação fiscal hábil Não recolhido o
ICMS-ST pelo contribuinte substituto, resta, à substituída, a
obrigação supletiva de pagamento, decorrente de imposição legal
(art. 66-C da Lei Estadual no 6.374/1989 e art. 267, inciso II, do
RICMS) Ausência de demonstração da efetiva transação com a
empresa apontada como vendedora, que caracterizaria a boa-fé
Manutenção da autuação Inconstitucionalidade, todavia, dos
juros com base na Lei Estadual no 13.918/2009, porquanto
superiores à taxa SELIC - Multa reduzida a 100% do valor do
tributo Precedentes Inclusão dos juros de mora na base de
cálculo da multa
Possibilidade
Precedente do C. STJ

Sentença parcialmente reformada.
Apelo e reexame necessário parcialmente providos.
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal intentada por Brasil Excellence
Comercial e Exportadora de Bebidas Ltda. em face do Estado de São Paulo, objetivando a
anulação do auto de infração no 4.074.523-5 ou, subsidiariamente, a redução do valor da

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multa e a aplicação de juros em índice não superior ao da Taxa Selix e exclusão dos juros
de mora da base de cálculo e redução do percentual da multa.
A r. sentença de fls. 939/941, cujo relatório se adota, julgou procedente o
pedido, “para anular o auto de infração no 4.074.523-5, lavrado pela requerida. Resolvo o
mérito com fundamento no artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Condeno a
Fazenda do Estado à restituição das despesas processuais e ao pagamento de honorários
advocatícios no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em atenção aos princípios da
razoabilidade e vedação ao enriquecimento sem causa.”
Apela a Fazenda Estadual (fls. 957/966), postulando a inversão do julgado.
Contrarrazões nos autos (fls. 972/988).
Eis o breve relato.
O apelo e o reexame necessário comportam parcial provimento.
A autora, Brasil Excellence Comercial e Exportadora de Bebidas Ltda. foi
autuada, em 20.05.2016, conforme revela o Auto de Infração e Imposição de Multa no
4.074.523-5 (fl. 70), cuja anulação obteve na origem, pela falta de pagamento do ICMS-
ST, na condição de contribuinte substituído e responsável supletivamente pelo
recolhimento do imposto, relativamente a entradas de mercadorias, sujeitas ao regime de
substituição tributária, desacompanhadas de documentação fiscal, assim consideradas por
terem sido acobertadas por documentos declarados inidôneos (item I.1) e de recebimento
de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal hábil, sendo o imposto referente
às operações próprias exigido por solidariedade, nos termos do artigo 11, XI, do
RICMS/00 (Item II.2). Veja-se:
“I - INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO:
1. Deixou de pagar o ICMS devido por substituição tributária, nas
operações subsequentes, no valor total de R$ (...), referente às Notas
Fiscais Eletrônicas constantes no Demonstrativo 01 em anexo, na

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condição de contribuinte substituído, responsável supletivamente pela
liquidação total do débito tributário, por não atender notificação prévia
emitida nos termos do artigo 267, inciso II, alínea "b" do RICMS/2000,
uma vez que o imposto referente à sua operação de compra, que está
sujeita a esse regime, não foi recolhido pelo sujeito passivo por
substituição e que tais aquisições foram consideradas desacompanhadas
de documentos fiscais hábeis, nos termos do artigo 184, inciso I do
RICMS/2000, por terem sido supostamente emitidos pelo contribuinte
"LOKKY TRANSPORTES LOGISTICA E COMERCIO DE PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS LTDA", Inscrição Estadual no 142.062.983.116,
CNPJ no 17.495.088/0001-62, que foi enquadrada como "NULO", com
efeitos a partir de 30/01/2013, por ter ocorrido hipótese prevista no
inciso I, do artigo 30 do RICMS/2000, ou seja, simulação de existência
do estabelecimento ou da empresa, conforme se comprova pela Ficha
Resumo, Demonstrativo 2.05-B, Procedimento Administrativo de
Constatação de Nulidade de Inscrição (PCN) e demais documentos
juntados. As referidas Notas Fiscais Eletrônicas foram lançadas nos
Livros de Registro de Entradas sem o aproveitamento dos créditos
tributários.
O autuado foi notificado a prestar informações pertinentes aos
documentos fiscais inidôneos, o qual foi atendido parcialmente,
conforme documentos em anexos.
INFRINGÊNCIA: Arts. 267, inc. II, alínea "b" c/c arts. 261, arts. 273,
art. 283, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea "l" c/c §§ 1°, 9° e
10°, da Lei 6.374/89
II - INFRAÇÕES RELATIVAS A DOCUMENTAÇÃO FISCAL NA
ENTREGA,
REMESSA,
TRANSPORTE,
RECEBIMENTO,

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ESTOCAGEM OU DEPÓSITO DE MERCADORIA OU, AINDA,
QUANDO COUBER, NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO:
2. Recebeu mercadorias no valor total de R$ (...), conforme
Demonstrativo 02 em anexo, acompanhadas de Notas Fiscais
Eletrônicas de emissões atribuídas ao suposto contribuinte "LOKKY
TRANSPORTES
LOGISTICA
E
COMERCIO
DE
PRODUTOS
INDUSTRIALIZADOS LTDA", Inscrição Estadual no 142.062.983.116,
CNPJ no 17.495.088/0001-62, que foi enquadrada como "NULO", com
efeitos a partir de 30/01/2013, por ter ocorrido hipótese prevista no
inciso I, do artigo 30 do RICMS/2000, ou seja, simulação de existência
do estabelecimento ou da empresa, conforme se comprova pela Ficha
Resumo, Demonstrativo 2.05-B, Procedimento Administrativo de
Constatação de Nulidade de Inscrição (PCN) e demais documentos
juntados. As operações foram consideradas desacompanhadas de
documentação fiscal hábil, nos termos do artigo 184, inciso I do
RICMS/2000. As referidas Notas Fiscais Eletrônicas foram lançadas nos
Livros de Registro de Entradas sem o aproveitamento dos créditos
tributários. O imposto refere-se às operações próprias e está sendo
cobrado por responsabilidade solidária, nos termos do artigo 11, inciso
XI, § 1o do RICMS/2000.
Natureza da Operação: Entrada por compra de mercadorias sujeitas ao
regime de Substituição Tributária.
Operação tributada.
Alíquota do ICMS: 25%.
ICMS devido: R$ (...), conforme Demonstrativo 02 em anexo.
O autuado foi notificado a prestar informações pertinentes aos
documentos fiscais inidôneos, o qual foi atendido parcialmente,
conforme documentos em anexos.

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INFRINGÊNCIA: Art. 203, do RICMS (Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. III, alínea "a" c/c §§ 1°, 9°
e 10°, da Lei 6.374/89.” (fl. 70)
Pois bem.
O RICMS/00 dispõe em seu artigo 184:
“Artigo 184 - Considerar-se-á desacompanhada de documento
fiscal a operação ou prestação acobertadas por documento inábil,
assim entendido, para esse efeito, aquele que:
I - for emitido por contribuinte que não esteja em situação regular
perante o fisco nos termos do item 4 do § 1o do artigo 59”.
E, no caso analisado, as diligências fiscais comprovaram que as operações
objeto da autuação foram acobertadas por documentos inábeis, uma vez que a emitente
indicada nas notas fiscais, a empresa Lokky Transportes Logística e Comércio de Produtos
Industrializados Ltda, na época dos fatos geradores (maio a junho/2013), não se encontrava
em situação regular perante o Fisco (a inscrição estadual da Lokky foi considerada nula, a
partir de 30.01.2013, por conta da simulação do estabelecimento, declarada em 22.11.2013
fl. 105), nos termos do item 4, do § 1o, do artigo 59 do mesmo regulamento, que dispõe:
“Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que
for devido em cada operação ou prestação com o anteriormente
cobrado por este ou outro Estado, relativamente à mercadoria
entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de

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documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação
regular perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei
9.359/96).
§ 1o - Para efeito deste artigo, considera-se:
(...)
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data
da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal
competente, se encontre em atividade no local indicado e
possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados
cadastrais apontados ao fisco.”
É importante destacar que, tratando-se de ato declaratório (de nulidade da
inscrição estadual da empresa Lokky), ao contrário do quanto alegado pela empresa-autora,
os efeitos desta declaração são produzidos “ex tunc”, retroagindo, assim, à época da
própria inscrição estadual.
Assim, sendo a situação da remetente das mercadorias irregular à época dos
fatos, as mercadorias recebidas pela apelante não estavam amparadas por documentos
fiscais hábeis. E, uma vez que as operações ocorreram sem o amparo de documentação
fiscal, restou impossível auferir tanto a origem das mercadorias, quanto o regular
recolhimento do imposto devido por substituição tributária e nas operações próprias do
remetente das mercadorias (bebidas), sujeitas ao regime de ICMS-ST.
Por tal motivo, constatada a ausência de recolhimento do imposto devido pelo
substituto tributário (Lokky Transportes Logística e Comércio de Produtos Industrializados
Ltda), o ICMS foi corretamente exigido do contribuinte substituído (Autuada, ora apelada -
item 1 do AIIM), conforme determina o artigo 267, inciso II, alínea b do RICMS/001:
“Artigo 267 - Não recolhido o imposto pelo sujeito passivo por

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substituição (Lei 6.374/89, art. 66-C, na redação da Lei 9.176/95,
art. 3o):
(...)
II - tratando-se de débito não declarado em guia de informação, o
débito fiscal poderá ser exigido do contribuinte substituído:
(Redação dada ao inciso pelo Decreto 46.027 de 22/08/2001; DOE
23/08/2001; efeitos a partir de 01/01/2001)
(...)
b) nos demais casos, mediante notificação, cujo não-atendimento
acarretará lavratura de Auto de Infração e Imposição de Multa -
AIIM.”
A empresa-apelada alega ausência de amparo legal para a cobrança do imposto,
em razão de se tratar de contribuinte substituído, entretanto, sem razão. Como já
mencionado acima, a cobrança do ICMS está amparada no artigo 66-C da Lei Estadual no
6.374/89 e no artigo 267, inciso II, do RICMS/00. Por sua vez, ao contrário do quanto
alegado na petição inicial, o regramento, pelos Estados, da responsabilidade tributária, no
caso de substituição tributária, está previsto no artigo 6o da Lei Complementar no 87/1996
(Lei Kandir).
Em outras palavras, a ora apelada encontrava-se na posição de contribuinte
substituído e deveria ter recebido as mercadorias com o imposto já retido. Todavia, não
recolhido o ICMS-ST pelo contribuinte substituto, restou a ela a obrigação supletiva,
porquanto destinatária das mercadorias e obrigada ao pagamento, por expressa disposição
legal.
Destarte, a autuação constante do “item 1” do AIIM objeto dos autos deve ser
mantida.

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Com relação à infração constante no “item 2” do AIIM, em que a suposta
empesa vendedora (Lokky) figura como substituída tributária, já que revendedora, cumpre
observar que o RICMS/00, em seu artigo 203, determina a obrigatoriedade da exigência de
documento fiscal por parte do destinatário da mercadoria:
“Artigo 203 - O destinatário da mercadoria ou do serviço é
obrigado a exigir documento fiscal hábil, com todos os requisitos
legais, de quem o deva emitir, sempre que obrigatória a emissão.”
Pela análise do dispositivo legal, conclui-se que a autora descumpriu o
disposto no artigo 203 do RICMS/00 ao receber mercadorias consideradas
desacompanhadas de documentação fiscal hábil. E, o artigo 11, § 1o, do RICMS/00 prevê,
expressamente, que se presume ter interesse comum, para efeito da solidariedade tributária,
o adquirente da mercadoria em operação realizada sem documentação fiscal.
Desse modo, o imposto relativo às operações próprias do remetente das
mercadorias foi corretamente exigido no item 2 do AIIM. Aliás, o fundamento legal de tal
exigência, ao contrário do quanto alegado pela empresa-apelada, foi consignado,
expressamente, no AIIM, não ocorrendo, portanto, a nulidade da autuação por cerceamento
à defesa daquela.
No mais, a empresa autora deveria ter tomado os cuidados necessários para a
lisura de suas operações comerciais. A verificação da regularidade de seus fornecedores e
clientes é obrigação legal dos contribuintes. Conforme o artigo 22-A da Lei 6.374/89, o
contribuinte deve, em suas operações ou prestações com outros contribuintes, comprovar a
regularidade destes perante o fisco:
“Artigo 22-A - Sempre que um contribuinte, por si ou seus
prepostos, ajustar a realização de operação ou prestação com

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outro contribuinte, fica obrigado a comprovar a sua regularidade
perante o fisco, de acordo com o item 4, do § 1o, do artigo 36, e
também a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta
figure como remetente da mercadoria ou prestador do serviço,
quer como destinatário ou tomador, respectivamente.”
Observa-se, contudo, que não há prova nos autos de que a autora tenha tomado
os cuidados necessários para verificar se a empresa, posteriormente declarada inidônea,
estava efetivamente em atividade nos locais indicados e em situação regular.
Ainda, é cediço que a boa-fé do contribuinte adquirente de mercadorias, desde
que comprovada a efetiva operação, autoriza o creditamento do ICMS proveniente de nota
fiscal posteriormente declarada inidônea, nos moldes da Súmula STJ no 509, contudo, no
caso, não se discute acerca do princípio da não-cumulatividade (do direito ao
aproveitamento do crédito de ICMS), ainda que a infração verse sobre documentação
inidônea.
Não obstante, ainda que analisada a existência (ou não) de boa-fé da apelante
para o fim de legitimação dos atos por ela praticados, insta salientar que, respeitado o
entendimento da MM.a Juíza sentenciante, a prova dos autos não comprova a aquisição das
mercadorias, efetivamente, da pessoa jurídica Lokky Transportes Logística e Comércio de
Produtos Industrializados Ltda., cuja inscrição estadual foi declarada nula.
Com efeito, o “RELATÓRIO DE APURAÇÃO” de fl. 96 e seguintes dá conta
das razões da inidoneidade:
“estar ocorrendo a simulação da existência de estabelecimento e/ou de
empresa.” (fl. 99)
Indica, ainda, os documentos inidôneos:

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“Todo documento emitido em nome de LOKKY TRANSPORTES,
LOGÍSTICA E COMÉRCIO DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS
LTDA” (fl. 99)
Em razão dessa apuração, em 22.11.2013, decidiu-se, como acima delineado,
pela nulidade da inscrição da referida pessoa jurídica, “LOKKY TRANSPORTES,
LOGÍSTICA E COMÉRCIO DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS LTDA.”, a partir de
30.01.2013 (fl. 105) e consequente inidoneidade das notas ficais por ela emitidas.
Já, a empresa-autora alega que, efetivamente, adquiriu as mercadorias
indicadas nas notas fiscais tidas como inidôneas pelo Fisco, agindo com inteira boa-fé.
Ocorre, porém, que, a despeito da prova pericial produzida (laudo fls.
804/828), verificou-se que não consta dos autos qualquer prova da implementação do
relacionamento comercial mantido com a empresa que sofreu a declaração de inidoneidade
o que, por si só, já causa espécie, porquanto não se está a tratar de compras de pequena
monta.
Aliás, a própria Perita afirma que não foram apresentados documentos relativos
à contratação entre a empresa-autora e a fornecedora (item “c.”, fl. 821). Aliás, vê-se do
documento de fl. 122 que, ao ser notificada, a apelada apresentou uma relação contendo os
nomes dos contatos das empresas fornecedoras e os respectivos telefones. O setor de
fiscalização entrou em contato no telefone indicado (Fabio 011 2268-1004) e a
informação de quem atendeu à ligação foi no sentido de que tal pessoa (Fabio) não era
conhecida naquele local (fls. 389/390).
Não bastasse isso, conforme julgamento administrativo (Tribunal de Impostos
e Taxas fl. 455), extrai-se não haver, sequer, prova do transporte das mercadorias:
“Quanto ao meio de transporte utilizado, declarou o Recorrente que a

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entrega foi por conta do fornecedor (CIF). Entretanto, há
inconformidade de informações, pois percebe-se que os veículos
utilizados não pertenciam ao suposto emitente (relação de fls. 55 e
consultas de fls. 96/98), como bem apontado pela d. Representação
Fiscal às fls. 376/377:
Recorrente como responsáveis pelas entregas do fornecedor Lokky (DTD
9022, DTE 4606, DTE 9461 e IIZ 4088) pertencem a terceiros estranhos
à relação comercial, tais como MAGER TRATORSAN COMERCIAL
LTDA, FERNANDO DOS SANTOS, PORTO SEGURO CIA DE
SEGUROS
(...)
Tal informação destoa da consignada nos documentos fiscais, os quais
indicam que o transporte teria sido realizado por carro próprio da
Fornecedora.”
No mais, quanto à verificação da regularidade da empresa com a qual
comercializava, a apelante não apresentou qualquer consulta cadastral efetuada à época da
operação que pudesse demonstrar alguma diligência de sua parte ao verificar a
regularidade de seu fornecedor.
Já, quanto aos documentos relativos aos pagamentos das mercadorias, a Perita
apontou a regularidade dos mesmos (fl. 816).
Diante de todos estes elementos, a conclusão é de que não existe comprovação
segura de que as mercadorias provieram, efetivamente, da pessoa jurídica declarada
inidônea, por simulação da existência do estabelecimento, em especial, ante a ausência de
prova da implementação da relação comercial ou do transporte das mercadorias, como
acima destacado, afastando, com isso, a alegada boa-fé, a qual, diga-se, não pode ser
presumida ao simples argumento de que a declaração de inidoneidade ocorreu
posteriormente às operações mercantis.

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Aliás, em resposta a quesito formulado pela FESP, a Perita Judicial informou
que:
“f.) Segundo apurado no AIIM 4.074.523 quais e quantas empresas que
forneceram
mercadorias
à
Autora
foram
consideradas
inexistentes/simuladas?
RESPOSTA: Segundo apurado no AIIM 4.074.523, 11 (onze) empresas
que
forneceram
mercadorias
à
Autora
foram
consideradas
inexistentes/simuladas.
São elas:
-
Vivance
Distribuidora
Boire
Comercial
Ltda

EPP
(IE
148.908.485.119);
- ...” (fl. 822)
Diante desse quadro, fica difícil o convencimento da boa-fé da empresa-autora
e, em que pese, repita-se, a conclusão apresentada pela Perita Judicial, favorável à empresa-
autora, as disposições acima mencionadas e a análise de todo o conjunto probatório levam
à inevitável conclusão da regularidade da autuação.
Nesse sentido, já decidiu esta C. Câmara no julgamento da Apelação Cível no
1039891-91.2018.8.26.0224, Relatora Desembargadora FLORA MARIA NESI TOSSI
SILVA, j. 13.11.2019.
Prosseguindo, mantida a autuação, passa-se a decidir a respeito da taxa de juros
moratórios e da multa aplicada, nos termos do art. 1.013, § 2o, do CPC.
E, nesse tocante, de fato, razão assiste à autora, ora apelada.

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Isso porque, o artigo 96, da Lei Estadual no 6.374/89, na redação conferida pela
Lei Estadual no 13.918/09, prevê os juros de mora incidentes sobre os débitos fiscais de
forma abusiva, em total desrespeito à razoabilidade e proporcionalidade que impedem a
natureza confiscatória do tributo.
Confira-se, in verbis:
“Artigo 96 - O montante do imposto ou da multa, aplicada nos
termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de mora, que
incidem:
I - relativamente ao imposto:
a) a partir do dia seguinte ao do vencimento, caso se trate de
imposto declarado ou transcrito pelo fisco nos termos dos artigos
56 e 58 desta lei, de parcela devida por contribuinte enquadrado
no regime de estimativa e de imposto exigido em auto de infração,
nas hipóteses das alíneas “b”, “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “i”,
“j” e “l” do inciso I do artigo 85 desta lei;
b) a partir do dia seguinte ao último do período abrangido pelo
levantamento, caso se trate de imposto exigido em auto de infração
na hipótese da alínea “a” do inciso I do artigo 85 desta lei;
c) a partir do mês em que, desconsiderada a importância
creditada, o saldo tornar-se devedor, caso se trate de imposto
exigido em auto de infração, nas hipóteses das alíneas “a”, “b”,
“c”, “d”, “h”, “i” e “j” do inciso II do artigo 85 desta lei;
d) a partir do dia seguinte àquele em que ocorra a falta de
pagamento, nas demais hipóteses;II - relativamente à multa
aplicada nos termos do artigo 85 desta lei, a partir do segundo
mês subsequente ao da lavratura do auto de infração.

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§ 1o - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos por
cento) ao dia.
§ 2o - O valor dos juros deve ser fixado e exigido na data do
pagamento do débito fiscal, incluindo-se esse dia.
§ 3o - Na hipótese de auto de infração, pode o regulamento dispor
que a fixação do valor dos juros se faça em mais de um momento.
§ 4o - Os juros de mora previstos no § 1o deste artigo, poderão ser
reduzidos por ato do Secretário da Fazenda, observando-se como
parâmetro as taxas médias pré-fixadas das operações de crédito
com recursos livres divulgadas pelo Banco Central do Brasil.
§ 5o - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste artigo
poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente”.
Note-se que a taxa de juros de mora incidente sobre débitos tributários de
ICMS foi fixada em 0,13% ao dia, que resulta na incidência de juros no patamar de 3,9%
ao mês e 46,8% ao ano.
A matéria já foi apreciada pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça,
em
27.02.2013,
nos
autos
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
n°
0170909-61.2012.8.26.0000, Relator Desembargador PAULO DIMAS MASCARETTI,
que reconheceu a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual à Lei
13.918/09, e decidiu que a aplicação de taxa de juros sobre o imposto não deve exceder à
Selic. Isto porque, considerando a competência concorrente para legislar sobre a matéria
(ar. 24, I, da CF), cabe à União editar normas gerais e aos Estados suplementá-las no
âmbito local. Segue ementa:

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“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e % da Lei
Estadual n° 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n°
13.918/09 - Nova sistemática de composição dos juros da mora para os
tributos e multas estaduais (englobando a correção monetária) que
estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser reduzida por ato do
Secretário da Fazenda, resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC -
Juros moratórios e correção monetária dos créditos fiscais que são,
desenganadamente, institutos de Direito Financeiro e/ou de Direito
Tributário - Ambos os ramos do Direito que estão previstos em conjunto
no art. 24, inciso I, da CF, em que se situa a competência concorrente da
União, dos Estados e do DF - §§ Io a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa de correlação entre
normas gerais e suplementares, pelos quais a União produz normas
gerais sobre Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos Estados e ao
Distrito Federal compete suplementar, no âmbito do interesse local,
aquelas normas STF que, nessa linha, em oportunidades anteriores,
firmou o entendimento de que os Estados-membros não podem fixar
índices de correção monetária superiores aos fixados pela União para o
mesmo fim (v. RE n" 183.907- 4/SP e ADI n° 442) - CTN que, ao
estabelecer normas gerais de Direito Tributário, com repercussão nas
finanças públicas, impõe o cômputo de juros de mora ao crédito não
integralmente pago no vencimento, anotando a incidência da taxa de 1%
ao mês, "se a lei não dispuser de modo diverso"- Lei voltada à
regulamentação de modo diverso da taxa de juros no âmbito dos tributos
federais que, destarte, também se insere no plano das normas gerais de
Direito Tributário/Financeiro, balizando, no particular, a atuação
legislativa dos Estados e do DF - Padrão da taxa SELIC que veio a ser
adotado para a recomposição dos créditos tributários da União a partir
da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo então ser extrapolado pelo
legislador estadual - Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir
que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com vantagens na
aplicação dos valores retidos em seu poder no mercado financeiro, bem

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como compensar o custo do dinheiro eventualmente captado pelo ente
público para cumprir suas funções - Fixação originária de 0,13% ao dia
que, de outro lado, contraria a razoabilidade e a proporcionalidade, a
caracterizar abuso de natureza confiscatória, não podendo o Poder
Público em sede de tributação agir imoderadamente - Possibilidade,
contudo, de acolhimento parcial da arguição, para conferir
interpretação conforme a Constituição, em consonância com o julgado
precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 - Legislação paulista
questionada que pode ser considerada compatível com a CF, desde que
a taxa de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União para o mesmo
fim Tem lugar, portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo Estado às normas
em causa, sem alterá-las gramaticalmente, de modo que seu alcance
valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24, inciso I e § 2o) -
Procedência parcial da arguição”.
A matéria não constitui novidade nesta Colenda 13a Câmara de Direito
Público, que assim já decidiu:
“Apelação Cível e Reexame Necessário - Mandado de segurança -
Pretensão de que crédito tributário consubstanciado em AIIM seja
recalculado, afastando-se a incidência de juros na forma preconizada
pela Lei Estadual no 13.918/2009, bem como para que a base de cálculo
das multas seja o valor singelo do principal, sem acréscimo de encargos
Procedência Inconformismo da Fazenda Estadual Descabimento
Reconhecimento pelo C. Órgão Especial da inconstitucionalidade da
interpretação dada pelo Fisco aos art. 85 e 96 da Lei Estadual no
6.374/89, com redação da Lei Estadual no 13.918/2009
Juros

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moratórios que, em matéria tributária, estão limitados à SELIC, por
força da existência de legislação federal que serve como norma geral a
ser observada pelos Estados no âmbito da competência concorrente
conferida no art. 24, I da CRFB
Interpretação conforme a
Constituição Republicana para que os juros incidam na forma da
legislação bandeirante até o limite da SELIC.
Multas tributárias Base de cálculo Impossibilidade de inclusão dos
juros Arcabouço normativo, seja pretérito ou ulterior às inovações
trazidas pela Lei Estadual no 13.918/2009, que não contempla a
incidência do encargo, mas apenas de correção monetária, cuja
incidência isolada foi suspensa no âmbito estadual por força do art. 2o
da Lei Estadual no 10.175/98 Penalidade que, ademais, só passa a ser
devida a partir de sua imposição, sendo inviável cômputo de juros
moratórios na sua base de cálculo, porque, neste caso, o encargo
incidiria sobre período durante o qual não existia obrigação de
pagamento Sentença mantida Reexame necessário e apelo voluntário
desprovidos”
(Apelação
2002122-30.2013.8.26.0405,
Relator
Desembargador SOUZA MEIRELLES, j. 22.10.2014).
Com isso, impõe-se a parcial procedência do pedido inicial, para o fim de
arredar a incidência dos juros de mora com base na Lei Estadual no 13.918/2009, porque
superiores à taxa SELIC.
No tocante à multa, também assiste razão à empresa-autora, ora apelada.
Isso porque, a multa foi aplicada com base no “Art. 85, inc. I, alínea "l" c/c §§
1°, 9° e 10°” e III, “alínea 'a' c/c §§ 1°, 9° e 10°”, da Lei Estadual no 6.374/89, in verbis:
“Artigo 85 - O descumprimento das obrigações principal e acessórias,
instituídas pela legislação do Imposto sobre Operações Relativas à

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Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às
seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:
[...]
i) falta de pagamento do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas
anteriores - multa equivalente a 150% (cento e cinqüenta por cento) do
valor do imposto;
[...]
III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa,
transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou,
ainda, quando couber, na prestação de serviço:
a) entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de
mercadoria desacompanhada de documentação fiscal - multa
equivalente a 50% (cinqüenta por cento) do valor da operação, aplicável
ao contribuinte que tenha promovido a entrega, remessa ou recebimento,
estocagem ou depósito da mercadoria; 20% (vinte por cento) do valor da
operação, aplicável ao transportador; sendo o transportador o próprio
remetente ou destinatário - multa equivalente a 70% (setenta por cento)
do valor da operação.”
Como se vê, a penalidade que resulta em 150% do valor da operação, conforme
demonstrativo do débito fiscal (fl. 73) se mostra excessiva por superar o tributo devido.
Portanto, impõe-se a redução da multa para 100% do valor do imposto exigido,
consoante a jurisprudência do Pretório Excelso:

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“Quanto à multa aplicada, o acórdão recorrido consignou que se trata
de multa punitiva e está alinhada com a jurisprudência desta Corte no
sentido da abusividade da multa punitiva caso arbitrada acima do
montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo.” (ARE 949147
AGR / RS, Relator Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO, 1a Turma, j.
21.06.2016)
A propósito, nesse sentido, o entendimento desta Colenda 13a Câmara de
Direito
Público,
em
caso
assemelhado,
a
exemplo
da
Apelação
no
0012130-65.2011.8.26.0348,
Relator
Desembargador
SOUZA
MEIRELLES,
j.
03.09.2014.
E, mais recentemente, ainda nesta Colenda 13a Câmara de Direito Público, a
Apelação Cível no 1009263-55.2015.8.26.0053, Relator Desembargador BORELLI
THOMAZ, j. 15.02.2017.
Nem se diga da necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário,
porquanto desnecessária em se tratando de entendimento consolidado do Pretório Excelso,
como se dá na espécie.
Sobre o tema:
“A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária
quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão
constitucional discutida.” (STF, Agravo Regimental no Recurso
Extraordinário no 748.257-SERGIPE, 2a Turma, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, j. 06.08.2013)
Apontou-se, na oportunidade, a decisão do Plenário pela limitação da multa a
100% do valor do tributo, e concluiu-se pela desnecessidade de observância da aludida

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cláusula de reserva do de plenário:
“Por oportuno, vale ainda destacar trecho de recente julgamento do
Plenário desta Corte que bem elucida o tema:
'A propósito, o Tribunal Pleno desta Suprema Corte, por ocasião do
julgamento da ADI-MC 1075, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 24.11.2006 e
da ADI 551, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 14.10.2000, entendeu abusivas
multas moratórias que superam o percentual de 100% (...)' (RE
582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Desse modo, evidenciada a existência de entendimento consolidado
nesta Corte sobre o tema em análise, não há falar em ofensa ao art. 97
da Lei Maior. Ademais, nos termos da jurisprudência deste Tribunal,
“(...) não é necessária identidade absoluta para aplicação dos
precedentes dos quais resultem a declaração de inconstitucionalidade ou
de constitucionalidade. Requer-se, sim, que as matérias examinadas
sejam equivalentes” (AI 607.616- AgR/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa).”
No mais, ao contrário do quanto alegado pela empresa-apelada, é cabível a
incidência de juros sobre a multa, pois, frise-se, têm por escopo compensar a demora no
pagamento. Logo, incidem sobre a totalidade do débito, inclusive no tocante à multa.
A propósito, esse é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUROS DE
MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS
TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.

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1.
Entendimento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção
do STJ no sentido de que: 'É legítima a incidência de juros de mora
sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário.' (REsp
1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 14/9/2009). De igual
modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
2/6/2010.
2.
Agravo regimental não provido.” (AgRg no Recurso Especial no
1.335.688-PR,
Relator
Ministro
BENEDITO
GONÇALVES,
j.
04.12.2012 d.n.)
Com isso, impõe-se a parcial procedência do pedido inicial, apenas, para,
mantida a autuação, limitar a incidência dos juros de mora à taxa SELIC e a multa punitiva
ao valor do tributo devido.
Em consequência, tendo em conta sucumbência recíproca, as partes deverão
arcar com o pagamento das custas processuais, a autora-apelada na proporção de 70% e a
FESP na proporção de 30% (em reembolso). No tocante aos honorários advocatícios,
mantém-se a fixação da r. sentença (baseada no artigo 85, §§ 2o e 8o, CPC), considerando a
ausência de impugnação, no aspecto, e diante do trabalho desenvolvido na fase recursal,
fica majorada para R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais), divididos entre as partes, pagando
a autora-apelada o equivalente a 70% em favor dos Procuradores do Estado e a FESP o
equivalente a 30% em favor dos Patronos da autora.
Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas
todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional
ou infraconstitucional.
Observa-se, por fim, que eventuais embargos de declaração serão julgados em
ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a redação dada
pela Resolução 772/2017).

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Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo e ao reexame
necessário, para julgar parcialmente procedente o pedido e, mantida a autuação fiscal,
arredar os juros com base na Lei Estadual no 13.918/2009, porquanto superiores à taxa
SELIC e reduzir a multa para 100% do valor do imposto exigido, como acima constou.
SPOLADORE DOMINGUEZ
Relator