Tribunal: TJSP
Processo: 0009391-48.2010.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Dano ao Erário
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Ressarcimento ao erário – Santa Casa de Misericórdia de Itu – Intervenção pelo Estado de São Paulo – Contratação – Médico anestesista – Recebimento de salário por mais de sete anos sem o correspondente exercício profissional – Improbidade administrativa – Enriquecimento ilícito e dano ao erário – Dolo – Ressarcimento – Imprescritibilidade – Possibilidade:

-

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Ressarcimento ao erário – Santa Casa de Misericórdia de Itu – Intervenção pelo Estado de São Paulo – Contratação – Médico anestesista – Recebimento de salário por mais de sete anos sem o correspondente exercício profissional – Improbidade administrativa – Enriquecimento ilícito e dano ao erário – Dolo – Ressarcimento – Imprescritibilidade – Possibilidade:

- Configura improbidade administrativa por enriquecimento ilícito e dano ao erário o recebimento de salário, pago com verba pública, por mais de sete anos e sem qualquer contraprestação em serviço.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Cível no 0009391-48.2010.8.26.0286
Voto n°23685
Registro: 2020.0000107531
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
0009391-48.2010.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante EDMUR
MENEZES DA SILVA, são apelados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO e FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
agravos retiido. Negaram provimento ao recurso de apelação. V. U. (Sustentou
oralmente o Dr. Cláudio Amauri Barrios)", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 0009391-48.2010.8.26.0286
APELANTE: EDMUR MENEZES DA SILVA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (E
OUTRO)
JUIZ PROLATOR: FERNANDO FRANÇA VIANA
COMARCA: ITU
VOTO No 23.685
EMENTA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Ressarcimento ao erário Santa Casa de Misericórdia
de Itu Intervenção pelo Estado de São Paulo
Contratação Médico anestesista Recebimento de
salário por mais de sete anos sem o correspondente
exercício profissional Improbidade administrativa
Enriquecimento ilícito e dano ao erário Dolo
Ressarcimento Imprescritibilidade Possibilidade:
-
Configura
improbidade
administrativa
por
enriquecimento ilícito e dano ao erário o recebimento
de salário, pago com verba pública, por mais de sete
anos e sem qualquer contraprestação em serviço.
RELATÓRIO
Trata-se de ação de ressarcimento de danos ao erário, por ato de
improbidade administrativa, promovida pelo Ministério Público do Estado de
São Paulo e Estado de São Paulo contra Edmur Menezes da Silva.
Sentença de procedência, para condenar o réu ao ressarcimento integral
do dano, no valor de R$231.006,07, atualizado a partir da propositura da ação e
acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a citação. Sem condenação em
honorários advocatícios, nos termos do art.18 da Lei 7.347/85
Apela o réu. Inicialmente, requer o conhecimento dos agravos retidos
de fls.775/778 e 825/829. Como preliminar, sustenta a inépcia da inicial em
razão da ausência de documentos essenciais, como a prova de que os
pagamentos ao requerido foram feitos pelo Estado de São Paulo. Litisconsórcio
necessário, pois a inicial imputa elementos de relacionamento entre o apelante
e terceiros estranhos à lide, que deveriam integrá-la. Nulidade processual, pois

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não há previsão legal para a manifestação do Ministério Público após a
apresentação da defesa prevista no art.17, par.7o, da Lei 8.429/92.
Impossibilidade jurídica do pedido de ressarcimento, dada à natureza alimentar
dos salários, considerando que a relação havida entre o apelante e a Santa Casa
foi de natureza trabalhista. No mérito, alega que não houve lesão ao erário. A
intervenção estatal não altera a propriedade ou titularidade da pessoa jurídica
interditada. Como se trata de relação de emprego, aplica-se ao caso o prazo
prescricional estabelecido pelo art.7o, inc.XXIX, da Constituição Federal (cinco
anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho). Ainda
que se entenda pela aplicação do art.23 da Lei 8.429/92, também ocorreu a
prescrição. As Secretarias do Estado da Fazenda e da Saúde e o TCE
afirmaram que o apelante não foi pago com verba pública. A testemunha
Renato Cassani afirmou que a Santa Casa sempre contou com outras fontes de
renda além das verbas repassadas pelo Estado e que a intervenção ocorreu
apenas nos serviços médicos. Sempre esteve à disposição da empregadora. O
contrato de trabalho previa a prestação de serviços no regime de compensação e
de prorrogação de horas, que enseja a permissão do serviço à disposição,
comum nas relações de trabalho com médicos. Se algum valor foi percebido
indevidamente, caberia à Irmandade da Santa Casa de Itu pleitear eventuais
ressarcimentos.
Nas contrarrazões, alega o Ministério Público que o oferecimento de
réplica à defesa prévia decorre do princípio do contraditório, portanto não é
irregular. A inicial é precisa e identifica com clareza os fatos imputados ao réu,
possibilitando ampla defesa. Os documentos apresentados comprovam o
recebimento de salário pelo recorrente em período no qual sua empregadora
Santa Casa estava sob intervenção e, portanto, recebendo verba pública para
sanar inúmeras irregularidades. Há prova documental e declaração da Justiça
do Trabalho no sentido de que o apelante recebeu salários sem nunca ter
trabalhado. As cópias do holerite processado pela Prodesp e os decretos
referentes à intervenção na Santa Casa de Misericórdia de Itu, empregadora do
apelante, demonstram que os salários do apelante foram pagos com dinheiro

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público. Desnecessária a participação da empregadora no polo passivo da
demanda, pois se afirma que, de agosto de 1993 a setembro de 2000, o apelante
recebeu salário em período que sua contratante estava sob intervenção estatal.
Apontado o dano ao erário como causa de pedir remota e o direito do Estado de
ser ressarcido como causa de pedir próxima, inexiste o litisconsórcio com a
Santa Casa. Descabida a alegação de que os valores recebidos ostentam
natureza alimentícia, pois o apelante nunca prestou os serviços contratados. O
art.37 da Constituição Federal, que dispõe sobre a imprescritibilidade do
ressarcimento ao erário, também se aplica a terceiros que se relacionam com o
poder público.
A Fazenda do Estado também apresenta contrarrazões, sustentando que
o apelante foi designado para exercer as funções de anestesista em um hospital
cujo centro cirúrgico estava desativado desde 1983. Não há prova de que
trabalhou no Hospital “Dr. Francisco Ribeiro Antunes”, nem mesmo junto à
Santa Casa. A alegação de que sempre esteve à disposição não o beneficia, pois
seu contrato de trabalho, embora não previsse uma jornada fixa, também não
permitia o trabalho à distância ou em regime de espera. A responsabilidade
civil independe da condenação nas esferas criminal ou administrativa. No
acórdão proferido em reclamação trabalhista proposta pelo apelante, em razão
de suposta demissão sem justa causa, ficou consignada a inexistência de
abandono de emprego, pois o então reclamante não prestou um só dia de
serviço durante os sete anos do contrato. Evidente a conduta dolosa do
apelante. Imprescritível a pretensão de ressarcimento do Estado contra seus
agentes, servidores ou não, que houverem causado danos ao erário. O
recebimento de salário sem a devida contraprestação caracterizou a
improbidade administrativa, com enriquecimento ilícito do agente e danos aos
cofres públicos. Por se tratar de prática de ilícito, não beneficia o apelante a
alegação de natureza alimentar dos valores em questão.
A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso
(fls.933/946).

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FUNDAMENTOS
1. Agravo retido.
1.1. Alega o recorrente que a concessão de vista ao Ministério Público
para manifestação sobre a defesa preliminar, em desacordo com o rito do art.17
da Lei 8.429/92, configurou ofensa aos princípios do devido processo legal,
contraditório e ampla defesa.
Contudo, ausente prova do prejuízo decorrente da vista impugnada,
aplica-se o art.188 do Cód. de Proc. Civil, que reputa válidos os atos
processuais que, “realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade
essencial.”
Verificando que não houve prejuízo à defesa, não se justifica a
declaração de nulidade, prestigiando a forma apenas pela própria forma, com
total olvido da natureza meramente instrumental do processo.
Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
“ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO PARA
DEFESA PRÉVIA (ART. 17, § 7o, DA LEI 8.429/92). DESCUMPRIMENTO
DA FASE PRELIMINAR. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE
OPORTUNA E EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. ORIENTAÇÃO
PACIFICADA DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO
ESPECIAL PROVIDOS.
1. O tema central do presente recurso está limitado à análise da eventual
nulidade nos casos em que não for observado o art. 17, § 7o, da Lei 8.429/92,
relacionado à notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar
em sede de ação de improbidade administrativa.
2. A referida regra foi claramente inspirada no procedimento de defesa prévia
previsto nos arts. 513 a 518 do Código de Processo Penal, que regula o
processo e o julgamento "dos crimes de responsabilidade dos funcionários
públicos". Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou o
entendimento que o eventual descumprimento da referida fase constitui
nulidade relativa: HC 110.361/SC, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Dje de 31.7.12; HC 97.033/SP, 1a Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, Dje de
12.5.09.
3. Efetivamente, as Turmas de Direito Público deste Tribunal Superior
divergiam sobre o tema, pois a Primeira Turma afirmava que o desrespeito ao
comando do dispositivo legal significaria a inobservância do contraditório
preliminar em ação de improbidade administrativa, o que importaria em grave

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desrespeito aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e do
devido processo legal. Por outro lado, a Segunda Turma entendia que a
inexistência da notificação prévia somente configuraria nulidade caso houve
comprovação de prejuízo em razão do descumprimento do rito específico.
4. É manifesto que o objetivo da fase preliminar da ação de improbidade
administrativa é evitar o processamento de ação temerárias, sem
plausibilidade de fundamentos para o ajuizamento da demanda, em razão das
graves consequências advindas do mero ajuizamento da ação. Entretanto,
apesar de constituir fase obrigatória do procedimento especial da ação de
improbidade administrativa, não há falar em nulidade absoluta em razão da
não observância da fase preliminar, mas em nulidade relativa que depende da
oportuna e efetiva comprovação de prejuízos.
5. Ademais, não seria adequada a afirmação de nulidade processual
presumida, tampouco seria justificável a anulação de uma sentença
condenatória por ato de improbidade administrativa após regular instrução
probatória com observância dos princípios da ampla defesa e contraditório, a
qual, necessariamente, deve estar fundada em lastro probatório de fundada
autoria e materialidade do ato de improbidade administrativa. Todavia, é
necessário ressalvar que tal entendimento não é aplicável aos casos em que
houver julgamento antecipado da lide sem a oportunização ou análise de
defesa prévia apresentada pelo réu em ação de improbidade administrativa.
6. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no REsp 1.194.009/SP, 1a
Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 30.5.2012; AgRg no AREsp
91.516/DF, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.4.2012; AgRg
no REsp 1.225.295/SP, 1a Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de
6.12.2011; REsp 1.233.629/SP, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
14.9.2011; AgRg no REsp 1.218.202/SP, 2a Turma, Rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, DJe de 29.4.2011; AgRg no REsp 1.127.400/MG, 1a Turma, Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, DJe de 18.2.2011; REsp 1.034.511/CE, 2a Turma, Rel.
Min. Eliana Calmon, DJe de 22.9.2009; AgRg no REsp 1.102.652/GO, 2a
Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 31.8.2009; REsp 965.340/AM, 2a
Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 8.10.2007.
7. No caso dos autos, o Tribunal de origem expressamente consignou que a
nulidade apontada pelo descumprimento do art. 17, § 7o, da Lei 8.429/92, é
relativa e que não houve indicação ou comprovação de prejuízos em razão do
descumprimento da norma referida.
8. Embargos de divergência providos.”
(EREsp 1008632 / RS, relatado pelo Ministro Mauro Campbell Marques,
publicado em 9.3.2015)
Se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido
de que a falta de oportunidade para a apresentação de defesa prévia constitui
nulidade relativa, não prescindindo da demonstração de prejuízo à defesa, com
muito mais razão inexiste motivo para declarar a nulidade da decisão que
recebeu a inicial apenas porque, após a manifestação do requerido, foi aberta

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vista dos autos ao Ministério Público, que nada acrescentou ao já exposto na
inicial.
1.2. Inexiste irregularidade na decisão que, sem provocação das partes,
afastou a prescrição, pois o art.219, par.5o, do Código de Processo Civil de
1973, vigente à época, facultava ao juiz pronunciar-se de ofício sobre a matéria.
1.3. Os documentos que instruem a inicial demonstram o vínculo
trabalhista do recorrente com a Santa Casa no período em que esta estava sob a
intervenção do Estado de São Paulo. Logo, inexiste a inépcia apontada pelo
apelante.
Pelo exposto, nego provimento aos agravos retidos.
2. No mérito, trata-se de ação de ressarcimento de danos proposta pelo
Ministério Público e o Estado de São Paulo contra Edmur Menezes da Silva.
Alegam os autores que, em 1o.8.1993, a Santa Casa de Misericórdia de
Itu, sob intervenção do Estado de São Paulo, contratou Edmur e o encaminhou
para prestar serviços como médico anestesista no Hospital “Dr. Francisco
Ribeiro Arantes”, lá permanecendo até 12.9.2000 sem praticar qualquer
procedimento médico, pois o centro cirúrgico do local estava desativado desde
abril de 1983.
Também alegam que, embora não tenha trabalhado um só dia, Edmur
recebeu R$231.006,07, a título de salário, nos sete anos em que ficou
contratado (fls.592/599, v.3), montante pago com verba pública em razão da
intervenção do Estado de São Paulo no hospital, que perdurou por todo o
período do contrato, daí o pedido de ressarcimento.
3. Nas declarações que prestou ao Ministério Público no inquérito civil
que antecedeu a presente ação, Edmur afirmou que “no período em que ficou à
disposição do hospital, ficou acertado de que ficaria disponível para o serviço
de anestesia e seria acionado quando fosse necessário” e, ainda, “que não

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sabe afirmar se no período de 1o de agosto de 1993 a 12 de setembro de 2000
atuou no hospital em algum ato médico, uma vez que não tem como
comprovar” (fls.302, v.2).
A enfermeira Neuta Maria Costa e a auxiliar de enfermagem Neuza
Narciso Flores afirmaram na sindicância instaurada pela Santa Casa para a
apuração da irregularidade que após a desativação do centro cirúrgico do
Hospital “Dr. Francisco Ribeiro Arantes”, que ocorreu em meados de 1980,
Edmur não compareceu mais ao local (fls.256, v.2).
O fato de não existir centro cirúrgico no hospital para o qual Edmur foi
designado como médico anestesista evidencia que não exerceu qualquer função
nos sete anos em que permaneceu contratado.
4. Em regra, as Santas Casas são mantidas precipuamente com recursos
públicos advindos do SUS e de subvenções públicas.
No presente caso, a intervenção estatal, motivada pela falta de recursos
próprios, torna notória a utilização de verba pública para o custeio da Santa
Casa de Itu, logo desnecessária a produção de prova nesse sentido, conforme
art.374, inc.I, do Código de Processo Civil.
5. Demonstrado que o pagamento dos salários se deu com verba pública
e que não houve a respectiva contraprestação em serviços, evidente o dano ao
erário.
O apelante agiu com dolo, pois, comodamente, ficou recebendo salários
por mais de sete anos sem questionar uma única vez o motivo pelo qual não era
chamado para trabalhar. Na verdade, desde o início tinha ciência da
irregularidade, pois já havia trabalhado no hospital para o qual foi designado e,
portanto, sabia da desativação do centro cirúrgico local.
Diante do enriquecimento ilícito, impõe-se o ressarcimento ao erário
que, no caso, é imprescritível, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal,
em sede de repercussão geral, no julgamento do RE 852475, a saber:
“DIREITO
CONSTITUCIONAL.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.

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RESSARCIMENTO
AO
ERÁRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE.
SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 o, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A
prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das
relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas
no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5o,
XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra
a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5o, XLIV, CRFB).
3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5o, CRFB) ao prever
que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera
cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo
ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição,
no mesmo dispositivo (art. 37, § 5o, CRFB) decota de tal comando
para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário,
tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis
as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato
doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial
provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da
sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido,
superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de
ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito
apenas quanto à pretensão de ressarcimento.”
(RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES,
Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno,
julgado
em
08/08/2018,
PROCESSO
ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019
PUBLIC 25-03-2019)
Portanto, a sentença merece prevalecer por seus próprios fundamentos,
não infirmados pelas razões recursais.
Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA