Tribunal: TJSP
Processo: 1014931-39.2019.8.26.0482
Classe: Apelação Cível / Prestação de Serviços
Órgão julgador: Cesar Lacerda
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
Prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas. Ação cominatória c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais.
Reajuste dos valores da mensalidade. Variação positiva acumulada do ano anterior do índice IGP-M. Expressão "ano anterior" que deve ser interpretada da maneira mais favorável à consumidora, na forma do art. 47 do CDC. Tese de ausência de prejuízo a médio/longo

Ementa:
Prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas. Ação cominatória c.c. repetição de indébito e indenização por danos morais.
Reajuste dos valores da mensalidade. Variação positiva acumulada do ano anterior do índice IGP-M. Expressão "ano anterior" que deve ser interpretada da maneira mais favorável à consumidora, na forma do art. 47 do CDC. Tese de ausência de prejuízo a médio/longo prazo que não se sustenta, pois obrigaria a aderente a manter-se na relação contratual por longo período a fim de compensar as variações dos índices inflacionários.
Valores cobrados a maior. Restituição em dobro. Impossibilidade. Aplicação do art. 42 do CDC.
Dano moral não configurado. Mera cobrança indevida acarreta apenas aborrecimento comum aos dias cotidianos, incapaz de desencadear obrigação de indenizar. Sucumbência recíproca bem reconhecida e distribuída corretamente.
Recursos não providos.

Inteiro teor:
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28a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1014931-39.2019.8.26.0482 - cs
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Registro: 2020.0000536565
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1014931-39.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
apelante/apelado ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA., é apelada/apelante
CLAUDENICE FERNANDES DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente), CESAR LUIZ DE ALMEIDA E SERGIO ALFIERI.
São Paulo, 14 de julho de 2020.
CESAR LACERDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 36.568
APELAÇÃO No 1014931-39.2019.8.26.0482
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
APTES./APDOS.: ATHIA PLANOS DE BENEFÍCIOS LTDA.;
CLAUDENICE FERNANDES DA SILVA
JUIZ (A): SILAS SILVA SANTOS
Prestação de serviços funerários e de homenagens póstumas.
Ação cominatória c.c. repetição de indébito e indenização por
danos morais.
Reajuste dos valores da mensalidade. Variação positiva
acumulada do ano anterior do índice IGP-M. Expressão “ano
anterior” que deve ser interpretada da maneira mais favorável à
consumidora, na forma do art. 47 do CDC. Tese de ausência de
prejuízo a médio/longo prazo que não se sustenta, pois
obrigaria a aderente a manter-se na relação contratual por longo
período a fim de compensar as variações dos índices
inflacionários.
Valores
cobrados
a
maior.
Restituição
em
dobro.
Impossibilidade. Aplicação do art. 42 do CDC.
Dano moral não configurado. Mera cobrança indevida acarreta
apenas aborrecimento comum aos dias cotidianos, incapaz de
desencadear obrigação de indenizar. Sucumbência recíproca
bem reconhecida e distribuída corretamente.
Recursos não providos.
Cuida-se
de
ação
cominatória
cumulada com pedido de restituição do indébito e de indenização por
danos morais envolvendo prestação de serviços funerários e de
homenagens póstumas julgada parcialmente procedente pela r. sentença de
fls. 114/123, cujo relatório se adota, para: “(a) impor à ré a obrigação de
corrigir a metodologia de aplicação do índice de reajuste anual do contrato
firmado entre as partes (IGP-M), aplicando o índice cumulado no período de
janeiro a dezembro do ano imediatamente anterior ao reajuste; (b) condenar a ré a
restituir à parte autora os valores cobrados a mais, em decorrência da não
aplicação da metodologia de reajuste fixada no item “a”, alusivo ao período de
2018/2019, com atualização monetária (Tabela Prática do TJSP) desde cada

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desembolso e com juros moratórios (1% ao mês) desde a citação.”.
Há embargos de declaração opostos
pela autora (fls. 126/129), acolhidos, sem alteração do resultado, pela
decisão de fls. 130/130.
Inconformadas, apelam ambas as
partes.
A ré, fls. 134/149, pugna pela
reforma do julgado. Sustenta, em síntese, que em momento algum constou
no contrato que a correção consideraria o período de janeiro a dezembro.
Na verdade, a metodologia aplicada por ela, apelante, é a de que a correção
se dá pelo índice de 12 meses divulgado em setembro do ano anterior, o
que passou a constar expressamente dos contratos celebrados a partir de
2015. Argumenta que pelos princípios da lealdade e da boa-fé contratual
esta é a forma que deve ser considerada. Alega que não pode ser ignorado
todo o trâmite necessário entre a extração do índice a ser aplicado e a
remessa do carnê de pagamento. Reitera ser perfeitamente válida, leal e de
boa-fé a correção monetária que considera o índice acumulado de 12 meses
extraído em dezembro, além de não haver prejuízo ao cliente. Afirma que,
a longo prazo, o modo de cálculo é mais benéfico do que o pretendido
nesta demanda.
A autora, por seu turno, fls. 151/161,
pretende a reforma parcial da sentença. Aduz que a restituição dos valores
pagos a maior deve ser em dobro, na forma prevista no artigo 42, parágrafo
único, do Código de Defesa do Consumidor, que prescinde de prova de má-
fé, mas que de qualquer forma está clara a má-fé da apelada. Pondera que
sofreu transtornos e frustrações com as cobranças indevidas, fazendo jus a

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reparação pelos danos morais e discorre sobre os critérios que devem ser
adotados para fixação do quantum. Alternativamente, requer que a ré seja
condenada a arcar com a maior parte das verbas sucumbenciais.
Recursos regularmente processados e
respondidos.
É o relatório.
Os inconformismos não comportam
agasalho, porque a respeitável sentença conferiu adequada solução à lide,
muito pouco ou quase nada se podendo acrescentar à sua judiciosa
fundamentação.
Consta da inicial que a autora é
titular de plano de benefício e serviços funerários e homenagens póstumas
contratado da empresa requerida, com previsão de reajuste anual (em
janeiro) e com base na variação positiva do IGP-M.
Narra a demandante que em 2015
ajuizou em face da mesma ré uma ação de repetição de indébito cumulada
com danos moais porque há muito tempo a requerida reajustava as
mensalidades do plano em percentual superior ao índice contratado e que
em 2014, 2015 e 2016 diversas foram as ações propostas em face da ré
pelo mesmo motivo. Prossegue afirmando que repercussão foi tamanha,
que o Ministério Público convocou a ré para tomar providências, o que
levou a demandada a firmar um TAC Termo de Ajuste de Conduta, no
qual assumiu o compromisso de ressarcir os consumidores lesados, e que o
PROCON lavrou um auto de infração.
A requerente afirma que, a despeito
de todo o ocorrido, a ré, novamente, está aplicando índice de correção

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superior ao ajustado, pois no ano de 2018 a variação positiva do IGP-M foi
de 7,5521%, mas a demandada aplicou 10,04% (o que fez a mensalidade
passar de R$ 59,64, em dezembro de 2018, para R$ 65,63, a partir de
janeiro de 2019). Diz ter tentado resolver a questão extrajudicialmente, sem
sucesso, razão pela qual propôs a presente, buscando a condenação da
requerida em obrigação de fazer, consistente em reajustar o valor da
mensalidade para o ano de 2019 de forma correta; à restituição em dobro
dos valores indevidamente pagos e ao pagamento de indenização por danos
morais.
Citada, a ré contestou a demanda,
afirmando que aplicou corretamente o índice, uma vez que considera ano
anterior o período de outubro a setembro para operacionalização dos carnês
de pagamento dos planos funerários. Defende, ademais, que a médio/longo
prazo os índices acumulados do IGP-M tendem à convergência, com
pequenas variações para mais ou para menos, de forma que não há prejuízo
aos titulares dos planos.
Pois bem.
No contrato firmado entre as partes, a
cláusula 4.2. estabelece o seguinte: “O reajuste da remuneração mensal será
aplicado TODO DIA 1o DE JANEIRO, COM BASE NA VARIAÇÃO POSITIVA
ACUMULADA DO ANO ANTERIOR, DO ÍNDICE IGP-M/FGV (Índice Geral de
Preços do Mercado, da Fundação Getúlio Vargas), e na falta deste, por índice que vier
a substituí-lo.”, fls. 83.
As partes divergem sobre a aplicação
de tal disposição, requerendo a autora que sejam considerados os meses de
janeiro a dezembro do ano anterior ao do reajuste, enquanto a ré pugna
pela aplicação da variação ocorrida entre outubro de 2017 a setembro de

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2018.
Não há dúvida que a relação entre as
partes é de consumo, de forma que as cláusulas contratuais devem ser
interpretadas da forma mais favorável à parte hipossuficiente da relação
(artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor) e, no caso, considerando a
diferença entre os percentuais (7,5521% e 10,0496%), mostra-se correta a
interpretação buscada pela acionante. Se, de fato, a requerida pretende a
aplicação do período por ela apontado (outubro a setembro) deveria ter
redigido a cláusula de maneira clara, a fim de evitar qualquer dúvida.
Como muito bem ressaltado pelo i.
magistrado na r. sentença, não é possível interpretar a disposição contratual
como pretende a requerida se os doze meses forem escolhidos segundo
conveniência da fornecedora dos produtos ou serviços, especialmente se
não houver qualquer forma de informação ao consumidor nesse sentido
(em evidente infringência ao direito à informação insculpido no artigo 6o,
III, do CDC).
Novamente, se é inviável à atividade
a consideração do ano cheio (janeiro a dezembro) para fins de reajuste e
emissão dos carnês, a requerida deveria ter se cercado das cautelas
necessárias para garantir a logística da cobrança na forma acordada, não
sendo plausível transferir à consumidora o ônus pela desatenção da
requerida no momento de redigir a cláusula inserida em contrato de adesão.
Quanto à ausência de prejuízo ao
consumidor a médio/longo prazo, vejam-se os termos da r. sentença: “Tal
raciocínio é válido e sustentável no plano científico-matemático; contudo, do ponto
de vista jurídico-social, constato que, para que o consumidor não se expusesse aos
riscos das intempéries inflacionárias promovidas pela vontade unilateral da ré, ele

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teria que permanecer no contrato por tempo significativo, o que evidentemente não
se sustenta à luz do ordenamento jurídico vigente.
Tanto é assim que, no caso específico do
reajuste de 2019, houve uma diferença de quase 2,5% no índice aplicável na
hipótese.
Não
seria
razoável,
nem
mesmo
juridicamente idôneo, autorizar a efetivação de prática metodológica ao arrepio da
previsão contratual sob o argumento de que, a médio e longo prazo, tais correções
convergiriam ao mesmo patamar.”, fls. 118.
A restituição dos valores pagos a
maior, contudo, deve ser na forma simples, pois a aplicação da regra
contida do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor
pressupõe má-fé do credor, o que não se identifica na espécie
Foi esse, aliás, o entendimento
esposado pela 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça em julgado
relatado pelo eminente Ministro João Otávio de Noronha e condensado na
ementa seguinte:
“A
aplicação
do
art.
42,
parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor somente
é justificável quando ficarem configuradas a cobrança
indevida e a má-fé do credor fornecedor do serviço.
Incidência da Súmula n. 83/STJ.” (AgRg no REsp 1329178/SC - J.
06.08.2015).
Vale
lembrar
que
a boa-fé é
presumida, competindo à parte que alega má-fé produzir prova de sua
alegação. E, diante da presunção de boa-fé, não há que se falar em inversão
do ônus da prova para atribuir à ré a incumbência de provar que não agiu
de má-fé.

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No mais, tendo em vista que o
critério de aferição do dano moral possui como modelo padrão o senso
comum do homem médio, não há que se falar em responsabilidade da ré
pelas supostas aflições do espírito mencionadas na inicial, eis que os fatos
narrados não constituem motivo suficiente para causar na demandante
abalo psíquico de tal monta que ensejasse reparação por dano moral.
Ressalta-se que mera cobrança, ainda
que indevida, não tem o condão de desencadear tormentos psicológicos em
um indivíduo cuja sensibilidade enquadra-se no padrão do homem médio,
acarretando apenas dissabor comum aos dias cotidianos, incapaz de
desencadear obrigação de indenizar.
De
fato,
são
intuitivos
os
aborrecimentos decorrentes da cobrança indevida. Contudo, esses
transtornos constituem meros dissabores, incapazes de desencadear
tormentos psicológicos em um indivíduo cuja sensibilidade enquadra-se no
padrão de normalidade.
Entendimento diverso, com a devida
vênia, propicia enriquecimento sem causa e fomenta a denominada
"indústria da indenização".
Nesse mesmo sentido: “AÇÃO DE
REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
CONTRATAÇÃO DE PLANO DE AUXÍLIO FUNERAL REAJUSTES A MAIOR
DOS VALORES DAS MENSALIDADES
FATOS INCONTROVERSOS

RESTITUIÇÃO EM DOBRO DA DIFERENÇA
POSSIBILIDADE

APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 42, § ÚNICO, DO CDC -
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO SE QUALIFICA COMO HÁBIL A
VIOLAR A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
DANO MORAL NÃO

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CARACTERIZADO

SUCUMBÊNCIA
RECÍPROCA
E
EM
IGUAIS
PROPORÇÕES

RECONHECIMENTO

SENTENÇA
DE
PARCIAL
PROCEDÊNCIA MANTIDA APELAÇÕES DESPROVIDAS.”
(TJSP; Apelação Cível 1010504-72.2014.8.26.0482; Relator
(a): Andrade Neto; Órgão Julgador: 30a Câmara de Direito
Privado; Foro de Presidente Prudente - 4a Vara Cível; Data
do Julgamento: 30/10/2019; Data de Registro: 12/11/2019)
(g.n.).
Tal
desfecho
importa
no
reconhecimento da sucumbência recíproca dos litigantes, tendo sido correta
a distribuição da sucumbência em 2/3 para a autora, que decaiu de maior
parte da pretensão inicial e 1/3 para a ré.
Conclusivamente,
a
respeitável
sentença recorrida deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Quanto
ao
arbitramento
de
honorários recursais, consigna-se que ambas as partes apelaram, no
entanto, nenhum dos recursos foi provido, ou seja, o trabalho adicional de
ambos os patronos não logrou alterar os fundamentos lançados na r.
sentença, motivo pelo qual deixo de majorar a verba honorária.
Como já reiteradamente decidido por
esta Colenda Turma, “tendo em vista que o objetivo do dispositivo também
é remunerar o trabalho extra imposto ao patrono da parte adversária em
razão da interposição de recurso, observa-se que no presente caso cada
patrono trabalhou apenas em razão do interesse de seu próprio cliente.
Não cabe, portanto, a meu ver,
majoração da verba honorária, pois ambas as partes sucumbiram em fase

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recursal.1
Diante
do
exposto,
nega-se
provimento aos recursos.
CESAR LACERDA
Relator
1 Embargos de Declaração no 0006284-18.2010.8.26.0408/50000, 28a Câmara de Direito
Privado, relator Des. CESAR LUIZ DE ALMEIDA, j. 19.03.2019).