Tribunal: TJSP
Processo: 0002750-05.2018.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
*ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – Dúvida razoável quanto ao vínculo associativo – Absolvição, nos termos do art. 386, VII, CPP
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia na conduta do menor para quem a ré prestou auxílio material – Validade da fala do agente da lei – Versão exculpatória não

Ementa:
*ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO – Dúvida razoável quanto ao vínculo associativo – Absolvição, nos termos do art. 386, VII, CPP
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – Quadro probatório que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e autoria, bem como o dolo de mercancia na conduta do menor para quem a ré prestou auxílio material – Validade da fala do agente da lei – Versão exculpatória não comprovada – Manutenção da condenação por este delito – Possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena em 2/3, após acréscimo em 1/6 pelo envolvimento do menor, substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos e alteração do regime prisional para o aberto – Recurso parcialmente provido (voto no 42674)*.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599664
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002750-05.2018.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é apelante CRISTINE
MOREIRA ALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso para, após absolver Cristine do crime de associação ao tráfico
diante da insuficiência probatória, reduzir a pena remanescente para 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, no regime prisional aberto, mais 194 dias-multa, no piso
legal, substituindo-se a pena corporal por duas restritivas de direitos, nos termos que
constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
2
VOTO No: 42674
APEL No: 0002750-05.2018.8.26.0079
COMARCA: BOTUCATU
APTE...: CRISTINE MOREIRA ALVES
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
*ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO Dúvida razoável quanto ao
vínculo associativo Absolvição, nos termos do art. 386, VII, CPP
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES Quadro probatório
que se mostra seguro e coeso para evidenciar materialidade e
autoria, bem como o dolo de mercancia na conduta do menor para
quem a ré prestou auxílio material Validade da fala do agente da
lei
Versão exculpatória não comprovada
Manutenção da
condenação por este delito Possibilidade de reconhecimento do
tráfico privilegiado, com redução da pena em 2/3, após acréscimo
em 1/6 pelo envolvimento do menor, substituição da pena corporal
por duas restritivas de direitos e alteração do regime prisional para
o aberto Recurso parcialmente provido (voto no 42674)*.
A r. sentença de fls. 185/201, cujo
relatório se adota, julgou procedente a ação penal
para condenar CRISTINE MOREIRA ALVES à pena total de
09 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial
fechado, além do pagamento de 1399 dias-multa, no
piso legal, por infração aos artigos 33 e 35,
combinados com o artigo 40, inciso IV, todos da Lei
no 11.343/2006, deferido o apelo em liberdade.
Recorre a ré, às fls. 204/217, por sua
absolvição, diante da insuficiência probatória, ou
pelo
reconhecimento
do
tráfico
privilegiado
e
redução da pena pecuniária.
Recurso processado e respondido, com
manifestação ministerial, em ambas as instâncias,
por seu desprovimento.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
3
É o relatório.
Foi a ré processada e condenada porque,
previamente associada ao tráfico de entorpecentes
com o adolescente André Luiz Henrique da Silva
Guimarães, no dia 22 de março de 2.018, por volta de
14, na esquina das Ruas Eduardo Bento Santos,
altura do no 120, e Vicente Ventrela, Parque
Residencial Vinte e Quatro de Maio, em Botucatu,
concorreu
para
a
prática
de
ato
infracional,
prestando auxílio material ao menor acima referido
que, nas proximidades de estabelecimento de ensino,
trazia consigo, guardava e tinha em depósito, para
entrega a terceiros, 26 porções de maconha, com peso
total de 38,58g.
Segundo a inicial acusatória, guardas
civis municipais estavam em patrulhamento de rotina,
quando receberam informação anônima dando conta da
prática de narcotráfico nas proximidades da Creche
“CEI Jurema Ramos Cordeiro”, no Residencial Santa
Maria, por indivíduo cujas características foram
descritas.
Em
diligências,
depararam-se
com
o
adolescente infrator André Luiz, possuidor das
características mencionadas e conhecido dos meios
policiais por estar sempre próximo a “biqueiras”.
Assim
que
percebeu
a
presença
da
viatura, o adolescente se assustou e dispensou algo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
4
ao solo, razão pela qual foi abordado. Submetido a
revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado.
No entanto, o objeto que o adolescente
infrator havia dispensado tratava-se de uma porção
de
maconha.
Indagado,
André
Luiz
admitiu
informalmente a traficância e indicou o esconderijo
das drogas.
Então, em meio a um matagal, os Guardas
Civis Municipais lograram êxito em localizar mais 25
porções da mesma droga, no interior de uma chuteira,
todas embaladas individualmente e de forma idêntica
à primeira porção apreendida.
Novamente questionado, o adolescente
infrator delatou Cristine, aduzindo que a ela cabia
a guarda do dinheiro.
Diante
disso,
os
agentes
da
lei
dirigiram-se ao local em que se encontrava a
acusada, nas proximidades de onde a abordagem se
iniciou, e ao ser indagada sobre o dinheiro,
entregou-lhes a quantia de R$ 55,00, admitindo que o
valor pertencia a André.
O recurso deve ser provido em parte.
Primeiramente, é de se ver que a
materialidade delitiva está comprovada por meio do
auto de exibição e apreensão (fls. 14), laudo de
constatação prévia (fls. 32/34) e exame químico-

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
5
toxicológico (fls. 38/40).
Incontroversos,
ainda,
a
autoria
atribuída ao adolescente e o dolo de mercancia em
sua conduta, como por ele admitido, como se verá
adiante, as provas são suficientes à certeza de que
Cristine prestou auxílio material a ele.
Na fase investigativa, a acusada alegou
que estava na frente de sua casa, acompanhando o
marido que cimentava a calçada, quando o adolescente
passou,
apressado
e
afobado,
pedindo
que
ela
guardasse
o
dinheiro
que
trazia
consigo,
sem
esclarecer a origem. A interroganda, então, pegou os
R$ 55,00 e deixou em pilha de tijolos na varanda do
imóvel. Logo, os agentes da lei se aproximaram e
perguntaram do dinheiro, a eles entregue. Garantiu
que não conhecia o menor e que aquela era a primeira
vez em que solicitou que guardasse dinheiro, não
sabendo o motivo de André tê-la acusado falsamente
(fls. 08/09).
Tornou a negar a prática delitiva em
Juízo, declarando que conversava com a vizinha
Eliane quando André subiu a rua correndo, pedindo à
interroganda que guardasse uma sacolinha, por ela
jogada em uma pilha de tijolos. Após ser detido
pelos agentes da lei, o menor a quem não conhecia
anteriormente - disse que a interroganda o fazia
praticar o narcotráfico, o que ela nega (mídia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
6
digital fls. 156).
José
Paulo
Nogueira,
Guarda
Civil
Municipal, relatou que, em patrulhamento, receberam
a
informação
de
que
um
rapaz
praticava
o
narcotráfico no local dos fatos, para lá se
dirigindo,
notando
que,
com
a
aproximação
da
viatura, André dispensou algo no chão. Abordaram o
menor e constataram que o objeto por ele lançado era
uma porção de maconha, ao que ele prontamente
admitiu a prática da mercancia e ainda indicou a
localização do restante dos entorpecentes. André
ainda afirmou ter realizado onze vendas naquele dia
e, questionado quanto ao dinheiro, informou que era
guardado por terceiros. Indagado sobre a identidade
de tal pessoa, o adolescente indicou Cristine, que
estava na frente de sua casa. Em contato com a
mulher, ela retirou um papel enrolando dinheiro,
escondido numa pilha de tijolos, admitindo ter
guardado a pedido de André, mas desconversando
quanto à ciência da origem ilícita. O adolescente,
então, esclareceu que a ré vinha guardando dinheiro
havia certo tempo não somente para ele, mas para
todos os rapazes que ali traficavam, recebendo
diariamente R$ 40,00 ou R$ 50,00 pelo serviço.
Garantiu que, pelas circunstâncias da abordagem, a
ré e o menor se conheciam, mesmo porque residiam a
cerca de duas quadras de distância (mídia digital

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
7
fls. 156).
Eliane
Cristina
Baptista
da
Silva,
testemunha
indicada
pela
defesa,
contou
que
conversava com Cristine em frente de sua casa,
havendo alguns rapazes do outro lado da rua. Já a
caminho de sua residência, viu um garoto correndo da
polícia, tendo entregado uma sacolinha para a ré,
pedindo que a guardasse, sem informar seu conteúdo.
Esclareceu que a acusada pouco fica em casa, por
passar mais tempo no sítio onde o marido trabalha,
encontrando-se na cidade por ter sido submetida a
uma cirurgia dias antes (mídia digital fls. 156).
Já o adolescente André, sob o crivo do
contraditório, após admitir que estava traficando
maconha no dia dos fatos, afirmou conhecer Cristine
apenas de vista, negando que ela guardasse dinheiro
do crime. Disse que, no dia dos fatos, Cristine
estava na frente de sua casa lavando a calçada.
Esclareceu ter chegado a gastar parte do dinheiro
que arrecadara com as vendas naquele dia, não
sabendo o motivo de ter a acusada afirmado que o
dinheiro
encontrado
em
sua
casa
pertencia
ao
depoente, acreditando que assim o fez por ter ficado
nervosa
(mídia
digital

Carta
Precatória
no
0030521-79.2018.8.26.0071).
Dessa
forma,
respeitados
doutos
entendimentos diversos, a prova é suficiente à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
8
certeza de que, ao menos no dia dos fatos, a ora
apelante auxiliou materialmente o menor à prática da
infração.
Como se depreende da fala judicial do
guarda civil municipal, após ser surpreendido com os
entorpecentes,
André
apontou
aos
agentes
quem
guardava o dinheiro oriundo do nefasto comércio. Em
contato com Cristine, essa entregou o dinheiro que
estava escondido numa pilha de tijolos, admitindo tê-
lo recebido de André.
Veja-se que o depoimento de guardas é
tão válido como qualquer outro testemunho, como já
assentado
pacificamente
pela
doutrina
e
jurisprudência. Merece credibilidade e, se em acordo
ou conformidade com as demais provas, justifica um
decreto condenatório.
Tem-se proclamado, de forma reiterada,
que a circunstância de a testemunha ser policial não
afeta, positiva ou negativamente, o valor probante
de sua palavra. O Col. STF pacificou entendimento
nesse sentido ao decidir que “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não
se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
9
policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas
que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos” (HC.no. 74.608-0/SP, Rel. Min.
Celso de Mello).
E não há quaisquer indícios nos autos
de que o depoimento do agente da lei dotado de fé
pública e imparcialidade - deva ser recebidos com
reservas ou de que tenha motivos para prejudicar a
acusada.
De se ver que, pese ter Cristine
tentado fazer acreditar que o adolescente passou
correndo e solicitou que guardasse uma sacolinha,
desconhecendo ela seu conteúdo, não convence.
Isso porque, ainda segundo a testemunha
policial, notou que ambos se conheciam, diversamente
do quanto por ela informado, tendo o adolescente
já conhecido por esse tipo de infração - garantido
na ocasião que ela sabia da origem ilícita do
dinheiro.
Nem se diga que a fala da testemunha
Eliane serve a corroborar a alegação defensiva
porque, ao ser ouvida na Delegacia, Cristine afirmou
que estava na companhia de seu marido naquele dia, e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
10
não da vizinha, inovando em juízo ao indicar a
presença desta.
Ademais, disse referida testemunha que
viu o momento em que, fugindo dos policiais, o
adolescente
entregou
algo
para
a
acusada,
circunstância essa estranha, vez que o guarda
municipal esclareceu que, ao notar a aproximação da
viatura, o menor apenas dispensou uma porção de
maconha, não tendo corrido, a se depreender que o
dinheiro já estava na posse de Cristine.
De relevo, ainda, o fato de ter André
afirmado que havia vendido 11 porções de droga
naquele dia, cada uma a R$ 5,00, sendo encontrado
com a ré justamente o valor referente às transações
admitidas.
Assim,
as
circunstâncias
delitivas
demonstram
que,
ao
guardar
o
dinheiro
do
narcotráfico para o adolescente, certamente ciente
da origem ilícita, Cristine o auxiliou materialmente
na empreitada, respondendo pelo crime do artigo 33,
“caput”, da Lei de Entorpecentes.
Todavia,
respeitados
doutos
entendimentos
diversos,
não
restou
devidamente
comprovada a prática da associação ao tráfico,
devendo ser a recorrente absolvida deste delito.
A conduta descrita no artigo 35 da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
11
no 11.343/06 vem representada pelo verbo “associar”,
que significa agregar-se, unir-se. Essa associação
deve observar, todavia, um mínimo de estabilidade,
não se confundindo com o mero concurso de agentes.
Tal qual o crime do artigo 288, do
Código Penal, a associação para a traficância exige
elo perene e estruturado entre agentes para a
prática da infração. O de associação em especial
para o crime de tráfico. É delito autônomo e
dispensa até a prova do tráfico, suficiente a
finalidade da associação, sendo imprescindível a
prova da perene associação entre os sujeitos, com a
finalidade específica da traficância.
No
caso
em
apreço,
o
vínculo
associativo existente entre a recorrente e o menor
não
restou
suficientemente
comprovado
pelos
elementos de convicção trazidos aos autos.
Certo é que, na fase investigativa, o
adolescente afirmou que Cristine costumava guardar o
dinheiro proveniente do nefasto comércio, recebendo
entre R$ 40,00 e R$ 50,00 diariamente, pelo serviço
(fls. 07), declaração esta confirmada pelo guarda
municipal.
No entanto, tendo André se retratado de
sua fala na fase judicial, não se pode afirmar a
devida comprovação da circunstância somente pela
fala do agente da lei que, pese ter efetivamente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
12
flagrado a ré guardando o dinheiro do tráfico
a
justificar a manutenção de sua condenação pelo
delito acima referido -, apenas ouviu do menor sobre
a
habitualidade,
o
que,
respeitados
doutos
entendimentos contrários, não basta, por si só, à
certeza da prática do crime previsto no artigo 35,
da Lei de Drogas.
Dessa forma, não evidenciado que a
ligação de Cristine e o adolescente para a prática
delitiva tinha caráter estável e duradouro, deve ser
ela, em relação ao delito do artigo 35, da Lei no
11.343/2006, absolvida com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal.
Tocante à pena remanescente, foi a
básica imposta no mínimo legal, assim mantida na
segunda
fase
porque
ausentes
elementos
modificadores.
Já na terceira etapa, incontroversa a
participação do adolescente na prática delitiva,
majorou-se a pena em 1/6
cabe destacar que,
afirmado na inicial acusatória que o crime se deu
nas proximidades de estabelecimento de ensino, tal
causa foi afastada, porque “a ré praticava sua conduta
dentro de sua residência” (fls. 193) -, chegando a 05
anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa.
Negou-se, por fim, a redutora prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei, porque “aquela pessoa que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
13
constantemente faz a guarda de valores para o tráfico de
drogas, com a finalidade de despistar a ação do Estado e
excluir a responsabilidade de traficantes, como no caso
dos autos, certamente, faz parte do negócio e é uma peça
desta estrutura organizada. Isto, demonstra envolvimento
com organização criminosa e dedicação a atividades
criminosas” (fls. 198), o que, com a devida vênia,
não deve prosperar.
Os requisitos para aplicação da causa
de redução estão taxativamente previstos no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06: ser o agente
primário, de bons antecedentes e não se dedicar às
atividades
criminosas
ou
integrar
organização
criminosa.
A primariedade e ausência de maus
antecedentes da ré estão demonstradas por meio do
documento de fls. 98.
Outrossim, como já ponderado quando da
exclusão do crime de associação ao tráfico, a prova
não se mostra suficiente à certeza de que Cristine
praticava habitualmente a conduta, ou seja, que
estava envolvida com organização criminosa ou que se
dedicasse a atividades ilícitas, vez que assim foi
declarado apenas pelo guarda municipal em juízo
porque ouviu do adolescente a informação, o que por
este negado sob o crivo do contraditório, não se
podendo deduzir tais circunstâncias em desfavor da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
14
apelante, em observância ao princípio in dubio pro
reo.
Afora isso, a quantidade de tóxico, por
si, não obsta a incidência do redutor, posto que
serviu de elemento à condenação pelo crime de
tráfico, não podendo, por isso, ser novamente
penalizada por esse mesmo motivo, sob pena de se ver
caracterizado o indesejável bis in idem.
Veja-se
que
as
regras
norteadoras
previstas no artigo 42 da nova Lei de Drogas
destinam-se a estabelecer parâmetros para a fixação
das penas, como expressamente indicado no referido
artigo, e não se confundem com os requisitos
exigíveis à aplicação do redutor (artigo 33, §4o).
Anote-se, ainda, que a causa de redução
trazida pela lei se coloca como direito do réu e não
faculdade
do
julgador,
se
presentes
estão
os
requisitos exigidos pela norma penal. E prevendo a
lei um limite mínimo (1/6) e um limite máximo (2/3)
para redução da pena imposta, somente a justificação
de forma concreta, segura e pontual autoriza a
redução diferenciada, o que deve ficar demonstrado
nos autos e explicitada no decisum.
No caso dos autos, não tendo sido
apreendida considerável quantidade de maconha (peso
LÍQUIDO de 36,63g fls. 33), substância de natureza
sabidamente
menos
nociva
que
outras
comumente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
15
apreendidas, a redutora deve se dar na fração máxima
prevista, 2/3, restando sedimentada em 01 ano, 11
meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de
194 dias-multa, no piso legal.
Por fim, cabe proceder à análise quanto
à possibilidade de substituição da sanção corporal
por penas restritivas de direito e no tocante ao
regime prisional inicial, em atenção à modificação
legislativa
havida
através
do
controle
de
constitucionalidade das referidas normas.
Assim é que, quanto à substituição das
penas, o STF, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, declarou inconstitucional dispositivo da
lei que vedava essa conversão (art. 33, §4o, da Lei
no 11.343/06).
E o Senado Federal, em observância a
decisão do Supremo Tribunal Federal, por força da
Resolução no 05/2012, suspendeu a execução da
expressão "vedada a conversão em penas restritivas de
direitos" do §4o do artigo 33 da Lei de Drogas.
Com relação ao regime penitenciário
inicial, previsto é, expressamente, o fechado na lei
especial, pois equiparado o delito de tráfico aos
crimes hediondos (art. 2o, §1o, Lei 8.072/90).
Todavia,
o
Plenário
do
STF,
no
julgamento do Habeas Corpus no 111.840/ES, Rel. Min.
Dias
Toffoli,
j.
27.06.2012,
também
declarou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
16
incidentalmente a inconstitucionalidade do citado
dispositivo
legal,
por
entender
que
a
norma
contraria a CF/88, especificamente no que diz
respeito ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, XLVI).
Diante dessas decisões, esse relator,
que até então sustentava serem constitucionais
referidos dispositivos, decidindo então na forma
originalmente
prevista
na
lei,
curva-se,
democraticamente, à nova orientação legislativa que,
nos termos das decisões acima referidas, emanadas do
STF,
determina
a
análise
da
possibilidade
de
substituição da pena corporal por restritivas de
direitos e da fixação de regime inicial diverso do
fechado.
Cumpre destacar que essa análise, em
atenção à própria decisão do Supremo Tribunal
Federal, cabe ao Magistrado, que verificará se estão
presentes os requisitos previstos no art. 44 do CP
para examinar se, no caso concreto, a substituição
da pena privativa de liberdade mostra-se a solução
mais adequada, em atenção ao princípio fundamental
da individualização da pena, previsto no art. 5o,
XLVI, da CF/88.
No caso dos autos, estando presentes os
requisitos do artigo 44 do Código Penal, cabível se
mostra a substituição da reprimenda corporal por

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
17
duas restritivas de direito.
Desse modo, ficam estabelecidas como
penas alternativas a de prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo período da sanção corporal, e
a limitação de fim de semana, nos termos do artigo
44, § 2o, c/c art. 46 e 48, todos do Código Penal.
No que concerne ao regime prisional
inicial, também cabe ao Magistrado, verificando a
quantidade da pena com base no artigo 33, §2o, do
Código Penal, e sopesando os critérios previstos no
artigo 59 do mesmo diploma legal, estabelecer o
regime penitenciário adequado.
Ademais, uma vez substituída a sanção
corporal por medidas alternativas, não mais se
justifica a imposição do regime mais gravoso. Isso
porque, ao ser reconhecida a possibilidade de
substituição da pena, busca-se justamente o não
encarceramento do agente primário e possuidor de
bons antecedentes, que não integre organização
criminosa nem se dedique a atividades ilícitas,
sendo reconhecida a menor gravidade de sua conduta.
Esse
o
entendimento
que
já
vinha
prevalecendo nos Tribunais Superiores e que melhor
se coaduna com a recente posição do STF.
Nesse sentido:
“(...)
a
partir
do
julgamento,
pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
18
Supremo Tribunal Federal, do referido HC no 97.256/RS,
em que se admitiu a possibilidade de substituição da
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos,
impõe-se, neste caso, a adequação também do regime, a
fim
de
que
sejam
observados
os
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da
sanção penal, com a fixação de regime prisional mais
brando, compatível com a benesse concedida justamente
para evitar o encarceramento” (STJ, HC no 237.074/SP,
5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 08.5.2012).
“Nesse contexto, nas hipóteses em que se
verificar a viabilidade da conversão da pena privativa
de liberdade em medida restritiva de direitos, não deve
existir
impedimento
para
a
fixação
do
regime
inicialmente aberto no cumprimento da pena.” (STJ, HC
213.288/SP, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j.
22.5.2012).
“(...) a Sexta Turma desta Corte adotou o
entendimento de que, ante o quantum de pena aplicado, é
possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para
o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em
conformidade como previsto no art. 33 do Código Penal
(HC no 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson
Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos.”
(STJ, HC no 189.931/SP, 6a Turma, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, j. 22.5.2012).
“Ocorre que, em recentes julgados, esta
Segunda Turma concedeu a ordem a pacientes condenados

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
19
pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, com
afastamento da regra do art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/1990
(redação dada pela Lei 11.464/2007), que determina o
cumprimento no regime inicial fechado, para permitir-
lhes que iniciem o cumprimento das suas reprimendas no
regime aberto, porque presentes, no caso concreto, os
requisitos previstos no art. 33, II, c, do Código Penal”
(STF, HC 109.343/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, V.U., j. 03.4.2012).
Desse modo, considerando o montante da
sanção corporal aplicada à ora recorrente, bem como
as demais circunstâncias judiciais favoráveis, fixa-
se o regime inicial aberto para a hipótese de
descumprimento das penas alternativas, nos termos do
artigo 33, § 2o, 'c', do Código Penal.
De se ver finalmente que, tocante à
pena de multa, tem-se que seu montante decorre de
expressa previsão do preceito secundário do tipo
penal incriminador, sendo sua aplicação inafastável.
A redução somente pode ser operada de acordo com as
normas legais e em consonância com a redução da pena
privativa de liberdade concomitantemente prevista.
Veja-se que a condição financeira da ré
foi devidamente considerada, na medida em que o
valor de cada dia-multa foi calculado no piso, de
modo que, se tem ou não ela condições para o
pagamento da sanção, é questão outra que deverá ser

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0002750-05.2018.8.26.0079 -Voto no 42674
20
dirimida no juízo das execuções penais e não no
processo de conhecimento.
Ante todo o exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, após absolver Cristine
do crime de associação ao tráfico diante da
insuficiência
probatória,
reduzir
a
pena
remanescente para 01 ano, 11 meses e 10 dias de
reclusão, no regime prisional aberto, mais 194 dias-
multa,
no
piso
legal,
substituindo-se
a
pena
corporal por duas restritivas de direitos, como
acima lançado.
É como voto.
Newton Neves
Relator