Tribunal: TJSP
Processo: 1500293-75.2019.8.26.0600
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DEFESA PLEITEIA A REDUÇÃO DA PENA, o ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EM JUÍZO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA E SEQUER GUERREADA – AS PENAS FORAM DOSADAS COM CRITÉRIO E ATÉ BRANDURA – DEDICAÇÃO AO NEFASTO COMÉRCIO DEMONSTRADA – AS CIRCUNSTÂNCIAS DA EMPREITADA

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DEFESA PLEITEIA A REDUÇÃO DA PENA, o ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONFISSÃO EM JUÍZO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS – CONDENAÇÃO BEM LANÇADA E SEQUER GUERREADA – AS PENAS FORAM DOSADAS COM CRITÉRIO E ATÉ BRANDURA – DEDICAÇÃO AO NEFASTO COMÉRCIO DEMONSTRADA – AS CIRCUNSTÂNCIAS DA EMPREITADA CRIMINOSA AFASTAM A PERMUTA E JUSTIFICAM O REGIME FECHADO – A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA DEVE SER EXAMINADA EM SEDE DE EXECUÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963853
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1500293-75.2019.8.26.0600, da Comarca de Lins, em
que
é
apelante
DIOGO GABRIEL MONTEIRO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500293-75.2019.8.26.0600 - Voto no 50897
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Voto no 50897
APELAÇÃO CRIMINAL no 1500293-75.2019.8.26.0600
Comarca: LINS - (Processo no 1500293-75.2019.8.26.0600)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: DIOGO GABRIEL MONTEIRO
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DEFESA PLEITEIA A
REDUÇÃO DA PENA, o ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E A
SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE –
CONFISSÃO EM JUÍZO CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS –
CONDENAÇÃO BEM LANÇADA E SEQUER GUERREADA – AS PENAS
FORAM DOSADAS COM CRITÉRIO E ATÉ BRANDURA – DEDICAÇÃO AO
NEFASTO COMÉRCIO DEMONSTRADA – AS CIRCUNSTÂNCIAS DA
EMPREITADA CRIMINOSA AFASTAM A PERMUTA E JUSTIFICAM O
REGIME FECHADO – A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA
GRATUITA DEVE SER EXAMINADA EM SEDE DE EXECUÇÃO – RECURSO
DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
DIOGO GABRIEL MONTEIRO foi condenado
pelo r. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de LINS, nos
autos do Processo no 1500293-75.2019.8.26.0600, sentença
da lavra do eminente Juiz de Direito Dr. Jane Carrasco Alves
Floriano, como incurso no artigo 33 da Lei de Drogas, às penas
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no valor

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mínimo
legal,
sendo
negado
o
apelo
em
liberdade
(fls. 258/265).
O apelante foi processado porque trazia
consigo, para fins de tráfico, 64 (sessenta e quatro) porções de
cocaína, 50 (cinquenta) porções de maconha e 73 (setenta e
três) porções de crack, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Apela, pleiteando o direito de recorrer em
liberdade, a aplicação do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei de
Drogas, a fixação do regime aberto e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, requer, ainda,
a concessão da Justiça Gratuita (fls. 296/310).
Contrariado o recurso (fls. 317/323), o douto
Procurador de Justiça Dr. Paulo Marco Ferreira Lima opina
pelo seu desprovimento (fls. 332/338).
É o relatório.
Quanto ao pedido de apelar em liberdade,
resta prejudicado o reclamo, pois é chegada a hora de
examinar o recurso e a necessidade da custódia subsiste.
O recurso é improcedente.
A materialidade e a autoria delitiva estão
devidamente comprovadas nos autos, aspectos que nem
sequer figuram como objeto do inconformismo.
Sem prejuízo, registra-se que os policiais
militares Carlos Eduardo Nunes e Bruno Eduardo estavam
patrulhamento de rotina em local conhecido como ponto de
drogas quando avistaram o acusado sentado em uma cadeira,
embaixo de uma árvore, localizando em seu poder R$ 530,00
(quinhentos e trinta reais em espécie), 14 (catorze) eppendorfs

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de cocaína, 10 (dez) porções de maconha e 12 (doze) papelotes
de crack. Em um galho na árvore, foi encontrado o restante
dos entorpecentes.
Em Juízo, o réu confessou vender drogas há
duas semanas naquele local, mas alegou ter escondido apenas
25 (vinte e cinco) porções de maconha no meio do cano,
negando
a
propriedade
das
demais
variedades
de
entorpecentes.
A confissão qualificada, objetivando abrandar
sua responsabilização criminal, não poderia mesmo ser
acatada.
Com efeito, há provas mais que suficientes
para escorar a condenação lançada.
Passa-se ao exame da dosimetria penal
aplicada.
Nenhum reparo a ser feito, pois fixada com
critério e até brandura.
Na primeira fase, não obstante o que dispõe os
artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/2006, a pena-
base não se afastou do mínimo legal, 05 (cinco) anos e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Sem reclamo ministerial, assim permanece.
Na segunda fase da dosimetria, embora
presentes as atenuantes da menoridade e da confissão
espontânea, a pena não pode ser reduzida aquém do mínimo
legal.
Na terceira fase deve ser afastada a incidência
da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/2006.

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O benefício legal é destinado apenas a casos
excepcionais,
ao
agente
primário
que
ostenta
bons
antecedentes, que não se dedica às atividades criminosas e
não
integra
organização
criminosa.
Nas
palavras
de
GUILHERME DE SOUZA NUCCI, é destinado apenas ao
traficante neófito, novato, o “traficante de primeira viagem”
(Leis Penais Especiais, RT, 2a edição, 2007, p. 330).
Não é o caso dos autos.
DIOGO não demonstrou ganhos lícitos que lhe
permitissem a sobrevivência. Ao contrário, admitiu exercer o
tráfico há algumas semanas.
Afora isso, não se consegue droga em grande
quantidade, no atacado, em qualquer lugar. Também, não se
pode efetuar a venda de entorpecentes em qualquer lugar, a
menos que sob a autorização da organização criminosa que
controla a atividade na região em que se pretende exercer o
comércio
ilícito.
Caso
contrário,
o
aventureiro
sofrerá
represálias.
Notório, também, que a atividade do tráfico de
drogas assumiu características de negócio, sendo hoje a
principal fonte de renda de diversas fileiras do crime
organizado.
Assim, a prática de uma das condutas
previstas no tipo penal do delito de tráfico de entorpecentes é,
em regra, parte de uma atividade empresarial (ilícita) estável e
permanente, sendo claro que, os responsáveis pela organização
da atividade, por certo, não confiariam a execução de uma das
fases necessárias para a consecução do objetivo final da
atividade,
produção,
transporte,
embalagem,

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acondicionamento ou a venda ao consumidor final, a pessoa
que não goze de sua confiança, ou seja, possua com eles
estreito vínculo.
Portanto, diante das peculiaridades do caso em
apreço,
restou
demonstrada
a
“dedicação
à
atividade
criminosa”.
O Supremo Tribunal de Federal já decidiu que:
“O julgador pode, através de um fato devidamente provado que
não constitui elemento do tipo penal, mediante raciocínio
engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas,
concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a
qualificação penal da conduta. A criminalidade dedicada ao
tráfico de drogas organiza-se em sistema altamente complexo,
motivo pelo qual a exigência de prova direta da dedicação a esse
tipo de atividade, além de violar o sistema do livre
convencimento motivado previsto no art. 155 do CPP e no art.
93, IX, da Carta Magna, praticamente impossibilita a efetividade
da repressão a essa espécie delitiva. O Tribunal de origem
procedeu a atividade intelectiva irrepreensível, porquanto a
apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite
concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente
a atividades delitivas, sendo certo que, além disso, outras
circunstâncias motivaram o afastamento da minorante. Ordem
denegada” (STF - HC 103118/SP, Relator Ministro LUIZ FUX,
julgado em 20.03.2012).
No mesmo sentido já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça: “O Colegiado estadual negou a aplicação
da causa especial de diminuição de pena em razão da
quantidade e da variedade das drogas apreendidas - 40,2 g

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de cocaína e 30 g de maconha -, o que não configura manifesto
constrangimento ilegal, porquanto devidamente fundamentado
o afastamento da benesse com fulcro no art. 42 da Lei n.o
11.343/06, que determina que "o juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente" (HC
266123/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, DJe 13/08/2013).
Portanto,
não
deveria
mesmo
incidir
o
redutor, ficando as penas estabilizadas em 05 (cinco) anos de
reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
no valor mínimo legal.
O
quantum
de
pena
não
permite
a
substituição por brandas alternativas.
Ainda, outro não poderia ser o regime prisional
senão o fechado, pois encontra justificativa nas circunstâncias
concretas já apontadas.
Ademais, conquanto a pena tenha sido fixada
aquém do patamar de 08 (oito) anos de reclusão, necessários
para a imposição do regime fechado (artigo 33, § 2o, alínea 'a',
do Código Penal), consoante orientação do Superior Tribunal
de Justiça a quantidade e a natureza dos entorpecentes
apreendidos, bem como as circunstâncias da ocorrência, como
se dá no caso em apreço, são fatores que podem justificar o
regime prisional fechado como o mais adequado para o
cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do
artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Por fim, o benefício da Justiça Gratuita deverá

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ser requerido perante o r. Juízo das Execuções Criminais, vez
que nele é que se aferirá a real situação financeira do
condenado, até mesmo porque poderá haver alteração de sua
situação econômica posteriormente à data da sua condenação.
Nesse sentido: “O réu, ainda que beneficiário da
assistência
judiciária
gratuita,
deve
ser
condenado
ao
pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do
Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento
sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo
prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita,
conforme determina o art. 12 da Lei 1.060/50. Precedentes. A
isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase da
execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para
aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a
possibilidade de sua alteração após a data da condenação”
(REsp. 400.682, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ 17/11/2003).
Subsiste, assim, incólume a r. sentença,
mantida por seus próprios e bem lançados fundamentos, aqui
incorporados como razão de decidir.
Diante do exposto, pelo meu voto, nega-se
provimento ao recurso.
EUVALDO CHAIB
Relator