Tribunal: TJSP
Processo: 0000668-03.2018.8.26.0434
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar. Recorrer em liberdade. Pleito prejudicado ante o julgamento do recurso. Mérito. Ausência do laudo de exame químico toxicológico a atestar a natureza da substância apreendida. Necessidade. Delito que deixa vestígios. Artigo 158 do Código de Processo Penal. Laudo provisório não pode suprir a ausência de laudo definitivo. Suficiência do laudo

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar. Recorrer em liberdade. Pleito prejudicado ante o julgamento do recurso. Mérito. Ausência do laudo de exame químico toxicológico a atestar a natureza da substância apreendida. Necessidade. Delito que deixa vestígios. Artigo 158 do Código de Processo Penal. Laudo provisório não pode suprir a ausência de laudo definitivo. Suficiência do laudo provisório apenas para início da persecução penal. Inteligência do artigo 50 da Lei de Drogas. Materliadade delitiva. Inexistência. Absolvição com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal. Recurso provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000111872
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000668-03.2018.8.26.0434, da Comarca de Pedregulho, em que é apelante JOSÉ
INÁCIO NASCIMENTO DOS REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram a preliminar e, no mérito, DERAM
PROVIMENTO ao recurso defensivo para absolver José Inácio Nascimento dos Reis da
imputação prevista no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, com fundamento no artigo
386, inciso II, do Código de Processo Penal. Expeça-se, com urgência, alvará de soltura
clausulado em favor de José Inácio Nascimento dos Reis. Comunique-se a Vara das
Execuções Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia
Presidência da Sessão Criminal). v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000668-03.2018.8.26.0434 - Pedregulho - VOTO No 2/6
Voto no 9.911
Apelação no 0000668-03.2018.8.26.0434
Comarca: Pedregulho
Apelante: José Inácio Nascimento dos Reis
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Preliminar. Recorrer em
liberdade. Pleito prejudicado ante o julgamento do recurso.
Mérito. Ausência do laudo de exame químico toxicológico a
atestar a natureza da substância apreendida. Necessidade.
Delito que deixa vestígios. Artigo 158 do Código de Processo
Penal. Laudo provisório não pode suprir a ausência de laudo
definitivo. Suficiência do laudo provisório apenas para início
da persecução penal. Inteligência do artigo 50 da Lei de
Drogas. Materliadade delitiva. Inexistência. Absolvição com
fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo
Penal. Recurso provido.

Ao relatório da r. sentença de fls. 184/186 acrescenta-se
que José Inácio Nascimento dos Reis foi condenado às penas
de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, de valor unitário de
R$ 50,00 (cinquenta reais) porque incurso no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/2006. Ao réu não foi deferido o apelo em
liberdade.
Inconformado, apelou o réu buscando, preliminarmente,
o direito de recorrer em liberdade, alegando ausência de
fundamentação.
No
mérito,
pleiteia
a
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente,
requer
a
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei no 11.343/2006

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e a redução da pena de multa imposta (fls. 225/235).

Contra-arrazoado o apelo (fls. 240/241) e apresentado o
r. parecer pela douta Procuradoria Geral de Justiça (fls.
261/268), manifestou-se o Ministério Público, em primeiro
grau, pelo desprovimento do recurso e, em segundo grau, pelo
parcial provimento do recurso defensivo, opininado pelo
reconhecimento da menoridade relativa, sem reflexo na
reprimenda, e que a pena de multa seja reduzida ao mínimo
legal.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Observo que com a análise do presente recurso o pedido
de concessão do direito de apelar em liberdade está
prejudicado. No mais, a alegada falta de fundamentação não
merece acolhimento, tendo em vista que o acusado respondeu
ao processo preso preventivamente, tendo o magistrado de
origem entendido que os motivos que ensejaram a prisão
cautelar do acusado ainda persistiam.
No mérito, o recurso comporta acolhimento.
Segundo a denúncia, no dia 23 de maio de 2018, por

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volta de 16h50min, na residência situada à Rua Cinco, n° 70,
nesta cidade e Comarca de Comarca de Pedregulho, José
Inácio Nascimento dos Reis, tinha em depósito, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para consumo de terceiros, uma porção de 27,09
gramas de cocaína, sob a forma de crack.
Apesar da prova oral colhida nos autos, não há no feito
prova da materialidade delitiva.
É certo que em casos anteriores este Desembargador
adotava o entendimento de que se fosse juntado aos autos
laudo prévio de constatação, assinado por um perito criminal,
identificando a natureza da droga apreendida, a materialidade
do delito de tráfico de drogas estaria devidamente comprovada
e estaria suprida a ausência do exame químico toxicológico,
conforme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça,
quando do julgamento do Agravo Regimental no REsp
1542110/MG.

Contudo, em respeito ao entendimento majoritário desta
C. Segunda Câmara Criminal de Direito Criminal, segundo o
qual o laudo definitivo é prova absolutamente necessária em
casos de infrações que, como a ora em análise, deixam
vestígios, acompanho a maioria, sendo de rigor a absolvição do
ora acusado.

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Consigno que apesar da substância, a princípio ilícita,
ter sido apreendida (fl. 13) e ter-se realizado laudo provisório
(no 213.556/18, sob o lacre no 0215189 - fls. 15/16),
detectando que tal substância seria cocaína, na forma de crack,
não há nos autos registro de laudo definitivo que ateste a
natureza do material apreendido. Há, apenas, à fl. 145, a
contracapa do laudo definitivo, estando ausente o seu
conteúdo.
Como precedente cito voto proferido pelo digno e culto
Desembargador Sérgio Mazina Martins, análogo ao que está em
exame, no qual absolveu o acusado por ausência de prova da
existência material do fato criminoso. Cita-se trecho do voto
condutor:
“Ora, os parágrafos 1o a 3o do artigo 50 da Lei 11.343/2006,
embora admitam o laudo de constatação provisória como esteio
para a prisão preventiva e início do processo criminal,
certamente exigem, em sentido inverso, a positivação da
ilicitude da substância apreendida para a condenação definitiva
da pessoa imputada no ambiente da referida lei”. (Apelação
Criminal no 1501691-42.2018.8.26.0196, 2a Câmara de Direito
Criminal, julgada em 07/10/2019).
Saliento que, apesar de o acusado, em solo policial, ter
confessado que estaria na “passarela do campo” vendendo
entorpecentes, tal confissão não é suficiente para suprir a
prova pericial que ateste a materialidade do delito de tráfico de
drogas.

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Portanto, diante da ausência de prova da materialidade
do delito, de rigor a absolvição do acusado com fulcro no artigo
386, inciso II, do Código de Processo Penal.
Ante do exposto, rejeita-se a preliminar e, no mérito, DÁ-
SE PROVIMENTO ao recurso defensivo para absolver José
Inácio Nascimento dos Reis da imputação prevista no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006, com fundamento no artigo
386, inciso II, do Código de Processo Penal.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado
em favor de José Inácio Nascimento dos Reis.
Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos
termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia
Presidência da Sessão Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator