Tribunal: TJSP
Processo: 1046194-16.2015.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Direito de Imagem
Órgão julgador: Mariella Ferraz de Arruda Pollice Nogueira
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. USO DE IMAGEM NÃO CONSENTIDA PARA FINS PUBLICITÁRIOS. Sentença de parcial procedência, com a condenação em obrigação de não fazer (não divulgar ou comercializar produtos associados à autora) e indenização por danos materiais de R$ 8.800,00, afastado o dano moral. Insurgência por ambas partes. VIOLAÇÃO AO USO DA IMAGEM.

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. USO DE IMAGEM NÃO CONSENTIDA PARA FINS PUBLICITÁRIOS. Sentença de parcial procedência, com a condenação em obrigação de não fazer (não divulgar ou comercializar produtos associados à autora) e indenização por danos materiais de R$ 8.800,00, afastado o dano moral. Insurgência por ambas partes. VIOLAÇÃO AO USO DA IMAGEM. Verificação do abuso a partir do término da vigência do último contrato de apoio esportivo celebrado entre as partes, que autorizava o uso da imagem da autora pela ré. Contrato com prazo determinado. Consentimento para uso da imagem que deve ser interpretado restritivamente. Tempo delimitado em primeiro grau em relação à violação que se mantém. Situação que não guarda relação com a fixação da multa cominatória por ato de violação, que foi confirmada pela sentença, sem limitação temporal. Discussão a ser travada em fase de cumprimento de sentença, onde se buscará seu recebimento, se o caso. DANO MATERIAL. VALORES. Ausência de suporte probatório a permitir o acolhimento de valor de remuneração em dobro ou por um salário mínimo. Critério adotado na sentença que levou em consideração a negociação estabelecida pelas próprias partes em relação à definição do valor compreendido no contrato, o que deve prevalecer. DANO MORAL CONFIGURADO. Uso não consentido da imagem, para fins comerciais ou econômicos , que enseja o dever de indenização, independentemente de prova de prejuízo. Súmula 403 STJ. Dano "in re ipsa". Indenização fixada em R$ 12.000,00, em consideração ao tempo e intensidade da exposição, o porte comercial da empresa, o fator didático da penalidade. Sentença parcialmente reformada para acolher o dano moral. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000600840
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1046194-16.2015.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
LEPOMGAN COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS E PAPELARIA LTDA., é
apelada/apelante ALESSANDRA VIEIRA MALAFAIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da ré e deram parcial provimento ao recurso da autora. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente) e PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA POLLICE NOGUEIRA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1046194-16.2015.8.26.0002 -Voto no 2.929
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APELAÇÃO No 1046194-16.2015.8.26.0002
RELATORA: MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA POLLICE NOGUEIRA
ÓRGÃO JULGADOR: 9.a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELANTE:
LEPOMGAM
COMÉRCIO
DE
PRODUTOS
ESPORTIVOS
E
PAPELARIA LTDA. ("TRAXART")
APELADA: ALESSANDRA VIEIRA MALAFAIA
COMARCA: SÃO PAULO FORO REGIONAL DE SANTO AMARO
JUIZ PROLATOR: GUILHERME SILVA E SOUZA
VOTO No 2.929
APELAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE
FAZER. USO DE IMAGEM NÃO CONSENTIDA PARA FINS
PUBLICITÁRIOS. Sentença de parcial procedência, com a
condenação em obrigação de não fazer (não divulgar ou
comercializar produtos associados à autora) e indenização por
danos materiais de R$ 8.800,00, afastado o dano moral.
Insurgência por ambas partes. VIOLAÇÃO AO USO DA
IMAGEM. Verificação do abuso a partir do término da vigência
do último contrato de apoio esportivo celebrado entre as partes,
que autorizava o uso da imagem da autora pela ré. Contrato com
prazo determinado. Consentimento para uso da imagem que deve
ser interpretado restritivamente. Tempo delimitado em primeiro
grau em relação à violação que se mantém. Situação que não
guarda relação com a fixação da multa cominatória por ato de
violação, que foi confirmada pela sentença, sem limitação
temporal. Discussão a ser travada em fase de cumprimento de
sentença, onde se buscará seu recebimento, se o caso. DANO
MATERIAL. VALORES. Ausência de suporte probatório a
permitir o acolhimento de valor de remuneração em dobro ou por
um salário mínimo. Critério adotado na sentença que levou em
consideração a negociação estabelecida pelas próprias partes em
relação à definição do valor compreendido no contrato, o que deve
prevalecer. DANO MORAL CONFIGURADO. Uso não
consentido da imagem, para fins comerciais ou econômicos , que
enseja o dever de indenização, independentemente de prova de
prejuízo. Súmula 403 STJ. Dano “in re ipsa”. Indenização fixada
em R$ 12.000,00, em consideração ao tempo e intensidade da
exposição, o porte comercial da empresa, o fator didático da
penalidade. Sentença parcialmente reformada para acolher o dano
moral. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. RECURSO DA
AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

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VISTOS.
Trata-se de ação de Indenização por Danos Materiais e
Morais c/c Obrigação e Fazer ajuizada por ALESSANDRA VIEIRA MALAFAIA em face
de LEPOMGAM COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS E PAPELARIA LTDA.
("TRAXART"), julgada parcialmente procedente pela r. sentença de fls. 215/219, cujo
relatório se adota, para:
a) impor à ré a obrigação de não fazer, consistente na
veiculação da imagem da autora na exploração da sua atividade comercial, inclusive
produtos expostos à venda;
b) condenar a ré a pagar à autora a quantia de R$ 8.800,00, a
título de danos materiais, atualizada desde cada vencimento da parcela mensal pela tabela
do TJ-SP, incidindo juros legais de 1% ao mês desde a citação.
Ainda, converteu em definitiva a tutela antecipada e
condenou a ré a arcar com custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 20%
sobre o valor da condenação.
Recorrem ambas as partes.
A ré afirma que as partes celebraram sucessivos contratos de
apoio esportivo, tendo cumprido as obrigações assumidas nas datas aprazadas, nada
devendo à apelada. Diz que não houve celebração de contrato de prestação de serviços
onde tenham convencionado que a apelada receberia, a título de direitos de imagem, lucro
de 1% nas vendas de qualquer produto produzido e comercializado pela apelante. Sustenta
que se encontra albergada juridicamente desde 22.08.2003 até o dia 13.04.2014, em função
dos contratos celebrados, sendo equivocada a menção pela sentença a janeiro/2014, já que
o termo final de rescisão se deu em abril/2014 quando ocorreu incidente envolvendo a
autora que motivou a cessação da parceria, de modo que a indenização acolhida refere-se a
19 , e não 22 meses.

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Sustenta que após o fato ocorrido no Parque do Ibirapuera, no
qual a apelada afrontou a guarda civil metropolitana e incitou a população local no mesmo
sentido, sobreveio imediata decisão de não mais apoiá-la esportivamente com a rescisão do
instrumento de apoio esportivo, em abril de 2014, quando retirou quaisquer informações
e/ou imagens que vinculavam a apelada à sua marca de todas as suas mídias.
Refuta tenha havido uso indevido da imagem da apelada,
posto que expressamente autorizado e retirou todo o material no menor prazo possível, não
gerando qualquer dano a ela. Afirma que , mesmo que haja culpa e dano, não existe
obrigação de reparar se entre ambos não se estabelecer a relação causal, ou seja, se existe
um vínculo de causalidade suficientemente caracterizado, como é a hipótese dos autos.
Defende a manutenção da sentença em relação à rejeição dos danos morais.
Por fim, afirma que não pode ser responsabilizada por
produtos que não estão em seu poder a partir de 5/11/2015, não tendo como providenciar
seu recolhimento diante da circulação da mercadoria a pessoa diversa e não vinculada a
esta lide. Sustenta que as etiquetas foram produzidas e anexadas aos produtos durante a
vigência do Contrato de Apoio Esportivo, portanto, legítimos, e que a rescisão do contrato
posterior à produção e fixação das etiquetas nas peças, com negativa de uso de imagem,
não pode atingir atos anteriormente autorizados. Continua que a produção e fixação das
referidas etiquetas com fotografia da apelada foram contemporaneamente autorizadas, e ato
posterior não pode atingir o ato jurídico perfeito, sob pena de ilegalidade absoluta e de se
atingir direitos de terceiros. Busca a reforma do julgado (fls. 230/239).
A autora, por sua vez, defende a aplicação de astreintes em
razão da não-remoção, pela ré, dos produtos que estejam atrelados à sua imagem, até a data
da sentença ou até que cesse o ato ilícito da ré. Busca seja a ré condenada ao dobro do
valor definido a título de indenização por lucro cessante, ou ao menos um salário mínimo,
com início na data aprazada em sentença, e termo final quando efetivamente forem
retiradas todas as imagens nos produtos colocados em venda. Insiste na ocorrência de
danos morais, buscando a fixação de indenização em valor significativo, sugerido R$
25.000,00 (fls. 243/250).

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Recursos regularmente processados e contrariados (fls.
253/262 e 264/275).
Não houve oposição ao julgamento virtual.

É O RELATÓRIO.
Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais
por uso indevido da imagem da autora pela ré, com busca de cessação da violação.
A r. sentença reconheceu a violação, restringindo-a ao
período posterior ao término da vigência do último contrato celebrado entre as partes
(01/01/2014) até a data da concessão da liminar, correspondente a 22 meses ao valor
mensal de R$ 400,00, e determinou a cessação de seu uso.
Sem razão a ré em relação à pretensa limitação da
condenação a abril ou maio/2014. O último instrumento contratual de apoio esportivo foi
celebrado entre as partes em janeiro/2013, com prazo de um ano de vigência, conforme fls.
95, e portanto, em se tratando de contrato com prazo certo, não há como se pretender que
estivesse a vigorar por prazo indeterminado, o que não foi pactuado.
Conforme lição da doutrina, “o consentimento para
utilização da imagem deve ser interpretado restritivamente, considerando, por exemplo,
que a autorização para ser fotografado não inclui a publicação da fotografia e, à
semelhança do que ocorre com o direito autoral, que a autorização para uma dada
publicação não abrange outras utilizações” (Gustavo Tepedino e outros, Código Civil
interpretado conforme a Constituição da República, vol I, p. 52, Ed. Renovar)
Ainda, embora se refira a incidente a envolver a autora no
Parque Ibirapuera em abril/2014 como motivador da cessação do vínculo contratual, não
trouxe aos autos qualquer comunicação de rompimento encaminhada à autora e a assertiva
apenas corrobora a conclusão de violação aos direitos da autora na medida em que

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comprovado nos autos que, após essa data permanecia a ré a se valer da imagem da autora
em seu material de divulgação.
Assim, prevalece como termo inicial da violação 02/01/2014.
Em relação ao termo final, não houve impugnação àquele
estabelecido pelo juízo “a quo” em relação à indenização, mas apenas pretende a autora a
manutenção da multa cominatória estabelecida para o descumprimento da obrigação de
cessação do uso da imagem até o término da violação ou o trânsito em julgado, afirmando
que em janeiro/2016 ainda persistia a conduta.
A discussão não se justifica, não apenas porque não se
estabeleceu limitação temporal à sua incidência, sendo a penalidade vinculada a cada ato
de violação (multa de R$ 500,00 por ato de descumprimento da medida judicial - fls. 24),
decisão esta que foi tornada definitiva por ocasião da sentença, mas também porque a
questão deverá ser objeto de análise na fase de cumprimento de sentença, medicamento
indicação pela autora dos atos de violação correspondentes, de forma a buscar o
recebimento da multa e possibilitar o exercício do direito de defesa pela parte adversa. Não
há como se pretender discutir em sede de apelação sua exigibilidade, na medida em que o
tema não chegou a ser enfrentado em primeiro grau.
Em relação aos valores, não há qualquer elemento nos autos
que autorize o acolhimento do valor sugerido pela autora, o dobro ou um salário mínimo,
pois nada indica que esteja seja o montante praticado em relação a contratos semelhantes
que tenha pessoalmente celebrado ou da mesma espécie. Na verdade, o parâmetro adotado
na sentença foi a remuneração estabelecida no próprio contrato, que trazia o consenso entre
as partes em relação à equivalência econômica do ajuste, o que deve prevalecer, apenas
com a observância de que estes valores devem ser atualizados monetariamente dos
respectivos vencimentos, mês a mês, de forma a preservar seu valor econômico.
Contudo, o dano moral deve ser acolhido.

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O uso não consentido de imagem, o que se dá no período em
que já não vigorava o amparo contratual, para fins econômicos ou comerciais, como é a
hipótese dos autos em que as fotos da autora estão estampadas em etiquetas de produtos,
cartazes das lojas e catálogos que divulgam o produto da ré, importa em dano “in re ipsa”,
a autorizar seu reconhecimento pelo só fato da violação, independentemente de prova de
efetivo prejuízo.
A ofensa se materializa com o uso não consentido, mesmo
que não haja caráter vexatório ou ofensivo, ou mesmo violação à honra ou intimidade, pois
enquanto exteriorização da personalidade de um indivíduo, não admite veiculação não
autorizada, senão nas hipóteses legais estritamente previstas, conforme art. 20 do Código
Civil.
O tema já foi objeto de entendimento sumulado pelo C.
Superior Tribunal de Justiça, conforme enunciado 403: "Independe de prova do prejuízo a
indenização pela publicação não autorizada de imagem com fins econômicos ou
comerciais."
Veja-se também:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM.
VIOLAÇÃO.
PROPAGANDA
COMERCIAL.
AUSÊNCIA
DE
AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL IN RE IPSA. SÚMULA No 403/STJ.
VALOR
ARBITRADO.
PROPORCIONALIDADE
OBSERVADA.
SUCUMBÊNCIA INTEGRAL. ÔNUS DA RÉ. 1. Recurso especial
interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo
Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. A
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no
sentido de que os danos morais em virtude de violação do direito à
imagem decorrem de seu simples uso indevido, sendo prescindível, em
tais casos, a comprovação da existência de prejuízo efetivo à honra ou
ao bom nome do titular daquele direito, pois o dano é in re ipsa
(Súmula no 403/STJ). (...)" (AgInt no AgInt no AREsp 1546407/SP, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA,
julgado em 18/05/2020, DJe 26/05/2020) (destaquei)
"AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO À IMAGEM.
AUTORA FOTOGRAFADA SEM O DEVIDO CONSENTIMENTO.
PRÁTICA DE TOPLESS. PUBLICAÇÃO DA FOTO EM JORNAL DE
GRANDE CIRCULAÇÃO. DANO MORAL IN RE IPSA. AUSÊNCIA

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DE AUTORIZAÇÃO. SÚMULA No 7 DO STJ. VALOR DA
CONDENAÇÃO. REVISÃO. CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E DA
PROPORCIONALIDADE. JUROS DE MORA. MANUTENÇÃO. (...) 2. A
simples veiculação de imagem, sem a devida autorização, configura
elemento suficiente para a caracterização do dano moral indenizável,
notadamente ante o caráter in re ipsa que o permeia. (Súmula no 403 do
STJ). 6. Agravo interno não provido." (AgInt no REsp 1.279.361/SP, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de
22/5/2018)
No mesmo sentido precedentes desta E. Corte Paulista:
“USO INDEVIDO DE IMAGEM
OBRIGAÇÃO DE
FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Parcial
procedência - Exposição de imagens dos autores em revista, com divulgação
comercial da empresa ré - Ausência de autorização daqueles para tal
veiculação - Indenização devida Desnecessidade de demonstração dos
prejuízos, que residem na própria utilização indevida da imagem Súmula
403 do C. STJ (Independe de prova do prejuízo a indenização pela
publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou
comerciais) - Proteção constitucional do direito à imagem dá ensejo aos
pleitos indenizatórios postulados na exordial (artigo 5o, X, da CF/88)
Precedentes Quantum indenizatório Fixação em R$ 8.000,00 para cada
um dos autores que atende à finalidade da indenização, não ensejando, de
outra parte, o enriquecimento indevido destes
Redução/majoração

Descabimento
Sentença mantida
Recursos improvidos” (TJSP;
Apelação Cível 1011275-61.2016.8.26.0003; Relator (a): Salles Rossi; 8a
Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 25/03/2019)
“APELAÇÃO. Alegação de uso indevido de imagem em jogo
eletrônico. Jogador profissional de futebol. Pedido de indenização. Sentença
de procedência. Condenação ao pagamento de indenização por danos morais
no montante de R$ 3.000,00, para cada aparição do autor. RECURSO DA
RÉ. (...) Mérito. Alegação de que possuía autorização para utilização da
imagem do autor por meio de contrato assinado com a FIFPRO.
Impossibilidade. Cessão do direito de imagem deve ser feita diretamente
pelo atleta. Precedentes deste Tribunal. Alegação de ausência de prejuízo
para a imagem ou honra do autor. Uso não autorizado da imagem assentado.
Dano moral configurado. Impossibilidade de minoração da verba
indenizatória. Juros de mora devem ser fixados a partir do evento danoso.
Súmula 54 do STJ. Sucumbência da ré, a teor da Súmula 326 do STJ.
RECURSO DO AUTOR. Pretensão de majoração da verba indenizatória.
Afastada. Fixação em valor razoável. Juros moratórios fixados com base na
Súmula 54 do STJ. Sentença recorrida já havia fixado os juros nos termos da
referida súmula. RECURSOS DESPROVIDOS” (TJSP; Apelação Cível
1013654-72.2016.8.26.0100; Relator (a): Cristina Medina Mogioni; 6a
Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 31/10/2019)

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“Responsabilidade civil. Indenização. Violação ao direito de
imagem. Imagem do autor veiculada, sem sua autorização, nos carnês de
IPTU do Município de São Vicente. Direito à imagem como direito da
personalidade, de caráter autônomo. Simples uso não autorizado que
configura ofensa ao direito de personalidade. Dano moral in re ipsa. Súmula
403 do STJ. Indenização fixada em R$10.000,00 (dez mil reais). Dano
material presumido, em valor correspondente à licença para uso da imagem
para fins publicitários, de acordo com o valor de mercado a ser apurado em
liquidação de sentença. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSP;
Apelação Cível 1003057-63.2015.8.26.0590; Relator (a): Maria Cláudia
Bedotti; 4a Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 20/02/2020)
Logo, forçoso reconhecer que se encontram presentes os
requisitos autorizadores da responsabilidade civil: ato ilícito, dano e nexo causal, a
justificar o reconhecimento do dano moral em favor da autora.
Em relação à indenização, devem ser analisados a intensidade
e repercussão da ofensa, nele ponderado o tempo e o alcance da exposição, em
consideração ao porte da ré, a capacidade econômica das partes, o propósito didático da
penalidade, de forma a coibir novas ofensas, alcançando reparação que possa ser vista
como suficiente e justa a reparar o dano causado, mas sem propiciar enriquecimento
indevido.
Em ponderação a estes parâmetros, fixo a indenização em
R$ 12.000,00, montante que deverá ser atualizado da data deste arbitramento (sumula 362
STJ), com juros de mora de 1% ao mês do evento danoso, assim considerada a data da
primeira veiculação não consentida (janeiro/2014), na forma da Súmula 54 do STJ.

Finalmente, em relação à obrigação de cessação do uso da
imagem, a ré tem responsabilidade sobre as atividades que desempenha, de modo que
compete-lhe adotar providências para que os produtos que comercializa não persistam com
imagens da autora, promovendo a retirada e substituição de etiquetas, o recolhimento de
cartazes e catálogos, não podendo ser aceita a alegação de que a medida atinge terceiros e
tampouco de que se refere a atos praticados na vigência do contrato, que se encerrou há
mais de seis anos.

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De qualquer forma, na posse sua escrituração comercial, terá
meios de comprovar que se trata de comercialização contemporânea à vigência dos
contratos celebrados, sem a correspondente violação nos limites estabelecidos no julgado.
Assim, reforma-se parcialmente a r. sentença, para acolher o
pedido de indenização por danos morais, na forma estabelecida pelo julgado. Em
consideração ao fato de que a condenação em honorários já foi fixada no máximo legal de
20% sobre o valor da condenação, a previsão permanece inalterada.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
DA RÉ E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA.

MARIELLA FERRAZ DE ARRUDA P. NOGUEIRA
RELATORA