Tribunal: TJSP
Processo: 1020471-22.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Ricardo Feitosa
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
R ESTABELECENDO O SALÁRIO BASE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DA AUTORA PROVIDO, PARA FIRMAR PROCEDÊNCIA EM MAIOR EXTENSÃO.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1020471-22.2019.8.26.0562; Relator (a): Ricardo Feitosa; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/09/2020; Data de Registro: 18/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras

Relator(a):

Ricardo Feitosa

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

4a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

14/09/2020

Data de publicação:

18/09/2020

Ementa:

SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL – SANTOS – HORAS EXTRAORDINÁRIAS – BASE DE CÁLCULO – VENCIMENTOS INTEGRAIS – LEI COMPLEMENTAR ESTABELECENDO O SALÁRIO BASE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO COLENDO ÓRGÃO ESPECIAL – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE – RECURSO DA AUTORA PROVIDO, PARA FIRMAR PROCEDÊNCIA EM MAIOR EXTENSÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000759984
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1020471-22.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelada KARINA ADEILDES DE ALMEIDA TAMASIRO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "V.U. a) negaram provimento ao apelo da
Municipalidade de Santos; b) acolheram em parte o recurso oficial, para relegar
para a execução a cogitação sobre a incidência de contribuições previdenciárias e
Imposto de Renda; c) deram provimento ao recurso da autora, para incluir a
referência funcional - R na fase de cálculo de horas extras. Com base no art. 86,
parágrafo único, do C.P.C., a ré arcará com o pagamento de honorários
advocatícios, arbitrados no percentual mínimo a que corresponder o valor da
condenação (art. 85, §§ 3o e 4o, II, do Código de Processo Civil).", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO FEITOSA (Presidente), OSVALDO MAGALHÃES E PAULO
BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 14 de setembro de 2020.
RICARDO FEITOSA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 36.844
APELAÇÃO CÍVEL No 1020471-22.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
APELANTES E RECIPROCAMENTE APELADOS: JUÍZO “EX-OFFICIO”,
KARINA ADEILDES DE ALMEIDA TAMASIRO E MUNICIPALIDADE DE
SANTOS
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL SANTOS
HORAS EXTRAORDINÁRIAS BASE DE CÁLCULO

VENCIMENTOS
INTEGRAIS

LEI
COMPLEMENTAR ESTABELECENDO O SALÁRIO
BASE DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO
COLENDO
ÓRGÃO
ESPECIAL

AÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE
RECURSO DA
AUTORA
PROVIDO,
PARA
FIRMAR
PROCEDÊNCIA EM MAIOR EXTENSÃO.
Cuida-se de ação ordinária movida por Karina Adeildes de
Almeida Tamasiro, servidora pública municipal, contra a Municipalidade
de Santos, objetivando o pagamento das horas extras sobre a totalidade
da remuneração, sem o desconto da contribuição previdenciária, julgada
parcialmente procedente pela r. sentença de fls. 37/41.
Reexame necessário anotado a fls. 41.
A autora apelou, buscando a procedência integral,
sustentando em suma que faz jus ao recebimento das horas extras sobre
a remuneração, ou seja, vencimento do cargo efetivo acrescido das
vantagens permanentes estabelecidas em lei.
De seu turno a Municipalidade também recorreu, batendo-se

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pela improcedência total, argumentando com a regularidade do
pagamento das horas extras.
Recursos voluntários regularmente processados, decorrendo
“in albis” os prazos para respostas (certidão de fls. 70).
É o relatório.
Examinados os inconformismos em conjunto, verifica-se que
o atendimento do pedido principal é de rigor, pelas exatas razões
expendidas pelo Desembargador Oswaldo Luiz Palu no julgamento da
Apelação no 0009579-18.2012.8.26.0562:
“Cumpre ressaltar, inicialmente, que a orientação de que as
horas extraordinárias sejam calculadas de acordo com o salário
base do servidor, prevista no art. 3.o, da Lei Complementar
Municipal
n.o
350/99,
não
pode
persistir
em
face
do
reconhecimento
de
sua
inconstitucionalidade,
conforme
se
depreende in verbis:
“Arguição de Inconstitucionalidade. Art. 3o, parágrafo único
da Lei Complementar no 350/99, do Município de Santos
que determina sejam calculadas as horas extras sobre o
salário base do servidor. Inconstitucionalidade material.
Ocorrência. Acolhimento do presente incidente com remessa
dos autos ao órgão fracionário para apreciação da apelação
interposta.” (Arguição de Inconstitucionalidade, Órgão
Especial, Rel. Des. Reis Kuntz, j. em 03/08.2011);
“Incidente de Inconstitucionalidade. Lei Complementar no
350/99 de Santos. Determinação de que, na remuneração

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de horas extras, seja adotada, como base de cálculo o
padrão
de
vencimentos
dos
servidores
públicos.
Inconstitucionalidade material. Incompatibilidade com os
artigos 7, XVI e 39, § 3o da Constituição Federal. Arguição
de inconstitucionalidade julgada procedente. Determinação
de retorno dos autos à Colenda Câmara suscitante, para
prosseguir o julgamento da apelação cível (TJSP Órgão
Especial Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-
96.2011.8.26.0000
Rel.
Carlos
de
Carvalho,
j.
em
17/08/2011);
Assim, o preceito legal a ser utilizado, e que normatiza a
hipótese dos autos, é o Estatuto dos Servidores Públicos do
Município de Santos Lei Municipal no 4.623/84 que, em seu
artigo 145 assim disciplina:
“Art. 145 A gratificação pela prestação de serviço
extraordinário ou pelo exercício de cargos ou funções
específicas, será:
a) previamente arbitrada pelo Prefeito ou autoridade
competente;
b) paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipada.“
Da intelecção da norma supra referida, colhe-se que o
preceito legal é omisso quanto à forma de remuneração do serviço
extraordinário efetuado pelo servidor, compelindo a exegese
conjunta com o texto constitucional que, nos artigos 7o e 39,
assegura o direito ao recebimento de horas extras:
“Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição

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social:
...
XVI remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
“Art. 39 A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios instituirão conselho de política de administração
e remuneração de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos poderes:
...
§ 3o - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o
disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,
XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer
requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do
cargo o exigir.”
Atente-se que o preceito constitucional ao ser referir à
“remuneração” abrange o vencimento mais as vantagens percebidas
pelo servidor e o artigo 114 do Estatuto Municipal é bem claro ao
conceituar remuneração: “Remuneração é a soma do vencimento
e demais vantagens pagas ao funcionário pelo efetivo exercício
do cargo.” Deste modo, inafastável a inclusão das vantagens
excluídas pelo Município de Santos na base de cálculo do serviço
extraordinário prestado.”
Resta acrescentar que não existe qualquer evidência de que
o acolhimento da demanda implique em superação pela Municipalidade
do limite de despesa em pessoal fixado pela Lei Complementar no
101/2000, que de toda a forma não pode servir de justificativa para o ente
público descumprir a legislação em relação a seus servidores.
Da mesma forma, não é possível imaginar afronta a

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qualquer dos parágrafos do art. 169 da Constituição Federal, não se
enquadrando a hipótese na vedação estabelecida por seu art. 37, inciso
XIV.
Das vantagens relacionadas no demonstrativo de fls. 11, a
sentença mandou incluir somente o adicional por tempo de serviço na
base de cálculo das horas extras.
Faltou, todavia, a Referência Funcional R, que também
possui natureza de benefício permanente.
Finalmente,
as
questões
relativas
às
contribuições
previdenciárias e Imposto de Renda eventualmente incidentes apenas na
fase de execução é que poderão ser objeto de cogitação, pois somente
então é que terá sentido a fixação de parâmetros para atendimento por
parte do ente público do decidido no julgado.
Em tais condições: a) nega-se provimento ao apelo da
Municipalidade de Santos; b) acolhe-se em parte o recurso oficial, para
relegar para a execução a cogitação sobre a incidência de contribuições
previdenciárias e Imposto de Renda; c) dá-se provimento ao recurso da
autora, para incluir a Referência Funcional R na fase de cálculo de
horas extras. Com base no art. 86, parágrafo único, do C.P.C., a ré arcará
com o pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no percentual
mínimo a que corresponder o valor da condenação (art. 85, §§ 3o e 4o, II,
do Código de Processo Civil).
RICARDO FEITOSA
RELATOR