Tribunal: TJSP
Processo: 1000708-87.2019.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Reintegração ou Readmissão
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Apelação Cível – Mandado de Segurança – Reintegração de médico plantonista aos quadros da Municipalidade de Itu – Demissão em razão de carta emitida em favor de paciente a fim de ingresso de demanda judicial para a obtenção de vaga em hospital municipal – Situação em que o profissional seguiu orientação do Conselho de Ética Médica, que tem força de lei, e não em regras próprias – Paciente em

Ementa:
Apelação Cível – Mandado de Segurança – Reintegração de médico plantonista aos quadros da Municipalidade de Itu – Demissão em razão de carta emitida em favor de paciente a fim de ingresso de demanda judicial para a obtenção de vaga em hospital municipal – Situação em que o profissional seguiu orientação do Conselho de Ética Médica, que tem força de lei, e não em regras próprias – Paciente em estado gravíssimo que não poderia ser tratado em Pronto Atendimento – Sanção de demissão que não se mostra razoável e proporcional – Reintegração no cargo que se impõe – Sentença denegatória reformada – Recurso provido, com observação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426660
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000708-87.2019.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante ELIAS SAAD
CHALINE, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE ITU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: RECURSO PROVIDO,
COM OBSERVAÇÃO.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000708-87.2019.8.26.0286 -Voto no
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Voto no 40.151
Apelação Cível no 1000708-87-54.2019.8.26.0286
Comarca: ITÚ
Apelante(s): ELIAS SAAD CHAHINE
Apelada(s): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ITÚ
Apelação Cível
Mandado de Segurança
Reintegração de
médico plantonista aos quadros da Municipalidade de Itu

Demissão em razão de carta emitida em favor de paciente a fim de
ingresso de demanda judicial para a obtenção de vaga em hospital
municipal Situação em que o profissional seguiu orientação do
Conselho de Ética Médica, que tem força de lei, e não em regras
próprias Paciente em estado gravíssimo que não poderia ser
tratado em Pronto Atendimento Sanção de demissão que não se
mostra razoável e proporcional Reintegração no cargo que se
impõe Sentença denegatória reformada Recurso provido, com
observação.
Trata-se de mandado de segurança impetrado
por Elias Saad Chahine em face de ato do Prefeito do Município da
Estância Turística de Itu, Sr. Guilherme dos Reis Gazolla, que demitiu o
Impetrante dos quadros do Município.
Relata que é médico plantonista e que foi
instaurado procedimento administrativo por prescrever receituário
médico dirigido ao Poder Judiciário, solicitando, via judicial, a
internação de um paciente na rede municipal de saúde, violando o
artigo 16, I, II e IX do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de
Itú.
Afirma que solicitou a internação do paciente
em leito hospitalar em razão do diagnóstico grave de neoplasia

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pancreática, não podendo tal ato ser considerado crime a justificar
a sua demissão.
Aduz que agiu de acordo com o Código de
Ética Médica voltada a preservar a vida do paciente, devendo o
ato de demissão ser anulado.
A sentença de fls. 259/262 prolatada pela Juíza
Andrea Leme Luchini denegou a segurança, arcando o Impetrante
com as custas processuais.
Apela o Impetrante (fls. 265/272) requerendo a
reforma da sentença. Reitera os argumentos trazidos na inicial.
É o relatório.
Extrai-se dos autos que o Impetrante, enquanto
médico plantonista dos quadros da Secretaria Municipal de Saúde
do Município de Itú, submeteu-se a procedimento administrativo por
ter redigido uma carta para o paciente Sr Sebastião Rogeri, para
que o mesmo ingressasse com ação judicial objetivando internação
hospitalar (fls. 13/14), pois o mesmo corria risco de morte em razão
da ausência de recursos necessários ao seu tratamento junto ao
Pronto Atendimento Municipal PAM.
O Parecer da Secretaria Municipal de Justiça do
Município de Itu concluiu que o servidor “praticou de ato da
denominada advocacia administrativa” (fls. 21), uma vez que o
paciente ingressou com a ação judicial, e obteve êxito, via liminar,
para que o Município fornecesse a internação em unidade
hospitalar.
Ora, diverso do entendimento exarado na

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sentença,
o
Poder
Judiciário
pode
examinar
os
atos
da
Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou
individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas
sempre sob o aspecto da legalidade, e também sob o aspecto da
moralidade (arts. 5o, inciso LXXIII, e 37).
Sobre o tema é importante ressaltar:
“O controle judicial constitui, juntamente com o princípio da
legalidade, um dos fundamentos em que repousa o Estado de Direito.
De nada adiantaria sujeitar-se a Administração Publica à lei se seus
atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias
de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por
ela praticados.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo,
editora atlas, 2009, pág. 747)
E, em que pese não haver qualquer nulidade
formal
no
procedimento
administrativo,
entende-se
que
a
penalidade aplicada ao servidor foi desproporcional.
Explica-se.
Trata-se a advocacia administrativa, de crime
praticado contra a administração pública, previsto no artigo 321 do
Código Penal:
Art. 321
Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado
perante a administração pública, valendo-se da qualidade de
funcionário”
É
sabido
que
o
delito
de
advocacia
administrativa demanda para sua configuração a influência do
funcionário público sobre outro no patrocínio de interesse privado
(STJ RHC 99411 /RJ, 6a Turma, Palheiro DJe 02/08/2019).
Ocorre que, no caso presente, o profissional
médico se orientou pela conduta prevista no Código de Ética

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Médica que deve nortear o exercício de seu ofício, em prol da
preservação da vida do paciente, a saber:
“II - O alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano,
em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor
de sua capacidade profissional. (...)
IV - Ao médico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho ético
da medicina, bem como pelo prestígio e bom conceito da profissão.
(...)
VI - O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará
sempre em seu benefício, mesmo depois da morte. Jamais utilizará
seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o
extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativas
contra sua dignidade e integridade. (...)
VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo
obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua
consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de
ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou
quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente. (...)
VIII - O médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum
pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer
restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a
correção de seu trabalho. (...)
XVI - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital ou de
instituição, pública ou privada, limitará a escolha, pelo médico, dos
meios cientificamente reconhecidos a serem praticados para
estabelecer o diagnóstico e executar o tratamento, salvo quando em
benefício do paciente. (...)”
O código de ética médica tem força de lei,
tendo em vista que a Lei no 3.268/57 delegou a este diploma os
deveres inerentes do médico para com o seu paciente.
Não se vislumbra aqui, o cometimento de
advocacia administrativa, uma vez que o Impetrante não legitimou
seu ato em regras próprias, mas sim, se orientou pelo Código de
Ética da classe que, como já dito, tem força de lei.
Assim, não se mostra razoável e proporcional a
sanção aplicada ao Impetrante. Não se desconhece que no
entendimento da Administração Municipal, alguma penalidade

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deveria ser aplicada ao servidor. Mas poderia ser de advertência,
suspensão, ou cursos de reciclagem, mas a demissão efetivada é
exagerada e desmedida.
O Apelante buscava salvaguardar a vida do seu
paciente e percebeu, diante do quadro grave de saúde
apresentado pelo mesmo, - possível neoplasia de pâncreas -,
verificou que no Pronto Atendimento não seria viável o adequado
tratamento. Assim, redigiu o pedido para que o paciente buscasse a
internação imediata, tão necessária ao seu estado de saúde.
Vale destacar que a situação era tão grave,
que o Sr. Sebastião Rogeri veio a óbito 3 dias após a internação.
Desse modo, a gradação das penalidades deve
ser observada. A reprimenda da demissão deve ser utilizada apenas
em casos gravíssimos, o que não é o caso. Para a hipótese,
iniciativas como a advertência, ou até suspensão, bastariam para
bem reprender o Autor.
Nesse sentido, em casos análogos já decidiu o
STJ:

ADMINISTRATIVO.
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
AGENTE
ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DA SAÚDE CEDIDO À ASSIMS.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
SERVIDOR
PÚBLICO
ACUSADO DE SE VALER DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PRÓPRIO.
IMPUTAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DA CARGA HORÁRIA ESTABELECIDA
E DESVIO DE FUNÇÃO. PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.
INCONTROVERSO QUE O SERVIDOR EXERCIA SUAS FUNÇÕES FORA DA
SEDE DA ASSOCIAÇÃO, SEM CARGA HORÁRIA PREVIAMENTE FIXADA
COM AUTORIZAÇÃO DAS AUTORIDADES QUE COMPÕEM O CONSELHO
DE PREFEITOS DA ASSOCIAÇÃO. CONFIGURADA AFRONTA AOS
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SEGURANÇA
CONCEDIDA, CONFIRMANDO A LIMINAR DEFERIDA, PARA ANULAR A
PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA.
1. Por força dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa
humana e culpabilidade, aplicáveis ao Regime Jurídico Disciplinar de

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Servidor Público e mesmo a qualquer relação jurídica de Direito
Sancionador, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo
que impõe sanção a Servidor Público em razão do cometimento de
infração disciplinar, de sorte que o controle jurisdicional é amplo, não
se limitando, portanto, somente aos aspectos formais.
2. Não basta a demonstração da ocorrência de conduta tipificada
como ilícita para que se imponha automaticamente a punição
administrativa abstrata ao seu autor; a sancionabilidade, na hipótese,
pressupõe a consciência do agente e sua intenção em usar de ardil
para enganar a Administração e obter vantagem indevida, de sorte
que a culpa latu sensu do administrado infrator tem de ser discutida e
provada no curso do procedimento de apuração do ilícito.
(...)
10. Revela-se, assim, desproporcional e desarrazoada a sanção de
cassação
de
aposentadoria
imposta
ao
impetrante,
e,
em
decorrência
disso,
denota-se
a
ofensa
ao
princípio
da
proporcionalidade.
11. Segurança Concedida para anular a Portaria 2.592, de 21 de
novembro de 2014, promovendo-se sua imediata reintegração.
MS 21586/DF,RelatorMinistro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Órgão
Julgador PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 22/05/2019, Data da
Publicação/Fonte: DJe 16/08/2019.
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
DEMISSÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA OBTENÇÃO DE QUALQUER
VANTAGEM, BENESSE OU PREBENDA ILÍCITA. DEVOLUÇÃO DO VALOR
NÃO DEPOSITADO A TÍTULO DE FIANÇA (R$ 620,00). CONFIGURADA
AFRONTA
AOS
PRINCÍPIOS
DA
PROPORCIONALIDADE
E
DA
RAZOABILIDADE. PENA DISSONANTE DAS PREMISSAS DO DIREITO
SANCIONADOR. SEGURANÇA CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A
IMEDIATA REINTEGRAÇÃO DA SERVIDORA NO SEU CARGO DESDE A
IMPETRAÇÃO DA SEGURANÇA.
1. Agente da Polícia Federal que não deposita o valor da fiança em
Instituição financeira. Devolução integral do valor de R$ 620,00. Não
demonstração das condutas a ele atribuídas.
2. Por força dos princípios da proporcionalidade, da dignidade da
pessoa humana e da não-culpabilidade, aplicáveis ao regime jurídico
disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo
que impõe sanção a Servidor Público, em razão de infração
disciplinar.
3. A falta de comprovação de má-fé ou dolo deve ser levado em
consideração no caso sob apreço, em que o Servidor foi severamente
punido, sem que tenha se caracterizado elemento doloso de malferir
a legalidade, tampouco causar danos a terceiros ou beneficiar-se,
tendo inclusive devolvido o valor de R$ 620,00, referente a duas
fianças. revelando-se desproporcional e desarrazoada a pena de
demissão impingida ao impetrante pela Autoridade Impetrada, diante
dos meandros circunstanciais em que a conduta foi praticada, bem
como suas razões e consequências.

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4. Segurança concedida, para determinar reintegração da Servidor
impetrante nos quadros funcionais, bem como o pagamento imediato
das parcelas vencidas, desde a impetração da Segurança.
MS 22390/DF, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, Órgão Julgador
PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 13/09/2017,
Data da Publicação/Fonte: DJe 22/09/2017.
Como se vê, a circunstância do caso concreto
era peculiar, tendo em vista o interesse tutelado que motivou o ato
do Impetrante.
Deste modo, de rigor a reintegração do
Apelante, valendo observar o ato administrativo em questão não é
nulo, mas sim anulável, isto é, cindível pelos órgão de controle,
inclusive esta instância judicial, motivo pelo qual seus efeitos devem
perdurar até o trânsito em jugado desta decisão, quando então, o
Apelante deve ser reintegrado, com os vencimentos a partir do
efetivo exercício.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min.
Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Em face do exposto, dá-se provimento ao
recurso do Impetrante, com observação.
MARREY UINT
Relator