Tribunal: TJSP
Processo: 7002488-77.2019.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Hermann Herschander
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-19
Data de publicação: 2020-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000762668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7002488-77.2019.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
ANDERSON DOMINGUES DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao agravo. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), WALTER DA SILVA E MARCO DE
LORENZI.
São Paulo, 19 de setembro de 2020.
HERMANN HERSCHANDER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7002488-77.2019.8.26.0344 -Voto no 38.572
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AGRAVO EM EXECUÇÃO No: 7002488-77.2019.8.26.0344
COMARCA:
MARÍLIA
AGRAVANTE:
ANDERSON DOMINGUES DA SILVA
AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto no. 38.572
1. ANDERSON DOMINGUES DA SILVA interpôs agravo em execução,
inconformado com a r. decisão proferida pela MMa. Juíza de Direito da Vara das
Execuções Criminais da comarca em epígrafe, Dra. RENATA BIAGIONI, a qual
reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave.
Sustenta o agravante, preliminarmente, a nulidade do procedimento,
afirmando que o sentenciado não esteve presente à oitiva das testemunhas. No
mérito, busca a anotação da infração disciplinar por ausência de prova, inclusive no
tocante à materialidade, por incidência do princípio da insignificância, por
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei Antidroga, e por ausência de trânsito em
julgado de sentença condenatória. Requer, nestes termos, o provimento do agravo.

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O agravado pede a confirmação do julgado, que foi mantido por seus
próprios e jurídicos fundamentos, manifestando-se a douta Procuradoria Geral de
Justiça pelo não provimento do agravo.
É o relatório.
2. Afasta-se, desde logo, a preliminar de nulidade.
O artigo 72 § 3o do Regimento permite que a autoridade apuradora,
verificando que a presença do sentenciado poderá influir no ânimo da testemunha,
o retire da sala, prosseguindo a oitiva somente na presença do defensor.
O mesmo ocorre no Código de Processo Penal, conforme previsão de seu
artigo 217. E é pacífico, nesses casos, que a ausência do réu não constitui qualquer
cerceamento de defesa, pois se considera que a presença do Defensor é suficiente
para garantir, em sua total amplitude, o sagrado direito de defesa, dispensando-se a
presença do réu.
Ora, ante tal disposição legal, seria incoerente declarar nula a audiência
realizada sem a presença do réu preso por falta de sua apresentação.
Com efeito, ainda que levado ao fórum, o acusado poderia ser impedido de
acompanhar o ato sem que isso configurasse qualquer nulidade, bastando para
tanto que alguma vítima ou testemunha se mostrasse constrangida por falar em sua
presença.
Em outras palavras: se o réu tivesse sido apresentado e o Juiz houvesse,
legalmente, determinado sua ausência da sala de audiências com base no artigo 217

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do Código de Processo Penal, estar-se-ia diante de situação fática idêntica àquela
que se verificou no caso em tela, sem que se pudesse alegar cerceamento de defesa.
Logo, se não há cogitar-se de cerceamento de defesa na hipótese do referido
artigo 217, igualmente não há nulidade na idêntica hipótese de realização do ato
sem a apresentação do réu.
O mesmo raciocínio se impõe com relação à ausência do sentenciado ao ato
de oitiva das testemunhas no processo disciplinar, nos termos do § 3o do artigo 72
do Regimento.
Ademais, não houve alegação oportuna da Defesa; tampouco se verificou
demonstração de efetivo prejuízo.
Nenhuma nulidade, pois.
3. No mérito, é caso de não provimento do agravo.
Em 25 de fevereiro de 2019, durante trabalho externo, o sentenciado foi
surpreendido por policiais militares portando três invólucros plásticos, contendo
5,25g de maconha.
Instaurou-se procedimento administrativo em que os fatos foram apurados.
O agravante foi interrogado e, assistido por Defensor, negou a posse do
entorpecente, o qual pertenceria a outro trabalhador, mas cuja propriedade lhe foi
atribuída após os policiais notarem que usava tornozeleira eletrônica.
Contudo, os agentes públicos confirmaram a apreensão do entorpecente em

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poder do agravante, nos termos acima descritos.
Nenhum elemento aponta para eventual interesse dos servidores públicos
em acusar falsamente o agravante.
Aliás, de ver-se que o próprio sentenciado, quando ouvido na fase do
inquérito policial, admitiu a posse dos entorpecentes, para consumo próprio.
Outrossim, a materialidade delitiva foi demonstrada por meio de exame
químico-toxicológico.
Outrossim, ao contrário do que se sustenta na minuta recursal, não houve,
até o momento, declaração de inconstitucionalidade nem descriminalização do
porte de entorpecente para uso próprio, independentemente da quantidade
apreendida, que no presente caso não pode ser considerada ínfima (5,25g).
A figura típica descrita no artigo 28 inaugura a parte repressiva da Lei
11.343/06 e tem natureza jurídica de crime, não obstante não se tenha cominado no
preceito secundário pena reclusiva ou detentiva.
Sobreleva notar, nesta senda, a jurisprudência:
“EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - "Abolitio criminis" - Posse de
substância entorpecente para uso próprio - Revogação do artigo 16 da Lei no
6.368/76 pela Lei no 11.343/06 - Descabimento - Crime expressamente previsto no
"caput" do artigo 28 da nova lei - Não há que se falar em descriminalização da
conduta apenas porque aquele que a praticar não mais estará sujeito a pena
privativa de liberdade, aliás, a própria Constituição Federal de 1988, no artigo 5o,

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XLVI, permite a imposição de penas distintas da restritiva de liberdade e da multa -
Ademais, o simples fato do artigo 28 constar do Capítulo denominado "Dos Crimes
e Das Penas", deixa clara a intenção do legislador e põe termo a qualquer dúvida
acerca do caráter criminoso da conduta - Recurso provido para cassar a decisão
impugnada.” (TJSP - Ag. em Execução no 1.113.037-3/0 - Bauru - 12a Câmara
do 6o Grupo da Seção Criminal - Relator Vico Manas - J. 26.09.2007 - v.u).
Verifica-se, assim, que conduta do agravante, além de ensejar a anotação de
infração disciplinar, é tipificada pela legislação em vigor como crime e, nos termos
do artigo 52 da LEP, configura falta de natureza grave.
No tocante à alegação de falta de proporcionalidade, basta lembrar que há
faltas graves que não configuram qualquer infração penal; logo, imperativo o
reconhecimento da infração disciplinar quando configurada infração penal.
De ver-se, ainda, que o reconhecimento de infração disciplinar pela prática
de fato previsto como crime doloso não está condicionado à prolação de sentença
penal condenatória transitada em julgado.
Nesse sentido a Súmula 526 do Superior Tribunal de Justiça:
“O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento de fato
definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde do trânsito em
julgado de sentença penal condenatória no processo penal instaurado para apuração
do fato”.
Reconhecida a falta grave, impõe-se a regressão, nos termos do artigo 118,

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inciso I, da LEP, tal como determinada.
4. Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao agravo.
HERMANN HERSCHANDER
DESEMBARGADOR