Tribunal: TJSP
Processo: 1004433-26.2015.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Carlos Henrique Miguel Trevisan
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Telefonia móvel - Cobrança indevida - Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenização por danos morais - Sentença de improcedência - Apelo da autora – Preliminar de cerceamento de prova afastada - Cobrança indevida verificada em relação à alteração de plano não solicitada e à não concessão de descontos ajustados - Danos morais caracterizados -

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Telefonia móvel - Cobrança indevida - Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenização por danos morais - Sentença de improcedência - Apelo da autora – Preliminar de cerceamento de prova afastada - Cobrança indevida verificada em relação à alteração de plano não solicitada e à não concessão de descontos ajustados - Danos morais caracterizados - Indenização exigível - Ação parcialmente procedente - Apelação provida em parte

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000425449
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1004433-26.2015.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante FATIMA DO CARMO
DE GENNARO DAMASCENO, é apelada TELEFÔNICA BRASIL S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA
(Presidente sem voto), FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE E JAYME DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1004433-26.2015.8.26.0286 -Voto no 16.132
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VOTO No 16.132
APELAÇÃO No 1004433-26.2015.8.26.0286
COMARCA: ITU (2a VARA CÍVEL)
APELANTE: FÁTIMA DO CARMO DE GENNARO DAMASCENO
APELADA: TELEFONICA BRASIL S/A
JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: KARLA PEREGRINO SOTILO
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - Telefonia móvel - Cobrança indevida -
Ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenização
por danos morais - Sentença de improcedência - Apelo da autora

Preliminar de cerceamento de prova afastada - Cobrança indevida
verificada em relação à alteração de plano não solicitada e à não
concessão de descontos ajustados - Danos morais caracterizados -
Indenização exigível - Ação parcialmente procedente - Apelação provida
em parte
A sentença de fls. 219/224 cujo relatório é adotado, julgou
improcedente a ação, concluindo a magistrada de origem que “não há qualquer
irregularidade nos contratos realizados entre as partes, tampouco nos valores cobrados, de modo que
inexiste o dever de indenizar”.
Apela a autora (fls. 227/233) sustentando que houve
cerceamento de defesa em razão da não produção da prova oral, e, no mérito,
que “ficou clara a intenção maliciosa da Apelada ao realizar procedimentos não solicitados pela
consumidora, a fim de obter vantagens econômicas. É nítida a conduta culposa a ser imputada à empresa
Requerida capaz de gerar danos morais à Apelante, frisa-se ainda que o valor pleiteado nos autos a título de
indenização encontra respaldo nos ditames do nosso ordenamento jurídico e na jurisprudência pátria. Cabe
mencionar que através dos documentos anexos aos autos fora demonstrado todo prejuízo sofrido pela
Apelante, que é notório e incontestável. DESTACA-SE QUE A REQUERIDA NÃO CUMPRIU COM O
DETERMINADO, NÃO ANEXANDO AOS AUTOS AS CONVERSAS REFERENTE AOS PROTOCOLOS
MENCIONADOS NA INICIAL. OBSERVE QUE OS MESMOS SE MOSTRAM ESSENCIAIS PARA
ESCLARECIMENTO DOS FATOS E DESLINDE DO FEITO. COM TODO RESPEITO, NÃO SE MOSTRA
CRIVEL QUE UMA EMPRESA DO PORTE DA APELADA NÃO MANTENHA EM SEU SISTEMA AS
MIDIAS GERADAS COM SEUS CLIENTES”. Alega que a cobrança foi indevida, que o
débito é inexistente e que a ré lançou valores superiores ao contratado e
cobrando ligações não realizadas.
A apelação foi regularmente processada e respondida (fls.
237/244).
É o relatório.
A apelante propôs a presente ação afirmando que era

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cliente da ré e que em 21 de outubro de 2014 optou por modificar seu plano
telefônico para um de menor (protocolos no 20142181978794, no
20142182111058, no 20142181945749, no 201442182061632), e que “após a
quarta tentativa de mudança de plano, a atendente Sra. Natasha ofereceu um plano de 50% do valor por 1
ano, a Requerente aceitou e aguardou até que a atendente realizasse todos os procedimentos pertinentes.
Segundo a operadora a Requerente ficaria vinculada a Ré por pelo menos 1 ano, não podendo transferir seu
telefone para outra operadora”. No entanto, os descontos não ocorreram, o que a
levou a fazer inúmeros contatos com os representantes da ré para solucionar o
ocorrido, inclusive quando estava em viagens internacionais, entre outubro de
2014 e fevereiro de 2015 (relação de fls. 3/4), sendo que continuou a receber
cobranças indevidas “as quais tem que ser pagas pela Requerente para não ter sua linha
suspensa”.
Afirma também que em julho de 2015 a ré alterou seu
plano de forma unilateral.
Em emenda a petição inicial (fls. 94/95), a autora
esclareceu que recebeu na fatura com vencimento em 10/07/2015 a alteração
de serviços contratados de seu plano de internet, que passou de Smart PL 100
para Smartvivo 4GB, o que gerou elevação do valor pago, que era de R$
166,00 (cento e sessenta e seis reais) e passou a ser de R$ 259,99 (duzentos e
cinquenta e nove reais e noventa e nove centavos).
Pretende, assim, ser indenizada pelos danos morais
sofridos, bem como a declaração de nulidade das cobranças irregulares e
devolução do que foi pago indevidamente.
Alegou a ré em contestação (fls. 115/122) que não houve
solicitação para cancelamento de linha ou concessão de desconto
promocional à autora, destacando que “que a Autora em sua viagem internacional utilizou a
sua linha telefônica, realizando ligações internacionais que possuem uma tarifação diversa das ligações
nacionais possuindo cobrança em valores superiores ao nacional, possuindo o roaming. 15. Destaca a Ré
que a média das faturas da Autora nos meses anterior ao da viagem internacional giravam no importe de R$
250,00 (duzentos e cinquenta reais) 16. Nesse sentido, esclarece a Ré que a fatura com vencimento do mês
de janeiro do corrente ano, posteriormente a viagem internacional, constou a cobrança de R$ 691,16
(seiscentos e noventa e um reais e dezesseis centavos). 17. Ora, Excelência, o Autor em sua viagem
internacional, realizou diversas ligações, excedendo assim a sua franquia contratada, pagando um valor
adicional de R$ 474,17 (quatrocentos e setenta e quatro reais e dezessete centavos).”. Afirma ainda
que houve alteração posterior para o plano Smartvivo 4GB, e que todas as
cobranças foram regulares e derivaram dos serviços prestados e usufruídos
pela requerente.
A sentença não acolheu os pedidos da autora, entendendo
a magistrada de origem que “apesar da empresa ré não ter acostado aos autos as gravações
decorrentes dos protocolos enumerados na inicial, não se verifica a verossimilhança das alegações da
autora. Pelo contrato de permanência assinado em fevereiro/2014, a autora deveria permanecer vinculada à
ré até fevereiro/2015, sob pena de pagamento de multa. Portanto, não é crível o oferecimento de desconto
na proporção de 50% dos serviços contratados, ainda durante a vigência da cláusula de fidelidade do

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contrato. De outra feria, observa-se pelas faturas de fls. 15/51, que os valores cobrados foram devidamente
especificados, sendo regular a utilização dos números de celular para realização de ligações internacionais,
que acarretavam custos extras (...) Portanto, apesar da autora não reconhecer a cobrança, os documentos
acostados aos autos evidenciam que ela teve como origem serviços efetivamente prestados pela ré e
usufruídos pela autora. Nessa linha, não se não constata nenhuma irregularidade. Em relação à alteração
do plano, verifica-se dos documentos de fls. 169/171, que em 25.09.2015, a autora contratou novo plano de
telefônica, passando a ser usuária do Plano Smart PL 100SMSLIVRE+DDD+TIT, apondo sua assinatura às
fls. 170. Portanto, não há qualquer irregularidade nos contratos realizados entre as partes, tampouco nos
valores cobrados, de modo que inexiste o dever de indenizar”.
Rejeita-se a preliminar de cerceamento de prova arguida
pela apelante uma vez que a prova documental é suficiente a dirimir a
controvérsia.
No mérito, preservado o entendimento da MM. Juíza de
primeiro grau, o recurso comporta parcial acolhimento.
A autora é assinante dos serviços de telecomunicação e
utiliza duas linhas telefônicas móveis que passaram a ser administradas pela
ré em fevereiro de 2014 em razão de portabilidade originada da empresa
TIM, com contratação, na Telefônica, dos planos “smart PL 100 SMS livre” e
“multivivo 100 intern” (fls. 176/177).
Por ocasião da portabilidade, a autora assinou Termo de
Adesão e Contratação de Serviços SMP e Contrato de Permanência por
Benefício (fls. 172/173), por meio dos quais se obrigou a manter a
contratação pelo prazo de doze meses, em razão do benefício recebido
consistente no recebimento de um aparelho celular, sob pena de multa.
Ainda assim, porém, são verossímeis as alegações de que a
ré se obrigou a alterar o plano a partir de 21 de outubro de 2014 e a conceder
o desconto de 50%, bem como de que a ré alterou o plano sem o
consentimento da autora (emenda da inicial - fls. 94/95), uma vez que a peça
inaugural relaciona uma série de números de protocolo referentes a contatos
mantidos entre as partes (fls. 3/4) e que era da ré o ônus da prova referente ao
conteúdo das trocas de mensagens.
Muito embora não se esteja a afirmar que a ré se nega a
apresentar o conteúdo dos protocolos de atendimento, conforme por ela
alegado a fls. 166/168, tal impossibilidade não é oponível à autora, devendo
sua consequência ser absorvida pela própria prestadora dos serviços.
Deve, então, ser acolhido o pedido de declaração de
inexigibilidade do débito referente às diferenças mencionadas na inicial, com
a restituição das quantias em excesso pagas pela autora, mas somente para o
período entre 21 de outubro de 2014 (data em que a autora alega ter ocorrido
a mudança do plano por sua solicitação) e 25 de setembro de 2015, data em

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que houve nova alteração do plano (fls. 169/170).
Deve ser observado, neste particular, que a ação foi
proposta em 23 de julho de 2015 e que no curso do processo a autora, sem
comunicar ao juízo de primeiro grau, dirigiu-se a uma loja da ré e solicitou
essa nova alteração do plano (fls. 169/170).
O pedido de indenização por danos morais comporta
acolhimento.
A situação a que foi submetida a autora não é equiparada
à de mero dissabor ou aborrecimento inerente ao cotidiano, máxime tendo em
conta as diversas tentativas por ela levadas a efeito para solução do impasse.
Em verdade, a falta de solução obrigou a consumidora a
desperdiçar grande parte do seu tempo na tentativa de ver o problema
resolvido, de acordo com os inúmeros protocolos de atendimento relatados na
petição inicial.
Aplicável à espécie a denominada “teoria do desvio
produtivo”, pela qual se sustenta que o tempo desperdiçado pelo consumidor
para a solução dos problemas resulta em danos morais e, via de consequência,
no dever de indenizar, conforme precedentes deste Egrégio Tribunal de
Justiça:
SEGURO FACULTATIVO DE AUTOMÓVEL. VEÍCULO FURTADO.
NEGATIVA DE INDENIZAÇÃO INDEVIDA. DEVER DE INDENIZAR
RECONHECIDO. NECESSIDADE DE PROVIDÊNCIAS SOBRE A
DOCUMENTAÇÃO, NO QUE SE REFERE À SUB-ROGAÇÃO DO
"SALVADO". DANOS MORAIS CONFIGURADOS, NÃO SENDO O CASO
DE
MERO
DESCUMPRIMENTO
CONTRATUAL.
SENTENÇA
REFORMADA EM PARTE. Recurso de apelação da seguradora provido
em parte e provido o recurso dos autores. [...] É evidente que, ao realizar
um contrato de seguro, o segurado passa a deter uma legítima expectativa
de recebimento da indenização nas hipóteses dos riscos contratados.
Cumprindo sua obrigação de pagar o prêmio do seguro, e não havendo
qualquer evidência de má fé ou subterfúgios por parte do consumidor, não
se pode admitir que a seguradora, a seu bel prazer, deixe de cumprir sua
parte na obrigação, obrigando o segurado a contratar advogado para
ingressar com ação judicial e, desse modo, compelindo-o a uma
indiscutível a perda de tempo útil de sua vida. Se causou todo este
desgaste, deve responder por ele, sob pena de total inversão de valores.
[...] (Apelação no 1081851-45.2017.8.26.0100, 34a
Câmara de Direito Privado, Relatora Desembargadora
Cristina Zucchi, 12.7.2018)
DECLARATÓRIA
R. sentença de procedência - Recurso da ré -
Alteração unilateral do contrato Afronta aos interesses da consumidora
Ausência de prévia comunicação à autora Art. 52 da Resolução no
632/2014 da Anatel - Dever de restabelecimento do anterior contrato eleito
pela autora Precedentes - Sentença mantida Recurso não provido.
DANOS MORAIS - Reconhecimento em r. Sentença - Insurgência da ré -
Descabimento - Teoria do desvio produtivo do consumidor - Precedentes
do STJ - Dever de indenizar danos morais fixados em R$ 10.000,00 -
Pretensão à redução - Impossibilidade - "Quantum” indenizatório

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Apelação Cível no 1004433-26.2015.8.26.0286 -Voto no 16.132
6
assentado adequadamente - Sentença mantida - Recurso não provido (...)
(Apelação
no
1000520-70.2020.8.26.0024,
15a
Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador
Achile Alesina, 28.5.2020)
Sobre o tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça
que “(...) O desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau
entendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as duas competências de uma atividade necessária
ou por ele preferida para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade
indesejado, de natureza irrecuperável (...)” (Decisão monocrática no AREsp 1154914,
Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3a Turma, 29.6.2018), bem
como “Reparação de danos morais por danos à honra objetiva da autora devida. Reparação por desvio
produtivo, caracterizado pela falta de pronta solução ao vício do serviço noticiado, também devida, como
forma de recompor os danos causados pelo afastamento da consumidora da sua seara de competência para
tratar do assunto que deveria ter sido solucionado de pronto pela fornecedora” (AREsp
1.132.385/SP, 3a Turma, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJE
03.10.2017).
Cabe lembrar que o valor da indenização por danos morais
deve, regra geral, estar adequada às condições pessoais, sociais e profissionais
do ofendido, às repercussões que o fato ocasionou à sua vida pessoal e ao
grau de dor e sofrimento por ele experimentados, e, de outro lado, às
condições econômicas e ao grau de intensidade da culpa do ofensor, de modo
a que a sanção não seja irrisória a ponto de lhe ser insensível ou de não servir
de instrumento a desestimulá-lo da prática de novos atos similares, e nem
excessiva a ponto de tornar impossível o cumprimento da obrigação.
Diante disso, considerando o desassossego causado à
autora e levando-se em conta também o critério adotado por esta Câmara e o
princípio da razoabilidade, fica arbitrada a indenização em R$ 5.000,00
(cinco mil reais).
A quantia arbitrada será atualizada a partir da publicação
do acórdão e acrescida de juros de mora desde a citação.
O pedido de declaração de inexigibilidade das quantias
referentes às ligações que a autora afirma não ter efetuado não comporta
acolhimento, considerando que nada está a evidenciar que a alegação da
apelante esteja comprometida com a verdade e que as ligações estejam em
desacordo com o perfil da usuária, e, sobretudo porque, ocorreram no período
em que a própria autora admite que estava em viagem internacional em
Buenos Aires.
Desse modo, é dado parcial provimento ao recurso,
julgando-se a ação parcialmente procedente para se determinar a restituição
das quantias em excesso pagas pela autora no período entre 21 de outubro de

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2014 e 25 de setembro de 2015 e para condenar a ré ao pagamento de
indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com
correção e juros na forma acima descrita.
Fica a ré condenada ainda ao pagamento integral das
custas, despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 15% do
valor da condenação, considerando que a autora sucumbiu em parte mínima.
Ante o exposto, o voto é no sentido de se dar provimento
parcial à apelação.
CARLOS HENRIQUE MIGUEL TREVISAN
Relator