Tribunal: TJSP
Processo: 1502106-51.2019.8.26.0079
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-12-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – 03 RÉUS - TRÁFICO DE DROGAS; POSSE DE MUNIÇÃO e ARMA DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. Reincidência comprovada a um dos Apelantes. Aplicação da causa de diminuição de Pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 a 02 réus – Fixação do regime aberto a eles e manutenção do regime fechado ao

Ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL – 03 RÉUS - TRÁFICO DE DROGAS; POSSE DE MUNIÇÃO e ARMA DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. Reincidência comprovada a um dos Apelantes. Aplicação da causa de diminuição de Pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 a 02 réus – Fixação do regime aberto a eles e manutenção do regime fechado ao Apelante reincidente, bem como impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Substituição admitida aos recorrentes com pena reduzida.

Recursos parcialmente providos, com determinação de cumprimento do artigo 28-A, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000693539
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
1502106-51.2019.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que são apelantes THIAGO
PEREIRA GALDINO, MAYARA CRISTINA SOARES e JUAN AUGUSTO
SANTANA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por votação unânime, deram parcial
provimento aos recursos interpostos por Thiago Pereira Galdino e Juan Augusto
Santana de Oliveira, para reduzir as penas de: a) Thiago em 06 (seis) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, e ao pagamento de 603 (seiscentos e três) dias-multa, fixados no
mínimo legal; e 01 (um) mês de detenção, mantido o regime inicial fechado; b) Juan
iniciou o cumprimento da pena em regime aberto, pena privativa de liberdade
substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, por igual período da pena privativa de liberdade imposta, e o pagamento
de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo.Por maioria de votos, deram provimento ao
apelo de Mayara Cristina Soares para absolvê-la da imputação de haver infringido o
disposto no artigo 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06, com fundamento no artigo 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, vencido o relator sorteado que permanece com
o acórdão. Fará declaração de voto vencedor o revisor. Remetam-se os autos à 1a
Instância, para cumprimento do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, nos termos
do que consta do presente acordão.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502106-51.2019.8.26.0079
Comarca de Botucatu - 2a Vara Criminal
Apelantes: THIAGO PEREIRA GALDINO, MAYARA CRISTINA
SOARES e JUAN AUGUSTO SANTANA DE OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 36.524
APELAÇÃO CRIMINAL 03 RÉUS - TRÁFICO DE DROGAS;
POSSE DE MUNIÇÃO e ARMA DE USO PERMITIDO E
RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO
IMPOSSIBILIDADE -
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADA.
Reincidência comprovada a um dos Apelantes. Aplicação da
causa de diminuição de Pena prevista no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06 a 02 réus Fixação do regime aberto a
eles e manutenção do regime fechado ao Apelante reincidente,
bem como impossibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Substituição admitida aos
recorrentes com pena reduzida.
Recursos parcialmente providos, com determinação de
cumprimento do artigo 28-A, do Código de Processo Penal.

VISTOS.

1 Trata-se de apelação interposta por Thiago
Pereira Galdino; Mayara Cristina Soares e Juan Augusto Santana de
Oliveira, contra a r. Sentença datada de 05 de novembro de 2019, prolatada
pela MMa. Juíza da 2a Vara Criminal da Comarca de Botucatu, que julgou
parcialmente procedente a denúncia e condenou: a) Thiago às penas de 11

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(onze) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 817 (oitocentos e dezessete) dias-multa, no
mínimo legal como incurso nas regras dos artigos 33, caput, da Lei no
11.343/06, artigo 180, caput, do Código Penal e à pena de 01 (um) mês e
05 (cinco) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso no
artigo 12, da Lei no 10.826/03; b) Mayara e Juan às penas de 01 (um) ano e
08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento
de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixados como incursos nas
regras do artigo 33, caput, c.c. parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06
(fls.194/205).

Irresignada, a r. Defesa dos Apelantes Mayara e
Thiago requer a absolvição (também com relação ao delito de receptação)
nos termos do que dispõe o artigo 386, inciso VI, do Código de Processo
Penal. Subsidiariamente, pleiteiam a fixação do regime inicial aberto.
A r. Defesa do Apelante Juan pleiteia o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei de Drogas; reconhecimento da atenuante da confissão;
fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls.267/276).

Em contrarrazões, o Ministério Público sustentou
pelo parcial provimento do recurso da r. Defesa da Apelante Mayara
(fls.280/286).

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo improvimento dos apelos (fls.308/314).

Este, em síntese, é o relatório.

2 Consta da denúncia que, em data incerta, mas
anterior ao dia 22 de agosto de 2019, em local e horário incertos, na Cidade

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e Comarca de Botucatu, os recorrentes, associaram-se para o fim de
praticarem o tráfico de drogas.

Consta ainda que, no dia 22 de agosto de 2019,
por volta das 14 horas e 40 minutos, na Estrada Municipal Chaparral,
altura no no 200, Bairro Califórnia, na Cidade e Comarca de Botucatu, os
Apelantes transportavam, traziam consigo, guardavam e tinham em
depósito, para a entrega ao consumo de terceiras pessoas, 01 (um) porção
de cocaína em forma de crack, com peso líquido de 100,05g (cem gramas e
cinco centigramas), droga esta que determina dependência física ou
psíquica, conforme auto de exibição e apreensão de fl.12 e laudo de
constatação provisória de fls.36/39, o que faziam sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta também que, na mesma data, após os
fatos acima narrados, na Rua Raimundo Putti, no 100, na Cidade e
Comarca de Botucatu, o recorrente THIAGO recebeu e ocultou, em
proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime.

Consta por fim que, nas mesmas condições de
tempo e lugar, THIAGO possuía e mantinha sob sua guarda 01 (uma) arma
de fogo, do tipo revólver, calibre 32, marca SW, além de 04 (quatro)
cartuchos íntegros, todos de uso permitido, em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.

Segundo se apurou, policiais militares realizavam
patrulhamento rotineiro pelo local dos fatos, quando se depararam com o
veículo
Fiat/Siena,
placas
DTD-9577,
Sorocaba-SP,
parado
no
acostamento, sendo certo que os Apelantes Thiago e Mayara estavam em
seu interior e mantendo contanto com o recorrente Juan, o qual estava do
lado de fora.

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Ocorre que, assim que avistou a viatura, o réu
Juan dispensou algo no interior do veículo, motivo pelo qual foram
abordados. Submetidos à revista pessoal, nada de ilícito fora encontrado.

Porém, em busca pelo interior do veículo, os
milicianos lograram êxito em encontrar 01 (uma) pedra bruta de crack.
Indagados informalmente, Mayara e Thiago nada disseram, porém Juan
admitiu que estava no local para encontrar seus comparsas e receber
areferida porção de droga, que seria fracionada e vendida no Jardim
Ciranda, onde residia.

Ainda em diligências, na residência de Thiago e
Mayara, localizaram, no interior de uma das gavetas da cômoda, 01 (um)
revólver, do calibre 32, marca SW , além de 04 (quatro) cartuchos íntegros,
itens que estavam na posse do primeiro.

No imóvel também encontraram a quantia de R$
236,00 (duzentos e trinta e seis reais), em notas de R$ 5,00 (cinco reais) e
R$ 2,00 (dois reais), oriunda da traficância. Sobreveio prisão em flagrante,
pois.

Posteriormente, na Delegacia de Polícia, em
pesquisa por bancos de dados, fora descoberto que a arma de fogo
encontrada na posse do réu Thiago era produto de furto (boletim de
ocorrência de fls.41/42) e que, mesmo tendo ciência de tal circunstância,
ele a adquiriu.

A associação e a intenção de tráfico ilícito de
drogas restaram induvidosas, não só pelas circunstâncias em que se deram
as prisões (atitudes suspeitas), bem como pela forma e quantidade de
drogas apreendidas, ainda em sua forma bruta, a ser fracionada e
distribuída ao consumo de terceiras pessoas, além da quantia em dinheiro,

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fruto do comércio ilícito.

Ademais, no tocante à divisão de tarefas, Thiago
e Mayara guardavam e coordenavam a distribuição da droga, ao passo que
Juan a fracionava e efetuava vendas diretas aos usuários.
Perante a Autoridade Policial, Juan admitiu a prática dos crimes de tráfico
e associação para o tráfico, além de delatar seus comparsas (fl.05).

A denúncia foi oferecida em 10 de setembro de
2019 (fls.94/96). Os Apelantes foram notificados nos termos do artigo 55,
da Lei no 11.343/06, e ofereceram defesa preliminar (fl.108 Thiago e
Mayara e fl.160 - Juan), sendo a denúncia recebida em 01 de outubro de
2019 (fl.167).

A r. Sentença foi publicada em 29 de novembro
de 2019 (fl.243).

A materialidade delitiva está provada pelo auto
de prisão em flagrante (fls.01/02); boletim de ocorrência (fls.08/11); auto
de exibição e apreensão (fl.12); laudo de constatação (fls.36/39); exame
químico toxicológico (fls.143/145); laudo da arma e munição (fls.139/142)
e pela prova produzida em Juízo.

De igual modo, a autoria sobressai incontroversa
nas
provas
amealhadas
ao
longo
da
instrução.

Interrogada em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual),
a Apelante negou a prática delitiva. Afirmou que que saíram para arrumar o
carro que estava com a frente desmontada quando o carro parou e então
Juan parou para ajudar e a empurrar o carro ele estava com outra pessoa na
garupa que não sabe onde foi parar. Não conhecia Juan. Quando então a
PM parou. Não sabe porque não constou isso na delegacia. Não conhecia
os policiais. Tem 30 anos. Tem dois filhos 11 e 04 anos. Nunca foi

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processada. Trabalha em casa. O dinheiro encontrado em sua casa é de
sorvete que vende em sua casa. Não viu qualquer droga apreendida. Não
viu arma. Perguntado sobre seu depoimento na delegacia se contradisse.
Foi apreendida uma arma em sua casa. Não sabe se era de Thiago. O
dinheiro apreendido era em nota de R$ 2,00 reais. O sorvete é entre R$
1,00 real e R$ 3,50 reais.

Interrogado em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), o Apelante Thiago também negou a prática dos
delitos. Afirmou que seu carro parou no meio da rua e Juan passou com um
garupa e lhe ofereceu ajuda. Enquanto ajudavam a empurrar foram parados
pelos policiais. Os rapazes da moto foram embora e abordados pelos pms
que então voltaram e em seguida lhe abordaram. Ficaram um tempo
parados quando de repente eles disseram terem encontrado drogas. Passou
um Astra preto parou logo a frente e depois os policias quiseram ir na sua
casa. Permitiu e encontraram sua arma que adquiriu em um rolo com um
carro. Aceitou a arma e 500 reais. Estava com essa arma há 02/03 semanas.
Tem 27 anos. É reincidente em roubo. Fazia 06 anos que estava fora da
prisão. Tatuagem: gueixa, carranca, dragão dois palhaços. O rapaz que lhe
passou arma disse que era herança de seu pai.

Interrogado em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), o Apelante Juan afirmou que conversou com uma
pessoa chamada de "raposa" sobre a droga e combinaram de ir buscar. Foi
de disk moto e a pessoa explicou onde a droga estava em um pedaço de
madeira. No caminho encontraram um carro quebrado. Ajudaram a pessoa
e quando a viatura apareceu se apavorou e tentou jogar no mato e caiu
dentro do carro. Tentou fugir mas não deu tempo. Foi agredido pelo
policial Alex que disse que se não desse mais droga prenderia o casal.

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Foram levados até uma residência que acha que era do casal. Prestou
depoimento na delegacia daquela forma por medo. Hoje não tem mais
medo. Não conhece os outros réus. Tem 18 anos. Nunca foi processado
nem quando menor. Não conhecia os policiais. Mora com os pais. Não
trabalha, faz bicos de servente. Tatuagem: duas mulheres e duas caveiras.
Só concordou com o que o
delegado disse na delegacia. Lá disse que falou com Thiago. Seu celular
ficou com os policiais. Pegou a droga na confiança.

O policial militar Alex Moraes da Silva, ouvido
em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que
encontrava-se em serviço de patrulhamento juntamente com seu colega de
farda ''Moreno'' e trafegavam pela estrada municipal do chaparral, sentido
condomínio califórnia, quando avistaram parado no acostamento o veículo
fiat/siena, placas dtd 9577, de propriedade do indiciado Thiago Pereira
Galdino, o qual se fazia acompanhar de sua esposa, Mayara Cristina Soares
e no momento em que se aproximara, ambos faziam contato com o
indiciado Juan Augusto Santana de Oliveira, estando fora do veículo
apenas Juan e quando este percebeu a aproximação da viatura policial,
dispensou alguma coisa dentro do veículo. Dessa forma, resolveram
abordar os três indiciados, porém nada de ilícito foi encontrado
pessoalmente com eles, porém encontraram no interior do veículo uma
pedra bruta de ''crack'' que pesou aproximadamente 98 gramas.
Questionados, Thiago e Mayara, nada disseram a respeito do fato, e
simplesmente negaram a propriedade da droga, porém Juan, separado dos
dois, acabou confessando que tinha ido naquele local para se encontrar
com Thiago e Mayara e deles receber uma pedra bruta de ''crack'', que seria
destinada à venda, no bairro Jd. Ciranda, onde reside Juan. Continuando

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nas diligências, se dirigiram até a residência dos indiciados Mayara e
Thiago e com autorização destes, localizaram numa cômoda, dentro de
uma gaveta, calibre 32, marca sw, número 455925 e mais 04 cartuchos
íntegros, sendo que questionados, novamente nada disseram a respeito da
arma. Diante da certeza da traficância por parte de todos os indiciados, foi
dada voz de prisão aos mesmos que foram aqui conduzidos. Na casa de
Thiago e Mayara, ainda localizaram R$ 236,00, em notas variadas, quase
todas de R$ 2,00 e de R$ 5,00, trazendo ainda mais certeza da traficância,
sendo que o dinheiro foi localizado na gaveta junto com o revólver.
Reconheceu os Apelantes sob o pálio do contraditório e ampla defesa.

O policial militar Marcos Daniel Moreno Coelho,
ouvido em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou os
mesmos fatos eu seu colega de farda acima. Também reconheceu os réus
sem titubear.

DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE

Ao contrário do sustentado pelas r. Defesas, tudo
indica com clareza que os Apelantes praticaram o crime previsto no artigo
33, caput, da Lei de Drogas.

Como se vê, os policiais militares, de forma
coerente, harmônica e segura, relataram como se deu a diligência e a prisão
dos Apelantes.

Como é cediço, o testemunho policial é de grande
valia na prova do tráfico, não tendo sua credibilidade reduzida em razão de
tal condição, salvo na presença de indícios concretos que possam desaboná-
lo, no sentido de serem eles desafetos dos acusados ou quisessem

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indevidamente prejudicá-los, o que não se demonstrou, nem sequer por
indícios, no curso do presente feito.

In casu, não há dúvida razoável de que os
policiais aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar os
Apelantes, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente considerado
tais depoimentos testemunhais na formação do Juízo de condenação e de
tipicidade.

À propósito:

(...) A absolvição pela negativa de autoria do
agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em elementos
seguros de convicção, como o depoimento prestado por policiais, as quais
formam um conjunto probatório para embasar um decreto condenatório. A
palavra de policial tem o mesmo valor relativo que qualquer outra prova
que se produza nos autos, por serem revestidos de presunção de
veracidade(...).TJMS,
AC
no
2011.000352-9/0000-00,
Rel.
Des.
Claudionor Miguel Abss Duarte, Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.

(..) O depoimento testemunhal de policiais,
especialmente quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, mormente quando
corroborado com o interrogatório do réu na fase inquisitiva(...). TJMS,
AC, no 2011.013791-6/0000-00, Rel. Exmo. Sr. Juiz Francisco Gerardo de
Sousa, Primeira Turma Criminal, j. 15/08/2011.

Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“É assente nesta Corte o entendimento de que

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são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando
submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais
provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência
do enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - T6
- SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).

Portanto, verificado que a r. Sentença está em
consonância com as provas colhidas durante a instrução criminal, haja vista
as declarações das testemunhas, aliadas às circunstâncias fáticas que
envolveram o delito em questão, não há falar em absolvição, tampouco da
ré Mayara.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES ABSOLVIÇÃO AFASTADA NEGATIVA DO
RÉU ISOLADA
CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA
DEMONSTRAR A AUTORIA E MATERIALIDADE
(...) APELO
PARCIALMENTE PROVIDO.

I
Impossível a decretação da absolvição
quando a demonstração da autoria e da materialidade do crime decorrem
de elementos probatórios suficientes colhidos nas fases judicial e policial.”
(Primeira Turma Criminal - Apelação Criminal - N. 2010.028359-5- Rel.
Juiz Francisco Gerardo de Sousa - J. 22.2.2011).

Oportuno, ainda, registrar que “sendo o tráfico
de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina e crime de

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perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a saúde pública a
risco, não se torna indispensável prova da efetiva prática de atos de
mercancia. Bastam a materialidade delitiva e elementos indiciários que
demonstrem
a
conduta
do
acusado”

TJMG,
Ap
0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des. Eduardo Brum, j.
17/11/2010, DJ 30/11/2010.

Assim vista a prova, conclui-se que a condenação
dos recorrentes pelo delito de tráfico de entorpecente é medida que se
impõe.

DA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE
FOGO/MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO
Quanto ao delito de posse de arma de fogo de uso
permitido, os policiais militares confirmaram a apreensão, bem como o
recorrente Thiago admitiu a posse da mesma.
O laudo supramencionado confirma que estava
municiada e apta a efetuar disparos, de modo que a prova resta robusta pela
manutenção da decisão.
A propósito:

“APELAÇÃO CRIME. PORTE ILEGAL DE ARMA DE
FOGO CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1 - Acervo probatório suficiente para
embasar o decreto condenatório, em especial pela palavra dos policiais responsáveis
pelo flagrante, que se mostrou coerente e lúcida. Não há porque se retirar a validade
dos seus depoimentos, já que sequer existem fatos concretos que indiciem intenção,
por parte destes, de prejudicar o denunciado. [...]. APELO MINISTERIAL
PARCIALMENTE
PROVIDO.
DECISÃO
UNÂNIME”.
(Apelação
Crime
No

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70024577629, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José
Antônio Hirt Preiss, Julgado em 18/09/2008).
DO DELITO DE RECEPTAÇÃO
Do mesmo modo, o réu confessou que adquiriu a
arma de fogo como forma de pagamento de uma transação de um veículo.
O boletim de ocorrência acostada a fls.41/42 dos
autos comprova que a arma de fogo apreendida com o recorrente foi objeto
de furto.
É cediço que a apreensão da res furtiva na posse
do réu, inverte o ônus da prova, cabendo à r. Defesa apresentar justificativa
convincente para afastar a imputação da autoria, o que não ocorreu nos
autos.
Ora, o crime de receptação é daqueles cujo
reconhecimento deve ser perquirido através do confronto de indícios e
circunstâncias que rodeiam a prática ilícita, dadas as peculiaridades de tal
delito, assentando-se, neste caso, que a globalidade da prova produzida nos
autos autoriza a segura conclusão de que o Apelante era conhecedor da
procedência criminosa da res furtiva.
Natural que a r. Defesa procure desqualificar as
provas, dizendo-as frágeis, ou mesmo contraditórias, porque somente assim
seria possível defender a absolvição pretendida, todavia, todas as provas e
os indícios colhidos dos autos não levam à outra conclusão, senão a de que
o recorrente é, de fato, o autor do delito narrado nos autos.

Diante de tais considerações, indiscutível a
manutenção da condenação do Apelante Thiago nos exatos termos da r.

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Sentença.

DA DOSIMETRIA DA PENA
a) Do Apelante Thiago:

Na primeira fase, a pena-base do delito de tráfico
foi fixada na fração de 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, tendo em
vista a lesividade do entorpecente; a pena-base do delito de receptação
também foi fixada acima do mínimo legal, tendo em vista o objeto
receptado (arma de fogo); e a pena-base do delito de posse de arma de fogo
de uso permitido foi fixada abaixo do mínimo legal, ou seja, em 01 (um)
mês de detenção, a qual mantenho, pois mesmo após a r. Sentença
retificada a fl.240 do autos, não houve irresignação do Representante do
Parquet, motivo pelo qual esta Colegiado não pode agravar a pena na
hipótese de recuso exclusivo da defesa.

Em detida análise às circunstâncias judiciais
estabelecidas no artigo 59, do Código Penal, a pena-base dos delitos deve
ser fixada no mínimo legal, haja vista que a apreensão de pequena
quantidade de cocaína não tem o condão de aumentar a pena-base, já
fixada em patamar bem superior aos demais delitos pelo legislador.

O objeto (arma de fogo) do delito de receptação
não se enquadra em nenhuma circunstância judicial, motivo pelo qual fixo
a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal pela
prática do delito de tráfico de drogas; 01 (um) ano de reclusão e ao
pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal pelo delito de
receptação e 01 (um) mês de detenção, e ao pagamento de 10 (dez) dias-

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multa, fixados no mínimo legal pela prática do delito de posse de arma de
fogo de uso permitido.

Na segunda fase, presente a agravante da
reincidência (Autos no 0012726-17.2010.8.26.0079
fl.45), aumento a
pena do delito de tráfico na fração de 1/6 (um sexto), o que perfaz a pena
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal, fixados
no mínimo legal.

Com relação aos demais delitos, compenso a
agravante da reincidência com a atenuante da confissão, pelo que a pena
resta fixada em 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-
multa, fixados no mínimo legal pelo delito de receptação e 01 (um) mês de
detenção, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no mínimo legal
pela prática do delito de posse de arma de fogo de uso permitido.

Na terceira e última fase, diante da ausência de
causas de aumento e/ou diminuição de pena, esta resta definitiva em 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixados no mínimo legal, pelo
delito de tráfico de drogas; 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, fixados no mínimo legal pelo delito de receptação e 01
(um) mês de detenção, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no
mínimo legal pela prática do delito de posse de arma de fogo de uso
permitido.

As penas devem ser somadas, conforme dispõe o
artigo 69, do Código Penal, o que perfaz em 06 (seis) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, e ao pagamento de 603 (seiscentos e três) dias-multa,
fixados no mínimo legal; e 01 (um) mês de detenção.

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Saliento
que
a
reincidência,
além
de
necessariamente agravar a pena, produz outros efeitos previstos em lei,
dentre eles a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06.
Note-se que, no caso, a reincidência determina a
aplicação da agravante por expressa disposição legal do artigo 61, inciso I,
do Código Penal, refletindo a intensa reprovação do agente que não
introjetou valores comunitários após sofrer sanção penal anterior em pouco
período de tempo. Ao mesmo tempo, evidencia o descumprimento dos
requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a aplicação do benefício
referente à diminuição da pena, reservado para agentes que não tenham
contato reiterado com a prática delitiva e que tenham o crime praticado
como um fato episódico em sua vida.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do non bis in
idem quando aplicada a agravante pela reincidência e ao mesmo tempo
considerada como causa obstativa da diminuição da pena.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REINCIDÊNCIA.

AGRAVANTE.
INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART.
33, § 4o, DA LEI No 11.343/06. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM
DENEGADA. 1. O § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06 dispõe que as
penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde
que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser
primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e
nem integre organização criminosa. 2. Reconhecida pelo Colegiado

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Estadual a reincidência específica do paciente, não há como aplicar a
minorante, porquanto não preenchidos os requisitos legais para a
concessão da benesse. 3. Não há ilegalidade na utilização da reincidência
como agravante genérica e para afastar o reconhecimento da causa
especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/06,
porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em
fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos, conforme
previsão legal específica. 4. Ordem denegada”. (HC 147.271/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 17/05/2012, DJe 30/05/2012).
“PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
ART. 33, §4o, DA LEI N.o 11.343/2006. NÃO PREENCHIMENTO DE UM
DOS
SEUS
REQUISITOS.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVANTE.
NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. I -
Inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006, pois expressamente reconhecido na r. sentença
condenatória que o paciente, por ser reincidente, não preenche os 4o, da
Lei no 11.343/2006, pois expressamente reconhecido na r. sentença
condenatória que o paciente, por ser reincidente, não preenche os
requisitos legais. II - Dentro dos limites legais, uma vez configurada a
reincidência, a agravante deve ser aplicada. III - Não resta caracterizado
bis in idem na utilização da reincidência como causa ensejadora da não
aplicação da minorante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, bem como
agravante da pena, ante expressa previsão legal. Habeas corpus
denegado”. (STJ - HC 200901869590, Quinta Turma, Rel. Min. Felix

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Fischer, DJe 04/10/2010).
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. PENA AGRAVADA
NA SEGUNDA ETAPA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. REDUÇÃO
PELO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 VEDADA. AGENTE NÃO
PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
LEGALMENTE EXIGIDOS. ALEGAÇÃO DE DUPLA PUNIÇÃO PELO
MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DOS EFEITOS
PRÓPRIOS DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL
INEXISTENTE. 1. Não há o que se falar em bis in idem mas sim em
cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um
mesmo instituto jurídico - a reincidência - quando foi agravada a sanção
do paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da
agravante do art. 61 do CP, e deixou-se de fazer incidir a causa especial
de diminuição da pena inserta no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, em
razão da não primariedade do paciente. 2. Ordem denegada”. (STJ
200802265148, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 15/12/2009).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL (... ) 2. O
princípio da individualização das penas impõe a consideração distinta
das circunstâncias judiciais, na primeira fase, das agravantes e
atenuantes, na segunda fase, e das causas de aumento e de diminuição
de pena, na terceira fase, para cada réu, de forma que o resultado mais
ou menos gravoso dependerá exclusivamente das condições de cada um,
justificando, destarte, a diferença do quantum final(...)” (STJ
HC
200901765338, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe

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08/03/2010).
A reincidência do Apelante impede não só a
aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei de
Drogas, mas também a concessão de regime mais brando e a substituição
da carcerária por restritiva de direitos.
Mantém-se o regime inicial fechado ao Apelante.

a) Dos Apelantes Mayara e Juan

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, fixados no mínimo legal cada.

Na segunda fase, reconheço a menoridade do
recorrente Juan, mas como a pena foi fixada no mínimo legal, a atenuante
não tem o condão de fixar a pena aquém da base estabelecida, conforme
pacífico entendimento sumulado do Colendo Superior Tribunal de Justiça
Súmula no 231.

Na
terceira
e
última
fase,
de
rigor
o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, na fração máxima, qual seja, em 2/3
(dois terços), conforme pleiteia a r. Defesa. Senão Vejamos.
Consigno que a causa de redução trazida pela
nova lei se coloca como direito do recorrente e não faculdade do Julgador,
se requisitos presentes estão os exigidos pela norma penal. E prevendo a
lei um limite mínimo (1/6) e um limite máximo (2/3) para redução da
pena imposta.

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Ensina o doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
"Causa de diminuição de pena: cuida-se de norma inédita, visando à
redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece
aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput
ou § 1o, se for primário (indivíduo que não é reincidente, vale dizer, não
cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado
anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts.
63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não
ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às
atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-
se de pena mais branda." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 4a. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009. p. 361).
No caso em tela, não há como fugir da causa de
diminuição do artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, uma vez
que o Apelante é primário e de bons antecedentes, bem como não há
provas de que pertença a organização criminosa.
Assim sendo, o acusado primário, de bons
antecedentes, não há provas de que integre organização criminosa, bem
como não há como afirmar ser ele dedicado às atividades criminosas. Na
realidade, é necessária a comprovação do cidadão se dedicar
rotineiramente às atividades criminosas, fato não demonstrado in casu,
sendo medida de rigor a incidência do redutor sobre a pena do Apelante.
Nesse sentido, julgados desta 1a Turma Criminal:

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"APELAÇÃO
CRIMINAL
-TRÁFICO
DE
DROGAS - PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI
11.343/06/06 - PRETENDIDA EXCLUSÃO - PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS PARA A SUA INCIDÊNCIA - CAUSA MANTIDA -
RECURSO IMPROVIDO. A mera suposição de que o réu integre
organização criminosa, tirada da possibilidade de se tratar de uma "boca
de fumo" o local da apreensão, sem nenhum elemento de prova concreto
de associação, ainda que eventual, de forma reiterada, não serve como
parâmetro para, por si só, afastar a incidência da causa de diminuição".
(Apelação Criminal - Reclusão - N. - Rel. Des. João Carlos Brandes
Garcia -1a Turma Criminal - julg. 17.10.2011 -DJ de 21.10.2011).

"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE
DROGAS -RECURSO MINISTERIAL - PRETENDIDA CONDENAÇÃO
DOS APELADOS POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 33 E 35 DA LEI
11.343/06 - INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E DA
ASSOCIAÇÃO DELITIVA - ABSOLVIÇÃO MANTIDA - PEDIDO DE
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PREENCHIMENTO
DOS REQUISITOS -IMPROVIDO. Inexistindo provas de que os apelados
absolvidos se associaram ao corréu que foi condenado devem ser
mantidas suas absolvições. Não há falar em afastamento da minorante
prevista art. 33, §4o, da Lei no11.343/2006, se o agente preenche todos os
requisitos legais". (Apelação Criminal - Reclusão - N. -1a Turma Criminal
- Rel. Des. Marilza Lúcia Fortes - julg. 17.10.2011 -DJ de 27.10.2011)
(grifo nosso).

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"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL -TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE
-RECURSO
MINISTERIAL
-
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL -ACOLHIDO -
DESNECESSIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS -PROVAS
ROBUSTAS A DEMONSTRAR QUE A DROGA ENCONTRAVA-SE EM
TRÂNSITO PARA OUTRO ESTADO -INSURGÊNCIA CONTRA A
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO -
AFASTAMENTO IMPOSSÍVEL -REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS
-
REDUÇÃO
DO
QUANTUM
DA
MINORAÇÃO
CABÍVEL
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA -ART.422 DA LEI DE
DROGAS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Caracterizado o
tráfico de drogas entre Estados da Federação, deve ser aplicada a causa
de aumento do artigo 40, V, da Lei n. 11.343/06, ainda que o
entorpecente não tenha 2 - A aplicação da minorante descrita no art. 33,
§ 4o, §4, da Lei no11.343/2006, deve ser realizada sob as diretrizes do art.
42 da Lei de drogas, de modo que fatores, como a quantidade de droga
significativa, impedem que esta seja fixada em seu patamar máximo".
(Apelação Criminal - Reclusão - N. -1a Turma Criminal -Rel. Juiz
Francisco Gerardo de Sousa. -julg. 12.09.2011 -DJ de 21.09.2011) (grifo
nosso).
Impende-se ainda destacar, que o legislador
introduziu referida minorante no ordenamento jurídico brasileiro com a
edição da Lei no 11.343/06, entretanto, não estabeleceu parâmetros para a

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fixação do quantum no caso concreto.
Assim sendo, a doutrina e a jurisprudência
brasileiras começaram a estabelecer alguns critérios para a fixação do
patamar da minorante em questão. Tem-se que o critério mais acertado é
aquele em que são verificadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, do
Código Penal.
De acordo com o Superior Tribunal de Justiça,
preenchidos os requisitos legais e não havendo particularidades a ensejar a
adoção de percentual diverso, deve ser aplicada a causa de diminuição da
pena no patamar máximo:
A propósito:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DEZESSEIS GRAMAS DE COCAÍNA E TRINTA E NOVE GRAMAS DE
MACONHA. CRIME PRATICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nos
11.343/06 E 11.464/07. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM
GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. ESTABELECIMENTO DE REGIME
PRISIONAL
DIVERSO
DO
FECHADO.
POSSIBILIDADE.
REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS, RECONHECIMENTO
DA PRIMARIEDADE E AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.
COMANDO
LEGAL
QUE
DEVE
SER
COMPATIBILIZADO COM OS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO
DA PENA E PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO
CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. VIABILIDADE.
PRECEDENTES DO STJ E STF.1. Preenchidos os requisitos legais e não
havendo particularidades a ensejar a adoção de percentual diverso

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pequena quantidade de droga apreendida (16 gramas de cocaína e 39
gramas de maconha) , deve ser aplicada a causa de diminuição da pena
no patamar máximo (dois terços). (...)” (HC 168.679/SP, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe
23/08/2010).
No caso presente, além de todas as circunstâncias
judiciais terem sido consideradas favoráveis ao recorrente, a quantidade
de entorpecente apreendido não se mostra suficiente para afastar a
aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/06.
Portanto, de rigor o reconhecimento da causa de
diminuição na fração de 2/3 (dois terços), o que resulta na pena final de 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, fixados no mínimo legal.

DA ALTERAÇÃO DO REGIME
Ressalte-se, que em julgamentos pretéritos este
Relator, em face da natureza hedionda do delito de tráfico, defendia o
entendimento de que era inviável a fixação de outro regime que não fosse o
fechado, tendo como incabível também a substituição da pena por
restritivas de direitos, alterei esse entendimento.
A jurisprudência mais recente do Pretório Excelso
e do Colendo Superior Tribunal de Justiça deixa claro a possibilidade de

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fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos aos delitos da nova lei de tóxicos - Lei no
11.343/06. Nesse sentido, trago à colação os seguintes arrestos:
“Habeas
Corpus.
2.
Tráfico
ilícito
de
entorpecentes. Paciente condenado à pena de um ano e oito meses de
reclusão. 3. Pedido de fixação de regime aberto para o início do
cumprimento da pena. Possibilidade. Paciente que cumpre os requisitos
previstos no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal. 4. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Precedente
do Plenário (HC n. 97.256/RS). 5. Necessidade de análise dos requisitos
dispostos no art. 44 do CP. 6. Ordem deferida”. (STF, 2a Turma, HC
1012195/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, v.u., j. 24.04.2012; pub.
DJe de 15.05.2012).
“TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006.
CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. COMETIMENTO NA
VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. VIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA
REPRIMENDA RECLUSIVA. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO
INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E
DESTE STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE
NO MÍNIMO. QUANTIDADE DE MATERIAL TÓXICO APREENDIDO.
MODO ABERTO DEVIDO. CONSTRANGIMENTO DEMONSTRADO. 1.
A Lei 11.464/2007, introduzindo nova redação ao art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, estabeleceu o regime inicial fechado para o resgate da
reprimenda firmada em relação aos delitos hediondos, cometidos após a
sua entrada em vigor. 2. Segundo precedentes do Supremo Tribunal

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Federal e deste Superior Tribunal, constatada a possibilidade de
substituição da reprimenda reclusiva por medidas alternativas, deve ser
afastado o óbice à fixação de regime diverso do fechado para o
cumprimento da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade.
3. Considerando o quantum de pena definitivamente irrogado, menor que
4 (quatro) anos de reclusão, a favorabilidade de todas as circunstâncias
previstas no art. 59 do CP e a quantidade de material tóxico capturado,
flagrante a ilegalidade na manutenção do regime fechado, sendo devida a
fixação do modo aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §
2o, alínea c, e § 3o, do CP. 4. Ordem concedida para, afastando-se a
vedação legal à permuta e o óbice à imposição de regime inicial diverso
do fechado, substituir a reprimenda reclusiva por duas restritivas de
direito, a serem designadas pelo Juízo da Execução, e fixar o regime
aberto para o início do cumprimento da sanção, determinando-se, por fim,
a expedição de alvará de soltura em favor do paciente, se por outro motivo
não estiver preso”. (STJ, 5a Turma, HC 218572/RJ, Rel. Ministro Jorge
Mussi, v.u., j. 19.06.2012; pub. DJe de 27.06.2012).
“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A
SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI
N.o 11.343/06). RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. [...] PENA
MAJORADA. ALTERAÇÃO, CONTUDO, DO REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO
REALIZADA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO DA NOVA ORIENTAÇÃO
DO STF, COM RESERVA DESTE RELATOR. DECLARAÇÃO
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA
LEI N.o 8.072/90 COM EFEITO VINCULANTE. OFENSA À

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GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA
PENA. Segundo recente orientação do Plenário do Supremo Tribunal
Federal, aplicada com alguma reserva deste Relator, é inconstitucional o
art. 2o, § 1o, da Lei n.o 8.072/90, com redação dada pela Lei n.o 11.464/07,
o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente,
em regime fechado, por ofensa ao princípio da individualização da pena
(art. 5o, inciso XLVI, da CP). (Habeas Corpus n.o 111.840, Rel. Min.
Ministro Dias Toffoli, j. 27.6.2012) (grifou-se) (Apelação Criminal (Réu
Preso) n. 2012.010408-2, de Canoinhas, rel. Des. Ricardo Roesler, j.
7.8.2012).
"[...] REGIME INICIALMENTE FECHADO DE
CUMPRIMENTO DE PENA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO.
NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. RECONHECIMENTO, POR MAIORIA,
DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO
FECHADO.
ALTERAÇÃO,
ANTE
A
INEXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS OU REINCIDÊNCIA,
PARA
O
REGIME
ABERTO.
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS.
POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL
QUE
DECLAROU,
INCIDENTALMENTE,
A
INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES
CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL.
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA
CONTEMPLADA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE
OSTENTA OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO
PENAL. CONVERSÃO VIÁVEL. LIBERDADE PROVISÓRIA. SOLTURA
DETERMINADA EM DECORRÊNCIA DA CONVERSÃO POR PENA

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RESTRITIVA DE DIREITOS" (Apelação Criminal no 2012.028610-2, Rel.
Des. Jorge Schaefer Martins).
Assim, diante da atual orientação dominante nos
Tribunais Superiores e do quantum de pena aplicada na espécie, hei por
bem fixar o regime aberto para o cumprimento da pena estabelecida ao
recorrente, com base no artigo 33, parágrafo 2o, alínea c, do Código Penal.

Da mesma forma, tendo o delito sido perpetrado
sem violência ou grave ameaça, e considerando que a pena fixada não
supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa
por restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal), a qual substituo por
uma restritiva de direitos a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais e
pelo pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo.
Verifica-se que por este v. Acórdão, diante do
quantum da pena imposta aos Apelantes Juan e Mayara, em tese, podem
contemplar os recorrentes o recente instituto do acordo de não persecução
penal, introduzido pela Lei no 13.364/2019, conforme dispõe o Artigo 28-
A, do Código de Processo Penal.
Noto que é evidente ser a introdução do artigo
28-A no Código de Processo Penal mais benéfica aos Apelantes Juan e
Mayara, contemplando aspectos de Lei Material e Processual; uma Lei
Penal em sentido amplo. Considerando, ainda, o Princípio da Isonomia,
entendo que a lei deve retroagir para oportunizar aos recorrentes que,
devidamente intimados para atender o previsto no caput, do artigo 28-A,
do Código de Processo Penal, confessarem o delito, nos termos do presente
Acórdão, cabendo ao Ministério Público, propor ou não, dentro de suas

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atribuições, o acordo de não persecução penal.
Com eventual homologação, deverá o mesmo
ser fiscalizado e surtir os demais efeitos nos termos da lei.
Saliento, que no caso de não homologação do
acordo ou descumprimento, passa a transcorrer o prazo para trânsito em
julgado do presente Acordão.

3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Thiago Pereira Galdino; Mayara Cristina Soares e
Juan Augusto Santana de Oliveira, para reduzir as penas de: a) Thiago em
06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 603
(seiscentos e três) dias-multa, fixados no mínimo legal; e 01 (um) mês de
detenção, mantido o regime inicial fechado; b) Mayara e Juan iniciarem o
cumprimento da pena em regime aberto, pena privativa de liberdade
substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de
serviços à comunidade, por igual período da pena privativa de liberdade
imposta, e o pagamento de 10 (dez) dias-multa em seu valor mínimo,
mantendo-se, no mais, a r. Sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos.

Remetam-se os autos à 1a Instância, para
cumprimento do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, nos termos do
que consta do presente acordão.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR

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Voto no 19432
Apelação Criminal no 1502106-51.2019.8.26.0079
Comarca: Botucatu
Apelantes: THIAGO PEREIRA GALDINO, MAYARA CRISTINA
SOARES e JUAN AUGUSTO SANTANA DE OLIVEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE
Tráfico ilícito de drogas. Prova frágil de autoria no
que importa à ré, que sempre negou a prática delitiva
e não foi incriminada pelos corréus, impondo-se sua
absolvição.
Peço vênia ao eminente Relator para,
divergindo em parte, especificamente no que importa a Mayara Cristina
Soares, absolvê-la por insuficiência de provas.
Mayara ocupava o banco de passageiro do
veículo conduzido por seu companheiro, o corréu Thiago. Tal não quer
dizer que soubesse da tratativa de Thiago com o corréu Juan ou que
houvesse aderido a qualquer conduta ilícita. Tudo que pesa contra ela são
indícios que, contudo, não se transmudaram em prova concreta.
Mayara, sempre que interrogada, negou
qualquer envolvimento com a droga e, também, com a arma encontrada em
sua casa, cuja propriedade foi admitida por seu companheiro.
Note-se que nem Juan nem Thiago a
incriminaram de qualquer forma. Pelo contrário. Ao ser interrogado em
solo policial, Juan, então assistido por defensor, salientou que foi Thiago
quem o contatou para a entrega da droga.
Nesse quadro, frágil no que importa à autoria
atribuída na denúncia a Mayara, como bem viu, aliás, o órgão ministerial
de Primeiro Grau em suas alegações finais, impõe-se o desate absolutório,

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sempre com a devida vênia de entendimento em sentido contrário.
Em relação a toda e qualquer acusação,
como ponto de partida, tem-se que o status libertatis é a regra no nosso
sistema jurídico, cuja inocência sempre se deve presumir. Em outras
palavras, o acusado é sempre inocente até prova inequívoca em sentido
contrário. Nos presentes autos, com a devida vênia, prova inequívoca, apta
a embasar convencimento quanto à responsabilização da ré, não há.
Anoto que a apelante encontra-se solta.
Em sendo assim, concordando, no mais, com
o voto do eminente Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo de Mayara
Cristina Soares para absolvê-la da imputação de haver infringido o
disposto no artigo 33, caput e §4o, da Lei no 11.343/06, com fundamento
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, comunicando-se.
Amable Lopez Soto
revisor

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123D59C1
30
31
Declarações de
Votos
AMABLE LOPEZ SOTO
139C712E
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1502106-51.2019.8.26.0079 e o código de confirmação da tabela acima.