Tribunal: TJSP
Processo: 1500280-82.2019.8.26.0598
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
1. PRELIMINAR – Nulidade decorrente da invasão de domicílio – Não cabimento – Em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, delito de natureza permanente, a ausência de mandado não macula a busca e apreensão – PRELIMINAR REJEITADA.
2. MÉRITO – Materialidade e autoria devidamente comprovadas –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de drogas – Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
1. PRELIMINAR – Nulidade decorrente da invasão de domicílio – Não cabimento – Em se tratando de crime de tráfico ilícito de drogas, delito de natureza permanente, a ausência de mandado não macula a busca e apreensão – PRELIMINAR REJEITADA.
2. MÉRITO – Materialidade e autoria devidamente comprovadas – Palavra dos policiais militares – Credibilidade – Precedentes – Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Condenação mantida – Dosimetria penal – Reprimenda aplicada de forma adequada - Aplicação da redutora – Impossibilidade - Acusado que fazia do tráfico de drogas seu meio de vida - Substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direito – Descabimento – Ante a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos a substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto – Ademais, o quantum imposto impede a substituição - Regime fechado – Adequado à espécie – RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000193057
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500280-82.2019.8.26.0598, da Comarca de Jaú, em que é apelante JADSON WILLIAN
TEIXEIRA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500280-82.2019.8.26.0598 -Voto no 16873
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Apelação no
1500280-82.2019.8.26.0598
Voto no
16.873 digital
Apelante:
Jadson Willian Teixeira Costa
Apelado:
Ministério Público do Estado de São Paulo
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico ilícito de drogas Artigo
33, caput, da Lei no 11.343/2006.
1. PRELIMINAR
Nulidade decorrente da invasão de
domicílio Não cabimento Em se tratando de crime de
tráfico ilícito de drogas, delito de natureza permanente, a
ausência de mandado não macula a busca e apreensão

PRELIMINAR REJEITADA.
2.
MÉRITO

Materialidade
e
autoria
devidamente
comprovadas Palavra dos policiais militares Credibilidade
Precedentes
Destinação mercantilista do entorpecente
apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão -
Não há que se falar em desclassificação para o artigo 28 da Lei
de Drogas
Condenação mantida
Dosimetria penal

Reprimenda aplicada de forma adequada - Aplicação da
redutora Impossibilidade - Acusado que fazia do tráfico de
drogas seu meio de vida - Substituição da sanção carcerária
por penas restritivas de direito
Descabimento
Ante a
natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos a
substituição da sanção carcerária por penas restritivas de
direitos não se mostra suficiente no caso concreto Ademais, o
quantum imposto impede a substituição - Regime fechado
Adequado à espécie RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta contra a r.
sentença de fls. 198/207, que julgou procedente a acusação e condenou
Jadson Willian Teixeira Costa à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
no valor unitário mínimo, como incursos no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06.
Inconformado,
recorre
o
réu,
buscando,
preliminarmente, o reconhecimento de nulidade do feito em razão da

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existência de prova ilícita oriunda do desrespeito à inviolabilidade de
domicílio. No mérito, requer a desclassificação para a conduta do artigo 28 da
Lei de Drogas. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do redutor do artigo 33,
§4o, a imposição de regime mais brando para início de desconto da
reprimenda carcerária e a substituição por penas restritivas de direito. Por fim,
prequestionou a matéria (fls. 222/242).
Ofertadas contrarrazões (fls. 242/242), a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso
(fls. 259/262).
É o relatório.
2. Preliminarmente, não há que se falar da
nulidade apontada pela d. defesa.
Ressalto, primae facie, que o moderno processo
penal consolida a regra matriz pás de nullitè sans grief, exigindo, pois, que o
ato processual a ser declarado nulo tenha causado, efetivamente, prejuízo às
partes e, de algum modo, tenha influenciado negativamente na apuração da
verdade substancial ou decisão da lide penal, nos termos dos artigos 563 e
566, ambos do Código de Processo Penal, o que não se verificou, in casu.
Não obstante o alegado pela douta defesa, observo
que não houve ocorrência de prova ilícita decorrente da violência de
domicílio.

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A Constituição Federal expressamente autoriza a
busca domiciliar sem mandado judicial em casos excepcionais, sendo uma
destas hipóteses a ocorrência de flagrante delito (Artigo 5°, inciso XI da
Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante
delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial” (sem destaques no original).
Por tal, e porquanto o crime de tráfico de drogas, é
permanente, havia situação flagrancial, circunstância que legitimou o
ingresso dos policiais na residência do réu.
Nesse sentido, já se posicionou esta Egrégia
Corte:
“Apelação Criminal Tráfico de entorpecente Nulidade
do processo e da prova coligida porque a busca domiciliar
fez-se sem autorização judicial Inexistência Tráfico de
entorpecente na modalidade “ter em depósito” é crime
permanente A ocorrência de flagrante delito justifica a
busca domiciliar sem autorização judicial Tipificação
A prova oral, a quantidade e a variedade de forma do
entorpecente apreendido em poder dos réus asseguram
que a droga se destinava à venda Consumação Para a
consumação do crime do artigo 33 da Lei n.o 11.343/06,
de ação múltipla, é desnecessário surpreender o agente
em ato de mercancia, bastando que haja conduta que se
ajuste a um dos verbos do tipo penal (misto alternativo
Ausência de elementos seguros a indicar que os acusados
estivessem associados para traficar Liame subjetivo de
caráter
estável
não
caracterizado

Recursos
desprovidos” (Apelação Criminal n.o 990.08.160355-1
rel. Desembargador José Raul Gavião de Almeida).

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No mesmo sentido: “...tratando-se de infração de
natureza permanente, como a prevista no art. 12 da Lei no. 6.368/76,
ininvocável é a tutela constitucional da inviolabilidade do lar e a falta de
mandado para nele ingressar...” (RT 549/314 e RJTJSP 69/386).

Não é outro o entendimento do Supremo Tribunal
Federal:
“PROVA ILÍCITA E DE VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO.
INEXISTÊNCIA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME
PERMANENTE. 1. A questão controvertida consiste na
possível existência de prova ilícita ("denúncia anônima" e
prova
colhida
sem
observância
da
garantia
da
inviolabilidade do domicílio), o que contaminaria o
processo que resultou na sua condenação. 2. Legitimidade
e validade do processo que se originou de investigações
baseadas, no primeiro momento, de "denúncia anônima"
dando conta de possíveis práticas ilícitas relacionadas ao
tráfico de substância entorpecente. Entendeu-se não haver
flagrante forjado o resultante de diligências policiais após
denúncia anônima sobre tráfico de entorpecentes (HC
74.195, rel. Min. Sidney Sanches, 1a Turma, DJ
13.09.1996). 3. Elementos indiciários acerca da prática de
ilícito penal. Não houve emprego ou utilização de provas
obtidas por meios ilícitos no âmbito do processo
instaurado contra o recorrente, não incidindo, na espécie,
o disposto no art. 5°, inciso LVI, da Constituição Federal”
(STF, RHC 86.082/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda
Turma, j. 05.08.08, DJ 22.08.08).

E não bastasse, como se verá adiante, é dos autos
que os policiais militares se dirigiram a local onde, de acordo com denúncias
anônimas, havia tráfico de drogas e ali surpreenderam o acusado escondendo
porções individuais de cocaína em uma forquilha de uma árvore. Nota-se que
independente da diligência complementar feita na residência do apelante,
local em que foram apreendidos objetos e mais uma porção de cocaína, a
situação de flagrância, a justificar a prisão do acusado, já estava caracterizada.

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Superada a preliminar, em que pesem os
argumentos colacionados pela d. defesa, a condenação deve ser mantida nos
termos da r. sentença.
Consta dos autos que no dia 14 de agosto de 2019,
por volta das 17h40, no cruzamento entre as ruas Zilá de Souza Gomes e
Vicente de Chiachio, Jardim Orlando Ometto, município e comarca de Jaú, o
apelante tinha em depósito para fins comerciais, 24,46g (vinte e quatro
gramas e quarenta e seis centigramas) de cocaína, separadas em 17
(dezessete) porções, substância esta que causa dependência física e psíquica
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente da
instrução: policiais militares receberam informação anônima de que o réu
estaria promovendo o comércio ilícito de entorpecentes no endereço
apontado, bem como que as drogas eram ocultadas em uma árvore.
Sendo assim, dirigiram-se até o local e se
depararam com o réu sentando debaixo de uma árvore, e diante da
compatibilidade das informações, realizaram a abordagem.
Em revista pessoal, nada foi encontrado, todavia
na forquilha da árvore, foram encontradas três porções maiores contendo
cocaína, além de 12 (doze) porções menores, denominadas “pinos”, da
mesma droga.
Informalmente, ao ser preso, confirmou aos
policiais que vendia as drogas, sendo as porções maiores vendidas a R$ 20,00

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(vinte reais), e as menores a R$ 10,00 (dez reais), bem como declarou ter
mais entorpecentes em casa.
Diante de tal confissão informal, os policiais se
dirigiram à residência do acusado, local em que encontraram uma nova
porção de cocaína, além de petrechos usados para o fracionamento e embalo
dos entorpecentes.
A materialidade delitiva restou sobejamente
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 03/07), boletim de
ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e apreensão (fls. 11/12), exame
químico toxicológico (fls. 108/111), além da prova oral colhida.
A autoria também é induvidosa
A testemunha Edi Nilton Azevedo, policial
militar, relatou que por intermédio de populares receberam a informação de
que o réu praticava o delito de tráfico de drogas, bem como apontava para o
local em que escondia o entorpecente.
Assim, dirigiram-se ao local, constataram o
indivíduo e fizeram a abordagem, e ali acharam a droga. Declarou que o réu
de pronto confirmou que exercia o tráfico de drogas, e o encaminharam até a
sua residência, local em que ele disse ter mais drogas.
Dessa
forma,
no
interior
da
residência,
encontraram mais uma porção, além de petrechos utilizados para fazer as
embalagens individuais. Esclareceu que informalmente o acusado confessou

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o delito.
Declarou também que a denúncia era direcionada
ao acusado, tanto que a pessoa denunciante inclusive filmou o acusado
traficando, mas o delegado achou por bem não colocar no processo.
Afirmou também que havia outra pessoa com o
acusado, mas não restou demonstrado que estavam traficando juntos.
Esclareceu também que de pronto o acusado confirmou que a droga era dele.
Por fim, disse que de imediato o acusado disse que havia mais drogas em sua
casa e inclusive permitiu a entrada da equipe.
Questionado por que o réu não teria acompanhado
a diligência, narrou que o acusado apenas apontou onde estava droga e assim
foi ao local e pegou (cf. mídia digital).
No mesmo sentido o policial Marcos Antonio
Bueno, o qual corroborou os mesmos fatos narrados por seu colega de farda
(cf. mídia digital).
Neste ponto, destaco que inexiste qualquer fato
que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais, os quais
prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não possuem, a priori,
motivo algum para sordidamente incriminar o acusado.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente, sobretudo

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quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto probatório. Além
disso “A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou
suspeita” (STF, RTJ 68/54).
A propósito, vem decidindo o Colendo Superior
Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos
ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da
Súmula desta Corte (STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, 6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Sobre a validade dos depoimentos prestados por
policiais já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“PROVA
CRIMINAL
-
Depoimento
de
policial
responsável pela prisão - Admissibilidade - Ânimo
inexistente de incriminar o réu - Credibilidade do relato -
Ausência de razão concreta para suspeição - Recurso não
provido. Os funcionários da Polícia merecem nos seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral,
a não ser quando se apresente razão concreta de
suspeição.” (Apelação Criminal n. 168.650-3 - Matão -
Relator: Jarbas Mazzoni - CCRIM 1 - V.U. - 06.03.95).
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
civis, empossados que são após compromisso de fielmente
cumprirem seus deveres iriam apresentar testemunhos ou
provas ideologicamente falsas, com o simples intuito de
inculpar inocentes. Ao contrário, tem os funcionários
públicos a presunção de que no desempenho de suas
atuações agem escorreitamente”. (TJSP, 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
Apelação
no.
0355425-27.2009.8.26.0000,
Rel.
Desembargador Marco Antonio Marques da Silva).

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Enfatizo, também, que não se produziu qualquer
prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos, apesar de tida a
oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156, caput, do Código de
Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis para
desabonar os depoimentos dos policiais, os quais são dotados de fé pública,
seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos até porque o
prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no
artigo 342 do Código Penal.
O apelante ao ser interrogado negou os fatos a ele
imputados. Assim, alegou que estava sentado na praça com um amigo,
momento em que a polícia chegou, o revistou, e após a chegada de outra
viatura com mais policiais, começaram a conversar entre si, e em seguida o
prenderem.
Alegou que os policiais começaram a ameaçar
dizendo que se ele “não segurasse o BO, o amigo ia junto”. Em seguida, o
levaram para delegacia e ali apresentaram a tigela, umas fitas e uma caixa de
sapato.
Narrou que a droga encontrada estava em cima do
seu guarda-roupa, e era para consumo próprio, eis que era usuário de cocaína
e maconha.
Declarou que não acompanhou a diligência na

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residência, então não viu o momento em que encontraram as drogas. Afirmou
que as fitas encontradas eram de sua mãe, usada para instalações elétricas, e
os petrechos eram seus, mas da época em que praticava crimes, o que não faz
mais.
Narrou que já havia sido preso anteriormente, e
por isso que parou de praticar o tráfico de drogas. Alegou que havia chegado
fazia dez minutos, no máximo, no local em que os policiais o prenderem.
Sobre seu amigo, os policiais insistiram que se ele
não assumisse o tráfico, iriam lavá-lo preso. Confirmou que o local era ponto
de tráfico, mas não sabe de quem era a propriedade dos entorpecentes
encontrados na árvore (cf. mídia digital).
Como se nota, a versão dos apelantes apresentada
em juízo restou isolada ante o coeso substrato probatório, mormente pelas
declarações das testemunhas policiais e o fato de ter sido encontrado na posse
da droga.
No mais, nem se argumente que a ausência de
visualização de atos de mercancia fragilizou a coesa prova oral acusatória.
Isso porque o caput do artigo 33 da Lei no
11.343/2006 descreve condutas variadas, podendo ficar configurado o delito
de tráfico de drogas, ainda que o agente não seja surpreendido praticando atos
de comércio. No caso em tela, a conduta típica de trazer consigo substância
entorpecente, imputada ao acusados na exordial, restou devidamente
caracterizadas pelos substratos probatórios ainda que rechaçada, em Juízo,

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sua destinação mercantilista.
Conforme
entendimento
consolidado
desta
Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao réu,
não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga consigo,
tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se exigindo a
traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página 512),
salientando que eventual condição de usuário por si só não afasta a de
traficante...” (Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator Marco
Antonio Marques da Silva).
De desclassificação, outrossim, não se cogita.
Como é cediço, a condição de usuário não afasta,
necessariamente, a de traficante, pois, como é sabido, na maioria das vezes,
os usuários se valem do comércio ilícito de entorpecentes para sustentar o
próprio vício, de modo que uma conduta não exclui a outra.
Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal
Federal. Confira-se:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um
usuário da droga. Não descaracteriza o delito de
tráfico de substância entorpecente o fato de a
Polícia haver apreendido pequena quantidade do
tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de
19.12.96, p. 51.768).

Não se olvide que “Para se concluir pela prática

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do crime de tráfico, não basta, em princípio, a quantidade (ou qualidade) da
droga apreendida. Deve-se atentar, ainda, para outros fatores, tais como
local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do
agente (art. 52, I)...” (BIANCHINI, Aline [et al] Lei de Drogas comentada:
artigo por artigo : Lei 11.343 de 23.08.2006
Luiz Flávio Gomes,
coordenação. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2013, p.166/167).
A condenação dos apelantes pelo delito de tráfico
de drogas foi, pois, correta resposta às provas dos autos.
Em relação à pena, foi fixada de acordo com o
princípio da legalidade, e pautada por critérios de razoabilidade, não
ensejando qualquer reparo.
Em que pese a utilização de processo penal em
andamento para elevar a pena-base, o que seria vedado, a reprimenda restou
no mínimo legal diante da menoridade relativa não havendo nada, portanto,
a se reparar.
Todavia, por outro lado, não seria caso de
aplicação da benesse do artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, eis que embora seja
o acusado primário e não possua maus antecedentes, a natureza das
substâncias apreendidas e, ainda, a apreensão de petrechos usados para
fracionamento dos entorpecentes, com segurança, que fazia ele do tráfico seu
meio de vida, como se profissão fosse.

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Importante consignar, pela pertinência, que a
reiteração em julgamentos de delitos deste jaez demonstrou que cada porção
individual de cocaína na forma de pó possui peso médio de 0,4g (quatro
decigramas), sendo comercializada pelo quantum de R$ 10,00 (dez reais).
Registro, pela pertinência:
“A noção de grande ou pequena quantidade varia de
substância para substância.
“Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via
endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto
por aspiração a dose corresponde a 0,4 gramas.
“Diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33
gramas da citada substância entorpecente...” (MORAES,
Alexandre LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL, 1a edição,
Atlas, 2007, p. 114 sem destaques no original).
Desse modo, em que pese o acusado ter sido
surpreendido com 16 porções de cocaína, tem-se que algumas porções eram
maiores sendo assim, utilizando-se dos parâmetros acima expostos, após seu
fracionamento total a cocaína perfaria, aproximadamente, 60 (sessenta)
porções, com custo aproximado de R$600,00.
Dedicava-se, pois, às atividades criminosas

hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4o da Lei de Drogas
como empecilho à concessão da redutora:
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços,
desde que o agente seja primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”. (Art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 grifei).

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Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS.
DOSIMETRIA
DA
PENA.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA
LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
ARTIGO 33 DO CÓDIGO PENAL. ORDEM DENEGADA.
1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da
causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do
agente e da conduta em concreto praticada. Na dicção
normativa, incabível sua aplicação quando o agente for
reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a
atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse
fim. 2. Se as circunstâncias concretas do delito ou outros
elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a
atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4o do
art. 33 da Lei 11.343/2006 3. A fixação do regime inicial
de cumprimento de pena deve ser apreciada pelo juiz do
processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos do
artigo 33 do Código Penal. 4. Ordem de habeas corpus
denegada”. (STF - HC 123042, Relator(a): Min. ROSA
WEBER, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-214
DIVULG
30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).
Não bastasse, segundo se infere dos autos, o
acusado possui condenações, embora sem trânsito em julgado, pela prática do
mesmo delito, e ademais restou novamente preso após liberdade concedida
nesses autos - sendo esta circunstância mais um indicativo seguro de seu
envolvimento em atividades criminosas.
E a dedicação a atividades criminosas, não
olvidemos, constituiu óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição
em comento.

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No mais, inviáveis a substituição da pena
carcerária por restritiva de direitos, ao revés do que pleiteia a d. defesa, ou a
concessão do sursis, eis que adstritas às hipóteses em que presentes os
requisitos subjetivos
os motivos e circunstâncias da prática delitiva
mostrarem-se suficientes à prevenção e reprovação do crime, tornando
socialmente recomendável sua aplicação.
Afinal, trata-se de delito de tráfico ilícito de
drogas, o qual denota uma conduta absolutamente perniciosa à sociedade,
sobretudo por contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a
população, fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco,
inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser causa
mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de natureza
patrimonial.
Aliás, bem ressaltou o Eminente Desembargador
Ricardo Tucunduva, “...o tráfico de drogas é delito incompatível com tais
benefícios, podendo o legislador, então impor maior rigor na sanção
aplicada aos seus infratores, em prol dos interesses da população ordeira e
trabalhadora de nosso país...” (6a Câmara de Direito Criminal, Apelação no
0000472-64.2011.8.26.0115, j. 02.02.2012).
Com efeito, o Magistrado, ao aferir os requisitos
legais para a concessão de tais benesses, não deve adotar uma postura
contrafática, devendo lançar mão do conhecimento técnico, da experiência e
de sua sensibilidade humana, pois, como ressaltou o eminente jurista Carlos
Maximiliano: “(...) Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e
ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A

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atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um
cunho prático e humano; revelar a existência de bons sentimentos, tato,
conhecimento exato das realidades duras da vida (...)” (in “Hermenêutica e
Aplicação do Direito”. 18a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.60).
Desta forma, anoto que o réu praticou delito
equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta reprovação social e a
previsão, pelo legislador constituinte, de regime especial (Constituição da
República, artigo 5o, inciso XLIII).

Em acréscimo à gravidade abstrata do delito, por
ter sido apreendida quantidade relevante de cocaína no caso em concreto,
mostra-se maior reprovabilidade na conduta do apelante ante a capacidade
desta substância em criar dependência, além de seu exacerbado poder letal
circunstâncias que, à evidência, tornam social e juridicamente não
recomendáveis a concessão da suspensão condicional da pena ou sua
substituição por restritivas de direitos (artigo 44, inciso III e artigo 77, inciso
II, ambos do Código Penal).
Registro, pela pertinência:
“Entendo também que não se pode manter nas ruas
alguém disposto a ganhar a vida desgraçando a dos
outros. Embora fosse desnecessário dizer, lembre-se que a
disseminação das drogas é hoje a maior chaga social. O
número de usuários cresce vertiginosamente. Por seus
efeitos deletérios, muitos se degeneram e outros tantos são
arrastados à delinquência para manter o vício. O
Judiciário não pode de maneira alguma se alhear. Deve
dar resposta pronta e enérgica, que não se coaduna com o
regime que mantenha criminosos dessa linhagem no
convívio social.
“Lembre-se que as penas alternativas, como mencionado

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na Exposição de Motivos do então Projeto de Lei no 689,
de 18-12-96, restringem-se aos crimes de menor
reprovabilidade e repercussão social, conceito em que
obviamente não se enquadra o narcotráfico...” (Parecer da
douta Procuradoria Geral de Justiça exarado nos autos de
Apelação Criminal no 0006639-21.2010.8.26.0281 fls.
110-A Procurador Dr. José Antônio Dias Leite).
Sobre o tema, já se posicionou esta Egrégia Corte:
“...apenas admitindo, a título de argumentação, a
possibilidade da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos e, ainda que alguns
requisitos do artigo 44, do Código Penal fossem
favoráveis ao apelante, não estaria configurado o previsto
no inciso III, in fine, do mencionado dispositivo legal, ou
seja, 'os motivos e circunstâncias do crime indicarem que
essa substituição seja suficiente'...” (6a Câmara de Direito
Criminal, Apelação 0056252-77.2010.8.26.0000, Rel. Des.
Marco Antonio Marques da Silva, j. 09.02.2012).
“Inviável, por fim, a pretendida substituição da pena por
restritiva de direitos, absolutamente inadequada à
conduta daquele que se dedica a prática do tráfico,
conduta social de consequências nefastas à sociedade” (5a
Câmara
de
Direito
Criminal
Apelação
no
0040683-80.2010.8.26.0050, Rel. Des. Pinheiro Franco, j.
30.06.11,v.u.).
Ainda:
“Impossível a substituição prevista no artigo 44, do
Código Penal, ou mesmo a concessão do sursis, pois o
crime de tráfico de entorpecentes revela uma gravidade
peculiar, ferindo o equilíbrio social e desestabilizando a
sociedade, tanto assim que, por força de norma
constitucional, é assemelhado aos crimes hediondos, cuja
pena deve ser cumprida no regime prisional inicial
fechado, determinação esta que se mostra incompatível
com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos ou com a concessão do sursis” (5a
Câmara
de
Direito
Criminal,

Apelação
no
0023644-33.2010.8.26.0224, Rel. Des. Luís Carlos de
Souza Lourenço, DJ 26/01/2012).

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No que se refere ao regime prisional, de rigor a
manutenção da modalidade mais gravosa.
Isso porque a hediondez da conduta, ainda que por
equiparação, de per si, não mais autoriza a imposição da segregação extrema
como única fundamentação (STF HC no 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli,
27.6.2012).
Todavia, in casu, pelas mesmas razões que
impediram a concessão da benesse prevista no artigo 44 do Código Penal, o
regime prisional fechado mostra-se a única resposta estatal adequada.
Nesse sentido, decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça. Confira-se:
“PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO
DO
ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM
ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO EXCELSO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
SUBSTÂNCIAS
ENTORPECENTES.
REGIME
INICIAL
DE
CUMPRIMENTO
DA
PENA.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2o, § 1o, DA LEI
No
8.072/1990
DECLARADA
PELO
SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. ART. 33 DO CP E 42 DA LEI N.
11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA.
REGIME
FECHADO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS.
INVIABILIDADE.
INEXISTÊNCIA
DE
ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
“O Supremo Tribunal Federal, pela sua Primeira Turma,
passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir
habeas
corpus
substitutivo
de
recurso
próprio.
Precedentes: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio,
DJe de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, Rel. Min. Rosa

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Weber, DJe de 6.9.2012, dentre outros.
“O Superior Tribunal de Justiça, na esteira desse
entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio
heróico, sem perder de vista, contudo, princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da
ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões
suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a
ordem de ofício. A propósito: HC 221.200/DF, Rel. Min.
Laurita Vaz, DJe de 19.9.2012.
“A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi
declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os
critérios do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como
do art. 42 da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos
previstos nessa Lei.
“No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1 (um) ano
e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta do
delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu
(posse
de
variada
e
expressiva
quantidade
de
entorpecentes 19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de
maconha), justifica a imposição do regime inicial
fechado, bem como inviabiliza a substituição da pena por
restritiva de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
“Habeas corpus não conhecido.” (STJ HC 240.443/SP,
Rel.
Ministra
MARILZA
MAYNARD

(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE
,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
19/03/2013,
DJe
22/03/2013 sem destaques no original).
Por derradeiro, no tocante ao prequestionamento
da matéria, realço que, segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, “...o
prequestionamento a que alude a jurisprudência desta Corte não exige a
menção expressa do dispositivo legal tido por malferido, mas sim o debate
sobre a matéria de direito nele versada...”

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3. Ante o exposto REJEITO A PRELIMINAR, e
no mérito NEGO PROVIMENTO ao recurso.
SILMAR FERNANDES
Relator