Tribunal: TJSP
Processo: 1509266-36.2018.8.26.0347
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
.
Registro: 2020.0000613681
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509266-36.2018.8.26.0347, da Comarca de Matão, em que são apelantes AMANDA
CRISTINA FERREIRA DE MORAES e JOAO CARLOS RUBIO ALVEJANES NETO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram a
primeira questão preliminar suscitada, rejeitaram as demais, e negaram provimento
aos apelos ajuizado em favor de João Carlos Rubio Alvejanes Neto e de Amanda
Cristina Ferreira de Moraes, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença, como
prolatada, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1509266-36.2018.8.26.0347 -Voto no 40.041
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Apelação Criminal no 1509266-36.2018.8.26.0347
Comarca de Matão Vara Criminal
MM. Juiz dr. Ricardo Domingos Rinhel
Apelantes: João Carlos Rubio Alvejanes Neto e Amanda Cristina
Ferreira de Moraes
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 40.041
1 Trata-se de apelações interpostas em favor de João
Carlos Rubio Alvejanes Neto e Amanda Cristina Ferreira de Moraes, que
se viram condenados, cada qual, ao cumprimento de cinco anos de reclusão,
em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de quinhentos dias-
multa, cada qual fixado no piso mínimo, por incurso nas sanções do artigo 33,
caput, da Lei n.o 11.343/06 c.c. o artigo 29, caput, do Código Penal, não lhes
tendo sido concedido o direito de recorrerem em liberdade (fls. 240/251).
Apela a Defensoria da corré, preliminarmente justificando
sua atuação no caso, asseverando que não agiu de forma a lhe acarretar
infração disciplinar. No mérito, pleiteia a absolvição, afirmando que os
policiais militares “preparam o flagrante da apelante” (fl. 262), que não
residia na casa do corréu, nada tendo sido com ela encontrado a incriminá-la.
Supletivamente pretende aplicação do artigo 33, § 4o, com redução das
reprimendas a ela ao máximo, por reunir as condições para tal. Ainda requer,
com base na preliminar que argui, sejam anulados e renovados os atos
processuais; a aplicação da detração penal; concessão à apelante de

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gratuidade de Justiça; que lhe seja concedido o direito a recorrer em liberdade
(fls. 261/265).
Apela, também, a Defensoria do corréu, asseverando que o
aumento de 1/6 fixado nas penas básicas se deu quando “os elementos da
culpabilidade são inerentes e integrantes do tipo penal” (fl. 293), sendo a
cocaína “espécie de droga comum, já valorada negativamente pelo legislador
pelo preceito secundário” (fl. 293) do crime em questão, portanto, sendo
argumentos inidôneos para aumento das reprimendas. Supletivamente requer
a redução do aumento da pena-base, fixado em 1/6 na sentença, posto que
deve ser reservado para aqueles que integram organização criminosa, ou para
grandes quantias de drogas, mas não para o pequeno traficante, inclusive
porque o apelante é primário. Na terceira fase da dosimetria, pretende a
aplicação do redutor já referido, por ele preencher as quatro condições
cumulativas para tal, com aplicação de regime prisional menos gravoso, vez
que o fechado foi estabelecido com base na “gravidade abstrata do delito, a
natureza e quantidade da droga e as circunstâncias judiciais” (fl. 300),
aplicando-se, a seguir, substituição da pena corporal por restritiva de direitos
(fl. 291/302).
Em contrarrazões, a doutora Promotora de Justiça se bate
pelo desprovimento dos apelos ajuizados (fls. 314/322).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra do
doutor Delcio Delarco, após se pronunciar pela rejeição da preliminar

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arguida, no mérito corroborou entendimento ministerial de Primeiro Grau
(fls. 331/336).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Por primeiro, de se observar que a preliminar arguida
em prol da apelante, atinente a eventual infração disciplinar por parte do
patrono da apelada, na forma como abordada as fls. 261/262, se traduz por
questão absolutamente estranha a presente ação penal, daí porque deixa de ser
conhecida.
A segunda preliminar suscitada na mesma peça, a fl. 264,
item 3, no sentido de que “Seja acolhida a Preliminar acima, anulando e
renovando os atos processuais, determinando-se o necessário”, fica desde já
rejeitada, por absoluta falta de amparo legal, visto que a invocação, a ela
atinente, consistiu nessa isolada frase, sem qualquer abordagem às razões
pelas quais há que serem anulados atos processuais que, inclusive, sequer
foram indicados quais sejam.
Recepciona-se, ainda, como terceira questão preliminar o
pleito final, em prol da apelante Amanda, de concessão à mesma do direito a
recorrer em liberdade, e indefere-se essa pretensão, uma vez que
indevidamente assim pretendido em sede de Juízo imprópria, posto que
exatamente neste decisum é que será decidida, após a abordagem meritória,
quanto à permanência, ou não, dessa imputada presa.
No mérito, há que ser manter íntegra a bem lançada decisão

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monocrática.
A materialidade não foi tema de questionamento recursal, e
pelas peças de fls. 16/17, 31/33 e 80 a 84, essas últimas antecedidas pelas
fotografias de fls. 76/80, tem-se, de saída, que os tóxicos apreendidos,
consistentes em cocaína e maconha, na apreciável quantidade de 35 porções,
21 das quais do tóxico de potencial mais lesivo e viciante, no montante de
20,99g, longe estão de caracterizar pequena quantidade, a ensejar, portanto,
aplicação do aludido redutor do artigo 33, § 4o.
Quanto ao tema, inclusive, preleciona Marcos Passagli, em
sua obra Toxicologia Forense Teoria e Prática, a dar conta do potencial
danoso da cocaína, em quantidade de 17,64g, apreendida com o corréu, e
também na residência ocupada por ambos:
“A cocaína pode produzir uma intoxicação grave e por vezes,
inesperadamente, com pequenas doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a
1,2g para um homem de 70kg (...). Em contrapartida, há casos em que
pode ocorrer o óbito com uma dose extremamente baixa de 20mg” (op.
cit. p. 180, 5a edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas).
E a coautoria dos apelantes no crime recepcionado na
sentença é induvidosa.
Presa em flagrante delito, interrogada a fl. 05, consignado
no termo a presença do advogado doutor Roberto Romano, OAB/SP n.o
264.024, a acompanhar esse ato, a apelante frisou que residia em Matão há

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duas semanas, que não exercia trabalho lícito e que com o corréu compareceu
a uma festa funk levando porções de maconha e cocaína, nela permanecendo
das 13h até às 16h, para vender os tóxicos, sendo que a maconha por R$ 5,00.
Acrescentou que ao chegar em sua casa reencontrou João Carlos já detido,
quando os policiais fizeram busca no interior dela, onde apreenderam 05 ou
06 porções de maconha.
Já o apelante João Carlos também asseverou que não tinha
emprego lícito e que morava há duas semanas na cidade, tendo vendido, com
Amanda, na festa funk citada, cocaína e maconha, por R$ 5,00, quando
normalmente as comercializa a R$ 10,00, o que denota ser habitual nessa
prática delitiva, e não um mero traficante eventual, tanto que ressaltou,
também, consignado nesse interrogatório a presença do mesmo patrono, que
levou 20 pinos de cocaína, e 10 porções de maconha, para vender nesse
evento. No mais, deixou claro que saiu da festa antes de Amanda, sendo
abordado no moto táxi em que estava, quando os policiais apreenderam
consigo tóxicos, e de lá foram a sua casa, na qual logo após chegou Amanda,
lugar onde encontraram mais drogas.
Em Juízo, sintomaticamente, como bem referido na r.
sentença, ambos os réus alteraram suas versões iniciais, tendo Amanda
negado a coautoria, e até mesmo se relacionar com João Carlos, não dando
qualquer explicação pertinente, todavia, para ser abordada na casa dele,
enquanto esse, a contradizendo, a demonstrar a inverossimilhança das versões
dadas em Juízo por ambos, frisou que com ela mantinha relações de namoro,
que ela permanecia todas as noites na sua moradia, e que tinha pleno
conhecimento do tóxico lá apreendido, embora agora procurando isentá-la da

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responsabilidade penal pela imputação, que procurou chamar apenas para si,
observando-se que, como consta na r. sentença e em preliminar arguida, foi
procurado esse acusado pelo Advogado da corré na prisão.
E a par das contradições dos interrogatórios de ambos em
Juízo, e desses se comparados com os que antes os dois forneceram no
inquérito, no mais, a rechaçar de vez a alegação de inocência de Amanda, e a
confissão apenas parcial de João, têm-se os depoimentos colhidos com os
policiais que a tudo vivenciaram, compromissados, a incriminá-los de vez, e
que longe estão de caracterizar a indevida, e não demonstrada, afirmação feita
a fl. 262, de que esses milicianos “preparam o flagrante”, alegação rechaçada
até mesmo pelos dois interrogatórios, no inquérito e em Juízo, do corréu.
Nesse diapasão, o policial Elias da Silva Rosa, diversamente
dos acusados, reiterou em Pretório sua anterior versão policial, frisando que
abordada a apelante em frente a essa casa, identificou-se como namorada do
corréu, enquanto João Carlos admitiu que antes estavam ambos vendendo
drogas na festa citada, sendo que, após o encontro de mais tóxico dentro da
moradia, a par daqueles antes apreendidos com João, a acusada mudou o tom
de seu discurso, agora para admitir que assim agia, com ele, em coautoria.
De especial importância a observação desse policial quanto
a haver na casa roupas masculinas e femininas, o que lança por terra, de vez,
a versão exculpatória judicial de Amanda, antes já colidente com a do
apelante, no sentido de que sequer tinha com ele qualquer ligação.
Não foi em sentido diverso a narrativa, também judicial,

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bem como a que antes deu no inquérito, do policial Sérgio Augusto da Silva
Junior, a corroborar a de seu colega antes ouvido.
E principalmente, a confirmar tais depoimentos, tem-se a
oitiva de José Antônio Boiam, o moto taxista que servia ao apelante quando
ele foi interceptado e abordado por policiais, que em audiência corroborou
sua anterior versão policial, quanto a ter presenciado ele ser revistado por
policiais, que com ele apreenderam pinos de cocaína, o que, aliás, vai bem de
encontro ao que as fotografias de fls. 76/77 ilustram, quanto ao encontrado
com o apelante, e em seguida na casa onde morava com a corré.
E o fato dos dois residirem há quinze dias nessa cidade, sem
exercerem, confessadamente, trabalho lícito, e terem admitido, o varão por
duas vezes, e a apelante no inquérito, que praticavam o narcotráfico de
maconha e cocaína em uma festa, inclusive indicando o preço que
exercitavam nessa conduta, mais do que denota que eram habituais, como
assim já referido, na narcotraficância, tanto que, além do que o varão portava
para esse fim na via pública, ainda mantinham em depósito, na casa de
ambos, parte das apreendidas.
Alex Rubio Alvejanes, pai do corréu, testemunha não
compromissada e não presencial do ocorrido, que esteve após a prisão
reiteradamente em contato com ele, soube pelo imputado que foi autor do
crime em questão, e que recebeu a visita do Advogado da corré no presídio
onde se encontra, durante a tramitação da ação em Primeiro Grau, e antes da
prolação da r. sentença.

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Diante desse cenário, portanto, sobejamente demonstrada a
dedicação, na Comarca de Matão, há pelo menos duas semanas (período de
tempo declinado por ambos os réus), dos dois à narcotraficância, repita-se,
sem que exercessem qualquer atividade laborativa lícita em todo esse período,
e até mesmo antes dele, não estando preenchido o terceiro requisito
cumulativo estabelecido no artigo 33, § 4o, exatamente como referido na r.
sentença, a fls. 249 in fine/250, razão pela qual, acertadamente, não lhes foi
concedida a mencionada benesse, à qual não fazem jus
Correta a exasperação, pelo MM. Juiz, das reprimendas
básicas em 1/6, a teor do que dispõe o artigo 42, da Lei de Tóxicos, como
estabelecido de início, a fl. 249, vez que duas foram as drogas destinadas à
venda a terceiros, e como já referido a mais danosa e viciante, que longe está
de caracterizar tóxico comum (fl. 293), em conformidade com a lição de
natureza médico-legal suprarreferida, acrescentando-se que só para venda na
festa funk, conforme João Carlos, levaram 20 porções de cocaína, além de
mais 10 de maconha, afora a que foi apreendida, estocada na residência dos
dois.
Nesse diapasão, e por tudo que já foi referido no sentido de
que a somatória das duas drogas não constituía quantidades pequenas, e
também quanto ao já asseverado sobre a dedicação exclusiva dos acusados a
tal atividade, incabível a pretensão recursal de redução das penas básicas em
1/6, para o apelante, sendo que na terceira fase da dosimetria, a não aplicação
do redutor, como já dito, também encontra guarida no seu caso,
independentemente de tratar-se de réu primário, vez que tal condição nesta
ação não desnaturou a comprovação, repita-se, quanto a ser, como a corré,

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traficante habitual.
Dentro desse quadro, e considerando-se ainda o quantum
das reprimendas corporais fixadas a ambos, o regime prisional inicial fechado
se mostra o único pertinente para o exercício da necessária repressão penal,
afastada, em consequência, a pretensão de substituição, para o corréu, de
penas substitutivas da corporal, restritivas de direitos, inclusive diante da
vedação legal imposta pelo artigo 44, I, do Código Penal.
No tocante ao pedido defensivo formulado em prol da corré
de aplicação da detração de pena, observa-se que tal se trata de matéria cuja
apreciação é de competência exclusiva do Juízo das Execuções Criminais,
respaldada em legislação especial, específica (artigo 66, da Lei no 7.210/84),
não obstante a reforma parcial do Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a
matéria no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
E nem poderia ser diferente, uma vez que apenas o MM.
Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de condenações
da apelante, aí incluídas todas as suas eventuais execuções, como também o
seu histórico comportamental, na condição de detenta, inclusive provisória,
decorrendo dessa análise a possibilidade, ou não, de ser a ela deferida
eventual progressão de regime prisional, daí porque, observado o teor dos
ditames dos arts. 110 a 112, da LEP, o aludido pleito há que ser direcionado
ao Juízo próprio, capacitado para exarar decisão sobre a matéria.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, mais de uma vez, já
se posicionou quanto à questão: -“Eventual abatimento do período em que

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permaneceu o réu preso cautelarmente será operado no Juízo das
Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c”, da Lei no 7.210/84,
proferir decisão sobre detração penal” (STJ, HC 169072, Rel. Min. Og
Fernandes).
E ainda: -“Só há falar em detração penal em sede se
execução penal, a teor do art. 66, III, c, da Lei 7.210/84”(STJ, Resp.
703025, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
No mesmo diapasão decidiu esta Corte: -“Finalmente, é
inviável em sede de apelação a aplicação do disposto no artigo 387, §2o,
do Código de Processo Penal, devendo o juízo da execução se manifestar
inicialmente a respeito de eventual detração, primeiramente porque não
se tem informações, aptas a embasar decisão segura, a respeito da real
situação carcerária do recorrente, e principalmente para não violar o
princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, não convencendo a
tese defensiva de revogação tácita da competência do juiz da execução
para conhecer da matéria”.(TJSP
5a Câmara Criminal
Apelação
Criminal no 3002467-98.2013.8.26.0565 Rel. Des. Tristão Ribeiro j.
02.07.2015, v.u.).
Por fim, quanto a pretendida gratuidade da Justiça, também
pela apelante, de se notar que a mesma também poderá comprovar a alegada
hipossuficiência no momento da execução, ao MM. Juiz das Execuções
Penais (conforme art. 4o, § 9o, Lei 11.608/2003, c.c. os arts. 11, § 2o e 12, da
Lei no 1.060/50), quando da data do recolhimento das custas processuais,
sendo essa a ocasião oportuna para tal, tendo em vista a natureza tributária, e

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não penal, dessas.
Insta salientar, ainda, que conforme se depreende da leitura
do caput do artigo 5o, da Lei no 11.608/03, a condição de insolvente pode se
alterar com o passar do tempo, não havendo, pois, que se confundir a situação
de processada impossibilitada de custear a própria defesa, por ora, ou quando
do início da ação penal, com a de condenada que, posteriormente, se vê
compelido a pagar tributo uma única vez.
Em suma, há que se considerar que as custas processuais,
regulamentadas por lei estadual, têm natureza tributária, razão pela qual não
podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto à dispensa, ou não, do
apelante, quanto ao seu pagamento, através do presente recurso.
Isto posto, não conhecida a primeira questão preliminar
suscitada, e rejeitadas as demais, nega-se provimento aos apelos ajuizado em
favor de João Carlos Rubio Alvejanes Neto e de Amanda Cristina
Ferreira de Moraes, mantendo-se, por seus fundamentos, a r. sentença,
como prolatada. Perduram as razões de fls. 37/42, sustentadas a fl. 250,
para a mantença dos condenados presos cautelarmente.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator