Tribunal: TJSP
Processo: 0000460-75.2017.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Condenação em Primeiro Grau de jurisdição por tráfico. Inadmissibilidade. Quando a imputação não rompe a esfera da mera possibilidade ou probabilidade, a dúvida quanto à destinação a terceiros do entorpecente é o suficiente para o reconhecimento da figura do artigo 28 da Lei de Tóxicos. Aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade em razão dos maus antecedentes.

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. Condenação em Primeiro Grau de jurisdição por tráfico. Inadmissibilidade. Quando a imputação não rompe a esfera da mera possibilidade ou probabilidade, a dúvida quanto à destinação a terceiros do entorpecente é o suficiente para o reconhecimento da figura do artigo 28 da Lei de Tóxicos. Aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade em razão dos maus antecedentes. Reprimenda julgada extinta pelo integral cumprimento devido à detração analogicamente operada. Apelo defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000129854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000460-75.2017.8.26.0556, da Comarca de Borborema, em que é apelante
LEONARDO ALVES DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao apelo
defensivo para desclassificar os fatos para o art. 28, caput, da Lei no 11.343/06,
aplicando-se a pena de 07 meses de prestação de serviços à comunidade, julgada extinta
pelo integral cumprimento devido à detração analogicamente operada. V.U. Comunique-
se e expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado em favor do réu.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000460-75.2017.8.26.0556 -Voto no
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Apelação Criminal no 0000460-75.2017.8.26.0556
Apelante: Leonardo Alves de Souza
Apelado: Ministério Público
Comarca: Borborema
Juiz de 1a Instância: Dr. Guilherme Augusto de Oliveira
Barna
VOTO no 10.451
TRÁFICO DE DROGAS. Condenação em Primeiro
Grau de jurisdição por tráfico. Inadmissibilidade.
Quando a imputação não rompe a esfera da mera
possibilidade ou probabilidade, a dúvida quanto à
destinação a terceiros do entorpecente é o suficiente
para o reconhecimento da figura do artigo 28 da Lei
de Tóxicos. Aplicação da pena de prestação de
serviços
à
comunidade
em
razão
dos
maus
antecedentes. Reprimenda julgada extinta pelo
integral
cumprimento
devido
à
detração
analogicamente
operada.
Apelo
defensivo
parcialmente provido.
1) LEONARDO ALVES DE SOUZA foi condenado,
pela r. sentença de fls. 216/220, como incurso no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
mais 580 dias-multa, no piso. Foi negado o apelo em liberdade.
Apela o réu (fls. 223/229) pleiteando a absolvição
por insuficiência probatória, dando-se prevalência à sua negativa dos fatos, em
detrimento do relato dos policiais militares, os quais seriam naturalmente
tendenciosos. Subsidiariamente, pretende a redução da sanção ao mínimo
legal.
Processado e contrariado o apelo (fls. 243/251), a d.
Procuradoria Geral da Justiça opinou pelo desprovimento do recurso defensivo
(fls. 280/285).

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É o relatório.
2) Dou parcial provimento ao apelo defensivo.
Narra a denúncia que no dia 18 de novembro de
2017, por volta das 15h25min, na Rua Ipiranga, na cidade de Borborema,
LEONARDO ALVES DE SOUZA trazia consigo, para fins de tráfico, 12
eppendorfs de cocaína, com 2,03g, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
A materialidade ficou comprovada pelo boletim de
ocorrência de fls. 14/15, pelo auto de exibição e apreensão de fls. 18/19, pelo
auto de constatação de fls. 20, pelo laudo pericial de fls. 129/131, bem como
pela prova oral colhida durante a instrução.
O acusado afirmou que as drogas não lhe
pertenciam. Disse que no dia dos fatos seu pai lhe entregou um cheque de R$
1.600,00 para que trocasse. Foi ao supermercado e fez uma compra de R$
140,00, recebendo o troco parte em dinheiro e parte em um cheque. Ao fim
ficou com um cheque de R$ 780,00 e R$ 680 em dinheiro. Cortou pelo pasto
porque era o caminho mais curto até sua casa. Quando os policiais foram
abordá-lo cumpriu de pronto a ordem de parada. Foi revistado e nada de ilícito
foi encontrado, apenas o dinheiro e os cheques. Os policiais revistaram uma
casa nas imediações e acharam uma sacola de drogas, a qual foi apresentada
a ele apenas na delegacia. Acredita que os policiais lhe atribuíram
indevidamente o entorpecente por ele ter uma passagem anterior por tráfico.
Os policiais militares Bruno Henrique e Guilherme,
responsáveis pelo flagrante, afirmaram que estavam em patrulhamento no dia
dos fatos quando avistaram o acusado saindo de um terreno baldio, um pasto.
Aquele não é o caminho usualmente utilizado pela população por ser o mais
longo. Diante do comportamento suspeito decidiram abordá-lo. No entanto, ao
receber ordem de parada, o réu tentou fugir e atirou uma sacola plástica dentro
do quintal de uma residência. Efetuada a abordagem, em busca pessoal, foi
encontrada a quantia em dinheiro de aproximadamente R$ 678,00 em notas e

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um cheque no valor de R$ 750,00. Na sacola plástica por ele dispensada
foram encontrados os pinos de cocaína. O réu disse que o dinheiro era o troco
de uma compra no supermercado com um cheque do salário do pai. O policial
Bruno indicou, ainda, que ele carregava alguns produtos de mercearia.
Da análise das provas não é possível imputar ao
réu, com a certeza necessária, a prática do tráfico de drogas.
Mesmo que o réu não tenha admitido que a droga
se destinava ao seu próprio consumo, não foram vistos atos de mercancia e
tampouco houve outras diligências a indicarem com a certeza necessária que
as 12 porções de cocaína localizadas com o réu, totalizando 2,03g de droga
(fls. 130), de fato se destinavam ao tráfico. Relevante, ainda, que ele foi
encontrado pelos policiais em local não identificado previamente como de
tráfico e contra ele não pesava qualquer denúncia anterior.
Quanto à origem do dinheiro localizado, o réu deu a
mesma explicação desde a sua abordagem pelos policiais, o que fortalece o
seu álibi e põe em xeque a prova acusatória quanto à destinação do
entorpecente a terceiros. Sua versão foi corroborada pela testemunha Rogério
no inquérito (fls. 51), que disse que o cheque que o réu afirmou ter sido
repassado a ele como parte do troco em um mercado foi efetivamente a ele
entregue pela testemunha no estabelecimento. O policial Bruno indicou, ainda,
que no momento da abordagem o acusado carregava alguns produtos de
mercearia.
Quando a imputação não rompe a esfera da
possibilidade ou probabilidade, a dúvida é o suficiente para a absolvição ou,
como na espécie, para a desclassificação. Entendimento que vem
prevalecendo na jurisprudência: “TÓXICO. Crime de tráfico. Quadro probatório
que não traz a necessária certeza quanto à mercancia. Posse para uso próprio.
Depoimento de agentes policiais que indicam ser o réu usuário. Quantidade ínfima de
tóxico que exige prova concreta de atos de mercancia para comprovar o crime de
tráfico. Ausência dessa prova. Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação
para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06. Recurso parcialmente provido” (TJSP,

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Apelação Criminal no 990.09.125064-3, Rel. Des. Newton Neves, julgado em
01.06.2010, VU).
Heleno Cláudio Fragoso (Jurisprudência Criminal,
Editora Forense, 4a edição, página 506), observava: “Não é possível fundamentar
sentença condenatória que não conduz à certeza. Esse é um dos princípios basilares do
processo penal em todos os países democráticos. A condenação exige a certeza e não
basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente
em torno da existência de certa realidade”.
Provido o recurso, o réu faz jus à condenação por
infringir o art. 28 da Lei de Drogas.
Em razão dos maus antecedentes (fls. 139 e
sistema SAJ condenação definitiva posterior, mas referente a fato anterior
nos autos 0000227-41.2016.8.26.0612), falta aplicabilidade às medidas
despenalizadoras da Lei no 9.099/95, ausente requisito de objetiva
verificação2.
Ainda considerando os maus antecedentes, mostra-
se demasiadamente branda a imposição da pena mínima, consistente em
advertência sobre os efeitos das drogas. Desta forma, com fulcro no art. 28, §
4o, da Lei no 11.343/06, aplica-se pena ligeiramente exasperada em relação ao
patamar do § 3o, qual seja, de 07 meses de prestação de serviços à
comunidade.
Considerando as vicissitudes do caso concreto, em
que o recorrente está encarcerado cautelarmente desde 19 de novembro de
2017 até os dias atuais, aplicável, por analogia, a detração nos termos do art.
42 do CP, extinguindo-se a reprimenda pelo seu integral cumprimento. Ora, se
a detração é permitida em casos de pena privativa de liberdade, com mais
2 “Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não
por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por
dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido
condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional
da pena (art. 77 do Código Penal)”. Confira-se, também, o art. 76, § 2o, incisos I e III, da mesma Lei.

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razão deve ser aplicada a uma pena restritiva de direitos isoladamente
imposta, tida como mais branda.
Confira-se:
"Pena restritiva de direitos: É possível aplicar o instituto
da detração quando a pena privativa de liberdade do réu foi convertida em restritiva de
direitos. Embora o art. 42 do CP não faça alusão expressa às penas restritivas de
direitos, seria um contrassenso admitir a detração com relação à pena mais grave, e
negá-la nos casos mais brandos em evidente afronta à equidade e à sistemática do
Código Penal" (TACrSP, HC 448.586/5, j. 11.9.2003, Bol. IBCCr 135/776).
3) Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo
defensivo para desclassificar os fatos para o art. 28, caput, da Lei no
11.343/06, aplicando-se a pena de 07 meses de prestação de serviços à
comunidade, julgada extinta pelo integral cumprimento devido à detração
analogicamente operada.
Comunique-se e expeça-se, com urgência, alvará de
soltura clausulado em favor do réu.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator