Tribunal: TJSP
Processo: 2226576-51.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-01-07
Data de publicação: 2020-01-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Tutela de urgência. Negativa de cobertura de tratamento home care. Autora acometida de Síndrome de Parkinson.

Escolha da melhor técnica a ser aplicada e da extensão do tratamento que deve ser feita pelo corpo clínico que assiste a beneficiária e não pelo plano de saúde. Direito à saúde que deve ser preservado. Tutela de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Tutela de urgência. Negativa de cobertura de tratamento home care. Autora acometida de Síndrome de Parkinson.

Escolha da melhor técnica a ser aplicada e da extensão do tratamento que deve ser feita pelo corpo clínico que assiste a beneficiária e não pelo plano de saúde. Direito à saúde que deve ser preservado. Tutela de urgência deferida de acordo com relatório médico. R. decisão mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2019.0001085230
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2226576-51.2019.8.26.0000,
da
Comarca
de
Santos, em
que
é agravante
ASSOCIAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE DA SANTA CASA DE SANTOS, é
agravada MARIA DA CONCEIÇÃO LOPES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso. Declara voto contrário o 3° juiz, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS E GIFFONI FERREIRA.
São Paulo, 19 de dezembro de 2019.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 34871
Agravo de Instrumento no 2226576-51.2019.8.26.0000
Agravante: Associação do Plano de Saúde da Santa Casa de Santos
Agravada: Maria da Conceição Lopes
Juiz: Dr. Gustavo Antonio Pieroni Louzada
Vara de Origem: 3a Vara Cível da Comarca de Santos
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de obrigação de fazer.
Plano de saúde. Tutela de urgência. Negativa de cobertura de
tratamento home care. Autora acometida de Síndrome de
Parkinson.
Escolha da melhor técnica a ser aplicada e da extensão do
tratamento que deve ser feita pelo corpo clínico que assiste a
beneficiária e não pelo plano de saúde. Direito à saúde que
deve ser preservado. Tutela de urgência deferida de acordo com
relatório médico. R. decisão mantida. Recurso improvido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento
interposto contra r. decisão que concedeu a tutela de urgência para determinar
à requerida que custeie de forma integral a internação domiciliar da autora,
com todo o acompanhamento e assistência médica correlata, conforme
prescrição médica, implementando-a no prazo de 48 horas, sob pena de
pagamento de multa diária, fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais), em favor
do requerente, para a hipótese de não cumprimento da determinação.
Insurge-se a agravante, alegando que não é
obrigada a fornecer tratamento de home care, pois no presente caso, o
atendimento pode ser realizado por um cuidador capacitado.
O efeito suspensivo não foi concedido (fls. 35/37).

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Contraminuta as fls. 41/54.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade, razão pela qual o recurso foi processado e está em
condições de julgamento.
A ré insurge-se em relação à concessão da tutela de
urgência para tratamento de home care. Assevera que a autora necessita
apenas de cuidador.
Ora, o comportamento da ré contraria o quanto
disposto no art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor, pois coloca a
autora em exagerada desvantagem, retirando-lhe a chance de realizar
tratamento imprescindível para a manutenção de sua vida. Não obstante, a
escolha deste não foi feita pela autora, mas sim pelo corpo clínico que a
assiste, de onde se presume que é necessário.
Ainda, importante lembrar do teor da Súmula 90 do
E. TJSP: “Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços
de "home care", revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença,
que não pode prevalecer".
Neste sentido:
“Apelação. Obrigação de Fazer. Plano de Saúde. Autora
que sofreu acidente automobilístico e que agora depende de cuidados de enfermagem
contínuos após a alta hospitalar. Indicação de tratamento domiciliar ("home care").
Negativa de autorização do tratamento, sob alegação de exclusão contratual.
Procedência da ação para condenar a ré a custear a cobertura do serviço de "home

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care", nos moldes prescritos pelo médico responsável, e condenar a ré a reembolsar
os valores despendidos pela parte autora relativamente ao serviço "home care".
Apelação da ré. Contrato que prevê o tratamento convencional. Indicação médica
para tratamento domiciliar ("home care"). Tratamento 24 horas por dia cuja
necessidade foi confirmada pelo Perito Judicial. Os procedimentos de saúde cobertos
pelos planos não podem sofrer limitações quando o paciente está em tratamento e
quando prescritos por médico, que é a pessoa apta a escolher o melhor tratamento
para o paciente. Súmulas 90, 96 e 102 do e. TJSP. Concedidos à ré os benefícios da
assistência judiciária gratuita. Sentença mantida. Recurso improvido, com observação.
(TJSP; Apelação Cível 1137518-50.2016.8.26.0100; Relator (a): Silvério da Silva;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 19a Vara Cível;
Data do Julgamento: 19/06/2019; Data de Registro: 25/06/2019)
Apelação Cível. Plano de Saúde. Obrigação de fazer c.c.
Indenização por Danos Morais. Autor, menor de idade, portador de paralisia cerebral,
cadeirante, histórico de pneumonia, pneumotórax, parada cardíaca, drenagem dos
pulmões, traqueostomizado e com sonda gástrica. Internação hospitalar por sete dias.
Indicação médica, após a internação, para que houvesse alteração para internação
domiciliar ("home care"), porém especializada para o menor. Equipe terceirizada,
enviada pelo seguro-saúde de má qualidade, que não atendia aos requisitos para o
correto tratamento do autor em "home care", principalmente no cumprimento de
horários, que deveriam ser de 24h ininterruptas (atrasos dos profissionais de
enfermagem, ausências, falta ou reutilização de materiais descartáveis, equipamentos
de oxigenação quebrados), falta de higiene na manipulação de materiais, o que levou
a uma recidiva de infecção no autor e nova internação. Divergência na administração
de medicamentos com relação ao indicado pelo médico do hospital. Recusa do plano
de saúde à troca da empresa prestadora do serviço. Sentença de parcial procedência
para condenar a ré ao fornecimento da cobertura total e ininterrupta pela requerida do
tratamento de "home care", disponibilizando todo o necessário à assistência médica
domiciliar: equipamentos, profissionais habilitados, alimentação especial, medicação
prescrita, insumos, nos termos das indicações médicas, sob pena da aplicação de
multa diária, ficando tal obrigação de fazer condicionada a não ter sido o plano
cancelado em momento anterior. Inconformismo da ré operadora. Os procedimentos
de saúde cobertos pelos planos não podem sofrer limitações quando o paciente está

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em tratamento e quando prescritos por médico. O "home care" especializado é menos
custoso que a internação hospitalar, porém deve ser prestado de forma satisfatória.
Além disso, deve-se aplicar a Súmula 90 desta Corte. Proteção do direito à vida (art 5o
da CF). Precedentes desta Corte. Súmulas 90, 95, 96 e 102 do TJ-SP. Inteligência do
art. 35-F da Lei 9.656/98. Multa fixada que é razoável e proporcional, e só é aplicada
em caso de descumprimento. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP;
Apelação Cível 1007700-32.2014.8.26.0224; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro de Guarulhos - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento: 24/06/2019; Data de Registro: 24/06/2019)
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE
SAÚDE. HOME CARE. NEGATIVA DE COBERTURA. Autor que ajuizou a demanda
com o intuito de compelir a ré a custear atendimento em home care de que necessita
para tratamento de doença de Alzheimer em estado avançado. Sentença de
procedência. Recurso da ré. Negativa de cobertura a despeito de expressa indicação
médica. Abusividade. Existência de relação de consumo. Relatório médico indicando o
tratamento domiciliar com a finalidade de dar continuidade ao cuidado da paciente.
Não se trata de mera comodidade. Cuidados exigidos que não podem ser prestados
por mero cuidador. Cobertura devida. Orientação em consonância à Sumula no 90
deste E. TJSP. Precedentes. Necessidade do custeio integral do tratamento que
engloba medicação, insumos e produtos de higiene pessoal, a fim de garantir a saúde
do paciente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível
1094191-55.2016.8.26.0100; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7a Câmara de
Direito Privado; Foro Central Cível - 33a Vara Cível; Data do Julgamento: 05/06/2019;
Data de Registro: 06/06/2019)
Ação de obrigação de fazer c.c indenização por danos
morais. Plano de saúde. Inépcia da inicial, decorrente da não quantificação do dano
moral, que deve ser afastada. Rés que exerceram de forma ampla o contraditório e a
defesa. Ilegitimidade passiva das Rés não acolhida. Sistema das Rés que configura
grupo empresarial para efeito de cobertura com participação de todas as cooperativas
regionais. Precedentes deste TJSP e também do STJ. Recomendação médica para
tratamento em "home care", com cuidados integrais, além de medicamentos e
equipamentos necessários. Cláusula de exclusão genérica de caráter abusivo.

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Aplicação do Código de Defesa do Consumidor e da Súmula 90 do Tribunal de
Justiça. Dano moral configurado. Dever de indenizar caracterizado e fixado em R$
10.000,00 que se mostra adequado à hipótese em análise. Sentença de procedência
mantida Sucumbência da Apelante já arbitrada no patamar máximo, o que inviabiliza
sua majoração. Preliminares rejeitadas e recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível
1011064-44.2015.8.26.0008; Relator (a): João Pazine Neto; Órgão Julgador: 3a
Câmara de Direito Privado; Foro Regional VIII - Tatuapé - 5a Vara Cível; Data do
Julgamento: 30/05/2019; Data de Registro: 30/05/2019)
Desta feita, visível o perigo de dano que o não
fornecimento de home care poderia ocasionar à agravada, motivo pelo qual, a
tutela de urgência pretendida merece ser integralmente mantida.
Ante ao exposto, nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 27696/2019
Agravo de Instrumento no 2226576-51.2019.8.26.0000
Comarca: Santos
Agravante: Associação do Plano de Saúde da Santa Casa de Santos
Agravado: Maria da Conceição Lopes
DECLARAÇÃO DE VOTO No 27696
Divirjo respeitosamente do E. Relator; é nítida a prevalência do Contrato
que não detém a chamada CLÁUSULA HOME CARE. A respeito disso não sobrepaira
controvérsia.
Outrossim, a mavórtica peça inicial não se ateve à verdade; acoima da
insensibilidade da benemérita SANTA CASA DE SANTOS, quando em verdade não há
prova alguma de que haja expressa necessidade do sistema buscado e que a Agravante
já autorizou, além do contrato, o exato atendimento propiciado.
A posição do E. Relator empresta demasiado apoio ao Facultativo que
atende a parte mas sabe-se que o médico não é o senhor absoluto do Contrato.
Importante decisão do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
aponta que a modalidade “home care” pode ser deferida “NA DÚVIDA” ante as normas
de proteção ao consumidor (ver ARESP no 1.330.975-SP- Rel. Min. LUÍS F.
SALOMÃO j. aos 15.08.2018) coisa que aqui a não há.
Pesar dos problemas de saúde que a A. ostenta, não existe previsão
contratual para a medida deferida e a R. decisão não pode, nunca jamais, fazer as
vezes do Contratante, com entender da existência dessa modalidade de prestação de
serviços, ou deferir sua existência quando o ajuste a não contempla. De aí que alguma
concessão a esse título, que vez por outra aparece nos Repertórios, esbarra no Princípio
da Contratualidade Plena e o que não foi pactuado, não pode ser exigido, e, ROGATA
VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe como o
Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos

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cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, a
A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta violação
ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe
emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir
medida não contemplada no ajuste.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta
senão de tratamento e pelo qual a A. não pagou.
Se não pagou, não detém direito.
Direito à saúde, como apontado, é uma coisa; mas o Contrato diz respeito a
outra.
Assim, a defensão da afeitada tese do A. não pode receber acatamento; notar
que a finalidade do Contrato é mesmo aquela delineada no R. Voto mas se o
tratamento não está coberto, como se pode dar algo além do ajustado?
Quando muito, poderia haver a concessão, se os custos foram equivalentes
ao da internação na linha de precioso precedente do S.T.J. relatado pelo Ministro
Cuevas coisa que demandara apuração, o que se não fez.
Por minha decisão, pois, ficava deferido provimento ao recurso.
L. B. Giffoni Ferreira

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LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
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2226576-51.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.