Tribunal: TJSP
Processo: 1500004-63.2017.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-28

Ementa:
APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade em virtude de realização de audiência deprecada sem a presença do réu – Não apresentação do réu preso na audiência de instrução que não macula o processo, pois seu defensor nomeado para o ato estava presente e não se insurgiu contra a realização da solenidade, o que torna a matéria preclusa, não havendo, outrossim,

Ementa:
APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade em virtude de realização de audiência deprecada sem a presença do réu – Não apresentação do réu preso na audiência de instrução que não macula o processo, pois seu defensor nomeado para o ato estava presente e não se insurgiu contra a realização da solenidade, o que torna a matéria preclusa, não havendo, outrossim, demonstração da existência de qualquer prejuízo concreto (artigos 563 e 565 do CPP) – Absolvição por insuficiência probatória – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Prova cabal a demonstrar que os recorrentes subtraíram a res mediante grave ameaça, emprego de arma de fogo, concurso de agentes e restrição de liberdade das vítimas – Impossibilidade de afastamento do concurso formal de delitos – conjunto probatório coligido aos autos permite se concluir com certeza absoluta que os réus tinham consciência de que amealhavam patrimônios pertencentes a vítimas distintas – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico, contudo, redimensionada, em virtude da incidência da circunstância atenuante da menoridade relativa de ambos os réus – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do crime – PRELIMAR REJEITADA. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
9a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000139493
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500004-63.2017.8.26.0552, da Comarca de Leme, em que são apelantes BRENO
GASPARINI NICOMEDIO e LUÍS FERNANDO DE SOUZA GRECOV, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, nos termos
que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR
FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
FÁTIMA GOMES
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500004-63.2017.8.26.0552 - Leme - VOTO No 460
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VOTO no 460
APELAÇÃO no 1500004-63.2017.8.26.0552
COMARCA: Leme (Vara Criminal)
APELANTES: Breno Gasparini Nicomedio e Luis Fernando de Souza
Grecov
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Adriana Barrea
APELAÇÃO

ROUBO
MAJORADO

Sentença
condenatória
Preliminar de nulidade em virtude de
realização de audiência deprecada sem a presença do réu
Não apresentação do réu preso na audiência de instrução que
não macula o processo, pois seu defensor nomeado para o ato
estava presente e não se insurgiu contra a realização da
solenidade, o que torna a matéria preclusa, não havendo,
outrossim, demonstração da existência de qualquer prejuízo
concreto (artigos 563 e 565 do CPP)
Absolvição por
insuficiência probatória
Descabimento
Materialidade e
autoria comprovadas
Prova cabal a demonstrar que os
recorrentes subtraíram a res mediante grave ameaça, emprego
de arma de fogo, concurso de agentes e restrição de liberdade
das vítimas
Impossibilidade de afastamento do concurso
formal de delitos conjunto probatório coligido aos autos
permite se concluir com certeza absoluta que os réus tinham
consciência de que amealhavam patrimônios pertencentes a
vítimas distintas Pena corretamente calculada, de forma
fundamentada e respeitado o critério trifásico, contudo,
redimensionada, em virtude da incidência da circunstância
atenuante da menoridade relativa de ambos os réus Regime
fechado adequado e compatível com a gravidade do crime
PRELIMAR REJEITADA. RECURSOS DEFENSIVOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Vistos.
Tratam-se de apelações criminais interpostas pela
Defesa de Breno Gasparini Nicomedio e pela Defesa de Luis Fernando de
Souza Grecov contra a r. sentença de fls. 210/223, que os condenou pela

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prática do crime previsto no artigo 157, parágrafo 2o, incisos I, II e V, por
duas vezes, em concurso formal, na forma do artigo 70, ambos do Código
Penal, ao cumprimento das penas privativas de liberdade: de 11 (onze) anos e
04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de
27 (vinte e sete) dias-multa, no mínimo legal.
Nas razões de seu recurso (fls. 250/260), pleiteou a
Defesa de Luis Fernando, em síntese: a) a absolvição por insuficiência
probatória; b) o afastamento da causa de aumento de pena relativa ao
concurso de agentes; c) o reconhecimento da circunstância atenuante relativa
à menoridade relativa.
Por seu turno, a Defesa de Breno, em suas razões
recursais, requereu: a) preliminarmente, a nulidade do feito em virtude da
realização de audiência sem a presença do réu; b) a absolvição por
insuficiência probatória; c) a diminuição da reprimenda imposta em virtude
da falta de fundamentação na exasperação aplicada na terceira fase da
dosimetria.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls.
272/286).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento dos recursos das Defesas (fls. 293/358).
É o relatório.
Ab initio, cumpre assinalar que o fato do apelante
Breno não ter sido apresentado à audiência realizada, junto ao juízo

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deprecado para oitiva da vítima G.S.B., não gera nenhuma mácula ao
processo.
Com efeito, o Defensor Público nomeado para
participar do ato estava presente e jamais se insurgiu acerca da ausência do
réu. Ou seja, está evidenciado que concordou com a realização do ato, sem
nenhuma impugnação. Ora, se a própria Defesa, ao assim agir, deu causa à
realização da audiência, é óbvio que não pode pretender alegar sua nulidade,
desrespeitando a norma categórica do art. 565 do Código de Processo Penal:
“Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou
para que tenha concorrido”.
Com efeito, adotar entendimento diferente seria
permitir, por exemplo, a verificação da hipótese (aqui aventada apenas em
tese e ad argumentandum) de algum defensor aceitar a realização da
audiência sem a presença do réu apenas para, em momento posterior, invocar
a nulidade do processo, pondo a perder todo o trabalho realizado e criando
incidente procrastinatório.
E, como se não bastasse, além da anuência da
Defesa e da ausência de qualquer alegação oportuna, não houve
demonstração concreta de efetivo prejuízo. E não só, pois desde a fase
inquisitorial e até mesmo em juízo, referida vítima afirmou veementemente
não ter capacidade de reconhecer nenhum de seus roubadores, eis que não
olhou para eles em momento algum da empreitada criminosa por temer por
sua vida.
Deveras, vigora no processo penal o princípio pas

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de nullité sans grief, previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo
para a acusação ou para a defesa”.
Cumpre frisar que, no âmbito processual penal, tal
norte vale no que tange a toda e qualquer alegação de nulidade, sem nenhuma
distinção de “grau” ou “intensidade”, seja relativa, seja absoluta.
Nesse rumo o pacífico entendimento do C. Supremo
Tribunal Federal:
“A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é
essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta,
visto que conforme já decidiu a Corte, 'o âmbito normativo do
dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité
sans grief compreende as nulidades absolutas' (HC 81.510, Rel.
Min.Sepúlveda Pertence, 1a Turma, unânime, DJ de 12/4/2002)”
(Habeas Corpus no 99.053, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, j.
21/09/2010, pub. 29/11/2010).
No mesmo sentido, v. g., julgado daquele Pretório
relatado pela Min. Ellen Gracie (RHC 105.243, j. 14/09/2010, pub.
01/10/2010).
Também neste Tribunal de Justiça a matéria já foi
muitas vezes enfrentada, cumprindo trazer à colação trecho do recente
Acórdão prolatado na Apelação no 9000002-72.2007.8.26.0355, da Comarca
de Miracatu (Rel. Des. Silmar Fernandes, j. 13/06/2013, v.u.): “De se
ressaltar, prima facie, que o moderno processo penal consolida a regra
matriz pas de nullité sans grief, exigindo, pois, que o ato processual a ser

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declarado nulo tenha causado, efetivamente, prejuízo às partes e, de algum
modo, tenha influenciado negativamente na apuração da verdade
substancial” (grifado no original).
E, na hipótese dos presentes autos, nenhum prejuízo
concreto foi efetivamente demonstrado, sendo que a prova oral, naquela
audiência, foi colhida sob o crivo do contraditório, na presença e com
participação do Defensor Público constituído para o ato.
Não é possível, portanto, pelos motivos já expostos,
reconhecer a existência de nulidade na realização daquela anterior audiência
sem a presença do réu. Nisto, inclusive, segue-se a esteira dos julgados desta
Corte:
“Revisão
Criminal
- Audiência de instrução -
Ausência
de réu preso devidamente requisitado - Nulidade relativa - É
relativa
a nulidade decorrente
da
ausência
de réu preso,
requisitado e não apresentado, à audiência de oitiva de testemunha
da acusação, dependendo da demonstração, efetiva, do prejuízo
suportado. A presença de defensor assegurou o exercício da defesa
técnica, com a possibilidade, inclusive, de formular reperguntas.
Revisão Criminal. Decisão condenatória de 2o Grau que não
contraria a evidência dos autos, não se lastra em prova falsa, nem
tampouco foi sucedida por novos elementos de convicção,
atestando inocência do condenado ou existência de situação que
diminua a pena - Situação que não se enquadra nas hipóteses do
art. 621, incisos I, II e III, do CPP. Exame do pedido revisional
indeferido. A Revisão Criminal consiste em ação autônoma, a ser
intentada sempre em favor daquele que foi condenado ou
absolvido impropriamente, por sentença ou por acórdão já

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transitados em julgado, e que é admissível apenas nas hipóteses
expressamente relacionadas no art. 621 do CPP: I condenação
contrária a texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; II
condenação fundada em depoimentos, exames ou documentos
comprovadamente falsos; III descoberta, após a decisão, de novas
provas de inocência do condenado ou de circunstância que
determine ou autorize diminuição especial de sua pena. Não se
fazendo presente qualquer delas, não há como admiti-la, pois a
Revisão Criminal não pode prestar-se à função de 'segunda
apelação' ou 'terceira instância', na qual se procederia ao reexame
do
acervo
probatório.”
(Revisão
Criminal
no
0203795-16.2012.8.26.0000, Rel. Des. Grassi Neto, j. 17/10/2013).
“Revisão
Criminal.
Roubo
Qualificado. Réu preso não
apresentado à audiência de inquirição de vítimas. Ato realizado
com a concordância de Procurador do Estado. Nulidade não
alegada oportunamente. Ausência de prejuízo. Convalidação.
Pedido
indeferido.”
(Revisão
Criminal
no
0032166-18.2005.8.26.0000,
Rel.
Des.
Lopes
da
Silva,
j.
31/07/2008).
Devidamente rechaçada a preliminar de nulidade
arguida, no mérito, os recursos defensivos comportam parcial provimento.
Consta da denúncia que, no dia 26 de dezembro de
2017, por volta de 01h30min, na Rua Domingos Cechinato, no 278, Jardim
Eloisa, na cidade e comarca de Leme, Breno Gasparini Nicomedio e Luis
Fernando de Souza Grecov, ora apelantes, agindo em concurso e em
unidade de desígnios, subtraíram, para proveito comum, mediante o emprego
de arma de fogo, grave ameaça e restrição à liberdade de E.R., C.P.C.,

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T.R.O., L.G.S.B., um cartão do Banco Itaú; um Cartão de Identificação de
Contribuinte (CIC); um estojo, contendo 06 joias de ouro; uma CNH; uma
Carteira de Identidade (RG); um televisor de 43, marca Samsung, modelo
LCD Smart TV; 04 alianças em ouro; uma carteira; um Carão Cidadão; 05
aparelhos celulares, modelos Samsung Gran Prime, Samsung J, Iphone 7 e
Iphone 5; um telefone sem fio, marca Nokia; e a quantia em espécie de R$
2.500,00, pertencentes a E.R.; bem como um laptop, marca Samsung, e uma
caminhonete Toyota Hilux CD4X2 SR, placas FBN-6437, pertencentes a
G.S.B.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelos
boletins de ocorrência (fls. 01/04 e 38/42), pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 05 e 43/44), pelos autos de reconhecimento fotográfico (fls. 07 e 10),
pelos autos de reconhecimento pessoal (fls. 48, 49 e 50), pelo auto de
avaliação (fl. 111), bem como pela prova ora oral colhida sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Luis Fernando, interrogado em juízo (fls.
186/187
mídia SAJ), negou a prática delitiva, afirmando que já foi
processado anteriormente por roubo, mas desconhece os fatos que lhe são
imputados. Alegou não conhecer as vítimas e que, na data dos fatos, estava
em sua residência. Possui suas tatuagens há quatro anos.
Por outro lado, o réu Breno, interrogado em juízo
(fls. 186/187 mídia SAJ), também negou a prática delitiva, afirmando que
trabalha como pintor e motoboy e nunca teve passagens criminais. Alegou

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acreditar que a vítima o confundiu com outra pessoa, sendo que nunca a viu.
Afirmou que, na data dos fatos, estava em sua residência. Conhece o corréu
Luis Fernando de vista, porque já jogaram bola juntos. Tem uma tatuagem de
Jesus em sua mão direita e um cogumelo em sua perna direita. Fez as
tatuagens há três anos.
Ocorre que a versão dos réus, além de não amparada
por qualquer elemento probatório, foi desmentida pela prova colhida na fase
judicial, produzida sob o manto do contraditório e da ampla defesa.
Com efeito, vítima C.P.C., ouvida em juízo (fls.
186/187 mídia SAJ), asseverou que, na data dos fatos, estava na cozinha de
sua residência e, quando se dirigiu para a sala, deparou-se com três homens
em pé, ao lado de seu marido e sua filha de nove anos, que estavam sentados
no sofá. Um deles estava armado e apontava a arma para seu marido,
perguntando onde estava o dinheiro e o veículo branco. Eles perguntaram de
quem era a caminhonete que estava estacionada na garagem, respondendo
que pertencia a seu genro que estava dormindo no quarto. Um deles se dirigiu
ao local e deu um chute na porta, arrombando-a. Deste cômodo, eles
subtraíram R$2.500,00, um aparelho celular de seu genro, joias de sua filha e
as chaves da caminhonete. Em seguida, entraram em seu quarto e
vasculharam tudo, subtraindo mais três celulares e uma televisão. Asseverou
que uma carteira com documentos e a caminhonete foram recuperados. Os
assaltantes estavam com o capuz de suas blusas, mas com o rosto à mostra.
Não soube precisar exatamente quantas pessoas ingressaram em sua
residência, pois estava muito nervosa e continua em pânico pelo ocorrido. Os
roubadores ordenaram que todos entrassem em um dos quartos e ouviu darem

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partida na caminhonete. O roubo durou vinte minutos. Dias depois, foi
chamada à delegacia de polícia e reconheceu sem sombra de dúvidas o réu
Breno como um dos roubadores, reconhecendo, inclusive, a blusa da marca
GAP de cor azul que ele usou durante o roubo. Asseverou que ele possuía,
inclusive, uma tatuagem de palhaço na perna. Ainda na delegacia de polícia,
teve dúvidas quanto ao reconhecimento de Luis Fernando, que seria o rapaz
que empunhava a arma de fogo. Aduziu que ele possuía compleição magra.
Em juízo, não teve condições de reconhecer os réus, pois eles estão muito
diferentes de quando foram apresentados perante a autoridade policial.
Por sua vez, a vítima T.R.O., ouvida em juízo (fls.
186/187 mídia SAJ), confirmou que, na data dos fatos, encontrava-se em
sua residência, dormindo, juntamente com seu namorado G.S.B, quando
foram acordados pelo som da porta do quarto sendo arrombada por dois
homens extremamente agressivos, os quais gritavam “Perdeu. Perdeu. Mão
na cabeça.”. Um deles portava uma arma de fogo e foi em direção ao seu
namorado, exigindo a entrega de dinheiro e seu celular. Em seguida,
começaram a vasculhar o cômodo e encontraram R$2.500,00 em dinheiro,
que subtraíram, juntamente com o celular de seu namorado. Então,
ordenaram que saíssem do quarto e foram para a sala, onde estavam sua mãe,
seu pai e sua irmã de nove anos. Não viu se havia mais assaltantes, pois
foram obrigados a deitar no chão e cobrir os rostos com travesseiros. Ainda
na sala, enquanto deitada no chão, pode ver que um dos assaltantes tinha uma
tatuagem de um palhaço na perna. Um deles era alto, de rosto bem gordinho e
teria essa tatuagem. O outro, era moreno e bem magrinho. Seu namorado não
conseguiu visualizar nenhum deles, pois ficou o tempo inteiro olhando para o
sofá, mas seu pai teve contato com ambos. Na delegacia de polícia,

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reconheceu sem sombra de dúvidas o réu Breno como um dos roubadores.
Afirmou acreditar que era ele que tinha a tatuagem na perna, mas não se
recorda se a tatuagem era colorida ou se ele possuía tatuagens na mão. Em
juízo, novamente reconheceu Breno sem sombra de dúvidas, como um de
seus roubadores, asseverando, inclusive, que foi ele quem ficou consigo em
seu quarto, revirando seus pertences, bem como que as características físicas
coincidem, como seu rosto mais gordinho, por ser mais gordinho, pela altura
e pela tatuagem na perna. Teve dúvidas quanto ao réu Luis Fernando,
esclarecendo que sua altura e cor coincidem com a de seu roubador. A
tatuagem que lhe foi apresentada era um cogumelo verde.
A vítima G.S.B., ouvida em juízo (mídia SAJ),
aduziu que, na data dos fatos, foi para a casa de sua namorada, guardou sua
caminhonete na garagem e foram ambos dormir. Foram surpreendidos pela
porta do quarto sendo estourada. Não se recordou ao certo, mas acredita que
eram três homens e não olhou para o rosto deles, pois temia por sua vida. Um
deles estava armado. Também não soube informar se eles estavam com os
rostos cobertos, mas acredita que não. Levaram sua caminhonete, seu celular,
sua aliança. Estavam na residência sua namorada, sua sogra, seu sogro e sua
cunhada de nove anos. Todos foram colocados em um quarto antes dos
roubadores fugirem. O roubo durou vinte minutos. Em juízo, não teve
condições de reconhecer o réu Luis Fernando, pois não olhou para seu rosto
no dia dos fatos. Soube que dois deles foram presos.
Por fim, a vítima E.R., ouvida perante a autoridade
policial (fl. 06), asseverou que: “Na noite dos fatos o declarante estava em
frente a sua casa esperando a entrega de uma pizza e lá chegaram três

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indivíduos, que estavam de bicicleta. Um deles portava uma pistola e
apontou ao declarante, mandando que entrasse em casa. Sua filha de 9 anos
começou a chorar e ele apontou a arma para ela, mandando-a calar a boca.
O declarante entrou em sua casa, rendido pelos indivíduos, os quais
começaram a revirar a casa e subtrair vários pertences, recolhendo joias, R$
2.500,00 em espécie, TV, quatro celulares, carteira do declarante, telefone
residencial e pediram a chave da camionete. Eles carregaram todos os
objetos na camionete Toyota Hillux que estava na garagem em seguida,
após mais ameaças com a arma, mandaram que entrassem num quarto,
falando que era para saírem após dez minutos. O declarante ouviu eles
darem partida no veículo e empreender fuga. O declarante saiu do quarto e
notou que eles tinham abandonado duas das bicicletas que utilizavam. Hoje
o declarante foi chamado nesta delegacia e os investigadores exibiram
fotografias de vários indivíduos, sendo que reconheceu sem sombras de
dúvidas as de Breno Gasparini Nicomedio e de Luis Fernando de Souza
Grecov como dois dos autores. Relata que Luis Fernando é o indivíduo que
estava armado. Nunca tinha visto nenhuma dessas pessoas. Não sabe qual
dos indivíduos saiu dirigindo seu veículo, o qual tinha seguro e até agora
não foi localizado.”
Frise-se que, em crime deste jaez, a palavra das
vítimas reveste-se de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas, por
não conhecerem os autores da subtração e terem sofrido a ação delituosa,
buscam tão somente descrever os fatos e apontar os seus verdadeiros
protagonistas, não tendo interesse em acusar falsamente inocentes.
Neste sentido, o entendimento dos nossos tribunais:

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“Tratando-se de crime de roubo, não se exige, para a prova
material do delito, a apreensão da res furtiva. No crime de roubo, a
palavra da vítima é de suma importância e deve ser levada em
consideração, mormente quando encontra ressonância na prova
carreada ao processo” (TJSP, Apelação 10290150014-16.2001).
“Cumpre ressaltar que, nos crimes contra o patrimônio,
geralmente praticados na clandestinidade, tal como ocorrido nesta
hipótese, a palavra da vítima assume especial relevância,
notadamente quando narra com riqueza de detalhes como ocorreu
o delito, tudo de forma bastante coerente, coesa e sem
contradições, máxime quando corroborado pelos demais elementos
probatórios, quais sejam o reconhecimento feito pela vítima...”
(Superior Tribunal de Justiça AgRg no AREsp 865331/MG
Agravo Regimental em Recurso Especial Relator Ministro Ribeiro
Dantas Quinta Turma data do julgamento 09/03/2017).
Como se vê, portanto, o conjunto probatório é
robusto no sentido de demonstrar que os réus praticaram os delitos de roubo,
mormente pelos relatos das vítimas, pelos reconhecimentos fotográficos
durante a fase inquisitorial perante a autoridade policial e pelos
reconhecimentos positivos efetuados em juízo, afastando-se, por conseguinte,
as teses defensivas de absolvição por insuficiência probatória.
Outrossim, os reconhecimentos efetuados tanto em
sede policial quanto em juízo não estão eivados de qualquer mácula, estando
em plena conformidade com o disposto no artigo 226 do Código de Processo
Penal:

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14/25
“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o
reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será
convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será
colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer
semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-
la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada
para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não
diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade
providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto
pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para
proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não
terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de
julgamento”.
De acordo com o inciso II do referido dispositivo
legal, o acusado será colocado, quando possível, ao lado de outras pessoas
semelhantes para a realização de seu reconhecimento. Assim, tem-se uma

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15/25
recomendação para realização do procedimento, e não uma obrigatoriedade,
de forma que sua inobservância não resulta nulidade. Ademais, toda a prova
acusatória produzida na fase administrativa foi reproduzida na fase judicial,
sob o crivo do contraditório, o que afasta a incidência de qualquer nulidade.
Nesse sentido já decidiu esta Colenda 9a Câmara de
Direito Criminal, em caso análogo:
“APELAÇÃO CRIMINAL. Latrocínio. Sentença condenatória.
Objetiva a defesa, em preliminar, a nulidade do reconhecimento
pessoal. No mérito requer a absolvição pela fragilidade probatória.
Preliminar rejeitada. Ausência de nulidade. O art. 226 do CPP
apresenta mera recomendação. Reconhecimento do Réu pelas
vítimas na fase judicial. Mérito. Condenação de rigor. Réu
reconhecido por testemunhas como um dos coautores. Delação da
adolescente acerca da sua participação no delito. Participação de
menor importância não evidenciada. Réu que participou
ativamente do roubo, bem como não impediu que a vítima fosse
alvejada Dosimetria comporta reparo apenas no tocante à pena de
multa, a qual deve guardar proporção com a pena carcerária.
Majoração da pena base bem fundamentada. Regime inicial
fechado decorre da hediondez do delito e do quantum da pena.
Preliminar rejeitada. Recurso provido em parte” (Apelação
Criminal
no 0000982-87.2013.8.26.0477,
Rel.
Des.
Carlos
Monnerat, j. em 9/11/2017) - grifei.
Na mesma esteia:
"Nos delitos de furto e roubo, manifesta é a relevância probatória
da palavra da vítima, especialmente quando descreve com firmeza

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a cena criminosa e reconhece o agente com igual certeza. Tais
delitos, via de regra, são cometidos à revelia de terceiros, que
poderiam testemunhá-los.” (Revista dos Tribunais, vol.606, p.357,
rel. Costa Manso, destaquei).
"A palavra da vítima, quando se trata de demonstrar a ocorrência
de subtração e do reconhecimento da autoria em um roubo, é de
suma valia. Ela é a pessoa que possui contato direto com o
roubador ou com os roubadores” (JTACrSP, vol.100, p.250, rel.
Almeida Braga, destaquei).
Outrossim, apesar de as vítimas não terem
reconhecido o réu Luis Fernando em juízo com certeza absoluta, os
elementos probatórios existentes nos autos não deixam qualquer dúvida
quanto à sua participação no roubo, mormente em virtude do reconhecimento
positivo realizado em solo policial, ocasião em que as vítimas E.R e T.R.O
reconheceram sem sombra de dúvidas o réus, tanto fotograficamente (autos
de reconhecimento fotográfico e de pessoa de fls. 07 e 10) quanto
pessoalmente (autos de reconhecimento de pessoa de fls. 48, 49 e 50), como
pessoalmente (autos de reconhecimento de pessoa de fls. 15, 16 e 18).
A prova, portanto, mostra-se parte direta e parte
indiciária, a indicar a efetiva autoria criminosa por parte do réu na
consecução do roubo, sem cabal justificativa.
Destarte, a responsabilização criminal do apelante se
impõe, em face da multiplicidade, concatenação e impregnação de elementos
positivos de credibilidade, para estabelecimento da certeza moral necessária à
condenação, constituindo aquilo a que chamou Maria Thereza de Assis de

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Moura de “anéis de uma mesma cadeia” em direção, harmonicamente, aos
mesmos fatos (cf. “A Prova por Indícios no Processo Penal, RT, 1994, pág.
102).
Por outro lado, é mister asseverar que o crime
ocorreu em sua forma consumada. Com efeito, os réus empregaram
violência e grave ameaça, desapossaram os bens de uma das e mantiveram
suas posses, consumando-se o delito, independentemente de do veículo ter
sido recuperado posteriormente, eis que somente mediante diligências
policiais. Outrossim, os demais pertences jamais foram localizados.
Neste sentido, enuncia a Súmula 582 do Superior
Tribunal de Justiça: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse
do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por
breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação
da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou
desvigiada”.
A causa de aumento de pena pelo concurso de
agentes também restou caracterizada. Com efeito, as vítimas afirmaram de
maneira segura e coesa que os réus estavam acompanhados no momento em
que foram abordadas, anuindo, assim, um na conduta do outro, devendo
configurar a mencionada causa de aumento de pena. Cumpre ressaltar que o
evento criminoso não pode ser divisível, mesmo tendo cada um dos agentes
praticado uma atividade objetivando um resultado comum. Todos respondem
solidariamente pelo dolo.
Outrossim, também incide a causa de aumento de

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pena pela restrição de liberdade. Com efeito, os réus abordaram as vítimas
dentro de sua residência e lá permaneceram por cerca de vinte minutos,
exigindo, ainda, que elas permanecessem trancadas em um dos cômodos,
restringindo suas liberdades, configurando-se, pois, referida majorante.
Insta salientar que, para efeito de configuração da
majorante do roubo, não se exige que a privação da liberdade se dê por lapso
demasiadamente prolongado, mesmo porque, em tal hipótese, na qual a
vítima permanece detida por tempo considerável, a privação de sua liberdade
acarretaria na configuração dos delitos de sequestro ou de cárcere privado,
previstos no artigo 148 do Código Penal.
Cumpre ressaltar, ainda, que os agentes poderiam
ter realizado o roubo sem privar as vítimas necessariamente de sua liberdade,
bem como que a privação se deu por tempo juridicamente relevante, o que
faz incidir a causa de aumento de pena em comento.
Nesse sentido:
“Segundo as vítimas, a restrição da liberdade durou de 20
minutos a meia hora, isto é, tempo juridicamente relevante para a
configuração da majorante em questão. Em suma, os agentes
seguraram as vítimas por tempo superior ao necessário e valendo-
se de forma anormal para garantir a subtração planejada, o que
permite o reconhecimento da causa de aumento relativa à restrição
da liberdade das vítimas.” (Apelação 0000350-67.2015.8.26.0420,
Rel. Sérgio Ribas, 5a Câmara de Direito Criminal, DJe 23/06/2017).
Outrossim, considerando-se que houve a subtração

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de dois patrimônios distintos, mediante a prática de uma só ação, afigura-se o
concurso formal próprio heterogêneo de delitos, nos termos do artigo 70,
primeira parte, do Código Penal:
“Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação
ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a
mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.”
Ressalta-se, por oportuno, que o conjunto probatório
coligido aos autos permite se concluir com certeza absoluta que os réus
tinham consciência de que amealhavam patrimônios pertencentes a vítimas
distintas, mormente porque subtraíram seus celulares, notoriamente
conhecidos por serem bens pessoais, bem como dinheiro, joias, televisores e
um veículo.
E este é o entendimento desta Corte:
“Roubo qualificado pelo emprego de arma e concurso de agentes -
Conjunto probatório seguro e harmônico
Condenação -
Conformismo do sentenciado. Corrupção de menores - Bem
jurídico tutelado por norma penal incriminadora que abrange a
integralidade do processo de formação moral da criança e do
adolescente, buscando impedir tanto o seu ingresso como a sua
permanência na seara infracional - Crime formal - Condenação
que se impõe. Penas - Critérios dosimétricos alterados -
Reconhecimento do concurso formal próprio entre as subtrações
de rigor Patrimônios distintos atingidos. Regime prisional fechado
Subsistência.” (Apelação Criminal no 0010877-91.2016.8.26.0566,
9a Câmara, rel. Mauricio Valala, j. 12/09/2019) grifei

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Diante deste contexto, a condenação dos apelantes
como incursos no artigo 157, parágrafo 2o, incisos I, II e V, por duas vezes,
em concurso formal, na forma do artigo 70, ambos do Código era mesmo de
rigor, não sendo caso de absolvição por insuficiência probatória, passando-se
à análise das penas impostas.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante acertadamente fixou as penas-base de cada roubo acima do
mínimo legal, nos patamares de 1/3 (um terço), em virtude das circunstâncias
desfavoráveis aos réus, conforme bem fundamentou: “Atenta aos ditames do
art. 59 do Código Penal e, respeitado o critério trifásico para aplicação da
pena, observo que o acusado ostenta personalidade agressiva, ameaçando
crianças durante a ação criminosa com arma de fogo, em face de diversas
vítimas, no interior da residência destas, local que deveria ser de proteção
da família. Assim, aumento a pena de 1/3, perfazendo o total de 05(cinco)
anos e 04(quatro) meses de reclusão e 13(treze) dias- multa, no mínimo
legal.”
Na segunda fase da dosimetria das penas, em
relação ao réu Luis Fernando, não incidiram circunstâncias atenuantes. Em
relação ao réu Breno, incidiu a circunstância atenuante da menoridade
relativa, contudo, a juíza monocrática deixou de diminuir a reprimenda sob a
justificativa de não mingua-la aquém do mínimo legal. Não obstante, a r.
sentença merece reparo neste ponto específico, tendo em vista que ambos os
réus contavam, à época dos fatos, com 20 de idade (FAs de fls. de 66/97 e
98/99 e certidões de objeto e pé de fls. 108 e 109 ) e suas penas-base foram
impostas acima do mínimo legal. Desta feita, diminuem-se as reprimendas

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impostas aos réus, no patamar de 1/6 (um sexto), passando a dosá-las em 04
(quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de
10 (dez) dias-multa para cada roubo. Em relação a ambos os réus, em que
pese uma das vítimas contar com apenas nove anos de idade, o fato não foi
descrito na exordial e não houve apresentação de aditamento à denúncia, o
que impediu a incidência agravante da prevista no artigo 61, inciso II, alínea
“h”, do Código Penal. Assim, não incidiram circunstâncias agravantes.
Na terceira fase da dosimetria da pena, diante da
incidência das causas de aumento de pena relativas ao emprego de arma de
fogo, ao concurso de agentes e à restrição de liberdade das vítimas, a juíza a
quo, em novo acerto e sob criteriosa fundamentação já detalhada na primeira
fase da dosimetria, exasperou as reprimendas em 5/12 (cinco doze avos).
Assim, as reprimendas dos réus passam a atingir o patamar de 06 (seis) anos,
03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 14 (catorze)
dias-multa.
De fato, consoante jurisprudência assente nesta
Corte:
“o índice de aumento, respeitado o intervalo de 1/3 (um terço) à
1/2 (metade), deve levar em consideração o número das
qualificadoras, além das peculiaridades do caso concreto que
possam demonstrar maior gravidade da conduta praticada. Deve-
se aplicar a fração de 1/3 (um terço) quando houver apenas 01
(uma) qualificadora; 3/8 (três oitavos) quando forem 02 (duas);
5/12 (cinco doze avos) se 03 (três); 11/24 (onze vinte e quatro avos)
se 04 (quatro) e o máximo, de 1⁄2 (metade), fica reservado aos casos
em que todas as 05 (cinco) qualificadoras estiverem presentes”

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(Apelação no 0032316-96.2012.8.26.0050, Rel. Des. J. Martins, j.
20/06/2013).
“(...) Nesta Câmara, adota-se a seguinte escala de aumento:
Número de qualificadoras
Coeficiente de aumento
01 (uma)
1/3 (8/24)
02 (duas)
3/8 (9/24)
03 (três)
5/12 (10/24)
04 (quatro)
11/24
05 (cinco)
1⁄2 (12/24)
Na espécie, afigura-se mais apropriada a elevação de 3/8 (três
oitavos. Portanto, as penas cristalizam em 05 (cinco) anos e 06
(seis) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa." (Apelação no
1.111.359/5, 7a Câmara do TACRIM-SP - Rel. Correa de Moraes,
destaquei).
No mesmo sentido, já decidiu o Egrégio Supremo
Tribunal Federal:
"No que diz respeito ao concurso de causas de aumento de pena,
variando a fixação deste de 1/3 a metade, e havendo duas causas
concorrentes, há, sem dúvida, maior grau de reprovabilidade da
conduta do agente, razão por que é mais correta a corrente
doutrinária que sustenta que, nesse caso, ambas devem ser
consideradas para a fixação do aumento além do limite mínimo.”
(Habeas Corpus no 70.900-1 - SP, rel. Min. Moreira Alves,
destaquei).
“O aumento acima de 1/3 sobre a pena-base em virtude da

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concorrência de duas qualificadoras (concurso de duas ou mais
pessoas e uso de arma de fogo) não se revela injustificado,
conforme precedente de ambas as Turmas desta Corte.” (STF, HC
no 76. 405-1-SP, 1a Turma, Rel. Min. Moreira Alves).
Não incidiram causas de diminuição de pena.
Por fim, diante do concurso formal próprio de
delitos, a juíza monocrática aplicou a pena de um dos roubos, acrescida da
fração de 1/2 (metade), em razão da quantidade de vítima, qual seja cinco
crimes de roubo, razão pela qual as reprimendas impostas ao réus passam a
atingir o patamar de 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 09 (nove) dias de
reclusão e pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa.
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as diretrizes
previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, e os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, no caso em apreço, pois as frações de exasperação
utilizadas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena se
mostraram adequadas.
Cabível a manutenção do regime fechado, tendo em
vista os fins punitivo e dissuasório das penas (artigo 59 do Código Penal).
Ademais, os extratos de pena previstos no artigo 33, § 2°, do referido

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diploma legal, não são aplicáveis com rigidez pétrea, tomando em conta
apenas o binômio formado pelo quantum de pena e pela primariedade dos
réus, novamente por conta dos princípios da individualização das penas e da
isonomia, comprometendo-se uma resposta punitiva estatal adequada ao caso
analisado.
Impende anotar, ainda, que isso não impede que
eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387, parágrafo
2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de Execução Penal,
na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de detração da pena e de
eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela Lei
no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código de
Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de conhecimento,
deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de Execução Penal (Lei no
7.210/84), bem como com legislação extravagante. Nesse diapasão, o artigo
112 da LEP determina que o condenado deve ostentar bom comportamento
carcerário, requisito essencial para a concessão de progressão de regime
prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração efetiva dos
requisitos supramencionados é encargo probatório dos apelantes, de tal modo
que, não preenchidos os pressupostos legais, não há como fixar-se regime
inicial mais benéfico para o cumprimento da pena.
Ante o exposto, pelo meu voto, REJEITO A

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PRELIMINAR ARGUIDA E DOU PARCIAL PROVIMENTO aos
recursos defensivos dos apelantes Breno Gasparini Nicomedio e Luis
Fernando de Souza Grecov, a fim de atenuar o quantum das reprimendas
que lhe foram impostas, mitigando-as para o patamar de 09 (nove) anos, 05
(cinco) meses e 09 (nove) dias de reclusão e pagamento de 21 (vinte e um)
dias-multa, declarando-os incursos nos crimes configurados no art. 157,
parágrafo 2o, incisos I, II e V, por duas vezes, em concurso formal, na forma
do artigo 70, ambos do Código Penal, mantendo-se, no mais, a r. sentença, tal
como lançada.
Diante da modificação do julgado, comuniquem-se
ao Juízo do Conhecimento e ao Juízo das Execuções, para as providências
cabíveis, nos termos da Resolução 113/2010 do C.N.J..
FÁTIMA GOMES
Relatora