Tribunal: TJSP
Processo: 1003650-78.2017.8.26.0572
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO – INADIMPLEMENTO DO PREÇO - PROCEDÊNCIA PARCIAL – INCONFORMISMO DA AUTORA – ACOLHIMENTO EM PARTE – Configurado o inadimplemento do réu adquirente, impõe-se a rescisão por sua culpa, com retomada do imóvel pela vendedora e restituição dos valores pagos, com retenção – Abusividade da retenção

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO – INADIMPLEMENTO DO PREÇO - PROCEDÊNCIA PARCIAL – INCONFORMISMO DA AUTORA – ACOLHIMENTO EM PARTE – Configurado o inadimplemento do réu adquirente, impõe-se a rescisão por sua culpa, com retomada do imóvel pela vendedora e restituição dos valores pagos, com retenção – Abusividade da retenção de arras e outras despesas previstas em contrato, que se mostram excessivas, admitindo-se, porém seja majorado o percentual fixado em sentença - Caso concreto que demonstra ser razoável a retenção fixada de 20% a título de indenização pelas despesas geradas, segundo precedentes desta C. Câmara – Juros de mora sobre o percentual de restituição – Modificação do termo inicial - Encargo que deve ser computado a partir do trânsito em julgado – Tese firmada pelo STJ (Tema 1002) - Ocupação gratuita do imóvel – Cabimento - O não pagamento de parte do preço dá direito ao vendedor à indenização mensal pela fruição – Taxa mensal deve ser fixada em 0,5% do valor atualizado do contrato desde o início da posse até a efetiva devolução do imóvel – Benfeitorias – Indenização devida pela vendedora diante da retomada da posse do imóvel, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito – Comprovada a existência de benfeitorias no lote pelo laudo pericial, que constatou a legalidade da construção e a possibilidade de regularização junto à Municipalidade – Ausência de aprovação do órgão público já considerada no valor apurado pelo perito – DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367605
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003650-78.2017.8.26.0572, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é apelante
LOTEAMENTO SAO JOAQUIM DA BARRA I SPE LTDA, é apelado FERNANDO
JOSÉ FACIROLLI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores THEODURETO
CAMARGO (Presidente sem voto), CLARA MARIA ARAÚJO XAVIER E SALLES
ROSSI.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
ALEXANDRE COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003650-78.2017.8.26.0572 -Voto no 14874/asc
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Apelação no 1003650-78.2017.8.26.0572
Apelante: LOTEAMENTO SÃO JOAQUIM DA BARRA I
Apelado: FERNANDO JOSÉ FACIROLLI
VOTO no 14874/asc
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA –
RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM REINTEGRAÇÃO DE
POSSE
E
INDENIZAÇÃO
INADIMPLEMENTO
DO
PREÇO - PROCEDÊNCIA PARCIAL INCONFORMISMO
DA AUTORA ACOLHIMENTO EM PARTE Configurado
o inadimplemento do réu adquirente, impõe-se a rescisão por
sua culpa, com retomada do imóvel pela vendedora e
restituição dos valores pagos, com retenção Abusividade da
retenção de arras e outras despesas previstas em contrato, que
se mostram excessivas, admitindo-se, porém seja majorado o
percentual fixado em sentença - Caso concreto que demonstra
ser razoável a retenção fixada de 20% a título de indenização
pelas despesas geradas, segundo precedentes desta C. Câmara
Juros de mora sobre o percentual de restituição Modificação
do termo inicial - Encargo que deve ser computado a partir do
trânsito em julgado Tese firmada pelo STJ (Tema 1002) -
Ocupação gratuita do imóvel Cabimento - O não pagamento
de parte do preço dá direito ao vendedor à indenização mensal
pela fruição Taxa mensal deve ser fixada em 0,5% do valor
atualizado do contrato desde o início da posse até a efetiva
devolução do imóvel Benfeitorias Indenização devida pela
vendedora diante da retomada da posse do imóvel, a fim de se
evitar o enriquecimento ilícito Comprovada a existência de
benfeitorias no lote pelo laudo pericial, que constatou a
legalidade da construção e a possibilidade de regularização
junto à Municipalidade Ausência de aprovação do órgão
público já considerada no valor apurado pelo perito DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Trata-se de apelação interposta contra a respeitável sentença de
fls. 306/309, cujo relatório ora se adota, que julgou procedente em parte a ação de rescisão
contratual com reintegração de posse proposta por LOTEAMENTO SÃO JOAQUIM DA
BARRA I em face de FERNANDO JOSÉ FACIROLLI para decretar a rescisão do contrato
firmado pelas partes, determinando a devolução do imóvel, no prazo de quinze dias, sob pena
de reintegração compulsória, bem como a restituição das quantias pagas pelo réu, com retenção
de 2% sobre o valor atualizado do débito e mais 10% sobre o valor pago, além dos débitos de
IPTU, tarifas de água, energia e esgoto. Condenou-se, ainda, a autora a pagar indenização ao
réu pelas benfeitorias úteis, avaliadas em R$75.580,77. Em razão da sucumbência recíproca, as
partes foram condenadas ao pagamento das custas e despesas processuais em proporções
iguais, bem como honorários advocatícios recíprocos, fixados em 10% sobre o proveito
econômico obtido, observada a gratuidade de justiça, se o caso.

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Apela a autora pela reforma parcial da r. sentença e alega, em
síntese: i) impossibilidade de restituição dos valores pagos pelo imóvel, diante da
inadimplência prolongada do comprador, que usufruiu do bem sem pagar a contraprestação; ii)
devida a retenção das arras, conforme artigos 418 e 419 do CC; iii) subsidiariamente seja
majorado o percentual de retenção para 30% dos valores pagos; iv) incidência dos juros de
mora sobre o valor de restituição deve ser contado do trânsito em julgado; v) validade da
previsão contratual de multa no importe de 10% sobre o valor do contrato, aplicando-se as
regras do art. 32-A, II da Lei 6.766/79 com alteração dada pela Lei 13.786/18; vi) cabível
indenização pela fruição do imóvel, que deve ser fixada em 1% sobre o valor do contrato a
contar da data da imissão na posse; vii) perda da acessão realizada no imóvel, com base no art.
1.255, CC, pois edificada em terreno alheio sem a contraprestação do preço, o que comprova a
má-fé do comprador inadimplente; viii) irregularidade das benfeitorias/acessões; ix)
subsidiariamente, seja descontado da indenização pelas benfeitorias o valor de R$8.000,00
referente às despesas com a regularização técnica necessária (fls. 278), além do IPTU.
Foram apresentadas contrarrazões.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Atendidos os requisitos de admissibilidade, o recurso é
recebido no duplo efeito, nos termos do artigo 1.012, caput do CPC.
Trata-se de ação de resolução de compromisso de venda e
compra, cumulada com reintegração de posse, fundamentada no inadimplemento do contrato
por parte do adquirente.
Segundo consta, as partes firmaram cessão de compromisso de
compra e venda de lote de terreno, na data de 17/01/2013. Alega a autora que o réu se tornou
inadimplente desde 15/04/2015, tendo sido providencia notificação extrajudicial em
19/04/2017.
Diante da incontroversa inadimplência, a r. sentença rescindiu

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o contrato e determinou a reintegração de posse da autora, com restituição parcial das quantias
pagas e indenização das benfeitorias, na forma mais acima especificada.
O inconformismo é exclusivo da autora e merece parcial
provimento.
Com efeito, a inadimplência constitui violação contratual, que
permite a rescisão do compromisso de compra e venda da unidade em questão, com
reintegração da autora na posse do imóvel, sendo devida a restituição das quantias pagas com
retenção. A retomada do imóvel, ainda que decorrente do desfazimento do negócio por culpa
do comprador inadimplente, impõe a restituição das quantias pagas, sob pena de
enriquecimento ilícito da vendedora.
Sobre o valor de restituição do preço do imóvel até então
quitado pelos réus, inadmissível a pretensão da autora apelante em cumular a retenção da multa
de 10% sobre o valor do contrato mais arras e despesas previstas nas cláusulas contratuais
respectivas, que se mostram abusivas, visto que a aplicação destes percentuais constitui
flagrante vantagem excessiva à vendedora e desproporcionalidade quanto à finalidade da
cláusula penal moratória.

Sobre as arras, importa anotar que o contrato foi firmado com
cláusula de irretratabilidade e o valor da entrada foi dado como sinal e princípio de pagamento
do preço do imóvel para garantia do negócio, caracterizando-se, portanto, as arras como
confirmatórias
A despeito do recente entendimento do Superior Tribunal de
Justiça acerca da possibilidade de retenção das arras confirmatórias para servir como cláusula
penal, no sentido de que “a função indenizatória das arras existe não apenas quando há o
arrependimento lícito do negócio, mas principalmente quando ocorre a inexecução do
contrato”, certo é que se entende como inadmissível a cumulação da retenção das arras com a
cláusula penal compensatória (violação ao princípio do non bis in idem), na medida em que
ambas se prestam como prefixação dos prejuízos decorrentes da inexecução do contrato1. Logo,
inaplicáveis os artigos 418 e 419 do CC.
1 REsp no 1.617.652 DF, rel. Min. Nancy Andrighi, de 26/09/2017

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Por outro lado, admissível a majoração do percentual
fixado em sentença para remunerar as despesas geradas com o contrato, determinando-se
que o importe seja delimitado de 20% dos valores pagos, o qual se mostra mais adequado
e suficiente para o equilíbrio da relação negocial, diante do inadimplemento do réu,
conforme entendimento que vem sendo praticado na jurisprudência, inclusive nesta C.
Câmara2.
E não é demais observar a inaplicabilidade, na hipótese dos
autos, da Lei 13.786/2018, vigente a partir de 27/12/2018, que alterou à Lei 6.799/79, acerca
das regras sobre resolução do contrato por inadimplemento do adquirente, na medida em que os
novos dispositivos não devem atingir os contratos firmados antes de sua vigência.
Mesmo porque, os dispositivos alterados pela nova lei exigem
adequações à redação das cláusulas contratuais, especialmente sobre a efetivação das
consequências do desfazimento do contrato, que deve contar com anuência prévia e específica
do adquirente a esse respeito.
Tendo sido o contrato firmado antes do advento dessa lei, os
requisitos por ela impostos não foram observados pela incorporadora e, portanto, não é possível
sua aplicação imediata aos casos negociados antes da sua vigência.
Quanto aos juros de mora incidentes sobre o valor da
restituição do preço pago, bem é de se ver que tal encargo deve ser computado desde o trânsito
em julgado, respeitado o entendimento do MM. Juízo sentenciante. Cumpre observar que o
entendimento foi objeto de afetação de recurso especial repetitivo, tendo sido definida a
seguinte tese pelo C. STJ, com natureza vinculante (Tema 1002)3
Com razão a autora também no que diz respeito à indenização
pelo período de posse do imóvel.
A ocupação do bem sem a quitação da contraprestação devida
2 Apelação no 4007118-48.2013.8.26.0019, relator Des. Silvério da Silva, j. 09/05/2017; Apelação no
0000665-11.2013.8.26.0115, relator Des. Salles Rossi, j. 26/04/2017.
3 Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada
a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os
juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão (STJ, REsp 1740911/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro,
julgado em 14/08/2019) .

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justifica indenização mensal pelo uso do imóvel até a efetiva reintegração na posse em favor da
vendedora.
Para indenizar a ocupação gratuita em casos de inadimplência
do comprador, esta C. Câmara4 tem adotado a taxa mensal de 0,5% do valor atualizado do
contrato, que se mostra adequado e proporcional ao presente caso. Tal quantia deve ser
corrigida monetariamente pela tabela prática do TJSP desde o vencimento de cada parcela mais
juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
O valor pretendido pela autora constitui percentual mensal
excessivo e em dissonância com o que vem sendo fixado pela jurisprudência, especialmente
porque se trata de fruição de mero terreno de lote, razão pela qual não se justifica percentual
elevado para indenização pela fruição.
E certa é a sua incidência por todo o período da ocupação do
imóvel, e não apenas pelo período da inadimplência, sob pena de enriquecimento ilícito dos
compradores inadimplentes, tendo em vista que foi determinada a restituição dos valores pagos
pelo preço do imóvel, com correção monetária e juros legais.
Se de um lado o comprador faz jus à restituição dos valores
pagos, de outro a ocupação do imóvel deve ser indenizada também no período anterior à mora,
pois os valores até então quitados deverão ser restituídos com seus respectivos encargos. Nesse
sentido é a jurisprudência desta Corte e do C.STJ:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Rescisão contratual com pedido
de reintegração de posse Cerceamento de defesa não configurado Petição
inicial apta Legitimidade e interesse para a ação Inadimplemento do
comprador
Retenção de parte dos valores pagos
Possibilidade

Prefixação das perdas e danos Superior Tribunal de Justiça que reconhece
possível a retenção em percentual entre 10% e 25% do valor pago

Legalidade da retenção de 20% do valor Obrigação de restituição de 80% ao
comprador Súmulas no 1,02 e 3 do Tribunal de Justiça de São Paulo
Súmula no 543 do Superior Tribunal de Justiça Tarifa de ocupação devida a
partir da imissão da posse até a desocupação efetiva Despesas com impostos
e taxas devidas desde a imissão de posse até efetiva desocupação [...]. (TJSP;
Apelação Cível 1009941-93.2017.8.26.0152; Relator (a): Sá Moreira de
Oliveira; Órgão Julgador: 33a Câmara de Direito Privado; Foro de Cotia - 2a
Vara Cível; Data do Julgamento: 02/03/2020; Data de Registro: 03/03/2020).
4 Ap. no 1007247-94.2014.8.26.0011, rel. Des. Silvério da Silva, j. 20/10/2017; Ap. no
1000312-79.2016.8.26.0007, re. Des. Alexandre Coelho, j.

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AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO
DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. PAGAMENTO DE ALUGUEL PELO USO
DO IMÓVEL. OBRIGAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO DE
OCUPAÇÃO. CONSECTÁRIO LÓGICO DO RETORNO AO ESTADO
ANTERIOR. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Decretada a resolução do
contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas
pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento
de indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem, desde a data
em que a posse lhe foi transferida. Precedentes. 2. A pretensão de que apenas
fosse indenizada a posse do imóvel a partir do momento em que o comprador
se tornou inadimplente ensejaria enriquecimento ilícito do ocupante, uma vez
que as prestações pagas serão devolvidas como efeito da própria rescisão. 3.
Agravo interno provido para negar provimento ao recurso especial. (AgInt no
REsp 1216477/RS, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TRF 5a REGIÃO), Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe
07/06/2018)
Assim, a sentença deve ser modificada para que seja observado
o valor da taxa de fruição de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, a ser paga desde o
início da posse até a efetiva desocupação do imóvel, com correção monetária pela tabela prática
do TJSP desde o vencimento de cada parcela, mais juros de mora de 1% ao mês desde a
citação.
A respeito das benfeitorias, não há o que se modificar a
sentença, porquanto a reparação decorre da retomado do imóvel, pois a empresa receberá o lote
do terreno com a construção nele efetivada, que deve ser indenizada, sob pena de
enriquecimento ilícito.
Não há que se falar em perda da acessão em benefício da
autora, com base no art. 1.255 do CC, na medida em que o réu tinha direitos sobre a posse do
imóvel decorrentes do compromisso de compra e venda firmado pelas partes e, ainda que
estivesse inadimplente em relação às prestações vencidas nos últimos anos, houve pagamento
de parte do preço, inexistindo elementos que convençam acerca da má-fé do comprador na
construção das benfeitorias.
No caso, há laudo pericial atestando a existência de construção
no imóvel e quantificando o valor, o que foi acertadamente adotado em sentença.

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As alegações da autora de irregularidades da construção
também não justificam o reconhecimento da inexigibilidade de indenização, sendo que o i.
perito judicial esclareceu exaustivamente que a construção não teve seu projeto aprovado junto
à Prefeitura Municipal, porém admite regularização, pois nada foi constatado que a inviabilize
(fls. 264/265, 277).
Sobre a pretensão recursal de que seja descontado o valor de
R$8.000,00, estimado a fls. 278, como despesas para a regularização da obra, convém observar
que o expert também esclareceu que tal investimento não foi agregado ao valor da avaliação,
afirmando que “a avaliação objetivou o valor investido diretamente pelo requerido na
execução das obras, ou seja, caso a edificação se encontrasse legalizada a carga tributária,
taxas e tramitações de aprovações e registros, agregariam valores ao bem ora avaliado, isso
quer dizer que tais valores deveriam ser somados ao valor da obra” (fls. 251).
Assim, nada há o que se modificar na r. sentença no que diz
respeito à indenização das benfeitorias.
Sobre os valores devidos a título de IPTU, bem é de se ver que
a sentença ressalvou a responsabilidade do réu no pagamento das despesas do imóvel, inclusive
do imposto, que estejam em aberto no período da posse, a serem descontadas do percentual de
restituição.
Por tudo isso, o recurso comporta parcial acolhimento para
majorar o percentual de retenção do preço pago como indenização pelas despesas geradas
para o importe de 20% dos valores pagos, modificando o termo inicial dos juros de mora
sobre o percentual de restituição, que deverá ser calculado a partir do trânsito em
julgado, bem como para condenar o réu a pagar indenização pela fruição do imóvel,
fixada no valor mensal de 0,5% sobre o valor atualizado do contrato, desde o início da
posse até a efetiva desocupação do imóvel, com correção monetária pela tabela prática do
TJSP desde o vencimento de cada parcela mais juros de mora de 1% ao mês desde a
citação.
Ainda que alterado o resultado da lide, deve ser mantida a
distribuição da sucumbência recíproca e diante do provimento parcial do recurso, não é o caso

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de condenação em honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11 do CPC.
Eventuais embargos declaratórios contra o acórdão serão
julgados virtualmente, a bem da eficiência, salvo se a parte embargante manifestar expressa
oposição na própria petição de interposição.
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO à apelação, nos termos acima expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)