Tribunal: TJSP
Processo: 0011287-11.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL - Pedido de retificação do cálculo da pena (Lei no 13.964/2019) - Necessária a observância do percentual mais favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo 112, inciso V, da LEP), visto que não se trata de sentenciado reincidente por crime hediondo ou equiparado (específico) - Precedente do STJ - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000964216
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Execução Penal no 0011287-11.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em
que é agravante JONAS DUARTE NOVAES JUNIOR, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram provimento ao recurso a fim de que seja retificado o cálculo de
pena do agravante, para efeito de progressão de regime, considerando-se, para
tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V, da LEP, qual seja, 40% (ou fração
de 2/5). V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), CARLOS
BUENO E FÁBIO GOUVÊA.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0011287-11.2020.8.26.0502 - Comarca de Campinas
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Agravo de Execução Penal no 0011287-11.2020.8.26.0502
Agravante: Jonas Duarte Novaes Júnior
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza de 1a Instância: Renata Vaitkevicius André Vitagliano
Voto no 14.849
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL - Pedido de retificação do cálculo da pena (Lei no
13.964/2019) - Necessária a observância do percentual mais
favorável ao réu para progressão de regime prisional (artigo
112, inciso V, da LEP), visto que não se trata de sentenciado
reincidente por crime hediondo ou equiparado (específico) -
Precedente do STJ - Recurso provido.
Cuida-se de recurso de agravo de execução penal interposto
por Jonas Duarte Novaes Júnior contra a decisão de fls. 25/26, proferida pelo
Juiz de Direito do DEECRIM da 4a RAJ da Comarca de Campinas - SP, que, nos
autos de Execução no 0014537-16.2017.8.26.0451, indeferiu o pedido de
retificação do cálculo de sua pena, o qual adotou a fração de 3/5 (ou 60%) para
fins de progressão de regime prisional, diante de sua reincidência.
Argumenta que a alteração legislativa trazida pela Lei no
13.964/2019 o beneficia, já que não houve previsão expressa por parte do
Legislador para os casos em que o condenado é reincidente por crime comum, e,
em homenagem ao princípio da legalidade e da interpretação mais benéfica ao
réu, faz-se mister a aplicação do inciso V, do artigo 112 da LEP, que estabelece o
lapso temporal de 40% (ou fração de 2/5) para efeito de progressão.
Busca, dessa forma, a reforma da decisão a fim de que seja
retificado o cálculo da pena para que o Juízo da Execução passe a exigir o
cumprimento de 40% da reprimenda para a progressão de regime (fls. 02/09).

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Contraminutado o recurso (fls. 31/45), não sobreveio
retratação judicial (fl. 46).
A
Procuradoria
Geral
de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do agravo (fls. 53/55).
É o relatório.
O recurso procede.
O agravante cumpre uma pena total de 06 (seis) anos, 11
(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em decorrência de condenação pelos
crimes previstos nos artigos 33, § 4o, e 33, caput, ambos da Lei no 11.343/06,
com término calculado para o dia 21/07/2024, conforme consta do documento de
fls. 10/12.
O Juízo da Execução indeferiu o pedido de retificação do
cálculo de penas formulado pela defesa, alegando que a nova redação do artigo
112, inciso V, da LEP traz a primariedade como requisito para a aplicação do
percentual de 40% (ou fração de 2/5) para a progressão de regime, o que não é o
caso do sentenciado, posto que reincidente (fls. 25/26).
Assim, manteve o cálculo da pena que aplicou a fração de 3/5
(três quintos) - ou 60% - para fins de progressão de regime, considerando a
natureza hedionda do crime de tráfico de drogas e o fato de o agravante ser
reincidente, de acordo, inclusive, com o disposto no § 2o, do artigo 2o da Lei dos
Crimes Hediondos, que dizia que "a progressão de regime, no caso dos
condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se
reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de
11 de julho de 1.984 (Lei de Execução Penal)".

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No entanto, referido parágrafo foi revogado expressamente
pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019 - conhecida como "Pacote
Anticrime" -, a qual alterou o artigo 112 da Lei de Execução Penal, que passou ter
a seguinte redação:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso,
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime
hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia

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privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte,
vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à
progressão de regime se ostentar boa conduta carcerária,
comprovada pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as
normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime
será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério
Público e do defensor, procedimento que também será adotado na
concessão de livramento condicional, indulto e comutação de
penas,
respeitados
os
prazos
previstos
nas
normas
vigentes. (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)
§ 3o No caso de mulher gestante ou que for mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos
para progressão de regime são, cumulativamente: (Incluído pela
Lei no 13.769, de 2018)
I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a
pessoa; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
II - não ter cometido o crime contra seu filho ou
dependente; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime
anterior; (Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário,
comprovado pelo diretor do estabelecimento; (Incluído pela Lei no
13.769, de 2018)
V - não ter integrado organização criminosa. (Incluído pela Lei
no 13.769, de 2018)

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§ 4o O cometimento de novo crime doloso ou falta grave
implicará a revogação do benefício previsto no § 3o deste artigo.
(Incluído pela Lei no 13.769, de 2018)
§ 5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33
da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
§ 6o O cometimento de falta grave durante a execução da
pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da
progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o
reinício da contagem do requisito objetivo terá como base a pena
remanescente. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)".
Observe-se que o artigo 112 passou a tratar o sistema
progressivo da pena de acordo com a situação de cada condenado (se primário
ou reincidente em crime hediondo ou equiparado; se o crime por ele praticado é
ou não hediondo ou equiparado; se cometido com violência ou grave ameaça à
pessoa etc.), distinguindo, assim, de acordo com as situações ali elencadas, o
lapso temporal necessário para a progressão de regime.
Logo, por mais controvertida que seja a matéria - já que a
situação dos réus reincidentes por crimes comuns foi ignorada pela nova redação
do artigo 112 da LEP -, não se pode, simplesmente, continuar aplicando o § 2o,
do artigo 2o da Lei dos Crimes Hediondos. Primeiro, porque ele foi revogado
expressamente pelo "Pacote Anticrime"; e, em segundo lugar, porque, sem
dúvida alguma, ele é prejudicial ao agravante, já que, pela nova redação do artigo
112, inciso VII, da LEP, o percentual mais rigoroso de 60% (ou fração de 3/5)
para progressão aplica-se aos réus reincidentes por crimes hediondos ou
equiparados (específicos, portanto) - e essa não é a sua situação.
Apenas para que não fique sem registro, observe-se que o
crime anterior e definitivo cometido pelo agravante foi o de tráfico privilegiado.

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Destaca-se que todas as divergências a respeito do caráter desse delito, ao
menos para fins de progressão de regime, caíram por terra, pois o § 5o, do artigo
112 da LEP, incluído pela Lei no 13.964/19, agora é expresso ao mencionar que:
"não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de
2006".
Dessa forma, a solução mais adequada, realmente, é a mais
benéfica ao condenado, que, mesmo reincidente por crime comum (praticou
anteriormente o crime do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, como já visto), faz
jus ao percentual de 40% (ou fração de 2/5) para progressão de regime, ante a
ausência de outra previsão legal.
Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça: "HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE
REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. ART. 112, VII,
DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI N. 13.964/2019).
PACOTE ANTICRIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO.
NÃO APLICAÇÃO. APENADO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO E
REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN
BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO INCISO V. DO ART. 112 DA LEP.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
VERIFICADO.
HABEAS
CORPUS
CONCEDIDO. 1. Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no
sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante
que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da
fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre
as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo)
(AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe
08/10/2019). 2. Ocorre que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019

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(Pacote Anticrime) no art. 112 da Lei de Execuções Penais, ao estabelecer
novos lapsos para a progressão de regime, deixou de abranger a situação
característica do paciente (condenado por crime hediondo e reincidente não
específico). 3. Não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao
paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que
trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado,
merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem
para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V. 4. Habeas corpus
concedido para determinar que o Juízo da Execução retifique o cálculo da
pena do paciente, aplicando-se o percentual de 40% para progressão de
regime, salvo se cometida falta grave" (HC 605.783/SP, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020).
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso a fim de que
seja retificado o cálculo de pena do agravante, para efeito de progressão de
regime, considerando-se, para tanto, a fração prevista no artigo 112, inciso V, da
LEP, qual seja, 40% (ou fração de 2/5).
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator