Tribunal: TJSP
Processo: 9000199-66.1995.8.26.0090
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
r 118/2005 – Executado citado em abril de 2017, mediante comparecimento espontâneo nos autos – Impossibilidade de retroação do marco prescricional ante a desídia da Municipalidade – Ocorrência de prescrição – Sentença mantida – Recurso oficial não conhecido e recurso voluntário não provido.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 9000199-66.1995.8.26.0090; Relator (a): Raul De Felice; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Municipais - Seção de Processamento I; Data do Julgamento: 05/02/2020; Data de Registro: 05/02/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Raul De Felice

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/02/2020

Data de publicação:

05/02/2020

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo – ISS com vencimento entre 7/3/1991 a 7/12/1992 – Ação ajuizada em fevereiro de 1995, antes da alteração da redação do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005 – Executado citado em abril de 2017, mediante comparecimento espontâneo nos autos – Impossibilidade de retroação do

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo – ISS com vencimento entre 7/3/1991 a 7/12/1992 – Ação ajuizada em fevereiro de 1995, antes da alteração da redação do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005 – Executado citado em abril de 2017, mediante comparecimento espontâneo nos autos – Impossibilidade de retroação do marco prescricional ante a desídia da Municipalidade – Ocorrência de prescrição – Sentença mantida – Recurso oficial não conhecido e recurso voluntário não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066439
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
9000199-66.1995.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
COMPUHELP COMPUTER SERVICE COMERCIAL LIMITADA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não conheceram do
reexame necessário e negaram provimento ao recurso voluntário do município. V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 9000199-66.1995.8.26.0090 -Voto no 11334
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Apelação Cível/Reexame Necessário no: 9000199-66.1995.8.26.0090
Apelantes: Juízo Ex Offício e Prefeitura Municipal de São Paulo
Apelada: Compuhelp Computer Service Comercial Ltda.
Comarca: São Paulo

VOTO No 11334
APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO
Execução
fiscal Exceção de pré-executividade - Município de São Paulo
ISS com vencimento entre 7/3/1991 a 7/12/1992 Ação ajuizada
em fevereiro de 1995, antes da alteração da redação do art. 174 do
CTN pela Lei Complementar 118/2005 Executado citado em
abril de 2017, mediante comparecimento espontâneo nos autos
Impossibilidade de retroação do marco prescricional ante a desídia
da Municipalidade Ocorrência de prescrição Sentença mantida
Recurso oficial não conhecido e recurso voluntário não provido.
Vistos.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO em face da sentença de fls.60/62 que acolheu a
exceção de pré-executividade oposta por COMPUHELP COMPUTER SERVICE
COMERCIAL LTDA, para reconhecer a prescrição do crédito executado, julgar
extinta a execução fiscal nos termos do art. 487, II do CPC e condenar a
municipalidade ao pagamento da verba honorária fixada em percentual mínimo do
valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3°, incisos I a V c.c §4°, inciso III e
§§ 6° e 10° do CPC.
Apela a municipalidade sustentando a não ocorrência de prescrição
em razão da ação ter sido interposta dentro do prazo legal e após as tentativas
frustradas de citação foi determinado o arquivamento dos autos nos termos do §2°do
art. 40 da LEF sem abertura de vista á exequente; o art. 25 da LEF dispõe que
qualquer intimação da Fazenda Pública deve ser feita pessoalmente especificamente

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acerca da suspensão do processo mediante abertura de vista à Fazenda, devendo ser
aplicado ao caso a Súmula 106 do STJ; caberia aos devedores manterem o cadastro
municipal atualizado, conforme exigência da legislação municipal. Requer o
provimento do recurso com reforma da sentença para prosseguimento do feito
(fls.78/86).
Contrarrazões às fls.90/99.
Recurso tempestivo e isento de preparo, nos termos do art. 1007,
§1°, do CPC/15.
É O RELATÓRIO.
Inicialmente consigna-se que o valor dado à causa corresponde a
R$30.466,90, sendo inferior, portanto, ao limite legal do art. 496, § 3o, inciso II do
CPC/2015, que estabelece quantum superior a 500 salários mínimos para o duplo
grau de jurisdição, além de não se tratar de sentença ilíquida, razão pela qual não há
como ser conhecido o recurso oficial.
Tratando-se de prescrição, reza o art. 174, caput, do Código
Tributário Nacional, que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5
(cinco) anos contados da data da sua constituição definitiva.
A ação de execução fiscal sub judice foi ajuizada em 10/2/1995,
antes da alteração do art. 174 do CTN, pela Lei Complementar no 118/2005, de modo
que a citação válida é causa interruptiva da prescrição dos créditos executados.
A redação do art. 174 do CTN deve ser interpretada em consonância
com o art. 240 do CPC/2015, ou seja, proposta a ação de execução fiscal, a
interrupção da prescrição deve retroagir à data da propositura da ação.
Entretanto, para que isso aconteça, a citação deve ocorrer dentro de
10 dias, e se isso não ocorreu, a prescrição não é interrompida, aplicando-se, os
termos do § 2o do referido artigo 240 do CPC/15.
E, no caso da execução fiscal ajuizada após a alteração do art. 174
do CTN pela Lei Complementar no 118/2005, o despacho que ordenar a citação

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retroage à data do ajuizamento da ação, desde que ocorrida dentro do prazo
prescricional.
Isto se extrai da apreciação do REsp no 1.120.295-SP, submetido ao
regime dos recursos representativos de controvérsia, nos termos do art. 543-C do
CPC, item 14:
“14. O Codex Processual, no §1o, do artigo 219, estabelece que a
interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura
da ação, o que, na seara tributária, após as alterações promovidas pela
Lei Complementar 118/2005, conduz ao entendimento de que o marco
interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do
executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve
ser empreendida no prazo prescricional.”
Quanto à necessidade de promover a citação dentro do marco
estabelecido no art. 240, § 2o, do CPC/15, reza o item 17 da ementa:
“17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu
nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando
prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço
judiciário" (artigo 219, § 2o, do CPC).”
Desta forma é necessário analisar o seguinte: se a ação foi proposta
na antiga redação do art. 174 do CTN, mas mantém o seu trâmite na vigência da Lei
Complementar no 118/2005, deve ser aplicada a redação do art. 240, § 1o, do
CPC/2015, desde que a citação tenha ocorrido dentro do prazo de 10 dias, caso
contrário, há de se examinar a culpa pela demora da citação; sendo ela imputada à
estrutura judiciária, a prescrição retroage à data da propositura; sendo a demora

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imputada à própria exequente, impõe-se o reconhecimento da prescrição.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em decisão
do Ministro Castro Meira, ao apreciar o Recurso Repetitivo no 1.120.295-SP:
“Cumpre enfatizar nos casos tais em que a demora na citação ou a sua
não efetivação é imputada à exequente não se aplica o quanto decidido
no REsp 1.120.295/SP, segundo o qual "a propositura da ação constitui
o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo
inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no
artigo 174, parágrafo único, do CTN". O próprio precedente ressalta
que "Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu
nos 10 (dez) dias subsequentes ao despacho que a ordenar, não ficando
prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço
judiciário"(artigo 219, 2o, do CPC)". Todavia, se a mora é atribuída ao
credor, como na espécie, deixou certo o decisório atacado ao afastar a
incidência da Súmula 106/STJ, descabe a retroatividade da interrupção
da prescrição à data da propositura da ação fiscal.” (REsp 1.248.609 -
RS, Relator: Min. CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 27/09/2011,
T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2011).
No caso dos autos, após o insucesso na citação da parte executada,
conforme certidão do oficial de justiça às fls.11 datada de 17/5/1995, a exequente
requereu, em fevereiro de 1996, a exclusão de parte da dívida cobrada (fls.12).
O pedido foi deferido em agosto de 1999 tendo o juízo determinado
que a exequente se manifestasse expressamente em termos de prosseguimento do
feito sob pena de arquivamento, nos termos do art. 40 da LEF (fls.13). Deste
despacho a exequente foi intimada pessoalmente consoante certidão de fls 14.
Em outubro de 2001 os autos foram remetidos ao arquivo e lá

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permaneceram até o comparecimento espontâneo da executada requerendo o
desarquivamento, em janeiro de 2017 e oposição de exceção de pré-executividade
em abril de 2017.
Nota-se que, após o insucesso da citação por oficial de justiça e o
pedido de exclusão de parte do débito cobrado, em fevereiro de 1996, a
Municipalidade não praticou nenhum ato que pudesse levar à efetiva citação da
parte executada até a prolação da sentença de extinção, em outubro de 2017.
Apesar do comparecimento espontâneo da executada mediante a
oposição de exceção de pré-executividade poder suprir a falta de citação válida, o
ato de interposição da defesa não teve o condão de fazer retroagir o marco
prescricional em razão da inércia da exequente por mais de vinte anos.
Não foi praticado nenhum ato concreto pela municipalidade que
levasse ao deslinde da causa e prosseguimento do feito, sendo certo que cabe a ela
promover os atos que impulsionam o andamento processual, nunca tendo se
manifestado no tocante ao prosseguimento do feito.
Sobre a necessidade de a parte manter-se sempre diligente quanto
ao processo, assim manifestou-se o STJ no julgado do REsp 502732/PR: “A
movimentação da máquina judiciária pode restar paralisada por ausência de
providências cabíveis ao autor, uma vez que o princípio do impulso oficial não é
absoluto”.
Por fim, quanto à alegação da municipalidade de que não fora
intimada a se manifestar acerca da suspensão, consigna-se que o artigo 40 da LEF
deve ser interpretado em harmonia com a Súmula 314 do STJ e o artigo 174 do
CTN, não podendo impedir a consumação da prescrição, sob pena da suspensão do
processo se tornar indefinida e os débitos fiscais imprescritíveis, além da ofensa aos
princípios da celeridade processual e da instrumentalidade das formas, considerando
a utilidade do processo e a garantia do contraditório alcançada, na medida em que a

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suspensão da execução fiscal ocorreu mediante inércia da Fazenda, como no caso
dos autos.
Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
“RECURSO
ESPECIAL.
TRIBUTÁRIO.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. ART. 40 DA LEI 6.830/80. TERMO A QUO
DO
PRAZO
PRESCRICIONAL.
ARQUIVAMENTO
AUTOMÁTICO
DO
PROCESSO
APÓS
O
PRAZO
DE
SUSPENSÃO.
SÚMULA
314/STJ.
REQUERIMENTOS
DE
DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS NÃO AFETAM A CONTAGEM
DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO ESPECIAL A QUE SE
NEGA SEGUIMENTO. (....) 6. Verifica-se que o acórdão
objurgado está em consonância com a jurisprudência desta Corte
de que não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo
por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição
quinquenal intercorrente, sendo desnecessária a intimação da
Fazenda da decisão que suspende ou arquiva o feito, arquivamento
este que é automático; incide, ao caso, a Súmula 314/STJ. (....)
Nesse
sentido:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE OFENSA AO ART. 35 DO CPC.
SÚMULA
284/STF.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE RECONHECIDA. PARALISAÇÃO DO FEITO
POR MAIS DE 5 ANOS. SÚMULA 314/STJ. SOBRESTAMENTO.
DESNECESSIDADE.
INÉRCIA
DA
FAZENDA
PÚBLICA.
SÚMULA 7/STJ. (....) 2. Esta Corte possui entendimento pacífico
quanto à desnecessidade de intimação do credor do arquivamento
do feito executivo, após o período da suspensão por ele mesmo
requerida, uma vez que o referido arquivamento é automático.
Súmula 314/STJ. 3. Consigne-se que a jurisprudência do STJ
reconhece que somente a inércia injustificada do credor
caracteriza a prescrição intercorrente na execução fiscal, não
bastando o mero lapso temporal. (....) (AgRg no REsp
1.515.261/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22.5.2015).
(...)
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE.

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OCORRÊNCIA.
SUSPENSÃO
E
ARQUIVAMENTO
AUTOMÁTICO
DO
FEITO.
DESNECESSIDADE
DE
INTIMAÇÃO. SÚMULA 314/STJ. INÉRCIA DO EXEQUENTE.
VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. É
pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da
desnecessidade de intimação da Fazenda Pública acerca da
suspensão da execução por ela mesma requerida, bem como do
arquivamento do feito, o qual decorre automaticamente do
transcurso do prazo de 1 ano. Essa a inteligência da Súmula
314/STJ, aplicável ao presente caso. (....) - AgRg no AREsp
416.008/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.12.2013”.
(RECURSO ESPECIAL No 1.353.893
Relator MINISTRO
NAPOLEÃO NUNES - Data da Publicação 03/02/2016).
De rigor, então, a manutenção da sentença, tal como proferida.
Por fim, a verba honorária fica majorada em um ponto percentual
de acordo com o disposto no inciso I e § 11, do artigo 85, do CPC, incidente sobre o
percentual mínimo determinado na sentença.
Ante o exposto, não se conhece do recurso oficial e nega-se
provimento do recurso voluntário do município, nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator