Tribunal: TJSP
Processo: 0000130-27.2016.8.26.0552
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos réus pelo tráfico.

APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Recurso ministerial

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação dos réus pelo tráfico.

APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - Recurso ministerial que busca a condenação dos réus também por esse outro crime - Prova dúbia acerca da existência de ânimo associativo estável e organizado - Absolvição por esse outro delito preservada.

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAS E REGIME PRISIONAL - Recurso ministerial que visa, também, o afastamento do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Pena mitigada na primeira etapa do cálculo dosimétrico para todos os réus; e, em relação a Cleber e Telma, reduzida também na terceira fase da dosimetria - Necessidade - Viável, na espécie, para estes corréus, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto para a hipótese de conversão da benesse - Reconhecimento da prescrição em relação a Cleber - Regime inicial fechado estabelecido para o réu Rubens conservado - Réu com antecedentes criminais - Recurso ministerial desprovido, provendo-se parcialmente os dos réus, com o reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do corréu Cleber, pela prescrição da pretensão punitiva.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000556678
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000130-27.2016.8.26.0552, da Comarca de Leme, em que são
apelantes/apelados
RUBENS
MARCAL
DA
SILVA,
TELMA
ANDRADE
CARVALHO e CLEBER LUIS ALVES OLIVEIRA DA SILVA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Negaram provimento ao recurso ministerial, e deram parcial provimento
aos recursos do acusado Rubens a fim de reduzir a sua pena para 05 (cinco)
anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 562
(quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no piso legal; bem como dos
coacusados Cleber e Telma para reduzir as suas penas para 02 (dois) anos de
reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal;
substituir as reprimendas corporais destes últimos por penas alternativas,
consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas,
pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada em sede de execução,
mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente
imposta; e estabelecer o regime prisional inicial semiaberto na hipótese de
descumprimento da benesse; com o reconhecimento, de ofício, da extinção da
punibilidade do coacusado Cleber, pela prescrição da pretensão punitiva, com
fundamento nos artigos 107, inciso IV, primeira figura, 109, inciso V, 110, § 1o, e
115, todos do Código Penal; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.

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2/18
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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3/18
Apelação Criminal no 0000130-27.2016.8.26.0552
Juízo de origem: Vara Criminal da Comarca de Leme - SP
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo, Cleber Luís
Alves de Oliveira da Silva, Rubens Marçal da Silva e Telma Andrade de
Carvalho
Juíza de 1a Instância: Adriana Barrea
Voto no 13.822
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Depoimentos
dos policiais ouvidos em juízo firmes, coerentes e sem
desmentidos - Ausência de motivos para dúvidas acerca da
veracidade de suas palavras - Conjunto probatório suficiente
para manter a condenação dos réus pelo tráfico.
APELAÇÃO CRIMINAL - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
Recurso ministerial que busca a condenação dos réus também
por esse outro crime - Prova dúbia acerca da existência de
ânimo associativo estável e organizado - Absolvição por esse
outro delito preservada.
APELAÇÃO CRIMINAL - PENAS E REGIME PRISIONAL -
Recurso ministerial que visa, também, o afastamento do
redutor do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade
- Pena mitigada na primeira etapa do cálculo dosimétrico para
todos os réus; e, em relação a Cleber e Telma, reduzida
também na terceira fase da dosimetria - Necessidade - Viável,
na espécie, para estes corréus, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa;
estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto
para a hipótese de conversão da benesse - Reconhecimento da
prescrição em relação a Cleber - Regime inicial fechado
estabelecido para o réu Rubens conservado - Réu com

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antecedentes criminais - Recurso ministerial desprovido,
provendo-se parcialmente os dos réus, com o reconhecimento,
de ofício, da extinção da punibilidade do corréu Cleber, pela
prescrição da pretensão punitiva.
Cuidam-se de recursos de apelação da sentença de fls.
381/392, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou os réus Cleber Luís Alves de Oliveira da Silva, Telma
Andrade de Carvalho e Rubens Marçal da Silva como incursos nas penas do
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, a cumprirem, em regime inicial fechado: os
dois primeiros, 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
mais o pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no piso
legal; enquanto o último, 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais o
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal;
absolvendo-os do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei Antidrogas, com
fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, o Ministério Público e os réus apelam. O
primeiro busca a condenação dos acusados também pelo delito de associação,
que entendeu provado, afastando-se, por consequência, o redutor do § 4o, do
artigo 33 da Lei Antidrogas (fls. 411/418).
Rubens pugna, primeiramente, pelo direito de recorrer em
liberdade. No mérito, todos os acusados pleiteiam a absolvição por insuficiência
de provas. De forma subsidiária, Rubens requer a redução da pena que lhe foi
imposta, reconhecendo-se o tráfico privilegiado; a substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos; e a fixação de regime prisional inicial mais
brando. Telma, também de forma subsidiária, postula pela aplicação do redutor
do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, na fração máxima (fls. 451/460, 465/469 e
507/509).
Os recursos foram recebidos (fls. 436 e 443) e regularmente

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contrariados (fls. 462/464, 470/484, 503/505 e 513/522).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não
provimento dos apelos de Telma e Rubens, provendo-se parcialmente o
ministerial e o de Cleber a fim de afastar a aplicação do privilégio a Telma e
Cleber e reduzir a pena deste, em razão da sua menoridade relativa (fls.
528/538).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que o requerimento formulado
pela defesa do acusado Rubens, a fim de que ele aguarde o julgamento em
liberdade, encontra-se prejudicado com a análise do presente recurso.
No mérito, o recurso ministerial não procede, ao passo que os
dos réus procedem em parte.
Ficou demonstrado nos autos que os acusados Cleber Luís
Alves de Oliveira da Silva, Rubens Marçal da Silva e Telma Andrade de
Carvalho, no dia 30 de abril de 2016, por volta de 23h23, na Rua José Adami no
399, no Jardim Nova Santa Mata, na cidade Comarca de Leme/SP, em concurso
de agentes e unidade de desígnios, guardavam, para fins de comércio, 46
(quarenta e seis) porções com 6,89 gramas (peso líquido) de cocaína, substância
esta entorpecente, causadora de dependência física ou psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Os acusados também foram denunciados porque, em data
incerta, mas anterior ao dia 30 de abril de 2016, teriam se associado, de maneira
reiterada, para o fim de praticarem o crime de tráfico de drogas.
A materialidade do delito de tráfico está consubstanciada pelo

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boletim de ocorrência de fls. 76/80, apreensão descrita a fls. 81/84, auto de
constatação de fl. 100, além do exame químico-toxicológico de fls. 198/200, que
forneceu resultado positivo para cocaína.
A autoria do delito de tráfico de entorpecentes é igualmente
incontroversa.
Cleber, na polícia, disse que passava pela rua, quando foi
parado por Telma, que o cobrou, já que ele vendia drogas para ela e estava
devendo. Explicou que entregou a ela a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) e,
logo em seguida, ambos foram abordados por policiais. Aduziu que ainda ficou
devendo a ela o valor de R$ 30,00 (trinta reais) e, em razão do aludido débito,
não vendia entorpecentes, porque ela não lhe fornecia. Asseverou que Telma era
a responsável pela droga e era quem passava entregando o entorpecente e
recebendo o dinheiro e, ainda, que a função de Rubens também era a venda de
drogas para Telma (cf. interrogatório de fl. 70).
Rubens alegou que a droga encontrada em poder de Telma
não lhe pertencia e que era ela quem distribuía o entorpecente para outras
pessoas venderem. Disse que ele vendeu drogas somente no dia dos fatos e no
dia anterior. De acordo com ele, Cleber, que mantém relacionamento amoroso
com Telma, era responsável pela venda de droga no período da noite. Concluiu,
contando que, pelos dois dias de venda de drogas, recebeu R$ 240,00 (cf.
interrogatório de fls. 71/72).
Telma, a seu turno, alegou que nunca vendeu drogas, mas
as distribuía para Rubens, e as porções encontradas em seu carro, bem como o
dinheiro, pertenciam a ele. Afirmou que recebia os "kits" dele e repassava para as
pessoas, cujos nomes estão anotados no caderno apreendido. Esclareceu, ainda,
que Cleber vendia entorpecente no "ponto" onde foram abordados pelos policiais
e, naquele momento, ela buscava o dinheiro e entregaria mais drogas. Finalizou,

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falando que ela recebia R$ 300,00 (trezentos reais) por semana (cf. interrogatório
de fls. 73/74).
Em juízo, Cleber e Rubens negaram o crime.
Cleber disse que é usuário de maconha, fumava um cigarro
no local, que sabia que era ponto de venda de drogas, quando Telma se
aproximou e pediu um isqueiro e, logo em seguida, os policiais os abordaram.
Afiançou que nunca vendeu drogas. Confirmou sua assinatura no termo de
interrogatório extrajudicial; entretanto, argumentou que na delegacia estava sob
tensão (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Rubens falou que estava na sua residência, quando a polícia
apareceu, acusando-o do cometimento de tráfico de drogas, forçando-o a assumir
a propriedade do entorpecente apreendido, ou prenderiam a sua esposa também.
Afirmou que não usava drogas, e que conhecia a acusada Telma e ela sabia
onde ele morava (cf. mídia digital que acompanha os autos).
Telma confessou a prática do tráfico de drogas, aduzindo que
estava desempregada. Disse que conhecia Cleber de vista e Rubens "de rotina",
e que já vendeu drogas para eles usarem. Afiançou que não foi pressionada por
eles, e que a sua versão na delegacia foi diferente, em razão de se encontrar
nervosa e queria culpar alguém, não sendo verdade que a droga pertencia a
Rubens e que a distribuía para ele. Arrematou, afirmando que não levou os
policiais até a casa de Rubens, e somente tomou conhecimento do local em que
ele residia após as diligências policiais (cf. mídia digital que acompanha os
autos).
Sucede, porém, que as versões apresentadas pelos réus,
além de inconsistentes e contraditórias, como se viu acima, não estão em
consonância com as demais provas dos autos.

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De fato, os policiais militares Gleisy Wanderley e Allan
Richard, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram em juízo que
realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, conhecido ponto de venda de
drogas, quando avistaram os acusados Cleber e Telma e resolveram abordá-los,
não localizando nada ilícito em poder deles, apenas os aparelhos de telefone
celular que cada um portava. Segundo eles, Telma tinha nas mãos a quantia de
R$ 50,00 (cinquenta reais). Explicaram que já havia informações anônimas no
sentido de que uma mulher, de prenome Telma, estaria traficando entorpecentes
e usava o veículo dela, um Fiat/Uno, para o transporte da droga.
Prosseguem, aduzindo que perguntaram então do carro e ela
indicou onde estava, asseverando que havia drogas dentro dele. Em busca,
encontraram a quantia de R$ 576,00 (quinhentos e setenta e seis reais) em
dinheiro, 46 (quarenta e seis) eppendorfs com cocaína e 01 (uma) folha com
anotações típicas de tráfico de drogas. Foram depois para a residência da
acusada, onde apreenderam mais R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) em
dinheiro e 01 (uma) agenda também com anotações de tráfico. Indagada a
respeito, ela informou que trabalhava para o réu Rubens.
Diante disso, se dirigiram até a residência de Rubens e não
encontraram nada ilícito. Ao ser cientificado dos fatos, ele disse que vendia
drogas para a ré e naquele dia entregou para ela cerca de R$ 600,00 (seiscentos
reais) em dinheiro.
Rosana da Silva, mãe de Cleber, não presenciou os fatos,
apenas afirmou que ele é usuário de maconha (cf. mídia digital que acompanha
os autos).
Já o auto de fls. 81/84 dá conta que 46 (quarenta e seis)
porções de cocaína, além da quantia de R$ 986,00 (novecentos e oitenta e seis

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reais) em dinheiro, 01 (uma) agenda e folhas com anotações (fls. 125/129) e 04
(quatro) aparelhos de telefone celular, efetivamente foram apreendidos naquele
dia, tal como relatado pelos policiais em juízo.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos demonstrou, de
maneira convincente, que os acusados guardavam o entorpecente descrito na
denúncia, quando foram surpreendidos e abordados pelos policiais.
Note-se, como já dito, que há contradições nas versões
judiciais, já que Rubens disse que não usava drogas, conhecia Telma, e ela
sabia onde ele morava; ao passo que Telma disse que o conhecia e que já
vendeu droga para ele, mas não sabia o local onde ele residia.
E se Telma, como alegou, estava nervosa e queria culpar
alguém, não faria sentido atribuir a responsabilidade pela droga a quem sequer
estava no local (no caso o corréu Rubens). Seria mais fácil imputar a acusação
somente a Cleber sem a necessidade de indicar Rubens, se ele realmente não
tivesse envolvimento com o tráfico de drogas.
Embora a quantidade fosse pequena, a forma como a droga
estava acondicionada (6,89 gramas de cocaína, distribuídos em 46 porções
peso líquido, segundo laudo de fls. 198/200), aliada às circunstâncias do delito e
à prova oral, não deixa margem a dúvidas acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos em juízo são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles
não teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra os réus.
Demais disso, o fato de serem agentes públicos, só por só,
igualmente não invalida os seus testemunhos, porquanto eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha

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qualquer.
Aliás, o depoimento vale não pela condição do depoente, mas
pelo seu conteúdo de verdade. Sendo assim, estando em harmonia com as
demais provas dos autos, como no caso em apreço, não há motivo para desprezá-
lo apenas por se tratar de policiais.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviável, portanto, a absolvição pretendida, eis que bem
delineada a responsabilidade criminal dos acusados, nos moldes do reconhecido
na sentença recorrida.
Se, no entanto, a condenação pelo crime de tráfico de drogas
é a solução correta para o caso em questão, o mesmo não se pode dizer quanto
à condenação pelo delito de associação para o tráfico, conforme postulado pelo
Ministério Público em seu recurso.
Isto porque, o vínculo associativo para o tráfico, de maneira
estável e duradoura, com prévia divisão de tarefas, como se exige, a meu ver,
não restou suficientemente caracterizado nos autos. Realmente, nenhum
elemento de convicção se direciona nesse sentido, em que pese a circunstância
de os acusados Cleber e Telma estarem juntos no local dos fatos, ponto de
tráfico de drogas, naquele momento, e o fato de Rubens também ter
envolvimento com eles na venda da droga.
Consigne-se que os policiais informaram que já tinham
notícias do tráfico praticado por Telma, e que Rubens era conhecido nos meios

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policiais; mas em relação ao corréu Cleber, pelo que se depreende, não
conheciam. Registre-se que não mencionaram se havia delações indicando que
os réus atuavam em conjunto, e também não se já tinham sido vistos juntos
anteriormente.
Observe-se que não houve campana, não houve uma
investigação duradoura ou mesmo alguma interceptação telefônica que
demonstrasse estabilidade, ou há quanto tempo os réus estariam associados.
Assim, a simples reunião esporádica é insuficiente para caracterizar o delito em
questão, conforme tem decido esta 10a Câmara de Direito Criminal.
E, na verdade, "não será toda vez que ocorrer o concurso
que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus
associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo
associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de
se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.
Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de
vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a
coautoria" (Tóxicos, Vicente Greco Filho, Editora Saraiva, 14a edição, p.
209/210).
No mesmo sentido se direciona a jurisprudência: "Apelação
do Ministério Público. Artigos 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/06.
Autoria e materialidade do tráfico bem caracterizadas. Depoimentos dos
policiais militares coerentes com as demais provas dos autos podem
fundamentar decreto condenatório. Ausência de prova de associação
estável e organizada entre os réus. Absolvição mantida quanto ao delito do
artigo 35, da Lei 11.343/06. Hipótese distinta da reiteração criminosa em
coautoria. Inconstitucionalidade da minorante inscrita no artigo 33, § 4o, da
Lei 11.343/06. Inocorrência. Distinção necessária entre norma geral e
específica, assim como entre os conceitos de princípio e de regra. Hipótese

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de aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos.
Ausência de provas de que o réu se dedique às atividades criminosas. Pena-
base mantida no piso legal. Recurso desprovido" (TJSP, Apelação Criminal no
0001110-13.2010.8.26.0510, 1a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Marco
Nahum, j. em 03/10/2011).
Sendo esta a hipótese dos autos, onde a prova não tratou de
evidenciar a existência de ânimo associativo estável e organizado entre os
acusados, a absolvição por esse outro delito era mesmo de rigor, como solução
benéfica do in dubio pro reo, de sorte que o recurso ministerial, a meu ver,
respeitosamente, não merece prosperar.
Com essa conclusão, resta a análise das penas do crime de
tráfico.
As bases foram elevadas em 1/6 (um sexto), em razão da
quantidade de droga apreendida, e, quanto a Rubens, também por sua
personalidade voltada à prática de crimes.
Todavia, respeitada a compreensão diversa da Juíza
sentenciante, a meu ver, 6,89 gramas de cocaína não pode ser considerada
quantidade elevada a ponto retirar a pena do mínimo legal. Sendo assim,
estabeleço as penas-base no mínimo legal para Cleber e Telma, ou seja, em 05
(cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no
piso legal; e, em razão do antecedente criminal de Rubens (Execuções nos 01 a
03, com penas extintas pelo cumprimento em 2009 e 2014 - folha de
antecedentes de fls. 154/163 e certidões de fls. 208 e 222) fixo a básica dele
acima do mínimo legal, na fração de 1/8 (um oitavo), restando em 05 (cinco)
anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 562
(quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no piso legal.

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Na segunda etapa, as penas não devem sofrer alterações,
mesmo presente a atenuante da menoridade relativa do réu Cleber (cf. fls. 91/93
e artigo 65, inciso I, do Código Penal), pois, como se sabe, as atenuantes
genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não implicam, entretanto, em
redução aquém do mínimo previsto na lei penal (cf. STF, RTJ 118/928; 104/736;
RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme se verifica, inclusive, do teor
da Súmula 231 do STJ.
Na derradeira etapa, a Magistrada de origem entendeu que
os acusados Cleber e Telma faziam jus à aplicação do redutor do § 4o, do artigo
33 da Lei no 11.343/06, e, pela natureza (nocividade e lesividade) da droga
apreendida, escolheu a diminuição mínima de 1/6 (um sexto).
Todavia, respeitado uma vez mais o entendimento da Juíza
sentenciante, no meu ponto de vista, a pena deve ser reduzida em uma fração
maior, tendo em conta que, apesar da natureza da droga (cocaína), foi
apreendido somente este tipo de entorpecente, e a quantidade não foi assim tão
expressiva (6,89 gramas), como já consignado.
Desse modo, reduzo então a pena desses acusados na
fração de 3/5 (três quintos), resultando na pena final para eles de 02 (dois) anos
de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal,
à falta de outras modificadoras.
Insta registrar, por importante, que o recurso ministerial visa à
condenação dos acusados pelo delito de associação para o tráfico que, a seu ver,
restou demonstrado, e daí, consequentemente, a inaplicabilidade e afastamento
da minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 para Cleber e Telma
(cf. fls. 417 in fine/418).
Desse modo, mantida a absolvição por esse outro delito, não

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há falar-se em afastamento da aplicação da minorante, posto que eles são
primários e possuidores de bons antecedentes, bem como porque não ficou
comprovado que se dedicassem a atividades criminosas, tampouco integrassem
organização dessa natureza, visto que não houve uma investigação mais
duradoura, com interceptação telefônica, por exemplo, que demonstrasse qual
era a habitualidade deles no tráfico, como supramencionado. Ademais, a
quantidade de entorpecente, bem como a sua natureza, não se prestam a
demonstrar essa dedicação.
A substituição da pena privativa de liberdade por penas
alternativas, respeitadas as opiniões em contrário, a meu juízo, é cabível, e
mostra-se suficiente para a efetivação dos fins da reprimenda penal, e é
socialmente recomendável, por se tratarem de réus primários e sem qualquer
antecedente criminal (cf. artigo 44 do Código Penal).
Bem por isso, considerando a Resolução no 5 do Senado
Federal, publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão
"vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo
33 da Lei Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do
Código Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, em casos como o aqui
tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des. Carlos Bueno,
j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel. Des. Carlos
Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176, Rel. Des.
Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal desses acusados
por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade
ou a entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada
em sede de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da
multa inicialmente imposta.

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Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (STF, HC 125.188/SP, Rel. Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de

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liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (STF, HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional, para o caso de descumprimento da
benesse, também deve ser mitigado, já que a nova redação dada ao artigo 2o, §
1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que estabelecia a obrigatoriedade
de cumprimento inicial fechado nos casos de condenação pelo delito do artigo 33
da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria de votos e de forma incidental,
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC
111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012,
por
entender-se
que
o
dispositivo
contraria
a
Constituição
Federal,
especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena
(artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional, então, ser fixado de acordo
com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.
Em razão da gravidade do delito e da natureza do
entorpecente apreendido (cocaína - de alto poder alucinógeno e viciante), a
despeito da extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto
na hipótese de descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não
se mostra suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada
pelos réus (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente para se
garantir o cumprimento das penas substitutivas ora impostas.
Com essa conclusão, porém, forçoso concluir que ocorreu a
extinção da punibilidade do acusado Cleber, pela prescrição da pretensão
punitiva, eis que, entre a data da publicação da sentença condenatória
(19/04/2017 - fls. 396) e a presente já decorreu o lapso liberatório de 02 (dois)
anos previstos no artigo 109, inciso V, c.c. os artigos 110, § 1o, e 115, todos do
Código Penal, visto que esse acusado era, ao tempo do crime, menor de 21
(vinte e um) anos, como acima destacado.

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Para Rubens, realmente, descabe a aplicação do redutor do
§ 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06, porquanto ele não é primário, como
também considerado pela Magistrada a quo, já que possui antecedentes
criminais.
Assim, a pena definitiva para ele é de 05 (cinco) anos, 07
(sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 562
(quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no piso legal.
O regime inicial fechado para ele deve ser preservado, único
cabível ao caso concreto, uma vez que esse coacusado possui maus
antecedentes, como já visto, a denotar maior periculosidade, já que as
condenações anteriores e definitivas não foram suficientes para frear seus
impulsos antissociais, de modo a não autorizar a imposição de regime prisional
mais brando (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); ainda que não se considere
que o crime de tráfico por ele perpetrado seja equiparado aos hediondos.
Pelos mesmos motivos, e principalmente em razão da
extensão da pena corporal aplicada, Rubens não faz jus à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, como também postulado
subsidiariamente pela sua defesa (cf. artigo 44, incisos I e III, do Código Penal).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso ministerial, e
dá-se parcial provimento aos recursos do acusado Rubens a fim de reduzir a sua
pena para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
mais o pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, no piso
legal; bem como dos coacusados Cleber e Telma para reduzir as suas penas
para 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 200 (duzentos) dias-
multa, no piso legal; substituir as reprimendas corporais destes últimos por
penas alternativas, na forma acima delineada; e estabelecer o regime prisional

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inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse; com o
reconhecimento, de ofício, da extinção da punibilidade do coacusado Cleber,
pela prescrição da pretensão punitiva, com fundamento nos artigos 107, inciso IV,
primeira figura, 109, inciso V, 110, § 1o, e 115, todos do Código Penal;
preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator