Tribunal: TJSP
Processo: 1000950-71.2017.8.26.0462
Classe: Apelação Cível / Violação aos Princípios Administrativos
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-13
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
Apelação. Improbidade Administrativa. Preliminar de carência da ação rejeitada. Mérito. Ajuizamento da ação contra o ex-Prefeito Municipal de Poá, mediante as seguintes imputações: (i) no ano de 2011: abertura de créditos adicionais em proporção superior ao autorizado na Lei Orçamentária Anual, sem autorização da Câmara Municipal; (ii) não aplicação da totalidade dos recursos do FUNDEB no ensino

Ementa:
Apelação. Improbidade Administrativa. Preliminar de carência da ação rejeitada. Mérito. Ajuizamento da ação contra o ex-Prefeito Municipal de Poá, mediante as seguintes imputações: (i) no ano de 2011: abertura de créditos adicionais em proporção superior ao autorizado na Lei Orçamentária Anual, sem autorização da Câmara Municipal; (ii) não aplicação da totalidade dos recursos do FUNDEB no ensino municipal; (iii) no ano de 2012: gastos em proporção superior ao que lhe permitia o balanço orçamentário, e não quitação dos precatórios. Improbidade não caracterizada. Inexistência de prova de conduta dolosa. Irregularidades e ilegalidades que só adquirem o status definido na Lei 8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador. Recurso provido para julgar a ação improcedente.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000570282
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000950-71.2017.8.26.0462, da Comarca de Poá, em que é apelante FRANCISCO
PEREIRA DE SOUSA, são apelados MUNICÍPIO DE POÁ e PREFEITURA
MUNICIPAL DE POÁ.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Procurador de
Justiça Alfredo Coimbra e do Dr. Gabriel Borges Llona, deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO MAGALHÃES.
São Paulo, 13 de julho de 2020
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1000950-71.2017.8.26.0462 - Poá - VOTO No 2/6
Voto no 35.086
Apelação no 1000950-71.2017.8.26.0462
Apelante: Francisco Pereira de Sousa
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Improbidade Administrativa. Preliminar de carência da
ação rejeitada. Mérito. Ajuizamento da ação contra o ex-Prefeito
Municipal de Poá, mediante as seguintes imputações: (i) no ano de
2011: abertura de créditos adicionais em proporção superior ao
autorizado na Lei Orçamentária Anual, sem autorização da
Câmara Municipal; (ii) não aplicação da totalidade dos recursos
do FUNDEB no ensino municipal; (iii) no ano de 2012: gastos em
proporção superior ao que lhe permitia o balanço orçamentário, e
não quitação dos precatórios. Improbidade não caracterizada.
Inexistência de prova de conduta dolosa. Irregularidades e
ilegalidades que só adquirem o status definido na Lei 8.429/92
quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do
administrador. Recurso provido para julgar a ação improcedente.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
propôs a presente ação de improbidade administrativa em face de FRANCISCO PEREIRA
DE SOUSA, alegando que o requerido, no exercício do mandato de Prefeito Municipal
de Poá, nos anos de 2011 e 2012, praticou os seguintes atos de improbidade administrativa
tipificados no artigo 10 da Lei no 8.429, de 02 de junho de 1992:
No ano de 2011: 1) procedeu abertura de créditos adicionais em proporção
superior ao autorizado na Lei Orçamentária Anual, sem autorização da
Câmara Municipal; e 2) não aplicou a totalidade dos recursos do FUNDEB
no ensino municipal.
No ano de 2012: 1) realizou gastos em proporção superior ao que lhe
permitia o balanço orçamentário do exercício, e não quitou os precatórios
devidos no exercício, deixando em aberto o pagamento das dívidas do
município.
Alega que em decorrência desses fatos, as contas do Prefeito
foram reprovadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, daí porque - reputando
caracterizado hipótese de ato de improbidade administrativa - pede a condenação do réu
nas sanções do artigo 12, incisos II ou III, da Lei n. 8.429/92.
Julgada procedente a ação (fls. 466/472), apela o requerido, com
as considerações de fls. 488/511, postulando a reforma da decisão.
Contrarrazões a fls. 520/528.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pela manutenção da
sentença (fls. 541/570).

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Apelação Cível no 1000950-71.2017.8.26.0462 - Poá - VOTO No 3/6
É o relatório.
Para justificar o interesse processual, no caso, é suficiente a
mera afirmação do autor quanto à prática de atos ilegais e à caracterização de ato de
improbidade administrativa, independentemente de aferição sobre a pertinência ou
juridicidade, ou não, dos fatos alegados, pois essa questão, na verdade, pertence a mérito,
e com ele será examinado.
O autor atribui ao réu FRANCISCO PEREIRA DE SOUSA os
seguintes atos que estariam tipificados no artigo 10 da Lei no 8.429, de 02 de junho de
1992: (i) no ano de 2011, abertura de créditos adicionais em proporção superior ao
autorizado na Lei Orçamentária Anual, sem autorização da Câmara Municipal; (ii) não
aplicação da totalidade dos recursos do FUNDEB no ensino municipal; (ii) no ano de
2012, gastos em proporção superior ao que lhe permitia o balanço orçamentário, e não
quitação de precatórios.
Em casos dessa natureza, envolvendo hipótese de má gestão
fiscal e orçamentária, tenho me posicionamento pela não caracterização de ato de
improbidade administrativa, quando não comprovada conduta dolosa do gestor.
E no presente caso, não existe prova de fatos concretos que
pudessem indicar, ainda que de forma indiciária e superficial, a existência de má-fé,
caracterizado por eventual desvio de finalidade, ou mesmo da consciência do ex-
Prefeito a respeito de alguma ilicitude decorrente do ato impugnado.
A abertura de créditos adicionais, a realização de gastos acima
dos limites permitidos e o inadimplemento de precatórios, ainda que admitidos como
verdadeiros, não justificam o reconhecimento da existência de conduta desonesta para
caracterizar o ato de improbidade administrativa. O dolo que se exige para esse fim, na
verdade, reflete-se na vontade consciente de aderir (ou anuir) à conduta descrita no tipo,
produzindo os resultados vedados pela norma jurídica.
É o posicionamento que deve prevalecer, mesmo diante dos
argumentos contrários do autor, pois, embora o Tribunal de Contas tenha detectado a
existência de irregularidades, tal não caracteriza, por si só, hipótese de improbidade
administrativa, sobretudo porque, como visto, não existe prova ou sequer indício de que as
falhas tivessem decorrido de propósito desonesto do réu.
Conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, “o
objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em
outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de improbidade é necessário que
haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do
administrador” (Mauro Roberto Gomes de Mattos, “O Limite da Improbidade
Administrativa”, Ed. América Jurídica, 2a ed. pp. 7 e 8).
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça em casos
semelhantes:

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Apelação Cível no 1000950-71.2017.8.26.0462 - Poá - VOTO No 4/6
“APELAÇÃO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Município de Meridiano. Ex-Prefeito que assumiu
despesas nos dois últimos quadrimestres do mandato (2012) sem a
correspondente disponibilidade orçamentária. Violação ao art. 42 da Lei da
Responsabilidade Fiscal. Ausência da presença clara e inequívoca do
elemento subjetivo caracterizador do ato ímprobo. Mera ilegalidade por si só
não caracteriza ato de improbidade administrativa. Sentença de parcial
procedência reformada. Apelação do Parquet desprovido. Apelação do Réu
provido” (Apelação Cível n. 1004571-56.2016.8.26.0189, Rel. Desa Ana
Liarte, j. 22/06/2020).
“Apelação. Ação Improbidade Administrativa. Preliminar de nulidade
processual. Rejeição. Pedidos não examinados pelo Juiz que podem ser
decididos pelo Tribunal sem necessidade de anulação da sentença.
Inteligência do artigo 1.013, § 3o, inciso III, do Código de Processo Civil.
Mérito. Réu que no exercício do mandado de prefeito do município de
Borebi, nos anos de 2011 e 2012, teria praticado diversos atos tipificados no
artigo 10, incisos VIII e IX, bem como no artigo 11, inciso II e IV, da Lei no
8.429, de 02 de junho de 1992. Improbidade não caracterizada.
Irregularidades e ilegalidades que só podem adquirir o status definido na Lei
8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do
administrador. Sentença de improcedência. Recurso desprovido” (Apelação
n. 1003180-64.2016.8.26.0319, Rel. Des. Ferreira Rodrigues, j. 25/03/2019).
“Ação Civil Pública. Improbidade Administrativa. Descumprimento por
Prefeito Municipal dos arts. 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal e 73 da Lei
9.504/97. Ausência de prova de dano ao erário e de dolo ou má-fé. Demanda
procedente.
Recurso
do
réu
provido”
(Apelação
Cível
n.
1007965-30.2015.8.26.0602, Rel. Des. Ricardo Feitosa, j. 03/02/2020).
“APELAÇÃO.

AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL EM PUBLICIDADE
CUSTEADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LESÃO AO ERÁRIO
E AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Os
agentes públicos, no exercício de suas atribuições, devem guardar em seus
atos a mais lídima probidade, a fim de preservar o interesse último dos atos
praticados, qual seja, o bem comum. Elementos fático probatórios dos autos
que não evidenciam a conduta atentatória à legalidade da Administração, ou
mesmo o prejuízo ao erário. A mera inserção do nome do Prefeito e do Vice
em mensagens vinculadas em órgãos de imprensa quando da comemoração
do dia do trabalhador e da padroeira da cidade, não é passível, por si só, de
evidenciar o dolo ou a culpa grave, enquanto pressuposto indispensável à
caracterização dos atos ímprobos arrolados no art. 10, da LF no 8.429/92.
Inabilidade e má gestão da coisa pública que não se confundem com o
conceito de improbidade e que são inerentes ao regime democrático de
governo. Ato administrativo imputado como ímprobo do qual os corréus
sequer tiveram conhecimento. Sentença de improcedência da ação mantida.
Recurso
do
Ministério
Público
desprovido”
(Apelação
n.
0000613-52.2013.8.26.0038, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j. 28/08/2017).
“AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Município de Pindorama. Responsabilização de Prefeita Municipal por
aplicação insuficiente de recursos oriundos do FUNDEB nos anos de 2011 e
2012. Comprovação nos autos de que o saldo positivo do FUNDEF não foi
aplicado no exercício financeiro em que creditado, em descumprimento ao
disposto no artigo 21 da Lei no 11.494/2007 Ofensa à recomendação do

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Apelação Cível no 1000950-71.2017.8.26.0462 - Poá - VOTO No 5/6
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Ilegalidade na gestão
orçamentária, não se confunde com configuração de atos de improbidade
administrativa. Ausência de prova quanto ao direcionamento das verbas para
atividades diversas e inexistência de prejuízo ao erário. Ineficiência, desvios
de verbas, enriquecimento ilícito e ofensa aos princípios da administração
pública não demonstrados. Ilegalidade na falta de repasse de pequena
porcentagem não se confunde com ato de improbidade administrativa
prevista no art. 11 da Lei 8.429/92. Sentença de improcedência mantida.
RECURSO
DESPROVIDO”
(Apelação
Cível
n.
1002687-03.2015.8.26.0132, Rel. Des. Isabel Cogan, j. 15/05/2019).
“APELAÇÃO.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PARAPUÃ.
REJEIÇÃO DAS CONTAS DO MUNICÍPIO PELO TCE, NO ANO DE
2015. Alegação de dolo e má-fé do ex-prefeito referente a aplicação total dos
recursos no ensino e com FUNDEB, bem como pelos gastos com pessoal.
Inocorrência. Irregularidade que, por si só, não basta para caracterização do
ato de improbidade administrativa. Prejuízo ao erário não demonstrado.
Crescimento da dívida pública. Inocorrência de atos de improbidade
administrativa. Mera rejeição de contas que não é apta a ensejar as sanções
por improbidade. Má administração que não se confunde com a figura do
político desonesto, desleal ou ímprobo. Ausência de dolo e de má-fé na
conduta do gestor público. RECURSO NÃO PROVIDO” (Apelação Cível n.
1000893-87.2018.8.26.0407, Rel. Des. Alves Braga Júnior, j. 27/08/2019).
“Apelação. Improbidade Administrativa. Prefeito do Município de Coroados.
Parecer desfavorável emitido pelo TCE, referente às contas do exercício de
2012. Valores residuais. Restos a pagar. Crescimento da dívida pública.
Inocorrência de atos de improbidade administrativa. Mera rejeição de contas
que não é apta a ensejar as sanções por improbidade. Má administração que
não se confunde com a figura do político desonesto, desleal ou ímprobo.
Elemento subjetivo não caracterizado na conduta do agente. Sentença de
improcedência
mantida.
Recurso
desprovido”
(Apelação
Cível
n.
1001203-84.2016.8.26.0077, Rel. Des. Fernão Borba Franco, j. 20/08/2018).
“APELAÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. Rejeição de contas do Poder Executivo Municipal de
Vargem do exercício de 2011. Motivos da rejeição considerados como atos
de improbidade administrativa pelo Ministério Público. Não verificação de
atos ímprobos. Meras irregularidades, sem o necessário dolo ou má-fé dos
corréus. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido”
(Apelação Cível n. 1004277-80.2016.8.26.0099, Rel. Des. Marcelo Semer, j.
14/05/2018).
Trata-se de posicionamento alinhado à orientação do Superior
Tribunal de Justiça no sentido de que “a ilegalidade e a improbidade não são - em absoluto,
situações ou conceitos intercambiáveis, não sendo juridicamente aceitável tomar-se uma pela
outra (ou vice-versa), eis que cada uma delas tem a sua peculiar conformação estrita: a
improbidade é, dest'arte, uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão do agente, atuando sob
impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave” (REsp 1416313 / MT, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 12/12/2013).
Vale dizer, a ilegalidade só adquire o status definido na Lei
8.429/92 quando a conduta antijurídica é qualificada pela má-fé do administrador, já que
a improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a

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Apelação Cível no 1000950-71.2017.8.26.0462 - Poá - VOTO No 6/6
falta de boa-fé, a desonestidade, por mais complexa que seja a demonstração desse
elemento subjetivo, de forma que “a incidência das sanções previstas na lei carece de um plus,
traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de
ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade e boa-fé”
(REsp. 269.683-SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 03.11.04, p. 168).
No caso, diante da gravidade das imputações eventual
condenação só poderia decorrer mesmo de um juízo de certeza respaldado por provas
significativamente seguras no sentido de que à conduta do agente público (nas falhas de
gestão) teria se associado o elemento subjetivo doloso, consistente no propósito
(desonesto) de desviar verba pública, comprometer o orçamento, obter vantagem indevida
ou causar danos ao erário, por exemplo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar a ação
improcedente.
FERREIRA RODRIGUES
Relator