Tribunal: TJSP
Processo: 1500082-08.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000613635
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500082-08.2017.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALISSON ROBERTO
CONCEIÇÃO CESAR.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente) e FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500082-08.2017.8.26.0536 -Voto no 33223
2
Voto:
33223
Apelação:
1500082-08.2017.8.26.0536
Comarca:
São Vicente
Vara:
2a Vara Criminal
Processo:
Numeração única
Apelante:
Ministério Público
Apelado:
Alisson Roberto Conceição César
Vistos.
Ao relatório da respeitável sentença,
que ora se adota, acrescenta-se que Alisson Roberto Conceição César foi
condenado, por incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em
regime aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
no mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por prestação
de serviços à comunidade e multa (fls. 337/344).
Apela o Ministério Público, pugnando o
aumento da pena-base em 1/6 em razão da grande quantidade e
variedade de drogas apreendidas. Requer, ainda, seja afastada a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, elevando-se a reprimenda ao final imposta ao apelado,
bem como sejam afastadas as penas restritivas de direitos aplicadas,
impondo-se o regime fechado para início do cumprimento da pena
privativa de liberdade (fls. 348/355).
O recurso foi devidamente contrariado

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500082-08.2017.8.26.0536 -Voto no 33223
3
(fls. 386/389), contando os autos com parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça, opinando pelo provimento do apelo ministerial (fls.
396/404).
É o relatório.
A acusação é a de que Alisson Roberto
Conceição Cesar, em 16 de janeiro de 2017, trazia consigo, para entrega a
consumo de terceiros, 5 porções de maconha (24g), 38 porções de crack
(8g) e 5 frascos de lança-perfume (10ml) (fls. 56/58).
Consta da inicial que “policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, quando
avistaram o denunciado em atitude suspeita, pois ele levava consigo uma
sacola plástica e se encontrava na companhia de outros dois sujeitos. A
notar a presença policial, ALISSON ROBERTO dispensou a referida sacola e
tentou empreender fuga junto com os demais indivíduos. Diante disso, os
agentes da lei seguiram no encalço dos suspeitos, obtendo êxito em deter o
denunciado e recuperar o saco plástico lançado ao solo. Em seguida,
durante a revista pessoal, na posse do denunciado foi encontrada a
quantia de R$ 9,00 (nove reais), sendo que no interior da mencionada
sacola os policiais encontraram as drogas apreendidas. As circunstâncias
da prisão do denunciado, local, quantidade, forma de acondicionamento e
variedade e tipo das drogas, além da apreensão de dinheiro, indicam que
os entorpecentes se destinavam ao comércio espúrio. Auto de exibição e
apreensão a pág. 11 e laudo de constatação preliminar a pág.25”.
Registra-se que, embora não tenha

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500082-08.2017.8.26.0536 -Voto no 33223
4
havido insurgência contra o mérito da condenação, a decisão
monocrática respeitou a prova dos autos no que toca à materialidade e
autoria delitivas.
Dosimetria.
A pena-base foi fixada no mínimo legal;
na segunda fase, nada a considerar; na terceira etapa dosimétrica, houve
redução de 2/3, por aplicação do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. À
míngua de causas modificadoras, a pena foi tornada definitiva: 1 ano e 8
meses de reclusão, no regime aberto, mais o pagamento de 166 dias-
multa, no piso, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.
Razão, em parte, assiste ao Ministério
Público.
A quantidade de drogas apreendidas
não extrapola o dolo normal para o tipo penal. Por outro lado, a natureza
das drogas (sobretudo o crack, derivação da cocaína, ainda mais nociva)
tem alto poder viciante e destrutivo à saúde humana, em relação a outros
entorpecentes, motivo pelo qual a reprimenda deve ser exasperada de
1/6, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06.
O
privilégio
deve
ser
mantido,
porquanto cumpridos os requisitos legais do artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06, não havendo elementos nos autos que demonstrem que o réu

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500082-08.2017.8.26.0536 -Voto no 33223
5
se dedica a atividades criminosas.
Cabe sobrelevar que a regra jurídica do
artigo 42, da referida lei, determina a preponderância da natureza e da
quantidade de substância sobre os critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal.
Significa dizer que a aplicação do
mencionado benefício fica condicionada não apenas à presença de
circunstâncias pessoais favoráveis, mas, também, à antítese do artigo 42,
ou seja, que a quantidade de entorpecente seja pequena.
Diante
da
quantidade
de
droga
apreendida (crack- 8g; maconha - 24g e lança-perfume 10ml) e de casos
similares julgado por esta Câmara Criminal, cabível a diminuição da pena
no máximo de 2/3.
Assim, a pena-base é redimensionada
para 1/6 acima do mínimo legal pela natureza das drogas, reduzida de
2/3 pela causa especial prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, resultando na pena final de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no
piso.
A
natureza
dos
entorpecentes
apreendidos (crack, maconha e lança-perfume) revela especial
reprovabilidade delitiva, já que tais substâncias (sobretudo o crack) têm

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500082-08.2017.8.26.0536 -Voto no 33223
6
alto poder viciante e destrutivo à saúde humana, em relação a outros
entorpecentes sobre cuja comercialização recai a mesma conduta
delitiva.
Além
disso,
eram
comercializados,
concomitantemente, três tipos de entorpecentes, e tal variedade
evidentemente demonstra o maior alcance da conduta, na medida em
que o réu visava atingir ampla gama de usuários, de diversos tipos de
drogas, demonstrando, também nesse contexto, a grande extensão da
ofensa ao bem jurídico protegido.
Por tais circunstâncias, a atuação do
réu requer intensa resposta penal, e justifica a adoção do regime fechado.
Realmente inviável a conversão da
privativa de liberdade em restritivas de direitos, eis que reservadas aos
delitos de menor potencial ofensivo, lato senso.
Nada obstante decisão do Excelso
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo
incidentalmente
a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o,
e 44, ambos da Lei no 11.343/06 (HC no 97.256/RS, DJe 15.12.2010), e a
Resolução no 05/2012, do Senado Federal (publicada no D.O.U. de
16.02.2012), que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” do § 4o, do artigo 33, da referida lei, há
de se ressaltar que a natureza e gravidade concreta do delito de tráfico
de entorpecentes impedem a aplicação das penas alternativas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500082-08.2017.8.26.0536 -Voto no 33223
7
Ademais, não estão preenchidos os
requisitos cumulativos do artigo 44 do Código Penal, pois, ainda que se
considerem presentes os exigidos nos incisos I e II, o III não se
implementa, na medida em que os motivos e as circunstâncias do crime
(lucro fácil em detrimento da essência e condição humana), aliados às
consequências (fator de séria desestabilização familiar e social), deixam
franqueada a insuficiência da substituição punitiva.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso ministerial para, aumentando a pena-base,
cassando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos e fixando o regime mais gravoso, fixar a reprimenda em 1 (um)
ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e
194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no piso, mantendo, no mais, a
respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.