Tribunal: TJSP
Processo: 0022868-97.2017.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Franquia
Órgão julgador: Ricardo Negrão
Órgão colegiado: 2a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – Contrato de Franquia – R. sentença que julgou procedente a demanda, declarando-a extinta com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I do CPC, acolhendo integralmente os pedidos iniciais – Alegação de que o COF e um termo de recebimento, que foi assinado e comprova a entrega em 15/12/2011, questiona como uma pessoa que diz ser inexperiente teria

Ementa:
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – Contrato de Franquia – R. sentença que julgou procedente a demanda, declarando-a extinta com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc. I do CPC, acolhendo integralmente os pedidos iniciais – Alegação de que o COF e um termo de recebimento, que foi assinado e comprova a entrega em 15/12/2011, questiona como uma pessoa que diz ser inexperiente teria condições de operar o negócio por mais de 3 anos, se não tivesse o treinamento adequado e transferência de know-how, salientando que nunca abandonou o recorrido, e salientando que outra cláusula importante a ser observada no momento da rescisão contratual, é a cláusula de não concorrência – Cabimento – Ainda que a circular de oferta de franquia (COF) tenha sido entregue fora do prazo legal, a franqueada desde o início poderia ter exercido o direito legal de não assinar ou de rescindir o contrato, mas optou por exercer a atividade empresarial desde janeiro de 2012 até ao menos janeiro de 2014, termo em que se verificaram suas dificuldades no prosseguimento da atividade empresarial, sendo que ao longo desse período nada reclamou no tocante à entrega tardia da COF, vindo suscitar a nulidade somente quando em curso ação de rescisão contratual – Fato que implica na convalidação tácita do contrato , nos termos do artigo 174 do Código Civil – A questão da demora em repassar comissões, embora cause dissabor, restou resolvida – Não se verificando nenhuma das hipóteses de rescisão do contrato de franquia, consequentemente, o apelado não faz jus à desoneração em relação aos royalties e demais obrigações frente a apelante, e nem direito à restituição do valor pago a título de taxa inicial de franquia – Embora a cláusula de barreira seja válida, como o término do contrato ocorreria aos 17 de janeiro de 2017, e consequentemente, o período da cláusula de barreira, seria até a data de 17 de janeiro de 2019, como solução intermediária, considera-se o apelado com suas obrigações frente a franqueadora até a data de 17 de janeiro de 2019 – Decisão reformada, para julgar improcedente a demanda, com inversão das verbas de sucumbência – Recurso de apelação provido.

Dispositivo: Deram provimento ao apelo para julgar improcedente a demanda, com inversão das verbas de sucumbência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951925
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 0022868-
97.2017.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
ZANON & ZANON ADMINISTRADORA DE FRANCHISING LTDA, é apelado
GIAN CARLOS XAVIER APOLINÁRIO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO
SHIMURA (Presidente) E MAURÍCIO PESSOA.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
RICARDO NEGRÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
2
VOTO No
: 40.369 (EMP-FIS)
AGRV. No
: 0022868-97.2017.8.26
.0576
COMARCA : SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
APTE.
: ZANON & ZANON ADMINISTRADORA
DE
FRANCHISING LTDA. (SEGURALTA)
APDO.
: GIAN CARLOS XAVIER APOLINÁRIO
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL
Contrato de
Franquia
R. sentença que julgou procedente a
demanda, declarando-a extinta com resolução do mérito,
nos termos do art. 487, inc. I do CPC, acolhendo
integralmente os pedidos iniciais
Alegação de que o
COF e um termo de recebimento, que foi assinado e
comprova a entrega em 15/12/2011, questiona como uma
pessoa que diz ser inexperiente teria condições de operar
o negócio por mais de 3 anos, se não tivesse o
treinamento adequado e transferência de know-how,
salientando que nunca abandonou o recorrido, e
salientando que outra cláusula importante a ser
observada no momento da rescisão contratual, é a
cláusula de não concorrência Cabimento Ainda que
a circular de oferta de franquia (COF) tenha sido
entregue fora do prazo legal, a franqueada desde o início
poderia ter exercido o direito legal de não assinar ou de
rescindir o contrato, mas optou por exercer a atividade
empresarial desde janeiro de 2012 até ao menos janeiro
de 2014, termo em que se verificaram suas dificuldades
no prosseguimento da atividade empresarial, sendo que
ao longo desse período nada reclamou no tocante à
entrega tardia da COF, vindo suscitar a nulidade
somente quando em curso ação de rescisão contratual
Fato que implica na convalidação tácita do contrato , nos
termos do artigo 174 do Código Civil
A questão da
demora em repassar comissões, embora cause dissabor,
restou resolvida
Não se verificando nenhuma das
hipóteses
de
rescisão
do
contrato
de
franquia,
consequentemente, o apelado não faz jus à desoneração
em relação aos royalties e demais obrigações frente a
apelante, e nem direito à restituição do valor pago a
título de taxa inicial de franquia Embora a cláusula de
barreira seja válida, como o término do contrato
ocorreria aos 17 de janeiro de 2017, e consequentemente,
o período da cláusula de barreira, seria até a data de 17
de janeiro de 2019, como solução intermediária,
considera-se o apelado com suas obrigações frente a
franqueadora até a data de 17 de janeiro de 2019

Decisão
reformada,
para
julgar
improcedente
a
demanda, com inversão das verbas de sucumbência

Recurso de apelação provido.
Dispositivo: Deram provimento ao apelo para julgar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
3
improcedente a demanda, com inversão das verbas de
sucumbência.
Recurso de apelação interposto por Zanon & Zanon
Administradora de Franchising Ltda. (Seguralta) dirigido à r. sentença
proferida pelo Dr. Paulo Marcos Vieira, MM. Juiz de Direito da E. 2a Vara
Cível da Comarca de São José do Rio Preto, proferida nos autos da
denominada “ação de rescisão de contrato de franquia com pedido de
liminar”, promovida pelo Sr. Gian Carlos Xavier Apolinário.
O nobre Magistrado julgou procedente a demanda,
declarando-a extinta com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inc.
I do CPC. Acolheu integralmente os pedidos iniciais para: (1) declarar
rescindido “Contrato de Franquia Empresarial Seguralta”, desonerando o
suplicado do pagamento dos royalties e da obrigação de não exercer
qualquer negócio congênere ao da franquia, ou seja, de vendedor e/ou
corretor de seguros, e, diante do julgamento do mérito, concedo a tutela
liminar pleiteada, liberando o recorrido de referida obrigação até decisão
em contrário; (2) condenar a parte apelante na restituição do valor pago
pela taxa inicial de franquia, com incidência de correção monetária a
partir do desembolso (Súmula no 43 do STJ) e juros de mora de 1% (um
por cento) ao mês a contar da citação (artigo 405 do Código Civil); (3) o
apelado deverá devolver à requerida franqueadora todo o material
fornecido por esta. Condenou a parte recorrente a arcar com as verbas
decorrentes da sucumbência envolvendo despesas processuais corrigidas a
partir do desembolso e honorários advocatícios fixados em 10% do valor
da condenação.
Pondera que o autor firmou com a ré franqueadora
instrumento denominado de “Contrato de Franquia Empresarial
Seguralta” aos 17/01/2012, e que a documentação juntada comprova o
alegado atraso no pagamento das comissões da ALLIANZ, salientando
que a suplicante não justificou a razão pela qual atrasou o pagamento de
referidas comissões, que restou comprovada a alegação do autor de que a
Circular de Oferta de Franquia (COF) não lhe fora entregue em tempo
hábil para análise, e que, além disso, o treinamento que a requerida
franqueadora prestou ao recorrido foi insuficiente uma vez que durou
apenas uma semana, sem ter sido levado em consideração o fato de que
este nunca tinha trabalhado na área.
Apontou que o contrato de franquia tem por objetivo,
de forma geral, o fomento da atividade econômica, através da mútua
assistência entre franqueador e franqueado, sendo certo que a circular de
oferta é uma importante garantia ao franqueado e, sem sombra de
dúvida,
deve
ser
observada
pelo
franqueador,
ressaltando
que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
4
desenvolver um negócio, promover divulgação e expansão da marca ou
produto são suas finalidades primordiais, devendo os contratantes
cumprir as cláusulas do contrato de franquia, nos termos definidos pelo
artigo 2o da Lei no 8.955/94. Asseverou que na hipótese em questão, não
houve transmissão de know-how e oferecimento de assessoria adequada,
de modo que procedem os pedidos de rescisão do contrato, bem como
devolução da taxa inicial de franquia (artigos 4o, parágrafo único, e 7o, da
Lei no 8.955/94).
Consignou que com a rescisão do contrato, as partes
deverão voltar ao estado anterior da contratação, ou seja, o recorrido
deverá devolver à suplicante franqueadora todo o material fornecido por
esta, e que rescindido o contrato firmado entre as partes, com o
afastamento da validade de suas cláusulas, o mesmo ocorre em relação a
Cláusula 25, parágrafo 3o, que estabelece ao apelado a obrigação de não
exercer qualquer negócio congênere ao da franquia durante o período de
02 anos contado do término da vigência do contrato, portanto, fica o
mesmo liberado de continuar trabalhando com vendedor e/ou corretor de
seguros, salientando que é entendimento assente de nossa jurisprudência
que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não necessita aduzir
comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes, e que a
fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do motivo que,
por si só, achou suficiente para a composição do litígio (fl. 286-288).
Em razões recursais, a suplicante alega que o apelado
passou a negociar sua franquia em janeiro de 2011 e em novembro do
mesmo ano foi convidado a comparecer na feira que se realizou no Centro
de Convenções de Olinda, ou seja, o lapso temporal da negociação
ultrapassou a 10 meses, de modo que o recorrido não pode alegar
desconhecimento ou engano, salientando que é prática da empresa no
primeiro contato, preencher a ficha do candidato para aprovação, e após a
aprovação, enviar um e-mail com todas as informações do negócio, COF e
minuta do contrato para pré análise.
Aponta que na data em que o recorrido compareceu na
feira, foi-lhe entregue novamente o COF e um termo de recebimento, que
foi assinado e comprova a entrega. Saliente a ocorrência de um erro de
digitação, pois a entrega do COF ocorreu em 15/12/2011, e não 15/12/2012
como constou (fl. 295-296), e que o endereço eletrônico (e-mail ) indicado
era apenas o reenvio de documento que já havia sido entregue no
primeiro contato, em janeiro de 2011, entregue novamente durante a
feira.
Diz que no próprio contrato de franquia (item 6) há
uma declaração do recorrido de recebimento da COF, com prazo mínimo
de 10 dias de antecedência e que a recorrente não recebeu nenhum valor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
5
antes da entrega da COF. Apontando que o negócio franqueado operou
por mais de três anos mais da metade do prazo de vigência previsto na
cláusula 9a do contrato de franquia e explicita que a cláusula 8a impede a
devolução de valores.
Aduz que o apelado teve acesso a informações
sigilosas e segredos do negócio franqueado, tendo recebido instruções
quanto à pessoa jurídica para exercício da atividade, manuais da
franquia, além de orientações em diversos e-mails trocados entre as
partes, sendo certo que o recorrido confessa que recebeu o treinamento
inicial
comprovando
a
efetiva
transferência
de
know-how
pela
franqueadora. Esclarece que esse treinamento presencial, com a duração
de uma semana, tal como previsto em contrato, mas não é o único
treinamento fornecido ao franqueado, que conta com canais de
treinamento à distância, inclusive por meio da universidade corporativa
Unizanon.
Questiona como uma pessoa que diz ser inexperiente
teria condições de operar o negócio por mais de 3 anos, se não tivesse o
treinamento adequado e transferência de know-how , salientando que
nunca abandonou o recorrido. Na realidade, a simples desistência ou
desejo de rescisão por parte do franqueado não é causa de nulidade da
avença e não autoriza a devolução dos valores pagos, pois desde o
princípio o recorrido estava ciente dos riscos do negócio e, argumenta:
ainda que não tivesse sido entregue a COF, tal questão restou
completamente superada pelo efetivo exercício da atividade.
Argui que o contrato de franquia empresarial foi
firmado livremente entre as partes, e ausente qualquer erro de
consentimento, razão pela qual suas cláusulas devem ser respeitadas, em
obediência ao princípio do pacta sunt servanda , salientando que a
mitigação somente é autorizada, quando constatado vício que macule a
relação, e que caso contrário, o contrato prevalece, devendo ser observado
o art. 104 do CC, o art. 5o, XXXVI da CF e o art. 6° da LICC.
Pondera que é equivocado o entendimento da r.
decisão combatida, pois a taxa inicial de franquia existe pelo fato de a
franqueadora passar o seu know-how ao franqueado, e que há a
impossibilidade de devolução dessa taxa, pois com a rescisão ou anulação
do contrato, impossível restituir conhecimento absorvido pelo suplicado.
Para se decretar a anulabilidade ou a rescisão contratual, é indispensável
a comprovação do prejuízo pelos supostos descumprimentos arguidos, de
modo que caberia ao apelado comprovar o nexo de causalidade entre
eventuais descumprimentos legais (omissões), por força do que dispõe o
art. 373, inc. I do CPC, ônus com o qual não se desincumbiu.
Assevera que não há subordinação empresarial ou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
6
assimetria contratual entre as partes, uma vez que o negócio franqueado
é independente, ou seja, quem vai gerenciar o negócio são os sócios de
cada unidade, não havendo gerenciamento da franqueadora, que somente
detém o direito da marca, e que não há a possibilidade de declaração de
anulabilidade ou rescisão contratual, visto que cumpriu com todas as
exigências em lei, e o recorrido não demonstrou os supostos danos
suportados ou nexo de causalidade.
Consigna que outra cláusula importante a ser
observada no momento da rescisão contratual, é a cláusula de não
concorrência, pois não é correto que os ex-franqueados, após absorverem
todo o know-how da franqueadora, receber o treinamento, ter acesso a
manuais e segredos dos negócios, ainda sejam agraciados e autorizados a
continuar exercendo as mesmas atividades após a rescisão do contrato,
salientando que a cláusula em questão não contraria a livre concorrência
garantida na CF, visto que o prazo de impedimento é razoável e
relativamente curto, e que o recorrido confessou que, antes de contratar,
não tinha experiência anterior.
Diz que eventuais atrasos de pagamento de comissões
não foi por culpa da franqueadora, e sim por culpa da Allianz, que não
repassou as comissões à recorrente para que fosse repassado ao recorrido,
apontando que houve apólices canceladas, não havendo como repassar
comissões de algo que foi cancelado.
Prequestiona a Lei n. 8.955/94 e os arts. 104 e 175,
ambos do CC. Com estes fundamentos, pugna pela reforma da r. sentença
para afastar a rescisão do contrato e a condenação à restituição dos
valores pagos, tudo sem prejuízo da aplicação da cláusula 26a, item 11,
impedindo o recorrido de permanecer no negócio franqueado obrigando-
lhe a encerrar as atividades e de se abster de exerce-las por um período
não inferior a 2 anos a contar do trânsito em julgado, e inversão das
verbas de sucumbência e efetiva majoração nos termos do art. 85 do CPC
(fl. 291-311).
Preparo e porte de remessa e retorno em fl. 312-314.
Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (fl.
324-326).
Conclusos em 29 de julho de 2020.
É o relatório.
I DA TEMPESTIVIDADE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
7
O recurso é tempestivo. A r. decisão combatida foi
disponibilizada no Diário da Justiça eletrônico aos 25 de outubro de 2019
(sexta-feira, fl. 289-290), e considerada publicada no dia útil seguinte
(28/10/2019). Por sua vez, o recurso de apelação foi protocolizado aos 18
de novembro de 2019 (fl. 291), último dia inserido no prazo legal de
quinze dias úteis.
II DOS CONTORNOS DE FUNDO
Colhem-se as seguintes informações de fundo do
relatório da r. sentença, ora adotado (fl. 286-286v):
Vistos.
Cuida-se da denominada “ação de rescisão de contrato de
franquia com pedido de liminar” promovida por GIAN
CARLOS XAVIER APOLINÁRIO contra ZANON &
ZANON ADMINISTRADORA
DE FRANCHISING LTDA
(SEGURALTA) .
Sustenta que diante da promessa da requerida de
“franquia risco zero” firmou com a ré, no ano de 2012,
contrato de franquia.
Aduz que o treinamento dado a ele pela requerida
franqueadora, que durou uma semana, foi insuficiente,
uma vez que nunca havia trabalhado com seguros
anteriormente. Alega ainda, que no ano de 2014 a
requerida atrasou em muito o pagamento das comissões
referentes à seguradora ALLIANZ o que inviabilizou a
continuidade de suas atividades como franqueado.
Daí a razão do ajuizamento desta ação, postulando os
pedidos que podem assim serem resumidos: a) a rescisão
do contrato de franquia por falta grave do franqueador
decretando-se a sua nulidade e de suas cláusulas; b)
concessão de liminar para que o autor desde a data da
propositura da ação possa continuar trabalhando como
corretor de seguros até a decisão final do litígio; c) que o
material fornecido pela franqueadora seja depositado em
Juízo e que a demandada se abstenha de cobrar pelos
royalties, bem como pelo programa destinado ao autor que
não mais se utilizará deste; d) que a taxa inicial no valor
de R$ 12.000,00 (doze mil reais) seja devolvida ao autor.
O pedido liminar foi indeferido conforme decisão de fls.
165/166.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
8
Devidamente citada a requerida ofertou contestação (fls.
171/187), na qual, assevera que cumpriu integralmente o
contrato, pois procedeu à entrega da Circular de Oferta de
Franquia, na data de 15/12/2011, sendo que o autor, ciente
de todas as condições previstas na COF na data de
17/01/2012, assinou o contrato de franquia, além disso,
prestou treinamento inicial ao autor franqueado, bem como
suporte contínuo nos três anos seguintes.
Houve réplica e manifestação da parte requerida (fls.
216/220) em termos de cooperação, artigo 6o do Código de
Processo Civil, sendo que a parte requerente não se
manifestou conforme certidão de p. 221.
Foi designada e realizada audiência de instrução e
julgamento (fls. 269), ocasião em que foi produzida prova
oral pelo sistema audiovisual, sobrevindo oferta de
alegações finais (fls. 276 e 279/285) e, por fim, as autos
vieram conclusos para sentença.
Submetido a julgamento, a r. sentença de primeiro
grau julgou procedente a ação exarando o seguinte dispositivo (fl. 287v):
Face ao exposto e por tudo mais que consta dos autos,
JULGO PROCEDENTE esta “ação de rescisão de contrato
de franquia com pedido de liminar” promovida por GIAN
CARLOS XAVIER APOLINÁRIO contra ZANON &
ZANON ADMINISTRADORA
DE FRANCHISING LTDA
(SEGURALTA) , declarando-a extinta com resolução do
mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de
Processo Civil, para os fins acima explicitados.
A parte requerida arcará com as verbas decorrentes da
sucumbência, envolvendo despesas processuais corrigidas
a partir do desembolso e honorários advocatícios que fixo
em 10% (dez por cento) do valor da condenação, nos termos
dos artigos 82, parágrafo 2o, e 85, caput e parágrafo 2o, do
Código de Processo Civil.
Publique-se, Intime-se e Cumpra-se.
III DO MÉRITO RECURSAL
Consigne-se inicialmente que no caso concreto não se
aplica, ainda que por analogia, o Código de Defesa do Consumidor. As
franqueadas são empresárias, presumindo-se que tenham conhecimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
9
da ética empresarial, conhecimento este, que o consumidor protegido pela
Lei no 8.078/90, não possui.
Não há hipossuficiência em contratos assinados entre
empresários, presumindo-se ciência e experiência daquele que assume a
responsabilidade de administrar uma unidade franqueada, a par da
assistência técnica e administrativa a ser prestada pela franqueadora.
Quanto ao ônus da prova aplica-se, pois, a regra do
art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015.
O contrato de franquia é regido pela Lei no 8.955/94. O
artigo 2o define a natureza jurídica do que é a franquia, assim enunciado:
Art. 2o - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um
franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca
ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva
ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente,
também ao direito de uso de tecnologia de implantação e
administração
de
negócio
ou
sistema
operacional
desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante
remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique
caracterizado vínculo empregatício.
Esse contrato caracteriza-se por ser contrato de risco,
na medida em que está condicionado a fatores, tais como, a boa ou má
gestão da franqueada, concorrência e pelas oscilações comuns do mercado.
Assim, o empreendimento na modalidade de franquia, ainda que cumpra
com todas as suas finalidades contratuais e de gestão, não se exime dos
riscos inerentes ao negócio jurídico, não existindo, também, garantias de
rentabilidade ou prosperidade, pois, estas podem ser frustradas pelas
circunstâncias do mercado.
Já o artigo 4o, parágrafo único, dispõe:
Art. 4o - A circular de oferta de Franquia deverá ser
entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez)
dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de
franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa
pelo franqueado ao franqueador ou è empresa ou pessoa
liga a este.
Parágrafo único: Na hipótese do não cumprimento do
disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá arguir
a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as
quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros
por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
10
devidamente corrigidos, pela variação da remuneração
básica dos depósitos de poupança, mais perdas e danos.
O legislador ao prescrever a possibilidade de
anulabilidade do contrato, já estava prevendo a possibilidade de possível
ilegalidade ou descumprimento do contrato por parte do franqueador, o
que neste caso também permite a rescisão ou resilição contratual.
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes
motivos:
a) Em razão do decurso do prazo convencionado ,
quando se tratar de contrato com cláusula de prazo
determinado.
b) Em razão de distrato , isto é, pelo acordo de vontade
entre as partes contratantes estabelecendo sua
extinção.
c) Por justa causa, alegada por uma das partes
contratantes.
d) Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o
contrato assim o permitir.
e) Em
virtude
de
declaração
judicial
de
anulabilidade , como ocorre no caso de não
demonstração de entrega da COF e de constatação
de
falsidade
nas
declarações
nela
contidas,
conforme dispõe o parágrafo único do art. 4o e o art.
7o da LFE.
Do cotejo dos documentos contidos nos autos, é
possível concluir que houve formalização de contrato de franquia em 17
de janeiro de 2012 (fl. 66) com vigência até 17 de janeiro de 2017
(cláusula nona - fl. 47) isto é, por 5 (cinco) anos.
O documento de fl. 316-317, trazido somente com a
interposição do recurso de apelação, indica que a Circular de Oferta de
Franquia foi entregue em 15 de dezembro de 2011, tendo sido salientado
que por erro, constou a data de 15 de dezembro de 2012, de modo que
teria sido observado o prazo previsto no caput do art. 4° da Lei no
8.955/94.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
11
Ocorre que, conforme se depreende desse documento
(fl. 317v), em análise com o contrato de franquia, (fl. 66), verifica-se que o
reconhecimento de firma de ambos, perante o Segundo Serviço Notarial e
Protesto de Caruaru-PE, ocorreu na data de 19 de janeiro de 2012, de
modo que, ainda que constante datas diversas, não há como afirmar que
não foram assinados na mesma data. Tratando-se da mesma data em que
se reconheceu firma do contrato de franquia (fl. 66), aquela apontada
perde força, pois o reconhecimento de firma de tal documento corrobora
com as alegações do apelado de que houve o descumprimento do prazo
estipulado pela Lei de franquia.
Entretanto, pela mera intempestividade na entrega
da COF não há como concluir pela rescisão do contrato por culpa do
franqueador. Observa-se que as atividades da franqueada recorrente
iniciaram em janeiro de 2012 e as dificuldades financeiras apontadas,
referente ao não repasse das comissões referentes a empresa Allianz
começaram a ocorrer somente em janeiro de 2014, conforme se extrai da
correspondência eletrônica entre as partes (fl. 119-126), sendo certo ainda
que o apelado indicou que o pagamento correto ocorreu somente em
outubro de 2014 (fl. 4).
Ainda que a circular de oferta de franquia (COF)
tenha sido entregue fora do prazo legal, a franqueada poderia, desde o
início, ter exercido o direito legal de não assinar ou o de rescindir o
contrato e, contudo, optou por exercer a atividade empresarial desde
janeiro de 2012 até ao menos janeiro de 2014, termo em que se
verificaram as dificuldades no prosseguimento da atividade empresarial.
Ao longo desse período nada reclamou no tocante à entrega tardia da
COF, vindo suscitar a nulidade somente quando em curso ação de
rescisão contratual.
Assim
sendo,
em
que
pese
o
entendimento
apresentado pelo i. juiz singular, tal fato implica na convalidação tácita
do contrato , nos termos do artigo 174 do Código Civil, in verbis : “É
escusado a confirmação
expressa, quando o negócio já foi cumprido em
parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava ”.
Na hipótese, como se disse, evidente que ocorreu a
convalidação tácita dessas irregularidades alegadas, considerando a
ausência de reclamação formal e o exercício da atividade na condição de
franqueada por mais de 2 anos consecutivos, conforme entendimento que
vem adotando o E. Tribunal de Justiça de São Paulo.
Nesse sentido agrega-se o seguinte precedente:
APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL
CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. Franquia. Pretensão

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
12
fundada em suposto inadimplemento contratual e violação
à Lei n. 8.955/64. Improcedência. Ausência de comprovação
da falta de assessoria adequada pela franqueadora. Falta
de entrega da Circular de Oferta de Franquia (COF) e
manuais. Hipótese de anulação do negócio jurídico.
Manutenção da exploração da franquia durante anos e
ausência de demonstração de prejuízos advindos da
omissão de informações constantes de tais documentos.
Convalidação tácita (CC, art. 174). Boa-fé objetiva.
Ausência
de
registro
da
marca
junto
ao
INPI.
Irregularidade formal que, sem outros elementos, não
autoriza a rescisão do contrato por culpa da franqueadora.
Precedentes.
Violação
da
CLÁUSUA
DE
EXCLUSIVIDADE de operação. Ausência de infração
contratual, por ser posterior à ruptura dos contratos pela
franqueadora.
Inadimplemento
que
partiu
dos
franqueados. Reconhecimento pela sentença. Ausência de
impugnação
específica.
ESCOLHA
DO
PONTO.
Responsabilidade dos franqueados. Franqueadora que
apenas analisa a viabilidade para o exercício da atividade
fim. ROYALTIES. Cobrança que não configura venda
casada, mas remuneração pela exploração da franquia.
Previsão
contratual.
Sentença
mantida.
Recurso
improvido. (Apelação 0023048-54.2011.8.26.0405; Rel.:
Hamid
Bdine;
1a
Câmara
Reservada
de
Direito
Empresarial - TJSP; j. 09/05/2018) (Sem negrito no
original)
RESCISÃO DE CONTRATO
FRANQUIA "CAROL" e
"OTICAS CAROL"
1. PRELIMINARES
Nulidade

Alegação de julgamento antecipado sem o exaurimento dos
meios de prova em prejuízo ao contraditório e ampla defesa
Inocorrência Prova suficiente ao deslinde da questão e
convencimento dos julgadores, prescindindo de produção
de outras provas, inclusive a testemunhal
Matéria
essencialmente de direito
Preliminar rejeitada
2.
INAPLICABILIDADE
DO
CDC

Franqueado
e
franqueador que são empresários, presumindo-se tenham
conhecimento da ética empresarial que o consumidor
protegido pela Lei no 8.078/90 não possui Inexistência de
hipossuficiência em contratos assinados entre empresários
Impossibilidade de inversão do ônus da prova
3.
MÉRITO
Ônus da prova (CPC, art. 373, I e II)

Franquia Lei 8.955/94 Imputação dos franqueados de
descumprimento contratual pela franqueadora Exercício
da atividade por longo período
Aceitação tácita

Precedentes jurisprudenciais
CIRCULAR DE OFERTA
DE FRANQUIA
Alegação de não entrega Declaração
expressa em contrato de recebimento Sentença de acerto
mantida 4. MULTA CONTRATUAL Redução de ofício

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
13
Matéria de ordem pública Art. 413 do CC Precedente
do STJ Multa reduzida para o montante correspondente
à Taxa Inicial de Franquia
Recurso em parte provido.
Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso. (TJSP;
Apl. 1127384-27.2017.8.26.0100; 2a Câmara Reservada de
Direito Empresarial; Rel. Des. Ricardo Negrão, J.
21/102019; DJE 24/10/2019). (Negritamos)
APELAÇÃO. Sentença que julgou improcedente o pedido
de anulação do contrato de franquia firmado entre as
partes, bem como eventuais indenizações decorrentes do
mesmo.
Manutenção
da
sentença. Comprovação de
prestação de todo o suporte técnico necessário, bem como
de realização de treinamento inicial aos franqueados.
Ausência de elementos obrigatórios na Circular de Oferta
de Franquia, nos termos do artigo 3o da lei 8.955/ 1994.
Impossibilidade de anulação do negócio. Operação de
convalidação tácita dos vícios atinentes à Circular de
Oferta de Franquia. Inteligência do artigo 169 do Código
Civil . Franqueada que permaneceu usufruindo de unidade
franqueada por mais de um ano antes de alegar o referido
vício. Não ocorrência de práticas de concorrência desleal. O
simples fato de o franqueador adquirir seus produtos junto
a fornecedores homologados e a imposição de preços a
serem praticados pelos franqueados é incapaz de atrair o
conceito de concorrência desleal em sua acepção técnica.
Atitudes tomadas pela franqueadora que se encontram em
consonância com os ditames legais. Inexistência de dever
de reparação. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Apl.
1088193-38.2018.8.26.0100; 1a Câmara Reservada de
Direito Empresarial; Rel. Des. Azuma Nishi, j. 17/10/2019;
DJE 17/10/2019). (Negritamos)
O contrato de franquia, reitera-se, é contrato de risco.
O sucesso ou fracasso dependerá de fatores, que
muitas vezes são alheios às partes contratantes, pois dependem de
demanda do mercado consumidor. Assim, além dos riscos inerentes à
atividade empresarial e negocial, fatores externos também podem
influenciar no sucesso da empreitada ou no seu fracasso.
Apenas na questão do repasse das comissões referente
a empresa Allianz (fl. 128-137) mostra-se possível verificar situação de
desconforto, visto que apesar das tratativas entre as partes litigantes (fl.
119-126), restou evidenciada a dificuldade na solução do problema. Ocorre
que, pelos próprios apontamentos do recorrido, apesar de demora, a
questão DOI solucionada.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
14
Assim sendo, não se vislumbra nenhuma hipótese de
rescisão do contrato de franquia, e consequentemente, o apelado não faz
jus à desoneração em relação aos royalties e demais obrigações frente a
apelante, e nem direito à restituição do valor pago a título de taxa inicial
de franquia.
Em relação à cláusula de não concorrência, cumpre
ressaltar que no caso em questão trata-se de atividade relacionada à
venda de seguros, em suas várias espécies, utilizando-se do modelo de
gestão administrativo e comercial já testado e comprovadamente tido
como rentável pela franqueadora em sua unidade própria.
No tocante à cláusula de barreira, o contrato de
franquia firmado entre as partes estipula na cláusula 26a (fl. 62):
[..]
11. Durante o período de 02 (dois) anos, contado do
término
da
vigência
do
presente
instrumento,
o
FRANQUEADO não poderá, por qualquer motivo, quer
seja direta ou indiretamente, por si próprio ou em nome de
outrem, ou ainda, em conjunto com qualquer pessoa, física
ou jurídica, possuir, manter, envolver-se ou participar a
qualquer título, na operação de qualquer negócio congênere
ou concorrente ao desenvolvido pela FRANQUEADORA.
Para tal efeito, as partes definem como negócio congênere
ou concorrente quaisquer atividades relacionadas à
realização de vendas de seguros, de qualquer espécie.
Respeitado o entendimento contrário, a cláusula de
barreira disposta no contrato de franquia é plenamente válida e não se
mostra excessiva, mesmo porque temporalmente delimitada. Esse
entendimento não é contrário ao que vem decidindo o C. STJ. Neste
sentido:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO
EMPRESARIAL
ASSOCIATIVO.
INCIDÊNCIA
DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AFASTADA.
PEDIDO
E
CAUSA
DE
PEDIR.
TEORIA
DA
SUBSTANCIAÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA.
NÃO CARACTERIZADO. EXTINÇÃO DO VÍNCULO
CONTRATUAL. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA.
LIMITE TEMPORAL E ESPACIAL. ABUSIVIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA.
1. Demanda em que se debate a validade e eficácia de
cláusula contratual de não-concorrência, inserida em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
15
contrato comercial eminentemente associativo.
2. A aplicação do direito ao caso concreto, ainda que com
fundamentos
jurídicos
diversos,
não
caracteriza
julgamento extra petita .
3. Pela teoria finalista, só pode ser considerado consumidor
aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço,
excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
4. A jurisprudência do STJ admite a flexibilização da teoria
finalista, em caráter excepcional, desde que demonstrada
situação de vulnerabilidade de uma das partes, o que não
se vislumbra no caso dos autos.
5. A funcionalização dos contratos, positivada no art. 421
do Código Civil, impõe aos contratantes o dever de conduta
proba que se estende para além da vigência contratual,
vinculando as partes ao atendimento da finalidade
contratada de forma plena.
6.
São
válidas
as
cláusulas
contratuais
de
não-
concorrência,
desde
que
limitadas
espacial
e
temporalmente, porquanto adequadas à proteção da
concorrência e dos efeitos danosos decorrentes de potencial
desvio de clientela - valores jurídicos reconhecidos
constitucionalmente.
7. Recurso especial provido.
(REsp 1203109/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/05/2015,
DJe 11/05/2015) (grifo nosso)
Ocorre que no presente caso, conforme já salientado, o
término do contrato ocorreria aos 17 de janeiro de 2017, e
consequentemente, o período da cláusula de barreira vigoraria até a data
de 17 de janeiro de 2019, ou seja, restou atingida antes mesmo da data
que proferida a r. sentença (18/10/2019, fl. 286-288).
Assim sendo, com o intuito de se evitar prejuízo a
ambas as partes a melhor solução está em se considerar o apelado
obrigado frente à franqueadora, ora apelante, até a data de 17 de janeiro
de 2019. Trata-se de uma solução intermediária à cláusula de barreira,
cabendo ao apelado comprovar não ter trabalhado nesse mercado durante
esse período.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
16
V DOS HONORÁRIOS RECURSAIS
Anota-se, oportunamente, que o § 11 do art. 85 do
NCPC visa remunerar o advogado pelo trabalho adicional desenvolvido
na fase recursal, podendo ser majorado de ofício.
O Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários
fixados anteriormente levando em conta o trabalho
adicional
realizado
em
grau
recursal,
observando,
conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao
tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários
devidos
ao
advogado
do
vencedor,
ultrapassar
os
respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase
de conhecimento.
Assim, o profissional deverá ser remunerado conforme
o resultado do recurso, não se excluindo, pois, a hipótese de sucumbência
recíproca ou de provimento do apelo.
Neste sentido precedente do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
OMISSÃO
CONFIGURADA.
ACOLHIMENTO
DOS
EMBARGOS PARA SANAR O VÍCIO. CABIMENTO DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
RECURSAIS.
REQUISITOS.
I - Para fins de arbitramento de honorários advocatícios
recursais, previstos no § 11 do art. 85 do CPC de 2015, é
necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes
requisitos: 1. Direito Intertemporal: deve haver incidência
imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11,
do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual
de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da
decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário
do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão
publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o
arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na
forma do art. 85, § 11, do novo CPC”; 2. o não
conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo
Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado
competente; 3. a verba honorária sucumbencial deve ser
devida desde a origem no feito em que interposto o recurso;
4. não haverá majoração de honorários no julgamento de
agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela
parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou
não provido; 5. não terem sido atingidos na origem os
limites previstos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do Código de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
17
Processo Civil de 2015, para cada fase do processo; 6. não é
exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado
do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de
critério de quantificação da verba.
II - A título exemplificativo, podem ser utilizados pelo
julgador como critérios de cálculo dos honorários recursais:
a) respeito aos limites percentuais estabelecidos nos §§ 2o e
3o do art. 85 do CPC de 2015; b) observância do padrão de
arbitramento utilizado na origem, ou seja, se os honorários
foram fixados na instância a quo em valor monetário, por
meio de apreciação equitativa (§ 8o), é interessante que sua
majoração observe o mesmo método; se, por outro lado, a
verba honorária foi arbitrada na origem com base em
percentual sobre o valor da condenação, do proveito
econômico ou do valor atualizado da causa, na forma do §
2o, é interessante que o tribunal mantenha a coerência na
majoração utilizando o mesmo parâmetro; c) aferição do
valor ou do percentual a ser fixado, em conformidade com
os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o do art.
85; d) deve ser observado se o recurso é parcial, ou seja, se
impugna apenas um ou alguns capítulos da sentença, pois
em relação aos demais haverá trânsito em julgado, nos
termos do art. 1.002 do CPC de 2015, de modo que os
honorários devem ser arbitrados tendo em vista o proveito
econômico que a parte pretendia alcançar com a
interposição do recurso parcial; e) o efetivo trabalho do
advogado do recorrido.
III - No caso dos autos, além de o recurso especial ter sido
interposto quando ainda estava em vigor o CPC de 1973 e
não haver sido fixada verba honorária na origem, por se
tratar de decisão interlocutória, a parte ora embargante
pretende o arbitramento dos honorários recursais previstos
no § 11 do art. 85 do Novo CPC no âmbito do agravo
interno, o que, como visto, não é cabível.
IV - Embargos de declaração acolhidos para, sem
atribuição de efeitos infringentes, sanar a omissão no
acórdão embargado.
(STJ Edcl no AgInt no REsp. 157357/RJ (2015/0302387-9),
TERCEIRA TURMA, Min. Relator MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, j. 4/4/2017, DJe 8/5/2017).
Destaca-se que a verba honorária recursal é devida
aos advogados dos litigantes, e não às partes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 0022868-97.2017.8.26.0576 -Voto no 40.369
18
Considerando-se que a r. sentença fixou os honorários
em 10% do valor da condenação, cujo montante equivale ao valor da causa
(R$ 12.000,00), reconhece-se a sucumbência integral do apelado, que
deverá suportar as custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios majorados para 12% do valor atualizado da causa (CPC15,
art. 85, § 11).
V DO DISPOSITIVO
Em razão do exposto, dá-se provimento ao recurso
para julgar improcedente os pedidos formulados pelo apelado. Invertem-
se as verbas de sucumbência e a majoração dos honorários advocatícios
para 12% do valor atualizado da causa.
RICARDO NEGRÃO
RELATOR