Tribunal: TJSP
Processo: 1500474-28.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
1. Apelação Criminal – Tentativa de furto duplamente qualificado (rompimento de obstáculo e concurso de agentes), praticada em residência.
2. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas, bem demonstradas pela prova coligida.
3. Recurso defensivo buscando a absolvição por atipicidade da conduta – Não acolhimento – Princípio da insignificância não reconhecido – As características do

Ementa:
1. Apelação Criminal – Tentativa de furto duplamente qualificado (rompimento de obstáculo e concurso de agentes), praticada em residência.
2. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas, bem demonstradas pela prova coligida.
3. Recurso defensivo buscando a absolvição por atipicidade da conduta – Não acolhimento – Princípio da insignificância não reconhecido – As características do delito e as circunstâncias pessoais dos acusados impedem a identificação do crime de bagatela.
4. Pena – Diminuição máxima permitida em lei pela tentativa – Impossibilidade – Fração utilizada que mais se aproxima do iter criminis percorrido.
5. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em face do óbice contido no artigo 44, incisos II e III e § 3o, do Código Penal.
6. Regime semiaberto adequado à espécie, à vista da culpabilidade acentuada e reincidência específica dos réus.
7. Recurso não provido.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Criminal n.o 1500474-28.2019.8.26.0228 Comarca de São Paulo
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000152618
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500474-28.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes THAUAN
DE ARAÚJO PIMENTA e LUIZ HENRIQUE BARBOSA DA SILVEIRA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de março de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500474-28.2019.8.26.0228 -Voto no 35.860
Voto n.o 35860
Apelação Criminal n.o 1500474-28.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo
Apelantes: Thauan de Araújo Pimenta e
Luiz Henrique Barbosa da Silveira
Apelado: Ministério Público
1. Apelação Criminal
Tentativa de furto duplamente
qualificado (rompimento de obstáculo e concurso de
agentes), praticada em residência.
2. Materialidade delitiva e autoria, sequer impugnadas,
bem demonstradas pela prova coligida.
3. Recurso defensivo buscando a absolvição por atipicidade
da
conduta

Não
acolhimento

Princípio
da
insignificância não reconhecido
As características do
delito e as circunstâncias pessoais dos acusados impedem a
identificação do crime de bagatela.
4. Pena
Diminuição máxima permitida em lei pela
tentativa Impossibilidade Fração utilizada que mais se
aproxima do iter criminis percorrido.
5. Impossibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos em face do óbice contido
no artigo 44, incisos II e III e § 3o, do Código Penal.
6. Regime semiaberto adequado à espécie, à vista da
culpabilidade acentuada e reincidência específica dos réus.
7. Recurso não provido.
Vistos etc.
I- Thauan de Araújo Pimenta e Luiz
Henrique Barbosa da Silveira foram condenados como infratores
do artigo 155, § 4o, incisos I e IV, combinado com o artigo 14,
inciso II, ambos do Código Penal, a 1 ano de reclusão no regime
semiaberto e 5 dias-multa no valor unitário mínimo. A sentença
reconheceu que na madrugada de 6 de janeiro de 2019 os acusados
arrombaram dois portões e uma porta da residência de Alberto Ricci
de Barros (situada no no 236 da rua João Batista Mendo, vila Prudente, nesta capital) e
de lá tentaram subtrair 4 garrafas de uísque e 1 monitor de vídeo
(avaliados no total de R$ 1.200,00), só não consumando o delito porque um
vizinho notou a ação criminosa e acionou a polícia, que surpreendeu
os réus no momento em que deixavam a casa, já em poder das res
furtivae e das chaves de fenda utilizadas para o arrombamento.

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Inconformados com o resultado da causa,
os réus apelaram (fls. 304) em busca da absolvição por atipicidade da
conduta, sob o fundamento de que a inexistência de dano relevante
ao patrimônio da vítima autorizaria a aplicação do princípio da
insignificância. Subsidiariamente, pediu a redução máxima da pena
em razão da tentativa, a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos e a fixação de regime aberto (fls. 305/307).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls.
311/314) e a ilustrada Procuradoria de Justiça proferiu parecer no
sentido do não provimento do recurso (fls. 325/330).
Esse é o relatório que se soma ao da r.
sentença de fls. 284/288 (retificada a fls. 296), prolatada pelo dedicado
juiz Klaus Marouelli Arroyo.
II- A existência do crime e sua autoria
(não impugnadas no recurso) foram provadas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 4/11), de apreensão (fls. 18), de restituição (fls. 20) e de
reconhecimento das res furtivae (fls. 21), pelos laudos de exame
pericial do local do crime (que constatou o arrombamento de 2 portões e 1 porta
fls. 205/214) e pelo das chaves utilizadas para a prática do delito (fls.
220/222) e prova oral (em especial a confissão judicial dos acusados e os depoimentos
da testemunha Luís Alberto Ricci Lopes de Barros filho da vítima e do policial militar
Emerson Mozucato Pimentel, um dos responsáveis pela prisão dos acusados).
III-
Com
respeito
ao
pedido
de
absolvição pela atipicidade material da conduta, fundada no
princípio da insignificância, não pode ser aceito.
O furto de bagatela não se caracteriza
pelo só fato de a subtração alcançar bem de pequeno valor, sim por
consistir em conduta de valor penal inexpressivo, cuja identificação
dá-se à vista de um conjunto de considerações e não de maneira
voltada exclusivamente ao preço da res furtivae. Em outras

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palavras, o princípio da insignificância, como causa supra legal de
exclusão da tipicidade, é um instrumento posto à disposição dos
operadores do direito que conduz à descriminalização de conduta
formalmente típica, mas que não atinge com relevância jurídica os
bens protegidos pelo direito penal. Esse princípio vale-se,
principalmente, da tendência à intervenção mínima do direito penal
e da necessidade de proporcionalizar a pena prevista para o caso à
gravidade da conduta criminosa. A insignificância, assim, deve ser
alcançada à vista de todas as circunstâncias que envolveram o
ilícito, inclusive aspectos subjetivos: “tentativa de furto qualificado (por
concurso de agentes) Autoria e materialidade comprovadas por autos de prisão em
flagrante delito, apreensão e avaliação da res furtivae e depoimentos de testemunhas
oculares. Não acolhimento da tese de crime impossível, fundada no fato do supermercado
contar com monitoramento por câmeras de vídeo Possibilidade de consumação do
delito. Princípio da insignificância O furto de bagatela não é reconhecido na espécie
porque sua identificação não depende exclusivamente do valor econômico da res furtivae
Ademais, personalidade do agente (reincidente em crime patrimonial) que obsta a
aplicação do princípio da insignificância. Pena Estabelecida no mínimo à vista do
disposto no artigo 59 do Código Penal Redução na 1⁄2 pela tentativa, em decorrência do
iter criminis percorrido
Início de cumprimento da pena no regime semi-aberto,
consoante disposto no artigo 33 do Código Penal. Substituição da pena de reclusão
Interpretação do artigo 44 do Código Penal Possibilidade, em hipótese excepcional, ao
reincidente. Recurso provido” (HC no 1.044.173-3/3).
“Habeas corpus. Penal. Furto privilegiado. Princípio
da insignificância: não incidência. Maus antecedentes. Ausência de constrangimento
ilegal. Ordem denegada. 1. O princípio da insignificância, como derivação necessária do
princípio da intervenção mínima do direito penal, busca afastar desta seara as condutas
que, embora típicas, não produzam efetiva lesão ao bem jurídico protegido pela norma
penal incriminadora. 2. Inobstante a quantia subtraída pelo paciente ser ínfima, percebe-
se que o paciente ostenta maus antecedentes, tornando ausente requisito subjetivo
necessário para a aplicação do princípio da insignificância. 3. Ordem denegada.” (STJ
- HC 42227/MG).
E nessa linha de interpretação, na
hipótese sub examine, não há enquadramento da conduta dos réus
naquilo que se considera bagatela, quer porque o valor atribuído às
res furtivae não é inexpressivo (R$ 1.200,00 fls. 19), porque o furto foi
duplamente qualificado e cometido com invasão a domicílio durante
o repouso noturno, quer ainda pela reincidência específica dos
acusados (fls. 225/229 e 230/231), o que revela propensão à prática de
ilícito dessa natureza. Tudo a afastar a adoção do princípio da

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insignificância penal.
IV- No que concerne à redução da pena
pela não consumação do crime, foi bem quantificada em 1/2, uma
vez que os acusados entraram no imóvel, mediante arrombamento,
apossaram-se dos bens que pretendiam subtrair e deixavam a
residência com as res furtivae quando foram flagrados e presos por
policiais militares que acorreram ao local. A fração utilizada é,
assim, a que mais se aproxima do iter criminis percorrido.
Conforme Fernando Capez, “embora não
haja distinção quanto à pena abstratamente cominada no tipo, o juiz deve
levar em consideração a espécie de tentativa no momento de dosar a pena,
pois, quanto mais próxima da consumação, menor será a redução (mais
próxima de 1/3) e vice-versa” (Curso de Direito Penal, Parte Geral, v. 1,
São Paulo, Saraiva, 2003, pág. 226).
V- A substituição da reclusão por penas
restritivas de direitos encontra óbice no artigo 44, incisos II e III, e §
3o, do Código Penal (“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e
substituem as privativas de liberdade, quando: II- o réu não for reincidente em crime
doloso; III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja
suficiente. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”), uma vez
que os réus são reincidentes específicos, conforme certidões de fls.
225/229 (Thauan) e 230/231 (Luiz Henrique).
VI- O regime inicial de cumprimento de
pena adotado na sentença (semiaberto) não deve ser alterado.
O artigo 33 do Código Penal reserva o
regime aberto aos primários, exclusivamente: “§ 2o - As penas privativas
de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do
condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a
regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a
cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4
(quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-

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aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto” .
Portanto,
por
força
de
expressa
disposição legal o reincidente, ainda que tenha pena inferior a 4
anos, inicia o cumprimento da sanção nos regimes semiaberto ou
fechado, não no aberto.
Não bastasse, dispõe o § 3o do artigo 33
do Código Penal que “a determinação do regime inicial de cumprimento da pena
far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59” do mesmo codex.
Por sua vez, o artigo 59, inciso III, do estatuto penal preceitua que
“o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade
do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime: (...) inciso III- o regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade”.
Na espécie, porque a culpabilidade é
acentuada (para a subtração os acusados se associaram e arrombaram portões e porta de
residência habitada para nela ingressar, durante o repouso noturno) e porque os réus
são portadores de antecedentes criminais (inclusive são reincidentes
específicos), o que permite concluir que têm personalidade voltada à
criminalidade e fazem da prática de delitos contra o patrimônio seu
meio de vida, também o artigo 33, § 3o, do Código Penal obsta a
concessão do regime aberto.
Ante o exposto, nega-se provimento ao
recurso.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR