Tribunal: TJSP
Processo: 0000527-16.2018.8.26.0294
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-08
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição constante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, e redução da pena de multa aplicada cumulativamente à

Ementa:
Apelação criminal – Tráfico de drogas – Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição constante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, e redução da pena de multa aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade.
Tráfico de drogas – Materialidade e autoria comprovadas – 04 porções de cocaína, pesando aproximadamente 6,0 gramas, e 51 porções de crack, pesando aproximadamente 47,0 gramas – Prisão em flagrante – Réu que negou a prática do delito – Versão do acusado que restou isolada nos autos – Policiais Militares asseveraram que o acusado foi encontrado em ponto de tráfico de entorpecentes exercendo a prática do comércio espúrio – Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório
Dosimetria – Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal – Na segunda fase, reconhecimento, de ofício, da atenuante da menoridade relativa – Na terceira fase, manutenção do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, diante do conformismo Ministerial.
Regime inicial semiaberto mantido, também à míngua de recurso do Ministério Público.
Recurso Defensivo desprovido.
De ofício, redução da pena em razão do reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000622911
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000527-16.2018.8.26.0294, da Comarca de Jacupiranga, em que é requerente
ZENILSON RODRIGUES SOUSA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso Defensivo, e, de ofício, reconheceram a circunstância
atenuante da menoridade relativa, redimensionando a reprimenda final de
Zenilson Rodrigues Sousa de Oliveira ao patamar de 04 anos e 02 meses de
reclusão, e 416 dias multa, no mínimo legal, mantendo, no mais, a r. sentença
condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 8 de agosto de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000527-16.2018.8.26.0294 -Voto no 11.316
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Voto no 11.316
Apelação no 0000527-16.2018.8.26.0294
Comarca: Jacupiranga 2a Vara
Apelante: Zenilson Rodrigues Sousa de Oliveira (preso menor de 21 anos à época
dos fatos)
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória
pelo art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Recurso da Defesa buscando a absolvição por insuficiência
probatória. Pleitos subsidiários de fixação da pena-base no
mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição constante do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, e
redução da pena de multa aplicada cumulativamente à pena
privativa de liberdade.
Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas 04
porções de cocaína, pesando aproximadamente 6,0 gramas, e
51 porções de crack, pesando aproximadamente 47,0 gramas
Prisão em flagrante Réu que negou a prática do delito
Versão do acusado que restou isolada nos autos Policiais
Militares asseveraram que o acusado foi encontrado em ponto
de tráfico de entorpecentes exercendo a prática do comércio
espúrio Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto
probatório
Dosimetria
Pena-base justificadamente fixada acima do
mínimo legal Na segunda fase, reconhecimento, de ofício, da
atenuante da menoridade relativa
Na terceira fase,
manutenção do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, diante do conformismo Ministerial.
Regime inicial semiaberto mantido, também à míngua de
recurso do Ministério Público.
Recurso Defensivo desprovido.
De ofício, redução da pena em razão do reconhecimento da
circunstância atenuante da menoridade relativa.
Ao relatório da r. sentença de fls. 137/139, prolatada pela
MMa. Juíza de Direito, Dra. Ana Carolina Gusmão de Souza Costa, ora adotado,
acrescento que Zenilson Rodrigues Sousa de Oliveira foi condenado como incurso no
art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 04 anos e 10 meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e 485 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo. Foi

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vedado ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso do Ministério Público.
Inconformada, apelou a Defesa. Preliminarmente, arguiu
nulidade por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de oitiva de
testemunhas arroladas em defesa prévia. No mérito, busca a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requereu-se a aplicação da pena-base no mínimo legal, a
aplicação da causa de diminuição constante do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em seu
patamar máximo, e a redução da pena de multa aplicada cumulativamente à pena
privativa de liberdade (fls. 150/160).
Processado o recurso, com contrarrazões Ministeriais
(fls. 168/178), os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial
provimento do apelo Defensivo, apenas para reconhecer a nulidade da sentença
guerreada, determinando-se ao MM. Juízo a quo a renovação da instrução, com a
oitiva das testemunhas arroladas pela Defesa (fls. 184/187).
Por v. Acórdão proferido aos 25 de julho de 2019,
acolheu-se a preliminar arguida pela Defesa, reconhecendo-se a nulidade da r.
sentença, determinando-se a colheita dos depoimentos das testemunhas arroladas pela
Defesa, mas mantendo-se preservados os demais depoimentos já colhidos nos autos
(fls. 194/197).
Deste modo, os autos retornaram à origem, sendo que

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após a oitiva de duas testemunhas arroladas pela Defesa (fls. 258/259), outra sentença
foi proferida, condenando Zenilson Rodrigues Sousa de Oliveira como incurso no art.
33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 04 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e 485 dias-multa, fixados no valor unitário mínimo. Foi vedado ao
réu o direito de recorrer em liberdade.
Novamente apelou a Defesa buscando a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu-se a aplicação da pena-base no
mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição constante do art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, em seu patamar máximo, e a redução da pena de multa aplicada
cumulativamente à pena privativa de liberdade (fls. 250/257).
Com contrarrazões Ministeriais (fls. 265/278), os autos
retornaram a esta E. Corte de Justiça.
Nesta segunda oportunidade, a douta Procuradoria Geral
de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo Defensivo (fls. 293/304 e 306/316
em duplicidade).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 09 de março de 2018, às
10:50 horas, na Rua Baobá, no 500, Bairro Flor da Vila, na Cidade e Comarca de
Jacupiranga, Zenilson Rodrigues Sousa de Oliveira1 trazia consigo, para venda a
terceiros, 04 porções de cocaína, pesando aproximadamente 6,0 gramas, e 51 porções
de crack, pesando aproximadamente 47,0 gramas, sem autorização e em desacordo com
1 20 anos à época dos fatos, 1o grau completo, solteiro, ajudante geral, auferia R$ 300,00 por semana, já
foi processado pela prática de tráfico de drogas (fls. 19/21).

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determinação legal ou regulamentar.
Consta dos autos que a equipe policial realizava
patrulhamento quando visualizou o réu no endereço acima, local já conhecido pelos
policiais como ponto de venda de drogas. A equipe policial, então, decidiu abordá-lo.
Notando a aproximação dos policiais, o acusado empreendeu fuga e se desfez de uma
sacola plástica. Todavia, a equipe policial logrou êxito em contê-lo e, ao verificarem a
sacola por ele dispensada anteriormente, encontraram em seu interior as drogas acima
descritas.
A denúncia foi recebida em 04/06/2018 (fls. 114).
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto
de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 08/10), auto de exibição e
apreensão (fls. 13/16), auto de constatação preliminar (fls. 12), e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 90/92), bem como pelas demais provas amealhadas aos
autos.
A autoria também é inconteste.
Quando da prisão em flagrante delito, oportunizado a se
manifestar, Zenilson Rodrigues Sousa de Oliveira disse que: “já tenho uma passagem
por tráfico de drogas, mas a juíza me liberou na audiência. Com relação aos fatos de
hoje, estava andando pela rua quando fui abordado pelos policiais militares e
encontraram comigo apenas meu celular, mais nada. Essa droga que eles acharam não
é minha, estou trabalhando e não preciso disso para viver. Não fui agredido”. (fls. 05).
Em juízo, o réu negou a prática delitiva. Disse que havia

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ido de sua casa até a padaria para tomar café da manhã. Naquele dia tinha faltado no
serviço. Estava voltando para sua residência. Parou em uma escada para conversar com
sua namorada pelo celular. Quando estava sentado na escada, um policial chegou ao
local e o abordou. Foi até o policial, que o revistou, afirmando que nada havia sido
encontrado com ele. Outro policial veio pela rua de cima e desceu até a rua de sua
residência. Esse segundo policial 'tirou uma droga' de dentro de sua farda e disse que a
droga pertencia a ele [acusado]. Sua vizinha viu tudo, isto é, o flagrante foi forjado.
Conhece o outro rapaz ['Rian'], mas em nenhum momento esteve com ele naquele dia.
Não observou 'Rian' sair correndo. Não jogou nenhuma sacola no chão. Negou
conhecer os policiais. Informou ser usuário de maconha. Quando estava fumando em
locais errados, já havia sido abordado pelos mesmos policiais que o abordaram na data
dos fatos (mídia nos autos).
Ouvidas apenas em juízo, as testemunhas Juliano Fortes e
Iolanda Pinto Felizardo nada souberam dizer sobre o quanto narrado na exordial
acusatória (mídia nos autos).
Em juízo, o Policial Militar Renato Luiz de Almeida
relatou que estava em patrulhamento pelo local dos fatos, que era uma via conhecida
pelo tráfico de drogas. Havia dois indivíduos na esquina, sendo um deles o réu e o outro
de prenome 'Rian'. Informou que 'Rian' correu e o acusado ficou para trás. Antes de ser
abordado dispensou uma sacola, na qual havia 55 eppendorf's de cocaína. Já havia
abordado diversas vezes o réu, todas elas nas mesmas circunstâncias e local, mas nunca
havia encontrado drogas com ele (mídia nos autos).
No mesmo sentido o depoimento em juízo do Policial
Militar Rubens de Azevedo (mídia nos autos).
Cumpre mencionar que é inquestionável a validade dos

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depoimentos prestados pelos policiais. É mais do que remansosa a jurisprudência no
sentido de que os agentes públicos, tais como policiais, não são suspeitos apenas pela
função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em
cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não
têm qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos
apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada
no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida
relevante força probante.
De fato, posiciona-se a jurisprudência do C. STJ:
“os depoimentos de policiais, devidamente confirmados
em juízo, constituem-se prova idônea à condenação" (STJ,
6a Turma, HC 28417/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido,
v.u., j. 16.12.2004; in DJU de 06.02.2006; p. 326).
É nesse sentido também o entendimento do C. STF:
"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE
AGENTES
POLICIAIS.
O
valor
do
depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente
quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório
- reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal [...]" (STF, 1.a Turma, HC n.° 73.518/SP, Rel. Min.
Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96).
E também desta C. Câmara:
(...) Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria

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comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo
é harmônico com o conjunto probatório Validade No
que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas
e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra
prova que se produza nos autos; por gozarem de fé
pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas,
até que se prove o contrário. Cálculo da Pena Tráfico
de entorpecentes Imposição de privação de liberdade
superior a quatro anos Inaplicabilidade da conversão da
pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por
não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art.
44, do CP Na hipótese de ter sido imposta privação de
liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua
conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter
sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do
CP. (grifei) (Apelação no 0001192-93.2014.8.26.0028,
Relator: GRASSI NETO, Comarca: Aparecida, data do
julgamento: 14.05.2015; 8a Câmara de Direito Criminal)
Não é crível que os policiais incriminariam o réu de forma
gratuita ou mesmo que inventariam os fatos para relacioná-lo à prática da traficância.
Nada que ofereça relevância nos autos nos conduz a entender que tais depoimentos não
mereçam total credibilidade.
Com efeito, a traficância restou evidenciada pelos
depoimentos dos policiais, que estão de acordo com aqueles prestados na fase policial
(fls. 03 e 04), bem como pelas demais circunstâncias do caso concreto.
A versão do réu, de que está sendo injustamente
incriminado pelos policiais não encontra amparo algum nos autos. Isso porque, seria

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leviano considerar que tais agentes, credenciados pelo Estado para a segurança pública,
colocariam em risco suas profissões, ao forjar um flagrante, apenas para prejudicar o
réu.
Não se olvide, outrossim, que a prisão foi realizada em
local conhecido como ponto de comércio de espúrio, o que reforça a ideia de que o
acusado estivesse naquele local praticando a traficância de drogas.
Anoto, por oportuno, que, para a configuração do delito de
tráfico de drogas, não se faz necessária prova da mercancia, pois o simples fato de,
com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda
que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalto o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
“em sede de tráfico de substância entorpecente,
constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a
destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e
acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas
embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando
o propósito de venda a varejo”.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do réu como
incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, e

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do art. 42, da Lei de Tóxicos, a r. sentença fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo
legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias multa, sem reparos.
Foram apreendidas 04 porções de cocaína, pesando
aproximadamente 6,0 gramas, e 51 porções de crack, pesando aproximadamente
47,0 gramas.
Com efeito, em consonância com o art. 42, da Lei de
Drogas, a maior lesividade da cocaína e crack em relação a outras substâncias
proscritas, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas pelo delito em
questão, devem ser consideradas nesta fase para exasperar a pena-base.
Na lição de Vicente Greco Filho2, “No momento da
aplicação do art. 59, preponderam as circunstâncias relativas à natureza e a
quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta do agente”.
E também já se decidiu: “No crime de tráfico de drogas, a
quantidade e a variedade do entorpecente devem ser consideradas na fixação da pena-
base, amparada no art. 59 do Código penal, uma vez que, atendendo à finalidade da lei
6.368/76 (atual Lei n. 11.343/06), que visa coibir o tráfico ilícito de entorpecentes,
esses fundamentos apresentam-se válidos para individualizar a pena, dado o maior
grau de censurabilidade da conduta. Precedentes” (STJ, 5a T., rel. Arnaldo Esteves
Lima, 18.10.2007, v.u.). No mesmo sentido: STJ, HC 84.269-MS, 5a Turma,, rel.
Napoleão Nunes Maia Filho, 11.12.2007, v.u.
Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes,
2 Lei de Drogas Anotada, Ed. Saraiva.

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era o caso de reconhecimento da circunstância atenuante da menoridade relativa3, o
que ora faço de ofício, reduzindo a reprimenda ao patamar mínimo legal de 05 anos de
reclusão, e 500 dias multa.
Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento, foi
reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pelo
que a reprimenda foi reduzida à razão de 1/6, o que, com o novo montante acima, perfaz
04 anos e 02 meses de reclusão, e 416 dias multa, no mínimo legal.
Neste ponto, busca a Defesa a aplicação do redutor de
pena em seu patamar máximo. Sem razão, contudo.
A meu ver era incabível a aplicação do redutor de pena
previsto no art. 33, §4°, da Lei de Drogas. Neste caso, o réu foi preso em flagrante
delito, com grande quantidade e variedade de drogas (cocaína e crack), em local
conhecido pelo tráfico de entorpecentes, tudo a indicar que faz do crime de tráfico de
drogas seu meio de subsistência. Todas as circunstâncias deste caso concreto revelam a
dedicação do réu à atividade criminosa, o que obstaria a incidência do redutor de
pena. Contudo, à míngua de recurso Ministerial, não há reparo a ser feito.
Nesse diapasão:
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
ART.
33,
§
4o,
DA
LEI
11.343/06.
INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE
CRIMINOSA. PRECEDENTES.
1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o
3 20 anos à época dos fatos nascimento aos 15/08/1998 (fls. 20/28).

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condenado por tráfico de drogas, apreendido com
grande
quantidade
de
substância
entorpecente,
manifesta dedicação à atividade criminosa.
2. No caso concreto, o paciente foi flagrado com 4,75g, na
forma de 42 pedras de substância análoga ao crack, sendo
inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que
fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à
traficância de drogas, impossível albergar a pretensão de
realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-
probatório que arrimou o mencionado fundamento.
4. Ordem denegada.
(HC 198.458/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA
MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe
20/06/2011).
Além disso, busca a Defesa a redução da pena de multa
aplicada cumulativamente à pena privativa de liberdade, porém, também sem razão,
uma vez que a aludida pena foi aplicada de forma proporcional à sanção corporal.
Foi fixado regime inicial semiaberto na r. sentença.
Neste caso particular, respeitado o posicionamento
adotado, entendo que o único regime compatível com o crime de tráfico de drogas seria
o inicial fechado, justamente pela gravidade concreta existente. Isso porque, todo
indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
O crime em tela intranquiliza a população e vem
crescendo, causa problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de
ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o
malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer

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suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
Assim, o regime inicial, neste caso, deveria ser o fechado,
'medida esta estabelecida em perfeita harmonia com o tratamento diferenciado e mais
rígido conferido pela própria Constituição federal aos crimes hediondos e equiparados
(art. 5o, XLIII), não cumprindo ao Poder Judiciário analisar a conveniência e a
adequação da política criminal do seu tratamento, matéria reservada ao Poder
Legislativo, Órgão constitucionalmente competente para tanto”4.
Porém, neste ponto também não recorreu o Ministério
Público, motivo pelo qual o regime intermediário será mantido.
A pena privativa de liberdade não foi substituída por
restritivas de direitos, e com propriedade, eis que ausentes os requisitos legais.
Sabemos, ademais, que é vedada tal substituição, nos termos do art. 44, da Lei de
Drogas, vez que se trata de crime equiparado a hediondo.
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:
“Crime hediondo - Entorpecente - Tráfico - Substituição
da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de
direito - Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei
9.714/98, direcionada aos pequenos delitos, oportunizando
ao condenado uma chance de adequar-se ao meio social
sem que, para isso, tenha de ser segregado, com a Lei
8.072/90, que visa tratar com maior severidade os
apenados por delitos odiosos.” (TJRS) RT 771/688
“Entorpecente - Tráfico - Substituição de reprimenda
privativa de liberdade por restritiva de direitos -
Inadmissibilidade - Incompatibilidade da Lei 9.714/98
com a Lei 8.072/90, que equiparou essa espécie de crime
4 TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal Extraordinária, Apelação n. 0097795-70.2011.8.26.0050, Des.
Airton Vieira, j. 26.02.2015.

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aos hediondos, punindo o traficante com maior
severidade, inviabilizando, inclusive, a concessão de
benefícios, como a liberdade provisória e a progressão de
regime.” (TJAP) RT 772/617
É bem verdade que o Senado Federal editou a Resolução
no 05/2012, que dispõe:
“Art. 1o É suspensa a execução da expressão 'vedada a
conversão em penas restritivas de direitos' do § 4o do art.
33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS.”
No entanto, a decisão pela inconstitucionalidade do art.
44, da Lei no 11.343/06, deu-se incidenter tantum pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em maioria apertada, e a Resolução foi editada com o intuito de expandir os limites
subjetivos do decisum.
Não
obstante,
apesar
da
suspensão
por
inconstitucionalidade do contido no § 4o do art. 33, tem-se que o art. 44, da mesma lei
continua em pleno vigor, o qual dispõe:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.”
No mais, registro que o tratamento mais rigoroso
estabelecido na Lei no 11.343/06 é incompatível com a aplicação do referido benefício.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000527-16.2018.8.26.0294 -Voto no 11.316
15
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso Defensivo, e, de ofício, reconheço a circunstância atenuante da menoridade
relativa, redimensionando a reprimenda final de Zenilson Rodrigues Sousa de Oliveira
ao patamar de 04 anos e 02 meses de reclusão, e 416 dias multa, no mínimo legal,
mantendo, no mais, a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora