Tribunal: TJSP
Processo: 0090451-62.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Sentença condenatória por furto qualificado – Escalada (artigo 155, §4o, inciso II, Código Penal). Pretensão à desclassificação para furto simples - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Qualificadora demostrada por intermédio da prova oral e pericial - Esforço anormal para o ingresso no imóvel, onde houve a subtração da res furtiva - Conjunto

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Sentença condenatória por furto qualificado – Escalada (artigo 155, §4o, inciso II, Código Penal). Pretensão à desclassificação para furto simples - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Qualificadora demostrada por intermédio da prova oral e pericial - Esforço anormal para o ingresso no imóvel, onde houve a subtração da res furtiva - Conjunto probatório suficiente para embasar o decreto condenatório - Dosimetria das penas – Necessária readequação - Redução da exasperação da pena-base para 1/5 – Exclusão da agravante da reincidência - Regime inicial semiaberto mantido - Inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direito - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999330
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0090451-62.2016.8.26.0050, da Comarca de Poá, em que é apelante ARI CESAR
DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 23068
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito
Apelação no: 0090451-62.2016.8.26.0050
Apelante: Ari Cesar de Souza
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Poá
APELAÇÃO CRIMINAL - Sentença condenatória por
furto qualificado
Escalada (artigo 155, §4o, inciso II,
Código Penal). Pretensão à desclassificação para furto
simples - Inadmissibilidade - Materialidade e autoria
devidamente comprovadas - Qualificadora demostrada
por intermédio da prova oral e pericial - Esforço
anormal para o ingresso no imóvel, onde houve a
subtração da res furtiva - Conjunto probatório suficiente
para embasar o decreto condenatório - Dosimetria das
penas
Necessária readequação - Redução da
exasperação da pena-base para 1/5
Exclusão da
agravante da reincidência - Regime inicial semiaberto
mantido - Inviável a substituição da pena corporal por
restritivas de direito - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Ari Cesar de Souza
contra a r. sentença, na qual julgou-se procedente a presente ação penal, condenando-
o às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e a 12
dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 155, §4o, inciso II, do Código
Penal.
O Apelante, em suas razões recursais, pugnou pela desclassificação
do crime de furto qualificado para simples (art. 155, caput, do CP), pois não teria
sido suficientemente comprovada a escalada.
Subsidiariamente, requereu a fixação da pena-base no mínimo
legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da causa de
diminuição de pena relativa a tentativa, diminuindo-se, neste caso, as penas em seu
grau máximo, além da imposição do regime inicial aberto.

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Regularmente processado o recurso interposto e ofertadas
contrarrazões pelo Ministério Público (p. 322/325), a Douta Procuradoria Geral de
Justiça se manifestou pelo parcial provimento do apelo Defensivo para afastar a
agravante da reincidência (p. 341/345).
É o relatório.
O recurso de apelação interposto comporta parcial provimento.
Infere-se dos autos que, o Apelante Ari Cesar de Souza foi
denunciado por infração ao artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, porque no dia
26 de outubro de 2016, por volta das 09h45min, na Rodovia João Afonso de Souza,
n. 1111, Vila Varela, cidade e comarca de Póa/SP, subtraiu para si, mediante
escalada um veículo Mercedes Bens, placas BGY 6554, pertencente à empresa
Alumínio ABC Ltda.
Segundo o apurado, o acusado pulou o muro de proteção do
estabelecimento comercial referido, com o intuito de furtar alumínios. Contudo, ao
ver o caminhão estacionado, adentrou no automóvel e se evadiu do local.
A policia militar foi comunicada do furto, e na sequência, em
patrulhamento de rotina, na comarca de Miguel Paulista, se deparou com o
denunciado conduzindo o caminhão, na companhia de Rafael Souza de Franca.
Abordado, foi encaminhado a delegacia de polícia, onde confessou
a prática do crime de furto.
Após o regular trâmite da ação penal, ele foi condenado pelo
referido crime em sentença contra a qual se insurge por intermédio do recurso
interposto.
Inicialmente, registre-se que o conjunto probatório é cristalino
apontando a materialidade e a autoria do crime patrimonial imputado ao Apelante.
A existência do crime (materialidade) e os vestígios daí decorrente
vêm demonstrados pelo auto de prisão em flagrante (p.04/05), boletim de ocorrência
(p. 12/15), auto de exibição e apreensão (p. 16/17), auto de avaliação (p. 18/19) e
laudo pericial (p.83/87).

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A autoria delitiva, igualmente, é inconteste, e se extrai das
declarações do representante da empresa vítima, Adelcino José dos Santos, dos
depoimentos de Rafael Souza de Franca e dos policiais militares José Nilton Viana
Lins e Ariel Sampaio Nunes, responsáveis pela prisão em flagrante do réu.
Com efeito, os elementos informativos colhidos durante a
investigação policial e as provas produzidas durante a instrução criminal, revelam
que o Apelante, no dia, hora e local mencionados na inicial acusatória praticou o
crime de furto de qualificado em razão da escalada do muro que cercava o
estabelecimento comercial.
Adelcino José dos Santos, em suas declarações prestadas na fase
policial, afirmou que ao chegar em seu local de trabalho viu o caminhão da empresa
saindo em alta velocidade. Não conseguiu ver quem conduzia o veículo. Disse que o
furto foi comunicado a policia militar, que posteriormente, informou a localização do
caminhão.
Em juízo, complementou dizendo que teve conhecimento que o
acusado teria pulado o muro e escalado por trás, por outras empresas, adentrando no
estabelecimento pela janela. Esclareceu que a altura do muro era de cerca de seis
metros e que o galpão onde estava localizado o caminhão tem duas portas e uma
delas permanecia fechada.
Rafael Souza de França, em seu depoimento, disse que estava junto
com o seu irmão, no momento da abordagem policial, ocasião em que ele confessou
a subtração do caminhão.
Os policiais militares relataram que após a comunicação de furto de
caminhão, saíram em patrulhamento, quando avistaram o veículo, o qual era
conduzido pelo acusado. Registraram que o réu admitiu a prática do delito, dizendo
que pulou o muro do estabelecimento para subtrair alumínio e ao verificar a chave no
contato no caminhão, decidiu furtá-lo.
Nesse ponto, convém salientar que o fato de a testemunha ser
policial não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de confiança,
sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos autos, a

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exemplo das declarações de Adelcino José dos Santos e do testemunho de Rafael
Souza de França, que presenciou o acusado admitindo o furto aos policiais militares,
no momento da abordagem.
Aliás, os depoimentos dos policiais constituem meio idôneo a
corroborar o conjunto probatório, e ainda embasar o decreto condenatório, conforme
já manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“ O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo,
podendo embasar a condenação do réu. Assim, por exemplo, as declarações dos
policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante
constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas
no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório. A defesa
pode demonstrar, no caso concreto, que as testemunhas não gozam de
imparcialidade, sendo, contudo, ônus seu essa prova” (STJ. 5a Turma. HC
395.325/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/05/2017).
Assim, consoante entendimento sedimentado da jurisprudência
pátria, o depoimento dos agentes de segurança goza de validade e relevante
importância probatória, sendo apto a sustentar um decreto condenatório, em especial
quando submetido ao contraditório e em consonância com outras provas existentes
no processo.
E conforme já entendeu o Superior Tribunal de Justiça a defesa
pode demonstrar, no caso concreto, que as testemunhas não gozam de
imparcialidade, sendo, contudo, ônus seu essa prova (STJ. 5a Turma. HC
395.325/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/05/2017).
Todavia, de tal ônus não se desincumbiu a Defesa.
Nesse prisma, evidencia-se que o Apelante, na fase policial,
afirmou ter pulado o muro da empresa para furtar alumínio e ao perceber que a chave
estava no contato do caminhão, resolveu furtá-lo. (p. 11).
Em seu interrogatório judicial, contudo, negou ter adentrado no
imóvel por escalada no muro, afirmando que ingressou na empresa pela porta que
estava aberta e após passou por uma janela, da altura de seu ombro.
Entrementes, a nova versão apresentada pelo recorrente, não se
mostra verossímil, tendo em vista a prova oral amealhada, consubstanciada nos

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relatos das testemunhas e do próprio réu em solo policial, que evidenciam que para
conseguir o acesso ao estabelecimento comercial, o réu pulou o muro, de
aproximadamente 2 metros de altura.
A prova pericial realizada no local dos fatos, deixa certo que “o
acesso mais provável seria através da escalada do muro com aproximadamente 2 m
de altura no flanco esquerdo do imóvel” (p.83/87).
Desse
contexto
probatório,
entende-se
satisfatoriamente
comprovada a qualificadora relativa à escalada do crime em apreço, porquanto além
de estar em conformidade com a prova oral, o laudo pericial considerou provável o
ingresso no imóvel por intermédio da escalada no muro de 2 m de altura.
Com efeito, a escalada de um muro com tal altura, demanda esforço
físico anormal para a prática do delito.
Nesse ínterim, destaca-se a lição na obra de Cesar Roberto
Bitencout, na a qual registra que: “Escalada é a penetração no local do furto por meio
anormal, artificial ou impróprio, que demande esforço incomum (Código Penal
Comentado, 3.edição, Saraiva, p. 349).
Assim, a despeito do esforço da Defesa, inviável a absolvição do
recorrente, como a desclassificação para furto simples.
Ademais, não há que se falar em furto tentado, pois houve a
consumação do crime, eis que o acusado manteve-se na posse do bem subtraído
(caminhão), ainda que por breve tempo, porém, o suficiente para a consumação do
delito.
De acordo com doutrina de Guilherme Souza Nucci :
“ O crime de furto está consumado quando o agente retira o bem da esfera de
disponibilidade e vigilância da vítima. Não há necessidade de manter posse
mansa e pacífica, que seria o equivalente a desfrutar da coisa como se sua fosse.
(...) Em nossa visão, torna-se indispensável a inversão da posse, retirando a
coisa da esfera de vigilância da vítima” (Código Penal Comentado, 17 ed.
Revista Atualizada e Ampliada, 2017, p. 573).
Nesse ínterim, destaca-se que jurisprudência adota a Teoria da
Apprehensio, também conhecida como Amotio, segundo a qual a consumação ocorre

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no momento em que a coisa subtraída passa para o poder do agente, ainda que por
breve espaço de tempo, mesmo que o sujeito seja logo perseguido pela polícia ou
pela vítima.
Assim, ocorre a consumação do crime de furto com a inversão da
posse, eis que a coisa é retirada da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que o
agente não tenha êxito em permanecer com a posse mansa e pacífica do bem
subtraído.
Nesse sentido, destaca-se aresto do Superior Tribunal de Justiça
representativo da controvérsia:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO
PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. DIREITO PENAL. FURTO.
MOMENTO
DA
CONSUMAÇÃO.LEADING
CASE.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
N.
102.490/SP.
ADOÇÃO
DA
TEORIA
DA
APPREHENSIO (OU AMOTIO). PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA
E PACÍFICA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
1. Recurso especial processado sob o rito do art. 543-C, § 2o, do CPC e da
Resolução n. 8/2008 do STJ.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, superando a controvérsia em
torno do tema, consolidou a adoção da teoria da apprehensio (ou amotio),
segundo a qual se considera consumado o delito de furto quando, cessada a
clandestinidade, o agente detenha a posse de fato sobre o bem, ainda que
seja possível à vitima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de
perseguição imediata. Desde então, o tema encontra-se pacificado na
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
3. Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes
termos: Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda
que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
4. Recurso especial provido para restabelecer a sentença que condenou o
recorrido pela prática do delito de furto consumado. (REsp 1524450/RJ, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe
29/10/2015)”.

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No presente caso, restou comprovado nos autos, que o Apelante
teve a posse mansa e pacífica do bem, ainda que por breve tempo. Isso porque,
segundo a prova oral coligada ao feito, o réu se evadiu do local conduzindo o
caminhão, sendo abordado por policiais militares somente após do decurso de três
horas da prática do furto.
Desse modo, não há como reconhecer que o delito se deu na forma
tentada, de modo a repercutir no quantum final da pena.
Tecidas tais considerações, passe-se ao exame da dosimetria das
penas e do respectivo regime de cumprimento.
Na primeira fase, afere-se que a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal, em 02 anos e 06 meses de reclusão e 12 dias-multa, em razão da
presença de circunstância judicial desfavorável referente aos maus antecedentes e
personalidade reprovável, diante da prática de crimes patrimoniais pelo réu.
Da análise da certidão encartada às pp. 162/165, verifica-se registro
de condenação definitiva pretérita por roubo, nos autos do processo n.
00000634.44.2005.26.0091, apta a configurar maus antecedentes.
As demais condenações indicadas na r.sentença, se refiram a fatos
posteriores aos aqui examinados, e portanto, não possam caracterizar maus
antecedentes ou reincidência, contudo, evidenciam personalidade desajustada do réu,
permitindo, a valoração negativa.
Anote-se que a personalidade do acusado refere-se ao seu
comportamento, levando-se em conta a sua periculosidade. Deve-se verificar a sua
boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não
de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um
episódio acidental na vida do réu (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal
Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299).
Desse modo, idônea a fundamentação exposta na sentença para a
exasperação da pena-base, todavia, entende-se razoável o patamar de 1/5, ante a
presença de duas circunstâncias desfavoráveis, perfazendo as penas de 02 anos, 04
meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa
Na segunda fase, reconhecida a agravante da reincidência com base
na condenação proferida nos autos do processo n. 0004525-70.2017.8.26.0635 e a

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atenuante da confissão espontânea, houve a compensação integral das circunstâncias
legais.
Contudo, tal condenação refere-se a fato datado de 12/05/2017, ou
seja, posterior ao furto praticado no caso em exame, assim, de rigor a sua exclusão,
mantendo-se apenas a referida atenuante.
Por consequência, com a incidência apenas da confissão, diminui-
se as penas em 1/6, perfazendo 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Na terceira etapa, ante a não aplicação de causas de aumento ou
diminuição de pena, fica estabelecida em definitivo a pena fixada na fase precedente.
Por fim, escorreitamente, eleito o regime inicial semiaberto, por
não se tratar de réu primário, consoante artigos 33, parágrafos 2° e 3°, e 59, III, do
Código Penal, o que também obsta a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, diante da vedação prevista no artigo 44, inciso II, do Código
Penal.
Diante de tais considerações, dá-se parcial provimento ao recurso
de apelação interposto pela Defesa para readequar as reprimendas, impondo-se ao réu
Ari Cesar de Souza as penas 02 anos de reclusão e 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo, por infração ao artigo 155, § 4°, inciso II, do Código Penal.
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