Tribunal: TJSP
Processo: 2053783-72.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de drogas – Decreto prisional sem fundamentação – Ilegalidade – Entendimentos do STF e STJ – Manutenção das medidas cautelares diversas da prisão fixadas em sede de liminar – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000293140
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2053783-72.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente FERNANDO
ROSENO MEDEIRO, é impetrado MM(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 17a VARA
CRIMINAL - FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA FUNDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM da
impetração em favor do paciente FERNANDO ROSENO MEDEIRO, para
CONFIRMAREM A ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA LIMINARMENTE
nas folhas 60/63 destes autos, mantendo-se a liberdade provisória do paciente e as
medidas cautelares fixadas no despacho supramencionado, das quais foi devidamente
intimado e já iniciou o cumprimento V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2053783-72.2020.8.26.0000 -Voto no 934
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Habeas Corpus Criminal no 2053783-72.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Fernando Roseno Medeiro
Impetrado: Mm(a) Juiz(a) de Direito da 17a Vara Criminal - Foro Central Criminal
Barra Funda
Comarca: São Paulo
Voto no 934
Habeas Corpus Tráfico de drogas Decreto prisional sem
fundamentação Ilegalidade Entendimentos do STF e STJ
Manutenção das medidas cautelares diversas da prisão fixadas em
sede de liminar ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública, em favor
de Fernando Roseno Medeiro, que figura como paciente, no qual aponta como autoridade
coatora o(a) MM. Juiz(a) de Direito do Foro Plantão da Comarca da Capital, nos autos de
no 1505779-56.2020.8.26.0228, pela conversão da prisão em flagrante do paciente em
preventiva, com alegação de que a prisão configura constrangimento ilegal.
Sustenta(m), em síntese, que o(a) paciente é primário(a); que não estão
presentes os critérios legais para decretação da prisão preventiva, vez que não há nada de
concreto nos autos que demonstre que o paciente vai frustrar a aplicação da lei penal ou a
instrução criminal; que não houve fundamentação satisfatória para decretação da prisão
preventiva, a qual se baseou em gravidade abstrata; que a prisão é desproporcional, visto
que lhe poderá ser aplicado o redutor pelo tráfico privilegiado e não cumprir pena em
regime fechado; que uma medida cautelar diversa do cárcere poderia ter sido empregada no
caso; e que o paciente poderia ter sua liberdade provisória deferida por ser o crime
cometido sem grave ameaça ou violência e diante da pandemia do coronavírus
(COVID-19).
Pleiteia(m) a concessão de liminar, a fim de que seja revogada a prisão
do(a) paciente, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura, com aplicação
subsidiária de uma medida cautelar alternativa à prisão, e a posterior concessão, em
definitivo, da ordem, para que o(a) paciente responda a ação penal em liberdade.

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A liminar foi deferida parcialmente nas folhas 60/63 deste feito,
oportunidade em que foi determinada a requisição de informações à autoridade coatora,
sendo que as informações foram prestadas nas folhas 69/71.
Em seguida, os autos foram remetidos à Procuradoria Geral de Justiça,
que em seu parecer de folhas 75/79, manifestou-se pela denegação da ordem, revogando-se
a liminar concedida.
É o relatório.
A situação fática denota que era mesmo o caso de se conceder a
ordem, devendo a liminar ser confirmada.
Insurge-se o(a) impetrante contra ato do Juízo do Foro Plantão da
Comarca da Capital, consistente na conversão da prisão em flagrante do(a) paciente em
preventiva, alegando que esta se mostra desnecessária no presente caso, por não estarem
presentes os requisitos legais, sendo o(a) paciente primário(a), além de a fundamentação
apresentada no decreto prisional ser inidônea e insuficiente, baseando-se apenas na
gravidade abstrata do delito, não demonstrando elementos concretos indicativos de que a
prisão da paciente seja necessária para garantia da ordem pública ou econômica, por
conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, de forma que
o cárcere é desproporcional.
Sobre a prisão preventiva, assim dispõe o Código de Processo Penal:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado
pelo estado de liberdade do imputado.
Admite-se a prisão preventiva nos seguintes casos:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença
transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art.
64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
Penal;

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III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher,
criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para
garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Conforme o conteúdo das folhas 50/53 dos autos de origem, o(a) paciente
foi denunciado(a) como incurso(a) no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006.
Neste caso, a materialidade do delito classificado na referida denúncia
está demonstrada em virtude do auto de prisão em flagrante de folha 1, do boletim de
ocorrência de folhas 4/6, do auto de exibição/apreensão de folha 12, e do laudo pericial de
folhas 19/22 daqueles autos, segundo o qual foram apreendidos 112,6 gramas de cocaína,
13 gramas de maconha e 430 mililitros de lança-perfume.
Indícios de autoria, por ora, também estão presentes, em razão do teor
dos depoimentos prestados pelos policiais militares Gustavo Soares da Rocha e Selkton
Wellington Belmiro de Souza, nas folhas 13 e 14, dos quais se extrai que estavam em
patrulhamento quando um indivíduo soltou uma pequena bolsa ao solo e correu. O policial
Gustavo saiu ao encalço e conseguiu detê-lo. Ao abrirem a bolsa, se depararam com 343
(trezentos e quarenta e três) invólucros plásticos contendo cocaína. Com a ajuda de um cão
farejador, conseguiram localizar, próximo ao local em que a bolsa foi deixada, uma sacola
plástica que continha 114 (cento e quatorze) invólucros plásticos contendo maconha e mais
67 (sessenta e sete) frascos plásticos com líquido aparentando ser lança-perfume.
Além disso, o delito de tráfico de drogas conta com a pena máxima de 15
(quinze) anos de reclusão.
Contudo, esses não são os únicos elementos necessários para se
decretar a prisão preventiva de uma pessoa. Conforme dispõe o já mencionado artigo
312, o decreto pode ser realizado para "garantia da ordem pública, da ordem econômica,
por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal",
contudo, é necessário que seja devidamente fundamentado com base na gravidade do
caso concreto, não na gravidade em abstrato do tipo penal imputado ao paciente,
como definido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no paradigmático HC no 98.821-
CE, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e como reiteradamente tem decidido o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça (vide HC no 448.362/SP, e HC no 531.614 /SP, ambos
de relatoria do E. Min. Nefi Cordeiro).

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Isto porque o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal determina
que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]”.
O mesmo se extrai da doutrina:
“No que toca ao periculum libertatis, a fundamentação deve contemplar
explicitamente os fatos em que se assenta a necessidade da adoção da
medida, [...] a mera repetição das palavras da lei ou o emprego de
fórmulas vazias e sem amparo em fatos concretos não se coadunam com a
gravidade e o caráter excepcional da medida” (GRINOVER, Ada
Pellegrini Grinover; FERNANDES, Antonio Scarance; e FILHO,
Magalhães Gomes:As Nulidades no Processo Penal, 10a ed., RT, S. Paulo,
2008, pág. 349/350)
Nos presentes autos, era mesmo caso de se conceder a liminar, a qual
será confirmada, vez que a decisão impugnada nada aduziu que efetivamente
demonstrasse, de forma concreta, a presença de alguma situação específica que pudesse
servir de base para a medida prisional cautelar, tampouco foram apresentados dados nesse
sentido nas informações prestadas.
Assim decidiu a autoridade apontada como coatora, conforme se observa
da folha 30/34 dos autos de origem:
“A quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas demonstram a gravidade
concreta da conduta. Apenas a título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é
confeccionado com 0,5 a 1,0 g do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com
0,100 a 0,125 gramas da droga, aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a
0,250 gramas (Fonte: Apelação n.0000152-73.2017.8.26.0286 5a Câmara Criminal de São
Paulo j.26/10/2017). Para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a
necessidade
de
doses
cada
vez
maiores,
isto
é,
tem
altíssimo
potencial
à
toxicofilia(dependência pela interação do metabolismo orgânico do viciado e o consumo da
droga), além de poder causar convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade,
diferentemente da maconha (droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso
estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia, exaltação,
euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o sentido ético e
a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade
(Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja,
tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Daí a necessidade da cautela
para a garantia da ordem pública. Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver ameaça
ou violência, é equiparado a hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde
pública e à ordem pública, na medida em que fomenta a violência e criminalidade, atingindo,
principalmente, os jovens nas cidades. Nem se pode cogitar, nesta análise preliminar, da
aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 os requisitos
necessários para o seu reconhecimento devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo
Juiz Natural, desde que comprovada a não dedicação a atividades criminosas (requisito
cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes). Veja-se que NÃO há indicação
precisa de atividade laboral remunerada, de modo que as atividades ilícitas, a toda
evidência, são fonte (ao menos alternativa) de renda (modelo de vida, com dedicação) sem
contar que a recolocação em liberdade neste momento (de maneira precoce) geraria presumível
retorno às vias delitivas, meio de sustento. NÃO há ainda indicação precisa de endereço fixo

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que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é necessária para a
conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal. Ressalto também que a
arguição de que as circunstâncias judiciais são favoráveis não é o bastante para impor o
restabelecimento imediato da liberdade. É que “o Superior Tribunal de Justiça, em orientação
uníssona, entende que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar (art. 312,
CPP), é despiciendo o paciente possuir condições pessoais favoráveis” (STJ, HC no 0287288-7,
Rel. Min. Moura Ribeiro, Dje. 11/12/2013). “A circunstância de o paciente possuir condições
pessoais favoráveis como primariedade e excelente reputação não é suficiente, tampouco
garantidora de eventual direito de liberdade provisória, quando o encarceramento preventivo
decorre de outros elementos constantes nos autos que recomendam, efetivamente, a custódia
cautelar. A prisão cautelar, desde que devidamente fundamentada, não viola o princípio da
presunção de inocência” (STJ. HC no 34.039/PE. Rel.Min. Felix Fisher, j. 14/02/2000). Por
essas razões, tenho que a segregação cautelar é de rigor. Deixo de converter o flagrante em
prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no artigo 318 do Código de Processo
Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer das medidas previstas no artigo 319 do Código de
Processo Penal, conforme toda a fundamentação acima (CPP, art.282, § 6o). E não se trata aqui
de decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena
(CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas referidas não têm o efeito de afastar o
acusado do convívio social, razão pela qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para
a garantia da ordem pública. 5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos
fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase
indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de
FERNANDO ROSENO MEDEIRO em preventiva, com fulcro nos artigos 310, inciso II,
312 e 313 do Código de Processo Penal.”
Nas informações nas folhas 69/71 destes autos, consignou-se que:
“O paciente se viu processar pela prática do crime previsto no artigo 33 da lei 11.343/06,
porque, no dia 10 de março de 2020, por volta das 14:40horas, na Rua Itamonte, no 2.814,
Jaçanã, nesta cidade e comarca de São Paulo/SP, portou, transportou, trazia consigo, mantinha
sob sua guarda, para venda e entrega à consumo de terceiros, substâncias entorpecentes
causadoras de dependência química e psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
O paciente foi preso em flagrante no dia 11 de março de 2020 (fl. 01). O Juízo do Foro de
Plantão 00a CJ Capital, converteu a prisão flagrante em prisão preventiva (fls. 30/34),
determinando-se a expedição do competente mandado de prisão(fls. 37/38 e 39/40).
A denúncia fora oferecida no dia 16 de março de 2020(fls. 50/53).
Em cumprimento à liminar concedida nos autos do presente Habeas Corpus, expediu-se alvará
de soltura em favor do paciente (fls. 70/72).
Os autos se encontram conclusos para apreciação da denuncia oferecida pelo Ministério
Público, bem como confirmação do cumprimento do alvará de soltura expedido.”
Desse modo, constata-se que o decreto prisional apresentou fundamentos
genéricos, baseando-se na gravidade em abstrato do delito de tráfico de drogas. Nas já
mencionadas informações, também não constam dados que pudessem indicar no sentido
oposto, tampouco foram apresentados outros motivos para a manutenção do(a) paciente no
cárcere, apenas relatos dos fatos ocorridos durante o curso processual.
E isso apesar de existirem elementos nos autos originários para tanto,

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consistentes na tentativa de fuga do paciente à abordagem policial e a dispensa da bolsa
pelo caminho, como fiz constar do despacho que deferiu a liminar de folhas 60/63 destes
autos. Tais fatos poderiam ter sido utilizados como fundamentos para a conversão da prisão
em flagrante em preventiva para garantia da instrução criminal e da aplicação da lei penal
no caso concreto, mas não compete a este Tribunal inovar no decreto prisional, como
também consignei no referido despacho:
“No entanto, é vedado ao Tribunal corrigir ou inovar a decisão de primeira
instância, apresentando motivação nova, não utilizada pelo juízo de piso,
quando se trata de habeas corpus, consoante entendimento dos Tribunais
Superiores:
“'(...) III - É cediço na jurisprudência pátria que o tribunal não pode
inovar nos fundamentos que deram ensejo à decretação da prisão de
natureza cautelar, cabendo apenas à Corte concordar ou discordar do que
nele disposto IV - O Tribunal a quo, à toda evidência, buscou, com sua
decisão, complementar os fundamentos que não estão presentes no
decreto prisional, inserindo argumentos, tais como a possibilidade de
reiteração criminosa e a incerteza quanto à vinculação da paciente com o
distrito da culpa, certamente por vislumbrar a carência da decisão
proferida pela magistrada de piso. Agravo Regimental conhecido e
provido. Habeas corpus concedido de ofício para revogar a prisão
preventiva da paciente, salvo se por outro motivo estiver presa, e sem
prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente
fundamentada, ou outras medidas cautelares diversas da prisão previstas
no art. 319 do Código de Processo Penal.” (STJ - AgRg no HC: 295799
SP 2014/0128540-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Julgamento: 02/10/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe 10/10/2014);
'PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06).
PRISÃO
PROVISÓRIA.
FUNDAMENTOS
AGREGADOS
NO
JULGAMENTO DE IMPETRAÇÕES FORMALIZADAS PERANTE O
TRF E O STJ. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAR EM RELAÇÃO À
FUNDAMENTAÇÃO DO DECISUM ORIGINÁRIO, MORMENTE EM
SE
TRATANDO
DE
HABEAS
CORPUS,
INSTRUMENTO
DESTINADO A TUTELAR A LIBERDADE DO RÉU. LIBERDADE
PROVISÓRIA.
ART.
44
DA
LEI
No
11.343/06.
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA DE APREENSÃO DE
PASSAPORTE. PROPORCIONALIDADE. LIMINAR DEFERIDA
PARA
CONCEDER
A
LIBERDADE
PROVISÓRIA,
CONDICIONANDO A SOLTURA À ENTREGA DO PASSAPORTE
AO JUÍZO COMPETENTE.' (STF - HC no. 108.084/SP, Relator:
Ministro LUIZ FUX)”.
Além de todos esses elementos, não sobreveio qualquer situação que
justificasse a cassação da liminar, pelo contrário, quando de sua soltura, o(a) paciente
forneceu o endereço no qual poderá ser localizado (folhas 73/75 dos autos de origem).

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Tudo isso demonstra que sua permanência em liberdade não apresenta risco à ordem
pública, à instrução criminal e à aplicação da lei penal, ao menos por ora.
Não obstante, as medidas cautelares fixadas no despacho de folhas 60/63
serão integralmente mantidas, para garantir a vinculação do paciente com o distrito da
culpa.
Observo que se no futuro, em caso de descumprimento das medidas
cautelares, houver necessidade de decretação da prisão preventiva do paciente para
garantia da aplicação da lei penal no caso concreto, isso fica desde já autorizado,
desde que de modo devidamente fundamentado e mediante requisição do Ministério
Público, tendo em vista o quanto disposto nos artigos 282, § 4o, e 311, “caput”, ambos
do Código de Processo Penal, com a nova redação dada pela Lei no 13.964/2019.
Ante o exposto, conhece-se da impetração em favor do paciente
FERNANDO ROSENO MEDEIRO, para CONFIRMAR a ordem parcialmente
concedida liminarmente nas folhas 60/63 destes autos, mantendo-se a liberdade
provisória do paciente e as medidas cautelares fixadas no despacho supramencionado, das
quais foi devidamente intimado e já iniciou o cumprimento.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator