Tribunal: TJSP
Processo: 1508466-40.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-02

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO

Ementa:
MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como a apreensão de dinheiro em posse dos réus; o movimento típico de tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio espúrio – tipo congruente.
PENA – primeira fase – pena-base majorada em 1/3 ante a natureza de duas drogas apreendidas – réu Wilverson - segunda fase – aplicada a agravante da reincidência, aumentando a pena em 1/6 – terceira fase – não há causas de aumento – inaplicável o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 ante a reincidência do réu.
PENA – réu Renan – primeira fase – base majorada em 1/3 pela natureza de drogas apreendidas – segunda fase – atenuante da confissão – pena diminuída em 1/6 – terceira fase – sem causas de aumento ou diminuição – redutor que não merece ser aplicado pelo fato de o réu se dedicar a atividades criminosas – inexistência de bis in idem no uso da natureza na primeira fase e da quantidade na terceira – Precedentes das Cortes Superiores.
REGIME – fechado – réu Wilverson reincidente – maior quantidade e natureza das drogas apreendidas que aumentam a reprovabilidade do delito - regime fechado mostra-se como o único cabível para afastar o réu da senda criminosa - Beccaria – negado provimento aos recursos defensivos e dado provimento ao recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711943
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1508466-40.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
WILVERSON ALVES DE CAMARGO e RENAN NASCIMENTO DE SOUZA, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos defensivos, e DERAM PROVIMENTO ao recurso
ministerial, para reformar a dosimetria da pena, fixando-se a pena definitiva do
réu Wilverson em 07 anos e 09 meses de reclusão e 777 dias-multa, e fixando-se a
pena definitiva do réu Renan em 05 anos, 06 meses e 20 de reclusão e 555 dias-
multa, em regime fechado. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
2
Apelante(s): Wilverson Alves de Camargo e Renan Nascimento de Souza
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 30a Vara Criminal da Comarca de São Paulo - Capital
Juiz Prolator: Dra. Isaura Cristina Barreira
Data do fato: 09 de abril de 2019
MATERIALIDADE auto de apreensão e laudo toxicológico
que restou positivo para a presença do elemento ativo

comprovação que o material apreendido é droga.
AUTORIA depoimento policial que indica a apreensão de
droga validade depoimento policial só deve ser visto com
reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual
abuso praticado inocorrência no caso em tela.
TRÁFICO destinação a terceiros indícios tais como a
apreensão de dinheiro em posse dos réus; o movimento típico
de tráfico em conhecido ponto de venda de drogas; dão a
necessária certeza de que a droga destinava-se ao comércio
espúrio tipo congruente.
PENA primeira fase pena-base majorada em 1/3 ante a
natureza de duas drogas apreendidas réu Wilverson - segunda
fase aplicada a agravante da reincidência, aumentando a pena
em 1/6 terceira fase não há causas de aumento inaplicável
o redutor do artigo 33, §4°, da Lei no 11.343/06 ante a
reincidência do réu.
PENA réu Renan primeira fase base majorada em 1/3 pela
natureza de drogas apreendidas segunda fase atenuante da
confissão pena diminuída em 1/6 terceira fase sem causas
de aumento ou diminuição redutor que não merece ser
aplicado pelo fato de o réu se dedicar a atividades criminosas
inexistência de bis in idem no uso da natureza na primeira fase
e da quantidade na terceira
Precedentes das Cortes
Superiores.
REGIME
fechado
réu Wilverson reincidente
maior
quantidade e natureza das drogas apreendidas que aumentam a
reprovabilidade do delito - regime fechado mostra-se como o
único cabível para afastar o réu da senda criminosa - Beccaria
negado provimento aos recursos defensivos e dado provimento
ao recurso ministerial.

Ao relatório da r. sentença1 que ora se
1 Folhas 238/246.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
3
adota, acrescenta-se que os apelantes foram condenados como
incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de 05 anos e
10 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 583
dias-multa para o réu Wilverson; e 05 anos de reclusão, em regime
fechado, e 500 dias-multa para o réu Renan.
O Ministério Público apelou2 requerendo
a reforma da dosimetria, para que a pena-base seja fixada acima
do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas
apreendidas.
Os
réus
apelaram3
requerendo
a
aplicação do benefício do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
11.343/06, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento
da pena e a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
Apresentadas contrarrazões4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Observo que tanto a defesa quanto o
Ministério Público apelaram tão somente no tocante à dosimetria da
pena, de forma que passo a apreciar a materialidade e autoria de
forma sucintas.
O auto de apreensão6 e o laudo
toxicológico7, que restou positivo para a presença do elemento
ativo, comprovam que as substâncias são entorpecentes.
2 Folhas 264/268.
3 Folhas 292/299.
4 Folhas 305/316.
5 Folhas 331/335.
6 Folhas 14/15.
7 Folhas 180/184.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
4
A autoria também restou comprovada
pela confissão judicial realizada pelos réus, que foi corroborada
pelos depoimentos policiais, que apreenderam as diversas porções
de entorpecentes em posse dos réus.
No total, foram apreendidos 71 porções
de crack, com massa liquida de 10,96; 63 pinos de cocaína, com
massa liquida de 48g; 36 invólucros de maconha, com massa
liquida 56,3g; 26 invólucros de cocaína, com massa líquida de 15g;
24 invólucros de crack, com massa líquida de 7,6g; 157 pinos
contendo substância cocaína, com massa líquida de 166,2g; 45
invólucros de maconha, com massa líquida de 77g e 111 invólucros
de cocaína; com massa liquida de 61,62g.
A quantidade, incomum com a figura do
usuário (95 porções de crack, 357 porções de cocaína e 81 porções
de maconha); a forma de acondicionamento, própria para a venda a
varejo; a declaração de que a droga se destinava ao tráfico; a
apreensão de celulares, anotações contábeis do tráfico; a
apreensão de dinheiro (R$784,00); e, o fato de que o réu Renan
não teria condições econômicas8 para possuir a droga para seu uso
pessoal, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao
tráfico ilícito.
Além disso, já em julgados das Cortes
Superiores:
“Confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de
3 invólucros de maconha, com o peso de 1,8g.( STJ - RHC no
37.033/MG - Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz - j.
22.10.2013); de 7 invólucros contendo cocaína, com o peso de
1,44g (STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo
Lewandowski - j. 27.03.2012), e de 104 'pedras' de crack, com o
peso de 12,9 g.( STF HC no 114.390/RS 1a Turma Relator Ministro
Luiz Fux j. 20.08.2013.)”9.
Com base nestes dados, cada porção
8 Folhas 36, oportunidade em que o réu Renan afirmou estar desempregado.
9 TJSP - Apelação no 0025164-64.2010.8.26.0309, rel. Moreira da Silva, j. 24.06.2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
5
de cocaína equivale a cerca de 0,25 grama, cada porção de crack
equivale a cerca de 0,1 grama e cada porção de maconha equivale
a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada é suficiente
para cerca de 1.160 porções individuais de cocaína, 185 de
crack e 533 de maconha.
Desta forma, a condenação por tráfico
era de rigor.
Passemos à dosimetria das penas.
Dosimetria referente ao réu Wilverson
Na primeira fase, o juízo de piso fixou a
pena-base no mínimo legal, tendo o Ministério Público recorrido,
para que a pena-base seja exasperada em razão da natureza de
drogas apreendidas.
Nos termos do artigo 42 da Lei
11.343/06 deve ser considerada a natureza da droga. Em face do
bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal,
quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a
reprovabilidade. No caso, a droga apreendida foi cocaína pura e na
forma de crack, ou seja, “dois tipos distintos de droga”10, o que
indica maior reprovabilidade, posto que tal entorpecente tem grande
capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo
que pode viciar no primeiro uso.
Neste sentido, tem decidido o E.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
INTERNACIONAL
DE
DROGAS. DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
10 Embora o elemento ativo seja o mesmo, mas visam usuários distintos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
6
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no
art. 42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g
(seiscentos e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se
falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada
apenas seis meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que
apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda.
Ordem denegada” 11.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO
PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA
LEI
N.
11.343/2006.
IMPOSSIBILIDADE.
ACUSADO
INTEGRANTE
DE
ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA.REGIME
INICIAL
FECHADO.
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAS
DESFAVORÁVEIS.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DO
ENTORPECENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP.
REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi
devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor
do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da droga apreendida (1,2kg de cocaína).
- Tendo a Corte de origem, no exame das circunstâncias judiciais,
mantido a pena-base fixada, a revisão desta demandaria o
reexame do conjunto probatório, o que não é admitido na via
eleita.
- A Corte de origem negou a aplicação do redutor previsto no art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 concluindo que o agravante se
dedica a atividade criminosa. Rever esta premissa importa em
incursão no conteúdo fático-probatório carreado aos autos, tarefa
inviável em recurso especial, a teor do verbete n. 7 da Súmula
deste Tribunal.
11 STJ HC no 231882/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
7
- A natureza e quantidade da droga, aliadas à circunstâncias
judiciais, justificam a sua fixação do regime fechado.
- Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos de
reclusão, não há como conceder o pedido de substituição da pena
privativa de liberdade, uma vez que ausentes os requisitos do art.
44, I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.”12.
E também o E. Supremo Tribunal
Federal.
“A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e
voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada
fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade,
harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se
deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com
fundamento na natureza das substâncias traficadas, consoante
preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código
Penal. 3. A avaliação do quantum de atenuação da pena, à míngua
de previsão legislativa dos parâmetros a serem considerados,
sujeita-se ao livre convencimento motivado do julgador, observado
o limite máximo de redução, as circunstâncias do caso e os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade”13.
Desta forma, apesar de o réu também
ostentar
maus
antecedentes14,
deixo
de
considerar
tal
circunstâncias em razão de não ter sido requerido pelo Ministério
Púbico em suas razões recursais. Sendo assim, aplico o aumento
de 1/3 da pena, resultando em 06 anos e 08 meses de reclusão, e
666 dias-multa.
Na segunda fase, presente a agravante
da reincidência15 e a atenuante da confissão, uma vez que a
confissão foi utilizada para convencimento do julgador, nos termos
da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.
Existindo uma circunstância agravante e
12 STJ - AgRg no AREsp 331.719/SP, Rel. Min. Ericson Maranho - SEXTA TURMA j. em
28/04/2015.
13 STF RHC 129951 / PR Rel. Min. Teori Zavascki Segunda Turma DJe 08/10/2015.
14 Folhas 171/174.
15 Folhas 171/174.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
8
uma atenuante, aplica-se a regra do artigo 67 do Código Penal.
Como
ensina
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE16, “as circunstâncias atenuantes e agravantes não têm o mesmo peso na
quantidade da pena a ser diminuída ou aumentada, e deve o juiz, quando existentes
ambas, fazer com que a pena se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes”.
Afirma COSTA E SILVA17 que “segundo o
código pátrio os critérios pelos quais deve e pode o juiz guiar-se são: os motivos
determinantes do crime; a personalidade do agente e a reincidência. Quanto a esta
última, o próprio legislador fixou o valor. Relativamente aos motivos: eles só têm
significação como reveladores da personalidade do delinquente. Encontra-se, portanto,
nessa personalidade o critério único fornecido ao juiz para a avaliação da
predominância de uma ou outra das duas classes das circunstâncias do crime”.
Logo, nas palavras de JOSÉ FREDERICO
MARQUES18, conclui-se “que o legislador deu prevalência, na individualização
da pena, aos elementos de ordem subjetiva, ou seja, aos que se relacionam com a
personalidade do delinquente. Os fatores de ordem objetiva, ou elementos resultantes
da gravidade do crime, ficam em segundo plano. Cumpre lembrar, porém, que os
motivos determinantes se infiltram muitas vezes na figura delituosa, através dos
elementos subjetivos do tipo, para dar maior ou menor gravidade ao crime: em tal
caso, conforme é evidente, o juiz pode ter em conta a gravidade do delito, mas em
razão do fator subjetivo”.
Sendo as circunstâncias legais de
natureza subjetiva preponderantes sobre as de natureza objetiva,
relevante se mostra a melhor conceituação de cada uma delas.
René Ariel Dotti19 define circunstâncias
de caráter pessoal ou subjetivas como “as que dizem respeito: a) aos
motivos ou aos fins de agir; b) à qualidade ou condição pessoal do agente; c) as
relações do agente com os demais concorrentes ou com a vítima”; e, as de caráter
objetivo como “as que se identificam: a) pelo meio ou modo de execução; b) pelo
tempo e lugar; c) pela condição ou qualidade da vítima”.
16 Código Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2011 p. 361.
17 Código Penal São Paulo: Companhia Editora Nacional 1943 v. I p. 288.
18 Tratado de Direito Penal 1a ed. Atualizada Campinas Millennium - 2000 v. III p. 324.
19 Curso de Direito Penal: parte geral 1a ed. (2a tiragem) Rio de Janeiro: Forense 2002 p. 519.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
9
Logo, existindo no caso concreto a
presença da confissão e da reincidência, necessário se mostra a
discussão acerca da existência de preponderância de uma sobre a
outra.
Afirma GUILHERME NUCCI20 ao comentar
o dispositivo que “o disposto neste artigo, tratando da preponderância de algumas
circunstâncias sobre outras, evidencia a preocupação do legislador em estabelecer
critérios para o juiz aplicar a pena e efetuar eventuais compensações. Portanto, na
segunda fase da fixação da pena, o magistrado deve fazer preponderar a agravante da
reincidência, por exemplo, sobre a atenuante da confissão espontânea”.
Neste sentido segue a orientação de
COSTA E SILVA que entende ter o legislador ressaltando a
preponderância desta circunstância.
Porém, como tudo no Direito, impossível
adoção de um valor ou interpretação como absolutos.
Necessário aprofundar-se na análise
das circunstâncias concretas.
Tanto assim que o próprio GUILHERME
NUCCI21 destacando as posições divergentes acerca da natureza
da confissão espontânea como circunstância preponderante, afirma
que “não cremos que exista uma solução única. Tudo depende do caso concreto. Se a
confissão espontânea for, de fato, fruto de uma personalidade amigável, de quem
cometeu um crime em face de um lamentável lapso, mas, moído pelo remorso, resolve
colaborar com o Estado para a apuração do ocorrido, é viável considerar-se uma
atenuante preponderante, compensando-se com a reincidência, que é agravante
preponderante. No entanto, se a confissão, embora espontânea, não possa ser
considerada fruto da personalidade positiva do acusado, até por falta de dados nesse
sentido, não de pode compensá-la com a agravante da reincidência, que é
objetivamente preponderante”.

Logo, como no caso dos autos não se
vislumbra a confissão como indicativo de uma personalidade
20 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p. 477.
21 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p. 478.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
10
amigável, que seria indicativo de um elemento de natureza
subjetiva, prepondera a reincidência.
Conhece-se a orientação estabelecida
pelo Superior Tribunal de Justiça no Resp no 1341370/MT (recurso
repetitivo), no entanto, com a devida vênia, não parece ser esta a
orientação aplicável ao caso. Ademais, a ementa do referido
julgado diz que a compensação é “possível”, vocábulo que em sua
acepção não impõe a necessária compensação entre ambas as
circunstâncias. Diante disto, dadas as peculiaridades do caso,
entendo que não é possível a compensação.

No mesmo sentido a orientação do
Supremo Tribunal Federal.
“HABEAS
CORPUS.
HOMICÍDIO
TRIPLAMENTE
QUALIFICADO (CP, ART. 121, § 2o, II, III E IV). DOSIMETRIA
DA
PENA.
PREPONDERÂNCIA
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
ARTIGO
67
DO
CÓDIGO
PENAL.
PRECEDENTES.
1. O artigo 67 do Código de Processo Penal dispõe que No
concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-
se como tais, as que resultam dos motivos determinantes do crime,
da personalidade do agente e da reincidência.
2. Deveras, a reincidência revela que a condenação transitada em
julgado restou ineficaz como efeito preventivo no agente, por isso
merece maior carga de reprovação e, por conseguinte, deve
preponderar sobre a circunstância atenuante da confissão
espontânea.
3. In casu, o Juiz ao afirmar que "A circunstância de ser o réu
reincidente, já tendo sido condenado várias vezes, prepondera
sobre a confissão espontânea", nada mais fez do que aplicar o
citado artigo 67 do Código Penal, que trata especificamente do
concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes; aliás, na
linha da jurisprudência desta Corte: HC 96.063/MS, 1a Turma,
Rel. Min. DIAS TÓFFOLI, DJe de 08/09/2011; RHC 106.514/MS,
1a Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de
17/02/2011; e HC 106.172/MS, 2a Turma, Rel. Min. GILMAR
MENDES, DJe de 11/03/2011. 4. Recurso ordinário em habeas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
11
corpus ao qual se nega provimento” 22.
“HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL.
PENAL.
1.
PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM
CONCURSO
COM
A
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. 2. FIXAÇÃO DO REGIME
INICIAL FECHADO EM HARMONIA COM O ART. 33, § 2o,
ALÍNEA B, E § 3o, DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A reincidência é circunstância agravante que prepondera sobre
as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos
determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não
é o caso da confissão espontânea. Precedentes.
2. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime
e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o
interesse pessoal e a conveniência do réu durante o
desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui
no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na
personalidade do agente.
3. Regime inicial fechado fixado de forma adequada, nos termos
do art. 33, § 2o, alínea b, e § 3o, do Código Penal, em razão da
quantidade da pena aplicada, das condições pessoais do Paciente
e da reincidência. 4. Ordem denegada” 23.
“HABEAS CORPUS”. PENAL. PACIENTE CONDENADO
PELO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. FIXAÇÃO
DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE
JUSTIFICADA.
CONCURSO
DA
AGRAVANTE
DA
REINCIDÊNCIA
E
DA
ATENUANTE
DA
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE
DE
COMPENSAÇÃO.
ORDEM DENEGADA.
I A sentença condenatória que fixou a pena-base acima do
mínimo legal não merece nenhum reparo, pois, além de considerar
desfavoráveis os antecedentes criminais e a personalidade do
agente, fez preponderar no cálculo a expressiva quantidade e a
qualidade da droga apreendida (1.450g de maconha), em
observância ao que dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006.
II Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de
atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite
indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame,
a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da
confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação
22 STF RHC 111454/MS rel. Min. Luiz Fux j. 03.04.2012.
23 STF HC 111849/SP rel. Min. Cármen Lúcia j. 02.10.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
12
pleiteada. Precedentes” 24.
Sendo assim, mantenho o aumento de
1/6 da pena, resultando em 07 anos e 09 meses de reclusão e 777
dias-multa.
Na terceira fase, sem causas de
aumento ou diminuição da pena, observando-se que o réu não faz
jus ao redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 em razão
de sua reincidência e maus antecedentes.
Dosimetria referente ao réu Renan
Na primeira fase, o juízo de piso fixou a
pena-base no mínimo legal, tendo o Ministério Público recorrido,
para que a pena-base seja exasperada em razão da natureza de
drogas apreendidas. Aplica-se o aumento de 1/3 com os mesmos
fundamentos utilizados para o corréu, com a pena de 06 anos e 08
meses de reclusão e 666 dias-multa.
Na segunda fase, sem agravantes.
Incide a atenuante da confissão, diminuindo-se a pena na fração de
1/6, retornando a pena ao patamar mínimo legal de 05 anos, 06
meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa.
Na terceira fase, sem causas de
aumento. O redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, não
merece acolhimento, uma vez que evidente o fato de que o réu
Renan se dedica a atividades criminosas.
A grande quantidade de entorpecente
(cerca de 1.160 porções individuais de cocaína, 185 de crack e
533 de maconha) apreendida denota que há profissionalização no
tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na
traficância
não
seria
confiado
montante
substancial
de
entorpecentes.
24 STF HC 112774/MS rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 25.09.2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
13
Portanto,
a
grande
quantidade,
indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se
dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no
presente caso.
Este é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
"CONSTITUCIONAL.
PENAL.
HABEAS
CORPUS
IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE
PENA
DO
"TRÁFICO
PRIVILEGIADO"
(LEI
N.
11.343/2006,
ART.
33,
§
4o).
IMPOSSIBILIDADE.
QUANTIDADE
E
DIVERSIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
[...]
02. "A diversidade e a quantidade de droga justificam a não
aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC
199.227/SP,
Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
28/04/2015; HC 315.716/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 26/05/2015; HC
312.452/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,
julgado em 28/04/2015).
À luz desses precedentes e da premissa fática estabelecida no
acórdão impugnado - o réu "trazia consigo e em momento
anterior, adquiriu droga, consistentes em 74,4 gramas de
maconha, acondicionadas em 54 trouxinhas plásticas, e 36,07
gramas de cocaína, acondicionadas em 26 supositórios
plásticos e 49 trouxinhas plásticas" -, não há como aplicar a
causa de diminuição de pena do "tráfico privilegiado" (Lei n.
11.343/2006, art. 33, § 4o).
03. Habeas corpus não conhecido"25.
“a expressiva quantidade e a diversidade de drogas apreendidas
em poder do apelante mostram-se como circunstâncias idôneas
para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez
denotadora de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se
25 STJ HC n. 317.721/SP Rel. Min. Newton Trisotto Quinta Turma DJe de 03/08/2015.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
14
à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado
frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável
tanto no Col. Supremo Tribunal Federal”26.
Observa-se que o Supremo Tribunal
Federal se manifestou no sentido de que a utilização da quantidade
e natureza da droga para exasperação da pena base e também
para fundamentar o quantum de pena a ser reduzido é
inconstitucional, por configurar bis in idem.
Por outro lado, é permitida a utilização
da quantidade de droga para majorar a pena base e a natureza
para determinar o quantum a ser reduzido, ou vice-versa.
Destaca-se que nos termos do artigo 42
da Lei de Drogas, o juiz na aplicação da pena deve considerar, com
preponderância das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, a
natureza, quantidade, personalidade e conduta social.
Assim o artigo 42 da Lei 11.343/06
complementa o artigo 59 do Código Penal, sendo que nesse último
se tem diversas circunstâncias que podem fundamentar a elevação
da pena base. Portanto o que configura bis in idem é utilizar a
mesma circunstância em duas fases de aplicação da pena, sendo
permitida, portanto, a utilização de uma circunstância diferente em
cada fase.
Dessa forma possível à utilização da
quantidade de droga em umas das fases e da sua natureza em
outra, por configurar situações diversas, não incorrendo em bis in
idem.
Sendo assim, fixo a pena definitiva em
05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa.
O regime fechado impõe-se. Observo
26 STF - RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013; STJ - AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
15
que foi apreendida considerável quantidade e variedade de
entorpecentes (cerca de 1.160 porções individuais de cocaína,
185 de crack e 533 de maconha). Sendo o crime de perigo contra
a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente
alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior
reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem
jurídico. No caso, a natureza das drogas apreendida (cocaína e
crack) também indica maior reprovabilidade, visto que tal
entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e
visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido,
aliado ao artigo 42 da Lei no 11.343/06, quanto maior a capacidade
de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Além
disso, o réu Wilverson é reincidente o que indica a necessidade de
regime mais gravoso para desestimulá-lo da senda do crime.
Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da
média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra
suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é
inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33,
§ 3o, do Código Penal.
Neste
sentido,
cita-se
CESARE
BECCARIA27, para quem a pena para ser justa deve ter o rigor
necessário para desviar o homem da senda do crime, ao afirmar
que “una pena sia giusta, non deve avere che quei soli gradi d'intensione che bastano
a rimuovere gli uomini dai delitti ('para que a pena seja justa, só deve ter os
indispensáveis graus de intensidade suficientes para afastar os homens dos delitos')”.
Inviável a substituição da pena. A
quantidade e natureza da droga foram utilizadas para a
exasperação
da
pena
base,
posto
que
presente
maior
reprovabilidade, visto que nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06
deve ser considerada a natureza e quantidade da droga.
Em face do bem jurídico protegido,
aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade
de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade.
27 Dei delitti e delle pene: Dos Delitos e das Penas. Tradução: J. Cretella Jr. e Agnes Cretella São Paulo: RT - §
XXVIII p. 92.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
16
No caso, a considerável quantidade de
crack e cocaína indica maior reprovabilidade, visto que tais
entorpecentes possuem grande capacidade de viciar, como é
notório e visto em toda a mídia, sendo que podem viciar no primeiro
uso.
Neste sentido, tem decidido o E.
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS.
DOSIMETRIA. PENA BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGAS
APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA
REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.
1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre na
espécie, na fixação das penas, deve-se considerar, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no
art. 42 da Lei 11.343/06.
2. Verificado que foi levada especialmente em consideração a
natureza e a quantidade da substância encontrada - 693 g
(seiscentos e noventa e três gramas) de cocaína -, não há que se
falar em constrangimento ilegal quando a sanção básica foi fixada
apenas seis meses acima do mínimo legalmente previsto, vez que
apontados fundamentos concretos a justificar maior reprimenda.
Ordem denegada”28.
E também o C. Supremo Tribunal
Federal.
“A especial valoração da natureza e da quantidade da droga
apreendida e a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis
justificam a exasperação da pena-base (art. 42 da Lei
11.343/2006).29
Assim, patente que a conduta praticada
demonstrou alta reprovabilidade e periculosidade, motivos pelos
28 STJ HC no 231882 / SP rel. Min. Jorge Mussi j. 20/06/2012.
29 STF - HC 122344 / SP rel. Min. Rosa Weber Primeira Turma - j. 02/09/2014.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
17
quais não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, III, do Código Penal.
A Lei no 12.736/12 incluiu o artigo 387, §
2o do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da
sentença
desconte
o
tempo
de
prisão provisória, prisão
administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá
unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa
de liberdade.
Ocorre que referida alteração apenas
tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base
no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer
circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a
reincidência.
Ainda que se entenda que o tempo de
prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo
33, §2o, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não
em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal.
No
caso
em
tela,
conforme
demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que
justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não
tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
aos recursos defensivos, e DOU PROVIMENTO ao recurso
ministerial, para reformar a dosimetria da pena, fixando-se a pena
definitiva do réu Wilverson em 07 anos e 09 meses de reclusão e
777 dias-multa, e fixando-se a pena definitiva do réu Renan em 05
anos, 06 meses e 20 de reclusão e 555 dias-multa, em regime
fechado.
LAURO MENS DE MELLO
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1508466-40.2019.8.26.0228 -Voto no 22332
18
Assinatura Eletrônica