Tribunal: TJSP
Processo: 1500198-25.2018.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva – Absolvição ou desclassificação – Descabimento – Redução da exasperação da pena-base, ante as circunstâncias concretamente aferidas – Aumento das frações de redução da pena, pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e pela aplicação do redutor especial, inserto

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes – Apelação – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva – Absolvição ou desclassificação – Descabimento – Redução da exasperação da pena-base, ante as circunstâncias concretamente aferidas – Aumento das frações de redução da pena, pelo reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e pela aplicação do redutor especial, inserto no § 4o, do artigo, 33, da Lei no 11.343/06, em seu grau máximo – Restituição do numerário apreendido – Inviabilidade – Perdimento que foi expressamente lançado no édito condenatório - Sentença reformada nesse extensão – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501529
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618, da Comarca de
Pindamonhangaba, em que é apelante PEDRO RAMON DACOMO
FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto defensivamente apenas para reduzir a reprimenda
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa mínimos, mantida, no mais, a respeitável sentença
apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de
conformidade com o voto da Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e
DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
– sessão permanente e virtual –
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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 2/13
Voto:
24338 CFF/E
Apelação:
1500198-25.2018.8.26.0618
Comarca:
Pindamonhangaba
Vara:
Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelante:
Pedro Ramon Dacomo Ferreira
Apelado:
Ministério Público
Tráfico ilícito de entorpecentes
Apelação –
Conjunto
probatório
suficiente
para
o
reconhecimento da prática delitiva Absolvição ou
desclassificação
Descabimento
Redução da
exasperação da pena-base, ante as circunstâncias
concretamente aferidas – Aumento das frações de
redução da pena, pelo reconhecimento da atenuante
da menoridade relativa e pela aplicação do redutor
especial, inserto no § 4o, do artigo, 33, da Lei no
11.343/06, em seu grau máximo Restituição do
numerário
apreendido

Inviabilidade

Perdimento que foi expressamente lançado no édito
condenatório - Sentença reformada nesse extensão
Recurso parcialmente provido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Pedro Ramon Dacomo Ferreira foi
condenado, por incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e
ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa menores (fls. 98/103).
Apela o réu, em busca da absolvição, sob a
alegação de atipicidade da conduta. Subsidiariamente, postula (a) a

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 3/13
desclassificação da conduta para a descrita no artigo 28, da Lei
Antidrogas, (b) a fixação da pena-base no mínimo legal, (c) a majoração da
fração de redução pelo reconhecimento da menoridade relativa, (d) a
aplicação do redutor especial, previsto no § 4o, do artigo 33, do mesmo
diploma legal, em seu patamar máximo, (d) a fixação do regime inicial
aberto, (e) a substituição da privativa de liberdade por restritivas de
direitos, (f) a redução da pena de multa e (g) a restituição da quantia
monetária apreendida (fls. 123/135).
O recurso foi contrariado (fls. 138/148),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo
desprovimento do apelo defensivo (fls. 155/162).
É o relatório.
A
acusação
que
ensejou
a
responsabilização penal recorrida é no sentido de que o apelante trazia
consigo, tinha em depósito e guardava, para fins de tráfico, um total de 57
(cinquenta e sete) “pinos” de cocaína, com peso líquido de 24,63g (vinte e
quatro gramas e sessenta e três centigramas), substância entorpecente
capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de
R$ 91,00 (noventa e um reais).
Segundo
a
inicial,
o
recorrente

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encontrava-se na posse do entorpecente, promovendo o comércio ilegal,
sendo que, ao notar a aproximação de policiais militares, ocultou uma
sacola em uma lixeira.
Segue a primitiva relatando que, os
milicianos, entretanto, ao perceberem a movimentação do réu, detiveram-
no e, em revista pessoal, lograram consigo encontrar 01 (um) “pino”
contendo o mesmo entorpecente e os noventa e um reais em dinheiro.
Prosseguindo na diligência, os agentes da lei encontraram, no interior da
lixeira, a sacola com outros 56 (cinquenta e seis) “pinos” de cocaína.
A materialidade é inquestionável e a
autoria recai, com segurança, sobre o apelante.
Tanto na fase inquisitiva, quanto em Juízo,
disse que, no dia dos fatos, foi abordado por policiais militares e que ao ser
revistado, os agentes da lei consigo encontraram um “pino” de cocaína, bem
como a quantia de R$ 91,00, que alegou ser fruto de seu trabalho de
atendente em um “pet shop”. Detalhou ser usuário de maconha e cocaína e
que, por saber que entorpecentes eram guardados naquele local, aproveitou-
se que não havia ninguém na rua e pegou um pino contendo cocaína para
consumo próprio (fls. 08 e via streaming, encartado aos autos digitais - fls.
91)
A versão exculpatória não convence,

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 5/13
restando isolada e, suficientemente, infirmada pela prova produzida sob o
crivo do contraditório.
O policial militar Rodrigo Menezes Marins,
sob o crivo do contraditório, descreveu em detalhes a ocorrência que
culminou com a prisão em flagrante do apelante e apreensão do
entorpecente, corroborando a inicial acusatória. Informou que estava em
patrulhamento de rotina quando avistou o réu que, ao perceber a
aproximação da viatura, jogou uma sacola na lixeira e “saiu despistando”.
Narrou que, metros à frente, abordou o recorrente, logrando encontrar, no
bolso de sua calça, um “pino” de cocaína, bem como a quantia aproximada de
R$90,00. Relatou que, prosseguindo na diligência, dirigiu-se até a lixeira e
localizou a sacola que continha outros cinquenta e seis “pinos” idênticos da
mesma droga. Detalhou que havia denúncia anônima acerca da prática
espúria pelo réu, que já havia sido detido em data pretérita no mesmo local,
conhecido como ponto de traficância, mas que, somente agora lograram
flagrá-lo na posse dos ilícitos (depoimento colhido via streaming, encartado
aos autos digitais - fls. 91).
Registra-se, a propósito, que os autos não
revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a palavra do
agente público e a regra é de que age no estrito cumprimento de dever legal.
Noutros dizeres, eventual arguição de
inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 6/13
podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas,
dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não é proibido de depor e está
sujeito a dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar,
paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a ratificação
de seu depoimento por testemunhas civis.
Por outro lado, como assentado pelo
ilustre sentenciante “...a versão do acusado de que 'furtou um pino de
cocaína da lixeira' está isolada nos autos e visa apenas a inocentar-se
de grave acusação” (fls. 100).
Outrossim, como bem ponderado pela
douta Procuradoria-Geral de Justiça, “não é crível que um traficante
deixaria quantidade tão grande de drogas (57 porções de cocaína, que
poderiam ser vendidas, no mínimo, pela quantia de R$ 570,00)
abandonada, correndo o risco de que qualquer pessoa as encontrasse.
Mais: em local que já seria de conhecimento do réu, ou seja, seria um
local em que outros adquirentes e dependentes já teriam visto que as
drogas ficam armazenadas. Ainda pior: se o apelante estava com
tanta vontade de usar cocaína a ponto de se arriscar a furtar de
traficantes (que, sabe-se, não costumam demonstrar compreensão
com aqueles que consomem drogas e não pagam), não há lógica que

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 7/13
furtasse um único 'pino'. (fls. 141).
Como se vê, a prova oral acusatória é
segura e convincente e aliada à quantidade e natureza do entorpecente, à
forma de acondicionamento (em 57 porções individualizadas e idênticas) e às
circunstâncias em que realizadas a abordagem, em local conhecido por ser
ponto de tráfico, deixam evidenciada a conduta imputada.
Ressalte-se que a caracterização do crime
de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de prova
flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a terceiros.
O tipo penal que define o tráfico de drogas
possui diversos verbos descritos na norma incriminadora e a realização de
qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é suficiente para a
caracterização do crime, tal como denunciado.
Nesse contexto fático, a condenação era
mesmo de rigor, não havendo falar em atipicidade da conduta, tampouco
o acolhimento do pleito desclassificatório.
Consigne-se,
sobre
o
tema,
que
conquanto o réu tenha declarado a condição de usuário de drogas, tal
circunstância não exclui a possibilidade de que também se dedicasse à
comercialização espúria, como se afigurou na hipótese em apreço, máxime

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 8/13
se se atentar à quantidade da droga apreendida, o que evidencia a
impossibilidade de que se destinasse apenas a consumo próprio.
Passa-se, pois, à análise da reprimenda.
A pena-base foi elevada em 1/4,
porquanto o juízo monocrático sopesou a quantidade do entorpecente
apreendido.
Respeitado o entendimento do ilustre
magistrado, escorreita a exasperação da basilar, entretanto, malgrado a
majoração encontre amparo na autorizável prevista no artigo 42, da Lei
Antidrogas, devendo ser consideradas todas as porções apreendidas, e
não somente aquela localizada em revista pessoal, certo é que o aumento
revelou-se excessivo, sendo suficiente a fração de 1/5, pois melhor atende
aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e individualização da
conduta, o que, até aqui, projeta uma reprimenda de 06 (seis) anos de
reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Na etapa intermediária, como bem
observou a combativa defesa, em que pese ter sido reconhecida a
menoridade relativa do réu, o ilustre sentenciante aplicou ínfima fração
de diminuição (1/25).
Cediço que o Código Penal, no inciso I,

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 9/13
do seu artigo 65, não dispõe sobre o montante de redução da reprimenda
pela presença da referida atenuante, cabendo ao magistrado a análise do
quantum a aplicar, contudo, em observância aos mesmos princípios
alhures mencionados e reiterados precedentes jurisprudenciais, entendo
que a redução na sexta parte é a mais adequada, o que retorna a
reprimenda a patamares basilares.
Na última fase do cálculo, aplicou-se o
decréscimo de 1/6, por força do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06.
A despeito do entendimento lançado no
édito condenatório, o legislador, ao editar referida lei especial, objetivou
dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por
aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor
reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o
traficante habitual.
Em outras palavras, para a situação do
mercador novato de pequena expressão, o chamado “traficante de
primeira viagem”, como se pode qualificar aquele que possui “estoque”
diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o
próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu
maior rigor punitivo.

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 10/13
Saliente-se que o fato de ter praticado o
crime de tráfico de drogas não autoriza, por si só, o reconhecimento de
que o sentenciado se dedique às atividades delituosas, máxime se as
circunstâncias concretamente aferidas não remetem a tal conclusão.
Nessa
quadra,
considerando
o
preenchimento dos requisitos objetivos previstos na mencionada lei, em
especial a primariedade e a ausência de maus antecedentes do réu,
considerando, ainda, que a quantidade do entorpecente apreendido não
se revelou excessiva (pouco mais de 24 gramas), tampouco se comprovou
que o recorrente estava envolvido com a criminalidade organizada, não se
vislumbrando circunstâncias próprias do caso concreto que impeçam a
incidência do referido benefício em seu grau máximo, de rigor a
remodulação do apenamento, em estrita observância aos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade e individualização da pena.
Nesse contexto todo, e à míngua de
outras causas modificadoras, a reprimenda, ora remodulada, estabiliza-se
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
No que tange à pena de multa, por
constar cumulativamente no preceito secundário do tipo, esta deve
guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, o que impõe a
redução para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal, e

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 11/13
não na equivalência de um dia-multa para cada mês de condenação, como
defendido recursalmente.
Mantém-se o regime semiaberto, vez que
a resignação ministerial torna consolidada a situação processual e
inviabiliza a tomada de qualquer providência, diante da vedação à
reformatio in pejus, malgrado fosse o caso de se fixar o regime
inicialmente
fechado,
porque
mais
adequado
à
espécie,
aqui
individualizado como necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime, seja por fundamento na Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, seja pelo desfavorecimento das circunstâncias e
consequências fáticas concretamente recolhidas dos autos (natureza da
droga, sem deslembrar que o apelante praticava o comércio espúrio em
local conhecido como ponto de venda de entorpecentes), aqui
minudentemente aferidas.
De outra banda, inviável a conversão das
privativas de liberdade em restritivas de direitos ou, ainda, a outorga de
sursis, eis porque reservadas aos delitos de menor potencial ofensivo, lato
senso (vide a Exposição de Motivos do então Projeto de Lei no 689, de 18
de dezembro de 1996) e não àqueles cujas circunstâncias delitivas são
desfavoráveis.
Nada obstante decisão do Excelso

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 12/13
Supremo
Tribunal
Federal,
reconhecendo
incidentalmente
a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e
44, ambos da Lei no 11.343/06 (HC no 97.256/RS, DJe 15.12.2010), e a
Resolução no 05/2012, do Senado Federal (publicada no D.O.U. de
16.02.2012) que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão
em penas restritivas de direitos” do § 4o, do artigo 33, da referida lei , há
de se ressaltar que a natureza e a gravidade do delito de tráfico de
entorpecentes aqui analisado impedem a aplicação das penas alternativas.
Ademais,
além
da
total
incompatibilidade com o regime prisional obrigatório (inicial fechado,
aqui estabelecido o semiaberto), conforme o artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, não estão preenchidos os requisitos cumulativos do artigo 44,
do Código Penal, pois, ainda que se considerem presentes os exigidos nos
incisos I e II, o inciso III não se implementa na hipótese concreta, na
medida em que os motivos, as circunstâncias e consequências do crime
deixam franqueada a insuficiência da substituição punitiva.
Enfim, não é razoável que se trate com
tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual
vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que,
diante das funestas consequências da disseminação das drogas, a resposta
penal deve ser minimamente representativa.
Por derradeiro, não é caso de liberação

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Apelação Criminal no 1500198-25.2018.8.26.0618 - lauda 13/13
da quantia monetária apreendida, utilizada e auferida pela prática
delitiva, vez que determinado o seu perdimento, a teor do que
expressamente preceitua o artigo 91, inciso II, alínea b, do Código Penal,
63 e seus parágrafos, da Lei no 11.343/06, prescindindo-se, para tanto, de
qualquer procedimento específico, sendo certo que o contraditório e a
ampla defesa foram exercidos ao longo do processo penal.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto defensivamente apenas para
reduzir a reprimenda para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa mínimos, mantida, no mais, a
respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)