Tribunal: TJSP
Processo: 2172846-28.2019.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paiva Coutinho
Órgão colegiado: 6o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000110599
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Revisão Criminal no
2172846-28.2019.8.26.0000, da Comarca de Salto de Pirapora, em que é peticionário
LEONILDO ANTONIO DA ROSA.
ACORDAM, em 6o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, indeferiram o pedido
revisional, vencidos os 3o, 5o e 6o Julgadores que o deferiam para reduzir as penas, nos
termos da declaração de voto vencido do Des. Amable Lopez Soto.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICO
MAÑAS (Presidente), PAULO ROSSI, AMABLE LOPEZ SOTO, ALEXANDRE
ALMEIDA, JOÃO MORENGHI, MARIA TEREZA DO AMARAL E XAVIER DE
SOUZA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
Aben-Athar de Paiva Coutinho
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO no: 42.044
Revisão Criminal no: 0001747-71-28.2019.8.26.0000
Ação Penal no 0001747-71.2013.8.26.0699 (controle no 3087/2013).
Comarca: Salto de Pirapora.
Vara de origem: Vara Única.
Juíza prolatora da sentença: Thais Galvão Camilher Peluzo.
Peticionário: Leonildo Antônio Rosa.
Vistos.
Trata-se de revisão criminal de acórdão requerida por
LEONILDO ANTÔNIO ROSA, condenado por sentença como incurso no art. 33,
caput, na forma do art. 40, inc. VI, ambos da Lei no 11.343/05, à pena de 11 anos, 1
mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1100 diárias de multa, no piso,
em razão de fato ocorrido em 28 de setembro de 2013 (fls. 365/370 dos autos
principais), e que em 21 de julho de 2015 teve o apelo negado pela Colenda 16a Câmara
de Direito Criminal deste e. Tribunal de Justiça que confirmou a condenação (fls.
442/451 dos autos principais).
A Defensoria Pública arrazoa o pedido do peticionário e, sob o
fundamento de que a decisão foi contrária à evidência dos autos e a texto expresso de
lei, persegue a absolvição dele. Em apertada síntese, sustenta que não há prova da
mercancia ilícita, pois o peticionário não teria sido flagrado comercializando droga,
sendo que nada de ilícito fora encontrado em seu poder, e que as drogas foram
apreendidas com o adolescente Felipe. Ressalta a negativa de autoria sustentada pelo
acusado,
questionando
o
valor
probante
dos
depoimentos
dos
policiais.
Alternativamente, pede a desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o

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delito de consumo pessoal, ou o abrandamento da pena, apontando a ocorrência de bis
in idem na majoração da reprimenda tanto pelos antecedentes como pela reincidência, e
reclamando pela aplicação da fração mínima para aumentar a pena pela qualificadora do
envolvimento de menor no crime (fls. 1/10; e documentos de fls. 11/17).
Instada a se manifestar, a ilustre Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não conhecimento ou indeferimento do pedido (fls. 24/36).
É o relatório.
Indefere-se o pedido revisional, já que a insurgência não guarda
correspondência com nenhuma das hipóteses previstas, criteriosamente, no art. 621 e, de
certa forma, na parte final do art. 626, caput, ambos do CPP.
O peticionário, sem trazer à colação qualquer fato novo, reitera os
fundamentos e pedidos trazidos tanto nas alegações finais como nas razões de apelação,
eis que não se conforma com o edito condenatório, sendo que o alegado já foi analisado
e rechaçado pela r. sentença e pelo v. Acórdão.
Não é muito assinalar que, em 29 de junho de 2018, o Superior
Tribunal de Justiça, julgando o Recurso Especial no 1.730-873/SP, deduzido pela
Justiça Pública contra o Acórdão prolatado por este Colendo Grupo de Câmaras
Criminais nos autos da Revisão Criminal no 0145640-20.2012.8.26.0000, deu
provimento ao recurso entendendo que houve reanálise de prova já existente nos
autos, o que seria inadmissível em sede revisional conforme posicionamento já
firmado e assentado em reiterados precedentes do mesmo Tribunal.
Desse modo, respeitando-se também o disposto no parágrafo
único, do artigo 622 do Cód. de Proc. Penal, tem-se que não será admissível a reiteração
de pedido, salvo quando fundamentado em novas provas, o que não se verifica.

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No caso, o peticionário foi devidamente condenado por tráfico de
entorpecentes porque flagrado pelos policiais Márcio e Elpídio (fls. 3⁄4, 6/7 e 287 dos
autos principais), após receberem denúncia anônima da ocorrência de tráfico no local
dos fatos por um indivíduo de muletas, na companhia do adolescente Felipe M.S., que
trazia consigo um total de 358 porções individuais de “cocaína” e uma grande de
155,070 gramas do mesmo entorpecente, além de diversos petrechos utilizados no
preparo das drogas para o ilícito comércio, mais a quantia em dinheiro de R$ 132,00,
sendo que com o peticionário havia a quantia de R$ 175,00 e ele portava as muletas
descritas na denúncia.
Anote-se que, além de estar em total consonância com os demais
elementos de prova contidos nos autos, certo que nada há a demonstrar que os policiais
tivessem qualquer motivo para acusar o peticionário falsamente, merecendo os
depoimentos total credibilidade na esteira de jurisprudência predominante.
Além do mais, “Os atos dos agentes públicos, os atos
administrativos, nascem com a presunção de legitimidade que decorre do princípio da
legalidade da Administração, razão pela qual se transfere o ônus da prova de sua
invalidade para quem a invoca.” ( Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, pág. 116 /117 , 10 a edição, ed. RT, São Paulo).
Daí que a negativa sustentada pelo peticionário ao longo da
persecução penal não convenceu, ainda porque apresentou versões exculpatórias
diversas nas oportunidades em que foi interrogado (fls. 9 e 286 dos autos principais)
ora que estava indo visitar a filha e levar dinheiro a ex-companheira, ora que havia
acabado de visita-la e estava indo comprar entorpecentes para o seu consumo pessoal .
No entanto, admitiu que conhecia o adolescente, apesar de alegar que apenas iria
adquirir drogas com o menor.
De qualquer forma, a defesa não produziu prova a fragilizar o
todo incriminatório, sendo certo que para configuração do crime de tráfico não há

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necessidade de se flagrar a venda da droga, pois a conduta de guardar e manter em
depósito o que fazia utilizando-se do adolescente para tanto também tipifica o crime
descrito no art. 33 da Lei de Entorpecentes.
Destarte a condenação do peticionário foi devidamente
confirmada em segundo grau pelo v. acórdão de fls. 442/451 dos autos principais,
findando afastado, assim, o pleito desclassificatório.
E o pleito alternativo de abrandamento da pena também não
prospera.
A pena base foi adequadamente em 1/3 acima do piso, tendo em
vista a razoável quantidade do estupefaciente apreendido, além dos apetrechos
utilizados no crime; bem como considerado o fato de que o peticionário estava em
cumprimento de pena quando do flagrante (fls. 200 do apenso), além de possuir
antecedentes, contando com 7(sete) condenações definitivas, sendo 3(três) a caracterizar
os antecedentes (fls. 184, 339 e 353 do apenso) e 4 a tipificar a reincidência (fls.
187/189, 191, 199/301 e 203 do apenso).
Na
sequência,
houve
devida
majoração
em
1⁄4
pela
multirreincidência, considerando-se o fato de ser quatro condenações a caracterizá-la.
E, ao contrário do que alega o peticionário, não há falar em bis in
idem na elevação da pena tanto pelos antecedentes como pela reincidência, vez que os
aumentos foram baseados em condenações definitivas distintas. A propósito, sobre o
tema:
“Desde que singularmente apreciadas, é possível sejam
levadas em consideração duas condenações transitadas em
julgado, a primeira como maus antecedentes e, a segunda,
como reincidência, porquanto são distintos os elementos
geradores de cada uma. O que não se admite, sob pena de bis

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in idem, é a valoração de um mesmo fato, em momentos
diversos da fixação da pena.” (STJ, HC 219.594/SP, Rel.
Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013,
DJe 02/10/2013).
Por fim, consideradas as circunstâncias dos fatos e respeitando-se
os princípios da proporcionalidade e individualização da pena, o acréscimo também em
1⁄4 pela qualificadora do inciso VI do art. 40 da Lei de Entorpecentes, da mesma forma
está pertinente a hipótese vertente e deve ser preservado, como bem já analisado no v.
acórdão.
Por todo o exposto, tem-se que o pedido revisional não comporta
deferimento, pois pretende o reexame das provas e das teses defensivas.
Destarte, é preciso ressaltar que a revisão criminal tem por
objetivo corrigir erro judiciário, o que não foi apontado nas presentes razões.
Desta forma, não trazendo o peticionário novas provas,
inadmissível a mera reiteração de pedido já julgado, razão pela qual confirma-se a
condenação nos termos prolatados.
Do exposto, indefere-se o pedido revisional.
Aben-Athar de Paiva Coutinho
Relator

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Voto no 18748
Revisão Criminal no 2172846-28.2019.8.26.0000
Comarca: Salto de Pirapora
Peticionário: Leonildo Antonio da Rosa
DECLARAÇÃO DE VOTO
Peço licença ao eminente Relator para
divergir em parte, pelos fundamentos a seguir apresentados.
1. Afasto os maus antecedentes.
Sempre com a devida vênia de entendimento
em sentido contrário, as certidões invocadas na sentença condenatória
mantidas em grau de recurso não podem ser utilizadas.
Os fatos aqui tratados datam de 28/09/2013.
A certidão de fl. 184 não informa data de trânsito em julgado dato
objetivo que não se pode presumir , a de fl. 339 refere condenação por
posse de droga para uso próprio transitada em julgado em 19/10/1993 e a
de fl. 353 informa condenação transitada em julgado em 11/04/1989.
Entendo
que,
para
efeito
de
mau
antecedente, só se admite a condenação “por fato anterior, transitada em
julgado após o novo fato” (cf. Código Penal Comentado, Celso Delmanto e
outros, 8a edição, 2010, pág. 274, comentários ao art. 59, editora Saraiva),
entendimento que consoa com a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, que tem rechaçado o reconhecimento de maus antecedentes
fundamentados em condenações que extrapolem o período depurador da
reincidência:
(...) Quando o paciente não pode ser considerado
reincidente, diante do transcurso de lapso temporal
superior a cinco anos, conforme previsto no art. 64,
I, do Código Penal, a existência de condenações
anteriores não caracteriza maus antecedentes.
Precedentes. (...) - (RHC 118977, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, j. 18/03/2014)

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(...) Decorridos mais de 5 anos desde a extinção da
pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é
possível alargar a interpretação de modo a permitir o
reconhecimento dos maus antecedentes. Aplicação
do princípio da razoabilidade (...) - (HC 110191,
Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda
Turma, j. 23/04/2013).
Especificamente
no
que
importa
à
condenação por porte de droga para uso próprio, então capitulada no art.
16, da Lei no 6.368/76, aplico o entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO
DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR
PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS.
CARACTERIZAÇÃO
DA
REINCIDÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE.
1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal na questão de ordem no RE no
430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de
droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei
no 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei
de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte
Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo
crime de porte de droga para uso próprio configura
reincidência, o que impõe a aplicação da agravante
genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o
afastamento da aplicação da causa especial de
diminuição de pena do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06.
2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena
de prisão simples, não configura reincidência, resta
inequivocamente desproporcional a consideração, para
fins de reincidência, da posse de droga para consumo
próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com
"advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de
serviços à comunidade" e "medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo",
mormente se se considerar que em casos tais não há
qualquer possibilidade de conversão em pena privativa
de liberdade pelo descumprimento, como no caso das
penas substitutivas.
3. Há de se considerar, ainda, que a própria
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que
está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade
da tutela do direito penal em contraposição às garantias
constitucionais da intimidade e da vida privada, está em
discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que

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admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga
para consumo pessoal.
4. E, em face dos questionamentos acerca da
proporcionalidade do direito penal para o controle do
consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de
natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução
de danos, eventualmente até mais severas para a
contenção do consumo do que aquelas previstas
atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para
consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de
Drogas, não deve constituir causa geradora de
reincidência.
5. Recurso improvido.
(REsp 1672654/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
21/08/2018, DJe 30/08/2018)
1.1 Ainda na primeira fase, afasto o
fundamento atinente à personalidade.
Trata-se de elemento cuja avaliação exige
fundamentação específica e, no caso, o que o Juízo de piso invocou foi o
envolvimento anterior do peticionário em crime, envolvimento que
redundou em cumprimento de pena e que desafiava consideração pelo viés
de antecedente criminal, ao menos em tese.
Remanesce, na primeira fase, somente o
fundamento da quantidade de substância entorpecente (358 porções de cocaína
e uma porção grande da mesma droga pesando 155g), pelo qual reputo suficiente a
fração de 1/6.
2. Na segunda fase da dosimetria, somente a
certidão de fl. 283 (condenação com trânsito em julgado para o réu em 30/06/2009)
faz prova de reincidência, impondo-se a redução da fração de aumento
para 1/6.
As certidões de fls. 187 e 199/201 não
informam data de trânsito em julgado, repito, dado objetivo que não se
pode presumir. E as certidões de fls. 187 e 191 informam condenações com
trânsito em julgado em, respectivamente, 31/05/1990 e 22/07/99, ambas
fora, portanto, do período depurador. Consigno que, em sede de ação
exclusiva do réu, não se pode buscar documentos outros para, em seu
prejuízo, justificar a mácula detectada.

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3. Reduzo a 1/6 a fração de aumento
fundamentada na majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei no
11.343/06.
Ao estabelecer a fração de 1/4, o Juízo de
piso mencionou que, em razão da conduta do peticionário, o adolescente
Felipe restou seriamente envolvido no tráfico. Ora, a rigor, nada mais fez o
d. Magistrado que referir o próprio texto da lei, de forma que a aplicação
de fração superior à mínima prevista em abstrato mostra-se indevida.
4. Refeito o cálculo, redimensionam-se as
penas para 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa (base 1/6
acima do mínimo + 1/6 pela reincidência + 1/6 pela causa majorante).
5. Em sendo assim, pelo meu voto, DEFIRO
EM PARTE o pedido revisional para reduzir as penas para 7 anos, 11
meses e 8 dias de reclusão e 793 dias-multa.
Amable Lopez Soto
3o juiz

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Eletrônicos
ABEN ATHAR DE PAIVA COUTINHO
FDFF92B
7
10
Declarações de
Votos
AMABLE LOPEZ SOTO
FE7C3B0
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2172846-28.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.