Tribunal: TJSP
Processo: 1053227-93.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
res ao sistema SAP, já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais pelo serviço de elaboração de programas de computador, recolhendo 2% a título de ISS - Autuação, pelo município, por emissão de notas fiscais com dados inexatos e recolhimento a menor do aludido tributo, por prestar serviços de análise e desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de 5%, exigindo o pagamento da diferença, com a imposição de multa - Improcedência em primeiro grau - Apelante que admite tratar-se de um subsistema para dar maior funcionalidade ao anterior, o qual chama de genérico, e não um programa autônomo - Devido enquadramento no item 1.01 da Lista de Serviços, pois, mesmo que se desconsidere a Instrução Normativa municipal, referido item trata, também, de desenvolvimento de sistemas computacionais e não apenas de sua análise - Multa - Ausência de caráter confiscatório, tampouco de bis in idem - Juros e correção monetária regidos pelo CTN (Tema no 810 do STF) - Adequação da base de cálculo, com a dedução dos valores já recolhidos sob a alíquota de 2% - Necessidade - Sentença reformada, em parte - Sucumbência dividida - Apelo da contribuinte parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1053227-93.2018.8.26.0053; Relator (a): Silva Russo; Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/07/2020; Data de Registro: 23/07/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços

Relator(a):

Silva Russo

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

15a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

23/07/2020

Data de publicação:

23/07/2020

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ISS e multa - Exercício de 2015 – Município de São Paulo – Divergência quanto ao enquadramento das atividades da contribuinte - Autora, que afirma haver prestado serviço elaboração de softwares complementares ao sistema SAP, já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais pelo serviço de elaboração de programas de computador, recolhendo 2% a título de ISS

Ementa:
AÇÃO ANULATÓRIA – ISS e multa - Exercício de 2015 – Município de São Paulo – Divergência quanto ao enquadramento das atividades da contribuinte - Autora, que afirma haver prestado serviço elaboração de softwares complementares ao sistema SAP, já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais pelo serviço de elaboração de programas de computador, recolhendo 2% a título de ISS - Autuação, pelo município, por emissão de notas fiscais com dados inexatos e recolhimento a menor do aludido tributo, por prestar serviços de análise e desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de 5%, exigindo o pagamento da diferença, com a imposição de multa - Improcedência em primeiro grau - Apelante que admite tratar-se de um subsistema para dar maior funcionalidade ao anterior, o qual chama de genérico, e não um programa autônomo - Devido enquadramento no item 1.01 da Lista de Serviços, pois, mesmo que se desconsidere a Instrução Normativa municipal, referido item trata, também, de desenvolvimento de sistemas computacionais e não apenas de sua análise - Multa - Ausência de caráter confiscatório, tampouco de bis in idem - Juros e correção monetária regidos pelo CTN (Tema no 810 do STF) - Adequação da base de cálculo, com a dedução dos valores já recolhidos sob a alíquota de 2% - Necessidade - Sentença reformada, em parte - Sucumbência dividida - Apelo da contribuinte parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563608
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1053227-
93.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESSENCE
CONSULTORIA EM INFORMÁTICA LTDA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
SILVA RUSSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1053227-93.2018.8.26.0053 -Voto no 32271
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Voto no 32271
Apelação n° 1053227-93.2018.8.26.0053
Comarca de São Paulo/SP
Apelante: Essence Consultoria em Informática Ltda.
Apelada: Prefeitura Municipal de São Paulo
AÇÃO ANULATÓRIA ISS e multa - Exercício de 2015
Município de São Paulo Divergência quanto ao enquadramento
das atividades da contribuinte - Autora, que afirma haver prestado
serviço elaboração de softwares complementares ao sistema SAP,
já possuído pela contratante, emitindo as respectivas notas fiscais
pelo serviço de elaboração de programas de computador,
recolhendo 2% a título de ISS - Autuação, pelo município, por
emissão de notas fiscais com dados inexatos e recolhimento a
menor do aludido tributo, por prestar serviços de análise e
desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de 5%, exigindo o
pagamento da diferença, com a imposição de multa -
Improcedência em primeiro grau - Apelante que admite tratar-se
de um subsistema para dar maior funcionalidade ao anterior, o
qual chama de genérico, e não um programa autônomo - Devido
enquadramento no item 1.01 da Lista de Serviços, pois, mesmo
que se desconsidere a Instrução Normativa municipal, referido
item
trata,
também,
de
desenvolvimento
de
sistemas
computacionais e não apenas de sua análise - Multa - Ausência
de caráter confiscatório, tampouco de bis in idem - Juros e
correção monetária regidos pelo CTN (Tema no 810 do STF) -
Adequação da base de cálculo, com a dedução dos valores já
recolhidos sob a alíquota de 2% - Necessidade - Sentença
reformada, em parte - Sucumbência dividida - Apelo da
contribuinte parcialmente provido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r. sentença
de fls. 1.282/1.287, a qual julgou improcedente a presente ação
anulatória de débito fiscal, impondo a autora o ônus da sucumbência, a

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qual busca, nesta sede, a reforma do julgado, em suma, aduzindo: 1) que
a Nota Técnica Conjunta SF/DEFIS/DEJUG no 01, de 08/11/2016, - que
conceitua o serviço de análise de sistemas - sob a qual se fundamenta o r.
decisum para indeferir o pleito, é posterior aos fatos geradores em questão,
não podendo ser aplicada retroativamente, pois a mudança de
entendimento adotada pelo fisco possui nítido intuito arrecadatório,
salientando que a referida orientação administrativa não tem força de lei,
razão pela qual, não poderia servir de fundamento para a autuação e nem
para diferenciar serviços de elaboração de computadores e análise de
sistemas, sob pena de violação ao princípio da legalidade; 2) que o
contrato de prestação de serviços firmado com a empresa Bunge
Alimentos S/A, não versa sobre análise e desenvolvimento de sistemas,
mas da elaboração de softwares complementares ao sistema SAP -
destinado a integrar os departamentos de uma empresa, desde o setor de
recursos humanos até a emissão de nota fiscal, oferecendo soluções que
podem ser customizadas para qualquer tipo de indústria, comércio ou até
mesmo prestadores de serviços - a fim de que se torne plenamente
executável e funcional, suprindo necessidades específicas da contratante,
que o programa genérico não satisfaz; 3) que a base de cálculo utilizada
pelo ente público não corresponde ao valor dos serviços prestados e que
não houve abatimento dos valores previamente recolhidos na alíquota de
2%; 4) por fim, impugnando a penalidade aplicada, em razão de seu
caráter confiscatório e a ocorrência de bis in idem, bem como pela
utilização de juros e correção monetária acima da taxa SELIC (fls.

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1.289/1.318).
Recurso tempestivo, preparado (fls.1.319/1.320),
respondido (fls. 1.346/1.376) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da respeitável
sentença.
A irresignação comporta parcial guarida.
Conforme se verifica dos autos, a apelante propôs
a presente ação objetivando a anulação dos Autos de Infração nos
67.313.868 e 67.314.023, ante a ausência de fundamento para a
incidência da alíquota de 5% sobre os serviços prestados, nos meses de
fevereiro, setembro, outubro e dezembro de 2015, bem como de
inexistência de causa fática subjacente a amparar a multa por emissão de
NF's com dados inexatos, eis que, ao contrário do que sustenta o
município, o contrato de prestação de serviço firmado com a empresa
Bunge Alimentos S/A, não versa sobre análise e desenvolvimento de
sistemas, mas da elaboração de softwares complementares ao sistema
SAP, a fim de que se torne plenamente executável e funcional, suprindo
necessidades específicas da contratante, que o programa genérico não
satisfaz, e sobre o qual emite as respectivas notas fiscais pelo serviço de
elaboração de programas de computador, recolhendo 2% a título de ISS,

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sendo inadmissível a pretensão do município, em tributá-la como se
prestasse serviço análise e desenvolvimento de sistemas, cuja alíquota é de
5%, exigindo o pagamento da diferença, com a imposição de multa.
Por sua vez, o município defendeu a legalidade das
autuações, sob o argumento de haver sido tomada por base a Nota Técnica
Conjunta SF/DEFIS/DEJUG no 01, de 08/11/2016, principalmente no
que se refere ao código de serviço 2658, que segundo a Nota “compreende
todas as atividades do ciclo de vida de desenvolvimento de sistemas, desde
o levantamento de requisitos até a entrega do produto, e se aplica aos
casos em que a solução vise a atender às necessidades específicas do
tomador, inclusive quando a prestação se restringir a correções,
melhorias, atualizações e customizações de programa de computador que
acompanha o sistema”, sendo irrepreensível o enquadramento do contrato
analisado no item 1.01 da lista de serviços, com a aplicação da respectiva
alíquota de 5%.
Pela r. sentença, a ação foi julgada improcedente,
onde tomando por base a Nota Técnica Conjunta trazida pelo município, concluiu
a i. magistrada sentenciante, que a demandante
desenvolveu
e entregou um
produto para suprir as deficiências
do sistema SAP, que até então era menos
desenvolvido
do que as necessidades
de sua cliente exigiam, ou seja,
desenvolveu
sistema visando atender às necessidades
específicas
do tomador,
para fazê-lo funcionar de modo e para fins determinados,
enquadrando-se,

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portanto, ao conceito do artigo 1o, 1.01, Lei no 13.071/2003 , igualmente rejeitando
as alegações de irregularidade dos valores apurados e ilegalidade das
penalidades impostas, condenando-a ao pagamento das custas, despesas,
processuais e honorários advocatícios, fixados no mínimo legal, incidentes sobre
o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3o, inciso I e § 4o, inciso
III, do vigente Código de Processo Civil.
Cinge-se a controvérsia em saber se os serviços
prestados a empresa Bunge Alimentos S/A, estão subsumidos no item
1.01 ou 1.04, da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal no 13.701/2003.
Conforme se afere em seu contrato social, a
apelante é sociedade limitada que tem por objeto social a elaboração de
programas de computador (software) sob encomendas, inclusive jogos;
suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e
manutenção
de
programas
de
computação
e
banco
de
dados;
licenciamento ou cessão e direito de uso de programas de computação,
inclusive distribuição; pesquisa e desenvolvimento de qualquer natureza
na área de informática; recrutamento e seleção (outsourcing) de
profissionais da área de informática; e treinamento na área de informática
(fl. 39).
Na hipótese em análise, os contratos apresentados
pela apelante demonstram que os serviços prestados a Bunge Alimentos

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S/A consistiram na prestação de serviços de consultoria, customização,
desenvolvimento, execução de ajustes e melhorias do sistema SAP, já
possuído pela contratante, para atender aos novos requerimentos
decorrentes do programa e-Social, conforme consta na Cláusula Primeira
do contrato de fls. 655/671, sendo que ela própria admite tratar-se de um
subsistema para dar maior funcionalidade ao anterior, o qual chama de
genérico, e não um programa autônomo.
Assim, devido o enquadramento no item 1.01 da
Lista de Serviços, pois, mesmo que se desconsidere a Instrução Normativa
municipal, referido item trata, também, de desenvolvimento de sistemas
computacionais e não apenas de sua análise.
No entanto, pelo que se observa do auto de
infração de fls. 49, não há qualquer esclarecimento acerca da base de
cálculo adotada, bem como a forma em que operada a dedução da
alíquota de 2%, devendo, nesse ponto, ser dado provimento ao apelo.
No mais, a r. sentença desmerece reparos, pois a
multa não enfrenta os limites do direito privado e ostenta, inclusive, feição
preventiva, para evitar o descumprimento da obrigação, assim não se lhe
podendo tisnar como confiscatória e contrária aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
Nesta
senda,
preleciona
HUGO
DE
BRITO

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MACHADO:
“... a multa, para alcançar sua finalidade, deve representar
um ônus significativamente pesado, de sorte que as condutas que a
ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas” (in Curso
de Direito Tributário, 31a ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 47).
Igualmente não havendo o que se cogitar em
termos da ocorrência de bis in idem pela autuação concomitante por
recolhimento a menor do imposto e emissão de documentos com dados
inexatos, haja vista tratar-se de fontes distintas de penalidades, previstas
separadamente nos artigos 13, inciso I e 14, inciso V, da Lei Municipal no
13.476/2002, como bem anotou a i. magistrada sentenciante.
Por fim, quanto aos juros e atualização monetária,
o julgamento, pelo E. Supremo Tribunal Federal, da ADI no 4357,
veiculando o Tema 810 da sua jurisprudência autoriza a incidência dos juros
legais, previstos no Código Tributário Nacional
e da atualização monetária
indicada na legislação municipal.
Destarte, o r. decisum comporta parcial reparo,
tão somente para determinar a adequação dos valores, deduzindo da base
de cálculo, aqueles já recolhidos pela contribuinte, mantida, no mais,
inclusive por seus próprios fundamentos.
No que diz respeito às verbas sucumbenciais,

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observa-se que ambas as partes decaíram de parte do pedido, o que
configura
a
sucumbência
recíproca,
com
consequente
repartição
proporcional dos encargos processuais e honorários advocatícios,
majorados nesta instância, em um ponto percentual, diante da baixa
complexidade, nos termos do artigo 85, § 11, do NCPC e Enunciado
Administrativo no 7 do C. Superior Tribunal de Justiça.
Por tais motivos, para os fins supra, dá-se parcial
provimento ao apelo da contribuinte.
SILVA RUSSO
RELATOR