Tribunal: TJSP
Processo: 1004615-43.2018.8.26.0565
Classe: Embargos de Declaração Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Ferreira Rodrigues
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-03
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vício de omissão. Rejeição. Acórdão embargado que enfrentou as questões postas em discussão com apoio em motivação adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000127647
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração Cível no 1004615-43.2018.8.26.0565/50000, da Comarca de São
Caetano do Sul, em que é embargante MARK SIMARELLI SANTOS, é
embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE SAO CAETANO DO SUL.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente), RICARDO FEITOSA E OSVALDO
MAGALHÃES.
São Paulo, 3 de fevereiro de 2020.
FERREIRA RODRIGUES
PRESIDENTE E RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA

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Voto no 34.737
Embargos de Declaração no 1004615-43.2018.8.26.0565/50000
Embargante: Mark Simarelli Santos
Embargado: Município de São Caetano do Sul
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de vício de
omissão. Rejeição. Acórdão embargado que enfrentou as
questões postas em discussão com apoio em motivação
adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado.
Embargos rejeitados.
MARK SIMARELLI SANTOS opõe os presentes
embargos de declaração, com fundamento no artigo 1.022 do Código de
Processo Civil, alegando que o Acórdão de fls. 1.389/1.401 ao denegar a
segurança incorreu em vício de omissão, porque não considerou o parecer
favorável da Procuradoria de Justiça, nem os argumentos contidos nas
contrarrazões, no que se refere ao aumento de arrecadação em mais de R$
200.000,00 e às contas superavitárias do Município para o ano de 2018.
É o relatório.
Os
embargos
de
declaração
se
destinam,
especificamente, à correção formal da decisão judicial quando tenha
havido omissão, ambiguidade, contradição, ou obscuridade e “só
excepcionalmente, ensejam efeito infringente, resultante de correção baseada numa das quatro
hipóteses mencionadas” (ERESP no 108.414-SP, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).
Não é esse, entretanto, o caso dos autos porque o
Acórdão embargado, aqui, enfrentou a questão posta em discussão com apoio
em motivação adequada e suficiente para justificar o posicionamento adotado,
ou seja, diferentemente de se basear apenas no esclarecimento sobre o total da
arrecadação, considerou as informações da Secretaria de Finanças do
Município, contida no PA 100.368/2015, no que diz respeito à impossibilidade
de nomeação de todos os candidatos para não ultrapassar o limite prudencial
de gastos com pessoal estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal,
sobretudo diante da correção determinada pelo Tribunal de Contas quanto ao
percentual anteriormente considerado.

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A decisão embargada citou, inclusive, precedente deste
E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, envolvendo o mesmo concurso:
“É certo o entendimento dos tribunais superiores, já de longa data, no
sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro das
vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação ao cargo.
Se não for apresentada justificativa plausível para deixar de preencher o
número de vagas oferecidas inicialmente, tem a Administração a
obrigação de respeitar os termos do edital, inclusive quanto ao número de
vagas e à nomeação dos candidatos aprovados, ainda que este mencione a
reserva de discricionariedade.
Pacificando definitivamente a questão, o C. Supremo Tribunal Federal
adotou entendimento de que uma vez publicado o edital com o número
específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos
aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria
Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de
validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no
qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do
concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico
de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no
certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e,
portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado
dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À
CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o
respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das

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vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e
incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de
Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio
de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital
de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção
para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela
impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento
segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem
se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no
Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às
normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia
de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o
comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso
público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no
aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os
cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se
afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os
aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar
em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que
justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo
com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações
excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear
novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento
do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário
que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a)
Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital
do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada
por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do
edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis
devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva,
dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras
do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não
cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária,
de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com

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a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear
candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente
motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV.
FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.
Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito
subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força
normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a
Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência
constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista
da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo
Poder Público, de normas de organização e procedimento e,
principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno
exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à
nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração
Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional
respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso
público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as
garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao
lado
das
garantias
de
publicidade,
isonomia,
transparência,
impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também
uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso
público.
V.
NEGADO
PROVIMENTO
AO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. (RE 598.099/MS - Tribunal Pleno - Rel. Ministro
GILMAR MENDES - j. 10.08.2011).
Todavia, de acordo com o precedente do C. Supremo Tribunal Federal,
tem-se que muito embora exista o direito subjetivo à nomeação do
candidato aprovado dentro do número de vagas do concurso, forçoso
concluir que esse direito não é absoluto.
Como expressamente ressalvado no acórdão do RE 598.099/MS,
determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da
Administração Pública de nomear novos servidores, desde que amparada
em fatos (a) supervenientes; (b) imprevisíveis; (c) graves e (d) de
necessidade extrema.
No caso dos autos, de acordo com as informações prestadas e documentos

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juntados, principalmente às fls. 1.178/1.214, restou devidamente
fundamentado e comprovado que a não nomeação dos candidatos
aprovados no concurso municipal decorreu de análise cautelosa do
impetrado em decorrência de situação passada após a elaboração do edital
do concurso público.
O impetrado sofreu queda na arrecadação, o que não havia sido projetado
à época da elaboração do edital do concurso e o Tribunal de Contas do
Estado de São Paulo, ao julgar as contas anuais de 2014 e 2015 do
Município, refez os cálculos da despesa do município com pessoal
realizada no exercício de 2015 e identificou o percentual de 53,87%,
número este acima do limite prudencial indicado pela Lei de
Responsabilidade Fiscal e diverso do percentual apurado pela gestão
anterior do Município quando da elaboração do edital:
CONTAS ANUAIS
Prefeitura Municipal: São Caetano do Sul
Exercício: 2014
(...)
8.2.2- Despesa de Pessoal:
- inclusão de R$ 9.281.968,80 referente ao recolhimento do PASEP;
- inclusão de R$ 65.393.463,26 referentes Empenhos efetuados à TB
SERVIÇOS,
TRANSPORTE,
LIMPEZA,
GERENCIAMENTO
E
RECURSOS
HUMANOS
S.A.
e
escriturados como OUTROS
SERVIÇOS DE TERCEIROS PESSOA JURÍDICA;
- inclusão de R$ 100.595.065,98 referentes à despesa empenhada
FUNDAÇÃO DO ABC (...);
- 63% de Despesa com Pessoal da Receita Corrente Líquida no final do
exercício.
(...) Por seu turno, a respeito das despesas com pessoal e reflexos, acolho
os cálculos da ATJ, de sorte que correspondera, a 57,06% da receita
corrente líquida, tendo logo ultrapassado o limite máximo fixado pela
legislação. (parecer TC-537/026/14)
Prefeitura Municipal: São Caetano do Sul
Exercício: 2015
(...)
8.2.2- Despesa de Pessoal:

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- inclusão de R$ 9.465.140,57 referente ao recolhimento do PASEP;
- inclusão de R$ 58.673.413,28 referentes Empenhos líquidos no
subelemento
OUTROS
SERVIÇOS
DE
TERCEIROS
PESSOA
JURÍDICA referentes à terceirização com a TB SERVIÇOS,
TRANSPORTE, LIMPEZA, GERENCIAMENTO E RECURSOS
HUMANOS S.A.,
- inclusão de R$ 149.511.676,81 referentes a empenhos à FUNDAÇÃO
DO ABC referentes à terceirização da área da saúde; Inclusões resultaram
no valor total de R$ 217.650.230,66, elevando o montante referente a
despesas com pessoal para R$ 768.214.739,55, ou seja, 5832% da Receita
Corrente Líquida no final do exercício, ultrapassando o limite previsto no
art. 20, III, 'b', da LRF
(...) Refeitos os cálculos às fls. 436, registrou que o Executivo de São
Caetano do Sul despendeu com pessoal no exercício de 2015, o montante
de R$ 709.541.326,27, correspondentes a 53,87% da Receita Corrente
Líquida, abaixo do teto de 54% fixado no art. 20, inciso III, alínea 'b', da
Lei de Responsabilidade Fiscal, porém acima do limite prudencial
(51,30%) estabelecido no paragrafo único, do art. 22 da LRF. (Parecer
TC-2629/026/15)
Nos autos o impetrado afirma que para preservar a saúde econômico-
financeira do Município adotou o contingencialmente de 26% aplicado
sobre as despesas do exercício de 2017 e a revisão de contratos
continuados, como contratação de mão-de-obra terceirizada.
Tem-se, pois, que as circunstâncias apresentadas atendem aos imperativos
de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade extrema,
condicionantes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal para que não haja
a nomeação de servidores aprovados dentro do número de vagas.
Inclusive, o caso da não convocação e nomeação dos aprovados no
concurso público edital 01/2015 de São Caetano do Sul já foi analisado
por esse E. Tribunal de Justiça, tendo sido na oportunidade constatados os
requisitos necessários para a exceção da nomeação, nos termos do RE
598.099/MS:

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CONCURSO PÚBLICO. São Caetano do Sul. Edital no 01/2015.
Fisioterapeuta. Aprovação dentro do número de vagas previstas no edital.
Direito subjetivo à nomeação. Concurso público. Nomeação. O candidato
aprovado no número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à
nomeação, mas esse direito não é absoluto, admitindo-se a possibilidade
de solução diferenciada em situações excepcionalíssimas e desde que
motivada de acordo com o interesse público. No caso, o concurso público
foi homologado em 31-3-2016, com validade de dois anos, mas extinto
em 29-3-2018 por meio do DM no 11.257/18, com fundamento: (i) na
alteração do cenário econômico; (ii) na decisão do TCE datada de
28-11-2017, que corrigiu falhas nas contas do Município, readequando o
percentual de gastos com pessoal informado à época da ordem de 41,80%
para 53,87%, valor que excede o limite prudencial de 51,30% e impede o
aumento da despesa com pessoal, a teor do art. 22, parágrafo único, IV da
LC no 101/00; (iii) na queda de receita no exercício de 2017 e aquela
projetada para o exercício de 2018. Trata-se de situação superveniente à
realização do concurso público, imprevisível e grave, e não há razão para
o tratamento diferente dos impetrantes. Segurança concedida. Recurso
oficial e do Município providos.
(Apelação Cível 1002938-75.2018.8.26.0565, Rel. Des. Torres de
Carvalho, 10a Câmara de Direito Público, j. 03/12/2018)
Cabe destacar outros julgamentos proferidos por esse E. Tribunal de
Justiça também nesse sentido:
VOTO N. 4534/18 Mandado de segurança. Concurso público para o
cargo de Especialista em Saúde - Enfermeiro. Candidata classificado
dentro do limite do número de vagas do edital. Alegação de direito
líquido e certo a imediata nomeação e posse. Descabimento. Direito
subjetivo à nomeação que não é absoluto, admitindo-se a possibilidade de
que esta não ocorra em situações excepcionalíssimas e motivadas pelo
interesse público. Validade do concurso expirada em meio a manifesta
crise econômica que atingiu todos os entes federativos. Situação
superveniente à realização do concurso público, imprevisível e grave, que
justifica a não nomeação da impetrante. Inteligência, ademais, da tese
firmada pelo STF, com repercussão geral, no RE 598.099 (Tema n. 161).
Ausência de direito líquido e certo amparável por mandado de segurança.

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Indeferimento da petição inicial e extinção do processo sem resolução do
mérito (CPC, arts. 485, I, e 330, III). Segurança denegada nos termos do
art.
6o,
§
5o,
da
Lei
n.
12.016/2009
(Apelação
Cível
1031672-88.2016.8.26.0053, Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez, 10a
Câmara de Direito Público, j. 11/02/2019)
Apelação e Reexame Necessário - Mandado de Segurança com pedido
liminar Alegação da impetrante de que fora aprovada dentro do número
de vagas previstas no edital do concurso público - Direito subjetivo à
nomeação Limitação Orçamentária Situação de alerta diante do risco de
ultrapassar
o
chamado
limite
prudencial
Excepcionalidade
e
Imprevisibilidade da situação em virtude da séria crise econômica do país
No caso em tela, forçoso concluir que restou cabalmente esclarecido que
a ausência de convocação dos candidatos aprovados no certame deu-se
por pura necessidade, devido à indisponibilidade financeira Ademais, e
ao contrário de outros casos em que ocorre a nomeação de uma parcela
dos aprovados, aqui não houve a nomeação de nenhum candidato
aprovado dentro do número de vagas oferecido no certame, justamente
em virtude da superveniente restrição orçamentária Inocorrência de
violação ao princípio da isonomia ou da legalidade Ausência do direito
líquido e certo - Precedentes do E. STJ e do C. STF Sentença concessiva
da segurança reformada Recursos oficial e voluntários providos, para
denegar a segurança (Apelação Cível 1012534-76.2017.8.26.0223, Rel.
Des. Marcelo L Theodósio, 11a Câmara de Direito Público, j.
11/12/2018).” (cf. apelação no 1002979-42.2018.8.26.0565, Rel. Desa
Maria Laura Tavares, j. 16/04/2019).
Por fim, o julgado considerou que o que o mandado de
segurança, segundo definição do artigo 1o da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de
2009, é remédio concedido para proteger direito líquido e certo, assim
entendido aquele “que resulta de fato capaz de ser comprovado de plano (RSTJ
4/1.427, 27/140), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e
independentemente de exame técnico” (RTFR 160/329). É necessário que o pedido
seja apoiado “em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam
produção e cotejo de provas” (RTJ 124/948). “Não se admite a comprovação 'a
posteriori” do alegado (RJTJESP 112/225); Ou seja, “com a inicial, deve o impetrante
fazer prova indiscutível, completa e transparente de seu direito líquido e certo. Não é
possível trabalhar à base de presunções” (STJ - 2a Turma, RMS 929-SE, rel. Min. José

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10
de Jesus Filho), apud, “Código de Processo Civil e Legislação Processual em
Vigor”, Theotônio Negrão, Editora Saraiva, 2012, 44a edição (nota no 10a
referente ao artigo 1o da Lei no 12.016, de 07 de agosto de 2009).
Na verdade, “os embargos prestam-se a esclarecer, se existentes,
dúvidas, omissões ou contradições do julgado. Não para que se adeque a decisão ao
entendimento do embargante” (STJ, 1a Turma, EDclAgRgResp 10270-DF, Rel. Min.
Pedro Acioli, j. 28.8.1991, DJU 23.9.1991, p. 13067), “Nelson Nery Júnior e Rosa
Maria de Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e Legislação
Extravagante, 9a ed, editora RT, 2006, p. 788), ou seja, “a omissão, contradição ou
obscuridade devem existir no próprio texto embargado, e não no cotejo deste com o
entendimento do embargante acerca da correta aplicação dos dispositivos normativos
mencionados” (TJSP, ED no 0547092-68.2010, Rel. Des. Renato Nalini).
Ante o exposto, os embargos ficam rejeitados.
FERREIRA RODRIGUES
Relator