Tribunal: TJSP
Processo: 1021814-96.2017.8.26.0344
Classe: Apelação Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-10-30

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO - INSALUBRIDADE – AGENTE COMUNITÁRIO – BASE DE CÁLCULO – Pretensão do cômputo do adicional de insalubridade sobre o vencimento básico, e não com base no salário mínimo, nos termos da Lei Federal no 11.350/06, com as alterações da Lei 13.342/16 – Inviabilidade de acolhimento da pretensão – Autora submetida ao regime estatutário, que prevê expressamente o pagamento com

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO - INSALUBRIDADE – AGENTE COMUNITÁRIO – BASE DE CÁLCULO – Pretensão do cômputo do adicional de insalubridade sobre o vencimento básico, e não com base no salário mínimo, nos termos da Lei Federal no 11.350/06, com as alterações da Lei 13.342/16 – Inviabilidade de acolhimento da pretensão – Autora submetida ao regime estatutário, que prevê expressamente o pagamento com observância às disposições previstas no art. 192 da CLT, vinculando-o ao salário mínimo – Dispositivo da Lei Federal que ressalvou agente a observância de lei específica local – Aplicação restritiva, mediante interpretação sistemática – Na existência de legislação específica local, a ela se submete o servidor vinculado ao regime jurídico próprio, pena de criação de um regime híbrido entre os funcionários da municipalidade – Respeito à autonomia dos Municípios, consagrada na CF – Base de cálculo sobre o salário mínimo mantida – Alegada vedação da indexação ao salário mínimo, nos termos da Súmula Vinculante no 4 do STF – É defeso ao Poder Judiciário estabelecer outra base de cálculo até que a legislação seja alterada – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000895391
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1021814-
96.2017.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante LEIA MAURA
CALIXTO PEREIRA, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE MARILIA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 30 de outubro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1021814-96.2017.8.26.0344 - Comarca de Marília - Voto no 34.888
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Voto no 34.888
Apelação Cível no 1021814-96.2017.8.26.0344
Comarca: Marília
Apelante: LEIA MAURA CALIXTO PEREIRA
Apelada: MUNICIPALIDADE DE MARÍLIA
JUIZ: Walmir Idalêncio dos Santos Cruz
SERVIDOR PÚBLICO - INSALUBRIDADE AGENTE
COMUNITÁRIO BASE DE CÁLCULO Pretensão do
cômputo do adicional de insalubridade sobre o vencimento
básico, e não com base no salário mínimo, nos termos da
Lei Federal no 11.350/06, com as alterações da Lei
13.342/16 Inviabilidade de acolhimento da pretensão
Autora submetida ao regime estatutário, que prevê
expressamente
o
pagamento
com
observância
às
disposições previstas no art. 192 da CLT, vinculando-o ao
salário mínimo Dispositivo da Lei Federal que ressalvou
agente a observância de lei específica local Aplicação
restritiva, mediante interpretação sistemática
Na
existência de legislação específica local, a ela se submete o
servidor vinculado ao regime jurídico próprio, pena de
criação de um regime híbrido entre os funcionários da
municipalidade Respeito à autonomia dos Municípios,
consagrada na CF Base de cálculo sobre o salário mínimo
mantida
Alegada vedação da indexação ao salário
mínimo, nos termos da Súmula Vinculante no 4 do STF É
defeso ao Poder Judiciário estabelecer outra base de cálculo
até que a legislação seja alterada Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto dentro do prazo
legal às fls. 51 por Leia Maura Calixto Pereira, nos autos da ação
declaratória que move contra a Prefeitura Municipal de Marília, contra a
r. sentença de fls. 44/49, cujo relatório se adota, que julgou
improcedente o pedido visando o reconhecimento de direito ao cálculo
do adicional de insalubridade sobre o vencimento ou salário-base
auferido no cargo de Agente Comunitário, condenando a autora nas
verbas de sucumbência e ao pagamento de honorários advocatícios
fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em

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razão da gratuidade judiciária.

Recorre a autora insistindo na pretensão inaugural. Reitera
que nos termos da Lei no 11.350/2006, com as alterações introduzidas
pela Lei 13.342/2016, faz jus ao recebimento do adicional de
insalubridade calculado sobre o salário base, e não sobre o salário-
mínimo como vem recebendo da municipalidade.

Sustenta que o acolhimento da tese defensiva pela
sentença, no sentido de prevalecer o disposto no regime estatutário pela
competência privativa do município para legislar sobre serviços
públicos, implica em violação a Lei Federal que traz previsão diversa.
Por seu turno, a matéria em questão é custeada com verbas específicas
da União através de convênio com Estados e Municípios e executada
através do SUS, de modo que a aplicação da Lei Federal não acarreta
indevida interferência de poderes.
Tece considerações sobre a regulamentação normativa da
matéria, e postula o acolhimento do pedido com observância aos termos
estatuídos no art. 9-A da Lei 11.350/2006, e regulamentação do
adicional de insalubridade para a categoria inserida através da Lei no
13.342/2016, que prevê o cálculo sobre o vencimento ou salário-base.
Defende que o regime estatutário não interfere na aplicação da lei.

Invocando precedentes jurisprudenciais em seu favor e o
teor da Súmula vinculante no 4 do STF que proíbe a indexação ao
salário mínimo, pleiteia o provimento do reclamo e a total procedência

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da ação, com inversão dos ônus da sucumbência e pagamento de
honorários a serem calculados sobre o valor da condenação (fls. 52/66).
Contrarrazões às fls. 69/76.

É o relatório.

A base de cálculo do adicional de insalubridade conferido
aos Agentes Comunitários pela Lei no 11.350/2006, após o advento da
Lei 13.342/2016, vem gerando celeuma e julgamentos conflitantes neste
Tribunal, amparados por teses diversas, devidamente fundamentadas. A
saber:

Tese de prevalência pela mudança da base de cálculo para
o vencimento ou salário-base do Servidor:
Apelação Cível 1005023-18.2018.8.26.0344; Relator: Paola Lorena;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Marília j.
10/09/2019: Apelação Cível 1005026-70.2018.8.26.0344; Relator : J.
M. Ribeiro de Paula; 12a Câmara de Direito Público; Foro de Marília
j.
11/09/2019:
Apelação
Cível
1009308-54.2018.8.26.0344;
Relatora: Isabel Cogan; 12a Câmara de Direito Público; Foro de
Marília j. 07/08/2019; Apelação Cível 1009299-92.2018.8.26.0344;
Relator: Osvaldo de Oliveira; 12a Câmara de Direito Público; Foro de
Marília j.15/05/2019; Apelação Cível 1009303-32.2018.8.26.0344;
Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; 4a Câmara de
Direito Público; Foro de Marília j.04/02/2019.
Tese pela prevalência da base de cálculo nos termos da
legislação específica, seguindo previsão do Estatuto do Servidor
Público Municipal, que relega observância ao art. 192 da CLT,
vinculando a incidência sobre o salário-mínimo:
Apelação Cível 1021843-49.2017.8.26.0344; Relator: Antonio Carlos
Villen; 10a Câmara de Direito Público; Foro de Marília
j.
19/08/2019;
Apelação
Cível
1021726-58.2017.8.26.0344;

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Relator: Maurício Fiorito; 3a Câmara de Direito Público; Foro de
Marília j. 06/08/2019; Apelação Cível 1021878-09.2017.8.26.0344;
Relatora: Ana Liarte; 4a Câmara de Direito Público; Foro de Marília
j.
29/07/2019;
Apelação
Cível
1009292-03.2018.8.26.0344;
Relator: Encinas Manfré; 3a Câmara de Direito Público; Foro de
Marília j. 30/04/2019; Apelação Cível 1021715-29.2017.8.26.0344;
Relator: Ricardo Dip; 11a Câmara de Direito Público; Foro de Marília
j.
16/01/2012;
Apelação
Cível
1000723-76.2019.8.26.0344;
Relator: Paulo Galizia; 10a Câmara de Direito Público; Foro de
Marília j. 03/06/2019; Apelação Cível 1009258-28.2018.8.26.0344;
Relator: Coimbra Schmidt; 7a Câmara de Direito Público; Foro de
Marília j. 07/04/2012; Apelação Cível 1009267-87.2018.8.26.0344;
Relatora: Maria Laura Tavares; 5a Câmara de Direito Público; Foro
de
Marília
j.
06/02/2019;
Apelação
Cível
1009251-36.2018.8.26.0344; Relator: Marrey Uint; 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Marília j. 29/01/2019; Apelação Cível
1021818-36.2017.8.26.0344; Relator: Moacir Peres; 7a Câmara de
Direito Público; Foro de Marília j. 28/01/2019.

A questão está a reclamar, pois, uma inserção na
normatização da matéria para afastar entendimento, data máxima vênia,
que não se coaduna com a melhor expressão e escopo da Lei de
regência.

Vejamos as importantes disposições legais a reclamar
interpretação conjunta no caso:
O exercício das atividades de Agente Comunitário de
Saúde ocorre no âmbito do Sistema Único de Saúde, e goza de previsão
constitucional.

O art. 198, § 5o, da Constituição Federal, assim dispôs:
§ 5o Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial
profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a
regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e
agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da
lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido

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piso salarial. (g.n.)

Atendendo ao Comando Constitucional, a Lei Federal no
11.350/2006 regulamentou a carreira do agente comunitário, estatuindo
expressamente que:
Art. 8o Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate
às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela
Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no §
4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico
estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo
se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei
local dispuser de forma diversa. (g.n.).

Adveio a Lei no 13.342/2016 que introduziu o § 3o ao art. 9-
A à Lei no 11.350/06, e trouxe nova disposição sobre a forma de
trabalho e benefícios dos agentes comunitários, assegurando a estes o
adicional de insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou
salário-base, observados o dispostos nos incisos I e II.
Ao que se constata, a interpretação dos incisos vem
causando as divergências de entendimentos.
Dita a norma que:
Art. 9-A:

(...)
§ 3o O exercício de trabalho de forma habitual e permanente em
condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos
pelo órgão competente do Poder Executivo federal, assegura aos
agentes de que trata esta Lei a percepção de adicional de
insalubridade, calculado sobre o seu vencimento ou salário-
base: (Incluído pela Lei no 13.342, de 2016).
I - nos termos do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio

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de 1943, quando submetidos a esse regime; (Incluído pela Lei no
13.342, de 2016)
II - nos termos da legislação específica, quando submetidos a
vínculos de outra natureza. (Incluído pela Lei no 13.342, de 2016).

Com efeito, a Lei prevê o adicional de insalubridade com
incidência vencimento ou salário-base do Servidor, ressalvada a
hipótese de vínculo regido pela CLT, a requerer observância ao art. 192
da Lei Trabalhista (Inciso I), bem como a observância de legislação
específica, quando submetidos a vínculo de outra natureza (Inciso II).

No caso em comento, a autora é Servidora do quadro de
funcionários do Município de Marília, vinculada ao regime estatutário,
nos termos da Lei Complementar Municipal no 11/1991 - Estatuto do
Servidor Público.

Extrai-se do processado que o Decreto Municipal no
11.923/2016
de
Marília,
modificando
anterior,
deu
nova
regulamentação ao adicional de insalubridade e estendeu o benefício
aos Agentes Comunitários de Saúde, no grau médio de 20%.
Por seu turno, o art. 119 do Estatuto do Servidor remete o
cálculo do adicional à observância das disposições contidas no art. 192
da CLT, adotando, pois, como base, o salário-mínimo, in verbis:
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima
dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho,
assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%
(quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do
salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus
máximo, médio e mínimo.

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Coaduna-se com a tese de prevalência do cálculo nos
moldes previstos no Estatuto do Servidor Público Municipal
Ora, não se trata de inaplicabilidade da Lei 11.350/06 ao
caso, como alhures alguns tens sustentado, mas, sim, de sua aplicação
restritiva, mediante interpretação sistemática.

Isso porque, a Lei 11.350/06, em seu art. 9-A, § 3o, II,
estabeleceu que quando submetidos a vínculos de outra natureza, que
não a CLT, o Servidor deve ser regido pela legislação própria, quando
existente.
Ora, a requerente, ocupante do cargo de Agente
Comunitária de Saúde, possui com a Municipalidade vínculo
estatutário, nos termos da Lei Complementar no 11/1991 Estatuto do
Servidor Público Municipal, que assim estatui no art. 119:
“Art. 119 Os servidores que trabalham com habitualidade em
locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas
ou com risco de vida, fazem jus ao adicional de insalubridade ou
periculosidade, no mesmo percentual fixado pela Consolidação das
Leis do Trabalho CLT”.
Dessume-se, pois, que, em regra, não havendo disposição
legal, os agentes comunitários de saúde ou se submetem à Consolidação
das Leis do Trabalho, ou tem como base de cálculo o salário base. Mas
havendo lei local a dispor de modo diverso, o servidor há que se
submeter ao regime jurídico próprio e lei local, em homenagem à

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autonomia dos Municípios, consagrada na Carta Magna, e respeitada na
disposição da Lei Federal ora em discussão.

Nesse talante, em respeito à disposição da própria da Lei no
11.350/06, no sentido de que os servidores públicos vinculados a outro
regime jurídico submetem-se à legislação local, impõe-se a observância
do art. 119 da Lei 11/91 de Marília, segundo o qual, o adicional de
insalubridade é calculado com base de cálculo no salário mínimo, na
forma estabelecida pelo art. 192 da CLT, pena de admitir-se a criação
de um regime jurídico híbrido para os Servidores da mesma
Municipalidade.
Cabe pontuar, ainda, o fato de que o repasse da assistência
financeira pela União destinado ao piso salarial da categoria, não
autoriza a interferência na autonomia do ente federado em regular os
servidores a ele vinculado.

Pertinentes e dignas de nota as ponderações do e. Des.
Ricardo Dip no julgamento de matéria idêntica na Apelação Cível no
1021715-29.2017.8.26.0344, rogando-se vênia para transcrição:
“Conclui-se, destarte, que a Carta política e a citada lei federal
estabeleceram normas gerais sobre a carreira de agente comunitário
de saúde, facultando aos estados e municípios a adoção do regime
jurídico celetista ou estatutário, ressaltando que os ocupantes dos
cargos devem observar as disposições normativas do vínculo
escolhido pela administração. Desta forma, a Lei n. 11.350/2006
distinguiu os funcionários celetistas dos servidores estatutários,
sendo vedado mesclar os regimes jurídicos a fim de obter as
vantagens próprias de cada um deles, como pretende a autora. A
circunstância de prestação de assistência financeira pela União ao
Município de Marília para o custeio do programa de saúde
comunitária não interfere na autonomia do ente requerido para

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regular os servidores a ele vinculados, tampouco se inserindo na
órbita do inciso XVI do art. 22 da Cf-88:”organização do sistema
nacional de emprego e condições para o exercício de profissões” a
competência da União para legislar sobre o adicional de
insalubridade devido ao funcionalismo”.

Discussão outra se encerra quanto à utilização do salário-
mínimo como indexação, a teor da vedação constante da Súmula
Vinculante no 4 do STF:
Súmula Vinculante no 4: “Salvo os casos previstos na Constituição
Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de
base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado,
nem ser substituído por decisão judicial”.

Outrossim, nos termos da citada súmula, extrai-se também
que é defeso ao Poder Judiciário estabelecer outra base de cálculo para
o adicional em questão, de forma que está a prevalecer o salário mínimo
até que a legislação seja alterada.

Pondere-se que por força do princípio da legalidade
insculpido no art. 37 da Constituição Federal, remuneração dos
servidores só pode ser instituída ou alterada por lei, a não cabendo ao
Poder Judiciário atuar como legislador positivo na omissão legislativa.

No mesmo sentido:
Apelação. Servidor municipal. Marília. Agente Comunitário de
Saúde. Adicional de insalubridade. Pretensão de submissão à Lei
Federal n.o 11.350/06, para cálculo do adicional sobre os
vencimentos. Impossibilidade. Disposição legislativa municipal
diversa, que faz remissão à Consolidação das Leis do Trabalho e,
consequentemente, ao salário mínimo como base de cálculo.
Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador
positivo. Entendimento consolidado na Súmula Vinculante n.o 4 do
STF. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.
(Apelação no 1005031- 92.2018.8.26.034, Relator Fernão Borba

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Franco, 7a Câmara de Direito Público
Foro de Marília
j.
16.10.2018).
Confiram-se, ainda, entendimento jurisprudencial no
mesmo sentido ao tratar o tema perante este. E. Tribunal:
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. Município de Marília.
Pretensão ao cálculo do adicional de insalubridade sobre o
vencimento. Inadmissibilidade. A Lei Federal no 11.350/06, ao tratar
do regime jurídico dos agentes comunitários de saúde, determinou a
observância da lei local. Autor submetido a regime jurídico
estatutário. Prevalência da Lei Complementar Municipal no 11/1991
(Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais) que prevê o cálculo
do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo. Alteração da
base de cálculo. Inadmissibilidade. Necessidade de lei de iniciativa
do Poder Executivo. Súmula Vinculante no 4. Recurso não
provido. (Apelação
Cível
1009258-28.2018.8.26.0344;
Relator: Coimbra Schmidt; 7a Câmara de Direito Público; Foro de
Marília - Vara da Fazenda Pública; j. 07/04/2012).
APELAÇÃO CÍVEL
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE

MARÍLIA - Pretensão de recebimento do adicional de insalubridade
calculado em percentual sobre o salário base, nos termos da Lei
Federal no 11.350/2006, aplicável aos Agentes Comunitários de
Saúde
Impossibilidade
Vinculo estatutário
Prevalência da
autonomia administrativa do Município Art. 199 do Estatuto do
Servidor Público Municipal que determina a aplicação do percentual
fixado pela Consolidação das Leis do Trabalho Art. 192 da CLT
que determina a aplicação dos percentuais sobre o "salário-mínimo
da região" - Precedentes - Vedação constitucional à utilização do
salário mínimo Entendimento da Súmula Vinculante no 04 do C.
STF

Sentença
de
improcedência
mantida

Recurso
desprovido. (Apelação
Cível
1009267-87.2018.8.26.0344;
Relatora: Maria Laura Tavares; 5a Câmara de Direito Público; Foro
de Marília - Vara da Fazenda Pública; j. 06/02/2019).
Apelação Cível - Servidora municipal - Agente Comunitária de Saúde
- Pretensão à percepção do adicional de insalubridade sobre o
salário-base Impossibilidade - Inteligência da Lei Municipal n°
n°11/1991 - Prevalência do Estatuto do Servidor Público Municipal
que prevê o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário
mínimo - Inaplicabilidade da Lei 11.350/06 - Manutenção da
sentença
-
Recurso
não
provido. (Apelação
Cível
1009251-36.2018.8.26.0344; Relator: Marrey Uint; 3a Câmara de
Direito Público; Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; j.
29/01/2019).
AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. Pretensão ao cálculo do
adicional de insalubridade sobre o vencimento. Inadmissibilidade. A

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Apelação Cível no 1021814-96.2017.8.26.0344 - Comarca de Marília - Voto no 34.888
12
Lei Federal no 11.350/06, ao tratar sobre o regime jurídico dos
agentes comunitários de saúde, determinou a observância da lei
local. Autora submetida ao regime jurídico estatutário. Prevalência
do Estatuto dos Funcionários Públicos Municipal que prevê o
cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo.
Alteração da base de cálculo. Inadmissibilidade. Necessidade de lei
de iniciativa do Poder Executivo. Súmula vinculante no 4. Recurso
improvido.
(Apelação
Cível
1021818-36.2017.8.26.0344;
Relator: Moacir Peres; 7a Câmara de Direito Público; Foro de Marília -
Vara da Fazenda Pública; j. 28/01/2019).

Com essas considerações, a rejeição do reclamo recursal é
de rigor. Em razão do decaimento recursal, com fulcro no art. 85, § 11o,
do CPC, majoro para 12% (doze por cento) os honorários arbitrados na
r. sentença, observada a gratuidade judiciária concedida à vencida.

Para tentar evitar a interposição de embargos declaratórios
com
a
exclusiva
finalidade
de
prequestionamento,
cumpre
expressamente declarar que foram enfocadas as matérias pertinentes à
motivação do julgamento, tornando claras as razões de decidir, sem
importar violação a nenhum dos dispositivos legais invocados, sendo
antes expressão da interpretação dada a eles pelo julgado, à luz do
ordenamento jurídico vigente.

Isto posto, pelo meu voto nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)