Tribunal: TJSP
Processo: 2201584-89.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação da prisão preventiva dos pacientes. Impossibilidade. Expressiva quantidade de maconha apreendida (quase 21 kg da droga). Segregação cautelar que se mostra necessária para garantia, ao menos, da ordem pública. Decisão bem fundamentada. Ausência de constrangimento ilegal. Recomendação n. 62 inaplicável à espécie. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739282
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2201584-89.2020.8.26.0000, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, Pacientes WILLIAN
MARINI BAPTISTAO e GABRIEL GUARIZO DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Habeas Corpus Criminal no 2201584-89.2020.8.26.0000 -Voto no 2.064
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Habeas Corpus no 2201584-89.2020.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Autoridade coatora: MM. Juiz do Foro Plantão - 45a CJ da Comarca de Mogi das
Cruzes/SP
Pacientes: Willian Marini Baptistao e Gabriel Guarizo de Lima
Voto 2064
Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Pretendida a revogação da
prisão preventiva dos pacientes. Impossibilidade. Expressiva
quantidade de maconha apreendida (quase 21 kg da droga).
Segregação cautelar que se mostra necessária para garantia, ao
menos, da ordem pública. Decisão bem fundamentada.
Ausência de constrangimento ilegal. Recomendação n. 62
inaplicável à espécie. Ordem denegada.
Vistos.
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar,
impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, em favor dos pacientes
Willian Marini Baptistao e Gabriel Guarizo de Lima, alegando constrangimento
ilegal por parte do MM. Juiz do Foro Plantão - 45a CJ da Comarca de Mogi das
Cruzes/SP
Os pacientes foram presos em flagrante em 22 de agosto de
2020 por supostamente terem infringido o art. 33, caput da Lei n.o 11.343/06.
Sustenta, a impetrante, em apertada síntese, que a decisão
do magistrado a quo que decretou a prisão preventiva dos pacientes carece de elementos
concretos e fundamentação idônea que a justifique, estando em desacordo com o previsto
no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Por fim, sustenta que estaria sendo desrespeitada a
máxima excepcionalidade da custódia cautelar (recomendação 62 do CNJ).
Pretende, portanto, a concessão da ordem para que seja

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revogada a prisão preventiva, impondo aos pacientes, quando muito, medidas cautelares
diversas da prisão, postulando já como medida liminar, o imediato alvará de soltura em
favor dos pacientes.
O pedido liminar foi indeferido às fls. 96/106.
Dispensadas as informações pela apontada autoridade
coatora, o parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça foi pela denegação da ordem
(fls. 116/121).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
De acordo com o Boletim de Ocorrência (fls. 12/15 dos
autos principais), policiais investigavam suposto ponto de tráfico de drogas na cidade de
Mogi das Cruzes - SP. Então, receberam a informação de que uma grande quantidade de
maconha vinha de Suzano/SP e que distribuidores recebiam e armazenavam grandes
cargas deste entorpecente em um haras de nome “Milagres”, localizado no bairro de Vila
Estância Angelina.
Em posse das informações, os agentes da lei diligenciariam
até o local, momento em que localizaram o referido haras e abordaram o paciente
Willian, o qual estava parado frente a uma sala. Indagado, ele disse que estava
aguardando seu sócio de prenome Gabriel, contudo não soube informar de qual ramo
eram sócios, mostrando-se nervoso.
Averiguando o local, os policiais localizaram dezenas de
tijolos de algo que aparentava ser maconha. Questionado sobre o encontrado, Willian
disse que era de Gabriel, mas depois teria admitido que mantinham a parceria na senda
criminosa.
A testemunha Josafa Avelino da Silva se declarou como
funcionário e morador do haras. Questionado, ele afirmou que os objetos foram deixados
por Willian e Gabriel, mas não sabia informar do que se tratava fls. 04 dos autos de
origem.
A testemunha Silvio Santos de Lima se declarou

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proprietária do haras. Questionado, afirmou que aquilo era de responsabilidade de seu
filho Gabriel e de Willian fls.
03 dos autos principais.
No local, os policiais civis narraram que os acusados
disseram que ali chegaram aproximadamente 06 toneladas de maconha, negociadas por
criminosos que operam no Paraguai.
As drogas encontradas pesaram, em sua totalidade,
20,6 kg de maconha (fls. 20/22 dos autos de origem).
Efetuada a prisão em flagrante dos pacientes, o Douto
Juízo a quo optou por convertê-la em prisão preventiva, sob o fundamento de resguardo
da ordem pública, vide decisão de fls. 77/79 dos autos de primeiro grau.
Confira-se:
“Também não vislumbro a possibilidade de liberdade
provisória, em cognição sumária. Trata-se de delito de tráfico ilícito de entorpecentes,
crime assemelhado a hediondo, recomendando-se especial cautela em eventual soltura
dos indiciados. Ademais, o indiciado Willian, em seu interrogatório na fase policial
(fls. 23), confessou ter recebido a quantidade de 06 (seis) toneladas de substância
entorpecente “maconha”, para comercialização. Fato este que comprova a gravidade
dos fatos narrados. Além do que, periclita no presente caso a saúde pública, bem que
necessita ser resguardado na presente quadra, com a manutenção, por ora, dos
indiciados no cárcere. Acresça-se, por fim, que a pena mínima é de 05 anos e máxima
prevista para o delito é de 15 anos, Art. 33 da Lei 11.343/06, sendo descabida, em tese, a
aplicação de medidascautelares (fls. 36/41).” (fls. 77/79 dos autos originais).
Pois bem.
De proêmio, observo que a decisão que decretou a prisão
preventiva dos pacientes, embora sucinta, foi capaz de apresentar justificativas concretas
para a segregação cautelar dos criminosos, atendendo perfeitamente ao disposto no art.
93, IX, da Constituição Federal e art. 315 do Código de Processo Penal, não havendo,
portanto, qualquer irregularidade formal.
Ademais, cumpre salientar que não se mostra ilegal o fato

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de a apontada autoridade coatora converter a prisão em flagrante em preventiva, afinal,
trata-se de autuação por crime de tráfico de drogas, hediondo equiparado e que, até
demonstração em contrário, mostra-se incompatível com a liberdade provisória ainda que
mediante fiança (art. 5o, XLIII, da Constituição Federal).
Em reforço dessa ideia vale destacar que: (1) o art. 323, II,
do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de 04.05.2011, ao
vedar a concessão de liberdade provisória com fiança a quem for preso por tráfico de
drogas, reforça a ideia acima exposta, e que tem arrimo, cabe repetir, no art. 5o, XLIII, da
Constituição Federal; (2) que o artigo 313, I, do Código de Processo Penal, admite a
decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de
liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, como a princípio, é o caso dos autos,
sendo inoportuno, no aspecto, adiantar considerações sobre desrespeito à homogeneidade
em razão de incerto e futuro benefício que pudesse levar à redução da pena; (3) e que a
mera ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa não retira do tráfico de
drogas a gravidade que lhe é inerente, afinal, trata-se de conduta que, como já dito,
compromete a ordem pública, pois atinge potencialmente número elevado de pessoas e
fomenta a prática de delitos mais graves, razão pela qual faz vislumbrar, via de regra, a
presença dos requisitos da custódia cautelar ao menos para fazer cessar a atividade, sendo
então indiferente, para tanto, que o réu possua predicados pessoais favoráveis.
Não se desconhece, por outro ângulo, que o Colendo
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos de HC no 104.339, por maioria de Votos,
manifestou-se pela inconstitucionalidade da parte do art. 44, da Lei no 11.343/06, que
proíbe peremptoriamente a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de
drogas.
Mas mesmo que se entenda que aludida proibição é
inconstitucional, isso não significa que esteja o juiz obrigado a conceder a liberdade
provisória, mormente em se tratando de crime equiparado aos hediondos e insuscetível de
fiança (art. 5o, XLIII, da CF). O que se confere ao juiz é a faculdade de, em tais casos,
observadas circunstâncias excepcionais e particulares do caso em análise, conceder

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referida liberdade.
Ou seja, a relativização da norma é em benefício da
discricionariedade judicial, não de sua vinculação ao seu contrário como muitos
costumam advogar.
A relativização da norma é para que a proibição de
liberdade provisória não seja peremptória, impeditiva de avaliação judicial de aspectos
concretos do caso, porém, também não é peremptoriamente impositiva de liberdade
provisória afastando igualmente o juiz da avaliação do caso concreto.
O que se quer é que o juiz avalie o fato e seu autor, não
somente a categoria ou enquadramento independentemente do fato e seu autor.
O que se privilegia é o tratamento jurídico-pragmático do
caso frente ao discurso meramente ideológico, retórico e abstrato.
Logo,
pela
natureza
da
infração
e
pelo
trato
Constitucional/Legal que se lhe é dado, ainda cabe partir do pressuposto de que a regra é
pela não concessão de liberdade provisória a quem é autuado/processado por tráfico de
entorpecentes, já que a premissa é de que a segregação cautelar se faz, salvo
demonstração em contrário, necessária ao resguardo ao menos da ordem pública.
Afinal,
tráfico
de
drogas
é
tráfico
drogas,
que
independentemente de mais circunstâncias, já traz, em si, alguma gravidade intrínseca e
categórica, uma vez que se trata de crime equiparado aos hediondos.
E foi a conduta de tráfico de drogas (equiparada aos crimes
hediondos) como revelada no flagrante (ou seja, resultante da leitura do caso concreto),
que foi alvo de apreciação judicial, já que o juízo, como visto, não se limitou a recorrer a
impedimentos legais e categóricos, fazendo análise do caso concreto com suas
particularidades, de modo a, com base em ambas (categoria e particularidades) invocar
como necessária, a prisão preventiva, para resguardo da ordem pública.
No caso dos autos considera-se:
a) autorizada a custódia cautelar, como avaliado pela
autoridade apontada como coatora, pois há prova:

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a.1) do aspecto material do crime, conforme se confere no
auto de exibição e apreensão de fl. 16/17 e laudo de fl. 20/22 (todas dos autos originais)
(positivo para maconha);
a.2) da autoria (vide boletim de ocorrência de fls. 12/15 e
depoimentos de fls. 03/11 (fls. dos autos originais) a implicar aos pacientes na prática da
conduta);
b) necessária a custódia cautelar:
b.1) pois, os pacientes foram presos com expressiva
quantidade de maconha (quase 21 kg da droga), entorpecente este que embora tenha
efeito sabidamente menos devastador que outras drogas, havendo, inclusive, liberação de
seu uso recreativo em diversos países mundo afora, ainda é capaz de ocasionar
gravíssimos problemas à saúde pública, sobretudo quando traficado em larga escala como
é o caso dos autos.
A quantidade de drogas em questão é tão grande que não dá
para afastar o envolvimento dos pacientes com o tráfico massivo, o que é indicativo de
periculosidade suficiente a dizer que a prisão deles é necessária para resguardo da ordem
pública.
Aliás, nesse contexto soa paradoxal a afirmação de que os
pacientes pudessem se comprometer a responder a todos os chamamentos judiciais e a
permanecer em seus endereços, indispensáveis deveres para quem pretende o benefício da
liberdade provisória. Ora, se os pacientes aparentemente não obedecem nem as mais
comezinhas regras de convívio social, trabalhando com afinco em desfavor da saúde
pública, por qual razão deveríamos crer que, postos em liberdade, e revigorados com a
sensação de impunidade, eles permaneceriam quietos em casa, obedientes às
recomendações da justiça e agora também da autoridade sanitária?
Pelo contrário. É bem capaz que, pelo tratamento
benevolente se vejam estimulados a prosseguir na senda criminosa, agora tomando mais
cuidado apenas para não serem pegos.
Cediço também que só a existência de predicados

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pessoais favoráveis não tem o condão de autorizar convicção diversa.
A propósito:
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NEGATIVA DE
AUTORIA.
ANÁLISE
FÁTICO-PROBATÓRIA.
INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE
CONVERTIDO
EM
PRISÃO
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE
DO
AGENTE.
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. 22 KG DE MACONHA. RISCO AO
MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
MEDIDAS
CAUTELARES
ALTERNATIVAS.
INSUFICIÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA
EXTENSÃO, DESPROVIDO. (...) 4. É entendimento do
Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis
do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da
prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5.
Inaplicável medida cautelar alternativa quando as
circunstâncias evidenciam que as providências menos
gravosas seriam insuficientes para a manutenção da
ordem pública. Recurso ordinário em habeas corpus
conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido - (STJ -
RHC 98.684/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, j. 21/06/2018, p. 29/06/2018, grifos nossos).
Noutro vértice, quanto à invocação da pandemia de
Covid-19 e recomendação n. 62 do CNJ, observo que a referida recomendação não

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implica desencarceramento indiscriminado, mesmo porque o plenário do Excelso STF
não referendou a medida liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio em incidente
da ADPF 347.
De fato. A existência de emergência epidemiológica não
pode ser considerada motivo de alvará de soltura irrestrito a todos os presos. O que deve
ser feito, isto sim, é, como feito, verificar-se se, de fato, encontra-se o preso em situação
de risco elevado que, particularizando-o e fazendo-o destoar da condição de outros
detentos, imponha a substituição da pena privativa de liberdade pela domiciliar, o que,
como já dito, não é o caso dos autos.
Como já observado pelo STJ:
“...a crise do novo coronavírus deve ser sempre levada em
conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente, não é um passe
livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça
penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais
graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal” (HC no 567.408/RJ,
23/03/2020).
No mesmo sentido, não foi juntado aos autos qualquer
documento que comprove: (i) que os pacientes tenham sido diagnosticados com suspeita
ou confirmação de Covid-19; (ii) que os pacientes tenham problemas de saúde anterior
que os faça pertencer ao grupo de risco; (iii) ausência de equipe médica e estrutura
ambulatorial na unidade prisional; (iv) a existência de algum surto incontrolável de
COVID-19 no estabelecimento prisional.
E, se não bastasse, a Portaria Interministerial no 07 de
18 de março de 2020 impõe providências aparentemente suficientes à contenção da
pandemia no sistema prisional, as quais, diga-se de passagem parecem estar sendo
adotadas a contento, como se pode verificar da mensagem encaminhada no dia

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13/07/20201 pelo Exmo. Secretário de Administração Penitenciária do Estado de São
Paulo, Nivaldo Cesar Restivo, ao Exmo. Corregedor Geral da Justiça, tendo afirmado
que a taxa de mortalidade entre os presos está na casa de 0,96% dos casos e a
recuperação dos enfermos já atingiu o índice de 89,35%, numa clara indicação do
acerto nas medidas até então adotadas e que tem, bem ou mal, poupado à massa
carcerária da temida contaminação em escala maior ou mais grave do que a que se
observa fora do sistema.
1 Mensagem que foi atualizada em 27 de maio de 2020, ocasião em que o Exmo. Secretário detalhou
que a Administração Penitenciária vem adotando medidas de precaução (distribuição de EPI's a
funcionários e detentos e testagem em massa com afastamento/isolamento de casos suspeitos). E em 13
de julho de 2020, quando também se informou que a letalidade da Covid-19 nos presídios paulistas é
significativamente menor do que a da população em geral. E ainda em ofício dirigido à Presidência da
Seção Criminal deste TJSP em 12/08/2020 com as seguintes respostas: Quais medidas adotadas para o
enfrentamento da contaminação? A Secretaria da Administração Penitenciária (SAP) aplicou todas as
medidas de higiene e distanciamento preconizados pelos órgãos de saúde desde o início da pandemia,
como a distribuição de material de proteção individual (EPIs) a seus servidores, entre máscaras, luvas,
aventais e produtos para higienização das mãos, como o álcool gel. Foram distribuídos às unidades até a
06/08 77.160 litros de álcool gel, 5,2 milhões de luvas descartáveis; 2,3 milhões de máscaras
descartáveis; mais de 854 mil máscaras laváveis; 4.407 óculos de proteção; entre outros itens. A SAP faz
a busca ativa de casos, por meio de monitoramento tanto de custodiados quanto de servidores. No caso
dos presos que ingressam no sistema prisional, estes permanecem em quarentena antes de ter contato com
os demais custodiados. Em todo o estado, tivemos 3.986 presos que testaram positivo para Covid-19 -
1,83% da população prisional do estado de São Paulo. Desde o início da pandemia, foram 20 óbitos de
reeducandos causados pela doença - uma taxa de letalidade de 0,50%, bem abaixo da nacional. Entre
servidores houve 1.102 que testaram positivo para a enfermidade, além de 25 óbitos pela doença. Há
testagem? Sim, como já informado, estamos realizando a testagem em massa tanto na população
prisional quantos nos servidores no sistema penitenciário do estado de São Paulo. O objetivo é testar
todas as unidades, com prioridade para aquelas onde houve casos.
Os presos possuem atendimento médico? Todos os presos têm assistência médica, na própria unidade
ou na rede hospitalar local, além do Centro Hospitalar do Sistema Penitenciário. O atendimento da
população presa pelo Sistema Único de Saúde é garantido conforme Portaria Interministerial entre as
pastas da Saúde e da Justiça (PORTARIA INTERMINISTERIAL No 1, DE 2 DE JANEIRO DE
2014). Há UTIs e, se positiva a resposta, há vagas? Os reeducandos têm acesso à rede hospitalar local
que atende a região onde está localizado cada presídio, o que compreende a internação em UTI, mediante
regulação de órgão da Secretaria da Saúde (Sistema CROSS - Central de Regulação de Oferta de
Serviços de Saúde). Além disso, há 12 (doze) leitos semi-intensivos no Centro Hospitalar do Sistema
Penitenciário.

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Dessa forma, DENEGO A ORDEM aos pacientes
WILLIAN MARINI BAPTISTAO e GABRIEL GUARIZO DE LIMA.
XISTO RANGEL
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