Tribunal: TJSP
Processo: 1500293-43.2020.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
Apelação. Tráfico de Drogas. Recurso defensivo. Pleito desclassifacatório (artigo 28 da Lei de Drogas).

1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios de

Ementa:
Apelação. Tráfico de Drogas. Recurso defensivo. Pleito desclassifacatório (artigo 28 da Lei de Drogas).

1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado.
2. Dosimetria da pena que não comporta reparos. Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado com redução no patamar máximo. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Regime inicial aberto.
3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995515
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500293-43.2020.8.26.0567, da Comarca de Piedade, em que é apelante RICHARD
GENTIL SILVA OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram do recurso interposto e, no mérito, negaram-lhe provimento para
manter, in totum, a r. sentença, por v.u., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), LEME GARCIA E NEWTON NEVES.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
2
Voto no 1708
16a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567
Apelante: Richard Gentil Silva Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juízo de Direito da 2a Vara da Comarca de Piedade

Apelação. Tráfico de Drogas. Recurso defensivo. Pleito
desclassifacatório (artigo 28 da Lei de Drogas).
1. Condenação adequada. Prova da materialidade e de
autoria.
Depoimentos
dos
policiais
uniformes
e
convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante
da ausência de prova em sentido contrário. Modelo
probatório que não se filiou ao sistema das provas legais
segundo o qual os meios de prova registrariam valores
aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre
convencimento motivado.
2. Dosimetria da pena que não comporta reparos.
Reconhecimento da figura do tráfico privilegiado com
redução no patamar máximo. Substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos. Regime
inicial aberto.
3. Recurso conhecido e improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela defesa, em favor de
RICHARD GENTIL SILVA DE OLIVEIRA, contra a r. sentença proferida pela
MM. Juíza de Direito Francisca Cristina Muller de Abreu Dall'aglio, da 2a Vara
do Foro de Piedade, que, julgando procedente a pretensão deduzida na denúncia, o
condenou à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso no
artigo 33, caput, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06. Naquela oportunidade, a i.
Magistrada substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,
consistentes na prestação de serviços à comunidade e ao pagamento de pena

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
3
pecuniária no valor de um salário mínimo em favor de entidade filantrópica (fls.
203/208).
A defesa pugna pela reforma da r. sentença com a desclassificação da
conduta para aquela prevista pelo artigo 28 da Lei de Drogas (fls. 225/229).
Contrarrazoado o recurso (fls. 234/237), a Douta Procuradoria de
Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Nadir de Campos Junior, opinou pelo
improvimento do apelo defensivo (fls. 248/254).
É o relatório.
I - Do juízo de admissibilidade recursal
O recurso deve ser admitido.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a defesa se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os seus pressupostos subjetivos. A defesa possui
legitimidade e interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento
diverso daquele obtido em sentença.
II Da apelação interposta pela defesa do réu
II.1 Dos fatos provados
O réu foi denunciado porque, no dia 20 de fevereiro de 2020, por volta
das 10:00 horas, na Rodovia Padre Guilherme Howel, Km 125, trazia consigo e
guardava, para fins de tráfico, 39 porções de cocaína, com peso líquido de 34,9g, 28
porções de maconha, com peso líquido de 56,6g, e 05 porções de crack, com peso
líquido de 5,0g, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
4
De acordo com o narrado pela denúncia, policiais militares realizavam
patrulhamento pelo local dos fatos, já conhecido pelo intenso comercio de
entorpecentes, momento em que visualizaram o acusado sentado em uma pedra. Este,
ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga, carregando algo consigo.
Efetuada a abordagem e realizada a busca pessoal, os policiais encontraram em poder
do réu a quantia de R$13,00 (treze reais). Ao lado da pedra em que o acusado estava
sentado, foram localizadas 17 porções de cocaína. Percorrendo a rota de fuga
utilizada pelo réu, os policiais ainda localizaram uma sacola no interior da qual havia
outras 22 porções da mesma substância, 28 porções de maconha e 05 porções de
crack. Indagado, o acusado admitiu informalmente a prática do tráfico no local.
A persecução penal foi instaurada por auto de prisão em flagrante (fls.
01). Submetido o réu à audiência de custódia, foi a prisão em flagrante convertida em
preventiva (fls. 28/30).
A materialidade foi demonstrada. Com efeito, as substâncias
apreendidas foram submetidas a exame de constatação o qual apurou sinais positivos
para maconha e cocaína (fls. 11/12). O resultado preliminar foi confirmado, ao final,
com a juntada do laudo de exame químico toxicológico definitivo (fls. 185/188).
Não há dúvidas, igualmente, quanto à vinculação do acusado com as
substâncias e que elas se destinavam ao consumo de terceiros.
Em juízo, os policiais militares Marcos Antônio e Roberto Jesus,
responsáveis pela prisão do acusado, confirmaram os relatos ofertados em sede
policial. Realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, já conhecido pelo intenso
comercio de entorpecentes, momento em que avistaram o réu sozinho sentado em
uma pedra com uma sacola nas mãos. Este, ao perceber a aproximação da viatura,
empreendeu fuga, sendo, todavia, abordado metros à frente. Realizaram a busca
pessoal quando encontraram em seu poder certa quantia em dinheiro. Indagado, o
acusado confessou, informalmente, a prática do tráfico no local. Os policiais
esclareceram que, ao lado da pedra em que o réu estava sentado, havia algumas
porções de cocaína. Ainda de acordo com o narrado pelos policiais, no trajeto de fuga
do acusado, encontraram uma sacola plástica que continha diversas porções de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
5
cocaína, crack e maconha.
Não há razões para se desconsiderar a prova oral. A condição de
policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório.
Afinal, a lei processual não se filiou ao modelo da prova tarifada segundo o qual os
meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao
princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com
liberdade, as provas, confrontando-se com o quadro formado.
No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que
comprometesse a idoneidade das testemunhas policiais. Ademais, os relatos são
coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da
convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de
questão já superada na jurisprudência:
(...) O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3.
Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ.
(STJ - HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a
Turma, j. 02/02/2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade.
(STJ - HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a
Turma, j. 06/03/2018)
De mais a mais, o sistema probatório abraçado em nossa legislação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
6
afastou-se do sistema de provas legais segundo o qual os valores probatórios são
previamente indicados pelo legislador. Ao contrário, adotou-se o sistema do livre
convencimento racional. Dessa forma, as provas devem ser avaliadas em seu contexto.
As provas produzidas levam à reconstrução histórica dos acontecimentos. Esta
reconstrução, por sua vez, é posta em confronto com a imputação. Se dela houver
identidade que afaste a possibilidade de ocorrência de fatos diversos, haverá
coincidência a qual é imperiosa da procedência e, portanto, do édito condenatório.
Em sede preliminar, o acusado disse ser usuário e que estava no local
consumindo a cocaína e o crack que havia adquirido, momento em que os policiais
militares chegaram e o abordaram.
Em juízo, negou os fatos. Disse ter ido ao local para comprar algumas
porções de crack e cocaína. Conversou com o traficante, solicitando-lhe treze porções
de cocaína e dez de crack. Recebeu as treze porções de cocaína e apenas cinco de
crack, tendo o traficando solicitado que aguardasse, pois iria buscar as outras cinco
porções faltantes. Nesse ínterim, foi abordado por policiais militares que o acusaram
da prática de tráfico de entorpecentes.
A versão apresentada pelo réu em juízo foi contrariada pelos policiais
militares que, repita-se, prestaram depoimentos coesos e harmônicos em todas as
oportunidades em que foram ouvidos. Confirmaram as diligências efetuadas no local,
já conhecido pelo intenso comercio de drogas, oportunidade na qual visualizaram o
acusado sentado em uma pedra com uma sacola nas mãos. Este, ao perceber que seria
abordado, empreendeu fuga, sendo, todavia, detido. Ao lado da pedra em que o réu
estava sentado, os policiais encontraram alguns pinos contendo cocaína. No trajeto
realizado pelo réu durante a fuga, localizaram uma sacola plástica contendo diversas
porções de maconha, crack e cocaína. Por outro lado, não há elementos que indiquem
a má intenção dos policiais em acusar o réu por tão graves fatos.
Dessa forma, a reconstrução histórica dos fatos, propiciada pela
atividade instrutória, tornou certo os termos da imputação. Inviável a absolvição do
réu. Irrepreensível, nesse aspecto, a decisão de Primeiro Grau.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
7
II.2 Da qualificação jurídico-penal dos fatos
Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo
33 da Lei no 11.343/2006. A quantidade, a diversidade, a natureza do entorpecente, a
presença de porções fracionadas, a apreensão de numerário e, por fim, os
depoimentos prestados pelos policiais militares, tornam certa a destinação que seria
dada à droga.
Nesse contexto, não há como se sustentar definição jurídica diversa
daquela proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas.
Por outro lado, o fato de a réu não ter sido surpreendido realizando
atos de comércio não impede a afirmação do tráfico de drogas quando presentes
outras circunstancias indicativas da destinação comercial como quantidade, forma de
acondicionamento e local dos fatos. Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
NÃO
CABIMENTO.
TRÁFICO DE
DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE
FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE NÃO
CONFIGURADA. DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA.
PRISÃO
PREVENTIVA
DECRETADA
APÓS
DESCUMPRIMENTO
DE
MEDIDAS
CAUTELARES
ESTABELECIDAS.
AUSENTAR-SE
DA
COMARCA
SEM
AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. EXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA
VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CARÊNCIA
DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT
NÃO CONHECIDO. (...) 7. É firme o entendimento desta Corte
Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto
alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos
vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe
10/2/2017). (...) 13. Habeas corpus não conhecido.2
(STJ, HC 437.114/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
8
TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 28/08/2018).
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE. NÃO
OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE FLAGRANTE EM CRIMES
PERMANENTES.
DESNECESSIDADE DE MANDADO DE
BUSCA E APREENSÃO OU AUTORIZAÇÃO. (ART. 5o, XI, CF).
PRECEDENTES.
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA A INFRAÇÃO PENAL SUI GENERIS DO ARTIGO 28 DA
LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS.
MERCANCIA.
PRESCINDIBILIDADE.
TIPO
MISTO
ALTERNATIVO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 4. O
crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando
consumado quando o agente pratica um dos vários verbos
nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006,
sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 5. Habeas
Corpus não conhecido.
(STJ, HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe
10/02/2017).
Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é
plenamente imputável.

III Da individualização da pena
Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, agiu
bem a i. Magistrada em fixar a pena base em seu limite mínimo, qual seja, em 05
anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda etapa, a i. Magistrada, de forma escorreita, reconheceu a
presença da atenuante da menoridade relativa, lembrando que nesta fase da
dosimetria não é permitida a fixação da pena aquém do limite mínimo, conforme
preceituado pela pela Sumula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça1.
Na terceira fase, a i. Magistrada, reconhecendo a figura do tráfico
privilegiado, reduziu a pena em 2/3, obtendo-se a pena final de 01 ano e 08 meses de
1 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
9
reclusão e ao pagamento de 166 dias-multa. Nada há a reparar.
No mais, acertou a i. Magistrada ao fixar o regime inicial aberto e ao
substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido, o
reconhecimento do tráfico privilegiado retira da conduta delituosa o caráter
hediondo, conforme já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento do HC 118.533/MS. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE
TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE NO MÍNIMO. PACIENTE
PRIMÁRIA. MINORANTE DO § 4o APLICADA NO MÁXIMO.
PENA FINAL: 1 ANO E 8 MESES. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Considerando a primariedade da paciente, a
inexistência de circunstância judicial negativa, a aplicação da
minorante do § 4o no patamar máximo e a natureza da droga
apreendida, mostra-se cabível a fixação do regime aberto e a
substituição da pena por restritivas de direitos. Tendo sido
proferida em consonância com a jurisprudência pacificada no
Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre o tema em debate, a
decisão agravada deve ser mantida pelos seus próprios
fundamentos. 2. Agravo desprovido.
(STJ, AgRg no HC 485.746/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe
17/06/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES.
REGIME
PRISIONAL
FECHADO
E
NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REFERÊNCIAS
GENÉRICAS
ACERCA
DA
GRAVIDADE
DO
DELITO.
QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTES.
FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM
ANÁLISE FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E
CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE
RECLUSÃO.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A partir do julgamento
do HC n. 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a
parcial inconstitucionalidade do § 4o do art. 33 e do art. 44, ambos
da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou
a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas,
desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código
Penal. 4. Hipótese em que o regime prisional foi recrudescido e a
substituição da pena foi negada com base em referências
genéricas acerca da gravidade do delito, além da quantidade dos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
10
entorpecentes apreendidos, que não é expressiva na hipótese dos
autos (9,1g de cocaína e 33,3g de maconha). 5. O quantum da
condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade e a
análise favorável das circunstâncias judiciais permitem ao
paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no
regime aberto e ter sua pena substituída por medidas restritivas
de direitos, a teor do disposto nos arts. 33, §§ 2o e 3o, e 44, ambos
do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, confirmando a
liminar anteriormente deferida, bem como substituir a pena privativa
de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas
pelo Juízo das Execuções Criminais.
(STJ, HC 482.234/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
14/06/2019).
(...) VIOLAÇÃO DO ART. 44 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. (...) 7. Possível a substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
notadamente diante do entendimento firmado pela Suprema
Corte na hipótese do preenchimento dos requisitos legais (HC n.
105.779, Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe
22/2/2011; HC n. 97.500, Ministro Eros Grau, Segunda Turma,
DJe 25/6/2010; e RHC n. 109.374, Ministro Dias Toffoli, Primeira
Turma, DJe 6/12/2011). 8. No julgamento do HC n. 97.256/RS da
Suprema Corte, foi reconhecida a inconstitucionalidade da parte
final do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, que posteriormente teve
sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da
Resolução n. 5/2012, passando a admitir o benefício da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, nos termos do art. 44 do CP. Na hipótese, observo que o
paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código
Penal, na medida em que não é reincidente em crime doloso e as
circunstâncias judiciais o favorecem (HC n 487.684/SP, Ministro
Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 11/3/2019). 9. Agravo
regimental improvido.
(STJ, AgRg no REsp 1777922/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR,
SEXTA
TURMA,
julgado
em
07/05/2019,
DJe
20/05/2019).
De mais a mais, a redução da pena operou-se em seu grau máximo o
que é revelador da pequena reprovabilidade que o caso comporta. A resposta
punitiva, dessa forma, há de ser proporcional em aos contornos do fato delituoso que
se afirma.
Assim sendo, mantenho o regime inicial aberto e a substituição da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500293-43.2020.8.26.0567 -Voto no 1708
11
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade, que serão especificados pelo juízo da execução, e ao
pagamento de prestação pecuniária no valor de um salário mínimo em favor de
entidade filantrópica, indicada pelo juízo da execução.
A pena de multa é cumulativa e, portanto, não é atingida pela
substituição.
Em relação ao valor do dia-multa, não havendo razões que
justificassem um aumento superior ao mínimo, foi fixada em 1/30 (um trigésimo) do
maior salário mínimo mensal vigente ao tempo dos fatos. Nenhum reparo deve ser
feito.
IV Do Voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço do recurso interposto e, no
mérito, nego-lhe provimento para manter, in totum, a r. sentença.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica