Tribunal: TJSP
Processo: 1501130-59.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-27
Data de publicação: 2020-04-27

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Ausência de apelo por parte do Ministério Público
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na

Ementa:
Cálculo da Pena – Tráfico de Entorpecentes – Exacerbação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do entorpecente apreendido – Ausência de apelo por parte do Ministério Público
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06) é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. A ausência de apelo por parte do Ministério Público infelizmente não permite, contudo, correção de sentença na qual o Magistrado assim não tenha procedido.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em significativa quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291581
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501130-59.2019.8.26.0559, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
RODOLFO ARLINDO CORREA GARCIA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 27 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501130-59.2019.8.26.0559 -Voto no
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Voto n. 23076
Apelação n. 1501130.59.2019 São José do Rio Preto
Apelante: RODOLFO ARLINDO CORREA GARCIA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Cálculo da Pena Tráfico de Entorpecentes Exacerbação da pena-
base seguindo os critérios norteadores previstos no art. 42 da Lei
n. 11.343/06, em razão da quantidade e a variedade do
entorpecente apreendido
Ausência de apelo por parte do
Ministério Público
Nos casos de tráfico de entorpecentes (art. 33, da Lei n. 11.343/06)
é perfeitamente admissível a elevação da pena-base com base na
variedade e variedade mais nociva do tóxico apreendido, nos
termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. A ausência de apelo por parte
do Ministério Público infelizmente não permite, contudo, correção
de sentença na qual o Magistrado assim não tenha procedido.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade
Apreensão de substância estupefaciente em
significativa quantidade e de natureza mais viciante Regime
fechado para início do cumprimento de pena Entendimento dos
artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Vistos,

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Pela r. sentença de fls. 163/170, prolatada pela MMa.
Juíza Luciana Cassiano Zamperlino Cochito, cujo relatório ora se adota,
RODOLFO ARLINDO CORREA GARCIA foi condenado como incurso no
art. 33, caput, § 4o, da Lei 11.343/06, às penas de 04 anos e 02 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e de 416 dias-multa, à razão de 1/30 do
maior salário mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o
direito de recorrer em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo e tendo em depósito, para fins de
tráfico, 18,99 gramas de cocaína, distribuídos em 44 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca da redução de
suas sanções, com o reconhecimento da confissão espontânea, a aplicação
da fração do redutor de pena previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/2006 em sua fração máxima, bem como a fixação do regime inicial
mais brando.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante. Tanto é assim, que a insurgência da Defesa é tão somente
quanto à fixação das reprimendas e o regime inicial de cumprimento de
pena.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais Civis
teriam se dirigido até o estabelecimento comercial do ora apelante, onde
teriam passado a monitorar o movimento local.
Os agentes públicos teriam constatado que diversos

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usuários de entorpecentes adentravam o comércio e, em seguida o
acusado se deslocava até sua residência, que seria localizada em frente ao
estabelecimento; retornava, e entregava algo aos usuários. O sentenciado
novamente se deslocou até sua residência e, quando estaria retornando
para o bar, teria sido interceptado pelos Policiais, os quais teriam realizada
revista pessoal e encontrado com ele 06 porções de cocaína e a quantia
pecuniária de R$ 20,00 proveniente da venda de substância ilícita.
Os Policiais Civis teriam se deslocado até a casa do
acusado e lá encontrado, escondidas no interior do sofá da sala, 38 porções
de cocaína que seriam idênticas àquelas anteriormente apreendidas, além
da quantia pecuniária de R$ 216,00 que também seria proveniente da
venda de entorpecentes.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 05/06, pelo laudo de constatação de fls.
07/09, bem como pelo exame químico-toxicológico de fls. 53/55.
A prova oral (arquivos digitais) colhida na instrução
criminal, que conta com o depoimento dos Policiais Civis Wilson Cestonário
e Ricardo Pelinson (responsáveis pela prisão em flagrante do réu, por
intermédio de monitoramento de seu estabelecimento comercial), nos
exatos termos acima narrados, mostrou-se, outrossim, apta não apenas
para demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua
vinculação à autoria delitiva.
Atente-se para o fato de que a confissão meramente
parcial do acusado restou isolada face o conjunto probatório colhido.
Asseverou ele que a maior parte do entorpecente apreendido não se
destinaria ao comércio, mas para uso próprio, reconhecendo apenas as 06
porções com ele apreendidas como sendo destinadas à venda para seus
amigos que estariam em seu bar.
Pondere-se que, no que concerne ao valor dos
depoimentos prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente

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serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
O decreto condenatório é, pois, de rigor, tal como foi
lançado.
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, não comportam,
com efeito, reparos, mas apenas pela ausência de recurso por parte do
Ministério Público.
Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo fixou
a pena-base do acusado no mínimo legal, ou seja, em 05 anos de reclusão
e 500 dias-multa. Caberia certamente nesta fase, ante o fato de o
entorpecente apreendido versar variedade mais viciante e nociva, que a
fixação das reprimendas tivesse ocorrido em patamar equivalente ao
mínimo acrescido de _1/6. A ausência de apelo por parte do Ministério
Público infelizmente não permite, contudo, a correção.
Inaplicáveis circunstâncias agravantes ou atenuantes,
uma vez que, deixa de interferir a atenuante da menoridade, em razão dela não ter
o condão de reduzir a reprimenda aquém do mínimo. Sobre o tema, reza o
Enunciado no 231 da Súmula de Jurisprudência do STJ que “a incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal”.
Ausentes causas de aumento, as sanções foram
reduzidas de 1/6, sob a seguinte fundamentação: “observo que é caso de
aplicação da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, pois o acusado é primário, sem antecedentes criminais, e não há
qualquer notícia de que integre organização criminosa” (fls. 167). Chegou-
se a um total final de 04 anos e 02 meses de reclusão e de 416 dias-multa,
à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.
Deve ser mantido, por fim, o regime inicial fechado, tal
qual fixado na r. sentença.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §

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1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados. Em que pese não se tenha majorado a pena
base, fato é que se cuida de tráfico de substância mais viciante; portanto de
maior nocividade.
Ante o exposto, na ausência de recurso por parte do
Ministério Público, apenas se nega provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de RODOLFO ARLINDO CORREA GARCIA, restando
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator