Tribunal: TJSP
Processo: 2040726-84.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Espécies de Títulos de Crédito
Órgão julgador: Marco Fábio Morsello
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
Agravo de instrumento – Ação de execução de título extrajudicial – Confissão de dívida – Preliminar de intempestividade do recurso afastada – Pedido de conversão de exceção de pré executividade em embargos à execução – Impossibilidade in casu – Erro grosseiro - Matéria relativa à insuficiência de bens dos agravantes para satisfazer a execução que não é de ordem pública, demandando,

Ementa:
Agravo de instrumento – Ação de execução de título extrajudicial – Confissão de dívida – Preliminar de intempestividade do recurso afastada – Pedido de conversão de exceção de pré executividade em embargos à execução – Impossibilidade in casu – Erro grosseiro - Matéria relativa à insuficiência de bens dos agravantes para satisfazer a execução que não é de ordem pública, demandando, outrossim, dilação probatória - Manifesto descabimento de sua cognição em sede de exceção de pré-executividade - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001043322
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2040726-84.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes JOSÉ
LUIZ FERNANDES e DANIEL FELIPINI, é agravado IPIRANGA FACTORING
FOMENTO COMERCIAL LTDA.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
GILBERTO DOS SANTOS (Presidente) E GIL COELHO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
MARCO FÁBIO MORSELLO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de instrumento no 2040726-84.2020.8.26.0000
Agravantes: José Luiz Fernandes e Outro
Agravada: Ipiranga Factoring Fomento Comercial Ltda

Comarca: São Paulo Foro Central 44a Vara Cível
MM. Juíza: Anna Paula Dias da Costa
Voto n. 3461
Agravo de instrumento Ação de execução de título extrajudicial
Confissão de dívida
Preliminar de intempestividade do
recurso afastada
Pedido de conversão de exceção de pré
executividade em embargos à execução Impossibilidade in casu
Erro grosseiro - Matéria relativa à insuficiência de bens dos
agravantes para satisfazer a execução que não é de ordem pública,
demandando,
outrossim,
dilação
probatória
-
Manifesto
descabimento de sua cognição em sede de exceção de pré-
executividade - Recurso desprovido.
Trata-se de agravo de instrumento tempestivo e preparado
(fls. 58/59), interposto contra a r. decisão de fls. 270/272, proferida nos autos da
execução de título extrajudicial no 1080879-07.2019.8.26.0100, posteriormente
integrada pela r. decisão de fls. 282/284, que rejeitou o pedido efetuado pelos
agravantes de conversão de exceção de pré-executividade em embargos à execução.
Aduzem os agravantes, em síntese, com fulcro nos princípios
da fungibilidade e instrumentalidade das formas, a possibilidade de conversão da
exceção de pré-executividade em embargos à execução, salientando que o incidente
foi oposto dentro do prazo quinzenal para apresentação dos embargos à execução,
restando pendente apenas o recolhimento das custas processuais respectivas, o que
seria efetuado assim que deferida a conversão pleiteada. Propugnam pela atribuição
de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, a reforma da r. decisão agravada.
O recurso foi processado apenas no efeito devolutivo (fl. 62).
Intimada, a agravada apresentou contraminuta (fls. 67/75).
Os
agravantes
manifestaram
expressa
oposição
ao
julgamento em sessão virtual (fl. 64).
É o relatório.
A preliminar de intempestividade arguida pela agravada em

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contraminuta não merece acolhida.
Na petição de interposição do presente recurso, a agravante
observou que, "considerando a forma de contagem de prazos em dias úteis, disposta
no artigo 219 do CPC/15, bem como o feriado do Carnaval (24/02/2020 e
25/02/2020), o prazo de 15 (quinze) dias para interposição do presente recurso se
encerra em 03/03/2020" (fl. 4).
Por determinação do Provimento CSM no 2.538/2019 deste
Tribunal de Justiça, o expediente forense, nas datas de 24/02/2020 e 25/02/2020, em
razão do Carnaval, foi suspenso tanto na primeira quanto na segunda instâncias - isto
é, seja perante o d. juízo a quo, seja perante este órgão ad quem, conforme se nota da
redação do art. 1o do referido ato.
Desta forma, tratando-se a suspensão do prazo processual nos
dias de 24/05/2020 e 25/02/2020 de fenômeno aplicável também ao órgão
jurisdicional competente para apreciação do recurso, não se fazia necessária a
comprovação da existência de feriado local no ato de sua interposição, como
argumentou a agravada.
Nesse sentido, confira-se judicioso excerto de voto de lavra
do Exmo. Des. Fabio Tabosa, proferido em caso análogo ao presente:
"É preciso nesse diapasão compreender adequadamente o
significado de feriado local, [...] conceito a rigor variável
inclusive em função da natureza do recurso e do órgão
destinatário. O que torna a ausência de expediente um
evento local é a circunstância de se tratar de fenômeno
aplicável tão somente no local de tramitação do processo,
vale dizer, no Juízo a quo, e não quanto ao órgão recursal
ad quem, daí a necessidade de demonstrar perante ele a
ocorrência.
Se se tratasse da interposição de recurso especial ou
extraordinário aos Tribunais Superiores, sediados no
Distrito Federal, certamente precisaria a parte demonstrar
adequadamente a suspensão do expediente forense e sua
causa em relação ao Estado de São Paulo, quanto a datas
como o dia 9 de julho. O feriado estadual é, nesse sentido,
um feriado local. Não seria razoável entretanto exigir a
demonstração da falta de expediente em feriado nacional,
como por exemplo o Dia da Independência.

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Diversamente, se se trata de recurso interposto perante
tribunal estadual como esta C. Corte, somente é feriado
local aquele restrito ao município ou Comarca de
tramitação do processo (no caso, São Vicente), não o
feriado aplicável indistintamente a todo o Estado de São
Paulo, inclusive por força de ato administrativo do próprio
Tribunal de Justiça de São Paulo." (TJSP, Embargos de
Declaração
no
2163547-27.2019.8.26.0000/50000,
29a
Câmara de Direito Privado, rel. Des. Fabio Tabosa, j.
31/01/2020, v.u., destaques nossos)
Afasta-se, assim, a preliminar arguida pela agravada.
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Os executados, ora agravantes, apresentaram exceção de pré-
executividade nos autos de origem, com fulcro, em síntese, (i) na sujeição do débito
exequendo à falência da coexecutada Tiptoe e consequente impossibilidade do
prosseguimento da execução em face dos coobrigados, ora agravantes; e (ii) na
insuficiência dos bens dos agravantes para satisfação da execução.
Quanto à primeira matéria de defesa, o d. juízo a quo decidiu
que a decretação da falência da coexecutada Tiptoe "não impede o prosseguimento
deste feito executivo contra os co-devedores José Luíz Fernandes e Daniel Felipini,
eis que sua obrigação é independente da falida" (fl. 36), determinando o
prosseguimento da execução, com a posterior comunicação ao juizo da falência
acerca de eventual pagamento efetuado nos autos (fl. 37).
Já, no concernente à alegada insuficiência dos bens dos
agravantes para satisfação da execução, deliberou o d. juízo a quo:
"Outrossim, tendo em vista que este tipo de defesa encontra
previsão no art. 803, parágrafo único do CPC, não cabe a
discussão acerca da possibilidade dos executados de
quitarem a dívida, eis que tal discussão não é atinente aos
pressupostos de existência e de validade do processo
executivo previstos no referido artigo." (fl. 37)
Ato contínuo, os agravantes opuseram embargos de
declaração (fls. 39/43), sustentando que, "pelo princípio da fungibilidade recursal, é
possível a conversão de uma peça processual de defesa em outra, observando os

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princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas".
Ao rejeitar os embargos de declaração opostos pelos
agravantes, o d. juízo a quo fundamentou que:
"Em que pesem as alegações dos executados, os requisitos
para apresentação de embargos à execução e de exceção de
pré-executividade não se confundem, não sendo possível a
conversão da peça de fls. 75/105 em embargos à execução.
Veja-se a propósito:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Preliminar de formação
deficiente do recurso rejeitada. Autos eletrônicos, incidindo,
portanto, a dispensa da juntada de cópias. Inteligência do
§5o do art. 1.017 do CPC. Execução de Título Extrajudicial.
Exceção de Pré-Executividade rejeitada. Insurgência.
Descabimento. Alegação da parte executada que exige
dilação probatória. Pretensão de recebimento da exceção
como embargos à execução. Incabível a conversão da
exceção de pré-executividade, por fungibilidade, em
ferramenta
processual
expressamente
prevista
pela
legislação, e que possui requisitos próprios a serem
cumpridos pela parte que pretende deste se utilizar. Decisão
mantida. Litigância de má-fé não caracterizada. Pedido do
agravado
de
honorários
recursais.
Descabimento.
Inteligência do artigo 85, §1o e 11, do CPC. Recurso não
provido.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2021464-85.2019.8.26.0000; Relator (a): Walter Barone;
Órgão Julgador: 24a Câmara de Direito Privado; Foro de
Sorocaba - 5a. Vara Cível; Data do Julgamento: 29/05/2019;
Data de Registro: 29/05/2019)" (fls. 44/45)
Irresignados, sustentam os agravantes que, com supedâneo
nos princípios da fungibilidade e instrumentalidade das formas, estão presentes os
requisitos necessários para a conversão pretendida, porquanto a petição de exceção
de pré-executividade fora protocolizada no mesmo prazo para a interposição de
embargos à execução. Argumentaram, outrossim, que o pedido em questão encontra
respaldo em decisões judiciais proferidas pelos Tribunais Pátrios (fls. 10/12).
Entretanto, considerados os argumentos tecidos pelos
agravantes, a insurgência não merece guarida.
Não é o caso de aplicação do princípio da fungibilidade.

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No que concerne à fungibilidade recursal, questão análoga à
presente, de fato, uma das condições para a sua aplicação é que haja dúvida objetiva
acerca da admissibilidade de certa via. E sobre tal requisito leciona Araken de Assis:
“Situações desse naipe geraram dúvidas concretas e reais
que logo receberam o epíteto de objetivas. São hipóteses
controversas, na doutrina e na jurisprudência, por força de
razões mais ou menos convincentes, a respeito do recurso
próprio contra algum ato decisório. Só em casos tais se pode
cogitar, razoavelmente, do aproveitamento do recurso
impróprio no lugar do próprio. A dúvida desprovida de
controvérsia externa, ou dados objetivos extraídos da lei, e
que contamina o espírito do recorrente no ato de
interposição, constitui simples erro e, nessas condições, não
tem força suficiente para relevar o juízo de admissibilidade
a que tem direito o recorrido” (Manual dos Recursos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 87, destaques nossos).
Na mesma senda é o entendimento do Col. Superior Tribunal
de Justiça:
“Não incide o princípio da fungibilidade em caso de
ausência de qualquer dos requisitos a que se subordina,
quais sejam: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível;
b) inexistência de erro grosseiro; c) que o recurso
inadequado tenha sido interposto no prazo do que deveria
ter sido apresentado” (STJ, AgRg no AgRg na AR
4.445/MG, Primeira Seção, rel. Min. Mauro Campbell
Marques, DJE 09.02.2011).
Tecidas essas considerações, no caso em testilha, não se
vislumbra dúvida objetiva acerca do meio de defesa cabível para dedução da matéria
relativa à insuficiência dos bens dos agravantes para satisfação da execução.
Ora, tal matéria não ostenta natureza de ordem pública,
característica que autorizaria a sua análise em sede de exceção de pré-executividade,
conforme se infere do quanto disposto no art. 803 do Código de Processo Civil.
Referida matéria tampouco poderia ser aferida de plano,
demandando a investigação sobre as supostas "execuções movidas em face dos
Excipientes, as quais somadas ultrapassam o montante de R$ 15.544.628,95", e que

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já teriam atingido "a integralidade dos poucos bens dos Excipientes por meio de
penhora, que em sua grande maioria já estão sendo levados a hasta pública ou em
vias de" (fl. 31). Logo, para sua cognição, imperiosa se fazia a sua alegação por meio
de embargos à execução, consoante autoriza o art. 917 do Código de Processo Civil,
mormente em seu inciso VI.
Portanto, à vista da hialina clareza da legislação, a oposição
de exceção de pré-executividade para veicular suposta inexistência de bens
penhoráveis dos agravantes para satisfazer a execução consiste em erro grosseiro, a
impedir a aplicação do princípio da fungibilidade. Para a incidência do referido
princípio, deveria subsistir dúvida objetiva quanto à via cabível, pressuposto ausente
no presente caso.
Nessa senda, é o entendimento do Egrégio Tribunal de
Justiça de São Paulo:
"EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. Apresentação
de impugnação à execução. Alegação de pagamento parcial
da dívida. Defesa que deveria ser feita por meio de oposição
de embargos à execução. Inteligência do artigo 914 e
seguintes do Código de Processo Civil. Erro grosseiro.
Impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade,
pois sequer era cabível a exceção de pré-executividade.
DECISÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO." (TJSP,
Agravo de Instrumento 2051373-75.2019.8.26.0000, rel.
Des. Fernando Sastre Redondo, 38a Câmara de Direito
Privado, j. 24/04/2019, v.u., destaques nossos)
"RECURSO AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPESAS
CONDOMINIAIS AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO
EXTRAJUDICIAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Insurgência contra a respeitável decisão que rejeitou a
exceção de pré-executividade apresentada pela agravante. A
objeção de pré-executividade tem o cabimento restrito às
matérias de ordem pública e nulidades absolutas. Alegação
de ausência de comprovação dos gastos, termos da
assembleia que definiu o valor das cotas condominiais que
não se mostram adequadas nesta via. Inaplicável,
outrossim, 'in casu', o princípio da fungibilidade, ante a
ausência de dúvida sobre o recurso cabível. Embora o
pagamento possa ser alegado e comprovado a qualquer

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tempo, por meio de simples petição, não é mais possível a
oposição de embargos à execução para tal finalidade, tendo
em vista que o agravante deixou transcorrer 'in albis' o
prazo para tanto. Decisão mantida. Recurso de agravo de
instrumento não provido." (TJSP, Agravo de Instrumento
2224760-68.2018.8.26.0000, rel. Des. Marcondes D'Angelo,
25a Câmara de Direito Privado, j. 17/01/2019, v.u., destaques
nossos)
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
MARCO FÁBIO MORSELLO
Relator