Tribunal: TJSP
Processo: 1509031-04.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
Furto tentado. Descabido o princípio da insignificância ante a reincidência específica do apelante. Cometimento do delito comprovado pela prova oral e reconhecimentos e ratificada pela confissão judicial. Regime abrandado e reconhecida a detração de regime. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000035666
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1509031-04.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante GERSON
ZAMORA DUQUE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL provimento ao apelo para
reconhecer a detração e abrandar o regime para o aberto. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 1509031-04.2019.8.26.0228
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Apelação n. 1509031-04.2019.8.26.0228
Apelante: Gerson Zamora Duque
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Comarca: São Paulo 16a Vara Criminal
EMENTA: Furto tentado. Descabido o princípio da insignificância
ante a reincidência específica do apelante. Cometimento do delito
comprovado pela prova oral e reconhecimentos e ratificada pela
confissão judicial. Regime abrandado e reconhecida a detração de
regime. Apelo provido em parte.
VOTO N. 45.484
Cuida-se de recurso de apelação (fls. 188/195)
interposto contra a r. sentença (fls. 124/130 com
cópia a fls. 131/142) em que, através dela, julgou-se
procedente a ação penal para impor a Gerson Zamora
Duque as penas de 8 meses de reclusão, em regime
inicial fechado e 6 dias multa, no piso, por conta de
violar o disposto no art. 155, caput c.c. art. 14, II
do Cód. Penal.
Alega insuficiência de provas ou reconhecimento de

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crime de bagatela e, alternativamente, ainda reclama
abrandamento do regime.
Nos autos, além das contrarrazões, encontramos o
r.
parecer
da
Proc.
Geral
de
Justiça,
pelo
desprovimento (fls. 198/201 e 218/222).
É O RELATÓRIO
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Consta dos autos que o apelante tentou subtrair
uma barra de alumínio da fachada da agência bancária
vítima, sendo detido pelos funcionários da referida
agência.

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Não é de ser reconhecido o crime de bagatela.
O col. Pretório Excelso admite, examinadas as
circunstâncias, a incidência da bagatela sobrepujando
o privilégio no furto (HC 129.803 AgR/RN, rel. Min.
ROBERTO BARROSO, j. 28.9.2018).
A
insignificância
da
ofensa,
quando
e
se
excepcionalmente cabível, afasta a tipicidade, porém,
de todo o modo, jamais pode surgir como elemento
gerador de impunidade.
Em certas circunstâncias, repito, recomenda-se que
o Direito Penal não se ocupe de condutas que produzam

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resultado cujo desvalor, por não importar lesão
significativa em face de bens jurídicos relevantes,
não represente, exatamente por conta dessa minudência,
prejuízo importante, seja ao titular do sobredito bem
juridicamente tutelado, seja à integridade da própria
ordem social.
“De minimis, non curat praetor”.
E nesse mesmo sentido o voto minuciosamente
explicativo de lavra do Min. CELSO DE MELLO, 'in' HC
n. 92.463-8/RS, j. em 16.10.2007, bem como recentes
julgados do e. STJ, AgRg no REsp 1.763.287/RO, DJe
11.4.2019; AgRg no REsp 1.620.553/MG, DJe 30.5.2017.
O interesse estatal deve aferir o relevo material

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do fato, sem olvidar d'outros vetores, como a mínima
ofensividade, o grau de reprovabilidade reduzido,
mesmo a inexpressividade da lesão jurídica.
No caso dos autos, o réu é reincidente, o que
caracteriza a conduta como de grau de reprovabilidade
considerável.
Não incide, portanto, a insignificância, havendo
interesse no Estado da apuração da conduta do acusado,
tomando em conta a imprescindibilidade da proteção das
pessoas e da sociedade em relação à contumácia do
acusado.
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A materialidade do delito decorre da apreensão da
chave de fenda usada pelo réu para efetuar a subtração
(fl. 11) e pela prova oral colhida nos autos.
A autoria também é certa, porquanto, segundo a
prova oral, foi flagrado pelos funcionários da vítima
quando tentava se apoderar da barra de alumínio
empregando a ferramenta apreendida. O réu confessou o
delito explicando que trabalhava com reciclagem e
pretendia vender os objetos. As testemunhas e a
representante da vítima reconheceram o réu como o
furtador.
A condenação, portanto, era mesmo de rigor.
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As
penas
foram
calculadas
no
piso
legal,
compensada a reincidência com a confissão e sofreram
as sanções redução de 1/3 pela tentativa. Mantenho as
penas, calculadas de forma bastante favorável para o
réu e com observação do iter criminis percorrido,
sendo que não houve oposição recursal quanto ao
cálculo.
Descabe a substituição de penas porque o réu é
reincidente
específico
em
furto
(fl.
39),
não
preenchendo o requisito do art. 44, § 3o, do CP.
O regime comporta abrandamento para o semiaberto.
Isso, porque, a reincidência é óbice à imposição
de regime aberto para os condenados a pena igual ou

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inferior a 4 anos, diante do quanto exposto no art. 33
do CP.
Autoriza-se, no entanto, a fixação do programa
semiaberto, consoante teor do verbete 269, do E. STJ,
segundo o qual, é possível a adoção do referido
regime, mesmo quando atestada a reincidência, desde
que sejam favoráveis as circunstâncias judiciais,
sendo esta a hipótese dos autos.
Ademais, tem-se por suficiente a eleição do
semiaberto, considerando a quantidade da pena e a
gravidade do crime em apreço, desprovido de violência
e grave ameaça. A propósito, cf. jurisprudência do
Col. Supremo Tribunal Federal, o regime inicial de
cumprimento da pena não resulta tão-somente de seu

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quantum, mas, também, das circunstâncias elencadas no
artigo 59 do Cód. Penal, a que faz remissão o artigo
33, § 3o do mesmo diploma legal.
CABÍVEL, ADEMAIS, O DETRATOR.
Recentemente, mais uma vez o e. STJ, explicou
minuciosamente a mecânica da detração, confira-se 'in'
AREsp 1.005.263, rel. o Min. Ribeiro Dantas, j.
21.2.2019.
A detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, de
competência do Juiz sentenciante, deve ser realizada,
no
momento
da
prolação
do
édito
condenatório,
considerando-se, apenas, o tempo de prisão provisória
do réu, naquele mesmo processo.

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O art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal se
refere ao regime inicial de cumprimento de pena e não
possui relação com o instituto da progressão de
regime, devendo o juiz sentenciante verificar a
possibilidade de se fixar um regime mais brando de
acordo com a detração no caso concreto. Sendo assim,
não há falar em análise dos requisitos objetivos e
subjetivos, até porque tal exame implicaria invasão da
competência do Juízo de Execuções, prevista no art.
66, III, b, da Lei n. 7.210/1984.
De igual tom: STJ, AgRg no REsp 1.540.451/DF, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 5/11/2015.
Assim, cabe ao Magistrado sentenciante “descontar
da pena privativa de liberdade imposta ao condenado o

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período de prisão provisória, de prisão administrativa
ou de internação. Se, com o tempo descontado, à luz do
art. 33, § 2o, do Código Penal, for possível a
alteração do regime, poderá o juiz estabelecer novo
regime inicial de cumprimento, se as circunstâncias do
art. 59 do Código Penal assim recomendarem” (HC
307.521/SP, Rel. Min. Walter de Almeida Guilherme -
Desembargador Convocado do TJ/SP DJe 3/12/2014).
Noutras palavras, compete ao Tribunal, no exame da
detração prevista no art. 387, § 2o, do CPP, a
aferição, tão somente, do tempo de prisão cautelar do
réu, para que se verificasse a possibilidade de
fixação de regime mais brando, sem falar em qualquer
dos índices do art. 122 da LEP.
Fui conferir nos autos e dele consta que, a prisão

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deu-se
em
16.4.2016,
convertido
o
flagrante
em
preventiva no dia seguinte, mantido preso por 6 meses
e 9 dias até a edição da r. sentença (fl. 167 guia
de recolhimento provisória).
Então, cabível a detração para o regime aberto.
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Ante o exposto, DOU PARCIAL provimento ao apelo
para reconhecer a detração e abrandar o regime para o
aberto.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator