Tribunal: TJSP
Processo: 1009441-83.2016.8.26.0565
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. CIRURGIA.
O art. 196, da CF, é norma de eficácia imediata, independendo, pois, de qualquer normatização infraconstitucional para legitimar o respeito ao direito subjetivo material à saúde, nele compreendido o fornecimento de medicamentos ou aparelhos. Prevalece nesta Câmara o entendimento de que a negativa ao fornecimento de medicamentos fere o direito

Ementa:
CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. CIRURGIA.
O art. 196, da CF, é norma de eficácia imediata, independendo, pois, de qualquer normatização infraconstitucional para legitimar o respeito ao direito subjetivo material à saúde, nele compreendido o fornecimento de medicamentos ou aparelhos. Prevalece nesta Câmara o entendimento de que a negativa ao fornecimento de medicamentos fere o direito subjetivo material à saúde.
MULTA DIÁRIA.
Cabível a cominação de multa diária como forma de impulsionar o poder público no cumprimento das medidas judiciais a ele impostas.
Também não é o caso exclusão da multa diária, em razão de sua natureza coercitiva, justamente para incentivar o cumprimento da ordem judicial. Multa que foi fixada em patamar adequado ao fim almejado, não comportando redução.
Recursos oficial e voluntário não providos.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
Apelação Cível n. 1009441-83.2016.8.26.0565

Voto
22141 tcn
Registro: 2020.0000707629
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1009441-83.2016.8.26.0565, da Comarca de São Caetano do Sul, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL, é apelada ELCIO
BERALDO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
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APELAÇÃO CÍVEL No. 1009441-83.2016.8.26.0565
Comarca: SÃO CAETANO DO SUL
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL
Apelado: ELCIO BERALDO
Juiz (a) sentenciante: DAGOBERTO JERONIMO DO NASCIMENTO
Voto no. 22141

CONSTITUCIONAL.
DIREITO
À
SAÚDE.
CIRURGIA.
O art. 196, da CF, é norma de eficácia imediata,
independendo,
pois,
de
qualquer
normatização
infraconstitucional para legitimar o respeito ao
direito
subjetivo
material
à
saúde,
nele
compreendido o fornecimento de medicamentos ou
aparelhos. Prevalece nesta Câmara o entendimento
de que a negativa ao fornecimento de medicamentos
fere o direito subjetivo material à saúde.
MULTA DIÁRIA.
Cabível a cominação de multa diária como forma de
impulsionar o poder público no cumprimento das
medidas judiciais a ele impostas.
Também não é o caso exclusão da multa diária, em
razão de sua natureza coercitiva, justamente para
incentivar o cumprimento da ordem judicial. Multa
que foi fixada em patamar adequado ao fim
almejado, não comportando redução.
Recursos oficial e voluntário não providos.
Vistos.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer
movida por Elcio Beraldo, em face do Município de São Caetano

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Voto
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do Sul e da Fazenda do Estado de São Paulo, alegando, sem
síntese,
que
ter
sido
diagnosticado
com
coxartrose
não
especificada, bem como desgaste de quadril, necessitando de
cirurgia para implantação de próteses no quadril. Aduziu que a
cirurgia não pode ser realizada no município por falta de estrutura.
Por tais razões, busca, liminarmente, ver compelidos os réus a
realizar: a compra das próteses, a cirurgia, bem como todos os
exames e acompanhamentos médicos prévios e posteriores, ou,
sucessivamente, custear os tratamentos junto à instituições de
saúde pública ou particular, sob pena de multa diária, e ao final,
ver confirmada a tutela de urgência, bem como condenados os
réus
a
fornecer
as
próteses,
a
cirurgia,
os
exames
e
acompanhamentos médicos, em instituição pública ou particular.
A r. sentença de fls. 276/280 julgou
procedente o pedido, o pedido, para tornando definitiva a tutela de
urgência concedida a fls. 39, condenar o Município de São
Caetano do Sul e a Fazenda do Estado de São Paulo a fornecer as
próteses, a cirurgia, os exames e acompanhamentos médicos, em
instituição pública ou particular, ao autor. Condenou ainda os réus
a arcarem com os ônus da sucumbência, fixados, por equidade,
honorários de advogado, nos termos do § 8o do art. 85 do CPC,
em R$1.000,00.
Opostos
embargos
declaratórios
(fls.
304/306), foram acolhidos às fls. 308 para suprir omissão, nos

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seguintes termos:
"Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido, para tornando definitiva a tutela de
urgência concedida a fls. 39, CONDENAR o MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO
SUL e a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO a fornecer as próteses, a
cirurgia, os exames e acompanhamentos médicos, em instituição pública ou
particular, ao autor.
Arcarão os réus com os ônus da sucumbência, fixados, por equidade, honorários
de advogado, nos termos do § 8o do art. 85 do CPC, em R$1.000,00.
Por força do disposto no art. 87, § 1o, do CPC, sendo dois réu, para que não paire
dúvidas, acrescento que a obrigação deve ser dividida em proporções iguais - 50%
para cada réu.
Estando sujeita a sentença ao reexame necessário, decorrido o prazo para
processamento de eventual recurso voluntário das partes, subam os autos à E.
Segunda Instância”.
Ao reexame necessário sobreveio recurso
de apelação do Município de São Caetano do Sul (fls. 285/303),
batendo-se pela inversão do julgado; subsidiariamente, pugna pelo
afastamento da multa diária ou sua redução. O recurso foi recebido e
não foi respondido (fls. 317/327).
É o relatório.

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Fundamento e voto.
O objetivo posto na inicial é de nítido
caráter
emergencial
e
totalmente
amparado
por
norma
constitucional,
de
modo
a
justificar
o
evidente
interesse
processual almejado.
Consigne-se que a pretensão ao
fornecimento de remédio, realizar determinado exame ou cirurgia e
fornecer aparelho necessário à saúde, por força do artigo 196 da
Constituição Federal, é uma obrigação de natureza solidária,
podendo ser dirigida em face da União, Estado ou Município
porque a indisponibilidade do direito à saúde já foi reconhecida
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (RESP 662033/RS).
“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356
DO STF. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE SUS. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES
FEDERATIVOS. LEI N. 8.080/90. PRECEDENTES.
1. Aplicam-se os óbices previstos nas Súmulas n. 282 e 356 do STF
quando a matéria suscitada no recurso especial não foi debatida no
acórdão recorrido e nem, a respeito, foram opostos embargos de
declaração.
2. Sendo o Sistema Único de Saúde (SUS) composto pela União,
Estados-Membros,
Distrito
Federal
e
Municípios,
impõe-se
o
reconhecimento da responsabilidade solidária dos aludidos entes
federativos, de modo que qualquer deles tem legitimidade para
figurar no pólo passivo das demandas que objetivam assegurar
acesso
à
medicação
para
pessoas
desprovidas
de
recursos
financeiros.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,

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provido.”
(Resp. 772.264-RJ
Rel. Min. João Otávio de Noronha
DJ
09/05/2006).
A responsabilidade pelo fornecimento de
remédios à população necessitada é conjunta dos três entes
federativos,
conforme
rege
a
Constituição
Federal.
Assim,
independentemente de onde o autor trata sua saúde, o Município é
solidariamente responsável pelo fornecimento de remédios.
Com
efeito,
o
autor,
ora
apelado,
é
Diabetes Mellitus e recebeu prescrição de tratamento clínico,
conforme orientação médica.
A
pretensão
do
autor
objetivando
o
fornecimento de tratamento para sua moléstia está totalmente
amparada por vários princípios basilares insertos na Constituição
Federal, quais sejam, artigo 1°, inciso III (dignidade da pessoa
humana); artigo 5°, “caput” (direito à vida); artigo 5°, inciso XXXV
(inafastabilidade da jurisdição); artigo 6° (direitos sociais), dentre
outros.
E para legitimar de vez a pretensão do
autor, forçoso é citar o artigo 196 da Constituição Federal, que
assim dispõe:
“Artigo 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante

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políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.”

O
que
se
extrai
do
dispositivo
supramencionado
é
uma
norma
de
eficácia
imediata,
independendo de qualquer normatização infraconstitucional para
legitimar o respeito ao direito subjetivo material à saúde, nele
compreendido o fornecimento de medicamentos ou aparelhos.
Há nos autos prova documental de que o
autor necessita do medicamento pleiteado, tendo o médico que o
assiste receitado o tratamento em questão. Tudo isto está
atestado pelo receituário médico que consta nos autos e, por
serem
provenientes
de
profissional
médico
regularmente
habilitado, presumem-se idôneos as prescrições e os tratamentos
indicados.
Portanto, tendo por base o receituário
proveniente
de
profissional
médico
regularmente
habilitado,
observe-se
que
não
cabe
ao
Poder
Público
decidir
qual
medicamento é o mais indicado ao tratamento da parte autora,
bem como sua pertinência ou possíveis substituições por outros
produtos da rede pública. Tal papel incumbe ao médico que
acompanha o paciente.

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O fato de ter o Poder Público que se faz
representar
em
suas
diversas
esferas,
todas
vinculadas
e
obrigadas de maneira uniforme, conforme acima salientado
a
responsabilidade
de
fornecer
tratamentos
necessários
à
população,
dando
contornos
práticos
aos
comandos
constitucionais, é fundamento suficiente para a condenação ao
fornecimento da cirurgia e tratamento pleiteados.
Com base no exposto, já se pacificou
entendimento no Supremo Tribunal Federal no sentido de ser
totalmente inviável qualquer resistência meramente burocrática
fundamentada na não previsão de receitas ou excesso de
despesas para o fornecimento de medicamentos ou aparelhos
necessários à saúde:
“Na realidade, o cumprimento do dever político-constitucional consagrado no art.
196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigação de assegurar, a
todos, a proteção à saúde, representa fator, que, associado a um imperativo de
solidariedade social, impõe-se ao Poder Público, qualquer que seja a dimensão
institucional em que atue no plano de nossa organização federativa.
A impostergabilidade da efetivação desse dever constitucional desautoriza o
acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa.
Tal como pude enfatizar, em decisão por mim proferida no exercício da Presidência
do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa
(Pet 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se

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qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria
Constituição da República (art. 5o, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra
essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado,
entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito
indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles, como os ora
recorridos, que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de
distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes.
A legislação gaúcha - consubstanciada nas Leis nos 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95 -
, ao instituir esse programa de caráter marcadamente social, dá efetividade a
preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5o, caput, e 196) e
representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço
à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada
possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial
dignidade.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo à saúde
representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas
pela
própria
Constituição
da
República.
Traduz
bem
jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas
sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e
igualitário à assistência médico-hospitalar.
O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por
destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a
organização federativa do Estado brasileiro (JOSÉ CRETELLA JÚNIOR,
"Comentários à Constituição de 1988", vol. VIII/4332-4334, item n. 181, 1993,

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Forense Universitária) - não pode converter-se em promessa constitucional
inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de
seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental
ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.
Nesse contexto, incide, sobre o Poder Público, a gravíssima obrigação de tornar
efetivas as prestações de saúde, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas
e das comunidades, medidas - preventivas e de recuperação -, que, fundadas em
políticas públicas idôneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreção ao que
prescreve, em seu art. 196, a Constituição da República.
O sentido de fundamentalidade do direito à saúde - que representa, no contexto da
evolução histórica dos direitos básicos da pessoa humana, uma das expressões
mais relevantes das liberdades reais ou concretas - impõe ao Poder Público um
dever de prestação positiva que somente se terá por cumprido, pelas instâncias
governamentais, quando estas adotarem providências destinadas a promover, em
plenitude, a satisfação efetiva da determinação ordenada pelo texto constitucional.
Vê-se, desse modo, que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais -
que traduz estágio necessário ao processo de sua afirmação constitucional e que
atua como pressuposto indispensável à sua eficácia jurídica (JOSÉ AFONSO DA
SILVA, "Poder Constituinte e Poder Popular", p. 199, itens ns. 20/21, 2000,
Malheiros) -, recai, sobre o Estado, inafastável vínculo institucional consistente em
conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, em ordem a permitir, às
pessoas, nos casos de injustificável inadimplemento da obrigação estatal, que
tenham elas acesso a um sistema organizado de garantias instrumentalmente
vinculado à realização, por parte das entidades governamentais, da tarefa que lhes
impôs a própria Constituição.” (RE 267.612-RS Rel. Min. Celso de Mello DJ

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23/08/2000)
Com efeito, no presente caso, o Poder
Judiciário não figura como co-gestor dos recursos destinados à
saúde, interferindo no orçamento do Estado. Não se trata de
violação ao princípio de independência e harmonia dos Poderes já
que, no campo de obrigação contraposta a interesse individual
indisponível, inexiste discricionariedade administrativa.
Nesta esteira, o Poder Judiciário se faz
presente apenas e tão somente para inibir a execução das
irregularidades praticadas pela Secretaria da Saúde, que, de fato,
não observou os princípios constitucionais.
E, como bem salientado pelo Eminente
Desembargador Laerte Sampaio: “inaceitável é o reconhecimento
de um direito à saúde (fornecimento de medicamentos) sem os
meios para aplicá-los. Quando o quadro da doença se apresenta
com gravidade, que não é negada, inaceitável uma tutela aleijada
que não alcance a finalidade da garantia do direito subjetivo. É
ilógico e inadequado que o Estado, acenando com orientação
política enfatizando a proteção dos economicamente fragilizados e
dos socialmente discriminados, venha a falar em limitações
orçamentárias, quando reconhecer possuir os medicamentos e
materiais para fornecê-los”.

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E, in casu, a prova da necessidade do
tratamento médico acompanha a exordial.
Já no tocante a imposição de multa diária,
a Jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores é no sentido
de sua admissibilidade contra a Fazenda Pública na hipótese de
descumprimento de obrigação de fazer, nos termos do artigo 497
do Novo Código de Processo Civil (art. 461 do Código revogado):
“As astreintes podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa
jurídica de direito público, que ficará obrigada a suportá-la caso não cumpra a
obrigação de fazer no prazo estipulado (STJ-RF 370/297: 6a T. REsp 201.378). No
mesmo sentido: STJ-5a T., REsp 267.446-SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 3.10.00,
deram provimento, v. u., DJU 23.10.00, p. 174: STJ-1a T., REsp 690.483-AgRg, rel.
Min. José Delgado, j. 19.4.05, negaram provimento, v.u., DJU 6.6.05, p. 208: STJ
2a T., REsp 810.017, rel. Min. Peçanha Martins, j. 7.3.06, deram provimento, v.u.,
DJU 11.4.06, p. 248: RT 808/253, 855/255 (cfe. Nota 7b do art. 461 do CPC e
legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, 40a
ed., pág. 560/561).
Confira-se, ainda:
“ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FIXAÇÃO DE
MULTA PELO NÃO-CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Revela-se possível a
imposição de multa cominatória (astreintes), de ofício ou a requerimento da parte,
com o objetivo de assegurar o adimplemento da obrigação de fazer da Fazenda
Pública, consistente no fornecimento de medicamentos. Precedentes. 2. Recurso

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especial a que se dá provimento” (REsp 788558/RS, Relator Ministro Carlos
Fernando Mathias, julgado em 11.03.2008, publicado em 31.03.2008).
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
DIREITO À SAÚDE. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO LIMINAR
DETERMINANDO A RERALIZAÇÃO DE EXAME. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER. POSSIBILIDADE. ASTREINTES FIXADAS EM R$ 2.000,00. REVISÃO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO” (AREsp 335.859/AP,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ. 05.9.2013).

Portanto,
entendendo
perfeitamente
cabível a fixação da multa diária, conforme ficou assentado no
Agravo de Instrumento 0120249-29.2013.8.26.0000, de Mogi das
Cruzes, j. 24.07.2013, Rela a Desa. ISABEL COGAN, que adoto
como parte da razão de decidir.
“Essa multa objetiva apenas a garantia de cumprimento da decisão judicial e foi
fixada em patamar adequado ao fim almejado, para resguardar o direito à saúde.
Nesse sentido:
“...Por derradeiro, cabíveis as chamadas “astreintes” contra o Poder Público, em
inexistindo proibição legal no pertinente e sendo esse mecanismo próprio da ação
de obrigação de fazer, como na espécie. Os arts. 461, § 4o, e 644 do CPC não
fazem
distinção
entre
devedor
público
ou
particular.
(Apelação
no
0002704-84.2010.8.26.0438, 13a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Ivan Sartori,
j. em 09.05.12).”

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Por fim, considerando-se que se põe em
risco o bem da vida com o descumprimento da ordem judicial, e de
que o valor total só foi alcançado devido a demora da Fazenda no
cumprimento, não comporta redução o valor da multa diária, tendo
em
vista,
de
que
a
sanção
pecuniária
foi
razoavelmente
quantificada, assim como a mesma foi arbitrada visando a
obtenção do efeito coercitivo, de modo que, se houver a redução
do valor, a medida se torna inócua por não atingir a sua finalidade
ínsita.

Nestes termos, nego provimento aos
recursos.
CAMARGO PEREIRA
Relator