Tribunal: TJSP
Processo: 1001504-56.2015.8.26.0274
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Ação de obrigação de fazer. Medicamentos. Adolescente. TDAH (CID F90.0). Necessidade de tratamento com Dimesilato de Lisdexanfetamina. Legitimidade passiva do Município. Pedido fundado no artigo 196, da Constituição, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Precedentes do STF e deste Tribunal. Entendimento sumulado n.o 37, do Órgão Especial do

Ementa:
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Ação de obrigação de fazer. Medicamentos. Adolescente. TDAH (CID F90.0). Necessidade de tratamento com Dimesilato de Lisdexanfetamina. Legitimidade passiva do Município. Pedido fundado no artigo 196, da Constituição, cujos destinatários são os entes dos três níveis da Federação. Precedentes do STF e deste Tribunal. Entendimento sumulado n.o 37, do Órgão Especial do TJSP. Direito fundamental previsto no artigo 196, da CR. Inexistência de infração às normas e princípios que informam a Administração e, em especial, o SUS. Incidência do Estatuo da Criança e do Adolescente. Ausência de violação à separação de Poderes ou à lei de responsabilidade fiscal. Recursos e remessa necessária desprovidos.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113153
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001504-56.2015.8.26.0274, da Comarca de Itápolis, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE ITAPOLIS e ESTADO DE SÃO PAULO, são
apelados OTAVIO STEFANO DOS SANTOS (MENOR REPR P/PAI) (JUSTIÇA
GRATUITA) e LUIS ALBERTO DOS SANTOS (PAI).
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001504-56.2015.8.26.0274 -Voto no 14265
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Apelação Cível no 1001504-56.2015.8.26.0274
Apelantes: Prefeitura Municipal de Itapolis e Estado de São Paulo
Apelados: Otavio Stefano dos Santos (Menor Repr P/pai) e Luis Alberto dos
Santos (pai)
Comarca: Itápolis
Voto no 14265
APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. Ação de
obrigação de fazer. Medicamentos. Adolescente. TDAH
(CID F90.0). Necessidade de tratamento com Dimesilato de
Lisdexanfetamina. Legitimidade passiva do Município.
Pedido fundado no artigo 196, da Constituição, cujos
destinatários são os entes dos três níveis da Federação.
Precedentes do STF e deste Tribunal. Entendimento
sumulado n.o 37, do Órgão Especial do TJSP. Direito
fundamental previsto no artigo 196, da CR. Inexistência de
infração às normas e princípios que informam a
Administração e, em especial, o SUS. Incidência do
Estatuo da Criança e do Adolescente. Ausência de violação
à separação de Poderes ou à lei de responsabilidade fiscal.
Recursos e remessa necessária desprovidos.
Cuida-se de reexame necessário e de recurso de
apelação interposto contra a r. sentença de fls. 116/123, cujo relatório se
adota, que em ação de obrigação de fazer, julgou o pleito procedente,
confirmando a liminar de fls. 52/53, compelindo as rés, solidariamente,
ao fornecimento do medicamento Dimesilato de Lisdexanfetamina
50mg, durante todo o tratamento do autor, facultando-se o fornecimento
de medicamento genérico ou similar.

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Recorre o Município de Itápolis (fls. 132/139),
aduzindo, em resumo, que: (i) há ilegitimidade passiva de sua parte,
pois a competência para o fornecimento de medicamentos mais custosos
é da Fazenda Estadual; (ii); as normas dos arts. 196 e 198 têm a função
de prover políticas públicas de saúde; (iii) a imposição de fornecimento
de medicamentos de alto custo caracteriza lesão ao equilíbrio
orçamentário e à ordem pública (v) os honorários afixados são
excessivos.
Requer o provimento integral da apelação,
reformando a r. sentença para que o pleito seja julgado improcedente,
ou a exclusão do Município do polo passivo, e a concessão do efeito
suspensivo.
Apela também a FESP (fls. 156/170), alegando que
(i) houve cerceamento de defesa, pois não houve a possibilidade de
produção de provas; (ii) a existência de receita médica não afasta a
necessidade de produção de provas; (iii) o requerente não comprovou
que efetivamente necessita de medicamento não padronizado pelo SUS,
sendo, portanto, essencial a perícia médica; (iv) as disposições
constitucionais referentes ao direito à saúde são normas programáticas e
não impositivas de direitos.
Requer que seja anulada a r. sentença e todos os
demais atos posteriores, determinando-se a realização de prova pericial,
ou a sua reforma, julgando a ação como totalmente improcedente.

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Contrarrazões às fls. 173/188.
Conforme consta em despacho de fls. 190/191,
suspendi o processamento do feito, tendo em vista decisão do C.
Superior Tribunal de Justiça de afetação do REsp no 1.657.156 ao rito
do artigo 1.036 e seguintes do CPC (Rel. Ministro Benedito Gonçalves -
Tema no 106), com determinação, nos termos do artigo 1.037, inciso II,
do novo CPC, de suspensão, em todo o território nacional, dos
processos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a
“obrigação do Poder Público de fornecer medicamentos não
incorporados, através de atos normativos, ao Sistema Único de Saúde”.
O citado REsp no 1.657.156 foi julgado em
25/04/2018, de forma que os autos vieram conclusos para este relator.
É O RELATÓRIO.
Recursos tempestivos e isentos de preparo. Posto
isso, recebo-os em seus regulares efeitos.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:

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TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:
(i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo
do medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do
medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento
repetitivo passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS exige a presença
cumulativa dos seguintes requisitos:

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i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por
médico
que
assiste
o
paciente,
da
imprescindibilidade
ou
necessidade
do
medicamento, assim como da ineficácia, para o
tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela
agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam
exigidos de forma cumulativa somente quanto aos
processos distribuídos a partir da data da
publicação do acórdão embargado, ou seja,
4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos devem ser
exigidos nos processos judiciais distribuídos a partir de 04/05/2018,
hipótese diversa da dos autos em questão.
Passa-se, assim, à analise das questões preliminares.
Inicialmente, cumpre consignar a legitimidade do
Município de Itápolis para figurar no polo passivo da ação.
Isso porque os destinatários da norma contida na
primeira parte do artigo 196, da Constituição da República (“A saúde é

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direito de todos e dever do Estado”), são as pessoas jurídicas dos três
níveis da Federação.
Em consequência, as prestações decorrentes do
dispositivo podem ser exigidas de qualquer delas.
Nesse sentido, o RE 195.192/RS, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO, j. 22.02.2000, e os seguintes julgados das
Câmaras de Direito Público deste Tribunal: Ap. 852.278.5/4, 3a C., Rel.
MARREY UINT, j. 21.01.2009; Ap. 799.860.5/5, 7a C., Rel.
NOGUEIRA DIEFENTHALER, j. 8.09.2008; Ap. 848.532.5/0, 8a C.,
Rel. RUBENS RIHL, j. 14.01.2009; Ap. 815.324.5/4, 9a C., Rel.
SERGIO GOMES, j. 28.01.2009; Ap. 836.191.5/0, 11a C., Rel. PIRES
DE ARAÚJO; Ap. 852.002.5/6, 13a C., Rel. IVAN SARTORI; e, desta
10a Câmara, as Apelações no 603.084.5/7, Rel. URBANO RUIZ, j.
19.01.2009, e no 856.744.5/0, Rel. ANTONIO CARLOS VILLEN, j.
9.02.2009.
Essa orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça, com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão
Especial, segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento
e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa jurídica de
Direito Público Interno”.
Demais disso, dispõe a Súmula no 29, deste E.
Tribunal: “Inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao
processo na ação que visa ao fornecimento de medicamentos ou

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insumos”.
De outro lado, o alegado reconhecimento pelo
Supremo Tribunal Federal da existência de repercussão geral no que
tange à responsabilidade solidária dos entes federados pelo dever de
prestar assistência à saúde (Tema 793), quando da análise do Recurso
Extraordinário no 855.178, de relatoria do Ministro Luiz Fux, só vem a
corroborar com este entendimento, como se denota da ementa a seguir
transcrita:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
DIREITO
À
SAÚDE.
TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DOS
ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
REAFIRMAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA.
O
tratamento médico adequado aos necessitados se insere
no
rol
dos
deveres
do
Estado,
porquanto
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo
passivo pode ser composto por qualquer um deles,
isoladamente, ou conjuntamente.”
(RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado
em
05/03/2015,
PROCESSO
ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO
GERAL
-
MÉRITO
DJe-050
DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 ) (g.n.)
A propósito, sobre o tema, já decidiu essa C.
Câmara:
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Medicamentos.
Saneamento. Pretensão à denunciação à lide da
Fazenda do Estado. Descabimento. Inaplicabilidade do
art. 70, III do CPC. Responsabilidade solidária dos
entes federativos. Súmula no29 deste Tribunal de

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Justiça. Repercussão geral no STF que reconheceu a
solidariedade dos entes federativos nas obrigações de
fornecimento de medicamentos. Decisão mantida.
Recurso não provido.” (Agravo de Instrumento no
2160919-07.2015.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Galizia, j.
17/08/15).
“Ação
de
obrigação
de
fazer.
Pretensão
ao
fornecimento de medicamento para paciente acometida
de má-circulação, infecção vicosa e flebite de repetição
(CID I 81 e I 83.9). Pedido de denunciação da lide ao
Estado de São Paulo. Descabimento. Aplicação da
Súmula n. 29 deste TJSP. Agravo de instrumento não
provido.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2120125-41.2015.8.26.0000, Rel. Des. Antonio Celso
Aguilar Cortez, j. 29/06/15).
Assim também já foi decidido em acórdão de minha
relatoria,
por
ocasião
do
julgamento
da
apelação
no
0025679-05.2010.8.26.0114.
Já em relação à alegação do cerceamento de defesa,
pela insuficiência probatória, esta confunde-se com o mérito e com ele
será analisada.
No mérito, o autor é menor e padece de “Transtorno
Déficit de Atenção e Hiperatividade (CID F90.0), conforme
documentos
juntados
à
inicial,
necessitando
fazer
uso
dos
medicamentos Dimesilato de Lisdexanfetamina 50mg, consoante
prescrição juntada à inicial (fls. 34/35). Declarou não possuir condições
econômicas de custear os medicamentos necessários ao tratamento da
referida enfermidade.

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Foi ajuizada, então, a presente ação, com liminar
concedida às fls. 52/53.
Foi juntado receituário médico dando conta da
necessidade dos medicamentos (fls. 34/35). Assim, a manutenção da r.
sentença é medida de rigor.
O apelado apresenta graves problemas acadêmicos,
sociais e emocionais devido ao TDAH e o medicamento receitado é
capaz de proporcionar uma melhora em seu quadro de saúde.
A apresentação do receituário médico é suficiente à
comprovação da necessidade e urgência dos medicamentos, vez que a
prescrição médica goza de presunção de idoneidade técnica e
veracidade sobre a necessidade deles. Havendo prescrição médica, não
há fundamento legal para afastar a obrigação do seu fornecimento.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.
Não se trata de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, e sim de garantir direito que a Constituição assinala e

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que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio Administrador.
Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
O apelado Otavio comprovou que necessita dos
insumos indicados, cujos custos são altos para sua condição econômica.
Tem, desta feita, interesse de agir, estando demonstrada a resistência do
Estado, senão por meio de documentos juntados à inicial, mas pelos
argumentos e as justificativas pela negativa do fornecimento expendidas
neste recurso.
Nesse sentido é a jurisprudência desta Colenda 10a.
Câmara, inclusive no que tange ao fornecimento do referido
medicamento:
“OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE. Distúrbio de
Aprendizagem de Leitura, Dislexia, Discalculia e
Transtorno do Déficit de Atenção. Fornecimento de
medicamentos: Cloridrato de Metilfenidrato 10 mg
(Ritalina) e Dimesilato de Lisdexanfetamina 30 mg
(Venvanse). Cabe ao Estado propiciar o atendimento
médico, fornecendo os medicamentos prescritos.
Inteligência do artigo 196 da Constituição Federal.
Sentença de procedência mantida. Recurso e reexame
necessário improvidos, com observação”. (TJSP;
Apelação
0017062-06.2013.8.26.0032;
Relator
(a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10a Câmara de
Direito Público; Foro de Araçatuba - Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 15/12/2014; Data de
Registro: 16/12/2014)

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Ressalte-se que o apelado é adolescente, de modo
que, no caso, incide também o Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei no 8.069/90), que impõe a obrigação de dar atendimento integral
aos adolescentes que, como o apelado, apresentem problemas de saúde.
Não se trata, evidentemente, de ignorar o princípio
da separação dos Poderes (art. 2o, da CR) ou a as normas e princípios
que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e de
responsabilidade fiscal (LC n.o 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição da República, e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde do agravado.
Esses objetivos não podem ser preteridos em razão
de não existir dotação orçamentária para a sua aquisição, visto que a
garantia do direito à saúde pressupõe análise individualizada da
necessidade imposta. Não há, portanto, infração ao princípio da
isonomia ou da reserva do possível.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que a
prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social

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como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Assim, temos que o artigo 196, da Constituição, não
é norma meramente programática, mas direito consagrado na
Constituição
da
República,
não
podendo
ficar
sujeito
à
discricionariedade ou ao alvedrio do Administrador que, com sua
omissão, pode simplesmente torna-lo inócuo. Não há que se falar,
portanto, em judicialização das políticas públicas, mas de determinação
de cumprimento da Constituição.
O direito não se limita, assim, ao insumo
padronizado ou constante da relação do SUS, o que seria forma
alternativa para submeter, novamente, à Administração, a obrigação ou
não de respeitar o disposto constitucionalmente.
Desta feita, a concessão dos fármacos prescritos
cuida apenas de garantir o cumprimento do disposto no artigo 196, da
Constituição da República e evitar, desse modo, o risco de dano
irreparável à saúde do autor da ação, ora questionado.
Ressalte-se que o apelado é adolescente, de modo
que, no caso, também incide o Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei n° 8.069/90), que impõe a obrigação de dar atendimento integral
aos adolescentes que, como o apelado, apresentam problemas de saúde.

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Diante disso, correta a r. sentença que confirmou a
liminar e determinou o fornecimento do medicamento pleiteado.
Ante o exposto e pelo meu voto, nego provimento
aos recursos.
MARCELO SEMER
Relator