Tribunal: TJSP
Processo: 1500731-06.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Willian Campos
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000840312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500731-06.2019.8.26.0567, da Comarca de São Roque, em que é apelante/apelado
GIOVANNI BRUNO ALE DE GIROLAMO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento aos recursos defensivo e
ministerial para readequar as penas impostas a Giovanni Bruno Ale Di Girolamo para 5
anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no
valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, inalterada,
no mais, a r. sentença. V.U. Sustentou oralmente o Exmo. Procurador de Justiça Dr.
Francisco José Taddei Cembranelli.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente) e CLÁUDIO MARQUES.
São Paulo, 1o de outubro de 2020
WILLIAN CAMPOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500731-06.2019.8.26.0567 - São Roque - VOTO No 53315 – FLS. 2/8
APELAÇÃO CRIMINAL COM REVISÃO No 1500731-06.2019.8.26.0567
COMARCA: SÃO ROQUE - 1a VARA CRIMINAL
JUIZ SENTENCIANTE: FLAVIO ROBERTO DE CARVALHO
APTES/APDOS: GIOVANNI BRUNO ALE DI GIROLAMO E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - RÉU QUE TRAZIA
CONSIGO PORÇÕES DE CRACK E MACONHA - DEPOIMENTOS
DOS AGENTES DA LEI EM SINTONIA COM O ACERVO
PROBATÓRIO, A MERECER CREDIBILIDADE - TRAFICÂNCIA
COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA.
DOSIMETRIA
PENA-BASE FIXADA ACIMA DO PISO LEGAL.
QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO EXTRAPOLAM A FIGURA
TÍPICA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE NÃO AUTORIZAM O
AUMENTO. REDUÇÃO AO PISO LEGAL. POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE EVIDENCIAM QUE O RÉU SE
DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO DO
REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4o, DA LEI DE DROGAS
NECESSIDADE.
RECURSOS
MINISTERIAL
E
DEFENSIVO
PARCIALMENTE PROVIDOS.
V O T O No 53.315
Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a r.
sentença de fls. 152/158, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal
promovida pela JUSTIÇA PÚBLICA em face de GIOVANNI BRUNO ALE DI
GIROLAMO para condená-lo às penas de 2 anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e pagamento de 200 dias-multa, no valor unitário mínimo, por incurso no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Inconformados, apelam o Ministério Público e o réu.
Em suas razões, postula o acusado por sua absolvição,

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alegando,
em
síntese,
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente,
espera
a
desclassificação para o delito de posse de drogas para o uso próprio, a imposição da
fração máxima de redução pelo artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, o abrandamento do
regime prisional, a substituição da carcerária por restritiva de direitos e a liberação do
veículo apreendido nos autos (fls. 173/200).
Por sua vez, requer o Parquet o afastamento do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, bem como a desconsideração do período de
internação para fins de detração penal (fls. 168/172).
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público (fls.
207/210) e pela Defesa (fls. 211/216), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso ministerial e pelo não provimento do apelo defensivo (fls.
224/240).
É o Relatório.
Consta dos autos que, no dia 27 de abril de 2019, às 17h35min,
na Rua dos Palmares, n° 100, no bairro do Goianã, comarca de São Roque, Giovanni
Bruno Ale Di Girolamo trazia consigo, para fins de traficância, 4 porções de crack,
pesando aproximadamente 3g, e 15 porções de maconha, pesando aproximadamente
49g, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização
e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.
Apesar do esforço dispendido pela Defesa, as provas colhidas
nos autos não deixaram margens para dúvida acerca da prática do crime de tráfico de
drogas pelo réu.
Silente em solo policial (fls. 6), sob o crivo do contraditório
Giovanni negou a traficância. Sustentou que, por ocasião dos fatos, foi com sua
namorada, Gabriela, até o bairro Goianã, onde comprou drogas. Após, deparou-se com
a policiais e, por estar sem habilitação e sob o efeito de entorpecentes, empreendeu
fuga. Disse que iria consumir os tóxicos em casa e escondido de Gabriela, a qual
desaprovava seu comportamento (gravação digital).

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As escusas apresentadas pelo acusado quanto à traficância,
contudo, mostram-se insuficientes para afastar a condenação.
Com efeito, os policiais Matheus Feijó Vieira e Guilherme
Oliveira Pontes foram seguros e harmônicos ao relatarem as circunstâncias em que se
deram os fatos. O militar Matheus narrou que realizava uma operação quando notou que
uma motocicleta com dois ocupantes, ao avistar a guarnição, empreendeu fuga, tendo o
condutor dispensado uma sacola preta. Diante disso, apreendeu a sacola dispensada,
onde havia drogas e dinheiro em notas trocadas, e solicitou apoio a outras viaturas.
Pouco após, o militar Guilherme se deparou com o veículo e, após perseguição,
conseguiu abordá-lo. Ambos afirmaram que, ao ser indagado, o acusado negou a
propriedade das drogas, e que, ao realizarem consulta, constataram que ele estava com
a carteira de habilitação cassada. Indagados, os militares confirmaram que pesavam
denúncias de “delivery” de drogas contra o réu, acrescentando o policial Guilherme que,
após os fatos, chegou a abordá-lo fora da clínica de tratamento (fls. 4, 36 e mídia digital).
No caso em análise, não há motivos para se desconsiderar os
depoimentos prestados pelos agentes da lei, mormente quando firmes e categóricos,
anotando-se que a Defesa não produziu nenhuma prova concreta a indicar que eles
teriam algum motivo para acusar o sentenciado injustamente.
Acrescente-se que, como é sabido, os depoimentos de policiais
valem como prova, inexistindo razão para desmerecê-los, pois, na condição de
servidores públicos, no exercício de suas funções, gozam de presunção juris tantum de
que agem corretamente, sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o
conjunto probatório. Além disso, “A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
Por seu turno, a namorada de Giovanni, Gabriela Pereira Alves,
negou que tivesse qualquer ciência da posse de drogas pelo réu. Relatou que, por
ocasião dos fatos, saíram da casa de sua genitora por volta das 17h para procurar um
imóvel. Contudo, o acusado foi até o bairro Goianã, o que causou uma briga, pois não
aceitaria morar no local em razão das “biqueiras” e da dependência química dele. Em
certo momento, o acusado parou a motocicleta e passou a conversar com um rapaz,
segundo acredita, sobre a locação. Ao saírem do bairro, depararam-se com policiais e,

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por não ter CNH, o réu empreendeu fuga, até que sofreram uma queda e foram
abordados (fls. 4 e gravação digital).
Já as testemunhas Giovana Maria Alé, genitora do réu, e José
Roberto Ceoloni, pouco colaboraram para a elucidação do caso, pois não presenciaram
os fatos, limitando-se a confirmar o consumo de entorpecentes e as diversas internações
do réu (gravação digital).
A despeito das escusas do acusado, a prática da traficância é
corroborada pela quantidade e variedade de drogas (conforme auto de apreensão de fls.
31/32, auto de constatação de fls. 33/34 e laudo pericial de fls. 121/124), pela forma
como estavam acondicionadas, pela apreensão de R$37,50 em poder do réu e pelas
circunstâncias em que ocorrido flagrante delito.
Convém ressaltar que o fato de acusado não ter sido flagrado
no exato momento em que fornecia droga a outrem não altera o deslinde da demanda,
pois, como é cediço, o tráfico ilícito de entorpecentes é de conteúdo variado ou misto
alternativo, de sorte que o indivíduo trazer consigo alucinógenos já se mostra suficiente
para configuração do crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas.
Pelas mesmas razões, não há que se falar em desclassificação
para o crime tipificado no artigo 28 do referido regramento. Como é cediço, o fato de o
agente alegar ser usuário e até mesmo dependente - não exclui, por si só, a condição
de traficante.
E, in casu, a quantidade e variedade de entorpecentes,
somadas à apreensão de quantia de dinheiro e da existência de denúncias de “delivery”
de drogas pelo acusado, evidenciam que os tóxicos não eram exclusivamente para uso
próprio. Ademais, é do conhecimento geral que a maioria dos réus que se envolve no
tráfico busca satisfazer o próprio vício, exatamente como ocorre nos presentes autos (fls.
107, 221, 246/250).
Nesse contexto, diante do conjunto probatório amealhado, todo
no sentido da prática de tráfico de entorpecentes pelo acusado, mostra-se inviável o
acolhimento dos pleitos absolutório e desclassificatório.

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No que toca à dosimetria das reprimendas, contudo, a r.
sentença carece pequeno reparo.
A basilar do acusado, considerando a quantidade de tóxicos
apreendidos, bem como sua má conduta social ao conduzir a motocicleta em região
central e sem habilitação, fugir da abordagem policial e desobedecer a ordem judicial de
permanecer internado, foi fixada 1/5 acima do piso legal.
Entretanto, a quantidade de drogas apreendidas, apesar de
variadas e acondicionadas em diversas porções, não se mostrou elevada a ponto de
extrapolar o tipo penal. Tampouco a conduta social do réu, a despeito de reprovável,
mostrou-se suficiente para exasperar a basilar. Assim, reduz-se a pena inaugural para o
piso de 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso mínimo.
Não reconhecidas agravantes ou atenuantes, a reprimenda
intermediária permanece inalterada
Em derradeiro, o juiz a quo aplicou ao réu o redutor previsto no
§ 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 na fração máxima de 2/3. Contudo, acerta o Ministério
Público ao pleitear o afastamento da minorante, posto que a primariedade do agente não
implica a concessão automática do benefício, sendo necessário o cumprimento
cumulativo dos demais requisitos, quais sejam, bons antecedentes, ausência de
dedicação a atividades criminosas e não integração de organização criminosa.
In casu, o réu foi detido após dispensar uma sacola contendo
porções de crack e maconha e se evadir da polícia na condução de uma motocicleta,
tudo a ratificar as denúncias de “delivery” de drogas, corroborando o entendimento de
que vinha se dedicando às atividades ilícitas.
Nesse sentido: “(...) Na falta de indicação pelo legislador das
balizas para o quantum da redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida,
assim como as demais circunstâncias do delito, podem ser utilizadas na definição de tal
índice ou, até mesmo, para afastar a aplicação da minorante (...)” (HC 434.921/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 19/03/2018).

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Assim, à ausência de outras modificadoras, a sanção resulta
definitiva, nesta instância, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
mantida cada diária no valor unitário mínimo.
O regime inicial fechado, diante do “delivery” de drogas
variadas (crack e maconha) pelo réu, mostra-se mesmo o único adequado e suficiente a
atingir o caráter qualitativo da carcerária, nos termos do artigo 33, §2o, 'a', do Código
Penal. E não se olvide que a traficância é mola propulsora da criminalidade que assola o
país, uma vez que o usuário, na ânsia de sustentar seu vício, pratica toda sorte de
delitos, abalando consequentemente toda a sociedade.
Essa é a inteligência do C. Superior Tribunal de Justiça: “(...)
Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário
fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. Inteligência
das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. - Observa-se que, apesar da primariedade do
paciente e de o montante da pena (5 anos de reclusão) comportarem, em princípio, o regime inicial
semiaberto, a necessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no art. 33, § 3o, do
Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada
pela elevada quantidade dos entorpecentes apreendidos, elemento que, inclusive, foi valorado na
terceira etapa da dosimetria da pena, quando do não reconhecimento do privilégio (...)” (HC
416.189/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
28/11/2017, DJe 07/12/2017).
Também não é o caso de substituição da pena corporal do
apelante por alternativa. É certo que a decisão do colendo Supremo Tribunal Federal nos
autos do HC 97.256/RS, consolidada pela Resolução no 5 do Senado Federal,
reconheceu ser possível a aplicação do art. 44 do Código Penal para os delitos previstos
na Lei de Drogas; contudo, não afastou do julgador natural o poder de efetuar tal
conversão levando em conta as circunstâncias concretas de cada caso.
Na hipótese dos autos, além de a quantidade de pena aplicada
inviabilizar o benefício, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, entende-se

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que a substituição não seria suficiente para prevenção e reprovação do delito, podendo
incentivá-lo a permanecer na senda de crime tão nefasto.
Também não é cabível a restituição do veículo apreendido,
posto que era de propriedade do próprio acusado (cf. fls. 112) e utilizado por ele para o
“delivery” de entorpecentes, tanto que foi apreendido em plena prática delitiva.
Por fim, verifica-se que o magistrado sentenciante, mesmo
diante do descumprimento das condições impostas ao acusado para substituição da
prisão cautelar, entendeu por autorizar que respondesse em liberdade mediante
internação clínica, possibilitando que tal período seja descontado a título de detração,
nos termos fixados na r. sentença.
Ocorre que, com a devida vênia ao pleito ministerial, a utilização
do período de internação para fins de detração decorre do próprio artigo 387, §2o, do
Código de Processo de Penal, devendo a aferição do cumprimento, ou não, das
condições impostas para fins de detração, e os períodos que poderão, ou não, ser
computados para tanto, deverá ser realizada pelo Juízo de Execução, que possui as
condições adequadas para tanto.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento aos recursos
defensivo e ministerial para readequar as penas impostas a Giovanni Bruno Ale Di
Girolamo para 5 anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e pagamento
de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, por incurso no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/2006, inalterada, no mais, a r. Sentença.
WILLIAN CAMPOS
Desembargador Relator