Tribunal: TJSP
Processo: 0000595-89.2018.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000073825
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do
Apelação Criminal no 0000595-89.2018.8.26.0544, da Comarca
de Franco da Rocha, em que é apelante/apelado DAVID
FONSECA DE SANTANA, são apelados OSCAR LOPES DO
NASCIMENTO e IGOR IAGO DE ALMEIDA BARBOSA e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Por votação unânime, negaram provimento ao apelo defensório e,
por maioria de votos, deram provimento integral ao apelo
ministerial, vencida a E. Relatora, Desembargadora Ivana David,
que o provia em parte, nos termos da declaração de voto.

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Acórdão com o E. Revisor, Des. Edison Brandão.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmo.
Desembargadores CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto),
EDISON BRANDÃO, vencedor, IVANA DAVID, vencida e
ROBERTO PORTO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
Edison Brandão
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000595-89.2018.8.26.0544
Origem: Franco da Rocha
Magistrada: Juliana Nobrega Feitosa
Apelantes: MINISTÉRIO PÚBLICO E DAVID FONSECA
DE SANTANA
Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO, DAVID FONSECA DE
SANTANA, OSCAR LOPES DO NASCIMENTO e IGOR
IAGO DE ALMEIDA BARBOSA
Voto no 36980
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS
Materialidade
e
autoria
delitivas
sobejamente
demonstradas nos autos
Insurgência contra a
dosimetria da pena Pleito ministerial de fixação da
pena-base acima do mínimo legal
Possibilidade

Previsão do art. 42 da Lei 11.343/06 - Inviabilidade de
aplicação do redutor que alude o §4o do art. 33 da Lei
de Drogas - Regime fechado - Recurso defensivo
desprovido e provido o apelo ministerial.
Cuida-se de recursos de apelação interpostos
pelo contra a r. sentença de fls. 437/441, que condenou DAVID
FONSECA DE SANTANA, OSCAR LOPES DO NASCIMENTO
e IGOR IAGO DE ALMEIDA BARBOSA, como incursos no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, respectivamente, às penas
de 06 anos e 03 meses de reclusão, no regime fechado, e 625
dias-multa, no piso, e 02 anos e 06 meses de reclusão, no regime
semiaberto, e 250 dias-multa, no mínimo legal, substituídas as
penas corporais de OSCAR e IGOR por duas restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
limitação de final de semana.
Inconformadas, apelaram a acusação e a
defesa de DAVID.

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O Ministério Público busca a elevação da pena-
base para todos os acusados, em razão da natureza e da
quantidade de drogas apreendidas; o afastamento do redutor
concedido à OSCAR e à IGOR; a fixação do regime inicial
fechado, para todos os réus e a cassação da substituição da
pena corporal concedida à OSCAR e à IGOR (fls. 455/464).
O réu DAVID, por sua vez, pleiteia a
absolvição com fundamento no art. 386, V, VI e VII, do Código
de Processo Penal (fls. 527/530).
Contrariados os recursos (fls. 494/499 e
539/541), subiram os autos, tendo a D. Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado pelo desprovimento do apelo defensivo e
provimento do recurso ministerial (fls. 547/555).
Relatei.
Consta dos autos que, no dia 26 de março de
2018, na rua Caçapava no 200, Vila Carmélia, na cidade e comarca
de Franco da Rocha, DAVID FONSECA DE SANTANA e OSCAR
LOPES
DO
NASCIMENTO
traziam
consigo,
para
fins
comercialização a terceiros, 45 porções de maconha (86g), 50 de
cocaína (48g) e 50 pedras de crack (18g), ocasião em que IGOR
IAGO DE ALMEIDA BARBOSA concorreu para a prática do
referido crime.
Segundo o apurado, os acusados estavam no
local dos fatos, conhecido ponto de tráfico de drogas, aguardando
os usuários para realizarem a comercialização dos entorpecentes.
Em dado momento, apareceu no local uma viatura policial e IGOR,
que no momento do fato trabalhava como olheiro, alertou os
corréus DAVID e OSCAR. Em seguida, todos os três
empreenderam fuga.

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Na tentativa de evasão, OSCAR arremessou
uma sacola plástica no telhado de uma residência da localidade.
Alcançados e submetidos à revista pessoal, em poder de DAVID
foi encontrada, dentro de sua cueca, uma “pochete” contendo 22
porções de maconha, 27 porções de cocaína, 21 pedras de crack e
a quantia de R$ 60,00 em dinheiro. Já em poder de OSCAR foi
encontrada a quantia de R$ 54,00, e na sacola que o mesmo
arremessou, foram encontradas mais 23 porções de maconha, 23
porções de cocaína e 29 pedras de crack (fls. 205/207).
De proêmio, necessário enfatizar que o Exma.
Sra. Desembargadora Relatora Sorteada Ivana David negou
provimento ao recurso defensivo, conforme os fundamentos
explicitados na declaração de voto, a qual fará parte integrante
deste v. acórdão, e acolheu parcialmente o pedido ministerial,
deixando, apenas, de elevar a pena-base.
A divergência exsurgiu, portanto, tão somente
em relação ao pleito de majoração da sanção básica.
A materialidade delitiva e autoria ficaram
devidamente configuradas e, do mesmo modo, devidamente
justificado o acolhimento dos demais pleitos ministeriais, nos
termos do voto declarado pela Exma. Sra. Des. Relatora
Sorteada.
No
concernente
à
dosimetria
penal,
a
Eminente Relatora negou provimento ao recurso do Ministério
Público, para manter as penas-bases no mínimo legal, deixando de
aplicar um aumento em razão da natureza e da quantidade dos
entorpecentes apreendidos, conforme pretendia a acusação, com
o que discordou a Turma Julgadora.
Pois bem.
Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, “o

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juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto”.
Segundo o entendimento de Nucci: “A Lei
de Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e quantidade da
substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a
quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga
ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude de sua
utilização. Estes fatores, portanto, podem e devem ser levados em
conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais
e processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, leciona Renato Brasileiro
de Lima: “Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais
nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida,
maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato,
não se pode equiparar a conduta daquele que é preso com um quilograma
de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já
que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado
que aquela” (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação criminal
especial comentada, 2aed., JusPODIVM, 2014, p. 787

destaquei).
Fixada tal premissa, verifica-se que, no
presente caso - em que a quantidade de drogas, a variedade e
a natureza dos entorpecentes apreendidos indicam a
dedicação do réu à atividade criminosa -, a utilização de tais
critérios na primeira fase da dosimetria bem como para
afastar a causa especial de diminuição de pena não constitui
bis in idem.
Confira-se recente decisão acerca do
tema:

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“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO
ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO
APLICAÇÃO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA (1Kg DE COCAÍNA). DEDICAÇÃO
DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME
DE PROVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.
HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO
ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. In casu, a
utilização da quantidade/natureza da droga
apreendida para elevar a pena-base (primeira
fase) e para afastar a incidência da minorante
prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas
(terceira fase), por demonstrar que o acusado
se dedica a atividades criminosas ou integra
organização criminosa, não configura bis in
idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n.
666.334
(Repercussão
Geral),
no
qual
o
Pretório Excelso passou a considerar bis in idem
a utilização da quantidade de droga "tanto na
primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na
terceira, para modular a aplicação da causa
especial de diminuição de pena prevista no art.
33,
§
4o,
da
Lei
11.343/2006"
(ARE
666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ
de 6/5/2014) 2. Para se acolher a tese de que o
agravante não se dedica a atividades criminosas,
imprescindível
o
reexame
das
provas,
procedimento sabidamente inviável na instância
especial. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg
no REsp 1779825/RO, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, j. 16/05/2019, DJe
23/05/2019).
Com efeito, entre os fatores a serem
sopesados para tal gradação, estão o tipo, a quantidade e
diversidade do entorpecente, além das condições e circunstâncias

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do crime.
Quando se extrapola o razoável, não é possível
se falar em bis in idem. Frisa-se, os acusados traziam, para fins
de comercialização a terceiros, 45 porções de maconha (86g) e
mais 50 porções de cocaína (48g) e 50 “pedras” de crack (18g),
sendo estas duas últimas de elevado caráter viciante e poder
lesivo.
Não há vedação, portanto, à utilização de
parte do volume de droga para fins de elevação da pena-base e de
outra parte para justificar o afastamento da causa de diminuição
prevista na lei especial.
Se
assim
não
fosse,
a
pena-base,
independentemente da quantidade, da variedade ou da natureza
das drogas apreendidas no caso concreto, jamais seria
recrudescida, de modo que o criminoso surpreendido na posse de
1 quilo de cocaína, por exemplo, receberia a mesma sanção
daquele preso com 10 gramas de maconha, eis que, na primeira
situação, referida circunstância seria utilizada para afastar a
incidência do redutor e, assim, não poderia ser novamente
invocada para justificar a elevação da sanção básica.
A título de exemplo, ainda, poder-se-ia dizer
que seria o mesmo que acontece quando da existência de várias
condenações aptas à configuração da reincidência. Ora, se o réu
possui apenas uma, sua pena é agravada em apenas uma fase. Mas
na existência de várias, nada impede que uma seja utilizada como
agravante e as demais como circunstância judicial desfavorável, o
que, aliás, possui grande aceitação na jurisprudência.
Além disso, a utilização da quantidade de
drogas
na
traficância,
a
meu
ver,
sempre
respeitando
entendimento contrário, deve, sim, ser critério observado em
várias fases da aplicação da pena, da mesma forma que o instituto

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da reincidência, que pode gerar diversas consequências, como a
majoração da pena na segunda fase da dosimetria, a adoção de
regime mais rigoroso e impedir a aplicação do redutor previsto no
parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
Ora, cada delito possui uma peculiaridade
própria, assim como cada agente carrega consigo condições
pessoais que lhe são inerentes. Isso, portanto, impede uma
“padronização” da sanção imposta, o que violaria um dos basilares
e
preciosos
mandamentos
constitucionais,
isto
é,
a
individualização da pena. Daí exsurge a necessidade de dosar a
reprimenda em vista das circunstâncias do caso em concreto.
A
individualização
da
pena
está
intrinsicamente ligada ao princípio da isonomia, e prova disto é o
legislador ter inserido em nosso ordenamento jurídico o art. 59
do Código Penal. Fixar a sanção sempre no mesmo patamar, em
todos os casos, implicaria em grave violação à igualdade, na
medida em que pessoas em situações distintas seriam tratadas de
modo idêntico. Aliás, essa é uma das razões de o preceito
secundário dos tipos não estabelecer uma pena única, e sim uma
que possa ser determinável, observando-se um patamar mínimo e
um máximo para aquele referido delito.
In casu, destaca-se a quantidade elevada de
maconha, cocaína e crack apreendidas
respectivamente, 45
porções - 86g; 50 porções - 48g; e 50 pedras - 18g -, apta a
atingir milhares de usuários, o que autoriza que a básica seja
fixada com maior rigor.
Destarte, acolhendo-se o pleito ministerial,
passo ao redimensionamento das penas.
Na primeira fase, tendo em vista a natureza
das drogas apreendidas, bem como a considerável quantidade -
conforme já explanado -, fixo a pena-base em 1/6 acima do

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patamar legal, para todos os réus, o que resulta em 05 anos e 10
meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, já que são
circunstâncias que preponderam às estabelecidas no art. 59 do
Código Penal, nos termos do art. 42 da Lei 11343/06.
Para o réu DAVID, sopesada a presença de
uma condenação, também pelo crime de tráfico de drogas,
anterior aos fatos aqui apurados (fls. 350/351), deve incidir o
aumento de mais 1/6, o que resulta no aumento total de 1/3,
fixando-se, pois, a sanção no patamar de 06 anos e 08 meses de
reclusão, e pagamento de 666 dias-multa.
Na segunda etapa da dosimetria, diante da
presença da atenuante da menoridade relativa, as sanções básicas
de OSCAR e IGOR devem retornar ao mínimo legal, qual seja, 05
anos de reclusão em 500 dias-multa.
E,
na
derradeira
etapa,
conforme
bem
fundamentado pela eminente Relatora Sorteada em seu voto, o
qual fará parte integrante deste v. acórdão, não se revela cabível,
no presente caso, a incidência da causa de diminuição prevista no
§4o, do art. 33, da Lei de Drogas, outrora concedida aos réus
OSCAR e IGOR.
Assim,
ausentes
quaisquer
outras
circunstâncias aptas a modificarem o quantum infligido, as penas
tornam-se definitivas em 05 anos de reclusão e pagamento de
500 dias-multa, no piso legal, para OSCAR e IGOR e 06 anos
e 08 meses de reclusão, e pagamento de 666 dias-multa, no
piso legal, para DAVID.
Posto isto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
de DAVID FONSECA DE SANTANA e DOU PROVIMENTO ao
apelo ministerial para, além fixar o regime fechado para todos os
réus, fixar as penas de OSCAR LOPES DO NASCIMENTO e
IGOR IAGO DE ALMEIDA BARBOSA em 05 anos de reclusão,

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em regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no
mínimo legal, afastado o redutor e cassada a substituição das
penas
outrora
concedida;
e
de DAVID FONSECA DE
SANTANA, em 06 anos e 08 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 666 dias-multa, no piso legal.
EDISON BRANDÃO
Relator Designado

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Voto no 17.828
Apelação Criminal no 0000595-89.2018.8.26.0544
Comarca: Franco da Rocha
Apelante/Apelado: DAVID FONSECA DE SANTANA
Apelados: OSCAR LOPES DO NASCIMENTO e IGOR IAGO DE
ALMEIDA BARBOSA
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
VENCIDO
Ao relatório da r. sentença de fls. 437/441, prolatada
pela MMa Juíza de Direito Dra. Juliana Nobrega Feitosa, ora adotado,
acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar DAVID
FONSECA DE SANTANA, OSCAR LOPES DO NASCIMENTO e
IGOR IAGO DE ALMEIDA BARBOSA, como incursos no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06, recebendo David as penas de 06 anos e 03
meses de reclusão, no regime fechado, e 625 dias-multa, no piso, e Oscar
e Igor as penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, no regime semiaberto,
e 250 dias-multa, no piso, substituídas as físicas dos dois últimos por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade
e limitação de final de semana.
Apelaram somente a acusação e a defesa de David.
O Ministério Público busca: a) majoração das bases
para todos os acusados em razão da quantidade e nocividade do
entorpecente apreendido; b) afastamento do redutor concedido a Oscar e
Igor; c) fixação do regime inicial fechado para todos; e d) cassação da
substituição concedida a Oscar e Igor (fls. 455/464).
A Defesa de David almeja a absolvição com base no

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artigo 386, V, VI e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente,
quer as bases no mínimo legal (fls. 527/530).
Bem processados os recursos com oferta das
contrarrazões de fls. 494/499 e 539/541, subiram os autos e a d.
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo
defensivo e provimento do ministerial (fls. 547/555), vindo os autos
conclusos a esta relatoria em 06 de agosto de 2019.
É o relatório.
Narra a denúncia que, no dia 26 de março de 2018, na
rua Caçapava no 200, Vila Carmélia, na cidade e comarca de Franco da
Rocha, DAVID FONSECA DE SANTANA e OSCAR LOPES DO
NASCIMENTO traziam consigo, para fins de venda a terceiros, 45
porções de maconha (86g), 50 de cocaína (48g) e 50 pedras de crack
(18g), substâncias causadoras de dependência física e psíquica, fazendo-o
sem autorização e em desacordo com determinação legal, ocasião em que
IGOR IAGO DE ALMEIDA BARBOSA concorreu para a prática do
referido crime.
Segundo o apurado, os acusados estavam parados no
local dos fatos, conhecido ponto de tráfico de drogas, aguardando os
usuários para venderem os entorpecentes apreendidos. Em dado momento,
apareceu no local uma viatura policial e Igor, que no momento do fato
trabalhava como olheiro, alertou os corréus David e Oscar e, em seguida,
todos os três empreenderam fuga.
No trajeto da evasão, Oscar arremessou uma sacola de
plástico no telhado de uma residência da localidade. Alcançados e
submetidos à revista pessoal, em poder de David foi encontrada, dentro de
sua cueca, uma pochete contendo 22 porções de maconha, 27 de cocaína,

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21 pedras de crack e a quantia de R$ 60,00. Já em poder de Oscar foi
encontrada a quantia de R$ 54,00, e na sacola que o mesmo arremessou,
foram encontradas 23 porções de maconha, 23 de cocaína e 29 pedras de
crack (conf. denúncia fls. 205/207).
Materialidade inequívoca como se vê do auto de prisão
em flagrante (fls. 02/03), boletim de ocorrência (fls. 12/14), auto de
exibição e apreensão (fls. 15/16), laudos de constatação preliminar (fls.
70/71, 73/74, 76/77, 79/80, 82/83 e 85/86) e exames químico-toxicológicos
(fls. 303/304, 306/307, 309/310, 312/313 e 315/316), com resultados
positivos para maconha e cocaína, além do inteiro teor da prova oral
colhida nas duas fases do processo (fls. 04/10 e arquivos digitais).
Vejamos a autoria.
Oscar Lopes do Nascimento, ao ser ouvido na
Delegacia de Polícia, disse que não estava traficando e que tampouco
portava os entorpecentes e dinheiro apreendidos. Não conhece os corréus
(fl. 08).
David Fonseca de Santana e Igor Iago de Almeida
Barbosa optaram pelo silêncio (fls. 09/10).
Em juízo voltaram a negar os ilícitos (arquivos
digitais).
David disse que estava passando pelo local, pois ia
comprar cigarros, e que não conhece os corréus.
Igor falou que estava na casa da namorada, de onde
saiu para tomar lanche na lanchonete que fica na rua Caçapava, quando os
policiais chegaram e o fizeram levantar da cadeira, dizendo que ele seria
testemunha. Não alertou os corréus sobre a chegada da polícia. Estava em
liberdade provisória por outro crime de tráfico.

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Oscar asseverou que é comum passar pelo local dos
fatos, pois a sua namorada reside na rua de baixo. Pega ônibus nas
localidades, pois mora no Jardim Alegria. Estava na metade da rua quando
passou uma viatura da força tática e o abordou, sendo que os policiais lhe
perguntaram se tinha passagem pela polícia, ao que respondeu que sim,
porém não devia nada, pois havia sido absolvido. Após, os policiais o
levaram para junto de outros cinco indivíduos, que também haviam sido
enquadrados. Não conhece os demais réus.
De seu lado, os policiais militares Danilo Martins
Costa e Marcos Fernandes de Souza Poletto, responsáveis pela prisão
dos réus e apreensão dos entorpecentes, ao serem ouvidos pelo Delegado
de Polícia, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando
os fatos exatamente como narrados na denúncia (fls. 04/07).
Em juízo, reiteraram o quanto narrado na fase policial,
oportunidade em que voltaram a dizer que Igor, ao avistar a viatura, gritou
“Polícia! Polícia!”. Todos fugiram. Oscar, durante a fuga, arremessou
uma sacola, a qual continha drogas, em cima de um barraco. Os acusados
foram detidos e, em busca pessoal, foram encontrados entorpecentes e
dinheiro, em uma pochete, dentro da cueca de David, e que a sacola
arremessada por Oscar foi recuperada e apreendida, em cujo interior
localizaram mais entorpecentes (arquivos digitais).
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.

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Nesse
sentido
a
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores: STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria
preciso constatar divergências em seus relatos ou demonstrar alguma
desavença séria com os réus que os tornassem suspeitos ou capazes de
prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j.
em 2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez
que, em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir
tal prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
Ressalto
que
a
quantidade
de
entorpecentes
apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (45
porções de maconha - 86g; 50 de cocaína - 48g; e 50 pedras de crack -
18g), próprias para a venda, em local conhecido pela traficância, e o
dinheiro apreendido, corroborado pela ausência de petrechos destinados ao
consumo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a
desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo
crível que uma pessoa possuísse quantidade significativa de entorpecentes

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em plena via pública para o consumo próprio. Sem comprovação escorreita
da condição de usuários ou dependentes químicos, aliás.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no
11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos
verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo” as
substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros.
Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada a traditio, o crime de
tráfico de drogas já estaria consumado da mesma forma, porquanto, se trata
de delito de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para
que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de
venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual
28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o
local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se
ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja,
verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo
destinada ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para
determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições
em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem

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como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente
caracterizada a prática do tráfico de entorpecentes.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do
Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei no 11.343/06, o
Magistrado a quo fixou as penas bases de Oscar e Igor no mínimo legal,
em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, diária mínima, porquanto,
reputaram-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Já para David, as bases foram fixadas 1/4 acima do
mínimo legal, sopesada a ostentação de uma condenação criminal com data
inferior
ao
crime
ora
apurado
(fls.
350/351

processo
no
0002543-10.2015.8.26.0338 tráfico de drogas), a denotar que ele possui
personalidade distorcida e voltada à prática de crimes, partindo-se, assim,
de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias-multa, no piso.
Vê-se que inexistiu aqui exacerbação ilegal ou
desmotivada e obedeceu-se o princípio da individualização da pena,
anotando-se que o legislador não recomendou nem atribuiu quantitativos
fixos e absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais, de forma que
a fixação da pena-base não constitui uma operação matemática, se
impondo ponderar a relevância e a gravidade em concreto de cada uma das
circunstâncias negativas (AgReg no HC no 397.628/SP; rel. Min. Sebastião
Reis Júnior; DJe 16/08/2017; AgReg no REsp no 1.422.038/AL, rel. Min.
Maria Thereza Assis Moura, j. em 18.12.2014).
Assim, se mostra mais sensato apenar com maior
severidade indivíduos que possuam registro de inquéritos, processos
penais findos, em andamento e condenações em relação àqueles que não

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tenham qualquer anotação ou sequer folha de antecedentes, por exemplo,
inclusive, a teor da jurisprudência (RHC no 116.070/RJ, rel. Min. Carmen
Lúcia, j. em 22.4.2014).
E a escolha do percentual de aumento fica sempre a
critério do julgador, observados os princípios da individualização da pena e
da proporcionalidade, anotado o acerto do percentual escolhido, dada a
especificidade da conduta precedente.
E,
ainda
que
considerável
a
quantidade
de
estupefaciente apreendido e a nocividade de parte dele (45 porções de
maconha - 86g; 50 de cocaína - 48g; e 50 pedras de crack - 18g), como
apontado pelo Ministério Público, cabe considerar que referida
circunstância será analisada na terceira fase da dosimetria. Assim, para se
evitar a alegação de bis in idem, nada se altera no particular. Ademais,
inócuo referimento para os apelados, dada a presença da atenuante da
menoridade relativa.
Assim, nada se altera no particular.
Na segunda fase, as atenuantes da menoridade relativa
de Oscar e Igor foram desprezadas a teor da Súmula 231 do STJ.
Na terceira fase, a Magistrada a quo aplicou o
benefício do redutor (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), para Oscar e Igor,
em grau intermediário, ou seja, 1/2, reduzindo suas penas para 02 anos e
06 meses de reclusão e 250 dias-multa, no piso legal, beneficiando-os
demasiadamente, uma vez que Oscar, após ser favorecido com a liberdade
provisória nos autos do processo no 0000841-56.2016.8.26.0544, onde
respondia a processo por tráfico de drogas (fls. 322/323 e consulta ao
sistema), voltou a ser preso por delito do mesmo jaez. O mesmo ocorrendo
com Igor, quem, após ser favorecido com a liberdade provisória nos autos

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do processo no 0000419-13.2018.8.26.0544, também por tráfico de drogas
(fls. 300/301 e consulta ao sistema), voltou a ser preso por delito do mesmo
jaez.
Assim, com a devida venia, o redutor legal era
inadmissível, não só pela quantidade e nocividade da droga apreendida (45
porções de maconha - 86g; 50 de cocaína - 48g; e 50 pedras de crack -
18g), mas também porque os acusados, já processados por tráfico de
drogas, voltaram a reiterar na prática delitiva, circunstância esta que
denota, de modo inequívoco, que fazem do crime o seu meio de vida, o que
não se coaduna com traficante ocasional, para o qual foi destinada a citada
redução.
Aliás, não comprovaram satisfatoriamente o exercício
de ocupação lícita, a lhes dar condições financeiras para adquirir os
entorpecentes que foram apreendidos em suas posses.
Ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas,
sobre a organização criminosa à qual pertenciam, evidente que para vender
e
negociar
drogas
em
qualquer
lugar,
os
acusados deveriam
necessariamente estar inseridos na estrutura da criminalidade estabelecida
naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” na venda
de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de
conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre
organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância
assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime
organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de
drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento
não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não
gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo.

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E possível a utilização de processo em andamento,
para negar-se o privilégio, uma vez que, comprovadamente, os acusados se
dedicavam a atividades criminosas, conforme jurisprudência: “...CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o,
DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
CONDENAÇÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. (...) 5.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes
do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se
dedique a atividades delituosas. A razão de ser da causa especial de
diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno
traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu
meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na
conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 6. Certo é
que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento
não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o
enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a
essência do princípio da presunção de não culpabilidade. Contudo, não há
óbice a que processos em andamento ou mesmo condenações ainda sem a
certificação do trânsito em julgado possam, à luz das peculiaridades do
caso concreto, ser considerados elementos aptos a demonstrar,
cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva (ensejando,
por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva para a garantia da
ordem pública) ou mesmo para evidenciar, como no caso, a dedicação do
acusado a atividades criminosas. 7. O registro de feitos criminais em curso
ou condenações ainda pendentes de definitividade podem afastar o redutor
não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos

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elencados pelo legislador, quais sejam, a primariedade e a existência de
bons antecedentes, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto
requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a
atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa. 8.
É possível que o julgador que, dentro de sua discricionariedade
juridicamente vinculada, possa livremente valorar as provas carreadas
aos autos e os demais dados constantes do processo
inclusive os
depoimentos de testemunhas ou mesmo a confissão do acusado para, se
for o caso, se convencer de que o agente não é merecedor do benefício
previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se dedicar a
atividades criminosas..." (STJ
HC 338.379/SP, Rel. Min. Rogério
Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 16.12.2016).
Ademais, a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao
magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda
para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do
caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no
caso não cabe a aplicação da benesse em razão das características do crime
apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas,
deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo,
além da natureza e da quantidade significativa de drogas apreendidas,
fatores já mencionados.
Enfim, havendo indícios do envolvimento dos
acusados com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei no 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se
decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do
entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida
podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a

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dedicação do réu à atividade criminosa (RHC no 116.926/DF, rel. Min.
Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC no 116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes,
DJe 6.6.2013; HC no 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010).
Afasto, portanto, o redutor concedido a Oscar e Igor,
por entender não cabível sua concessão ao caso sob análise, retornando
suas reprimendas a 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso,
tornadas definitivas porque ausentes outras circunstâncias modificadoras.
E indiscutível que, para o crime de tráfico de drogas, o
regime adequado para todos é o fechado, como quer o Ministério
Público, único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das
penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime
(Lei no 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto
nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da
necessidade e suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da
c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da
Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em
14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria
afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos
no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que
se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da
pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do

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artigo
33,
§
3o,
do
Código
Penal
(Apelação
no
0070508-
98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha
de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais
gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente
apreendido, de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal
(HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo
nosso).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da
detração, prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com
redação dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime,
pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos
necessários à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das
execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão, nos
termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Passo seguinte, realmente impossíveis a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos ou “sursis”, por expressa
vedação legal, já que a pena ultrapassa quatro anos.
Fica, portanto, cassada a substituição operada na
primeira instância.
Por derradeiro, cumpre o registro de que se facultou ao
réu aguardar o julgamento deste recurso em liberdade. E mantida a agora
condenação, não se pode olvidar a decisão do plenário do c. Supremo
Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no 126.292/SP, de
relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado ainda tal
posicionamento em outras decisões da Suprema Corte (HC no 135.407/DF,

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rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em repercussão geral
(Ag no RE no 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em 11.11.2016),
modificando-se posicionamento anterior para admitir o cumprimento da
pena após condenação ou confirmação em segunda instância, exatamente
como no presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois de
firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, inclusive
com restrição da liberdade do condenado, sem qualquer comprometimento
do princípio constitucional da presunção de inocência.
Até porque o implemento da execução provisória da
pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela
necessidade de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal orientação
predominante sobre a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j.
em 28.6.2017; RHC no 143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel. Min.
Roberto Barroso, j. em 6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar que a
disposição geral que exige o trânsito em julgado da condenação para
produção de efeitos não é incompatível com a especial regra que confere
efeito imediato aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos
excepcionais, os quais não são ordinariamente dotados de efeito
suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente,
que "a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a
análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que
autoriza o início da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min. Ribeiro

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Dantas, j. em 2.4.2019).
Mostrando-se oportuna a lição de Cesare Beccaria, no
sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime
cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse que a
prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a distância do
tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável
é, no espírito humano, a associação dessas duas idéias, delito e pena, de
tal modo que, insensivelmente, se considera uma como causa e a outra
como conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I,
São Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem determinando
a expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que se verifica a
manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento
em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de
Constitucionalidade (ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro
Marco Aurélio, o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por
maioria de votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP),
segundo o qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente,
em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no
curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou
prisão preventiva” (na redação anterior à Lei no 13.964, de 2019), está
de acordo com o princípio da presunção de inocência, garantia prevista no
artigo 5o, inciso LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel

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orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco temporal
para a execução provisória, restando condicionado o início do
cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem embargo
da possibilidade, em tese, de proferir-se um decreto prisional antes do
esgotamento
dos
recursos
desde
que
vislumbrada
a
escorreita
demonstração, em cada caso concreto, da existência dos requisitos para a
prisão preventiva previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Diante
do
exposto,
pelo
meu
voto,
negava
provimento ao recurso de David Fonseca de Santana, mantidas suas
penas em 06 anos e 03 meses de reclusão, no regime fechado e 625 dias-
multa, no piso, e dava parcial provimento ao recurso ministerial para,
somente afastar o redutor e fixar as penas de Oscar Lopes do Nascimento
e Igor Iago de Almeida Barbosa em 05 anos de reclusão, em regime
fechado, e 500 dias-multa, no piso, cassada a substituição da física por
restritivas de direitos, deixando, no entanto, de expedir mandado de prisão.
IVANA DAVID
Relatora Vencida

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IVANA DAVID
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Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0000595-89.2018.8.26.0544 e o código de confirmação da tabela acima.