Tribunal: TJSP
Processo: 1001039-46.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paola Lorena
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-17

Ementa:
Apelações. Embargos à execução fiscal. Creditamento de ICMS. III. Decadência. Ocorrência. Pagamento parcial do tributo que impõe a contagem do prazo decadencial na forma do artigo 150, § 4o, do CTN. Precedentes do STJ. Energia elétrica. Supermercado. Controvérsia resolvida pelo STJ no julgamento do REsp no 1.117.139/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos. Processo de industrialização não

Ementa:
Apelações. Embargos à execução fiscal. Creditamento de ICMS. III. Decadência. Ocorrência. Pagamento parcial do tributo que impõe a contagem do prazo decadencial na forma do artigo 150, § 4o, do CTN. Precedentes do STJ. Energia elétrica. Supermercado. Controvérsia resolvida pelo STJ no julgamento do REsp no 1.117.139/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos. Processo de industrialização não caracterizado. Redução da multa punitiva. Possibilidade. Multa punitiva fixada em 30%, conforme entendimento firmado por esta Câmara, observando-se os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Sentença reformada neste ponto. Recurso da empresa parcialmente provido. Recurso da FESP improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000650736
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001039-46.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO, sendo apelada/apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram parcial provimento ao recurso da empresa e negaram
provimento ao recurso da FESP. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
ENCINAS MANFRÉ (Presidente sem voto), JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
E MARREY UINT.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
PAOLA LORENA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001039-46.2018.8.26.0014 - Voto no 4351
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Apelação no 1001039-46.2018.8.26.0014
Apelante/Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Apelada/Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Comarca: São Paulo
Voto no 4351

Apelações. Embargos à execução fiscal. Creditamento
de
ICMS. III.
Decadência. Ocorrência.
Pagamento
parcial do tributo que impõe a contagem do prazo
decadencial na forma do artigo 150, § 4o, do CTN.
Precedentes do STJ. Energia elétrica. Supermercado.
Controvérsia resolvida pelo STJ no julgamento do REsp no
1.117.139/RJ, sob o regime dos recursos repetitivos.
Processo
de
industrialização não
caracterizado. Redução da multa punitiva. Possibilidade.
Multa punitiva fixada em 30%, conforme entendimento
firmado por esta Câmara, observando-se os princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade. Sentença
reformada
neste
ponto.
Recurso da
empresa parcialmente
provido. Recurso
da
FESP
improvido.

Trata-se de apelações interpostas pela Fazenda Pública do
Estado de São Paulo e pela Companhia Brasileira de Distribuição contra a
sentença (fls. 265/278), pela qual, em embargos à execução fiscal opostos
pela Companhia
Brasileira
de
Distribuição em
face
da FESP, foram
julgados parcialmente procedentes os embargos, reconhecendo-se a
decadência dos créditos datados de cinco anos anteriores à notificação
do auto de infração, bem como reconhecendo-se a inexigibilidade dos
juros de mora fixados pela Lei no 13.918/09, aplicando-se a SELIC. As custas
e despesas processuais foram proporcionalmente distribuídas. Os
honorários foram fixados, à embargante, em 10% do proveito econômico
e à embargada, em 10% do valor atualizado da dívida, após o recálculo
dos juros.

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Inconformada, apela a FESP (fls. 283/288), para seja dado
pro-vimento ao recurso, reformando-se a sentença recorrida, para
prossegui-mento
da execução,
em sua
integridade, condenando-se
a executada nos
ônus
sucumbenciais. Para
tanto,
sustenta que
o
dispositivo a ser aplicado, à hipótese, é o inciso I, do artigo 173, do CTN.
Aduz que, nos casos de créditos indevidos tomados pelo contribuinte, é
aplicado o artigo 173, tendo em vista que o crédito do imposto não faz
parte da atividade de lançamento sujeita à homologação e, se não faz
parte dessa atividade, não sendo possível a aplicação de regra destinada
aos lançamentos por homologação. Aduz mais que, no caso da
compensação (ou creditamento), não há que se falar em lançamento,
mas sim em extinção do crédito tributário.

Em suas razões, requer a empresa apelante (fls. 290/308),
preliminarmente, o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do
tema 218 pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, pede a reforma
parcial da sentença, sustentando, em síntese: (I) afronta ao princípio
constitucional
da
não-cumulatividade
do
ICMS; (II) direito
ao
creditamento de ICMS inci-dente sobre o consumo de energia elétrica
utilizada no processo produtivo, uma vez que os procedimentos de
transformação e beneficiamento realizados em rotisseries, restaurantes,
açougues, peixarias e setores de frios e laticínios caracterizam-se como
atividades industriais; (III) caráter confisca-tório da multa imposta.

Contrarrazões da empresa às fls. 311/319 e da FESP às fls.
329/330.

É o relatório.

A questão trazida à apreciação desta Corte diz respeito à
possibilidade
ou não
de creditamento de ICMS relativo à energia
elétrica utilizada nas atividades de processamento de alimentos (frios,
carnes, peixes, etc.) em supermercados, bem como ao percentual de

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multa punitiva aplicável à infração.

De início, consigna-se não ser caso de sobrestamento do
feito até o julgamento definitivo do tema 2181 pela Suprema Corte, uma
vez que se reconheceu a repercussão geral da matéria, contudo, não foi
determi-nada a suspensão dos processos em andamento. Devem ser
suspensos, por conseguinte, apenas os feitos em fase de recurso
extraordinário (art. 1.030, III, do CPC).

No tocante à alegação de que parte do período cobrado
não estaria decaído, porquanto incidentes na espécie as disposições do
artigo 170, I, do Código Tributário Nacional, tem-se que, por ter havido
valor recolhido a menor, há atração da incidência do disposto no artigo
150, § 4o, do CTN, conforme passa-se a expor.

Como se sabe, o creditamento indevido não se equipara
ao pagamento parcial do tributo. Em verdade, a operação de crédito é
inerente à natureza do ICMS, que é um tributo não cumulativo.

Trata-se de um direito que permeia a cadeia de formação
do tributo, daí ser inviável sua equiparação ao pagamento antecipado
do valor final da obrigação. Sobre o tema, destacam-se os julgados que
seguem desta Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO
- ICMS AIIM no 3.161.215-5, lavrado em desfavor da apelante e
relativo
a creditamento indevido de ICMS, períodos de
Janeiro/2006
a
Novembro/2009,
e
Dezembro/2009
a
Junho/2011, diante da não demonstração de que os serviços
de telecomunicações escriturados tenham sido utilizados na
prestação de outros serviços da mesma natureza Hipótese
de Decadência Afastada
Inteligência do Artigo 173, I, do
CTN Mérito - Muito embora a recorrente alegue que estava
autorizada a centralizar a escrituração fiscal e o recolhimento
1 Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 155, § 2o, I, da Constituição Federal, a possibilidade,
ou não, de se considerar como atividade industrial o processamento de alimentos realizado por
supermercado, para fins de crédito do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS relativo
à energia elétrica utilizada nessa atividade.

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do ICMS, nos termos do Convênio ICMS 126/98, tal fato não a
exime de comprovar que o creditamento do ICMS foi utilizado
na prestação de outros serviços da mesma natureza

Inteligência do artigo 33, IV, alíneas a e b da Lei 87/96 - Lei
Estadual no 13.918/09 Incidente de Inconstitucionalidade no.
0170909-61.2012.8.26.0000 julgado pelo C. Órgão Especial deste
E. Tribunal A taxa de juros aplicável ao débito de imposto ou
da multa não pode exceder a taxa incidente na cobrança
dos tributos federais, no caso, a Taxa Selic Multa Punitiva
Entendimento firmado por esta C. Câmara de fixar-se tal valor
no patamar de 30%, observando-se os princípios da
proporcionalidade
e
da
razoabilidade

Sentença
parcialmente reformada, para reduzir o valor da multa punitiva
e afastar a aplicação da Lei 13.918/09 Recurso Parcialmente
Provido. (TJSP; Apelação 0027776-59.2013.8.26.0053; Relator (a):
Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público;
Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 28/11/2017; Data de Registro:
28/11/2017)

Apelação cível - Direito Tributário Decadência para lavratura
do AIIM não verificada, inteligência do disposto no art. 173, I,
do CTN - Precedentes do STJ Creditamento de combustível
não reconhecido pelo Tribunal de Imposto e Taxas de São
Paulo, o que não merece reconsideração, diante da perícia
produzida sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e das
provas documentais colacionadas - Revisão dos juros de mora
- Possibilidade, nulidade não verificada - O Colendo Órgão
Especial dando interpretação conforme a Constituição à Lei
13.918/2009, e em consonância com o julgado na ADI no 442,
reconheceu que a taxa de juros aplicável ao débito de
imposto ou da multa não pode exceder a taxa incidente na
cobrança dos tributos federais, no caso, a Taxa Selic -
Precedentes TJSP e STF Recurso parcialmente provido. (TJSP;
Apelação 1002770-62.2015.8.26.0053; Relator (a): Marrey Uint;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública;
Data
do
Julgamento:
17/10/2017;
Data
de
Registro:
23/10/2017)

Com efeito, não ocorrendo o pagamento antecipado,
inexiste qualquer atividade passível de homologação pelo Fisco, razão
pela qual não há que se cogitar o lançamento por homologação, melhor
enquadrando-se na hipótese o lançamento de ofício, conforme artigo
149, incisos IV e V, do Código Tributário Nacional. Uma vez constatado o

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lançamento de ofício, este deve observar o disposto no artigo 173, inciso I,
do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;
[...]

Tal entendimento encontra-se em perfeita consonância
com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, o
prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
deve ser contado do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que
o lançamento poderia ter sido efetuado, nas hipóteses em que a lei não
prevê o pagamento antecipado da obrigação tributária ou, quando, a
despeito da previsão legal, o pagamento não é efetuado pelo
contribuinte, sem dolo, fraude ou simulação. Sobre o tema, o Superior
Tribunal de Justiça enfrentou a controvérsia em sede de recurso repetitivo,
ainda pela sistemática da Resolução no. 8/2008 do STJ e do art.543-C do
revogado Código de Processo Civil:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA.
LEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS
282 E 356 DO STF. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN.
NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. As matérias referentes aos
dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise
pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do
indispensável
prequestionamento
viabilizador do recurso
especial, razão pela qual não merece ser apreciado,
consoante o que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo
Tribunal Federal. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de
Justiça, ao julgar o REsp 973.733/SP, pela sistemática do art. 543-
C do CPC/1973 e Resolução STJ n. 8/2008, firmou a
compreensão de que o prazo decadencial dos tributos sujeitos
a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art.
173, I, do CTN quando não ocorre o pagamento antecipado
da exação. 3. O Tribunal de origem, soberano na análise das
provas, afirmou que não transcorreu o quinquênio legal a

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ensejar a decadência do direito de constituir o crédito
tributário na espécie. Isso porque o ICMS em questão não fora
recolhido, sendo aplicável, portanto, o disposto no art. 173, I,
do CTN, e não o art. 150, § 4o, do mesmo diploma. 4. Para
afastar o entendimento a que chegou a Corte a quo, de
modo a albergar as peculiaridades do caso e se houve
pagamento a menor, como sustentado neste recurso especial,
é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos
autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice
da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova
não enseja recurso especial." 5. O óbice estampado na Súmula
7 do STJ impede igualmente a análise do apelo nobre com
base
na
alínea
"c"
do
permissivo
constitucional
-
v.g., AgInt no AREsp 977.035/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe 27/4/2017 e AgRg no AREsp 561.706/SP,
Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 14/2/2017. 6.
Agravo
interno
a
que
se
nega
provimento.
(AgInt no REsp 1247517/RS,
Rel.
Ministro
OG
FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2018, DJe 03/04/2018)

Em outras palavras, não ocorrendo o pagamento anteci-
pado, a hipótese é de lançamento de ofício, devendo ser observado o
disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. É o que ficou
decidido no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido
ao rito dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO
SUJEITO
A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO.
DECADÊNCIA
DO
DIREITO
DE
O
FISCO
CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173,
I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS
NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o
crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da
previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração
prévia
do
débito (Precedentes
da
Primeira
Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
28.11.2007,
DJ
25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP,
Rel.

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Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ
10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito
Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o
Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e,
consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra
da decadência do direito de lançar nos casos de tributos
sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico
Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs..
163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra
decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN,
sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se
inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a
configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro",
3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano
Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva,
2004, págs.. 396/400;
e
Eurico
Marcos
Diniz
de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed.,
Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo
sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação
ex lege de
pagamento
antecipado
das
contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que
concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro
de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos
tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários
executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial
quinquenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício
substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime
do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009)

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Contudo, nas hipóteses em que o contribuinte efetua o
recolhi-mento do ICMS por ele entendido como devido, ainda que a
menor, ao Fisco caberia proceder à análise do adiantamento efetuado,
para homologá-lo, ou não, no prazo estabelecido pelo §4o, do art. 150, do
CTN2, sob pena de se verificar a ocorrência de homologação tácita, com
a respectiva extinção definitiva do crédito tributário, e a consequente
decadência do direito de lançá-lo, salvo a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação, que, no caso dos autos, sequer foi alegada.

Desta forma, o prazo decadencial para o lançamento
suplementar de tributo sujeito a homologação recolhido a menor em face
de creditamento indevido é de cinco anos contados do fato gerador,
conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do CTN. Nesse sentido, é a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

I. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ICMS. LANÇAMENTO SUPLEMENTAR. CREDITAMENTO INDEVIDO.
PAGAMENTO PARCIAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. FATO
GERADOR. ART. 150, § 4o, DO CTN.
1. O prazo decadencial para o lançamento suplementar de
tributo sujeito a homologação recolhido a menor em face
de creditamento indevido é de cinco anos contados do fato
gerador, conforme a regra prevista no art. 150, § 4o, do
CTN. Precedentes: AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 07/11/2011; AgRg no
REsp 1.238.000/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 29/06/2012.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1318020/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 27/08/2013)
2 CTN, Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua
ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa,
opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida
pelo obrigado, expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição
resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo
sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito.
§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo
porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato
gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de
dolo, fraude ou simulação.

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II. TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTO
SUJEITO
A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL.
PAGAMENTO A MENOR. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o, DO
CTN.
EXEGESE
DO
ENTENDIMENTO
FIRMADO
NO
RESP
PARADIGMA 973.733/SC. SÚMULA 83/STJ.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 973.733/SC, Rel.
Min.
Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do
CPC), firmou entendimento no sentido de que, nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, para a fixação do
prazo decadencial para a constituição do crédito tributário,
considera-se apenas a existência, ou não, de pagamento
antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação
pela Fazenda Pública, nos termos do art.
150, e parágrafos, do CTN. Súmula 83/STJ.
2. "Não importa, para efeitos da contagem da decadência,
perquirir as circunstâncias apresentadas pelo contribuinte para
justificar o pagamento a menor. A dedução aqui considerada
(creditamento indevido) nada mais é do que um crédito
utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do
tributo apurado em determinado período (princípio da não
cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela
administração", de modo que "houve pagamento a menor de
débito tributário em decorrência de creditamento indevido.
Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4o, do
CTN" (AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES,
PRIMEIRA
SEÇÃO,
julgado
em
26/10/2011, DJe 7/11/2011.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1448906/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016)

III. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. DECADÊNCIA. CREDITAMENTO INDEVIDO. INCIDÊNCIA
DO PRAZO PREVISTO NO ART. 150, § 4o, DO CTN. PROVIMENTO
DO RECURSO ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. ALEGAÇÃO
DE OFENSA AO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ E DE JULGAMENTO
EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Hipótese em que a decisão agravada deu provimento ao
recurso especial da contribuinte, por ofensa ao art. 150, § 4o,
do CTN, e determinou o retorno dos autos ao Tribunal de
origem para análise de questões relacionadas às datas e
eventual constituição do crédito por meio de declaração.
2. Essa solução não ofende o raciocínio da Súmula 7/STJ,
porquanto a instância ordinária partiu de premissa equivocada
- ausência de pagamento, quando a jurisprudência desta

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Corte entende que o creditamento indevido se equipara a
pagamento a menor (matéria de direito) -, e fez incidir,
equivocadamente, o art. 173, I, do CTN, razão pela qual se faz
necessária a devolução dos autos.
Precedentes.
3. Há pedido expresso da insurgente para que seja declarado
que parte do débito cobrado está extinto pela decadência,
na forma do art. 150, § 4o, do CTN, o que afasta a alegação de
ocorrência de julgamento extra petita.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp 1189427/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
09/05/2019, DJe 16/05/2019)

No caso dos autos, verificou-se, realmente, a decadência
dos débitos oriundos do período anterior a 21/12/2007. Com efeito, restou
de-monstrado, e não foi objeto de impugnação pela FESP, que, no
período autuado, houve o pagamento do ICMS (fls. 55/65) de parte do
valor devido do tributo, em decorrência do creditamento de ICMS tido por
indevido.

Nesse cenário, evidente que o auto de infração AIIM no
4016327, lavrado em 21/12/2012 (fls. 55 e ss.), não poderia alcançar fatos
geradores ocorridos anteriores a 21/12/2007, razão pela qual a Fazenda
Pública decaiu do seu direito de constituir o crédito tributário objeto da pre-
sente ação, conforme disposto no artigo 150, § 4o, do CTN.

Dessa forma, de rigor a manutenção da sentença quanto
ao reconhecimento da ocorrência da decadência do crédito tributário
consti-tuído, com o consequente cancelamento parcial do AIIM no
4.016.327-1, nos termos do artigo 150, §4o do CTN.

Superadas as objeções preliminares, passa-se ao exame do
mérito.

No mérito, a controvérsia já foi resolvida pelo Superior
Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.117.139/RJ, sob o regime

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dos recursos repetitivos. Este é o entendimento aqui perfilhado, uma vez
que ainda não foi apreciado o tema 218 pela Suprema Corte, como
constou, inclusive, do acórdão do STJ, cuja ementa segue transcrita (grifos
nossos):

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS.
CREDITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-CUMULATIVIDADE).
AQUISIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA
CONSUMIDA
NO
ESTABELECIMENTO COMERCIAL (SUPERMERCADO). ATIVIDADES
DE PANIFICAÇÃO E CONGELAMENTO DE ALIMENTOS. ARTIGO 33,
II, "B", DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. ARTIGO 46, PARÁGRAFO
ÚNICO, DO CTN. DECRETO 4.544/2002 (REGULAMENTO DO
IPI). PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
CREDITAMENTO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE.
1. As atividades de panificação e de congelamento de
produtos perecíveis por supermercado não configuram
processo de industrialização de alimentos, por força das
normas previstas no Regulamento do IPI (Decreto 4.544/2002),
razão pela qual inexiste direito ao creditamento do ICMS pago
na entrada da energia elétrica consumida no estabelecimento
comercial.
2. A Lei Complementar 87/96, pelo princípio da não-
cumulatividade, assegura ao sujeito passivo do ICMS, entre
outros, o direito de creditamento do imposto anteriormente
cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de
mercadoria
destinada
ao
uso
ou
consumo
do
estabelecimento (artigo 20, caput).
3. O artigo 33, II, da lei complementar em tela, no que
concerne ao direito de aproveitamento de crédito de ICMS
decorrente da energia elétrica usada ou consumida no
estabelecimento, previu o que se segue: "Art. 33. (...) Na
aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte: (...) II - a energia
elétrica usada ou consumida no estabelecimento dará direito
de crédito a partir da data da entrada desta Lei
Complementar em vigor;" (redação original) "II ? somente dará
direito
a
crédito
a
entrada
de
energia
elétrica
no
estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída
de energia elétrica; b) quando consumida no processo de
industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação
de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas
sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1o de
janeiro de 2003, nas demais hipóteses;" (inciso e alíneas com a
redação dada pela Lei Complementar 102, de 11 de julho de
2000) "d) a partir de 1o de janeiro de 2007, nas demais

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13
hipóteses;"
(alínea
com
a
redação
dada
pela
Lei
Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002) "d) a partir
de 1o de janeiro de 2011, nas demais hipóteses;" (redação
dada pela Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de
2006) (....)" 4. A redação original do inciso II, do artigo 33, da Lei
Complementar 87/96, preceituava que a energia elétrica
genericamente usada ou consumida no estabelecimento
geraria direito ao creditamento do ICMS, a partir de 1o.11.1996
(data da entrada em vigor da aludida lei complementar).
5. Deveras, com o advento da Lei Complementar 102/2000
(entrada em vigor em 1o.08.2000), a entrada de energia
elétrica no estabelecimento somente ensejaria direito de
crédito: (i) quando objeto de operação de saída de energia
elétrica (alínea "a"); (ii) quando consumida no processo de
industrialização (alínea "b"); (iii) quando seu consumo resultar
em operação de saída ou prestação para o exterior (alínea
"c"); e (iv) a partir de 1o de janeiro de 2003, nas demais
hipóteses (alínea "d").
6. A Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2002
(vigência a partir de 17.12.2002), no que concerne às hipóteses
diversas das previstas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do
artigo
33,
da
Lei
Kandir,
dispôs
que
haveria
direito
de creditamento de ICMS na entrada de energia elétrica no
estabelecimento a partir de 1o de janeiro de 2007.
7. Por fim, a Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de
2006 (entrada em vigor em 13.12.2006), determinou que o
aludido direito de creditamento do ICMS na entrada de
energia elétrica no estabelecimento (em hipóteses outras que
as elencadas nas alíneas "a", "b" e "c", do inciso II, do artigo 33,
da LC 87/96) surge somente a partir de 1o de janeiro de 2011.
8. Consectariamente, a entrada de energia elétrica no
estabelecimento, que não for objeto de operação de saída
de energia elétrica, que não for consumida no processo de
industrialização e cujo consumo não resulta em operação de
saída ou prestação para o exterior, somente ensejará direito
ao creditamento de ICMS a partir de 1o.01.2011.
9.
In casu,
contudo,
o
estabelecimento
comercial
(supermercado) ajuizou embargos à execução fiscal fundada
em auto de infração, lavrado em 20.08.2004, que considerou
indevido o creditamento de ICMS pago na entrada de energia
elétrica
consumida
nas
atividades
de
panificação
e
congelamento de produtos perecíveis.
10. Deveras, o objeto social da empresa, ora recorrente,
consiste na "comercialização de produtos manufaturados, semi-
manufaturados, ou in natura, nacionais ou estrangeiros, de
todo e qualquer gênero e espécie, natureza ou qualidade,
desde que não vedada por lei, bem como a industrialização e

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processamento de produtos por conta própria ou de terceiros",
tendo sido confirmado, pelo Tribunal de origem, que o
supermercado, em alguns setores, realiza atividades tendentes
à transformação de matéria-prima e ao aperfeiçoamento de
produtos destinados ao consumo.
11. A tese genérica de que o contribuinte tem direito
ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia
elétrica "no processo de industrialização", ex vi do disposto no
artigo 33, II, "b", da Lei Complementar 87/96, foi consagrada
pela Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência
interpostos por estabelecimento industrial (EREsp 899.485/RS,
Rel.
Ministro
Humberto
Martins,
julgado
em
13.08.2008, DJe 15.09.2008).
12. O parágrafo único, do artigo 46, do CTN, ao versar sobre o
IPI, considera industrializado o produto que tenha sido
submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza
ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
13. Nada obstante, as normas previstas no Regulamento do IPI
(Decreto 4.544/2002) afastam a caracterização das atividades
de
panificação
e congelamento de alimentos como
industriais.
14. Com efeito, o artigo 3o, do aludido regulamento, preceitua
que "produto industrializado é o resultante de qualquer
operação definida neste Regulamento como industrialização,
mesmo incompleta, parcial ou intermediária".
15. As características e modalidades de industrialização
restaram elencadas no artigo 4o, do Decreto 4.544/2002, verbis:
"Art. 4o Caracteriza industrialização qualquer operação que
modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a
apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe
para consumo, tal como (Lei no 4.502, de 1964, art. 3o,
parágrafo único, e Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, art.
46, parágrafo único): I - a que, exercida sobre matérias-primas
ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie
nova (transformação); II - a que importe em modificar,
aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a
utilização, o acabamento ou a aparência do produto
(beneficiamento); III - a que consista na reunião de produtos,
peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade
autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal
(montagem); IV - a que importe em alterar a apresentação do
produto, pela colocação da embalagem, ainda que em
substituição da original, salvo quando a embalagem colocada
se
destine
apenas
ao
transporte
da
mercadoria
(acondicionamento ou reacondicionamento); ou V - a que,
exercida sobre produto usado ou parte remanescente de
produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o

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produto para utilização (renovação ou recondicionamento).
Parágrafo único. São irrelevantes, para caracterizar a
operação como industrialização, o processo utilizado para
obtenção do produto e a localização e condições das
instalações ou equipamentos empregados." 16. O aludido
regulamento, por seu turno, enumera as operações que não
são consideradas industrialização, entre as quais consta: "I - o
preparo de produtos alimentares, não acondicionados em
embalagem
de
apresentação:
a)
na
residência
do
preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias,
padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se
destinem a venda direta a consumidor" (artigo 5o, inciso I,
alínea "a", do Regulamento do IPI).
17. O regulamento do IPI, em seu artigo 6o, incisos I e II,
esclarece que embalagem de apresentação não se confunde
com o acondicionamento para transporte do produto.
18.
Consequentemente,
a
atividade
de
panificação,
desenvolvida pelo supermercado, não se afigura como
"processo de industrialização", à luz do disposto no artigo 46, do
CTN, em virtude da exceção prevista no artigo 5o, inciso I,
alínea "a", do Decreto 4.544/2002, que se apresenta como
legislação tributária hígida.
19. A atividade de congelamento de alimentos, por seu turno,
não se amolda aos critérios estabelecidos no artigo 4o, do
regulamento citado.
20. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a
repercussão geral do Recurso Extraordinário 588.954/SC,
cujo thema iudicandum restou
assim
identificado:
"ICMS. Creditamento de serviços de energia elétrica utilizado
no processo produtivo. Princípio da não-cumulatividade.
Supermercado. Atividade industrial de alimentos. Panificação e
congelamento." 21. O reconhecimento da repercussão geral
pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, como cediço,
não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos
recursos especiais pertinentes.
22. É que os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o
sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto
contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que
verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja
repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte
(Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra
Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe
27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves,
Primeira
Turma,
julgado
em
18.08.2009, DJe 31.08.2009;
AgRg no REsp 1.078.878/SP,
Rel.
Ministro
Luiz
Fux,
Primeira
Turma,
julgado
em
18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP,
Rel.

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Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no
REsp 805.223/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta
Turma,
julgado
em
04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em
13.05.2008, DJe 21.05.2008;
e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti,
Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008).
23. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento
da repercussão geral do thema iudicandum, configura questão
a ser apreciada tão somente no momento do exame de
admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso.
24. Os dispositivos legais apontados como violados restaram
implicitamente prequestionados, não se vislumbrando violação
do artigo 535, do CPC, uma vez que o acórdão recorrido
afastou a alegação de cerceamento de defesa (pugnando
pela desnecessidade da prova) e considerou impossível
o creditamento do ICMS, ao fundamento de que "a atividade
desenvolvida pela apelante não pode ser considerada como
industrial para efeito de creditamento, porquanto ainda que se
vislumbre, em alguns setores, a transformação de matéria-
prima e o aperfeiçoamento de produtos destinados ao
consumo, seu desempenho possui caráter secundário no plano
empresarial, focado, essencialmente, na comercialização de
bens de consumo".
25. O artigo 557, do CPC, autoriza o relator a negar seguimento
a
recurso
manifestamente
inadmissível,
improcedente,
prejudicado
ou
em
confronto
com
súmula
ou
com
jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo
Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior (redação dada pela
Lei 9.756/98).
26. A manutenção do julgado monocrático pelo órgão
colegiado, em sede de agravo interno, com a encampação
dos fundamentos exarados pelo relator, torna prejudicada a
controvérsia acerca da regular aplicação do caput, do artigo
557, do Código de Processo Civil (Precedentes do STJ: AgRg no
Ag 1.155.697/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado
em 17.09.2009, DJe 13.10.2009; AgRg no Ag 807.013/GO, Rel.
Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do
TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 03.09.2009;
REsp 772.447/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado
em
04.11.2008, DJe 27.11.2008; AgRg no REsp 389.936/SC,
Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
09.09.2008,
DJe 09.10.2008;
e REsp 1.038.501/PR,
Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em
17.04.2008, DJe 12.05.2008).

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27. A apontada violação dos artigos 130 e 131, do CPC, não
resta configurada, quando o Tribunal de origem, prestigiando o
princípio do livre convencimento motivado do julgador,
considera desnecessária a produção de prova, sob o
fundamento de que "a atividade desenvolvida pela apelante
não pode ser considerada como industrial para efeito
de creditamento, porquanto ainda que se vislumbre, em
alguns setores, a transformação de matéria-prima e o
aperfeiçoamento de produtos destinados ao consumo, seu
desempenho possui caráter secundário no plano empresarial,
focado, essencialmente, na comercialização de bens de
consumo".
28. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1117139/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 25/11/2009, DJe 18/02/2010)

Destarte, não prospera a pretensão da empresa apelante
de creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada em
alguns
setores
do
supermercado,
cujas
atividades
seriam
de
industrialização. No mesmo sentido, o entendimento desta Corte:

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO.
CREDITAMENTO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPERMERCADO.
DECADÊNCIA PARCIAL. Ocorrência. Aplicação do art. 150, § 4o,
do Código Tributário Nacional. Entendimento sedimentado
pelo C. Superior Tribunal de Justiça. MÉRITO. Impossibilidade
de creditamento. Ausência de caráter industrial nas atividades
desempenhadas
pela
embargante
para
efeitos
de creditamento. JUROS DE MORA. Excesso de juros que não
implica nulidade do título, sendo possível o aditamento, nem
pode ensejar suspensão da exigibilidade da dívida inteira.
MULTA
PUNITIVA.
Multa
já
reduzida
para
o
valor
correspondente a 100% do tributo. Inexistência de caráter
confiscatório. Sentença de parcial procedência reformada em
parte. Recurso parcialmente provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1002773-26.2018.8.26.0404;
Relator
(a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de
Direito Público; Foro de Orlândia - 1a Vara; Data do
Julgamento: 10/06/2019; Data de Registro: 12/06/2019)

APELAÇÃO
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
ICMS

CREDITAMENTO REFERENTE À AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
UTILIZADA
EM
PROCESSO
DE
INDUSTRIALIZAÇÃO

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SUPERMERCADO Sentença de acolhimento em parte Pleito
de reforma da sentença Cabimento em parte PRELIMINAR
Cerceamento de defesa
Afastamento
Incumbe ao
julgador o exame das provas necessárias e pertinentes ao
julgamento da ação, nos termos dos arts. 355, I, e 370, ambos
do
CPC

MÉRITO
Autuação
lavrada
em
razão
de creditamento indevido de ICMS Apelante que alega ter se
creditado em razão de exercer as atividades industriais de
corte e acondicionamento de frios e embutidos, açougue,
congelamento
de
alimentos,
refrigeração
de
insumos,
panificação e rotisserie
Julgamento proferido pelo STJ
no REsp no 1.117.139/RJ, representativo de recurso repetitivo,
que consolidou entendimento no sentido de que as atividades
desenvolvidas por supermercado, consistentes na panificação
e congelamento de alimentos, não se enquadram no conceito
de industrialização Similaridade da atividade de rotisserie
com a de panificação, que afasta a possibilidade de se
reconhecer como de industrialização
Caracterização das
atividades de açougue e de frios como industriais que
depende do acondicionamento do produto em "embalagem
de apresentação"
Situação não comprovada nos autos
Creditamento integral do ICMS oriundo da aquisição de
energia elétrica à luz dos princípios da não-cumulatividade e
isonomia Impossibilidade A Constituição Federal, ao tratar
da não-cumulatividade do ICMS e do direito à compensação,
delega à lei complementar a disciplina do regime de
compensação
Necessidade do atendimento das regras
impostas pela LC Fed. no 87, de 13/09/1.996 MULTA PUNITIVA
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador
da norma sancionatória, ficando configurada a abusividade
quando as multas são arbitradas acima do montante de 100%
daquele valor
Precedente do STF
Posicionamento
sedimentado nesta C. 3a Câm. de Dir. Púb. no sentido de que,
em
atenção
aos
princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade e para que as multas punitivas não
comprometam a própria atividade econômica do devedor,
devem ser limitadas até 30% do valor do imposto devido

Multa que corresponde a 181% do valor do tributo creditado
indevidamente
Abusividade configurada
Sentença
reformada em parte APELAÇÃO provida em parte, apenas
para limitar a multa punitiva no percentual de 30% do valor
total do imposto creditado indevidamente.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000921-41.2016.8.26.0014;
Relator
(a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das
Execuções Fiscais Estaduais; Data do Julgamento: 26/02/2019;
Data de Registro: 01/03/2019)

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Nesse contexto, não há que se falar em nulidade do AIIM
no 4.016.327-1 (fls. 55/65).

De outro giro, com relação à multa aplicada no auto de
infração (fls. 55/65), em que pese esteja regularmente capitulada na
legislação, esta C. Câmara firmou entendimento no sentido de que a
multa punitiva deve ser fixada no patamar máximo de 30%, observando-se
os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse sentido
(grifos nossos):

APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO Ação Anulatória de Débito
Fiscal Controvérsia relativa ao percentual da multa aplicada
Alegação inicial de que a multa de 100% possui caráter
confiscatório Sentença de parcial procedência, reduzindo a
multa para 20% Recurso da Fazenda para que a ação seja
julgada improcedente ou, caso mantida a sentença nesse
ponto, seja ao menos reduzida a condenação em honorários
Multa Punitiva Entendimento firmado por esta C. Câmara de
fixar-se tal valor no patamar de 30%, observando-se os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Sentença
parcialmente reformada para fixar o valor da multa punitiva
em 30% Honorários advocatícios reduzidos tendo em vista a
pouca complexidade do feito, inexistência de prova pericial
ou oral Recurso parcialmente provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1015023-82.2015.8.26.0053;
Relator
(a): Maurício Fiorito; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3a Vara de
Fazenda Pública; Data do Julgamento: 21/05/2019; Data de
Registro: 21/05/2019)

Apelação. Embargos à execução fiscal (ICMS). Auto de
Infração e Imposição de Multa (AIIM). Emissão de notas fiscais
com informação falsa em relação às empresas destinatárias
de mercadoria comercializada. Processo administrativo que
apurou
a
ocorrência
de
sonegação
em
operações
interestaduais referentes a açúcar. Conjunto probatório
insuficiente para reconhecer-se a boa-fé da apelante.
Manutenção da autuação. Por outro lado, redução da multa
punitiva imposta, pois deve ser limitada a trinta por cento (30%)
do valor do imposto devido. Recurso provido em parte,
portanto.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001039-46.2018.8.26.0014 - Voto no 4351
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(TJSP;
Apelação
Cível
1000101-53.2015.8.26.0306;
Relator
(a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro de José Bonifácio - SEF - Setor de Execuções
Fiscais; Data do Julgamento: 11/09/2018; Data de Registro:
17/09/2018)

Impende consignar que, estando já em curso execução
fiscal
referente
ao
débito
aqui
discutido, o
reconhecimento
da
necessidade de redução da multa punitiva aplicada não conduz à
nulidade do título, mas tão somente à adequação dos seus valores, com a
retificação da CDA. Nestes termos, o C. STJ já assentou que a
determinação de adequação de índices passiveis de serem auferidos por
simples operação aritmética não acarreta a iliquidez da CDA:

A jurisprudência desta Corte tem entendido que as alterações
que possam ocorrer na certidão de dívida por simples
operação aritmética não ensejam nulidade da CDA, fazendo-
se no titulo que instrui a execução o decote da majoração
indevida (AgRg no REsp no 779.496/RS, Rel. Min. Eliana Calmon,
DJ de 17.10.2007). Precedentes: REsp no 737.138/PR, Rel. Min.
José Delgado, DJ de 01.08.2005 e REsp no 535.943/SP, Rel.
Min. Teori Albino Zvascki, DJ de 13.09.2004.

Assim é que a r. sentença comporta reforma, apenas para
redução da multa punitiva ao patamar de 30%.

Em arremate, embora já tenha me manifestado em sentido

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contrário, rendo-me à posição do Superior Tribunal de Justiça3, para deixar
de aplicar a majoração dos honorários sucumbenciais em desfavor da
empresa apelante, prevista no artigo 85, §11 do Código de Processo Civil,
uma vez que seu recurso foi provido em parte.

Desprovido o recurso da FESP, os honorários advocatícios
arbitrados na r. sentença ficam majorados em 0,2% acima do valor fixado,
tendo em vista o trabalho adicional realizado em grau de recurso pelo
advogado da empresa, por força do artigo 85, §11, do Código de
Processo Civil.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da
empresa e nego provimento ao recurso da FESP.

PAOLA LORENA
Relatora
3 Jurisprudência em Teses do STJ - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EDIÇÃO N. 128: DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS ITEM 9, ficou decidido: 9) Os honorários recursais de que trata o art. 85, § 11, do
CPC/2015, são aplicáveis tanto nas hipóteses de não conhecimento integral quanto de não provimento do
recurso.
Acórdãos
REsp 1799511/PR,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
11/04/2019, DJe 31/05/2019
AgInt no AREsp 1347176/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em
29/04/2019, DJe 06/05/2019
AgInt no REsp 1727940/SP,
Rel.
Ministro
MARCO
BUZZI,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
16/08/2018, DJe 23/08/2018
AgInt no AREsp 1263123/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5a
REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018
AgInt no AREsp 1263297/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em
12/06/2018, DJe 27/06/2018
AgInt no AREsp 1257862/SP,
Rel.
Ministro
MOURA
RIBEIRO,
TERCEIRA
TURMA,
julgado
em
05/06/2018, DJe 15/06/2018