Tribunal: TJSP
Processo: 1016400-39.2018.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Berenice Marcondes Cesar
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão. Inocorrência. Inconformismo com a decisão prolatada não representa hipótese de cabimento de embargos de declaração. Oposição de novos embargos de declaração contra r. acórdão que já afastara existência de vícios, com fundamentação expressa de que os lucros cessantes devem ser considerados devidos pelo período de três meses. EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
2020.0000881979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Cível no 1016400-39.2018.8.26.0100/50003, da Comarca de São Paulo, em
que são embargantes EDSON DONISETE E SALES e ROSANA MARTINS
DE SALES, são embargados MADRID INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS
SPE LTDA e TECNISA S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 28a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Rejeitaram os embargos. V. U., de conformidade com o voto da
relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CESAR
LACERDA (Presidente) e CESAR LUIZ DE ALMEIDA.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
BERENICE MARCONDES CESAR
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1016400-39.2018.8.26.0100/50003 -Voto no 33912
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Embargos de Declaração no 1016400-39.2018.8.26.0100/50003
Apelantes/Embargantes:
EDSON DONISETE DE SALES e
ROSANA MARTINS DE SALES
Apeladas/Embargadas:
MADRID
INVESTIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
SPE
LTDA
e
TECNISA S/A
MM.a Juíza de Direito: Elaine Faria Evaristo
Comarca de São Paulo 20a Vara Cível
Voto no 33912
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Omissão.
Inocorrência. Inconformismo com a decisão prolatada não
representa hipótese de cabimento de embargos de declaração.
Oposição de novos embargos de declaração contra r. acórdão que
já afastara existência de vícios, com fundamentação expressa de
que os lucros cessantes devem ser considerados devidos pelo
período de três meses. EMBARGOS REJEITADOS.
Trata-se
de
embargos
de
declaração
opostos contra v. acórdão proferido pela C. 28a Câmara de Direito Privado, com
voto
condutor
desta
Relatora
(e-fls.
07/13,
autos
no.
1016400-39.2018.8.26.0100/50000), no julgamento do recurso de embargos de
declaração (e-fls. 01/02, autos no. 1016400-39.2018.8.26.0100/50000), opostos
em relação ao julgamento do recurso apelação (e-fls. 250/254, apenso) interposto
nos autos de “ação de indenização por danos materiais e morais” (e-fls. 01/07)
ajuizada por EDSON DONISETE DE SALES e ROSANA MARTINS DE SALES
contra MADRID INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA e TECNISA S/A,
que rejeitou os embargos de declaração, por ausência de obscuridade, por
votação unânime.

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Os Apelantes opuseram novos embargos (e-
fls. 01/02), novamente aduzindo a existência de vício, agora de omissão, no v.
acórdão original, porque considerou que indenização por lucros cessantes de
apenas 3 meses representaria enriquecimento sem causa das Embargadas.
É o relatório sucinto.
Pois bem. Os embargos de declaração
constituem um recurso colocado à disposição de qualquer das partes para
completar ou esclarecer dúvidas surgidas em decisão ou acórdão, eliminando
contradições ou obscuridades, permitindo o inteiro conhecimento do julgado.
Acontece que, na hipótese dos autos, novamente apenas o inconformismo da
parte com o teor do v. acórdão proferido foi sustentado nas presentes razões de
embargos de declaração.
Logo, para rejeitar o presente recurso,
observe-se, no que pertine ao atual julgamento, o teor da decisão embargada,
proferida quando do julgamento do primeiro recurso de embargos de declaração
(e-fls. 09/13, autos no. 1016400-39.2018.8.26.0100/50000):
“Pois bem. Os embargos de declaração constituem
um recurso colocado à disposição de qualquer das partes para completar ou esclarecer dúvidas
surgidas em decisão ou acórdão, eliminando contradições ou obscuridades, permitindo o inteiro
conhecimento do julgado. Acontece que, na hipótese dos autos, apenas o inconformismo da parte
com o teor do v. acórdão proferido foi sustentado nas presentes razões de embargos de
declaração.
Logo, para rejeitar o presente recurso, observe-se, no
que pertine ao atual julgamento, o teor da decisão embargada (e-fls. 382/386, apenso):
“Pois bem, são fatos incontroversos nos autos que as
partes firmaram, em 22.JUN.2010, “instrumento particular de compromisso de venda e compra de
unidade autônoma” (e-fls. 11/41), sendo que o imóvel só foi entregue mais de três meses após o
decurso do termo contratualmente previsto para tanto. Com efeito, as Rés não negaram o atraso
na entrega do bem em sua contestação (e-fls. 64/79), limitando-se a alegar que a entrega
extemporânea se deu em virtude de “caso fortuito ou força maior”, consistente na ausência de mão-
de-obra qualificada e insumos.
A pretensão dos Autores, pois, foi de receberem
indenização por lucros cessantes e por danos morais, ambos advindos do referido atraso.
Observe-se, então, no que tange à prescrição que a

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pretensão dos Autores não se enquadra na hipótese de pedido de restituição de valores, cujo
prazo é trienal, até mesmo por força do precedente vinculante do C. Superior Tribunal de Justiça
fixado no julgamento do REsp 1551956/SP (2a S., rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j.
24.AGO.2016, DJe 06.SET.2016, RSTJ vol. 245 p. 340). Esse precedente não se aplica na
hipótese dos autos, já que a pretensão dos Autores é indenizatória e não de ressarcimento de
valores.
Logo, tem-se que o prazo prescricional “in casu” é o
decenal, previsto no art. 205, do Código Civil, nos termos, ademais, em que o próprio C. Superior
Tribunal de Justiça já decidiu sobre o tema, “in verbis”:
“RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS.
458 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C
INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS E DANO MORAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA
DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PRAZO
PRESCRICIONAL.
ART.
205
DO
CC.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL
NÃO
DEMONSTRADA. 1. Afasta-se a ofensa aos arts. 458 e 535 do CPC quando a Corte de origem
examina, de modo claro e objetivo, as questões que delimitam a controvérsia. 2. Aplica-se o
prazo prescricional decenal previsto no art. 205 do CC nas pretensões indenizatórias
decorrentes de inadimplemento contratual. 3. Não se conhece de recurso especial fundado
em dissídio jurisprudencial quando não realizado o cotejo analítico entre os arestos
confrontados. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido.” (REsp 1591223 / PR, 3a
T., rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 02.JUN.2016, DJe 09.JUN.2016, RB vol. 634, p. 49).
(destacado).
Assim, na hipótese dos autos, levando-se em
consideração que o imóvel foi entregue aos Autores em 02.FEV.2015 e a presente demanda foi
ajuizada em 27.FEV.2018, não se pode falar no decurso do prazo prescricional decenal aplicável,
não ocorrendo, então, a prescrição da pretensão dos Autores.
No mais, as partes, instadas a indicarem as provas
que pretendiam produzir em Juízo (e-fls. 196), afirmaram em uníssono que não mais havia provas
necessárias (e-fls. 198 e 208). Dessa forma, a causa está madura para julgamento, sendo
desnecessária a remessa dos autos à primeira instância, nos termos do art. 1.013, § 4o, do Código
de Processo Civil.
Em primeiro lugar, as justificativas dadas pelas Rés
para o atraso na entrega do imóvel não se justificam. Isso porque o emprego de mão-de-obra e a
compra de insumos não se consubstanciam em caso fortuito ou força maior, uma vez que integram
a própria atividade econômica desenvolvida na construção civil. Nesses termos, ademais, há
entendimento pacificado no âmbito deste E. Tribunal de Justiça, por meio do enunciado no. 161, da
Súmula da Seção de Direito Privado, “in verbis”:

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“Súmula 161: Não constitui hipótese de caso fortuito
ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do
mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas
encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente.”
Logo, não há justificativa jurídica efetiva apta a afastar
o descumprimento contratual das Rés em relação aos Autores.
Quanto aos pedidos indenizatórios, tem-se que milita
presunção de existência de lucros cessantes a favor dos adquirentes, que foram obstados em seu
direito de imissão na posse do imóvel no prazo contratualmente estipulado para tanto. Trata-se,
ademais, de entendimento também pacificado no âmbito deste E. Tribunal de Justiça, por meio do
enunciado no. 162, da Súmula da Seção de Direito Privado, “in verbis”:
“Súmula 162: Descumprido o prazo para a entrega do
imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por
lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio.”
Nesse sentido, o parâmetro que a jurisprudência tem
adotado para fixar de forma razoável o valor dos lucros cessantes é a fixação de percentual de
0,5% sobre o valor do contrato, por mês de atraso na entrega do imóvel aos adquirentes, o que
não hipótese dos autos, resultaria em indenização total de 1,5% sobre o valor do imóvel aos
Autores.
Nesse sentido, ademais, confira-se a jurisprudência
deste E. Tribunal de Justiça:
“Apelação. Compromisso de compra e venda. Atraso
na entrega da unidade. Inadimplemento caracterizado. Indenização. Pretensão de inversão da
cláusula penal fixada para inadimplemento do compromissário-comprador. Ainda que tenha sido
reconhecida em sede de Recurso Repetitivo (Tema 971) a possibilidade de aplicação invertida da
cláusula penal, o precedente vinculante não determinou automática e direta inversão da multa, pois
reconheceu a diferença de natureza da cláusula penal imposta à prestação do adquirente (dar
dinheiro) e o conteúdo da prestação a cargo do promitente-vendedor (obrigação de fazer e dar).
Assim, entendeu o Tribunal que a multa deve ser "considerada" no arbitramento da indenização a
que faz jus o adquirente, devendo ser realizado arbitramento do dano decorrente do
inadimplemento e imputado na indenização o valor da multa. Aplicação direta da cláusula penal
invertida que implicaria indenização de 10% do valor do contrato. Excesso. Redução equitativa nos
termos do art. 413 do Código Civil. Indenização fixada em 0,5% do valor do contrato por mês de
atraso, devida até a entrega das chaves. Comissão de corretagem e SATI. Restituição.
Legitimidade passiva da vendedora. Prescrição trienal caracterizada, conforme entendimento
fixado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. no 1.551.956-SP, pelo rito

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dos recursos repetitivos. Dano moral. Caracterização. Demora significativa para entrega da
unidade. Majoração da verba visando atribuir efetividade à indenização. Recursos parcialmente
providos.” (Apelação cível no. 1113904-84.2014.8.26.0100, 1a Câm. de Dir. Privado, rel. Des.
Enéas Costa Garcia, j. 13.SET.2019). (destacado).
Referido valor, com efeito, bem equaciona a relação
havida entre as partes, evitando o enriquecimento sem causa dos Autores, cujo valor de perdas a
título de lucros cessantes é presumido e não comprovado, e reconhecendo a responsabilidade das
Rés pelo descumprimento contratual danoso perpetrado em relação ao prazo de entrega do
imóvel.
No que tange aos danos morais, ademais, tem-se que
a indenização é devida.
Ora, o dano moral, impende salientar, é aquele que
lesa o patrimônio anímico do indivíduo humano, causando-lhe dissabores em sua honra, objetiva
ou subjetiva, e restringindo-lhe a própria normalidade psíquica, eis que vulnerada essa pelos
efeitos que o ato danoso produz no âmbito íntimo do ser.
A sistemática jurídica conferida ao dano moral após o
advento da Constituição Federal de 1988 comporta o reconhecimento do dano moral na forma
pleiteada, pois a Carta Magna é clara ao destinar proteção especial à honra subjetiva e objetiva da
pessoa humana quando determina, em seu art. 5o, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada,
a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.”.
E, na hipótese dos autos, não se pode negar que a
ausência de entrega de imóvel, residência familiar, em descompasso com o termo contratual gera
ofensas aos direitos de personalidade dos Autores, inclusive com repercussões sociais e, dessa
forma, tais danos devem ser indenizados.
A jurisprudência pátria pondera, contudo, que, nos
casos de atraso de entrega de imóvel, a fixação do valor dos danos morais deve levar em conta o
lapso temporal da referida entrega, se diminuto ou excessivamente dilatado. Logo, na hipótese dos
autos, visando adequar o valor da indenização à hipótese concreta de meros três meses de atraso,
inclusive levando-se em consideração a função indenizatória de desestímulo às Rés, figura-se
razoável o montante de R$ 5.000,00, para fins de indenização por danos morais.
Diante do quanto fixado aqui, então, tem-se que as
Rés foram sucumbentes de forma integral na demanda, motivo pelo qual, nos termos do art. 85, do
Código de Processo Civil, deverão arcar com o pagamento das custas e despesas processuais,
bem como honorários advocatícios, fixados em 12% sobre o valor total da condenação atualizado.
O recurso dos Autores, então, merece provimento,
reformando-se a r. sentença proferida, com o julgamento de procedência da ação ajuizada, nos

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termos acima exarados.”
Pela simples leitura do quanto decidido, portanto,
pode-se observar que houve a expressa fundamentação de que, na hipótese dos autos, somente
foram considerados três meses como efetivamente computados a título de atraso pelas Rés e,
portanto, como período passível de indenização. Os presentes embargos, assim, representam
mero inconformismo dos Apelantes com as razões de decidir exaradas.
Saliente-se, ademais, que eventual contradição entre
entendimentos jurídicos ou sobre questão alheia à própria fundamentação da decisão embargada
não consubstanciam contradição ou omissão sanáveis em sede de embargos de declaração.
Sobre o tema, pois, confira-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, na qual se
considera tal hipótese como contradição externa ao julgado:
“Não enseja embargos de declaração a existência
eventual de contradição externa, senão a que se acha no próprio acórdão embargado.”
(EDclAgRgAg 27417-7-RJ, 4a T., rel. Min. Dias Trindade, v.u., j. 26.OUT.1993, DJU 21.FEV.1994,
p. 2171).
Assim,
o
v.
acórdão
embargado
apresenta
fundamentação expressa dos motivos pelos quais se deveria dar provimento ao recurso de
apelação dos ora Embargantes e dos valores que lhe eram devidos, sendo que os embargos de
declaração opostos, portanto, não merecem acolhimento.”
Logo,
observa-se
que,
conquanto
os
Embargantes tenham alterado o fundamento meramente nominal do presente
recurso (suscitando agora a ocorrência de omissão e não de obscuridade, como
fizeram nos primeiros embargos), o fundamento material é o mesmo, voltado à
impugnação de tema expressamente fundamentado desde a prolação do primeiro
v. acórdão embargado. Não há omissão, assim como não havia obscuridade,
porque a fixação da indenização por lucros cessantes foi objeto de expressa
fundamentação.
Assim, o v. acórdão embargado apresenta
fundamentação expressa dos motivos pelos quais se deveria rejeitar o primeiro
recurso de embargos de declaração dos ora Embargantes, sendo que os
presentes embargos de declaração, portanto, não merecem acolhimento,
alertando-se aos Embargantes que esta é a última ocasião na qual não se
considerará presente intuito protelatório na oposição desta espécie de recurso
nos presentes autos.

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Ante o exposto, CONHEÇO e REJEITO os
embargos de declaração opostos pelos Apelantes.
Berenice Marcondes Cesar
Relatora