Tribunal: TJSP
Processo: 1500159-62.2019.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000969695
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500159-62.2019.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante FABIO
HENRIQUE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
apelo, para reduzir a pena do recorrente a dois (2) anos e seis (6) meses de reclusão,
no regime aberto, além do pagamento de duzentos e cinquenta (250) dias-multa,
substituída a carcerária por prestação de serviços à comunidade, por igual prazo,
além do pagamento de um salário mínimo em benefício de entidade assistencial a
ser estabelecida pelo juízo das execuções. Mantida, no mais, a respeitável decisão
recorrida. v.u.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO
DE ALMEIDA.
São Paulo, 23 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500159-62.2019.8.26.0272
Apelante: Fabio Henrique da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itapira
Voto no 48.977
O ora apelante foi denunciado como incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fato ocorrido dia
21 de fevereiro de2019, pela manhã, na Rua Cira Aparecida Vieira
Serra, Itapira/SP, quando trazia consigo, para fins de fornecimento e
entrega a consumo de terceiros, 199 porções de cocaína, com peso
aproximado de 415,49 gramas. O recorrente foi condenado a 5 anos
de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (fls.
182-187).
Apela da sentença, buscando a absolvição
com fundamento no artigo 386, inciso III e VII, do CPP, alegando que
o matagal onde foi encontrada a droga é frequentado por traficantes
e a droga não estava na posse do acusado. Subsidiariamente,
objetiva a aplicação do redutor e a fixação de regime mais brando
(fls. 221-238).
Contrarrazões a fls. 242-246.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia
no sentido do não provimento ao recurso (fls. 292-299).
É o relatório.
Segundo a inicial, guardas municipais, em
patrulhamento de rotina, avistaram o réu entrando em uma mata,
de forma suspeita. Consequentemente, resolveram persegui-lo,
momento em que ele dispensou uma sacola plástica com o

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estupefaciente
acima
descrito.
Em
revista
pessoal,
foram
encontrados com ele R$ 140,00.
Optando pelo silêncio na delegacia (fl. 10),
na instrução, o apelante negou os fatos e alegou que, no dia do
ocorrido, estava indo ao açougue comprar carne para o aniversário
de sua mãe, quando foi apreendido na mata, para onde havia se
deslocado, posto que era uma passagem. Estava descendo a mata e o
guarda municipal Paulo Borges lá estava com um cão, momento em
que foi abordado. Dentro do seu bolso foi encontrada a quantia de
R$ 140,00 em dinheiro que havia pego em sua casa. Após ser
abordado, ficou aguardando fora da mata e depois conduzido à
delegacia, onde tomou conhecimento da droga apreendida. Não
presenciou o encontro do entorpecente no local e não o indicou ao
guarda municipal Paulo Borges, como por ele relatado. Afirmou já ter
sido abordado pelo agente público quando menor de idade.
Confirmou que possui várias passagens pela Vara da Infância e
Juventude, sendo a última no ano de 2017. Declarou que nada tem
contra os guardas que o abordaram. Depois da sua última
internação na Fundação Casa, não mais se envolveu em delitos e
declarou ser usuário de maconha.
No extremo oposto, o guarda municipal
Paulo Borges, ouvido em juízo, disse que estava em treinamento com
o cão farejador no local dos fatos (área de mata extensa), quando viu
o acusado ingressar no local. Ao perceber a presença da guarnição,
Fábio tentou correr, mas não conseguiu por se tratar de um
barranco, vindo a escorregar, momento em que o deteve. Indagado
por qual razão havia tentado fugir, o acusado confessou que
estivesse guardando 200 pinos de cocaína, acerca de três metros de
distância de onde foi visto. O acusado alegou que estivesse passando
dificuldades
e
receberia
dinheiro
para
guardar
as
porções
apreendidas. Declarou que já o conhecia, anteriormente, dos meios
policiais, pelo tráfico de drogas e por tê-lo abordado em outras

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ocasiões em lugares suspeitos. Ao final, destacou ter encontrado
dinheiro em poder do apelante.
De sua parte, o guarda municipal Carlos
Rodrigues de Lima, ouvido em juízo, disse que estava em
patrulhamento com o cão de faro no local dos fatos, conhecido como
esconderijo de drogas. Enquanto seu companheiro caminhava por
dentro da mata com o cão, conduzia a viatura na beira da estrada.
Num determinado ponto, estacionou a viatura e percebeu que seu
colega demorou para retornar, momento em que ouviu vozes. Então,
foi até lá e seu companheiro já havia detido o acusado, enquanto o
cão farejava as porções localizadas. Indagado, o acusado afirmou que
o entorpecente não lhe pertencia, mas estava recebendo R$ 50,00
para guardá-la no local. Esclareceu que não presenciou a abordagem
do acusado, pois quando chegou no local seu colega de farda já o
tinha detido e o cachorro já havia localizado a droga. Declarou já
conhecer o acusado, dos meios policiais da época em que ele era
adolescente e o apreendido diversas vezes. Depois da abordagem, foi
encontrada uma certa quantia em dinheiro em poder do réu. Ao
final, disse que não havia mais ninguém no local, além do apelante.
A testemunha de defesa Raimundo Pereira
dos Santos, em juízo, disse que é padrasto do acusado havia quatro
anos. Afirmou que o apelante é respeitoso, educado, sincero e
humilde e já teve passagens pela Vara da Infância por ser usuário de
maconha, entretanto, trabalhava como servente de pedreiro cerca de
três vezes por semana. Alegou que, no dia dos fatos, entregou R$
140,00 ao acusado para que ele fosse ao mercado e comprasse
carnes para fazer um churrasco à sua companheira, mãe dele, que
faria aniversário por aqueles dias.
Por sua vez, a testemunha de defesa Leila
Barbosa Martins, ouvida em juízo, disse que é tia da mãe do acusado
e tem bastante contato com a família. Afirmou que Fábio sempre foi

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um bom filho. Tem conhecimento de que o réu já teve passagens
anteriores pela Vara da Infância e Juventude, tendo sido internado
na Fundação Casa por ser usuário de maconha. Afirmou que o
recorrente trabalhava como servente de pedreiro com o padrasto
antes de ser preso.
De seu lado, a testemunha de defesa
Terezinha Barbosa Martins, na instrução, disse que é tia da mãe do
acusado e tem bastante contato com a família. Declarou que o réu é
boa pessoa, mas é usuário de drogas. Sabe que o apelante já teve
passagem pela Vara da Infância e já foi internado na Fundação Casa
por ser usuário. Tem conhecimento de que o recorrente trabalhava
com o padrasto antes de ser preso. Não sabia que o réu teve diversas
passagens pela Vara da Infância, todas pela prática de ato
infracional análogo ao tráfico de drogas.
O exame químico-toxicológico registrou a
natureza e quantidade da droga apreendida: 232,1 gramas líquidas
de cocaína (fls. 78-80).
Por outro lado, não se pode duvidar, de
antemão,
da
veracidade
dos
testemunhos
guardas
municipais. Como qualquer outra pessoa, podem prestar
prova válida, dependendo do conteúdo de suas alegações.
Depois, seria absurdo que, somente pela função exercida,
pudessem ser tomados por suspeitos daquilo que declaram.
Inverter-se-ia a presunção de legalidade dos atos desses
agentes administrativos. Além disso, não parece razoável que
fossem
incriminar
inocente,
escolhido
aleatoriamente,
imputando-lhe o grave delito, sem qualquer razão pessoal
para o ato. Portanto, não demonstrada qualquer razão para
suspeita de conduta censurável dos guardas municipais e
nenhuma foi provada pelo réu
é de se admitir seus

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testemunhos como verdadeiros.
Depois, a norma penal encartada no artigo
33 da Lei 11.343/066 traz em seu bojo várias ações que podem
caracterizar o delito de tráfico, logo, não é necessário que o agente
fosse preso vendendo a droga, tampouco portando quantia em
dinheiro ou que petrechos normalmente utilizados na atividade de
traficância fossem encontrados, pois a aquisição, a guarda, enfim a
posse desse material ilícito, é suficiente para realização do crime do
artigo 33 da lei especial. Ademais disso, a quantidade de porções e
forma de embalagem da droga consiste em robusto indício do destino
comercial.
Além disso, todo o contexto deve ser
utilizado pela autoridade judiciária para a distinção entre
traficância e consumo próprio, nos termos do artigo 28, §2o:
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Depois, não se sustenta a alegação de
que houve afronta ao princípio da responsabilização pessoal,
porquanto o acusado foi visto ingressando sozinho na mata,
local da abordagem e indicou ao guarda municipal onde
ocultava a droga, recebendo certa quantia pela guarda do
estupefaciente para um terceiro. Essa conduta não exclui o
fato de que fosse o ora apelante quem guardasse a droga,
realizando o tipo penal, segundo um dos núcleos do artigo
33, da lei aplicada. Ademais, ainda que estivesse portando
dinheiro
para
eventual
aquisição
de
carne
para
um
churrasco, esse fato não infirma a possibilidade de que
estivesse no local por causa da droga apreendida.

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Era, assim, inarredável o acolhimento da
pretensão punitiva.
Relativamente ao cálculo da pena, o juízo
singular elevou-a em 1/6, porque: “Fábio respondeu a diversos
procedimentos infracionais pela prática de atos análogos ao
mesmo delito em questão, o que demonstra possuir personalidade
voltada ao tráfico de drogas” (fl. 186).
Não se ignora o dissídio jurisprudencial
existente no Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, porquanto a
Quinta Turma entende pela possibilidade:
EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE
MENORES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA
EM
PREVENTIVA.
DECISÃO
MONOCRÁTICA
PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO
CPC.
ATO
COATOR:
DECISÃO
SINGULAR
DE
DESEMBARGADOR DA INSTÂNCIA DE ORIGEM.
INDEFERIMENTO
DA
LIMINAR.
AUSÊNCIA
DE
TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA QUE
AUTORIZE A RELATIVIZAÇÃO DA DIRETRIZ DA
SÚMULA 691 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
(...)
5. Ora, a perseverança do agente na senda delitiva,
comprovada
pelos
registros
de
recentes
atos
infracionais praticados, equiparados ao crime de
tráfico ora em apuração, enseja a decretação da
prisão cautelar para a garantia da ordem pública
como forma de conter a reiteração, resguardando,
assim, o princípio da prevenção geral e o resultado
útil do processo. Não é demais lembrar que, quanto
aos atos infracionais, embora não possam ser
utilizados
para
fins
de
reincidência
ou
maus

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antecedentes, por não serem considerados crimes,
podem ser sopesados na análise da personalidade do
acusado, reforçando os elementos já suficientes dos
autos que o apontam como pessoa perigosa e cuja
segregação é necessária. Precedentes. (AgRg no HC
586396
/
SP
-
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA
-
QUINTA
TURMA
-
DJe
30/06/2020).
Contudo, a Sexta Turma se posiciona pela
vedação de utilização de atos infracionais para aferição da
personalidade do réu:
EMENTA:
PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
RECURSO
ESPECIAL.
LATROCÍNIO.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS NEGATIVAS. CONDUTA SOCIAL.
USUÁRIO
DE
DROGAS.
ARGUMENTO
INADEQUADO. PERSONALIDADE. PASSAGENS
PELA VARA DA INFÂNCIA. IMPROPRIEDADE.
MOTIVO DO CRIME. APROPRIAÇÃO DE BENS.
DELITO
PATRIMONIAL.
ARGUMENTO
INADEQUADO.
CULPABILIDADE,
CIRCUNSTÂNCIAS
E
CONSEQUÊNCIAS
DO
DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
MENORIDADE
RELATIVA.
QUANTUM
DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. OFENSA AO PRINCÍPIO
DA PROPORCIONALIDADE.
RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.
1. Conforme entendimento das duas Turmas
que compõem a Terceira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, o fato de o réu ser
usuário de droga, por si só, não justifica a
valoração negativa de sua conduta social e o
consequente aumento da pena-base.
2. Há impropriedade na majoração da pena-
base
pela
consideração
negativa
da
personalidade do agente em razão da prévia
prática
de
atos
infracionais,
pois
é

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incompossível
exacerbar
a
reprimenda
criminal com base em passagens pela Vara
da Infância.
(...)
7. Recurso especial provido em parte.
(REsp
1702051/SP,
Rel.
Ministra
MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 06/03/2018, DJe 14/03/2018)
Este relator se alinha a esse segundo
entendimento. Consoante já decidiu esta Câmara, atos infracionais
não servem para a caracterização de antecedentes desabonadores:
Não
se
pode
tomar
como
antecedentes
desabonadores o fato de que os réus, quando
inimputáveis,
tivessem
cumprido
medidas
socioeducativas, por atos infracionais, ainda
que estes sejam análogos a injustos-típicos de
crimes.
A
ausência
de
imputabilidade,
presumida na lei em favor dos adolescentes,
assegura a irresponsabilidade penal destes.
Portanto, os atos infracionais não podem ser
considerados
como
resultantes
da
culpabilidade,
mas
do
desenvolvimento
incompleto da personalidade e, assim, não
configuram fato pretérito desabonador, para
efeito de fixação de pena por crime posterior,
uma vez que este pressupõe imputabilidade e
reprovabilidade
desta
decorrente,
absolutamente ausentes nos menores de 18
anos
(Ap.
Crim.
no
0025379-
94.2017.8.26.0050/São
Paulo,
desta
relatoria).
Ato infracional pretérito, pode até ser
considerado, para o agente de crime, como indicativo da
periculosidade, com implicações na consideração da garantia
da
ordem
pública
(art.
312
do
CPP).
Isso
porque
periculosidade
existe,
até
mesmo,
para
inimputáveis.
Contudo, como pena tem por fundamento a culpabilidade e

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essa é inexistente para o inimputável, não pode o ato
infracional agravá-la, a título de antecedente desabonador ou
indicativo de personalidade.
Portanto a pena deve ser trazida na
primeira fase ao mínimo de 5 anos e 500 dias-multa, devendo
ser mantida assim na segunda fase, a despeito da atenuante da
menoridade relativa, nos termos do artigo 231, do STJ.
De outro lado, a quantidade de droga
apreendida não impede a redução prevista no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei 11.343/2006, conforme decidiu o Supremo Tribunal
Federal1,
sobretudo
porque
considerado
primário,
de
bons
antecedentes não havendo indícios de integrasse organização
criminosa ou se dedicasse a essa atividade, porquanto, unicamente a
quantidade apreendida (232,1 gramas líquidas de cocaína - fls.
78-80) não é indicativo dessa circunstância, é de se aplicar o
redutor, contudo, a quantidade não pode ser considerada excessiva,
mas também não ínfima, afigurando-se adequada a redução em 1/2,
restando como definitiva a pena de 2 anos e 6 meses de reclusão,
além do pagamento de 250 dias-multa.
Saliente-se, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial
de cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59,
ambos do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu o entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do
posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível
nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime
menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de
1 RE 666334 RG / AM - AMAZONAS
REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

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liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as
particularidades do caso concreto. ” 2
Nestes autos, fixada a pena em 2 anos e 6
meses de reclusão, além do pagamento de 250 dias-multa,
estabelecida
a
modalidade
privilegiada
e
não
anotada
circunstância judicial impeditiva, é de se deferir o regime
aberto inicial, para a execução das penas, por conta da
quantidade de droga apreendida, substituída a carcerária por
prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, além do
pagamento de um salário mínimo em benefício de entidade
assistencial a ser estabelecida pelo juízo das execuções.
Em face desses motivos, dá-se parcial
provimento ao apelo, para reduzir a pena a dois (2) anos e seis (6)
meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de
duzentos e cinquenta (250) dias-multa, substituída a carcerária por
prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, além do
pagamento de um salário mínimo em benefício de entidade
assistencial a ser estabelecida pelo juízo das execuções. Mantém-se,
no mais, a respeitável decisão recorrida.
Figueiredo Gonçalves
relator
2 HC no 239.999/MS, 5a Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 21.08.2014.