Tribunal: TJSP
Processo: 1081107-79.2019.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Contribuições para o SEBRAE, SESC, SENAC, SENAI e outros
Órgão julgador: Fermino Magnani Filho
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Pretensão à cobrança de contribuição geral disciplinada no artigo 4o do Decreto-lei no 4.048/1942 – Enquadramento misto em relação à atividade empresarial que exige realização de perícia para verificar a existência de predominância – Sentença que deve ser anulada para realização de perícia, visando a um julgamento mais equânime – Deve o magistrado jungir seu ofício à busca

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Pretensão à cobrança de contribuição geral disciplinada no artigo 4o do Decreto-lei no 4.048/1942 – Enquadramento misto em relação à atividade empresarial que exige realização de perícia para verificar a existência de predominância – Sentença que deve ser anulada para realização de perícia, visando a um julgamento mais equânime – Deve o magistrado jungir seu ofício à busca efetiva de uma solução para o caso submetido à sua análise – Inteligência do artigo 370 do Código de Processo Civil – Sentença anulada, com determinação – Apelação provida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000090373
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1081107-79.2019.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BEL S/A, é
apelado SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso.
V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA TAVARES
(Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERMINO MAGNANI FILHO
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 28404
APELAÇÃO CÍVEL No 1081107-79.2019.8.26.0100
FORO DE ORIGEM: SÃO PAULO
APELANTE(S): ZD ALIMENTOS S/A
APELADO(S): SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL
APELAÇÃO CÍVEL Pretensão à cobrança de contribuição
geral disciplinada no artigo 4o do Decreto-lei no 4.048/1942
Enquadramento misto em relação à atividade empresarial que
exige realização de perícia para verificar a existência de
predominância Sentença que deve ser anulada para realização
de perícia, visando a um julgamento mais equânime Deve o
magistrado jungir seu ofício à busca efetiva de uma solução para
o caso submetido à sua análise Inteligência do artigo 370 do
Código de Processo Civil Sentença anulada, com determinação
Apelação provida.
Vistos.
Apelação tempestiva interposta por ZD Alimentos S/A
contra r. sentença do digno Juízo da 24a Vara Cível da Comarca da
Capital (fls 184/189, integrada a fls 195), que julgou procedente ação
ajuizada pelo SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial,
para cobrança da contribuição geral disciplinada no artigo 4o do Decreto-
lei no 4.048/1942.
Recurso fundado, em síntese, nestas teses: a) nulidade da
sentença por violação do artigo 10 do Código de Processo Civil, diante
da
inexistência
de
contraditório
sobre
o
processo
de
no
000193531-2015.4.03.6111; b) necessidade de suspensão deste
processo, por prejudicialidade externa; c) cerceamento de defesa; d)
inexistência de convergência funcional entre estabelecimentos, bem
como ausência de atividade preponderante; e) Atribuição de código
FPAS para cada estabelecimento; f) a filial de Herculândia/SP é fabrica
laticínios; c) indústrias de laticínios recolhem contribuição ao INCRA e
estão dispensadas do recolhimento da contribuição ao SENAI; d)

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ausência de comprovação de que a filial desenvolve atividade industrial
(fls 198/221).
Apelo respondido (fls 227/262).
É o relatório.
O SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial
cobra R$ 167.121,24 da empresa ZD Alimentos S/A, referentes à
tributação geral não recolhida entre 09/2013 a 12/2015 pela filial
0008-43, de Herculândia, conforme especificado na Notificação de
Débito no 24560/SP (fls 53/58).
Não obstante o digno magistrado ter realizado julgamento
antecipado nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo
por considerar a lide tanger apenas sobre direito, utilizou como um dos
fundamentos a ausência de demonstração de questão fática (fls 187):
Na hipótese dos autos, porém, deixou a ré de demonstrar
qualquer indício de que o estabelecimento fiscalizado não possui de fato
estrutura industrial ou empregue funcionários qualificados, limitando
apenas a alegar que por se tratar de uma filial atuante como indústria
de laticínios.
Ademais, nem sequer aguardou o decurso de prazo para
manifestação das partes sobre eventual produção de prova (fls 162).
Acrescente-se a isso a ausência de vinculação deste feito
com o pendente na Justiça Federal no 000193531-2015.4.03.6111, haja
vista que o artigo 503, § 1o, inciso III, do Código de Processo Civil,
exige a competência jurisdicional em razão da matéria para formação de
coisa julgada de questão prejudicial, caso fosse ela a questão principal.
Assim, a sentença deve ser anulada. E não se trata de mera
questão de direito.

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Diz a requerida ZD Alimentos S/A que o SENAI, de forma
equivocada, considera a atividade desenvolvida pela filial de
Herculândia sob o código FPAS 507, referente à fabricação de produtos
derivados do cacau e de chocolates (CNAE-Fiscal no. 10.93-7/01),
quando na verdade seria o código FPAS 531 concernente à fabricação de
laticínios (CNAE-Fiscal no. 10.52-0-00). Dessa forma, haveria a
incidência da contribuição ao INCRA nos termos do artigo 2o, § 1o, do
Decreto-Lei 1.146/1970:
Art. 2o - A contribuição instituída no “caput” do artigo 6o
da Lei número 2.613, de 23 de setembro de 1955, é reduzida para 2,5%
(dois e meio por cento), a partir de 1o de janeiro de 1971, sendo devida
sobre a soma da folha mensal dos salários de contribuição
previdenciária dos seus empregados pelas pessoas naturais e jurídicas,
inclusive cooperativa, que exerçam as atividades abaixo enumeradas:
II - Indústria de laticínios;
§ 1o - Os contribuintes de trata este artigo estão
dispensados das contribuições para os Serviços Sociais da Indústria
(SESI) ou do Comércio (SESC) e Serviços Nacionais de Aprendizagem
Industrial (SENAI) ou do Comércio (SENAC), estabelecidas na
respectiva legislação.
A contribuição geral em favor do SENAI está disciplinada
no artigo 4o do Decreto-lei no 4.048/1942, bem como no Convênio de
Arrecadação Direta com Prestação de Serviços Assistenciais (fls 42/49).
Dispõe o Decreto-Lei no 4.048/1942:
Art. 4o - Serão os estabelecimentos industriais das
modalidades de indústrias enquadradas na Confederação Nacional da
Indústria obrigados ao pagamento de uma contribuição mensal para

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montagem e custeio das escolas de aprendizagem.
Doutro turno, estabelece o Decreto-Lei no 6.246/1944:
Art. 1o - A contribuição de que tratam os Decretos-leis no
4.048, de 22 de janeiro de 1942, e no 4.936, de 7 de novembro de 1942,
destinada à montagem e ao custeio das escolas de aprendizagem, a
cargo do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, passará a ser
arrecadada na base de um por cento sobre o montante da remuneração
paga pelos estabelecimentos contribuintes a todos os seus empregados.
Art. 2o - São estabelecimentos contribuintes do Serviço
Nacional de Aprendizagem Industrial:
a) as empresas industriais, as de transportes, as de
comunicações e as de pesca;
b) as empresas comerciais ou de outra natureza que
explorem, acessória ou concorrentemente, qualquer das atividades
econômicas próprias dos estabelecimentos indicados na alínea anterior.
§ 1o - A quota devida, no caso da alínea 'a', terá como base
a soma total da remuneração paga pela empresa a todos os seus
empregados.
§ 2o - A quota devida, no caso da alínea 'b', será calculada
sobre o montante e da remuneração dos empregados utilizados nas
seções ou dependências das atividades acessórias ou concorrentes,
relacionadas com o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial.
Nesse
sentido,
excepciona-se
a
multiplicidade
de
enquadramento das atividades empresariais quando não puder verificar-
se a prevalência de atividade descrita no objeto social ou a unidade de
produto, para a qual convergem as demais em regime de conexão
funcional, nos termos do artigo 109-C, inciso III, da IN RFB 971/2009:

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Art. 109-C - A classificação de que trata o art. 109-B terá
por base a principal atividade desenvolvida pela empresa, assim
considerada a que constitui seu objeto social, conforme declarado nos
atos constitutivos e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ,
observadas as regras abaixo, na ordem em que apresentadas:
III - na hipótese de a pessoa jurídica desenvolver mais de
uma atividade, prevalecerá, para fins de classificação, a atividade
preponderante, assim considerada a que representa o objeto social da
empresa, ou a unidade de produto, para a qual convergem as demais em
regime de conexão funcional (CLT, art. 581, § 2o);
Já para o artigo 581, § 2o, da CLT entende-se que atividade
preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou
objetivo final, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam,
exclusivamente em regime de conexão funcional.
Assim, verifico ser imprescindível a determinação de prova
pericial para um julgamento mais equânime e afeito na medida do
possível à realidade dos fatos. Dessa forma, a sentença deve ser
anulada co'a realização de perícia.
A propósito, hodiernamente, mais e mais ganha espaço a
busca de mecanismos e a aplicação daqueles existentes em nosso
ordenamento que consagrem a solução efetiva do litígio posto sob
apreciação judicial.
Disso extraem-se premissas basilares, aqui sintetizadas em
três vértices:
a) Há de existir uma resposta à questão deduzida, não
podendo o magistrado eximir-se de sentenciar a pretexto de inexistir
regra jurídica específica.

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b) A tutela jurisdicional deve ser, na medida do possível e
para tanto, como gestor do processo, deve o magistrado conduzir
diligentemente os atos processuais para este mister uma resposta com
análise do meritum causae, que resolva definitivamente os pontos
controvertidos. Deveras, a sentença terminativa deve configurar
exceção, vez que se afigura grande frustração aos sujeitos processuais,
conduzindo, no mais das vezes, à uma repetição e repropositura da
demanda, sanando-se o vício que deu azo à extinção sem análise do
mérito.
c) Por fim, a análise thema decidendum deve escorar-se em
todos os esforços possíveis para que seja o mais próximo possível da
ordem de eventos narrados. Assim, sobreleva destacar a importância da
fase instrutória e da proatividade do magistrado na elucidação dos fatos,
o que requer uma releitura do princípio dispositivo que, a ferro e fogo,
pode conduzir a injustiças grotescas, deslegitimadoras da função
judicial.
Justamente este tópico que merece destaque.
É dever do magistrado jungir seu ofício à busca efetiva de
uma solução para o caso submetido à sua análise. Para tanto, deve
utilizar dentre os instrumentos postos à sua disposição todas as provas
que entenda necessárias ao deslinde das obscuridades, incertezas que
tornam nebulosos os acontecimentos. E a utilização máxima dos poderes
instrutórios não significa, necessariamente
e como poderia
erroneamente ser imaginado o beneficiamento de uma parte, rompendo-
se a igualdade imaginada. Até porque, pelo princípio da aquisição
processual, as provas produzidas não são deste ou daquele sujeito, e sim
do processo, direcionadas ao juiz da causa, e podem ser usadas,

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inclusive, em desfavor daquele que a produziu.
Caso pairem dúvidas, ou havendo indicativo robusto de que
falta algo a esclarecer, pode e deve determinar que a prova seja
produzida ex officio, especialmente no caso das perícias, não sendo exata
a compreensão exarada acerca da distribuição estática dos ônus
probatórios estabelecida no artigo 373 do Código de Processo Civil.
Juiz não é mero expectador, nem a dita paridade de armas
deve granjear simpatia por um juiz ausente, suprapartes a pretexto de
imparcial.
De fato, a regra processual é expressa, de hialina clareza:
Art. 370 - Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único - O juiz indeferirá, em decisão
fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Ou seja, a aplicação do artigo 373 Código de Processo Civil
só é possível depois de esgotados os meios de esclarecimento efetivo do
fato discutido. Antes disso, sem esforço mínimo, a decisão será injusta e
o ônus que pesará será demasiadamente excessivo.
Nestes termos, afirmo a necessidade de prosseguimento da
fase instrutória, co'a realização de prova técnica a cargo de ZD
Alimentos S/A para verificação da natureza da atividade empresarial
desenvolvida.
Por meu voto, dou provimento à apelação da requerida para
anular a sentença e determinar a dilação probatória para realização de
prova pericial.
FERMINO MAGNANI FILHO
Desembargador Relator