Tribunal: TJSP
Processo: 0008425-27.2018.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Roubo majorado pelo concurso de agentes. Desclassificação para roubo tentado afastada. Posse mansa e pacífica. Confissão espontânea. Súmula 231, STJ. Tema 158, STF. Repercussão geral. Regime semiaberto. Provimento parcial.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092379
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008425-27.2018.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALEXANDRE
JOSE MARQUES DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial
ao recurso de Alexandre José Marques dos Santos para fixar o regime inicial semiaberto e
afastar o pagamento das custas processuais. Comunique-se, inclusive, o juízo da
execução penal.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0008425-27.2018.8.26.0635 - São Paulo - VOTO No 40673 2/9
Voto no 40.673
Apelação no 0008425-27.2018.8.26.0635 - São Paulo
Processo no 0008425-27.2018.8.26.0635 - 17a Vara Criminal
Apelante - Alexandre José Marques dos Santos
Apelado - Ministério Público
Roubo majorado pelo concurso de agentes. Desclassificação para
roubo tentado afastada. Posse mansa e pacífica. Confissão
espontânea. Súmula 231, STJ. Tema 158, STF. Repercussão geral.
Regime semiaberto. Provimento parcial.
Alexandre José Marques dos Santos, por infração ao
disposto no artigo 157, § 2o, II, do Código Penal, foi condenado à pena
de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado e treze
dias-multa, no valor mínimo unitário, e pagamento de cem Ufesps (fls.
193/196).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
execução provisória (fls. 219/220)
Quanto ao corréu Luís Felipe dos Santos Oliveira,
condenado à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e treze dias-multa, no valor mínimo unitário, por infração
ao disposto no artigo 157, § 2o, II, do Código Penal, a sentença
condenatória transitou em julgado para o Ministério Público, em 06 de
março de 2019 (fls. 213) e, para a Defesa, em 11 de março de 2019 |(fls.
225).

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Postula o ilustre defensor a desclassificação para a
figura tentada, reconhecida a circunstância atenuante da confissão
espontânea, afastada a majorante do concurso de agentes, ou, a
redução da pena, fixado regime carcerário menos gravoso, afastadas as
custas processuais (fls. 198/205).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
255/260), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 267/273).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 05 de outubro de
2018, por volta de 19h30min, em via pública, localizada nesta Capital,
o apelante Alexandre José Marques dos Santos, em companhia do corréu
Luís Felipe dos Santos Oliveira, mediante grave ameaça exercida com
simulação de porte de arma de fogo, teria subtraído a motocicleta
Honda/CB 500X, placas FQB-8099/SP, de propriedade da vítima Polica
de Oliveira Rodrigues.
A existência da materialidade do fato encontra-se
consubstanciada, no auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência
(fls. 9/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13), auto de
reconhecimento pessoal (fls. 14), laudo pericial do veículo (fls. 115/121),
fotografias (fls. 174/179) e prova oral.
No auto de prisão em flagrante, o apelante exerceu
o direito de permanecer calado, como lhe assegura o artigo 5o, LXIII, da
Constituição Federal (fls. 6).

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No interrogatório prestado, em juízo, o apelante
Alexandre José admite ter subtraído a moto e o capacete da vítima, em
companhia do corréu Luís Felipe. Não portava arma de fogo (mídia).
Em juízo, ao ser interrogado, o corréu Luís Felipe
admite ter subtraído a moto e o capacete da vítima, em companhia do
apelante Alexandre José. Alexandre José simulou estar armado. Não
portavam arma de fogo. Saiu do local conduzindo a moto (mídia)
A vítima Polica de Oliveira Rodrigues, em juízo,
assevera que voltava do trabalho, momento em que o trânsito afunilou,
oportunidade em que o indivíduo mais alto, Luís Felipe, pulou na frente
da moto, fazendo menção de portar arma de fogo. O mais baixo,
Alexandre José, se aproximou muito agressivo, gritando perdeu perdeu,
tentando tirar seu capacete e assumir a direção da motocicleta. Não viu a
arma. De início eles não conseguiram sair com a moto. O mais alto
correu em sua direção, acreditando que a moto tivesse algum dispositivo
de bloqueio. Conseguiu chegar até a delegacia de polícia. A moto foi
localizada, em poder dos apelantes, cerca de cinco ou dez minutos
depois, aproximadamente três quilômetros de onde ocorreu a subtração.
O capacete foi localizado, em local diverso, indicado pelo apelante.
Reconhece o apelante e o corréu sem qualquer sombra de dúvida. Teve
prejuízo de aproximadamente um mil e quinhentos reais (mídia).
A testemunha Cleber Leandro Gomes, policial
militar, em juízo, informa que, após receber comunicação da subtração,
avistou a motocicleta. Luís Felipe conduzia a moto. O apelante e corréu
empreenderam fuga. Detidos, admitiram a subtração. O apelante
Alexandre José indicou o local, onde estava o capacete da vítima. A
vítima disse que ambos simularam estar armados (mídia).

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A prova colhida, sob o crivo do contraditório, não
favorece o apelante. Foi apontado de pronto pela vítima como um dos
autores do roubo. Ademais, apreendido o veículo, ocupado que estava
pelo apelante e corréu. Sem contar que não se furtou a reconhecer a
participação, no evento delituoso. Tanto assim que o presente recurso
cinge-se ao reconhecimento da tentativa de roubo e da circunstância
atenuante da confissão espontânea, afastamento da majorante do
concurso de agentes, fixação de regime carcerário menos gravoso e
isenção das custas processuais.
O apelante foi apontado pela vítima como o autor do
roubo, praticado juntamente com o corréu Luís Felipe. Ambos foram
detidos, na posse da motocicleta e assumiram a prática da subtração,
quando interrogados em juízo. Por conseguinte, devidamente
demonstrado o concurso de agentes.
O desenrolar dos fatos, retratado pelos elementos
probatórios, não enseja desclassificação da conduta para a figura
tentada. Consumado o roubo, na medida em que o apelante e corréu
tiveram a posse mansa e pacífica dos objetos subtraídos, ainda que, por
breve tempo.
Tem aplicação a Súmula 582, do Superior Tribunal
de Justiça: consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem
mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
A circunstância atenuante da confissão espontânea
foi expressamente reconhecida pela sentença recorrida.

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Entretanto, uma vez que a pena permaneceu, no
mínimo legal, a presença de circunstância atenuante não pode ter
incidência.
Tal
entendimento
decorre
de
interpretação
sistemática, devendo ter-se em conta o enunciado do artigo 53, do
Código Penal.
Assim sendo, a aplicação do artigo 65 e seus incisos
deve ser interpretado conjuntamente com o disposto no referido artigo 53,
do Código Penal, não se podendo dizer que tal proceder representa
violação ao princípio da individualização da pena, porquanto resultante
de interpretação conjunta de normas penais.
Não há afronta, por outro lado, ao princípio da
isonomia, já que os limites da pena básica, mínimo e máximo, estão
fixados expressamente pela norma penal (art. 53, CP).
Não há falar em inconstitucionalidade da Súmula
231, do Superior Tribunal de Justiça: a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal.
Importa notar o entendimento firmado pelo Plenário
do Supremo Tribunal Federal que, por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário 597.270/RS, por votação unânime, em 26 de março de
2009, relator designado, o eminente Ministro Cezar Peluso, apreciando o
Tema 158, reconhecida repercussão geral, deixou consignado: “a pena
privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo
em meras atenuantes”.
Todavia, uma vez comprovada a presença da
primariedade e ausência de antecedentes criminais, possível se mostra o

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regime inicial semiaberto, em face do disposto no artigo 33, § 2o, alínea
b, do Código Penal.
A lei penal assegura ao condenado, mesmo em
caso de roubo agravado, a possibilidade de iniciar o cumprimento da
pena privativa de liberdade em regime semiaberto.
Tal previsão legal, na realidade, é desdobramento
do princípio constitucional previsto no artigo 5o, XLVI, da Constituição
Federal.
A
individualização
da
pena
é
garantia
constitucional.
Dispõe o artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal,
que o condenado não reincidente, com pena superior a quatro anos e que
não exceda a oito, poderá, desde o início, cumpri-la em regime
semiaberto.
Não é possível fixar regime inicial mais rigoroso,
sem a devida demonstração de que as circunstâncias do fato imputado ao
agente e sua condição pessoal estão a exigir tal rigor.
A fixação do regime inicial fechado em face da
gravidade inerente ao delito, sem especificar quais circunstâncias
cooperam para a necessidade de maior rigor, não satisfaz a exigência
constitucional da motivação (art. 93, X, CF).
A resposta penal deve estar à altura da gravidade do
crime na medida em que atinge bens jurídicos fundamentais. A lei penal,
ao propiciar um leque enorme de opções para a aplicação da pena,

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estimula ao juiz a busca da punição adequada à reprovabilidade da
conduta cometida pelo agente.
A escolha do regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade está delimitada por marcos definidos pela legislação
penal. Assim é que o condenado não reincidente poderá cumprir a pena
desde o início em regime aberto, desde que a sanção imposta seja igual
ou inferior a quatro anos. Ou, em regime semiaberto, desde que,
superior a quatros anos, não ultrapasse oito anos. Se, por outra, a
pena aplicada for superior a oito anos, primário ou reincidente, o
condenado deverá iniciar o desconto da pena restritiva de liberdade, em
regime fechado. É o que deflui dos artigos 33 e parágrafos, do Código
Penal.
Afasta-se o pagamento das custas processuais, com
fundamento no artigo 5o, LXXIV, da Constituição Federal.
No processo criminal, a imposição de taxa judiciária
fere o artigo 5o, LXXIV e artigo 22, I, ambos da Constituição da
República, pois compete privativamente à União legislar sobre direito
penal.
Afasta-se a taxa judiciária de cem ufesps, na esteira
do voto condutor do eminente desembargador Eduardo Pereira: “A
Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, inc. LXXIV, estabelece: “LXXIV - o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de recursos;” Já no art. 24, a Constituição Federal estabelece: “Art.
24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre: IV - custas dos serviços forenses;”. Alexandre de Moraes em sua obra
Direito Constitucional ensina: “A Constituição brasileira adotou a competência
concorrente não-cumulativa ou vertical, de forma que a competência da União está
adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e Distrito

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Federal especificá-las, através de suas respectivas leis. É a chamada
competência suplementar dos Estados-membros e Distrito Federal (Constituição
Federal, art. 24, § 2o). Essa orientação, derivada da Constituição de Weimar (art.
10), consiste em permitir ao governo federal a fixação das normas gerais, sem
descer a pormenores, cabendo aos Estados-membros a adequação da legislação
às peculiaridades locais” (in Direito Constitucional, Alexandre de Moraes, Ed.
Atlas, 12a Edição, p. 298). A Lei Federal no 1.060/50, que estabelece
normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados, traz as
seguintes determinações: “Art. 1o. Os poderes públicos federal e estadual,
independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos
Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados
nos termos da presente Lei. (Redação dada pela Lei no 7.510, de 1986). Art. 2o.
Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país,
que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.
Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja
situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários
de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Art. 3o. A
assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas
judiciárias e dos selos;”. Assim, ainda que a Lei Estadual não traga previsão
expressa sobre a isenção de taxa judiciária ao réu beneficiário da assistência
judiciária gratuita, esta é consequência necessária da interpretação das normas
da Constituição Federal e da Lei Federal que regulam a matéria, que portanto se
sobrepõem.” (TJSP - 12a Câmara Criminal - Apelação n. 932.359.3/0,
j.02.08.2006 ).
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao recurso de Alexandre José Marques dos Santos para
fixar o regime inicial semiaberto e afastar o pagamento das custas
processuais. Comunique-se, inclusive, o juízo da execução penal.
desa Angélica de Almeida
relatora