Tribunal: TJSP
Processo: 1500844-35.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002979
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500844-35.2019.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante ANGELO
ANTONIO LUNAS CAVALCANTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, deram parcial provimento ao apelo, para reduzir as penas do
apelante para quatro anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa e
substituir o regime prisional fechado pelo semiaberto; no mais, mantiveram a r.
sentença recorrida. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500844-35.2019.8.26.0542
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COMARCA: OSASCO
APELANTE: ÂNGELO ANTÔNIO LUNAS CAVALCANTE
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 49.480
A r. sentença de fls. 155 a 161, cujo relatório se
adota, condenou Ângelo Antônio Lunas Cavalcante, qualificado nos autos, à
pena de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
quinze dias-multa, de piso mínimo, por infração ao artigo 157, caput, do
Código Penal.
Inconformado, requer a reforma da r. sentença
condenatória, objetivando, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento,
em razão da inobservância das formalidades do artigo 226, III, Código de
Processo Penal; no mérito, postula a absolvição, por insuficiência de provas;
alternativamente, busca a fixação da pena-base no patamar mínimo; a
imposição de regime prisional mais brando; a aplicação da detração e a
isenção do pagamento das custas processuais (fls. 189 a 197).
O recurso foi regularmente processado, tendo a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo,
rejeitada a preliminar (fls. 223 a 231).
É o relatório.
Rejeita-se a preliminar arguida.
Como cediço, as disposições contidas no artigo
226 do Código de Processo Penal configuram, consoante reiteradamente tem
decidido esta Colenda 13a Câmara de Direito Criminal, uma recomendação
legal e não uma exigência absoluta, não se cuidando, pois, de nulidade quando
o reconhecimento pessoal é praticado de forma diversa da prevista em lei.
A respeito, bem discorre a ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça, em judicioso parecer:
“Ressalte-se,
inicialmente,
que
nenhuma
ilegalidade sucedeu com a alegada inobservância do art. 226, II, do CPP, pois
o

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dispositivo legal em comento determina que o procedimento ali previsto para o
reconhecimento será adotado 'se possível', sendo apenas uma recomendação, e
não uma determinação.
Assim,
eventual
inobservância
daquelas
formalidades não invalida o reconhecimento” (fl. 224).
No mérito, procede, em parte, o recurso do
recorrente.
Interrogado no auto de prisão em flagrante, o
apelante alegou ter passado o dia ingerindo bebidas alcoólicas, fumando
maconha e que dormira sob a caçamba de um caminhão; aduziu que os
policiais o acusaram injustamente pela prática do roubo; asseverou que em seu
poder nada de ilícito foi encontrado, tampouco o simulacro de arma e o
aparelho celular pertencente à vítima (fl. 06)
Em Juízo, preferiu manter-se silente (gravação
audiovisual da audiência de fl. 128).
A prova coligida, porém, revela que, em verdade,
no dia 28 de março de 2019, por volta de 18h49min, na Avenida Liberdade, na
via pública, altura do no 156, Centro de Osasco, o recorrente abordou a vítima
Gabriela de Oliveira dos Santos Barbosa e, mediante grave ameaça exercida
com emprego de simulacro de arma de fogo, subtraiu-lhe o aparelho celular,
marca Apple, avaliado em R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais), evadindo-se em
seguida.
Confiram-se, nesse sentido, as declarações da
vítima Gabriela de Oliveira dos Santos Barbosa que, ouvida em ambas as
fases, confirmou a ocorrência dos fatos descritos na denúncia, tendo
reconhecido o apelante, com segurança, como sendo o autor do delito;
acrescentou que, no momento dos fatos, não foi possível identificar que a arma
era de brinquedo (fl. 07, gravação audiovisual da audiência de fl. 126, auto de
reconhecimento de pessoa de fl. 09).
Ora, “Em sede de crimes patrimoniais, o
entendimento que segue prevalecendo, sem nenhuma razão para
retificação, é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no
identificar o autor de assalto” (TACRIM-SP - AC - Rel. Canguçu de
Almeida - JUTACRIM 95/268).
Pesa, ainda, contra o apelante o relato da
testemunha Paulo Ricardo Riling de Souza, policial militar, o qual relatou que
estava em patrulhamento, ocasião em que a ofendida lhe informou que havia
sido vítima de roubo e lhe passou as características do assaltante; em
diligências nas proximidades, localizou o indivíduo com características
idênticas, em atitude suspeita, deitado sob um caminhão estacionado; relatou
que, na abordagem, em poder do recorrente foi apreendido o celular da vítima
e um simulacro de arma de fogo; por fim, acrescentou que a câmera de uma
residência havia registrado o ocorrido (fl. 12 e gravação de audiência de fl.
109).

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Outro não é o teor do depoimento de Sidney
Silveira de Souza, também policial militar (fl. 11).
E não há razão alguma para desmerecer o
depoimento dos policiais, pois, como agentes estatais, gozam da presunção de
legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso, não
produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidos em
Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF RTJ
68/64, etc).
Ademais, nos termos do artigo 156 do Código de
Processo Penal, a apreensão da “res furtiva” em poder do agente enseja
inversão do ônus da prova, cumprindo à defesa demonstrar convincente versão
escusatória de tal circunstância (RJDTACRIM 6/140).
No caso, a defesa não se desincumbiu do mister, de
sorte que a apreensão da “res furtiva” em poder do apelante e a falta de
convincente explicação representam idôneo liame entre a autoria e o evento.
Logo, a condenação do recorrente, frente à prova
coligida aos autos, era mesmo de rigor e foi bem decretada.
As penas, porém, comportam reparos.
É que o fato do apelante estar em liberdade
provisória, quando da perpetração do presente delito, justificava o aumento das
penas básicas, mas não no patamar do r. decisum (1/2), que se mostra
excessivo, e sim de 1/6, percentual que se mostra mais adequado.
Todavia, a despeito da natureza do crime
perpetrado, o regime inicial fechado é, de fato, por demais gravoso, mostrando-
se o semiaberto mais adequado, uma vez que o apelante é tecnicamente
primário e não houve o emprego de arma de fogo malgrado a utilização de
simulacro de arma ou de violência física contra a vítima.
E com relação à detração, decorrente do período de
prisão provisória, é necessário que se faça uma interpretação sistemática da
norma, tendo-se em vista que a fixação do regime carcerário é ditada, não
apenas pela quantidade da pena, mas também pelas circunstâncias e gravidade
do delito praticado. Nesse diapasão, o artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal somente deve ser aplicado em segunda instância, quando o
estabelecimento do regime inicial tenha se baseado apenas no quantum da
pena, o que não é o caso dos autos.
De acordo com o ensinamento de Guilherme de
Souza Nucci, “O disposto no § 2o do artigo 387 do Código de Processo
Penal permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração
ao escolher o regime inicial do réu no caso de condenação. Não significa
de modo algum que o magistrado deve sempre conceder o regime inicial
mais brando, pois se pode considerar como adequado regime inicial mais
gravoso, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3o;
Até porque o juiz de execuções possui o quadro completo das condenações
daquele réu, do seu comportamento carcerário, e do seu merecimento” (in

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Código de Processo Penal Comentado, 13a edição, Editora Forense, pág. 805 a
806).
Por fim, não há que se falar também em isenção de
custas, uma vez que se trata de matéria afeta ao juízo da execução,
considerando a necessidade de ultrapassagem do lapso de cinco anos da
condenação definitiva e a verificação da insubsistência material do condenado.
Nesse sentido aponta a jurisprudência: “A exeqüibilidade ou não da
cobrança das custas é matéria de execução e só nesta deve ser
considerada, não na sentença condenatória” (RT 541/336).
Por essas razões, rejeitada a preliminar, dá-se
parcial provimento ao apelo, para reduzir as penas do apelante para quatro
anos e oito meses de reclusão e onze dias-multa e substituir o regime prisional
fechado pelo semiaberto; no mais, mantém-se a r. sentença recorrida,
considerando-se, desde logo, prequestionada toda a matéria arguida, a fim de
viabilizar a interposição de recursos às Instâncias Superiores.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR