Tribunal: TJSP
Processo: 1002667-03.2018.8.26.0198
Classe: Apelação Cível / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU, exercícios de 2008 a 2011 e 2013 a 2017 – Município de Franco da Rocha – 1) Ilegitimidade passiva da CDHU executada – Inocorrência, pois responde pela execução como proprietária do imóvel; 2) a CDHU não faz jus à imunidade recíproca porque é entidade privada do tipo sociedade de economia mista que não presta serviço público essencial – Precedentes desta

Ementa:
APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – IPTU, exercícios de 2008 a 2011 e 2013 a 2017 – Município de Franco da Rocha – 1) Ilegitimidade passiva da CDHU executada – Inocorrência, pois responde pela execução como proprietária do imóvel; 2) a CDHU não faz jus à imunidade recíproca porque é entidade privada do tipo sociedade de economia mista que não presta serviço público essencial – Precedentes desta Corte e do STF; 3) Eventual cláusula de inalienabilidade pactuada no termo de permissão de uso não pode ser oposta ao credor tributário - Precedentes desta Corte - RECURSO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757472
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002667-03.2018.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE FRANCO DA ROCHA, é apelado COMPANHIA
DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE
SÃO PAULO - CDHU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002667-03.2018.8.26.0198 -Voto no 38333/fda
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VOTO No: 38333
APEL.No: 1002667-03.2018.8.26.0198
COMARCA: FRANCO DA ROCHA
APTE. : MUNICÍPIO DE FRANCO DA ROCHA
APDO. : COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E
URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU
APELAÇÃO EXECUÇÃO FISCAL IPTU, exercícios de
2008 a 2011 e 2013 a 2017 Município de Franco da Rocha
1) Ilegitimidade passiva da CDHU executada

Inocorrência,
pois
responde
pela
execução
como
proprietária do imóvel; 2) a CDHU não faz jus à imunidade
recíproca porque é entidade privada do tipo sociedade de
economia mista que não presta serviço público essencial
Precedentes desta Corte e do STF; 3) Eventual cláusula de
inalienabilidade pactuada no termo de permissão de uso não
pode ser oposta ao credor tributário - Precedentes desta
Corte - RECURSO PROVIDO
1. Apelação do exequente MUNICÍPIO DE FRANCO DA
ROCHA (fls. 70/ss) contra r. sentença (fls. 58/ss) proferida em Execução
Fiscal
movida
contra
COMPANHIA
DE
DESENVOLVIMENTO
HABITACIONAL E URBANO DO ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU,
referente a IPTU, exercícios de 2008 a 2011 e 2013 a 2017 (cf. CDA de fls.
02/ss).
2. Em exceção de pré-executividade sustentou a
executada, em síntese, que atua como instrumento de política habitacional
do Governo do Estado de São Paulo, voltado à população de baixa renda;
que está implantando o programa de habitação a população de baixa renda
e, por isso, faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, III, alínea “a”,
da CF; que o imóvel em discussão é impenhorável, eis que são voltados
para o atendimento de políticas públicas e só podem ser comercializados
para famílias de baixa renda que atendam aos requisitos.
3. A r. sentença acolheu a exceção de pré-
executividade e extinguiu a execução fiscal para declarar inexigível a
cobrança de IPTU, sob o fundamento de que o perfil da executada é voltado
a prestação de serviço público essencial e, por isso, faz jus a imunidade

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prevista na CF.
4. Em seu apelo sustenta o Município exequente, em
síntese: que a imunidade não pode ser reconhecida, pois a executada não é
órgão administrativo, mas sociedade de economia mista que realiza a
comercialização de lotes e habitações, razão porque não poderia gozar do
privilégio constitucional; que mesmo que seja mantida a decisão os
honorários advocatícios devem ser reduzidos, eis que a fixação por
equidade só ocorre de forma subsidiária, nos termos do art. 85, §2o do CPC.
Requer, por fim, a reforma da r. sentença.
5. Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido
(fls. 86/ss).
É o relatório.
6. Pretende o Município exequente a reforma da r.
sentença.
Com razão.
Isso porque a executada, embora possua capital
majoritariamente público, é sociedade de economia mista e sujeita ao
regime jurídico de direito privado, razão pela qual não há que ser
reconhecido o benefício constitucional da imunidade recíproca.
Com efeito, o artigo 173, § 2o, da Constituição Federal
equipara a empresa pública e a sociedade de economia mista às empresas
privadas, não havendo privilégio que seja deferido a um e que não seja
extensivo à outra.
Ademais, ainda que o capital social da CDHU esteja
vinculado ao Estado de São Paulo, suas atividades não caracterizam
exclusividade cujo exercício seja imanente ao próprio ente que a criou, pois
seu objeto, não obstante dirija-se ao atendimento de projetos habitacionais
populares e à promoção do desenvolvimento urbano no Estado, confronta
com outras empresas do setor privado e, por isso, conceder a esta a
imunidade viola o princípio da isonomia e da livre concorrência.

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Aliás, essa E. Corte, especificamente acerca da
imunidade recíproca pleiteada, vem decidindo que a CDHU, apesar de
voltada para a construção de moradias, não é abrangida pela imunidade
recíproca. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL - Execução fiscal - IPTU dos exercícios de 2012 e 2013 -
Insurgência contra sentença que acolheu a alegação de imunidade e
extinguiu a execução fiscal. 1) Imunidade tributária - Não gozam as empresas
públicas e sociedades de economia mista de privilégios fiscais não extensivos
ao setor privado, de sorte que, estando a CDHU inserida nesta condição, sua
natureza jurídica denuncia sua condição de contribuinte, não podendo se
utilizar da imunidade sob o argumento de ter sua atividade vinculada ao
Estado.
(...)
-
Recurso
improvido,
com
observação.
(1529373-04.2015.8.26.0090
Relator(a):
Eutálio
Porto; Comarca:
São
Paulo; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
09/02/2017; Data de registro: 02/03/2017)
APELAÇÃO CÍVEL Execução fiscal Município de São Paulo - IPTU do
exercício de 2014 Cabimento da exceção de pré-executividade quando a
existência do direito alegado prescindir de dilação probatória - Companhia de
Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo - CDHU
Ente privado do tipo sociedade de economia mista - Não existência de
imunidade recíproca
Isenção tributária concedida à CDHU por Lei
Municipal - Demonstrado o preenchimento dos requisitos necessários à
concessão da benesse
Sentença mantida por outros fundamentos

Recurso não provido. (1566291-07.2015.8.26.0090 - Relator(a): Raul De
Felice; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 15a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 10/11/2016; Data de registro: 24/11/2016)
Por essa razão, portanto, era o caso de rejeição da
exceção de pré-executividade, eis que a Companhia de Desenvolvimento
Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo CDHU, de fato, não pode
ser abrangida pela imunidade em relação ao IPTU dos exercícios discutidos.
7. Em virtude da reforma da sentença, passa-se para a

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análise das demais matérias veiculadas na exceção de pré-executividade,
por aplicação do art. 1.013, §2o, do CPC.
Em
primeiro
lugar,
quanto
à
impossibilidade
de
identificação do imóvel, não prospera a alegação, uma vez que há na CDA
elementos suficientes, como número do lote, CEP e nome da rua que
permitem divisar exatamente o imóvel tributado.
Já no tocante a ilegitimidade ad causam, o recurso
tampouco prospera.
Isso porque em que pese exista instrumento particular de
compromisso de compra e venda celebrado com mutuário, a CDHU não
comprovou a transmissão da propriedade do imóvel. Assim, sua legitimidade
passiva executiva se funda no fato de que ela ainda é a proprietária do bem
em relação ao qual foi lançado o tributo pretendido pela execução acima
mencionada, a despeito do compromisso de venda e compra acima
destacado.
Lembrar que de acordo com a CF art. 156, I, depreende-
se que o sujeito passivo tributário do IPTU é o proprietário do imóvel,
qualidade que, a julgar pela presunção de certeza da CDA, a recorrente
ainda têm, o que justifica sua mantença no polo passivo da execução.
O CTN, por sua vez, ao especificar regras referentes ao
IPTU, no art. 34, estabelece que o contribuinte do imposto é o proprietário
do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.
O IPTU pretendido por meio da execução fiscal em
questão foi lançado de acordo com Lei Municipal citada na CDA, a qual,
relativamente ao sujeito passivo do IPTU, está em harmonia com a CF e o
CTN, tanto que referida lei aponta como sujeito passivo do IPTU o
proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, o usufrutuário, ou o seu
possuidor a qualquer título.
HUGO DE BRITO MACHADO, ao comentar o art. 34 do
CTN, quando discorre sobre promitente comprador assinala que, embora
havendo um possuidor do imóvel, não se pode excluir da qualidade de
contribuinte do IPTU o proprietário. Confira-se:

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“Como se disse nos comentários ao art. 31, a expressão possuidor a
qualquer título há de ser entendida em seus devidos termos, e não se
pode considerar contribuinte o possuidor de um imóvel se existir um
proprietário” (Comentários ao Código Tributário Nacional, arts. 1° a 95,
Vol. I, Atlas, 2003, p. 382).
AIRES F. BARRETO, ao discorrer sobre o art. 34 do
CTN, especificamente em relação ao sujeito passivo do IPTU, dá a ideia de
que o contribuinte do IPTU pode ser todo aquele que detém qualquer direito
de gozo pertinente ao imóvel, seja pleno ou limitado, de modo que,
enquanto não houver a extinção de tal direito, o seu titular pode ser
contribuinte do imposto em questão.
Aludido autor ainda ressalva que o legislador poderá
optar pelo proprietário, pelo titular do domínio útil, ou pelo possuidor, o que
autoriza a Municipalidade a escolher, no caso de compromisso de compra e
venda, o proprietário do bem, o promissário comprador imitido na posse, ou
ambos.
Confira-se:
“A sujeição passiva direta alcança todo aquele que detém qualquer direito de
gozo, relativamente ao imóvel, seja pleno ou limitado. É nessa relação
patrimonial que vamos encontrar o substrato econômico tributável.
Titulares desses direitos são, pois, o proprietário pleno, seja de domínio
exclusivo, seja na condição de co-proprietário ou condômino, inclusive nas
hipóteses de condomínio especial. Também o é o fiduciário que tem a
propriedade, embora sob condição resolutiva. Enquanto não se dá a extinção
desse direito, o gozo econômico do direito de propriedade lhe pertence; daí o
fundamento da sujeição.
Da mesma, elege-se o enfiteuta, porque titular do domínio útil, ou seja, dos
direitos de uso, gozo e disposição do imóvel, relativamente ao qual o senhorio
direto tem apenas o domínio eminente.
Diga-se o mesmo em relação ao usufrutuário, porquanto titular dos direitos de
usar, de administrar a coisa e , sobretudo, de dela fruir.
Assume, ainda, a condição de contribuinte o possuidor do imóvel, como o
compromissário-comprador imitido na posse, o usuário e o titular do direito real

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de habitação.
O legislador poderá optar, para a decretação do tributo, por qualquer das
situações previstas no Código Tributário Nacional. Vale dizer, poderá escolher,
verbi gratia, o proprietário de imóvel, compromisso à venda, ou o promitente-
comprador imitido na posse.
Poderão ser previstas, ainda, hipóteses de sujeição passiva indireta, em virtude
de transferência da responsabilidade tributária, através de expressa disposição
na lei municipal.
Gandra Martins lembra que:
“Nos arrendamentos, nas locações, o proprietário pode transferir ao locatário ou
arrendatário a responsabilidade tributária, permanecendo, entretanto, como co-
responsável
pela
eventual
inadimplência
do
sujeito
passivo
responsável”(Comentários ao CÓDIGO tributário nacional, arts. 1° a 95, Ed.
2002, Saraiva, Vol. 1, Ives Gandra da Silva Martins, Coordenador, p. 259).
Aliás, a doutrina acima transcrita está em conformidade
com a súmula n° 399, cujos os termos são os seguintes: “Cabe à legislação
municipal estabelecer o sujeito passivo do IPTU”.
Assim, as razões acima expostas conduzem à
conclusão de que, no caso, a Municipalidade poderia ajuizar e pode
prosseguir a execução contra a CDHU-SP, ficando registrado que a avença
particular não vincula o credor tributário (art. 123, CTN).
Por fim, quanto a alegada impenhorabilidade do imóvel
que lhe pertence, haja vista o art. 833, I, NCPC bem declarado inalienável
por contrato também deve ser rejeitada.
Isso porque não há ordem de penhora contra o imóvel
objeto da execução. Além disso, a avença entre particulares que, no caso, é
o instrumento de permissão onerosa de uso entre a CDHU recorrente e o
permissionário usuário, não vincula o credor tributário, conforme art. 123 do
CTN,
segundo
o
qual
as
convenções
particulares,
relativas
à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes.
Por tais razões, a sentença deve ser reformada, de
modo a ser rejeitada a exceção de pré-executividade oposta pelo

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executado. Ademais, havendo a rejeição do incidente deve ser afastada a
condenação de honorários, eis que haverá o prosseguimento da execução
fiscal.
Pelo meu voto, portanto, dá-se provimento ao recurso.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator