Tribunal: TJSP
Processo: 0010030-60.2017.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996623
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010030-60.2017.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante MAX
WESLEY SILVA DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso para afastar a qualificadora relativa à restrição
de liberdade das vítimas, reduzir a seis anos e oito meses de reclusão a pena
privativa de liberdade imposta ao réu, bem como para estabelecer o regime
prisional inicial semiaberto, mantida, no mais, a sentença. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0010030-60.2017.8.26.0047 - Voto no 38.309.
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Apelação Criminal no 0010030-60.2017.8.26.0047.
Comarca de Assis.
Apelante: Max Wesley Silva de Oliveira.
Apelado: Ministério Público.
Voto no 38.309.
1. Por decisão do MM. Juiz de Direito da 2a
Vara Criminal da Comarca de Assis, o réu Max Wesley Silva de
Oliveira foi condenado como incurso por quatro vezes nos artigos
157, § 2o, I e V, c.c. 70, ambos do Código Penal, a nove anos e
quatro meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e
vinte e três dias-multa, no piso mínimo, porque no dia 5 de maio de
2016, por volta das 12h00, na Rua XV de Novembro, no 525,
Centro, naquela cidade, subtraiu, para si, mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo e restrição da liberdade
das
vítimas,
várias
peças
de
roupa
e pares de calçado
pertencentes à empresa “Tatiane Scudeller EPP”; um relógio de
pulso da marca “Champion” pertencente à vítima Nicoly Martins de
Campos Pires; um relógio de pulso da marca “Guess” pertencente à
vítima Angélica do Carmo Fogaça e a quantia de R$.20,00 em
dinheiro da vítima Carolina Almeida Fornazari de Paula.
Inconformado, o réu apelou pleiteando o
reconhecimento do crime de bagatela quanto à subtração da
importância em dinheiro da vítima Carolina; redução da pena-base,
afastamento
das
causas
de
aumento,
reconhecimento
da
continuidade delitiva e mitigação do regime prisional.
Regularmente processado o recurso, pelo
desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.

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2. Autoria e materialidade delitivas, bem
como o dolo com que o apelante agiu são incontroversos e ficaram
demonstrados pelo conteúdo da prova reunida na instrução do
processo, notadamente a confissão judicial dele, a apreensão de
parte dos bens subtraídos em seu poder e os firmes e harmônicos
relatos dos policiais militares inquiridos e das vítimas, que o
reconheceram como o autor dos roubos descritos na denúncia,
tudo a bem revelar ter sido correta a imposição do decreto
condenatório (fls. 20, 37/40, 64/66, 68/71 e registro digital).
Nessa análise, cabe desde já assentar ser
inviável a incidência do princípio da insignificância na hipótese
vertente, por se tratar de crimes de roubo praticados com grave
ameaça exercida com emprego de arma de fogo, de modo que a
conduta não pode ser tida como um insignificante penal, ainda que
de uma das vítimas tenha sido subtraída quantia pouco expressiva
em dinheiro.
No mais, impossível o afastamento da
qualificadora do emprego de arma de fogo, pois ela ficou
demonstrada pela prova oral produzida na instrução, em especial
pelo seguro relato das vítimas nesse sentido, a revelar ter o
apelante praticado os delitos empregando grave ameaça com uma
arma de fogo, sendo irrelevante, para a configuração da majorante,
o fato de ela não ter sido apreendida e periciada.
Realmente, se as vítimas afirmam ter o
agente se valido de uma arma de fogo para a prática da grave
ameaça no delito de roubo, é de rigor se admitir como provado o
fato e, assim, a capacidade ofensiva do objeto utilizado para a
intimidação, pois isto é o que, de regra, ocorre em crimes dessa

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espécie, em que se utilizam armas verdadeiras e operantes,
capazes de matar e ferir. Em casos como o dos autos, em que a
arma de fogo não é apreendida, essa é a prova possível de ser
produzida, razão pela qual deve ser admitida a potencialidade
ofensiva dela.
De fato, no exame dessa circunstância, o
julgador decide formando sua convicção pela livre apreciação da
prova, podendo se valer de testemunhos e do relato das vítimas
para concluir pela tipificação da qualificadora em questão. E como
no caso a prova oral trouxe afirmação nesse sentido, foi correto o
reconhecimento
da
causa
especial
de
aumento
de
pena
relacionada ao uso de arma de fogo.
Além disso, se a arma era inoperante ou
seria mero simulacro e a defesa faz essa alegação, nos termos do
artigo 156 do Código de Processo Penal cabe ao réu produzir
prova nesse sentido, apresentando-a para perícia, do que aqui não
se cuidou, de modo que, na ausência dela, prevalece a presunção
da eficácia lesiva do objeto em questão.
A
jurisprudência
do
colendo
Superior
Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, é firme no sentido da
desnecessidade da perícia em casos como o dos autos, como se
colhe dos julgados em que se decidiu: “1. Consoante entendimento
firmado
pela
Terceira
Seção
deste
Tribunal
Superior,
para
o
reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso I do §
2o do art. 157 do Código Penal, mostra-se dispensável a apreensão do
objeto
e
a
realização
de
exame
pericial
para
atestar
a
sua
potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios
que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EResp
961.863/RS). 2. O poder vulnerante integra a própria natureza do
artefato, sendo ônus da defesa, caso alegue o contrário, provar tal

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evidência. Exegese do art. 156 do CPP. (...)” (AgRg no AREsp no
1076476, 5a Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, julgado em
04.10.2018, DJe 10.10.2018; em igual sentido: AgRg no REsp no
1773075, 5a Turma, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em
26.02.2019, DJe 07.03.2019 e “(...) 4. No que tange à causa de
aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do
Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser
desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização
de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando
presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo
emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Ministro Celso
Limongi Desembargador Convocado do TJ/SP), relator para acórdão,
Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe
6/4/2011). 5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp no
1095239, 6a Turma, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado
em 26.09.2017, DJe 09.10.2017; na mesma trilha: HC no 199776, 6a
Turma,
Relator
Ministro
Ericson
Maranho,
desembargador
convocado do TJSP, julgado em 20.08.2015, DJe 10.09.2015).
Nesse sentido também o entendimento do
Pretório Excelso, por ambas as suas Turmas, como se colhe de
julgados em que ficou assente: “(...) ROUBO
ARMA DE FOGO

APREENSÃO E PERÍCIA. A caracterização do crime de roubo prescinde
da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da
definição da potencialidade lesiva desta última.” (HC no 112654, 1a
Turma, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em 03.04.2018, DJe
17.04.2018; de igual teor: HC no 103910, 1a Turma, Relator Ministro
Luiz Fux, julgado em 08.11.2011, DJe 05.12.2011) e “(...) Para o
reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 157, § 2o, I, do
Código Penal, é desnecessária a apreensão da arma de fogo e sua
submissão a perícia, sendo suficiente a demonstração do seu emprego
por outro meio de prova. Precedentes.” (HC no 125769, 2a Turma,
Relator
Ministro
Dias
Toffoli,
julgado
em
24.03.2015,
DJe
28.04.2015).

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Todavia, a qualificadora da restrição de
liberdade das vítimas deve ser afastada, pois a ação criminosa foi
rápida,
como
por
elas
informado,
e
a
manutenção
delas
subjugadas, por esse breve lapso, se inseriu na própria grave
ameaça que caracteriza o crime de roubo e teve por fim somente
concretizar
a
prática
das
subtrações,
não
configurando
a
majorante, de modo que cabe acolher parcialmente o apelo para a
sua exclusão.
Quanto à dosimetria, a pena-base para
cada qual dos delitos foi fixada no menor patamar para a espécie,
o que impediu pudesse a atenuante da confissão influir no cálculo,
pois impossível reduzi-la aquém do mínimo, na esteira da Súmula
no 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da
pena abaixo do mínimo legal”, cumprindo anotar que, a exemplo das
agravantes, as atenuantes só operam dentro dos limites fixados no
tipo penal e, portanto, em que pesem os argumentos da combativa
defesa, não era possível que a base ficasse abaixo do piso
mínimo previsto para a hipótese.
Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci
anota a lição de Lycurgo de Castro Santos no seguinte sentido:
“Com efeito, dois são os motivos pelos quais não se pode admitir tal
individualização da pena abaixo do mínimo legal: em primeiro lugar
contraria o princípio da legalidade, já que a pena mínima estabelecida
pelo legislador é o limite mínimo a partir do qual a pena pelo injusto
culpável cumpre seus pressupostos de prevenção especial e geral. Em
segundo lugar, a adoção do critério de rebaixar a pena aquém do
mínimo traz consigo um perigo, desde o ponto de vista político criminal,
à segurança jurídica (O princípio de legalidade no moderno direito
penal, p. 193)” (“Código Penal Comentado, editora Revista dos

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Tribunais, São Paulo, 5a edição, p. 355).
Com o afastamento da qualificadora da
restrição de liberdade e tendo em vista as circunstâncias do caso
vertente, nada justifica aumento maior do que o mínimo legal
previsto na época dos fatos para a remanescente do emprego de
arma de fogo, ou seja, um terço, de tal forma que as penas
alcançam, assim, cinco anos e quatro meses de reclusão e treze
dias-multa, no piso mínimo.
A hipótese retratou típico caso de concurso
formal de delitos e não a continuidade delitiva com a qual acenou a
ilustrada defesa no recurso, pois no mesmo contexto fático e
mediante
ação
única,
foram
subtraídos
mercadorias
do
estabelecimento comercial e bens e valores de três pessoas,
dentre funcionárias e clientes, como constou dos autos e revelou a
prova produzida, sendo certo que, pelas circunstâncias da infração
e natureza dos bens subtraídos, tinha o réu plena ciência de que
atingia patrimônios distintos, cabendo apenas alterar para um
quarto a fração de aumento que deve incidir nas penas de um dos
crimes, pois foram quatro vítimas.
Sobre
a
questão,
a
precisa
lição
de
Guilherme de Souza Nucci, que aqui se aplica, “mutatis mutandi”,
no sentido de que “no crime continuado, o único critério a ser levado
em conta para dosar o aumento (1/3 a 2/3, no caput, e até o triplo, no
parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas. É a
correta lição de Fragoso, Lições de direito penal, p. 352. Sobre o
aumento, Flávio Augusto Monteiro de Barros fornece uma tabela: para 2
crimes, aumenta-se a pena em um sexto; para 3 delitos, eleva-se em um
quinto; para 4 crimes, aumenta-se em um quarto; para 5 crimes, eleva-
se em um terço; para 6 delitos, aumenta-se na metade; para 7 ou mais
crimes, eleva-se em dois terços (Direito penal
Parte geral, p. 447).

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Ver, ainda: 'Em tema de continuidade delitiva de que trata o caput do
art. 71 do Código Penal, o melhor critério para a fixação do aumento de
pena deve ser aquele que considera o número de crimes praticados.
Seguindo esse critério, o Supremo Tribunal Federal e esta Corte têm
decidido, em hipóteses como a dos autos dois crimes praticados em
continuidade delitiva -, que o aumento de pena em razão da
continuidade deve dar-se no mínimo legal, ou seja, 1/6 (um sexto)' (STJ,
HC 10.076-MG, 5a T., rel. José Arnaldo da Fonseca, 16.11.1999, v.u.,
DJ 17.12.1999, p. 387). Idem: STJ, HC 10.562-PR, 5a T., rel. Gilson
Dipp, 15.02.2000, DJ 20.03.2000, p. 85)” (“Código Penal Comentado”,
Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p.214).
Assim, a pena privativa de liberdade agora
atinge o total definitivo de seis anos e oito meses de reclusão e
fica mantida a sanção pecuniária de vinte e três dias-multa fixada
na sentença, pois embora não tenha sido observado o disposto no
artigo 72 do Código Penal, que prevê a somatória das penas de
multa no caso de concurso formal de delitos, não houve recurso do
Ministério Público e não se pode agora alterar o julgado sem
incorrer em indevida “reformatio in pejus”.
Quanto ao regime prisional inicial, cabe
estabelecer o intermediário, em face da primariedade do réu, da
quantidade de pena fixada e porque o regime mais gravoso foi
fixado na sentença com base apenas neste último critério, o que
não mais se justifica em face da mitigação das sanções.
Portanto, para os fins expostos é que se
impõe o parcial provimento do recurso.
3. Destarte, por meu voto, dá-se parcial
provimento ao recurso para afastar a qualificadora relativa à

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restrição de liberdade das vítimas, reduzir a seis anos e oito
meses de reclusão a pena privativa de liberdade imposta ao
réu, bem como para estabelecer o regime prisional inicial
semiaberto, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -