Tribunal: TJSP
Processo: 1001709-73.2017.8.26.0320
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Mônica de Carvalho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda - - Resilição – Desistência dos compradores – Suspensão da exigibilidade das parcelas que decorre do rompimento da relação contratual - Possibilidade de retenção de até 20% dos valores pagos em favor das rés – Afastamento da pretensão a retenção em valor maior - Devolução que inclui na base de cálculo o sinal, que compõe o preço - Comissão de corretagem

Ementa:
IMÓVEL – Compromisso de compra e venda - - Resilição – Desistência dos compradores – Suspensão da exigibilidade das parcelas que decorre do rompimento da relação contratual - Possibilidade de retenção de até 20% dos valores pagos em favor das rés – Afastamento da pretensão a retenção em valor maior - Devolução que inclui na base de cálculo o sinal, que compõe o preço - Comissão de corretagem – Ausência de pedido para devolução na inicial ou de comprovação de pagamento - Atualização monetária que não constitui pena, mas mera recomposição do valor da moeda, e que deve incidir desde cada desembolso – Incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado – Inaplicabilidade ao caso da Lei n. 13786/2018 – Contrato anteriormente firmado – Impossibilidade de fixação de multa pelo período de indisponibilidade do imóvel - Legitimidade das rés – Mesmo grupo econômico - Recursos providos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000133298
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001709-73.2017.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que são
apelantes/apelados AVBRAS SPE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
AMERICANA LTDA. e RIO VERDE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA,
são apelados/apelantes CARLOS EDUARDO RAMOS DA SILVA e
PATRICIA MARA GIMENES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de
Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte aos recursos. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO DE
ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente) e SALLES ROSSI.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001709-73.2017.8.26.0320 -Voto no 4261
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4a Vara Cível de Limeira
Apelação n. 1001709-73.2017.8.26.0320
Apelantes: CARLOS EDUARDO RAMOS DA SILVA, PATRICIA MARA GIMENES
DA SILVA, RIO VERDE ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA. e AVBRAS SPE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS AMERICANA LTDA.
Apelados: reciprocamente
Juiz prolator: Marcelo Ielo Amaro
Voto n. 4261
IMÓVEL Compromisso de compra e venda - - Resilição
Desistência dos compradores Suspensão da exigibilidade das
parcelas que decorre do rompimento da relação contratual -
Possibilidade de retenção de até 20% dos valores pagos em favor
das rés Afastamento da pretensão a retenção em valor maior -
Devolução que inclui na base de cálculo o sinal, que compõe o
preço - Comissão de corretagem Ausência de pedido para
devolução na inicial ou de comprovação de pagamento -
Atualização monetária que não constitui pena, mas mera
recomposição do valor da moeda, e que deve incidir desde cada
desembolso Incidência de juros de mora a partir do trânsito em
julgado Inaplicabilidade ao caso da Lei n. 13786/2018 Contrato
anteriormente firmado Impossibilidade de fixação de multa pelo
período de indisponibilidade do imóvel - Legitimidade das rés
Mesmo grupo econômico - Recursos providos em parte.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos para
impugnar a sentença de fls. 238/245, cujo relatório adoto, que julgou
procedente em parte o pedido inicial, para declarar rescindido o contrato entre as
partes e determinar a devolução pelas rés de 90% dos valores pagos pela
aquisição do imóvel, aplicando a atualização monetária desde o ajuizamento da
ação e juros de mora desde a data do distrato, bem como a abstenção de
inscrições desabonadoras contra os autores, liberando o imóvel para nova
comercialização, tornando definitiva a tutela antecipada concedida no curso do
processo.
Segundo as apelantes-rés, a sentença merece ser
reformada, em síntese, alegando que a empresa Rio Verde é parte ilegítima, visto
que não participou da contratação, que os autores foram culpados pela rescisão
do contrato, que cabe a restituição de pelo menos 25% dos valores pagos, além

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de uma taxa de 1% ao mês sobre o valor do imóvel pela indisponibilidade do
imóvel, que a solução preconizada na sentença afeta o equilíbrio contratual, que
não cabe devolução também das arras, que deve incidir o teor da Súmula 543 do
STJ, e que deve ser afastada a incidência do CDC ao caso, prevalecendo as
regras contatuais (fls. 248/263).
Apelam também os autores, requerendo a suspensão
da exigibilidade das parcelas vencidas e vincendas, pedem a correção dos valores
de devolução desde cada desembolso, e dos juros de mora desde a citação, a
inclusão da comissão de corretagem entre os valores a serem devolvidos (fls.
267/284).
Recursos tempestivos, preparados e com apresentação
de contrarrazões recíprocas (fls. 293/306 e 313/331).
Não houve oposição ao julgamento virtual (Resolução
n. 772/2017).
Fls. 341/344: Manifestação das rés.
Esse é o relatório.
Passo ao voto.
Os recursos merecem ser providos em parte.
Após desistência pelos autores da compra de imóvel,
as partes divergem quanto ao valor da restituição.
Em relação à questão da ilegitimidade de parte passiva
ad causam, não restam dúvidas de que a atuação das rés se dá de forma
coligada, caracterizando o patente liame entre as empresas, como se vê dos
documentos acostados aos autos. Fica claro que pertencem ao mesmo grupo
econômico.
Deste modo, basta considerar que uma empresa tira
proveito da atividade da outra para fomentar a sua própria para se concluir pela
nítida existência daquilo que a doutrina denomina como conexidade contratual,
com a consequente solidariedade existente entre as fornecedoras (neste sentido:
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5 ed.
rev. e ampl., incluindo mais de 1.000 decisões jurisprudenciais. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2005, pp. 407 e 409).
Destarte, "(...) a solução da controvérsia deve partir da
principiologia do Código de Defesa do Consumidor fundada na solidariedade de
todos aqueles que participam da cadeia de produção ou da prestação de serviços.
Para a responsabilização de todos os integrantes da cadeia de consumo, apura-se
a responsabilidade de um deles, objetiva ou decorrente de culpa, caso se
verifiquem as hipóteses autorizadoras previstas no CDC. A responsabilidade dos
demais integrantes da cadeia de consumo, todavia, não decorre de seu agir
culposo ou de fato próprio, mas de uma imputação legal de responsabilidade que
é servil ao propósito protetivo do sistema" (STJ 4a T. REsp 997.993/MG Rel.
Min. Luis Felipe Salomão j. 21.06.2012 DJe 06.08.2012).

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Trata-se de evidente relação de consumo travada entre
as partes. Destarte, as partes se enquadram perfeitamente nos conceitos de
consumidores e fornecedores estatuídos pelo Código de Defesa do Consumidor
(artigos 2o e 3o da Lei 8.078/90).
Afasto, pois, a preliminar invocada.
Ademais, a suspensão da exigibilidade das parcelas
em aberto decorre do próprio rompimento da relação contratual e do fato de ter
sido tornada definitiva a tutela concedida no curso do processo, assim cabe a
declaração de inexigibilidade dessas parcelas.
Em relação ao percentual de retenção, tratando a
questão como desistência, temos que cabe a devolução dos valores, sendo
permitido o desconto de cláusula penal para abatimento dos prejuízos sofridos
pela vendedora.
Esta Relatora não vê óbice a que o Poder Judiciário
intervenha no quanto disposto em contrato, desde que a cláusula se apresente
em termos ilegais. Até porque a autonomia privada não é absoluta, e a vontade
das partes deve se subsumir à lei. Assim, se o art. 51, IV, do CDC prevê a
necessidade de devolução dos valores pagos, isso não significa que não seja
impossível a previsão de cláusula penal para favorecer a parte inocente. E
significa que essa devolução deve ser feita em percentual significativo, para que
se considere que o ordenamento foi atendido.
Pois bem, possível a intervenção do Judiciário nos
termos contratuais, essa intervenção justifica-se se o percentual previsto em
contrato tiver caráter abusivo. A retenção de valor exagerado é ilegal e, portanto,
nula, não cabendo a convalidação de ato nulo (art. 51, II e IV, do CDC).
Se a Constituição Federal protege o ato jurídico
perfeito, também o faz em relação aos direitos do consumidor, devendo haver um
juízo de ponderação diante de interesses merecedores de tutela que têm o
mesmo valor hierárquico legal.
Assim, apesar do índice adotado no julgamento de
primeiro grau, o percentual de 20% sobre os valores pagos parece justo e tem
sido acatado em diversos julgados da Corte Paulista.
Nesse sentido:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. RESCISÃO
CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE VALORES. Sentença de parcial
procedência. Atraso na entrega de obra. Inexistência. Validade da cláusula de
tolerância de 180 dias para entrega da obra. Súmula 164, TJSP. Atraso por culpa
da ré não configurado. Rescisão por iniciativa da autora. Ausência da obrigação
de indenizar. Restituição de valores. Rescisão por iniciativa da promitente
compradora. Direito de retenção da vendedora. Percentual de 50% previsto no
contrato que se mostra excessivo. Retenção pela ré de 20% dos valores pagos pela
autora entremostra-se razoável. Devolução que deve ser feita em parcela única e
de forma imediata. Aplicação da Súmula no 2 do TJSP. Precedentes desta Corte.
Despesas com tributos. Pretensão de cobrança afastada. Inexistência de

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comprovação do recolhimento pela ré. Despesas condominiais e de IPTU referentes
ao período anterior à entrega das chaves que são de responsabilidade da
vendedora. Multa contratual indevida, pois não configurado o atraso da ré na
entrega do imóvel. Litigância de má-fé. Não configuração. Ré que agiu nos limites
de seu direito de defesa. Hipóteses do art. 80 do CPC/2015 não configuradas.
Sentença parcialmente reformada, para afastar o desconto de tributos e despesas
condominiais e condenar a ré à devolução de 80% dos valores pagos pela autora,
com correção monetária, desde o desembolso, e juros moratórios de 1%, desde a
citação. Sucumbência da ré. Honorários advocatícios fixados em 10% da
condenação. Recurso da autora parcialmente provido” (Apelação/Promessa de
Compra e Venda 1006197-97.2016.8.26.0161 - Relator(a): Fernanda Gomes
Camacho - Comarca: Diadema - Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Privado -
Data do julgamento: 10/05/2017).
E não se alegue quanto à aplicabilidade da Lei
13786/2018 ao caso, visto que a ação foi proposta antes da entrada em vigor da
referida lei.
Recentemente, o STJ, ao acolher questão de ordem
suscitada no bojo do REsp no 1.498.484/DF, decidiu nesse mesmo sentido:
“Suscitada questão de ordem pelo Exmo. Sr. Ministro
Relator, a Seção, por unanimidade, a acolheu, nos termos deliberados pelo Sr.
Ministro Relator, para estabelecer que não serão aplicados diretamente os
dispositivos da Lei no 13.786/2018, de 27 de dezembro de 2018, para solução de
casos em andamento anteriores ao advento do mencionado diploma legal.” Petição
No IJ1336/2019 - QO no REsp 1498484, decisão proferida em 27/03/2019.
Assim, o caso envolve contrato firmado antes da Lei n.
13.786/2018, e o precedente exarado no julgamento do Recurso Especial n.
1.723.519/SP não tem caráter vinculante, pelo que prevalecerá o percentual
estabelecido neste julgamento, compatível como adotado nos julgados desta
Corte.
Não há, também, direito a retenção integral do sinal, o
qual compõe a base de cálculo dos valores pagos, já que sua contribuição foi
incluída no preço da aquisição. A cláusula contratual é expressa em admitir as
arras como princípio de pagamento.
A jurisprudência admite a inclusão do sinal na base de
cálculo. Nesse sentido:
“Compromisso de compra e venda. Rescisão contratual.
Desistência do compromissário comprador. Devolução das parcelas pagas.
Admissibilidade, no caso, da retenção de 20% do total pago. Valor de sinal que
integra o preço e não tem natureza de arras penitenciais, devendo ser igualmente
objeto de restituição. Cláusula prevendo repasse ao consumidor da obrigação de
pagamento de IPTU antes da imissão de posse, que não ocorreu. Abusividade
reconhecida. Declaração de nulidade mantida. Recurso provido em parte”
(Apelação/Promessa
de
Compra
e
Venda 1060696-47.2016.8.26.0576 -
Relator(a): Augusto Rezende - Comarca: São José do Rio Preto - Órgão julgador:
1a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 05/07/2018).

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Quanto à incidência da correção monetária a partir de
cada desembolso, na verdade, a diferença decorre da mera recomposição do valor
da moeda, pelo que não se vislumbra ilegalidade na exigência.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA. Decisão que deferiu a tutela provisória para suspender a
correção do saldo devedor a partir do fim do prazo de tolerância para a entrega da
unidade. A correção monetária implica em simples recomposição do valor da
moeda, com preservação de seu poder de compra, de modo sua incidência não
impõe prejuízo aos agravados. Ademais, mesmo na hipótese de atraso na entrega
do imóvel, admite-se a incidência da correção monetária (Súmula n.o 163 desta
Corte). Por outro lado, a correção pelo INCC é admitida somente até o fim do prazo
de tolerância, impondo-se, após esse período, sua substituição por outro índice
previsto em contrato, ou, na sua ausência, pelos índices de atualização monetária
previstos na Tabela Prática deste Tribunal. RECURSO PROVIDO EM PARTE, com
observação”
(Agravo
de
Instrumento/Promessa
de
Compra
e
Venda
2202251-17.2016.8.26.0000 - Relator(a): Rodrigo Nogueira - Comarca: Campinas
- Órgão julgador: 6a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
01/08/2017).
E em caso bastante semelhante desta mesma Câmara:
“Apelação cível. Ação de rescisão contratual c.c.
restituição de valores. Compra e venda de imóvel. Desistência dos promitentes-
compradores por dificuldade financeira. O Compromissário comprador de imóvel,
mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias
pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e
propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se
arbitrar pelo tempo de ocupação do bem. Não se pode admitir a perda total das
parcelas pagas, sob pena de afronta ao disposto no artigo 53 do Código de Defesa
do Consumidor. A Câmara tem pacificado entendimento de que cabe a devolução
em uma única parcela, admitida a retenção no percentual de 10% em caso de
resolução por culpa da vendedora, e 20% em caso de desistência imotivada, por
culpa do adquirente, caso dos autos. A atualização monetária deverá incidir a
partir do desembolso de cada parcela, acrescidos dos juros de 1% desde a
citação. Os juros decorrem de determinação legal (art. 406 do Código Civil. Cabível
a devolução de 80% das prestações efetivamente pagas. Apelo parcialmente
provido” (Apelação/Promessa de Compra e Venda 1008123-05.2016.8.26.0100 -
Relator(a): Silvério da Silva - Comarca: São Paulo - Órgão julgador: 8a Câmara de
Direito Privado - Data do julgamento: 08/06/2017).
Ainda, considerando que o rompimento contratual se
deu pela desistência dos compradores na aquisição, temos que os juros
moratórios são devidos a partir do trânsito em julgado. Esta Câmara tem
apresentado posicionamento semelhante:
“RESCISÃO
DE
CONTRATO
CUMULADA
COM
RESTITUIÇÃO DE VALORES - Parcial procedência
Compra e venda de bem
imóvel Desistência por parte dos compradores Penalidades impostas que se
mostram abusivas - Sentença que determinou a restituição de 80% dos valores
adimplidos pelos autores Cabimento Falta de justificativa para elevação do

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percentual de retenção, que servirá adequadamente para recompor as despesas
suportadas pela ré, que poderá novamente negociar o imóvel Juros de mora da
citação Descabimento - Incidência a partir do trânsito em julgado da decisão e
não antes, já que a mora é dos compradores Precedente do Superior Tribunal de
Justiça - Sentença reformada neste particular - Recurso parcialmente provido”
(Apelação/Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária
1002145-67.2015.8.26.0428 - Relator(a): Salles Rossi - Comarca: Paulínia -
Órgão julgador: 8a Câmara de Direito Privado - Data do julgamento:
23/05/2017).
Sobre o mesmo tema:
“DIREITO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - PROMESSA DE
COMPRA
E
VENDA
DE
IMÓVEL

RESOLUÇÃO
-
DENÚNCIA
PELO
COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO
PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES - POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO PARCIAL DOS
VALORES PAGOS - TAXA DE OCUPAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO DE
POSSE SOBRE O IMÓVEL. ENTENDIMENTO ADOTADO PARA EVITAR O
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO COMPRADOR - JUROS MORATÓRIOS. TERMO
INICIAL - DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.”
(STJ
4a T.
REsp 1.211.323/MS
Rel. Min. Luis Felipe Salomão
j.
01.10.2015 DJe 20.10.2015).
Além disso, a questão foi pacificada com a publicação
do Tema 1002 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1740911/DF): tese
firmada: “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias
anteriores à Lei no 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por
iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal
convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da
decisão”.
Em relação à inclusão da comissão de corretagem na
base de cálculo do valor a ser devolvido, analisando o item III da peça inicial, que
lista os valores pagos, não consta valor de intermediação, até porque parte do
valor do imóvel foi amortizado com crédito transferido de outros imóveis
negociados entre as partes (fls. 5/6). A partir de então, os autores passam a
inovar em sede de apelação, pleiteando a imposição de uma taxa de corretagem
equivalente a 5% do valor a ser restituído, que deve acrescer ao valor já
determinado.
Ora, pelo princípio da congruência, não cabe ao
magistrado conceder pedido que não tenha constado da peça inicial, e nem cabe
inovar nesse sentido depois que proferida a sentença. O pedido não tem base
sequer contratual, pelo que não deve ser acolhido.
Por fim, as rés pedem a fixação de uma taxa de
indisponibilidade, qual seja, enquanto não puderam renegociar o imóvel, pedem
que os autores arquem com o importe de 1% ao mês sobre o preço do imóvel.
Contudo, se as partes serão repostas ao estado anterior ao contrato, não cabe a
fixação de uma verba que trará ganho às rés, que novamente tiveram á sua
disposição o imóvel, sem que os autores tivessem efetivamente fruído do bem, o
que desequilibraria a solução adotada.

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Considerando que a sentença foi proferida já sob a
atual legislação, mas considerando o acolhimento parcial dos recursos,
mantenho a sucumbência fixada em primeiro grau de jurisdição, proporcional ao
valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o., do CPC.
Posto isso, dou parcial provimento aos recursos,
para suspender a exigibilidade das parcelas de aquisição do imóvel contra os
autores, majorar o percentual de retenção dos valores pelas rés para 20% dos
valores pagos pela aquisição do imóvel, determinar que a atualização monetária
incidirá desde cada desembolso e que os juros de mora incidirão desde o trânsito
em julgado, mantidos os demais termos da sentença proferida.
MÔNICA DE CARVALHO
Relatora