Tribunal: TJSP
Processo: 0003358-24.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – falta grave - preliminar – ausência de oitiva judicial – desnecessidade – oitiva na seara administrativa acompanhada de advogado, tendo sido respeitada a ampla defesa; mérito – provas suficientes a justificar a mantença da decisão que reconheceu a infração disciplinar - apreensão de aparelho celular e acessório – prescindibilidade de perícia no objeto - conduta típica

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – falta grave - preliminar – ausência de oitiva judicial – desnecessidade – oitiva na seara administrativa acompanhada de advogado, tendo sido respeitada a ampla defesa; mérito – provas suficientes a justificar a mantença da decisão que reconheceu a infração disciplinar - apreensão de aparelho celular e acessório – prescindibilidade de perícia no objeto - conduta típica celular e fone de ouvido que por si só caracterizam a falta – precedentes do STJ – mantença da falta grave – perda dos dias remidos na fração de um terço – mantença.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499076
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003358-24.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante MICHEL
SILVA ARAUJO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003358-24.2020.8.26.0502 -Voto no 23814
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Agravante: Michel Silva Araújo
Agravado: Ministério Público
AGRAVO EM EXECUÇÃO falta grave - preliminar ausência
de oitiva judicial desnecessidade oitiva na seara administrativa
acompanhada de advogado, tendo sido respeitada a ampla defesa;
mérito provas suficientes a justificar a mantença da decisão que
reconheceu a infração disciplinar - apreensão de aparelho celular e
acessório prescindibilidade de perícia no objeto - conduta típica
celular e fone de ouvido que por si só caracterizam a falta
precedentes do STJ mantença da falta grave perda dos dias
remidos na fração de um terço mantença.

Da decisão1 que reconheceu a falta grave
praticada e determinou a perda de um sexto dos dias remidos, Michel
Silva Araújo recorreu2 arguindo, preliminarmente, nulidade da decisão
por não ter havido oitiva judicial. No mérito pleiteia a absolvição ou,
alternativamente, a desclassificação para falta de natureza média ou
leve, alegando ausência fundamentação na decisão que homologou a
falta grave, bem como em razão da atipicidade da conduta por se
tratar unicamente de aparelho celular que é incapaz de comunicação,
especialmente diante da inexistência de perícia. Subsidiariamente
almeja a redução da perda dos dias remidos para um dia.
Apresentadas contrarrazões3. Mantida a
decisão agravada4.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou5 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
Da preliminar
Não merece guarida a preliminar de
nulidade por ausência de oitiva do sentenciado em juízo.
1 Folhas 56.
2 Folhas 07.
3 Folhas 61.
4 Folhas 63.
5 Folhas 68.

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Não restou comprovado prejuízo quando
da sindicância, nem há qualquer indicativo de que teriam sido
desrespeitados os postulados da ampla defesa e do contraditório.
Pelo contrário, conforme consta em ambos os procedimentos
disciplinares6, foram observados tais princípios. O agravante foi
ouvido na presença de Advogado particular7, não tendo havido
qualquer irregularidade8.
Não havendo comprovação de prejuízo,
não há que se falar em nulidade da decisão que reconheceu a falta
grave, ainda que tenha ocorrido ampla defesa apenas durante a
sindicância.
A rigor, a norma mencionada não exige
que a oitiva seja judicial, mas apenas que ocorra oitiva do
sentenciado, o que basta para evitar desrespeito à ampla defesa.
Neste sentido expõe PEDRO DE JESUS
JULIOTTI: “nota-se que não há nenhuma menção ou exigência de que tal ato deva ser
judicial. Basta a oitiva prévia do sentenciado para cumprimento dos mandamentos
constitucionais, mas não necessariamente por magistrado, segundo o nosso
entendimento”9.
Embora não toque diretamente este ponto,
ALEXIS COUTO DE BRITO, apenas faz alusão a necessidade de defesa
no procedimento administrativo: “Também assume extrema relevância a garantia
de defesa técnica ao condenado para a formulação de sua defesa no processo
administrativo, não se aplicando a Súmula Vinculante 05 a estes casos, conforme já
decidiu o próprio STF em abrandamento da súmula”10.
Mesmo o Superior Tribunal de Justiça tem
mitigado eventual vício decorrente de ausência de oitiva judicial:
“I É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de
que a decisão acerca da regressão de regime deve ser calcada em
procedimento no qual se obedeça os princípios do contraditório e da
ampla defesa, sendo, sempre que possível, indispensável a inquirição,
em juízo, do sentenciado, ex vi do art. 118, § 2o da Lei de Execução
Penal. II
Não há que se falar em nulidade da r. decisão
6 Folhas 11 e 84.
7 Folhas 31
8 Folhas 52 e 102.
9 Lei de Execução Penal Anotada São Paulo Editora Verbatim 2011 pág. 187.
10 Execução Penal 3a edição São Paulo Editora RT 2011 pág. 255.

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monocrática que, por reconhecer a prática de fato definido como
crime doloso, determinou a regressão do recorrente ao regime
fechado, tendo em vista que foram devidamente respeitados os
princípios do contraditório e da ampla defesa, em estrita observância
da norma legal pertinente. III - In casu, a audiência de que trata o
citado artigo da LEP, em razão do MM. Juiz acumular competência
tanto para a ação penal instaurada, quanto para a execução da pena,
aproveitando o interrogatório do réu, entendeu por determinar a
mencionada regressão. Ora, a possível mera irregularidade não se
constitui em nulidade do processo, especialmente se o prejuízo não
restou demonstrado” 11.
Não é outro o entendimento que emana do
verbete de número 533 do Superior Tribunal de Justiça segundo o
qual: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução
penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do
estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado
constituído ou defensor público nomeado.”.
Ora, em sendo em sendo imprescindível a
defesa no procedimento administrativo e nada sendo dito acerca de
oitiva perante o juízo, mostra-se, por mais este motivo, desnecessária
tal formalidade.
Desta feita, não há que se falar na
nulidade pleiteada.
Do mérito
Nota-se que foi apreendido um aparelho
celular e um “chip”12 que estavam escondidos na cama junto aos
pertences do condenado, tendo Michel então se apresentado como
proprietário de referidos bens.
O sentenciado declarou que os aparelhos
não lhe pertenciam13, e que não sabia dizer quem seria o proprietário,
sendo certo que os funcionários apenas deduziram ser dele o
aparelho.
Os agentes penitenciários Rogério e
11 STJ RHC 168999/SP Min. Felix Fischer 5a Turma DJ 14/02/2005.
12 Folhas 17.
13 Folhas 32.

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Gilberto14 afirmaram que durante procedimento de revista na cela,
inicialmente encontraram um aparelho celular escondido na cama de
Michel, imediatamente assumido pelo agravante como de sua
propriedade.
Assim, não merece guarida a tese de
atipicidade sustentada pela defesa. No caso em tela houve apreensão
de celular e “chip”.
Aliás, a mera posse de fones de ouvido já
caracteriza falta grave segundo o Superior Tribunal de Justiça. Desta
forma, com mais razão a posse de celular caracteriza a falta:
“A posse de fones de ouvido no interior do presídio configura falta
grave, ou seja, é conduta formal e materialmente típica, portanto,
idônea para o reconhecimento da falha e a aplicação dos
consectários”15
No mais, sustentou a defesa não haver
comprovação da falta grave por inexistir perícia.
Ocorre que o aparelho foi apreendido16 e
não se pode invocar o artigo do Código de Processo Penal para se
exigir perícia. Ora, se o simples chip, que por si só, não permite
comunicação já caracteriza a falta grave, com mais razão o aparelho
celular configurará tal ilícito independentemente de perícia.
Este
inclusive
é
o
entendimento
sedimentado do Superior Tribunal de Justiça:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no
sentido de que é prescindível a perícia do aparelho celular
apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza
grave" (HC 466.108/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 03/12/2018). 3”17
Portanto, de rigor a mantença da falta
imposta, não havendo que se absolvição ou desclassificar para outra
de natureza mais branda como quer a defesa. Ademais, considerar
14 Folhas 27 e 28.
15 STJ AgRg no HC 438835 / SP Rel. Min. Sebastião Reis Júnior Sexta Turma Dje 07/12/2018.
16 Folhas 42.
17 STJ AgRg no HC 477.884/SP Rel. Min. Ribeiro Dantas Quinta Turma Dje 25/03/2019.

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sua natureza mais branda implica desconsiderar a opção legislativa o
que viola a legalidade e a separação de poderes.
O artigo 57 da Lei de Execução Penal
ordena que na aplicação da sanção disciplinar se leve em conta a
natureza, motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem
como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão.
A perda de dias remidos na fração de um
terço apenas pode se dar caso a falta grave, levando-se em conta os
critérios mencionados, tenha especial gravidade, vez que a lei fala em
perda de até um terço dos dias remidos, sendo esse o lapso máximo
possível.
Neste sentido expõe o Superior Tribunal
de Justiça:
“Com o advento da Lei n. 12.433/2011, que alterou a redação do
dispositivo citado, a prática de falta grave no curso da execução
implica a perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, devendo o
Juízo das Execuções aplicar a fração cabível ao caso concreto,
levando em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as
consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de
prisão” 18.
Trata-se de fato grave de especial
reprovabilidade, visto que a conduta do acusado demonstra sua
ligação espúria com pessoas fora do estabelecimento o que denota
estar totalmente inadaptado às mínimas regras que deve seguir, razão
pela qual a fração máxima de perda se impunha, mas diante da
inercia ministerial deve ser mantida a modica perda de apenas 1/6,
não tendo a defesa do que reclamar.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
18 STJ EDcl nos EDcl no REsp 1238276 Rel. Min. Marilza Maynard Quinta Turma DJe 30/08/2013.