Tribunal: TJSP
Processo: 2248346-03.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Francisco Shintate
Órgão colegiado: 29a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Indenização por danos morais e materiais por descumprimento de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel – decisão interlocutória que decidiu parcial e antecipadamente a lide e declarou a nulidade da cláusula contratual que ressalva a obrigação da vendedora de indenizar o atraso, por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva do comprador, declarando a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Indenização por danos morais e materiais por descumprimento de contrato de compromisso de compra e venda de imóvel – decisão interlocutória que decidiu parcial e antecipadamente a lide e declarou a nulidade da cláusula contratual que ressalva a obrigação da vendedora de indenizar o atraso, por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva do comprador, declarando a incorporadora em mora a partir de 28/05/2016 até 09/08/2016, condenando o vendedor ao pagamento de lucros cessantes.
Alegação de que não houve atraso na entrega da obra. Habite-se emitido dentro do prazo de tolerância de 180 dias – Inteligência da Súmula 160 do TJSP – É considerada a data de entrega das chaves como efetiva entrega do bem.
Alegação de validade da cláusula de exclusão de responsabilidade da vendedora – aplicabilidade do artigo 393 do Código Civil – cláusula em conformidade com as normas congente – cláusula válida.
Alegação de caso fortuito consistente nas dificuldades enfrentadas pela construtora contratada pela incoporadora para execução da obra – contrato de empreitada foi celebrado somente entre incorporadora e construtora, obrigação que não atinge o comprador do imóvel – risco da vendedora a quem cabe arcar com a responsabilidade pelo impedimento dos efeitos do evento – caso fortuito afastado.
Alegação de descumprimento por parte do comprador, como justificativa para eventual demora pra entrega das chaves – hipótese não apreciada pelo Juízo de Primeiro Grau – impossibilidade de supressão de instância.
Condenação em lucros cessantes – Inteligência do Tema 970 do STJ – havendo cláusula penal moratória descabida a cumulação com lucros cessantes – necessidade de substituição pela condenação ao pagamento das multas compensatória já previstas no contrato.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000750991
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2248346-03.2019.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é agravante TDSP ALTA
VISTA II EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA., são agravados
ILTON ARNALDO DE ABREU ARRUJA JUNIOR e LIANDRA CARVALHO
PASSOS ARRUDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 29a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SILVIA ROCHA
(Presidente) e JAYME DE OLIVEIRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
FRANCISCO CARLOS INOUYE SHINTATE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2248346-03.2019.8.26.0000 -Voto no
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Agravo de Instrumento no 2248346-03.2019.8.26.0000
Agravante: Tdsp Alta Vista II Empreendimentos Imobiliários Spe Ltda.
Agravados: Ilton Arnaldo de Abreu Arruja Junior e Liandra Carvalho Passos
Arruda
Comarca: Jundiaí - 2a. Vara Cível
Juiz de Direito: Daniella Aparecida Soriano Uccelli
Número de origem: 1004160-70.2018.8.26.0309
VOTO No 1.384
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Indenização por danos
morais e materiais por descumprimento de contrato de
compromisso de compra e venda de imóvel – decisão
interlocutória que decidiu parcial e antecipadamente a lide e
declarou a nulidade da cláusula contratual que ressalva a
obrigação da vendedora de indenizar o atraso, por caso fortuito,
força maior ou culpa exclusiva do comprador, declarando a
incorporadora em mora a partir de 28/05/2016 até 09/08/2016,
condenando o vendedor ao pagamento de lucros cessantes.
Alegação de que não houve atraso na entrega da obra. Habite-
se emitido dentro do prazo de tolerância de 180 dias

Inteligência da Súmula 160 do TJSP – É considerada a data de
entrega das chaves como efetiva entrega do bem.
Alegação
de
validade
da
cláusula
de
exclusão
de
responsabilidade da vendedora – aplicabilidade do artigo 393
do Código Civil – cláusula em conformidade com as normas
congente – cláusula válida.
Alegação de caso fortuito consistente nas dificuldades
enfrentadas pela construtora contratada pela incoporadora para
execução da obra
contrato de empreitada foi celebrado
somente entre incorporadora e construtora, obrigação que não
atinge o comprador do imóvel risco da vendedora a quem
cabe arcar com a responsabilidade pelo impedimento dos
efeitos do evento caso fortuito afastado.
Alegação de descumprimento por parte do comprador, como
justificativa para eventual demora pra entrega das chaves –
hipótese não apreciada pelo Juízo de Primeiro Grau –
impossibilidade de supressão de instância.
Condenação em lucros cessantes Inteligência do Tema 970
do STJ
havendo cláusula penal moratória descabida a
cumulação com lucros cessantes necessidade de substituição
pela condenação ao pagamento das multas compensatória já
previstas no contrato.
Recurso parcialmente provido.

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1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por TDSP Alta
Vista II Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda nos autos da ação de indenização por
danos materiais e morais que lhe movem os agravados, contra a respeitável decisão (fls.
515/521) julgou parcial e antecipadamente a lide, declarando a nulidade da cláusula que
faz ressalva à responsabilidade da ora agravante pelo atraso na entrega da obra, por
eventualidade de caso fortuito ou força maior, condenando-a ao pagamento de
indenização por lucros cessantes.
Alega, em síntese, que: a) a obra deve ser considerada concluída
em 12/05/2016, data do habite-se; b) é legal a cláusula de tolerância, bem como aquela
que exclui a responsabilidade do vendedor no atraso da obra, por motivos de caso
fortuito e força maior; c) as chaves foram entregues antes mesmo da quitação do
contrato pelos compradores, condição contratual para entrega do bem; d) incabível a
condenação por lucros cessantes antes da quitação do contrato; e) indevida a
condenação por lucros cessantes haja vista a existência de cláusula penal específica para
casos de inadimplemento. Pretende o provimento deste recurso para afastar sua
condenação.
Recurso
tempestivo
e
devidamente
preparado,
foram
dispensadas as informações.
Contraminuta a fls. 556/560.
É o relatório.
2. O recurso merece parcial provimento.

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Sabidamente, a efetiva entrega da obra ocorre com a
disponibilização física da unidade ao compromissário comprador. Este é o espírito da
Súmula 160, TJSP: "Súmula 160 -A expedição do habite-se, quando não coincidir com
a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a
mora contratual atribuída à vendedora".
Habite-se é apenas autorização administrativa para ocupação do
imóvel, o que não se confunde com a efetiva entrega do bem. Não podendo este evento,
ser considerada como data de entrega do imóvel. Neste caso, portanto, a entrega do bem
se deu em 09/08/2016, data em que efetivada a entrega das chaves (fls. 226/227 dos
autos principais).
De outro giro, indiscutível a validade da cláusula de tolerância.
Dispões a Súmula 164 deste Tribunal: "É válido o prazo de tolerância não superior a
cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no
compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa,
clara e inteligível."
A declaração de nulidade da cláusula XVIII, no entanto, deve
ser afastada, pois, em verdade, a cláusula de exclusão sem prazo por fortuito ou força
maior é norma cogente e vigente, não precisaria ser redigida.
Entretanto, em concreto, a alegação de caso fortuito e força
maior para elidir a responsabilidade da agravante não prospera.
A esse propósito, registre-se o entendimento assentado pela
Súmula 161, deste Tribunal: “Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior,
a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado,
embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas

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encerram “res inter alios acta” em relação ao compromissário adquirente”.
Trouxe a agravante vasta documentação que comprova: a) a
realização das obras do imóvel objeto do contrato era de responsabilidade de terceira
pessoa; b) a construtora foi contratada pela agravante, sem qualquer relação com o
contrato de compromisso de compra e venda aqui em discussão; c) referida construtora
se viu envolvida em uma série de escândalos e teve deferido seu pedido de recuperação
judicial, prejudicando o cumprimento de suas obrigações.
Como se vê, os entraves indicados pela agravante sequer se
deram diretamente dentro de sua esfera administrativa. As problemáticas apontadas
atingiram terceira pessoa, alheia ao contrato objeto desde feito, e se desses
apontamentos resultaram prejuízos à agravante não será nesta demanda que seus
prejuízos poderão ser ressarcidos.
A respeito do assunto manifestou-se o Ministro Ricardo Villas
Bôas Cuevas, quando do julgamento do Recurso Especial no 1564705/PE, publicado no
DJe em 05/09/2016:
" (...)
De acordo com o disposto no art. 393, parágrafo único, do CC:
'Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de
caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por
eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no
fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.'
(grifou-se)
A norma acima estabelece que o caso fortuito ou de força maior
verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir, do qual se extraem os elementos caracterizadores das
referidas excludentes de responsabilidade: a necessariedade e a
inevitabilidade.
A respeito dos elementos integrantes do caso fortuito ou de força
maior, a precisa lição de Marco Aurelio S. Viana:
"(...)0
O que é fato necessário?
Inicialmente devemos ressaltar que não se pode considerar a

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noção em abstrato, mas sempre na ocorrência do caso concreto.
Nesse sentido, no direito anterior, era o pensamento de Agostinho
Alvim, ensinando que 'a necessariedade do fato há de ser estudada
em função da impossibilidade do cumprimento da obrigação, e não
abstratamente'. Nesse diapasão a posição de Judith Martins-Costa,
no estudo do Código Civil em vigor, o que se encontra, ainda, no
direito comparado.
O que significa afastar a noção abstrata e considerar a situação
concreta, como elemento identificador do fato necessário? (...) A
nosso ver, a apuração da ocorrência da excludente se faz em razão
do caso concreto, do exame das circunstâncias, porque a adequação
jurídica é circunstancial, depende do conjunto de circunstâncias em
que se verificou o fato. Isso significa que, para apurarmos o fato
necessário, devemos: a) considerar a concreta situação; b) apurar o
seu conhecimento pelo agente, tomando como instrumento de
aferição, a diligência normal; c) a impossibilidade de resistência ao
evento, ou de eliminar seus efeitos; d) considerando-se o dever de
prestar.
(...)
Na circunstância concreta o que se deve considerar é se houve
impossibilidade absoluta que afetou o cumprimento da prestação, o
que não se confunde com dificuldade ou onerosidade. O que se
considera é se o acontecimento natural, ou o fato de terceiro, erigiu-
se como barreira intransponível à execução da obrigação.
(...)
A inevitablidade do evento é outro elemento a ser considerado,
igualmente de forma concreta. O fato deve ser irresistível,
invencível, atuando com força indomável e inarredável. O que se
considera é se o evento não podia ser impedido nos seus efeitos. O
fato resistível, que pode ser superado, não constitui evento a
autorizar a exoneração. É perfeitamente possível que o fato seja
imprevisível, mas suas consequências evitáveis. Se o devedor não
toma medidas para evitá-la, tipifica-se o inadimplemento e não a
impossibilidade com apoio no caso fortuito ou força maior.
O critério não é abstrato, mas reclama o exame dos elementos
exteriores ao obrigado e ao seu raio de atividades econômicas, não
se devendo desprezar a possível conduta de outros indivíduos, em
condições objetivas análogas'. (VIANA, Marco Aurelio S. Curso de
Direito Civil: direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2007,
págs. 395-399 - grifou-se)"
Portanto, não podem tais entraves servirem de justificativa
válida para eventual atraso na entrega da obra, pois constituem fato interno, cujas
consequências podiam e deveriam ser remediadas pelo agravante, a quem cumprir
honrar o pacto feito com os agravados. Tanto assim que a agravante celebrou contrato

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com outra construtora para seguimento das obras.
Com as considerações acima, reforma-se a decisão recorrida no
que concerne à nulidade da cláusula de exclusão de responsabilidade por caso fortuito
ou força maior, embora afastada tal alegação trazida pela parte agravante.
De outro giro, a mesma cláusula que ora se considera válida, faz
também alusão à hipóstese de culpa exclusiva do comprador, alegação não apreciada
pelo Juízo de Primeiro Grau e que, de consequência, não poderá ser analisada neste
momento, em razão da supressão de instância.
Por fim, independentemente de comprovação ou não da mora
da incorporadora, de rigor o afastamento da condenação da ré em lucros cessantes, isto
porque o contrato celebrado prevê a aplicação de cláusula penal compensatória e
cláusula penal moratória, cujo escopo é indenizar, de forma razoável, o comprador pelo
atraso na entrega do imóvel.
Esse o entendimento sedimentado pelo STJ em sede de recurso
repetitivo (Resp. no 1.635.428/SC e Resp. no 1.498.484/DF), no julgamento do Tema
970, em que se firmou a seguinte tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes."
Nesse ponto, portanto, necessário se faz a reforma a decisão
recorrida, para afastar a condenação em lucros cessantes, aplicando-se, se o caso, a
multa penal compensatória, já prevista no contrato celebrado entre as partes.
3. Em face do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso,

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para reformar a decisão agravada, afastando a declaração de nulidade do § 5o da
cláusula XVIII do contrato (item A da decisão), bem como a condenação em lucros
cessantes.
FRANCISCO SHINTATE
Relator