Tribunal: TJSP
Processo: 1517355-46.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO IMPRÓPRIO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – NÃO ACOLHIMENTO – Tendo havido o emprego de violência e grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa, para si, caracterizado está o crime de roubo impróprio. RECURSO MINISTERIAL PRETENDENDO O RECONHECIMENTO DA MODALIDADE CONSUMADA DO CRIME – ACOLHIMENTO - Percorrido

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO IMPRÓPRIO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO – NÃO ACOLHIMENTO – Tendo havido o emprego de violência e grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa, para si, caracterizado está o crime de roubo impróprio. RECURSO MINISTERIAL PRETENDENDO O RECONHECIMENTO DA MODALIDADE CONSUMADA DO CRIME – ACOLHIMENTO - Percorrido todo o "iter criminis", tendo havido a prática da violência e da grave ameaça, a subtração e a posse da "res" fora da esfera de disponibilidade da vítima, inviável o reconhecimento da tentativa. Recurso da Defesa parcialmente provido, somente para afastar a circunstância agravante da calamidade pública, reduzindo-se as penas. Recurso Ministerial provido, para afastar a modalidade tentada e para fixar o regime inicial fechado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000975342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1517355-46.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que , são
apelados/apelantes FRANCISCO LUIS LEAL e MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
parcial provimento ao recurso interposto pela Defesa, somente para afastar a
circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código
Penal, e deram provimento ao recurso Ministerial, para afastar o
reconhecimento da modalidade tentada e para fixar o regime inicial fechado,
ficando o réu Francisco Luis Leal condenado, como incurso no artigo 157, §1o,
do Código Penal, à pena de 05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo,
mantendo, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
2
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228
Comarca de São Paulo 19a Vara Criminal Central
Apelante/Apelado: Francisco Luis Leal
Apelado/Apelante: Ministério Público
Voto no 15043
APELAÇÃO CRIMINAL
ROUBO IMPRÓPRIO

PRETENDIDA
A
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA
O
CRIME DE FURTO
NÃO ACOLHIMENTO
Tendo
havido o emprego de violência e grave ameaça, a fim de
assegurar a impunidade do crime e a detenção da coisa, para
si, caracterizado está o crime de roubo impróprio.
RECURSO
MINISTERIAL
PRETENDENDO
O
RECONHECIMENTO
DA
MODALIDADE
CONSUMADA DO CRIME
ACOLHIMENTO -
Percorrido todo o “iter criminis”, tendo havido a prática da
violência e da grave ameaça, a subtração e a posse da “res”
fora da esfera de disponibilidade da vítima, inviável o
reconhecimento
da
tentativa.
Recurso
da
Defesa
parcialmente provido, somente para afastar a circunstância
agravante da calamidade pública, reduzindo-se as penas.
Recurso Ministerial provido, para afastar a modalidade
tentada e para fixar o regime inicial fechado.
Vistos.
O Ministério Público e Francisco Luis Leal
interpuseram recursos de Apelação da r. sentença datada de 23.09.2020,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
3
proferida pelo MMo Juiz de Direito da 19a Vara Criminal Central da
Comarca da Capital, que o condenou à pena de 02 anos, 09 meses e 18
dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 06
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, por incurso no artigo 157, §
1o, c.c. o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal (fls. 169/171).
Em suas razões, o Ministério Público requereu
o afastamento da modalidade tentada e a fixação do regime inicial
fechado (fls. 173/178).
Por sua vez, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente,
requereu a desclassificação da conduta para o delito de furto, com a
consequente absolvição pela atipicidade da conduta, por ser aplicável o
princípio da insignificância; a redução da pena-base; o afastamento da
circunstância agravante da calamidade pública; o reconhecimento da
circunstância atenuante da confissão espontânea, com a sua
compensação com a circunstância agravante da reincidência; a redução
máxima da pena pela tentativa; e a fixação do regime inicial aberto (fls.
212/235).
Os
recursos
foram
contrarrazoados
(fls.
204/210 e 253/263).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do apelo da Defesa e pelo
provimento do recurso Ministerial (fls. 267/274).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
4
artigo 157, §1o, do Código Penal, porque, no dia 17.08.2020, em período
de calamidade pública decorrente da pandemia do novo coronavírus, por
volta das 15h30, na Rua Américo Brasiliense, na altura do no 1152, Santo
Amaro, na cidade e Comarca de São Paulo, logo depois de subtrair 09
unidades de chocolate da marca Talento de 90g cada, pertencente ao
Mercado Extra, empregou violência e grave ameaça a fim de assegurar a
impunidade do crime praticado e assegurar a detenção da coisa para si.
Após regular instrução, sobreveio a sentença
que o condenou como incurso no artigo 157, §1o, c.c. o artigo 14, inciso
II, ambos do Código Penal.
Em que pesem as alegações da Defesa, o
recurso não pode ser provido, exceto para afastar a circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal,
uma vez que, no tocante às demais pretensões da Defesa, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade
pelo MMo Juiz de Direito sentenciante. Já o recurso Ministerial merece
provimento.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 02/06), da fotografia de fls.
18, bem como da prova oral.
Da mesma forma, é inequívoca a autoria.
Interrogado
em
Juízo,
o
réu
admitiu
parcialmente os fatos, alegando, em síntese, que realmente subtraiu os
chocolates do supermercado, todavia, afirmou não ter praticado
nenhuma agressão contra o segurança. Sustentou que não fez ameaças
aos funcionários. Segundo o acusado, após ele sair do estabelecimento, o
segurança veio por trás dele e lhe deu um “mata leão”, fazendo-o cair

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
5
(fls. 195 gravação audiovisual).
Os demais elementos de prova trazidos aos
autos, contudo, confirmaram a prática do delito de roubo impróprio pelo
apelante.
Em depoimento bastante seguro, Daniel de
Oliveira Alves esclareceu que é vigilante da loja e que, após a
funcionária do mercado visualizar o réu colocando produtos na cintura,
ela o avisou e, diante disso, aguardou ele se evadir do local. Segundo
Daniel, assim que ele estava saindo da loja, após passar pelos caixas, o
abordou e, ao levantar a camisa dele, constatou que ele efetivamente
estava com os produtos na cintura. Sustentou que, quando foi pegar os
produtos, o réu tentou agredi-lo com três murros e, em razão disso, o
imobilizou. Salientou que, enquanto aguardavam a chegada da polícia, o
acusado deu uma cotovelada no vidro da loja, quebrando-o. Relatou que,
na sequência, o réu começou a ameaçar os funcionários da loja, dizendo
que iria voltar e iria matar todo mundo. Cabe ressaltar que a vítima
reconheceu o acusado, em Juízo, sem sombra de dúvidas (fls. 195
gravação audiovisual).
Considere-se, a propósito, que a palavra da
vítima,
em
crimes
patrimoniais,
normalmente
praticados
na
clandestinidade, é de extrema valia, especialmente quando descreve com
firmeza o modus operandi e reconhece, do mesmo modo, a pessoa que
praticou o delito, uma vez que seu único interesse é identificar o
verdadeiro culpado.
"Em delitos de roubo, rotineiramente praticados às
escondidas, presentes, apenas, os agentes ativo e passivo da infração, o
entendimento que segue prevalecendo, sem qualquer razão para retificação, é no
sentido de que a palavra da vítima é de fundamental importância para elucidação da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
6
autoria. E, na medida em que ela seja coerente, segura e não desmentida, o que
cumpre é aceitá-la" (TACrim/SP, Rel. Juiz Luiz Ambra, RT 732/633, "apud" Código
Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco e outros, Ed. Revista
dos Tribunais, 6a ed., 1997, p. 2568).
“Nos crimes de roubo, normalmente praticados na
clandestinidade, prevalece sobre a negativa do agente a palavra da vítima,
mormente quando esta se apresenta firme e coerente com a dinâmica dos fatos,
ainda mais quando o álibi apresentado pelo apelante não foi comprovado” (TJPA
ApPen 20093001853-3 80528 Tucurui 2a C.Crim.Isol. Rela Vania Fortes
Bitar DJe 17.09.2009).
Cumpre
mencionar,
ainda,
que
não
se
vislumbra nos autos qualquer razão para que o ofendido procurasse
imputar falsamente ao réu um delito que ele não cometeu.
Ademais,
as
palavras
da
vítima
foram
corroboradas
pelo
depoimento
da
testemunha
Sarah
Marina
Albuquerque Cavalcanti, policial militar, a qual esclareceu que,
cientificada da ocorrência, dirigiu-se ao estabelecimento e, ao chegar,
deparou-se com o acusado já detido pelo segurança, do lado de fora do
mercado. Segundo Sarah, o segurança explicou o que havia acontecido e
mostrou o vidro que quebrou quando o réu deu uma cotovelada.
Sustentou que o acusado lhe disse que estava com COVID-19. Salientou
que a mercadoria subtraída era chocolates e foi recuperada (fls. 195
gravação audiovisual).
No tocante à idoneidade do depoimento da
policial, importante ressaltar que na condição de servidora pública,
agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a observância
aos preceitos legais, é merecedora de toda confiança, como de resto,
qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos
autos.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
7
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo
pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não encontram
suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”. (HC. no.
74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Consigne-se que nada existe nos autos a
indicar que a testemunha estivesse perseguindo o acusado, ou que
tivesse qualquer motivo para incriminar falsamente pessoa que sabe ser
inocente. Logo, nada há nos autos a infirmar suas palavras.
Verifica-se, portanto, que o roubo impróprio
ficou bem caracterizado, porquanto, depois de subtrair as barras de
chocolate do estabelecimento comercial, o réu empregou violência física
e grave ameaça contra os funcionários do mercado, desferindo três
murros no vigilante e dizendo para todos que iria voltar a matar todo
mundo, com o inequívoco fim de assegurar a impunidade do crime e
garantir a detenção dos bens subtraídos. Frise-se que houve o efetivo
emprego de violência e grave ameaça, a caracterizar perfeitamente o
roubo impróprio.
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, não só a autoria, como a materialidade do delito de roubo
impróprio, correta a solução condenatória, não se podendo acolher o
pedido de desclassificação para o delito de furto.
Pleiteou o acusado o reconhecimento da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
8
atipicidade da conduta, mediante a aplicação do princípio da
insignificância.
Contudo, tal tese não merece prosperar,
porquanto, conforme entendimento consagrado em nossos tribunais,
para a aplicação do princípio da insignificância devem ser conjugados os
seus vetores caracterizadores, a saber: a mínima ofensividade da conduta
do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau
de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão
jurídica provocada.
Todavia, no caso dos autos, os chocolates
subtraídos, avaliado no total de R$ 33,91 (conforme fls. 11), não podem
ser considerados de valor insignificante ou irrisório.
Além disso, o réu ostenta maus antecedentes
(fls. 103 processo no 462/1998; fls. 104 processo no 1394/2004; fls.
108 processo no 0061450-37.2013.8.26.0050; fls. 108/109 processo
no 0068682-08.2010.8.26.0050) e é reincidente, específico (processo no
0002135-03.2016.8.26.0041
fls. 107/108), revelando habitualidade
criminosa e, consequentemente, maior reprovabilidade de sua conduta,
de forma a excluir, completamente, a possibilidade de reconhecimento
do princípio da insignificância, que, conforme entendimento de nossos
tribunais tem como requisito, dentre outros, a ausência de
reprovabilidade da conduta.
Bem a propósito, ao dissertar sobre o bem de
valor insignificante, ensina Júlio Fabbrini Mirabete: "a excludente da
tipicidade (do injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a
doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira
(JTERGS, 70/94, 71/41 e 82, etc.), mas é aceita por analogia, ou interpretação
interativa, desde que não contra legem. Não há como confundir, por exemplo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
9
pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante, ou ínfimo; no primeiro
caso há somente um abrandamento da pena, no segundo há exclusão da tipicidade
(RT 605/368, RSTJ. 53/34 5) ... Para complementar, segundo a doutrina, de modo
geral, distingue-se a criminalidade de bagatela, dentre outras, com as seguintes
características: a) escassa reprovabilidade; b) ofensa a bem jurídico de menor
relevância; c) habitualidade; d) maior incidência nos crimes contra o patrimônio e
no trânsito, além de uma característica de natureza político-criminal, qual seja, a da
dispensabilidade da pena do ponto de vista da prevenção geral, se não mesmo sua
conveniência do ponto de vista da prevenção especial". E prossegue: "É
praticamente pacífico que não haverá furto quando da subtração de algo que tem
valor econômico irrelevante, como nos casos de subtração de um alfinete, um palito,
uma flor vulgar, uma toalha de papel. O furto é material, não existindo sem que haja
efetivo desfalque do patrimônio alheio” (in Manual de Direito Penal, 21a. Ed., vol. I
e II, pp 118/119 e 225/226).
Como se não bastasse, convém mencionar que
a prática do crime, mediante violência e grave ameaça, evidencia
elevada reprovabilidade da conduta, o que também afasta a possibilidade
de aplicação do referido princípio.
A esse respeito, aliás, já ficou decidido pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INCOMPATIBILIDADE. É inviável reconhecer a aplicação do princípio da
insignificância para crimes praticados com violência ou grave ameaça, incluindo o
roubo. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Recurso ordinário
em habeas corpus não provido” (STF RHC 106360/DF, Rel. Min. Rosa Weber,
Primeira Turma, julgamento em 18/09/2012, DJe no 195 de 04.10.2012).
Ademais, irrelevante para a configuração do
delito que os bens tenham sido recuperados e que a vítima não tenha
sofrido prejuízo.
Portanto, impossível falar em absolvição

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
10
baseada no princípio da insignificância.
Da mesma forma, não há que se falar em
reconhecimento do crime impossível, pois, apesar da subtração ter sido
praticada em local guarnecido de seguranças ou câmeras de vigilância,
tal fato não se mostra suficiente para reconhecer o crime impossível,
pois é óbvio que tais métodos de segurança não impedem
completamente a consumação do crime, mas somente dificultam a ação
criminosa, até porque, além da possibilidade de êxito com emprego de
maior destreza, a subtração foi praticada em estabelecimento comercial,
lugar que costuma ter muitos clientes circulando pelo local, o que
poderia dificultar a ação de eventuais seguranças e vigilantes,
ocasionando o êxito na fuga do réu.
Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO
CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. SUCEDÂNEO RECURSAL INOMINADO.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FURTO. UM CONSUMADO E UM TENTADO
CONTRA O MESMO ESTABELECIMENTO COMERCIAL. CONTINUIDADE DELITIVA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO
OCORRÊNCIA PELOS SIMPLES EXISTÊNCIA DE VIGILÂNCIA POR SEGURANÇAS E
CÂMERAS. CONFISSÃO NO INQUÉRITO CORROBORADA PELA PROVA JUDICIAL.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. [...] 4. A
existência de sistema de monitoramento eletrônico ou a observação dos passos do
praticante do furto pelos seguranças da loja não rende ensejo, por si só, ao
automático reconhecimento da existência de crime impossível, porquanto, mesmo
assim, há possibilidade de o delito ocorrer. Precedentes das Turmas componentes da
Terceira Seção. 5. [...]” (STJ - HC: 192539/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgamento de 24/09/2013, DJe de 03/10/2013)
“HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO. CONTUMÁCIA DELITIVA.
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PACIENTE MONITORADO POR SISTEMA
ELETRÔNICO DE VIGILÂNCIA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA
DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA FURTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
11
MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. [...]. 2. Na
hipótese em que o sistema de vigilância não inviabiliza, mas apenas dificulta a consumação
do crime de furto, não há que falar na incidência do instituto do crime impossível por
ineficácia absoluta do meio (CP, art. 17). Precedentes. 3. [...]” (STF HC 114877/MG,
Rel. Min. Teori Zavascki, julgamento de 18/03/2014, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014)
Assim sendo e comprovadas, de forma clara e
irrefutável, não só a materialidade, como a autoria do delito, a
condenação foi de rigor, não se podendo acolher as teses absolutórias.
Por outro lado, o pedido Ministerial de
condenação pelo crime consumado merece acolhimento, uma vez que,
com relação ao delito de roubo impróprio, a doutrina é quase uníssona
no sentido de que se verifica a consumação quando o agente utiliza a
violência ou grave ameaça contra a pessoa, independentemente de vir a
obter a posse tranquila da coisa, sendo incabível a manutenção da forma
tentada.
A esse respeito: “Não há dúvida, em razão da
redação do art. 157, § 1o, do Código Penal, de que o crime de roubo impróprio se
consuma no exato momento em que é empregada a violência ou grave ameaça
contra a vítima, ainda que o agente não atinja sua finalidade de garantir a
impunidade ou a detenção do bem” (in “Direito Penal esquematizado: parte
especial”, 6a Ed, 2016, São Paulo, Ed. Saraiva, p. 387).
No mesmo sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
ROUBO CONSUMADO. ART. 157, DO CP. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
DELITO DE FURTO. INVIABILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-
PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ .
MOMENTO
DA
CONSUMAÇÃO.
SIMPLES
POSSE.
TENTATIVA.
NÃO
CABIMENTO. [...] 2. Prevalece nesta Corte a orientação de que o delito de roubo,
assim como o de furto, fica consumado com a simples posse, ainda que breve, da
coisa alheia, mesmo que haja imediata perseguição do agente, não sendo necessário

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
12
que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. Precedentes. [...] 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ AgRg no AREsp 521.133/BA, Rel. Min.
Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 07/08/2014, DJe 14/08/2014).
Assim, uma vez operada a subtração (inversão
da posse), temos duas hipóteses possíveis: ou o agente emprega
violência ou grave ameaça e o roubo impróprio se consuma, ou não
emprega violência ou grave ameaça alguma e nesse caso não se pode
falar em roubo, mas sim em furto.
O caso vertente se enquadra, perfeitamente, na
primeira hipótese, considerando que houve o emprego de violência e
grave ameaça, logo após o réu subtrair as barrar de chocolate, para
assegurar a posse dos bens.
Quanto às penas, a sentença merece reparo.
Na primeira fase, o MMo. Juiz, considerando os
maus antecedentes do acusado (fls. 103 processo no 462/1998; fls. 104

processo
no
1394/2004;
fls.
108

processo
no
0061450-37.2013.8.26.0050;
fls.
108/109

processo
no
0068682-08.2010.8.26.0050), fixou a pena-base 1/6 acima do mínimo
legal, em 04 anos e 08 meses de reclusão, mais pagamento de 11 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal, o que se mostrou adequado, não
merecendo qualquer reparo.
Consigne-se, neste ponto, que o Código Penal
não estabeleceu um parâmetro rígido acerca do aumento que deve ser
realizado em razão das circunstâncias judiciais previstas no seu artigo
59, sendo certo que o quantum de aumento deve ser analisado no caso
concreto, ocasião em que se pode aferir, com maior precisão, a
gravidade da circunstância desfavorável apontada. Desta forma, in casu,
apesar de estar presente apenas uma circunstância desfavorável, é certo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
13
que o acusado possui mais de uma condenação transitada em julgado
apta a demonstrar os maus antecedentes, de forma a evidenciar que um
aumento de 1/8 apenas não seria suficiente.
Na segunda fase, reconhecida a circunstância
agravante
da
reincidência,
específica
(processo
no
0002135-03.2016.8.26.0041 fls. 107/108) e a circunstância agravante
da calamidade pública, o sentenciante majorou as penas em mais 1/5. No
entanto, in casu, não se verifica que a calamidade pública causada pela
pandemia do Covid-19 tenha facilitado ou influenciado de qualquer
forma na prática do crime.
Sobre o tema, convém mencionar julgado deste
E. Tribunal de Justiça: “Entretanto, deve ser afastado a circunstância agravante
relacionada à prática do delito durante calamidade pública decretada por conta da
pandemia da Covid-19. Conforme bem observado pelo Procurador de Justiça: '...não
restou demonstrado que o réu se aproveitou do perigo, da vulnerabilidade ou do
risco que a nova pandemia introduziu na sociedade para a prática do delito. Neste
ponto, entendemos que, para a incidência da circunstância agravante é necessário
que se demonstre de que o agente tenha se aproveitado da situação de fragilidade,
vulnerabilidade ou incapacidade gerada por aquilo que causou a decretação de
calamidade para, assim, praticar o crime. No caso em espécie, a vítima andava em
via pública quando foi surpreendida pela rápida atuação do acusado, que logo lhe
subtraiu o aparelho celular e se evadiu. Não se evidencia nexo de causalidade entre
a pandemia e a prática do delito'” (Apelação no 1508223-62.2020.8.26.0228, 1a
Câmara Criminal, Rel. Figueiredo Gonçalves, j. em 03.08.2020).
Dessa forma, afasto a referida circunstância
agravante e, considerando apenas a reincidência, majoro a pena em 1/6,
resultando, agora, em 05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão e
pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Consigne-se ainda, neste ponto, que não pode

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
14
ser acolhida a pretensão da Defesa de ver reconhecida a circunstância
atenuante da confissão espontânea, eis que o réu não confessou
integralmente a prática do roubo nem na Delegacia e nem em Juízo, eis
que, apesar de ter confessado que subtraiu os bens do estabelecimento,
não admitiu a violência e a grave ameaça, visando reduzir a sua
responsabilidade penal.
Ressalto, por oportuno, que, de acordo com o
artigo 197 do Código de Processo Penal: “O valor da confissão se
aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e
para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas
do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou
concordância.”.
Por conseguinte, analisando as provas dos
autos, ficou clara a intenção do réu, ao confessar parcialmente o delito,
de ter reduzida a sua responsabilidade criminal, ao negar a existência de
fato importante para a correta classificação jurídico-penal da conduta,
deixando evidente que não agiu com lealdade processual, de forma a
propiciar ao Juízo alcançar a verdade real.
Por fim, na derradeira etapa, afastado agora o
reconhecimento da modalidade tentada, pelos motivos já expostos
acima, tornam-se as reprimendas definitivas nos patamares em que
agora se encontram.
Com relação ao regime prisional, foi fixado o
semiaberto. Todavia, neste ponto, atendendo ao apelo Ministerial,
entendo que o fechado se mostra mais adequado, tendo em vista os maus
antecedentes e a reincidência específica do acusado, já tendo sido
condenado à pena de reclusão, em regime inicial fechado, e voltado a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
15
delinquir, a demonstrar a necessidade de fixação do regime inicial mais
gravoso para fins de prevenção e repressão. Soma-se a isso o fato de ter
sido o crime praticado mediante violência física e grave ameaça contra a
vítima, em estabelecimento comercial, o que gera grande insegurança
social e, muitas vezes, tem consequências verdadeiramente trágicas, tudo
evidenciando a ousadia e destemor do réu.
A propósito: “Roubo majorado. Condenação do réu
ao cumprimento da pena em regime inicial fechado. Fixação do regime fechado para
o crime de roubo em razão da gravidade do crime, que exige tratamento mais
rigoroso, a despeito da primariedade e menoridade relativa do agente.
Possibilidade.
Apelo
improvido.”
(536095920118260050
SP
0053609-59.2011.8.26.0050, Relator: Nelson Fonseca Junior, Data de Julgamento:
02/08/2012, 10a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/08/2012).
Em outras palavras, o regime fechado está
sendo estabelecido não em razão da gravidade abstrata do delito, mas da
reincidência e das circunstâncias concretas em que praticado o delito em
questão, reveladoras da necessidade da imposição do regime mais
gravoso, para fins de repressão e prevenção.
Anoto, por oportuno, que a consideração da
reincidência como circunstância agravante da pena, na segunda fase, e,
posteriormente, como circunstância para justificar o regime inicial
fechado, não configura “bis in idem”. Isto porque, num primeiro
momento, a reincidência é considerada como agravante genérica, e,
depois, a primariedade é exigida como requisito para a fixação de
regime mais brando para o condenado à pena privativa de liberdade,
conforme dispõe o artigo 33, § 2o, do CP, sendo, ainda, de rigor a
observação do disposto no § 3o do mesmo artigo, segundo o qual “a
determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
16
observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
A propósito: “HABEAS CORPUS - ROUBO
DUPLAMENTE QUALIFICADO - CONDENAÇÃO
REGIME FECHADO -
ALTERAÇÃO INADMISSIBILIDADE. Paciente reincidente e condenado por crime
de roubo duplamente qualificado. Imposição de pena acima de seis anos de
reclusão. Paciente reincidente. Necessidade de fixação de regime inicial fechado.
Gravidade em concreto da conduta. Precedentes do STJ. Reincidência levada em
conta para o aumento da pena e fixação de regime que não configura “bis in idem”.
Operações distintas. Interpretação a contrário senso do art. 33, § 2o, 'b', do Código
Penal. Inexistência de constrangimento ilegal. ORDEM DE HABEAS CORPUS
DENEGADA.” (TJSP
HC 0267429-20.2011.8.26.0000, 8a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Amado de Faria, DJ 10.05.2012).
Consigne-se, ainda, que a determinação de
regime mais gravoso de acordo com a reincidência, bem como com
observância dos critérios previstos no artigo 59 do CP, decorre de norma
penal válida e eficaz (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal), emanada
do poder competente, em atendimento à política criminal vigente, que
dispensa maior rigor no tratamento do agente que pratica novo delito,
seja ele de forma dolosa ou culposa, ou que possui circunstâncias
judiciais desfavoráveis, constituindo materialização do princípio da
individualização da pena, expresso no artigo 5o, XLVI, da Constituição
Federal, ou seja, completamente recepcionado pela atual Constituição.
Nesse sentido: “A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, seguida por esta Corte Superior de Justiça, é no sentido de que a
agravante genérica da reincidência foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, sem que haja violação aos princípios da isonomia, da culpabilidade e do non
bis in idem” (HC no 169.562/SJ, Rel. Min. Laurita Vaz.).
Diante do exposto, dou parcial provimento ao
recurso interposto pela Defesa, somente para afastar a circunstância

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1517355-46.2020.8.26.0228 -Voto no 15043
17
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, e
dou provimento ao recurso Ministerial, para afastar o reconhecimento da
modalidade tentada e para fixar o regime inicial fechado, ficando o réu
Francisco Luis Leal condenado, como incurso no artigo 157, §1o, do
Código Penal, à pena de 05 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 12 dias-multa, no valor unitário
mínimo, mantendo, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator