Tribunal: TJSP
Processo: 0016018-19.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Damião Cogan
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de afastamento dos maus antecedentes e incidência da causa de diminuição do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas para o réu Renato. Para ambos, pleitos de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação de regime aberto. Conjunto probatório robusto a

Ementa:
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de afastamento dos maus antecedentes e incidência da causa de diminuição do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas para o réu Renato. Para ambos, pleitos de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação de regime aberto. Conjunto probatório robusto a sustentar as condenações. Teses defensivas afastadas. Penas e regime mantidos. Recurso improvido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Quinta Câmara Criminal
Registro: 2020.0000280777
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0016018-19.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
RENATO JORGE DE OLIVEIRA e MOISES RODRIGUES DE FREITAS, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão:Negaram provimento ao recurso da defesa. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GERALDO
WOHLERS (Presidente) e TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
DAMIÃO COGAN
Desembargador Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO CRIMINAL No 0016018-19.2018.8.26.0050 SÃO PAULO 2/9
APELAÇÃO CRIMINAL no 0016018-19.2018.8.26.0050
APELANTES: RENATO JORGE DE OLIVEIRA E MOISES RODRIGUES DE
FREITAS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
SÃO PAULO
VOTO No 44.031
Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Pretensão de
absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários
de afastamento dos maus antecedentes e incidência da
causa de diminuição do § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas
para o réu Renato. Para ambos, pleitos de substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e
fixação de regime aberto. Conjunto probatório robusto a
sustentar as condenações. Teses defensivas afastadas.
Penas e regime mantidos. Recurso improvido.
RENATO JORGE DE OLIVEIRA e MOISES RODRIGUES DE
FREITAS foram condenados como incursos no art. 33, caput, da Lei no
11.343/06, sendo impostas, ao primeiro, as penas de 05 anos e 10 meses de
reclusão, e 583 dias-multa, no valor mínimo legal; e ao segundo as penas de 02
anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa, no mínimo
legal, fixado o regime fechado para ambos (fls. 205/215).
Irresignada, apela a defesa pretendendo a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, no tocante ao réu Renato, postula a
fixação da pena base no patamar mínimo, afastando-se os maus antecedentes
e aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006. Postula, ainda, para ambos, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e imposição de regime aberto (fls. 240/251).
Foram apresentadas contrarrazões (fls. 256/265).
A douta Procuradoria de Justiça é pelo improvimento do recurso

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(fls. 288/318).
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 26 de fevereiro de 2018, por volta
das 13h18min, na Rua Madre Marie Bernardine, altura do no 100, José
Bonifácio, nesta cidade, RENATO JORGE DE OLIVEIRA e MOISES
RODRIGUES DE FREITAS, traziam consigo e guardavam sem autorização
legal e em desacordo com determinação legal: 59 porções de crack, com peso
líquido de 10,7g; 50 eppendorfs contendo cocaína, com peso líquido de 33,3g e
10 invólucros plásticos contendo maconha, com peso líquido de 24,7g,
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, Policiais Militares em patrulhamento de rotina
avistaram os réu em atitude suspeita, sendo que ao notarem a presença dos
Policiais demonstraram nervosismo, motivo pelo qual foram abordados.
Em revista pessoal, foi localizada com Renato uma sacola com os
entorpecentes acima descritos. Indagados, Moises confessou informalmente
que ambos estavam comercializando drogas na região e, no momento da
abordagem estavam a caminho do local conhecido como “Escadão” na Rua
Jaraguá do Sul, a fim de darem continuidade a comercialização dos
entorpecentes.
Em que pese os argumentos defensivos, é caso de manutenção
das condenações, eis que a materialidade foi demonstrada pelas provas
colhidas nos autos, como o auto de exibição e apreensão de fls. 32/33, laudo
de constatação de fls. 34/36 e o exame químico toxicológico de fls. 155/157,
que concluiu pelo resultado positivo para tetrahidrocannabinol e cocaína.
A autoria também é certa.

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Optaram pelo silêncio perante a autoridade policial (fls. 09/10). Em
juízo, negaram a imputação, alegando que foram ao local para adquirir drogas,
ocasião em que foram abordados pelos policiais. Negaram a propriedade das
drogas apreendidas, alegando que pertenciam ao traficante, que correu com a
chegada dos policiais.
Renato alegou que as drogas estavam em uma pochete que foi
encontrada no escadão. Indagado acerca de prisão anterior por tráfico no
mesmo local, alegou que também estava naquele local para aquisição de
entorpecentes.
Moises também alegou que as drogas não estavam com Renato.
Todavia, os demais elementos coligidos confirmam a imputação
descrita na r. denúncia.
O policial militar Marcos Rodolfo Mioto Generich narrou que
realizavam patrulhamento quando avistaram os réus, os quais estavam juntos
na via pública, em atitude suspeita, pelo que realizaram a abordagem de
ambos. Renato carregava uma sacola, contendo as substâncias entorpecentes,
tendo os réus admitido que elas se destinavam à venda para terceiras pessoas,
a qual seria realizada pelos dois acusados.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial militar Paulo
Henrique Brasil da Fonseca.
Assim o amplo conjunto probatório revelou de forma incontestável
que os apelantes praticavam o tráfico ilícito de entorpecentes, seja pela
autuação em flagrante, a natureza dos entorpecentes, a quantidade e
diversidade (59 porções de crack, 50 de cocaína e 10 de maconha), bem como
a forma como estava acondicionada a droga.

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Por outro lado, não há razão para se duvidar da palavra dos
policiais, posto que seus depoimentos merecem integral credibilidade, não
havendo qualquer elemento apto a abalar a convicção, vez que a versão foi
confirmada pelo auto de prisão em flagrante e por todo o conjunto probatório,
bem como não tinham qualquer motivo para falsamente incriminar os apelantes
ou forjarem provas.
A propósito já decidiu o Supremo Tribunal Federal no sentido de
que o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente
quando prestado em juízo sob a garantia do contraditório
reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato
de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos probatórios
idôneos (HC 74.608-0, Rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97, D.O.U. de
11.4.97, p. 189).
Ademais, a quantidade dos entorpecentes, somada à dinâmica
fática do caso, não se coaduna à mera posse de drogas para consumo pessoal,
nos exatos termos previstos no §2o, do art. 28, da Lei 11.343/06, o que afasta a
tese da desclassificação para o delito de uso próprio.
A conduta dos réus se amolda ao tipo penal descrito no art. 33 da
Lei no 11.343/2006, sendo de rigor a condenação.
Passo à dosimetria.
As penas foram dosadas de acordo com os parâmetros previstos

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em lei, estando motivadas, individualizadas e adequadas à hipótese dos autos.
Para Moisés as básicas foram estabelecidas no patamar mínimo,
permanecendo inalteradas na segunda fase da dosimetria.
Na terceira fase, não obstante a quantidade de droga apreendida
e demais circunstâncias, foi beneficiado com a aplicação da causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, reduzindo-se suas
penas em 1⁄2, totalizando 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa, no
valor mínimo legal.
A fração empregada fica mantida, tendo em vista que a redução
máxima não se revelaria suficiente, considerando a grande quantidade e
diversidade de droga apreendida. Aliás pela quantidade de drogas sequer era
caso de aplicação do benefício, mas conformou-se a Justiça Pública, nada se
podendo fazer.
Para Renato as básicas foram fixadas em 05 anos e 10 meses de
reclusão e 583 dias-multa, 1/6 acima do patamar mínimo, em razão de
circunstância judicial desfavorável, posto que registra maus antecedentes.
Não prospera o pleito da defesa de desconsideração dos maus
antecedentes, posto que devidamente comprovado nos autos, conforme fls.
137/141.
Neste ponto, vale destacar que as condenações anteriores,
transitadas em julgado e alcançadas pelo decurso do prazo previsto no art. 64,
I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a
configuração de maus antecedentes.
Veja-se o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:

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“(...) 1. Nos termos da orientação desta Casa, é possível a
exasperação da pena-base com fulcro em condenações anteriores
transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos, porquanto,
apesar de não espelharem a reincidência, pois alcançadas pelo
período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal,
podem ser utilizadas para caracterizar os maus antecedentes do
réu. Precedentes.
2. As instâncias de origem apontaram diferentes anotações penais
com trânsito em julgado para majorar a reprimenda básica à conta
de maus antecedentes e personalidade do agente, além daquela
utilizada na segunda etapa do cálculo da sanção para a
configuração
da
reincidência.
Desse
modo,
adequada
a
fundamentação apresentada, não se verificando a ocorrência do
vedado bis in idem. (...)”. (HC 447.340/SC, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018,
DJe 29/05/2018).
Tornadas
definitivas
ante
a
ausência
de
circunstâncias
modificadoras.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição da Lei de
Drogas, posto que para fazer jus ao benefício, o agente deve preencher,
simultaneamente, todos os requisitos legais constantes do § 4o, do art. 33, da
Lei no 11.343/06.
In casu, a apelante possui maus antecedentes, além dos demais
aspectos dos autos, dando conta de que trazia consigo a sacola com
considerável quantidade de três tipos de entorpecentes, todos embalados,
individualizados e prontos para entrega ao consumo de terceiros, aspectos que
indicam sua dedicação à prática do tráfico de entorpecentes como meio de vida
e não eventual.
Para ambos os réu, é incabível a substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos ou o sursis, tendo em conta o quantum das
penas e os aspectos acima detalhados, não sendo as medidas suficientes,
muito menos socialmente recomendáveis.

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Ademais, a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso concreto,
tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código Penal.
No caso em tela, referida substituição só estimularia a prática do delito por
ausência de punição adequada, de modo que não é medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade ao condenado que
se dedica ao comércio ilícito de drogas.
Fica mantido o regime inicial fechado, eis que é o único adequado
em face do Princípio da Suficiência Penal, mormente porque se trata do delito
de tráfico de entorpecentes, o que enseja maior repressão e reprovação, por
ser verdadeiro flagelo da sociedade hodiernamente.
Anote-se que o regime aberto é incompatível com a infração de
tráfico de drogas, que se tornou uma das grandes pragas modernas a
atormentar a sociedade, mormente no Brasil, antes país de passagem da droga
para o exterior, sendo hoje um dos países com grande número de traficantes,
passando a droga a ser utilizada aqui, sendo exemplo disso que 70% dos
processos em julgamento nas sessões ordinárias dessa E. Câmara, sempre em
número superior a 500 feitos, são referentes a tráfico de drogas.
Assim, transformando-se o tráfico num dos verdadeiros cancros
da atualidade, envolvendo jovens e desagregando famílias, deve ele ser
combatido com rigor, rigor este que só se encontra presente na imposição do
regime fechado para o traficante.
E não pode o julgador ter seu olhar voltado para as estrelas, mas
deve ser homem do seu tempo, que não ignora que a leniência com o tráfico
destrói famílias, jogando usuários e viciados na sarjeta, bem como incrementa
roubos, latrocínios, furtos e homicídios.
No mais, anote-se, ainda, que é inviável a aplicação do art. 387,
§2o, do Código de Processo Penal, em razão da ausência de informações para

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o fim de aferir o tempo efetivo do cumprimento da prisão cautelar até o
presente momento.
Ademais, a fixação do regime não é determinada somente pelo
desconto do decurso da pena provisória cumprida, mas também em
conformidade com o art. 33, § 3o, e art. 59, ambos do Código Penal.
E o C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu nesse sentido:
"APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 2o DO ART. 387 DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL - CPP, COM A REDAÇÃO DA LEI N.
12.736/12. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS
AUTOS. ANÁLISE PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.
Não obstante a ausência de requerimento explícito da defesa
quanto à matéria, não poderia me furtar à análise do entendimento
do magistrado que não aplicou a detração prevista no § 2o do art.
387 do Código de Processo Penal, por considerar flagrante a
ilegalidade perpetrada nesse ponto.
A meu ver, não pode o magistrado sentenciante deixar de aplicar
o comando do referido dispositivo, com base na gravidade
abstrata do delito, tendo em vista que inexiste previsão para tal
discricionariedade e por contrariar a jurisprudência consolidada
neste Superior Tribunal de Justiça.
No entanto, à vista da ausência, nos autos, de elementos
necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções
examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a
fixação de regime mais brando.
Habeas corpus não conhecido. Concessão da ordem, de ofício,
para fixar o regime inicial semiaberto, determinando ao Juízo das
Execuções que examine, com base no § 2.o do art. 387 do Código
de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente
permite a fixação de regime mais brando." (STJ, HC 342.041/SP,
Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 01/03/2016, DJe 16/03/2016).
Isso posto, nega-se provimento ao recurso da defesa.
José Damião Pinheiro Machado Cogan
Desembargador Relator