Tribunal: TJSP
Processo: 1501878-32.2019.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Euvaldo Chaib
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (MACONHA E COCAÍNA) – NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO, NO MÉRITO A ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DA PENA, REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO POR ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – TRATA-SE DE CRIME PERMANENTE E OCORREU PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO, O QUE AFASTA A PROTEÇÃO DOMICILIAR – ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (MACONHA E COCAÍNA) – NULIDADE DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO, NO MÉRITO A ABSOLVIÇÃO, REDUÇÃO DA PENA, REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO POR ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – TRATA-SE DE CRIME PERMANENTE E OCORREU PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO, O QUE AFASTA A PROTEÇÃO DOMICILIAR – ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS COLHIDOS EM CONTRADITÓRIO – CONDENAÇÃO DE RIGOR – PENA FIXADA COM CRITÉRIO E ATÉ BRANDURA – A CAUSA DE DIMINUIÇÃO FOI CORRETAMENTE AFASTADA DIANTE DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS, O QUE DEMONSTRA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REGIME FECHADO JUSTIFICADO – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000776641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1501878-32.2019.8.26.0320, da Comarca de Limeira,
em que é apelante FELIPE DOS SANTOS ORMUNDO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: Rejeitaram a questão preliminar e, negaram
provimento ao recurso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
EUVALDO CHAIB
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 50635
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501878-32.2019.8.26.0320
Comarca: LIMEIRA - (Processo no 1501878-32.2019.8.26.0320)
Juízo de Origem: 1a Vara Criminal
Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Criminal
Apelante: Felipe dos Santos Ormundo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (MACONHA E COCAÍNA) – NULIDADE
DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DO DOMICÍLIO, NO MÉRITO A
ABSOLVIÇÃO,
REDUÇÃO
DA
PENA,
REGIME
MAIS
BRANDO
E
SUBSTITUIÇÃO POR ALTERNATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – TRATA-SE
DE CRIME PERMANENTE E OCORREU PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO, O
QUE AFASTA A PROTEÇÃO DOMICILIAR – ABSOLVIÇÃO IMPOSSÍVEL –
CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS COLHIDOS
EM CONTRADITÓRIO – CONDENAÇÃO DE RIGOR – PENA FIXADA COM
CRITÉRIO E ATÉ BRANDURA – A CAUSA DE DIMINUIÇÃO FOI
CORRETAMENTE AFASTADA DIANTE DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE
DROGAS, O QUE DEMONSTRA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA E
ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – REGIME FECHADO
JUSTIFICADO – PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO DESPROVIDO.
VOTO DO RELATOR
FELIPE DOS SANTOS ORMUNDO foi condenado
pelo r. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de LIMEIRA, nos
autos do Processo no 1501878-32.2019.8.26.0320, sentença da
lavra do eminente Juiz de Direito Dr. Rudi Hiroshi Shinen, como
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, às penas de 05

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(cinco) anos de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento
de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no valor mínimo legal,
sendo negado o apelo em liberdade (fls. 183/187).
O apelante foi processado porque, no dia 16 de
abril de 2019, guardava e tinha em depósito 01 (um) tijolo de
maconha, com peso aproximado de 1041,5g (um quilo e quarenta
e um gramas e cinco decigramas), 03 (três) porções de maconha,
pesando aproximadamente 15,53g (quinze gramas e cinquenta e
três centigramas), 1 (uma) porção de cocaína pesando 6,22g (seis
gramas e vinte e dois decigramas) e 10 (dez) eppendorfs contendo
cocaína, com peso de 5,35g (cinco gramas e trinta e cinco
centigramas), para fins de tráfico ilícito, o que fazia sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Apela pleiteando, preliminarmente, a nulidade
do feito por ter havido invasão domiciliar ilegal. No mérito,
pretende a absolvição diante da ilegalidade das provas ou,
subsidiariamente, a redução da pena, com aplicação do redutor
previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no. 11.343/06 e aplicação de
regime mais brando substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (fls. 198/202).
Contrariado o recurso (fls. 207/213), o douto
Procurador de Justiça Dr. Raul de Godoy Filho opina pela
rejeição da preliminar e desprovimento do recurso (fls. 230/239).
É o relatório.
A alegação de nulidade do processo por violação
de domicílio não merece prosperar.
Como se sabe, a cláusula constitucional da
inviolabilidade domiciliar não é garantia absoluta. Diz o inciso
XI, da Constituição Federal que: “a casa é asilo inviolável do

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indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do
morador, salvo em caso de flagrante delito (...)”.
Portanto,
o
próprio
texto
constitucional
excepciona
o
direito
fundamental,
como
bem
destaca
ALEXANDRE DE MORAIS: “o Supremo Tribunal Federal já
decidiu que mesmo sendo a casa asilo inviolável do indivíduo,
não pode ser transformado em garantia da impunidade de
crimes, que em seu interior se praticam” (Direito Constitucional,
6a Ed. São Paulo: Atlas, 1999, pág. 72).
No mesmo sentido: “A Constituição não proíbe a
entrada em casa alheia, ainda que à noite, se houver caso de
flagrante delito (art. 5o, XI), ocasião em que se poderá efetuar a
busca e apreensão. É o que pode ocorrer, inclusive, nas hipóteses
de crimes permanentes, em que a consumação se prolonga no
tempo, como no caso de 'ter em depósito' ou 'guardar' substância
entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”
(Código de Processo Penal Interpretado, JULIO FABBRINI
MIRABETE, 10a ed., Atlas, 2003, pág. 625).
Na
mesma
trilha
seguem
os
julgados:
“Cuidando-se de crime de natureza permanente, a prisão do
traficante, em sua residência, durante o período noturno, não
constitui prova ilícita” (HC 84.772, Relatora Ministra ELLEN
GRACIE, julgado em 19.10.2004, DJ de 12.11.2004). Também:
RHC 91.189, Relator Ministro CEZAR PELUSO, DJE de
23.4.2010.
Ainda, foi decidido pelo Supremo Tribunal
Federal,
no
julgamento
do
Recurso
Extraordinário
no
603616/RO, o qual foi reconhecida repercussão geral, que: “A
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas

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razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que
dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Ministro
GILMAR MENDES, DJE 10.05.2016).
Superada a questão preliminar, passa-se ao
exame do mérito.
Conforme narra a denúncia, FELIPE estava na
via
pública
quanto
avistou
os
policiais
militares,
em
patrulhamento de rotina e demonstrou certo nervosismo, o que
motivou a sua abordagem.
Nada de ilícito foi encontrado em seu poder,
mas indagado, afirmou que tinha drogas em sua residência e,
por isso, rumaram para o local.
Na residência de FELIPE, atrás de um móvel da
cozinha, foram encontrados 1 (um) tijolo de maconha, 03 (três)
porções de maconha, 01 (uma) porção de cocaína e 10 (dez)
eppendorfs de cocaína, drogas que o denunciado tinha em
depósito para fins de tráfico.
Ainda, em cima de uma geladeira os policiais
militares encontraram mais a quantia de R$ 1.510,00 (mil
quinhentos e dez reais), valores, ao que tudo indica,
provenientes da traficância, além de petrechos utilizados para
embalagem da droga.
Portanto, as circunstâncias em que ocorreu a
abordagem e a prisão em flagrante, a grande quantidade e a
diversidade das drogas apreendidas, a forma como estavam
embaladas, os petrechos encontrados no local, a quantia
encontrada no local onde praticado o crime, revelam que
FELIPE praticava o tráfico ilícito de drogas.

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Por isso, foi conduzido à Delegacia de Polícia,
onde foi lavrada a prisão em flagrante.
Em solo inquisitivo, FELIPE permaneceu em
silêncio. Em Juízo, confessou a propriedade dos entorpecentes,
dizendo que guardava a "maconha" para uma terceira pessoa,
em troca de R$ 100,00 (cem reais), fazia alguns dias. Disse que
a "cocaína" era destinada ao uso pessoal.
A confissão não está isolada, pois encontrou
alicerce seguro nos depoimentos dos policiais militares, que
executaram a diligência bem-sucedida.
Eles narraram como se deu a prisão em
flagrante,
confirmando
os
fatos
descritos
na denúncia.
Disseram que FELIPE apresentava nervosismo excessivo e por
isso foi abordado. Ao ser questionado, o réu confessou que
guardava entorpecentes em sua residência. Por esta razão, se
deslocaram até a residência do réu e apreenderam no local
grande quantidade de entorpecentes, além de alta quantia em
pecúnia.
Diante
desse
contexto,
inarredável
a
condenação lançada.
Passa-se
ao
exame
da
dosimetria
penal
aplicada.
Nenhum reparo a ser feito.
Na primeira fase, foram ponderados os artigos
59 do Código Penal e 42 da Lei no 11.343/2006, a elevada
quantidade e a variedade de drogas justificaram modesta
elevação da pena, que foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão, mais pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase, a reprimenda retornou ao

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piso legal. FELIPE foi beneficiado com o reconhecimento da
atenuante da confissão, não obstante inócua diante do
flagrante. Nesse sentido: “Em se tratando de situação concreta
em que ocorrida a prisão em flagrante, em razão do transporte de
vultosa quantidade de droga, descabe cogitar da atenuante da
confissão espontânea, no que esta última tem como objetivo
colaborar com o Judiciário na elucidação da verdade real” (HC no
101861/MS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado em
13/04/2011).
E, nesse patamar permaneceu, diante da
ausência de circunstâncias modificadoras.
Foi bem afastada a causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, eis que a
enorme quantidade de tóxicos e sua variedade denotam,
inequivocamente,
que
o
réu
se
dedicava
à
atividades
criminosas, além do fato de que não informou adequadamente a
origem da alta quantia de dinheiro encontrada em sua posse.
No mesmo sentido já decidiu o Superior
Tribunal de Justiça: “O Colegiado estadual negou a aplicação da
causa especial de diminuição de pena em razão da quantidade e
da variedade das drogas apreendidas - 40,2 g de cocaína e 30 g
de maconha -, o que não configura manifesto constrangimento
ilegal, porquanto devidamente fundamentado o afastamento da
benesse com fulcro no art. 42 da Lei n.o 11.343/06, que
determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente" (HC 266123/SP,
Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe
13/08/2013).

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Também: “A jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a expressiva
quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias do
caso, constitui fundamento idôneo para a não aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da
Lei n. 11.343/2006, por revelar a dedicação do réu com
atividades criminosas” (STJ, REsp 1.453.811-SP, Relator
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5a Turma, 13.08.2014).
Em outra oportunidade: “Na hipótese, a vultosa
quantidade de droga encontrada (mais de 10kg de cocaína),
acondicionada em veículo conduzido pelo paciente, demonstra
sua dedicação às atividades criminosas e justifica o afastamento
do redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
enfraquecendo a alegação de ocorrência de bis in idem.
Precedentes do STF” (HC 211.004/MT, Relator Ministro
GURGEL DE FARIA, DJe 19.10.2015).
Assim, também, já decidiu o Supremo Tribunal
Federal: “Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da
causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade
da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes
para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas.
3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a
receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade
de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam
situações caracterizadoras de atividades criminosas” (RHC
94806/PR

Relatora
Ministra
CÁRMEN
LÚCIA,
DJe
16-04-2010).
Em outra oportunidade: “O julgador pode,
através de um fato devidamente provado que não constitui
elemento do tipo penal, mediante raciocínio engendrado com

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supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela
ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal
da conduta. A criminalidade dedicada ao tráfico de drogas
organiza-se em sistema altamente complexo, motivo pelo qual a
exigência de prova direta da dedicação a esse tipo de atividade,
além de violar o sistema do livre convencimento motivado
previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna,
praticamente impossibilita a efetividade da repressão a essa
espécie delitiva. O Tribunal de origem procedeu a atividade
intelectiva irrepreensível, porquanto a apreensão de grande
quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante
raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades
delitivas, sendo certo que, além disso, outras circunstâncias
motivaram o afastamento da minorante. Ordem denegada” (STF
- HC 103118/SP, Relator Ministro LUIZ FUX, julgado em
20.03.2012).
A quantidade de pena aplicada não permite a
substituição da pena privativa de liberdade por brandas
restritiva de direitos.
Também, diante dos mesmos motivos que
justificaram a elevação da pena-base, outro não poderia ser o
regime prisional senão o fechado.
Ademais, conquanto a pena tenha sido fixada
aquém do patamar de 08 (oito) anos de reclusão, necessários
para a imposição do regime fechado (artigo 33, § 2o, alínea 'a',
do Código Penal), consoante orientação do Superior Tribunal de
Justiça
a
quantidade e a natureza dos entorpecentes
apreendidos, bem como as circunstâncias da ocorrência, como
se dá no caso em apreço, são fatores que podem justificar o
regime prisional fechado como o mais adequado para o

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cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do
artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido os seguintes julgados: HC no
189.960/SC, Quinta Turma, Relatora Ministra LAURITA VAZ, j.
16.08.2012,
HC
no
199.619/SP,
Relator
Ministro
OG
FERNANDES, DJe de 27.08.2012; HC no 225.568/ES, Relatora
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de
27.08.2012, HC 235182/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ,
DJe de 01/08/2013, e, por último, HC 283296/SP, Relator
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 28.05.2014.
O tráfico combatido com mão frouxa incute
sentimento de descrédito no Poder Judiciário.
Por esse motivo, atualmente, a obstinação e a
audácia de delinquentes disseminadores do vício no seio da
sociedade merecem repressão severa.
Com a devida vênia, o traficante, seja de
pequeno, de médio ou de grande porte, não tem mérito para
inicialmente cumprir a pena cominada de outra forma que não
encarcerado.
Nesse sentido a lição do ilustre Promotor de
Justiça e professor de Direito Penal e Processual Penal, VICTOR
EDUARDO RIOS GONÇALVES: “O traficante, de grande ou de
pequeno porte (já que os esforços se unem para que o tóxico
chegue ao destinatário final), é um dos responsáveis diretos pela
onda de crimes que avassala o País: chacinas cometidas quase
que diariamente na luta por pontos de venda do entorpecente, a
corrupção tomando proporções inimagináveis, jovens praticando
toda sorte de crimes patrimoniais para a obtenção de recursos
visando
a
aquisição
da
droga,
crianças
atuando
como
intermediários do tóxico etc. Além disso, não podemos esquecer

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os malefícios que a droga traz para a saúde e para a própria vida
do usuário, seja ele viciado ou não” (in Encarte Especial do
Boletim IBCCrim Ano 6 no 75).
Subsiste, assim, integralmente a r. sentença,
que
fica
mantida
por
seus
próprios
e
bem
lançados
fundamentos, todos aqui incorporados como razão de decidir.
Diante do exposto, pelo meu voto, rejeita-se a
questão preliminar e, nega-se provimento ao recurso.
EUVALDO CHAIB
Relator