Tribunal: TJSP
Processo: 1009279-33.2019.8.26.0032
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Denosumabe 60mg/ml (Prolia). Osteoporose, Sarcopenia (CID: M81.9) e dor crônica lombar. Procedência da ação, condenando-se o Estado ao fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática.

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de obrigação de fazer. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Denosumabe 60mg/ml (Prolia). Osteoporose, Sarcopenia (CID: M81.9) e dor crônica lombar. Procedência da ação, condenando-se o Estado ao fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Não violação à separação dos poderes. Princípio da Isonomia não prejudicado. Tema 106. Aplica-se ao caso. Comprovada a incapacidade financeira da parte autora em arcar com os custos do tratamento de que necessita. Imprescindibilidade dos medicamentos comprovada. Laudo médico constitui-se como prova suficiente para atestar a necessidade dos fármacos. Ineficácia dos remédios fornecidos pelo SUS esclarecida. Tratamentos alternativos já foram empregados e não apresentam mais eficácia. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos e/ou similares. Concessão do medicamento fica condicionada à atualização periódica da receita médica. Remessa necessária recurso não providos, com observação.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113945
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009279-33.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante
ESTADO DE SÃO PAULO, é apelada VILMA COSTA DOS SANTOS
OLIVEIRA.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao apelo e
ao reexame necessário, com observação. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
2
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Vilma Costa dos Santos Oliveira
Comarca: Araçatuba
Voto no 14114

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Ação de
obrigação de fazer. Pretensão ao fornecimento de
medicamento.
Denosumabe
60mg/ml
(Prolia).
Osteoporose, Sarcopenia (CID: M81.9) e dor crônica
lombar. Procedência da ação, condenando-se o Estado ao
fornecimento do medicamento pleiteado. Pedido fundado
no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde.
Norma constitucional não é meramente programática. Não
violação à separação dos poderes. Princípio da Isonomia
não
prejudicado.
Tema
106.
Aplica-se
ao
caso.
Comprovada a incapacidade financeira da parte autora em
arcar com os custos do tratamento de que necessita.
Imprescindibilidade dos medicamentos comprovada. Laudo
médico constitui-se como prova suficiente para atestar a
necessidade dos fármacos. Ineficácia dos remédios
fornecidos pelo SUS esclarecida. Tratamentos alternativos
já foram empregados e não apresentam mais eficácia.
Possível o fornecimento de medicamentos genéricos e/ou
similares. Concessão do medicamento fica condicionada à
atualização
periódica
da
receita
médica.
Remessa
necessária recurso não providos, com observação.
Trata-se de remessa necessária e recurso de
apelação interposto contra a r. sentença de fls. 109/123, que julgou
procedente a ação, confirmada a tutela antecipada, para condenar
Fazenda Pública do Estado de São Paulo ao fornecimento gratuito, à
parte autora, do medicamento Denosumabe 60mg/ml (Prolia), na
quantidade prescrita, pelo tempo que se fizer necessário, observando-se
o princípio ativo sem preferência por marca específica.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
3
Em face do que dispões a Súmula 421 do STJ, não
houve condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
O Estado, em apelação de fls. 128/156 alega, em
resumo, que: (i) há no SUS tratamentos alternativos ao requerido, os
quais são fornecidos de maneira gratuita; (ii) não restou comprovada a
imprescindibilidade do medicamento pleiteado, violando-se, assim,
requisito estabelecido pelo tema 106 do STJ; (iii) a r. sentença fere o
princípio da isonomia, na medida em que obriga o Estado a priorizar
anseios individuas em detrimento de necessidades coletivas; (iv) o
fornecimento de medicamento de alto custo e complexidade pode
representar grave dano ao orçamento público; (v) a r. sentença fere o
princípio da tripartição dos poderes; (vi) seria de rigor a determinação
de atualização periódica da receita médica, bem como a autorização do
fornecimento de medicamentos genéricos; (vii) a produção de prova
pericial seria imprescindível.
Diante disso, requer o Estado a reforma da r.
sentença, com o reconhecimento de total improcedência do pedido.
Subsidiariamente, requer o encaminhamento dos autos à instância de
origem para que se determine a realização de perícia médica.
Foram apresentadas contrarrazões à apelação (fls.
161/171).
É O RELATÓRIO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
4
Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Trata-se de sentença sujeita reexame, uma vez que
ilíquida, conforme dispõe o art. 496, I e Súmula 490 do E. STJ.
Desde logo é preciso destacar que o Recurso
Especial no 1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do
CPC, pertinente ao Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali
fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.
A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa
dos seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração -
EDcl no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
5
em parte apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de
ofício, alterou o termo inicial da modulação dos efeitos do recurso
especial repetitivo, passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo
passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa
dos seguintes requisitos:
i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma
que os requisitos acima elencados sejam exigidos de
forma cumulativa somente quanto aos processos
distribuídos a partir da data da publicação do acórdão
embargado, ou seja, 4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão
ser exigidos apenas nos processos judiciais distribuídos a partir de
04/05/2018, hipótese que se aplica nos autos em questão.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
6
Feitas tais considerações, passa-se à análise das
questões preliminares.
Quanto à necessidade de produção de prova
pericial, inassiste razão à parte ré em sua alegação.
Isso porque o magistrado para quem a prova era
destinada estava apto a proferir decisão, uma vez que os elementos
produzidos nos autos eram suficientes para a formação do seu livre
convencimento, não havendo utilidade na produção da prova pericial,
que não modificaria a solução da lide.
A ordem foi julgada procedente não por falta de
produção de prova em contrário, mas sim com base nas convicções do
magistrado sentenciante diante dos fatos tais quais alegados pela autora
e pelos réus.
A autora trouxe aos autos documentos, relatório
médico e receituário, motivo por que não se vislumbra nulidade pela
ausência da perícia médica.
Deste modo, o julgamento da ação sem a produção
de prova pericial não caracterizou o alegado vício, mesmo porque a
prova pericial é adequada para a demonstração de fatos que dependam
de conhecimento técnico ou científico, sendo desnecessária quando for
possível demonstrá-los pelos meios ordinários ou em vista de outras

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
7
provas produzidas (Arts. 464, II, e 472, do CPC). Assim sendo, é o fato
analisado que norteia se é ou não imprescindível a realização desta
prova.
Sobre a matéria, confira-se:
A perícia é prova onerosa, complexa e demorada. Por
isso, só deve ser admitida quando imprescindível para a
elucidação dos fatos. Toda vez que se puder verificar a
verdade dos fatos de forma mais simples e menos
custosa, a perícia deve ser dispensada.
(FREDIE DIDIER JR., Paula Sarno Braga E Rafael
OLIVEIRA, Curso de Direito Processual Civil, Vol.
2, 7a edição, Salvador, Juspodivm, p. 245)
Salienta-se, inclusive, ter sido esse o entendimento
dessa C. Câmara em casos anteriores:
MEDICAMENTO. São Caetano do Sul. Diabetes
mellitus,
dislepsia
mista,
hipertensão
arterial.
Liraglutida 0,6 mg, insulina glargina 100 Ul, insulina
glusilina, rosuvastatina cálcica 40mg, genfibrozila 600
mg, lisinopril 10mg, ezetemiba 10mg, gliclazida MR
60mg, CL metformina XR 1000 mg, agulha pen nedless
29G 8 mm e tiras reagentes.
1. Cerceamento de
defesa. Não configura cerceamento de defesa o
indeferimento de provas desnecessárias; o tratamento
vem indicado nos relatórios e prescrição médica,
podendo presumir-se a veracidade. 2. Fornecimento.
Medicamentos. A ausência de padronização do
medicamento não constitui óbice ao fornecimento do
que foi receitado; o recurso, nesses termos, é de
manifesta
improcedência
e
se
choca
com
a
jurisprudência assente deste Tribunal e dos Tribunais
Superiores, que privilegiam o direito à saúde garantido
no art. 196 da Constituição Federal. Necessidade dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
8
medicamentos comprovada pelos relatórios médicos
juntados aos autos. Procedência. Recurso oficial e
voluntário desprovidos.
(TJSP; Apelação Cível 1000140-49.2015.8.26.0565;
Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul -
5a Vara Cível; Data do Julgamento: 24/07/2017; Data
de Registro: 25/07/2017)
Dito isso, conclui-se que a realização de perícia
médica se mostra prescindível no caso, tendo em vista a consideração
de que a documentação já apresentada aos autos constitui prova
suficiente sobre a real necessidade do fármaco pleiteado. Não há que se
falar, portanto, em violação ao princípio do contraditório e da ampla
defesa.
Passa-se, assim, à análise das questões de mérito.
Como dito anteriormente, cuida-se de ação
ordinária ajuizada com o objetivo de que a Fazenda Pública do Estado
de São Paulo seja condenada ao fornecimento do medicamento
Denosumabe 60mg/ml (Prolia) à autora.
O magistrado de primeiro grau julgou procedente a
ação, confirmando a tutela antecipada, para condenar a parte ré ao
fornecimento pleiteado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
9
Entende-se que, de fato, o deferimento do pedido
era medida que se impunha.
Salienta-se, primeiramente, que a autora não possui
os recursos necessários para arcar com o tratamento de que necessita,
fato que se depreende dos documentos apresentados às fls. 17/19 dos
autos, os quais atestam a incompatibilidade entre a renda por ele
auferida e o alto custo do medicamento pleiteado. Além disso, ressalta-
se o fato a parte ser assistida pela Defensoria Pública nos autos em
questão, bem como se encontrar sob o abrigo da Gratuidade de Justiça
(fls. 49/50).
Além
disso,
extrai-se
do
relatório
médico
apresentado à fl. 16 que a autora sofre de “Osteoporose, Sarcopenia
(CID: M81.9) e dor crônica lombar”. O relatório salienta, ainda, que a
parte “(...) deve fazer uso contínuo, e por tempo indeterminado, do
medicamento discriminado abaixo, substituindo aquele disponibilizado
pelo Sistema Único de Saúde (SUS), denominado Alendronato, o qual
vem sendo empregado desde o diagnóstico, porém não mostrando mais
eficácia”.
Não por outro motivo, pleiteia o fornecimento do
medicamento anteriormente descrito, que se mostra necessário para o
tratamento de suas moléstias, uma vez que “a mesma já apresentou duas
quedas da própria altura no último ano, com fratura do membro superior
direito, tendo alto risco de perda da autonomia locomotora”.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
10
Cabe observar, nesse ponto, que a documentação
trazida aos autos é suficiente para, no caso concreto, comprovar a
imprescindibilidade do fármaco solicitado à saúde da autora. A isso,
acrescenta-se a legitimidade probante do relatório e receituários
médicos, uma vez que ofertados por profissional regularmente
credenciado, que goza de presunção de idoneidade técnica e veracidade
sobre a necessidade do paciente.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e
princípios que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e
de responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e
evitar, desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da autora. Não
há, portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de
Liminar no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes:
“em relação aos direitos sociais, é preciso levar em consideração que
a prestação devida pelo Estado varia de acordo com a necessidade
específica de cada cidadão. Assim, enquanto o Estado tem que dispor
de um determinado valor para arcar com o aparato capaz de garantir a
liberdade dos cidadãos universalmente, no caso de um direito social
como a saúde, por outro lado, deve dispor de valores variáveis em
função das necessidades individuais de cada cidadão. Gastar mais

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
11
recursos com uns do que com outros envolve, portanto, a adoção de
critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no
artigo 196, da Constituição Federal não é meramente programática. É
direito consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao
alvedrio do Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente
torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário
interferir nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o
exercício de direito cuja existência força o Estado a fazer essas
previsões, posto que não é dado à Administração ignorar as
determinações constitucionais e legais que lhe são dirigidas e
estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários dos
serviços públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição
Federal assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo
próprio Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de
poder, desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu
cumprimento.
Reitera-se. A autora fez prova de que sofre de
doença grave e necessita do fármaco indicado.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
12
Não se pode negar o direito à vida digna nem se
pode ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito
social à saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e
dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem a redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção
e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social
do indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço
de saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do
indivíduo, abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde” (item 4). No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a imprescindibilidade
da medicação apontada, de modo que a concessão do medicamento
pleiteado era medida inevitável.
Importante dizer que, em hipóteses análogas, já
decidiu esta C. Câmara em relação ao mesmo medicamento:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
13
MEDICAMENTOS. Jaborandi. Osteoporose. Estado de
menopausa e climatério. Denosumabe 60 Mg. Caldê
K2. Actaea Racemosa 20 Mg.
1. Medicamentos.
Fornecimento. A jurisprudência assente deste Tribunal
e dos Tribunais Superiores privilegia o direito à saúde
garantido no art. 196 da Constituição Federal.
Relevância dos fundamentos do pedido que tem assento
no art. 6o da LF no 8.080/90. 2. Multa cominatória.
Doutrina e jurisprudência admitem a sanção por
descumprimento da obrigação de fazer contra o Poder
Público. Valor e a periodicidade que destoam do que a
Câmara tem aplicado; multa reduzida para R$-100,00
por semana ou fração. Segurança concedida. Recurso
oficial parcialmente provido.
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
1000202-
97.2015.8.26.0142; Relator (a): Torres de Carvalho;
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de
Colina - Vara Única; Data do Julgamento: 08/08/2016;
Data de Registro: 08/08/2016)
PROCESSO
Medicamento

Osteosporose

Denosumabe
Fornecimento
Entes públicos

Legitimidade:
Há responsabilidade solidária do
município, do estado-membro e da União, bastando a
presença de qualquer dos entes para que se aperfeiçoe
a legitimidade passiva. PROCESSO Medicamento

Osteosporose Denosumabe Fornecimento Tutela
de urgência Possibilidade: A tutela de urgência não
pode ser negada quando presentes a probabilidade do
direito e o perigo de dano. PROCESSO Medicamento
Osteosporose Denosumabe Fornecimento Multa
diária: A multa cominatória é devida somente se não
cumprida a obrigação em prazo razoável, razão pela
qual não é gravame nem punição, pois basta o
cumprimento da decisão para evita-la.
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2159808-46.2019.8.26.0000; Relator (a): Teresa Ramos
Marques; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1009279-33.2019.8.26.0032 -Voto no 14114
14
Público; Foro de Porto Feliz - 2a Vara; Data do
Julgamento: 17/03/2014; Data de Registro: 18/11/2019)
Entretanto, em consonância à r. sentença, destaca-se
que o fornecimento de tais medicamentos não pode estar restrito a
especificações de marcas, admitindo-se, portanto, o fornecimento de
medicamentos genéricos e/ou similares, desde que respeitado
rigorosamente o princípio ativo, as dosagens e as formas de aplicação,
constantes da receita médica atualizada, que deverá ser apresentada a
cada 3 (três) meses, no intuito de comprovar a persistência da
necessidade do tratamento.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso de apelação e à remessa necessária, com observação, nos termos
supracitados.
MARCELO SEMER
Relator