Tribunal: TJSP
Processo: 0503228-24.2012.8.26.0286
Classe: Apelação / Remessa Necessária / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU do exercício de 2010 - Município de Itu – Insurgência contra sentença que acolheu o incidente processual em razão da impossibilidade de alteração do polo passivo (Súmula 392 do STJ), extinguiu a execução fiscal e condenou o município ao pagamento de honorários advocatícios. 1) Do recurso de apelação do Município –

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – Execução fiscal – Exceção de pré-executividade – IPTU do exercício de 2010 - Município de Itu – Insurgência contra sentença que acolheu o incidente processual em razão da impossibilidade de alteração do polo passivo (Súmula 392 do STJ), extinguiu a execução fiscal e condenou o município ao pagamento de honorários advocatícios. 1) Do recurso de apelação do Município – Execução fiscal ajuizada em face do antigo proprietário do imóvel – Ilegitimidade passiva – Impossibilidade de alteração do polo passivo da demanda – Proposta a execução fiscal, essa deve prosseguir contra a pessoa cujo nome foi indicado na CDA – A modificação do sujeito passivo da relação tributária em razão do que dispõem os artigos 121 a 123 e 128 do CTN só é permitida na fase administrativa – Entendimento da Súmula 392 do STJ. 2) Do recurso adesivo da contribuinte – Acolhimento do incidente processual – Possibilidade de condenação do município no pagamento dos honorários - Apelo adesivo que objetiva nova fixação, desta feita, nos termos dos § 2 e 3o do CPC – Honorários fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) – Valor da causa em dezembro de 2012 (R$ 429.085,17) – Possibilidade de fixação dos honorários advocatícios nos percentuais mínimos cabíveis nas condenações contra a Fazenda Pública, conforme previsão do §3°, incisos I e II e §5° do art. 85 do CPC/15, majorada em meio ponto percentual, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015 – Precedente do STJ - Sentença parcialmente reformada – Recursos oficial e voluntário do município não providos e recurso adesivo da contribuinte provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190738
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
0503228-24.2012.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE ITU e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO,
são apelados CLAUDIA HESS VON GABRIEL e THEODOR HESS-GABRIEL
(FALECIDO).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Recursos oficial e
voluntário do município não providos e recurso adesivo da contribuinte provido.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
RAUL DE FELICE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 0503228-24.2012.8.26.0286 -Voto no 11614
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Apelação Cível e Recurso Ex Offício no 0503228-24.2012.8.26.0286
Apelantes: Prefeitura Municipal da Estância Turística de Itu e Claudia Hess
Von Gabriel e outro
Apelados: os mesmos
Comarca: Santo André
VOTO No 11614
APELAÇÃO CÍVEL
Execução fiscal
Exceção de pré-
executividade IPTU do exercício de 2010 - Município de Itu
Insurgência contra sentença que acolheu o incidente processual em
razão da impossibilidade de alteração do polo passivo (Súmula
392 do STJ), extinguiu a execução fiscal e condenou o município
ao pagamento de honorários advocatícios. 1) Do recurso de
apelação do Município Execução fiscal ajuizada em face do
antigo proprietário do imóvel
Ilegitimidade passiva

Impossibilidade de alteração do polo passivo da demanda

Proposta a execução fiscal, essa deve prosseguir contra a pessoa
cujo nome foi indicado na CDA A modificação do sujeito
passivo da relação tributária em razão do que dispõem os artigos
121 a 123 e 128 do CTN só é permitida na fase administrativa
Entendimento da Súmula 392 do STJ. 2) Do recurso adesivo da
contribuinte

Acolhimento
do
incidente
processual

Possibilidade de condenação do município no pagamento dos
honorários - Apelo adesivo que objetiva nova fixação, desta feita,
nos termos dos § 2 e 3o do CPC Honorários fixados em R$
5.000,00 (cinco mil reais) Valor da causa em dezembro de 2012
(R$ 429.085,17)
Possibilidade de fixação dos honorários
advocatícios nos percentuais mínimos cabíveis nas condenações
contra a Fazenda Pública, conforme previsão do §3°, incisos I e II
e §5° do art. 85 do CPC/15, majorada em meio ponto percentual,
nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015 Precedente do STJ -
Sentença parcialmente reformada Recursos oficial e voluntário
do município não providos e recurso adesivo da contribuinte
provido.
Vistos.
Trata-se de execução fiscal ajuizada pela PREFEITURA
MUNICIPAL DA ESTÂNCIA TURÍSTICA DE ITÚ, inicialmente ajuizada em
face de THEODOR HESS GABRIEL, objetivando o recebimento dos créditos
relativos ao IPTU do exercício de 2010, no valor de R$ 429.085,17.
Restando negativa a citação por carta (fls. 8), a Fazenda Municipal,

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instada a se manifestar, requereu a designação de audiência de tentativa de
conciliação (fls. 9), infrutífera conforme termo de fls. 14, em razão da ausência do
executado.
Posteriormente a Fazenda municipal forneceu novo endereço e
requereu nova tentativa de citação, cujo ato se aperfeiçoou por carta em 19/5/16 (fls.
27 verso), sobrevindo, às fls. 39 o pedido de substituição do polo passivo para
constar a nova proprietária do imóvel, que apresentou exceção de pré-executividade
às fls. 48/51, sustentando a impossibilidade de alteração do polo passivo por
vedação da Súmula 392 do STJ.
O incidente processual foi acolhido pela sentença de fls. 59/62 que
extinguiu a execução fiscal e condenou o município ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8o do
CPC.
Apelou o Município de Itú às fls. 69/74 sustentando a possibilidade
de alteração no polo passivo e defendendo a inaplicabilidade, in casu, da Súmula
392 do STJ. Requereu o provimento do seu apelo para possibilitar a substituição do
devedor e prosseguimento da execução fiscal.
Contrarrazões ao apelo do município às fls. 79/86.
A contribuinte, por seu turno, apresentou recurso adesivo às fls.
87/91 requerendo que a verba honorária fosse novamente fixada, desta feita,
levando-se em consideração os percentuais previstos no s parágrafos 2o e 3o do art.
85 do CPC, sustentando, em síntese que a fixação por equidade em R$ 5.000,00
(cinco mil reais) é irrisória se consideramos o valor atribuído à causa em dezembro
de 2012, qual seja, R$ 429.085,17.
A Prefeitura de Itú não presentou contrarrazões ao adesivo,
conforme certidão lavrada às fls. 97.
Recurso de apelação do Município tempestivo e isento de preparo
nos termos do art. 1007, § 1o do CPC/2015 e recurso adesivo da contribuinte
tempestivo e preparado às fls. 92/93.

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É O RELATÓRIO
Há reexame necessário, nos termos do art. 496, inciso I do
CPC/2015.
A sentença comporta parcial reforma.
1) Do recurso voluntário do município
No presente caso, a execução fiscal ajuizada pela Prefeitura
Municipal da Estância Turística de Itu, inicialmente em face de Theodor Hess
Gabriel, objetivando o recebimento dos créditos relativos ao IPTU do exercício de
2010, no valor de R$ 429.085,17, com posterior pedido de substituição do polo
passivo para constar a atual proprietária do imóvel.
Cabia ao Município utilizar-se da esfera administrativa para acionar
os responsáveis tributários, nos termos do disposto no art. 131 do CTN, para que,
quando da propositura da ação, em dezembro de 2012, o requisito da legitimidade
estivesse devidamente atendido, prosseguindo a ação em face de quem de direito,
nos termos do art. 34 do CTN.
Assim, há que se verificar que a Municipalidade inscreveu débito
em dívida ativa, emitiu CDA e requereu a citação de pessoa que, à época da
constituição do crédito tributário e do ajuizamento da execução fiscal não era
proprietário ou possuidor do imóvel, nos termos do aludido dispositivo legal.
Ademais, os artigos 121 e 128 do CTN, que tratam da sujeição
passiva e atribuição de responsabilidade tributária, autorizam a Fazenda Pública a
exigir o crédito de quem de direito, alterando se necessário o polo passivo, desde
que na esfera administrativa.
Em sede judicial, quando já definido o legítimo devedor, passam a
incidir as normas processuais que vedam qualquer alteração no curso da demanda
por ter sido o crédito já consolidado na esfera administrativa. . É a inteligência dos
artigos 108 e 485, inciso VI, do CPC/2015:
“Art. 108. No curso do processo, somente é lícita a sucessão voluntária

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das partes nos casos expressos em lei”.
“Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:
(...)
Vl verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual”.
A Súmula 392 do STJ pacificou a questão, quando dispôs que: “A
Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da
sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal,
vedada a modificação do sujeito passivo da execução” (Súmula 392, 1a Seção, j.
23/09/2009, DJe 07/10/2009).
Por fim, cumpre observar, por fim, que, eventual falta de
atualização cadastral não obsta o reconhecimento da ilegitimidade passiva, podendo
figurar, quando muito, infração por descumprimento de obrigação tributária
acessória, desde que haja previsão na legislação municipal.
2) Do recurso adesivo da contribuinte
A sentença acolheu o incidente processual, extinguiu a execução
fiscal e condenou o município ao pagamento de honorários advocatícios fixados em
R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 85, § 8o do CPC.
Contra esta fixação é que insurge-se a apelante, adesivamente.
É incontroverso que, tratando-se de acolhimento da exceção de pré-
executividade, com a extinção da execução fiscal, é de rigor a condenação da
municipalidade nos honorários advocatícios em razão do princípio da causalidade.
Nesse sentido, o STJ possui entendimento no sentido de que: “A
jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não obstante a exceção de pré-
executividade se trate de mero incidente processual na ação de execução, o seu
acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do
recorrente torna cabível a fixação de honorários advocatícios, ainda que tal ocorra

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em sede de agravo de instrumento” (REsp 884389/RJ).
Em outro julgado, (AgRg no REsp 1051393/ES), a mesma Corte
consignou que: “A verba honorária é devida pela Fazenda exequente tendo em vista
o caráter contencioso da exceção de pré-executividade e da circunstância em que
ensejando o incidente processual, o princípio da sucumbência implica suportar o
ônus correspondente.”
Como anteriormente mencionado, a r. sentença impugnada acolheu
a exceção de pré-executividade e condenou a municipalidade ao pagamento das
custas e honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos
termos do art. 85, § 8o do CPC
Assim, não obstante entendimento anterior deste Relator quanto à
fixação da verba honorária por equidade, em decisão proferida no REsp
1.778.863/SP, em 11/3/2019, o C. STJ reconheceu que: “a fixação da verba
honorária com base na apreciação equitativa, prevista no § 8o do artigo 85 do
CPC/15, somente tem aplicação nas causas em que for inestimável ou irrisório o
proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, hipóteses
de que não cuidam os presentes autos.”
Posto isto, em consonância com a decisão do STJ e em razão do
elevado valor atribuído à causa (R$ 429.085,178, em dezembro de 2012) fixo os
honorários advocatícios nos percentuais mínimos cabíveis nas condenações contra a
Fazenda Pública, conforme previsão do §3°, incisos I e II e §5° do art. 85 do
CPC/15, incidentes sobre o valor atualizado da causa, acrescida de meio ponto
percentual nas respectivas faixas, em razão do trabalho em grau recursal, de acordo
com o § 11, do artigo 85, do CPC.
De rigor, então, a reforma parcial da sentença, exclusivamente no
tocante à fixação dos honorários advocatícios.

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Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos oficial e
voluntário do município e dá-se provimento ao recurso adesivo da contribuinte,
nos termos do voto.

Raul De Felice

Relator