Tribunal: TJSP
Processo: 0001347-73.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Aplicação do redutor inserto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Penas readequadas – Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Decisão condenatória que se impõe – Impossibilidade de absolvição – Inviável a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Aplicação do redutor inserto no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06 – Penas readequadas – Regime semiaberto – Possibilidade – Afastamento do caráter hediondo do tráfico privilegiado pela Lei no 13.964/2019 – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615108
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001347-73.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é
apelante JUSSARA FERNANDA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Por maioria de votos, deram parcial provimento ao recurso.
Vencida a 3a Juíza, Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti, que dava
parcial provimento, em menor extensão, mantendo o regime inicial
fechado. Acórdão com o Revisor, Des. Ricardo Sale Júnior, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001347-73.2017.8.26.0616 - Voto no 22.215
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 0001347-73.2017.8.26.0616 Mogi das Cruzes
Apelante: Jussara Fernanda da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 22.215
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de drogas – Autoria e
materialidade delitiva comprovadas Decisão condenatória que
se impõe
Impossibilidade de absolvição
Inviável a
desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 Aplicação do redutor inserto no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no 11.343/06 Penas readequadas Regime semiaberto
Possibilidade Afastamento do caráter hediondo do tráfico
privilegiado pela Lei no 13.964/2019
Impossibilidade de
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 360/366, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar JUSSARA FERNANDA DA
SILVA como incursa nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,
a cumprir a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Irresignada, pretende a apelante com seu
recurso (fls. 384/402), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando
sua absolvição, sob o fundamento da insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime
previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/06; a aplicação da causa de

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diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei
11.343/06; a fixação de regime mais benéfico para início de
cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 405/409, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu desprovimento (fls. 415/430).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
A réu foi condenada como incursa nas sanções
do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque, de acordo com as
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 06 de junho de 2017, por
volta de 10h20, na Rua Coronel Cardoso de Siqueira, no 2240, Vila
Natal, na cidade e Comarca da Mogi das Cruzes, trazia consigo, para
inequívocos fins de entrega a consumo de terceiros, cocaína na forma
de crack, acondicionado em 78 (setenta e oito) eppendorfs, com peso
líquido total de 16,5 g (dezesseis gramas e cinco decigramas), sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
bem como dois aparelhos de telefone celular, três cartões de recarga
de créditos para ligações de telefone celular, além da quantia de R$
98,60 (noventa e oito reais) em dinheiro.
Segundo o apurado, a ré foi até o local dos
fatos trazendo consigo as drogas acima referidas, individualmente

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embaladas e acondicionadas em invólucros plásticos, as quais
estavam no interior de uma sacola, agindo ela com o objetivo de
entregá-las para as pessoas que se dispusessem a pagar o preço
solicitado por cada porção.
Ocorre que, policiais militares que faziam
patrulhamento pelo local, visualizaram a denunciada no interior de um
terreno, local conhecido como ponto de venda de drogas, decidindo
abordá-la. Em razão da rápida ação policial, a denunciada não
conseguiu correr e foi abordada, sendo que, em busca pessoal, os
policiais encontraram, no bolso da jaqueta vestida pela denunciada,
uma sacola plástica contendo 78 eppendorfs contendo cocaína em
forma de crack, além de dois aparelhos de telefone celular, três
cartões de recarga de créditos de ligação de telefone celular, além da
quantia de R$ 98,60 em dinheiro.
A materialidade do delito de tráfico de drogas
restou comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 13/16), pelo auto
de exibição e apreensão da droga (fls. 17/20), pelo laudo de exame
químico toxicológico (fls. 93/95), bem como pela prova oral colhida em
Juízo.
A autoria é igualmente certa.
Interrogada em solo policial, a ré disse que "viu
dois meninos correndo com a chegada dos policiais militares, os
meninos dispensaram uma sacola plástica, a interroganda pegou
apenas para entregar para os policiais, ocasião em que foi abordada,
que não estava trabalhando para o tráfico, que é usuária de crack,

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ressalta que nunca vendeu drogas, apenas é uma usuária, nem tentou
correr com a chegada dos policiais".
Em Juízo, disse que as acusações são falsas.
“Estava no local para usar drogas. Quando chegou ao local para
comprar drogas, viu os rapazes saindo correndo. Viu a polícia
entrando e correndo atrás dos rapazes. O policial disse para a
interroganda que ela poderia ir embora, mas logo ele apareceu com
uma sacolinha. Não estava com drogas. Não pegou sacola alguma.
Não falou na delegacia o que consta em seu depoimento. Não viu o
que tinha dentro da sacola. Não conhece os policiais. Usa droga crack
há nove anos. Para seu sustento, pegava latinhas, fazia faxinas e
descarregava caminhões”.
Contudo, a versão apresentada pela apelante
restou isolada diante do restante do conjunto probatório carreado aos
autos.
A testemunha Bruno Bueno Costa, policial
militar, disse que o local dos fatos é conhecido ponto de tráfico de
drogas. Faziam abordagens no local, mas o depoente era motorista e
ficava na viatura. Recorda-se da acusada. Não lembra o que foi
encontrado com a acusada, mas disse que geralmente naquele ponto
de venda de drogas é vendida a droga crack. Pelo o que recorda, a
acusada não percebeu a chegada dos policiais e foi abordada quando
estava sentada próximo da sacola com as drogas.
Seu colega de farda, a testemunha Gerson
Aparecido Correa da Silva, foi mais preciso acerca dos fatos ao

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afirmar que o local dos fatos é conhecido ponto de tráfico.
Patrulhavam pelo local e conseguiram avistar a acusada no meio do
terreno. Entrou rapidamente no terreno e efetuou a abordagem. No
bolso da blusa da acusada havia uma sacola com R$98,00, 78
porções de crack, um celular e cartões de recarga de celular. A
acusada alegou que agentes que estavam no local avistaram a viatura
policial, correram e dispensaram a sacola com as drogas. A acusada
estava no meio do terreno, local em que os traficantes geralmente
ficam. Não conhecia a acusada de data anterior.
As declarações dos agentes públicos têm valor
relevante e merecem total credibilidade, uma vez que se tratam de
agentes do Estado no exercício de função pública, razão pela qual há
que se presumir legítimos os relatos por eles ofertado, mormente
quando em consonância com as demais provas colhidas nos autos. A
propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,

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mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011)”.
Pela observância da prova colhida, pela forma
e circunstâncias em que foi realizada a abordagem da ré, pela
quantidade, pela natureza do entorpecente apreendido (crack), bem
como a forma como estavam acondicionados, era evidente a
destinação para entrega a consumo de terceiros.
Assim,
a
conduta
da
ré
se
subsumiu
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo” e “guardar”
substância entorpecente, “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
Pelo exposto, de rigor manter a condenação da
recorrente, como incursa no artigo supramencionado, da Lei de
Drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito
inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de a
recorrente ser usuária de drogas, condição que não é incompatível
com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como
meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Mantida a condenação, passa-se à análise da

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dosimetria das penas.
Na primeira fase, nota-se que a pena-base foi
exasperada sob a seguinte justificativa: “verifico que a natureza das
drogas apreendidas CRACK merece maior reprovação. Trata-se de
substância entorpecente que possui enorme grau de dependência e a
sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde pública.
Viola o princípio da individualização da pena a não valoração de tal
circunstância no crime de tráfico quando a droga apreendida possui
tal natureza”.
Neste ponto, merece pequeno reparo a r.
sentença para readequar a pena-base ao seu patamar mínimo, tendo
em vista que as circunstâncias e consequências do delito não
extrapolaram os limites inerentes ao próprio tipo penal, bem como a
quantidade de drogas não se mostrou deveras exacerbada a ponto de
exigir uma resposta penal mais enérgica.
Fixo, assim, a pena-base em 05 (cinco) anos
de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor mínimo.
Na segunda fase, inexistem circunstâncias
agravantes ou atenuantes da pena.
Na derradeira fase, ao contrário do que
entendeu o MM. Juiz a quo, vislumbra-se que, no caso em tela, está
presente a causa de diminuição da pena descrita no artigo 33,
parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, tendo em vista a primariedade da
apelante, bem como a ausência de indícios de que integre

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organização criminosa ou se dedique a atividades ilícitas.
Considerando, ainda, a quantidade de drogas
apreendidas em seu poder (pouco mais de 16 gramas de crack),
somado às demais circunstâncias do caso concreto, de rigor a
aplicação do redutor na fração de 2/3 (dois terços), proporção esta
que se revela a mais adequada ao caso concreto, totalizando uma
pena de 01 (um) ano, 8 (oito) meses e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no mínimo valor legal, reprimendas estas que se tornam
definitivas ante a ausência de outras causas modificadoras.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas. (Súmula 512,
Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.

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Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes
de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada

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em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela
Lei no 13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou equiparado,
para os fins deste artigo, o crime de tráfico de
drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343,
de 23 de agosto de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real

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sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie

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(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do §
4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006, declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal
nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do

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caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada da apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico
de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, a fim de se readequar as penas da
ré para o patamar de 01 (um) ano, 8 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, no mínimo valor legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Tendo em vista que a paciente se encontra
presa desde o momento de sua prisão em flagrante (06 de junho de
2017), expeça-se alvará de soltura em seu favor, com a cláusula
restritiva de praxe.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator