Tribunal: TJSP
Processo: 1504438-63.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-09
Data de publicação: 2020-05-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Penas que demandam ajustes - Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em grau máximo - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido para esses fins.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326201
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1504438-63.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DANILO
SANTOS DA SILVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Assim, DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de reduzir a apenação para 01 (um) ano
e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no piso legal, substituir a corporal por restritivas de direitos consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das
execuções, e para fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva. V.U.
Expeça-se alvará de soltura clausulado., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de maio de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1504438-63.2018.8.26.0228 -Voto no 14942
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Voto no 14942
Apelação no 1504438-63.2018.8.26.0228
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas pelos elementos
constantes dos autos - Absolvição descabida -
Circunstâncias que demonstram a dedicação ao
comércio espúrio - Penas que demandam ajustes -
Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da lei de regência em grau máximo - Regime
fechado imposto na origem - Adequação, contudo,
da regência aberta para o início do desconto da
corporal - Possibilidade da substituição da privativa
de liberdade por restritivas de direitos - Recurso
parcialmente provido para esses fins.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 82/89) que julgou
procedente a ação penal e condenou Danilo Santos da Silveira, como incurso no artigo
33, caput, da Lei n.o 11.343/06, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime fechado, e
ao pagamento de 200 (duzentos) dias-multa, no piso legal.
O réu pugna pela absolvição, por insuficiência probatória e, em caráter
subsidiário, a aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 em seu grau máximo, a
fixação da regência aberta para o desconto da punição, e a substituição da corporal por
penas alternativas (fls. 106/108).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 112/114), opinou a douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo (fls. 131/134).
É o relatório.
É dos autos que o acusado, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
denúncia, trazia consigo, para entrega ao consumo de terceiros e sem autorização legal, 14
(quatorze) porções de cocaína, 08 (oito) porções de crack e 15 (quinze) porções de
maconha.

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Interpelado em juízo, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada. Foi alvo de
abordagem ocasional na via pública, ocasião em que os policiais militares lhe atribuíram a
propriedade de drogas que não lhe pertencem. Não havia mais ninguém na rua naquela
oportunidade, e desconhecia os policiais responsáveis por sua abordagem (cf. gravação
inserta em autos digitais).
A negativa, contudo, contrastada por outras provas idôneas, não subsiste.
No particular, os policiais militares Edren e Cleiton rememoraram os fatos.
Realizavam patrulhamento por aquele sítio, famigerado ponto de venda de narcóticos,
quando se depararam com o réu, que demonstrou nervosismo ao notar a presença policial.
Abordaram-no, e procedida sua revista pessoal, encontraram em poder do acionado um
estojo contendo os narcóticos descritos na denúncia, embalados em porções individuais.
Indagado a respeito, o réu admitiu praticar a mercancia ilícita naquele local (cf. gravação
inserta em autos digitais).
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público forçado
a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de veracidade e
legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo prejudicado. A
dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É, afinal, como tem
decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de policial,
quando se encontra com outros elementos de convicção. Não há razão para
refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia merecem, em seus
relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando
se apresentem razão concreta de suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos,
j. em 07.07.94). Em outro julgado desta Augusta Corte ficou destacado que
'não há descrer, aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são
policiais. Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e
procedem à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o
que fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração desenvolvida'

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(TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o Des. WALTER
GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte, 'como todo e qualquer
testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro
probatório'
(in
RT
730/569)”
-
Apelação
Criminal
no
0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel. Des. Cardoso
Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA POR
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSIBILIDADE.
LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CAUSA DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA.
PARTICIPAÇÃO
DE
ADOLESCENTE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA
LEI No 11.343/06. OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais
militares na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo
validade no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de
ensino localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória de
eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa de
aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06” (Apelação
Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê Ricupero, j. em
04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso elemento
de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em destaque,
muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam de motivos a
fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi surpresado
trazendo consigo drogas de espécies variadas e já parceladas, prontas à disseminação,
consistentes em 14 (quatorze) porções de cocaína, 08 (oito) porções de crack e 15 (quinze)
porções de maconha (cf. auto de exibição e apreensão a fls. 15).

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Cotejados, destarte, os fatos com as demais circunstâncias da diligência,
conduzida em conhecida biqueira, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo
recorrente, que, aliás, confessou informalmente a prática.
Mais a mais, em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles que, ao
menos aparentemente (e à defesa cumpria dispor o inverso), desempenham um múnus
público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do contrário, que o
Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas, mormente sem qualquer
justificativa plausível a tanto.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é prescindível ser
o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se
identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de
ação múltipla.
Nem se pode perder de vista que a quantidade e variedade de drogas é sim um
fator determinante a distinguir o mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero
usuário, condição esta sequer cogitada pelo recorrente.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas
autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, a
tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida.
A sanção, todavia, merece reparo.
As basais foram estabelecidas nos mínimos, de 05 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa, algo que não inspira retoques.
A seguir, contudo, por se tratar de réu primário, sem antecedentes
desabonadores, e ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas,
tampouco integre organização dessa natureza, é caso de se aplicar o redutor do § 4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06 em seu grau máximo (dois terços). Assim, a pena torna-se

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definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal.
Para tanto, a expressão do narcótico - não tanta para os padrões de um
traficante de alguma representatividade - como as parcas condições de atuação, a revelar
mesmo a atividade no pequeno varejo, condizem com prêmio legal ora ajustado.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada em
15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e presentes os
requisitos do art. 44, do Código Penal, esta 13a Câmara de Direito Criminal, orientada pelo
posicionamento dos Tribunais Superiores, entende ser cabível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão pela qual substituo a corporal pelas
alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime aberto, nos
termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica entre si;
ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios numa e noutra
ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa de
liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-lhe
regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as condições
subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo
do que o permitido segundo a pena aplicada”.

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Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de reduzir a
apenação para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, mais pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, substituir a corporal por restritivas de direitos
consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do
juízo das execuções, e para fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva.
Expeça-se alvará de soltura clausulado.
MARCELO GORDO
Relator