Tribunal: TJSP
Processo: 1010340-13.2019.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Pedro Kodama
Órgão colegiado: 37a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-29

Ementa:
ção do negócio da autora que afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Alegação de falha na prestação do serviço que não encontrou indícios, demonstrando que a autora não se desincumbiu de provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, CPC). Sentença parcial procedência reformada. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1010340-13.2019.8.26.0004; Relator (a): Pedro Kodama; Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado; Foro Regional IV - Lapa - 4a Vara Cível; Data do Julgamento: 27/10/2020; Data de Registro: 29/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Telefonia

Relator(a):

Pedro Kodama

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

37a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

27/10/2020

Data de publicação:

29/10/2020

Ementa:
Apelação. Prestação de serviço de telefonia. Ação de nulidade de cobrança c.c. suspensão de restrição de cadastro negativo. Relação jurídica formalizada por pessoas jurídicas e para implementação do negócio da autora que afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Alegação de falha na prestação do serviço que não encontrou indícios, demonstrando que a autora não se desincumbiu de

Ementa:
Apelação. Prestação de serviço de telefonia. Ação de nulidade de cobrança c.c. suspensão de restrição de cadastro negativo. Relação jurídica formalizada por pessoas jurídicas e para implementação do negócio da autora que afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Alegação de falha na prestação do serviço que não encontrou indícios, demonstrando que a autora não se desincumbiu de provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, CPC). Sentença parcial procedência reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
37.a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000888331
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Apelação
Cível
no
1010340-13.2019.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é apelante TELEFONICA
BRASIL S/A., é apelado COMERCIO DE LEGUMES E FRUTAS FLORESCENTE LTDA.
ACORDAM, em 37a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PEDRO
KODAMA (Presidente), BENEDITO ANTONIO OKUNO E JOSÉ WAGNER DE OLIVEIRA
MELATTO PEIXOTO.
São Paulo, 27 de outubro de 2020
PEDRO KODAMA
RELATOR
(Assinatura Eletrônica)

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Voto n.o 19770
Apelação n.o 1010340-13.2019.8.26.0004 Processo Digital
Comarca: São Paulo
Apelante: Telefônica Brasil S/A.
Apelado: Comercio de Legumes e Frutas Florescente Ltda.
Interessada: Voice Data Sistemas Integrados Ltda.
Juiz: Renato Guanaes Simões Thomsen
Apelação. Prestação de serviço de telefonia. Ação de nulidade de
cobrança c.c. suspensão de restrição de cadastro negativo. Relação
jurídica formalizada por pessoas jurídicas e para implementação do
negócio da autora que afasta a incidência do Código de Defesa do
Consumidor. Alegação de falha na prestação do serviço que não
encontrou indícios, demonstrando que a autora não se desincumbiu de
provar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, CPC). Sentença
parcial procedência reformada. Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de fls.
124/133, cujo relatório adoto em complemento, que julgou parcialmente procedente o pedido
formulado em ação de nulidade de cobrança c.c. suspensão de restrição de cadastro negativo
proposta por Comercio de Legumes e Frutas Florescente Ltda. contra Telefonica Brasil S/A. e
Voice Data Sistemas Integrados Ltda. para declarar a nulidade da multa rescisória, no valor de
R$ 13.752,00, prevista no boleto com vencimento em 17 de abril de 2019 (fls. 59), mantendo-se
exigível, contudo, os valores dos serviços prestados (R$201,95 e R$66,81), no total de R$268,76.
As rés foram condenadas ao pagamento proporcional das custas, despesas processuais e

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honorários advocatícios arbitrados em 10 % do valor da causa atualizado.
Inconformada, apela a ré Telefonica Brasil S/A. aduzindo ser
incontroversa a relação contratual existente entre as partes com prazo de 24 meses e o valor da
multa se refere à rescisão antecipada do contrato. Fala que não houve violação ao princípio da
liberdade contratual. Coloca que não foi demonstrada a lisura e legalidade dos procedimentos
adotados, vez que se limitou a cumprir os exatos termos do contrato. Aponta que a multa
rescisória é legal. Requer o provimento do recurso para julgar improcedente o pedido inicial (fls.
135/143).
Recurso tempestivo e preparado (fls. 144/145).
O réu apresentou contrarrazões pleiteando a manutenção da sentença
(fls. 148/153).
Há oposição ao julgamento virtual (fls. 162).
É o relatório.
Versa o feito sobre nulidade de cobrança c.c. suspensão de restrição de
cadastro negativo.
Respeitada a convicção do MM. juiz de primeiro grau, a r. sentença
apelada deve ser reformada.
Consta da petição inicial que a autora agenciada pela Voice Data
celebrou com a Telefônica S/A internet e 15 linhas telefônicas, com solicitação de portabilidade
(03 internet Box) e (15 linhas móveis). Afirma que embora tenham sido entregues os chips, o
serviço não chegou a ser devidamente prestado, tendo solicitado o cancelamento com a Voice
Data. Conta que após o cancelamento recebeu cobrança no valor de R$ 14.020,76 referente a um
serviço que não foi prestado, tendo a ré anotado seu nome no cadastro de inadimplentes. Requer

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a procedência do pedido para declarar nula a cobrança de R$ 14.020,76 e suspender a restrição
indevida (fls. 01/07).
Em sua contestação, a ré Telefônica afirma que a autora tinha
conhecimento do prazo de vigência do contrato, da quantidade de linhas, equipamentos e
serviços adquiridos, declarados no contrato. Fala que a autora encerrou o contrato antes do
período de vigência. Diz que não há prova na falha de prestação de serviço, tampouco de
cobrança indevida. Conta que a relação existente entre as partes não de consumo, pois são
pessoas jurídicas. Afirma que não há registro de que a autora tenha comunicado a falha na
prestação de serviço. Alega que não praticou ato ilícito. Requer o provimento do pedido para
julgar improcedente o pedido inicial (fls. 37/55).
A Corré Voice Data sustentou em sua contestação que é parte ilegítima,
pois o contrato foi realizado entre a autora e a ré Telefônica. Fala que a relação descrita pela
autora não é de consumo. Fala que a autora contratou os serviços da ré Telefônica e o contrato
previa multa pelo cancelamento do serviço. Anota que teve conhecimento de que a autora teve
cobrança de multa em razão da portabilidade para a Telefônica. Fala que o email encaminhado
pela autora prova o fato. Requer a improcedência do pedido (fls. 102/110).
Cumpre destacar que não é o caso de aplicação das normas atinentes ao
CDC ao presente caso, vez não se tratar de relação consumerista, pois a empresa não adquire
produtos para seu consumo e sim para venda ao mercado consumidor.
Vale dizer, a autora não figura como destinatária final do produto para
se amoldar ao conceito de consumidor, conforme preceitua o Código de Defesa do Consumidor,
mas se encontra na condição de intermediária na cadeia de consumo.
Neste sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“COMPETÊNCIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. UTILIZAÇÃO DE
EQUIPAMENTO E DE SERVIÇOS DE CRÉDITO PRESTADO POR
EMPRESA ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO.
DESTINAÇÃO FINAL INEXISTENTE. A aquisição de bens ou a

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utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de
implementar ou incrementar a sua atividade negocial, não se reputa
como relação de consumo e, sim, como uma atividade de consumo
intermediária. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer
a incompetência absoluta da Vara Especializada de Defesa do
Consumidor, para decretar a nulidade dos atos praticados e, por
conseguinte, para determinar a remessa do feito a uma das Varas
Cíveis da Comarca (REsp. no 541.867/BA, 2a Seção - Relator Min.
BARROS MONTEIRO, j. em 10.11.04, DJU 16.05.05)”.
E ainda desta C. Câmara:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. Cartão de
crédito. Contrato de credenciamento ao sistema Redecard. Operações
autorizadas pela administradora e, posteriormente, estornadas dos
recebimentos da autora, sob a alegação de que foram contestadas
pelos clientes por suspeita de fraude. Sentença de procedência.
Pretensão da ré de reforma. DESCABIMENTO: Não comprovação da
efetiva ocorrência da alegada fraude. Risco inerente à atividade da ré
que recebe percentual por transação efetivada, fornecendo as
máquinas para a efetivação das transações, que somente são
concluídas após a autorização da administradora, que tem condições
de bloquear a transação antes da finalização em caso de suspeita de
fraude. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000863-34.2018.8.26.0704;
Relator
(a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito
Privado; Foro Regional XV - Butantã - 2a Vara Cível; Data do
Julgamento: 26/02/2019; Data de Registro: 28/02/2019)
“Obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Código de
Defesa do Consumidor que não se aplica ao caso em debate. Autora
que utiliza o serviço como incremento de sua atividade laborativa.
Autora que se cadastrou junto à Ré para utilização do sistema “Cielo

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Mobile”. Utilizado o sistema, com realização de vendas, mas não
disponibilizados os valores, em razão da conta destino ser poupança.
Autora que não comprovou o fato constitutivo de seu direito,
considerado que a Ré apresentou documento que contém advertência
de que não será aceita conta poupança quando cadastro é realizado
por pessoa física. Sentença que reconheceu o dano material, mas
afastou o dano moral. Situação que não enseja o reconhecimento do
dano moral, uma vez ausente dor, angústia ou sofrimento exagerado.
Hipótese de mero aborrecimento e inexistência de ilícito. Sentença
mantida. Honorários sucumbenciais, devidos pela Autora, majorados
para 12% (art. 85, § 11, do CPC), observada a Justiça gratuita.
Recurso não provido (Apelação no 1005118-29.2016.8.26.0664,
Relator JOÃO PAZINE NETO, j. em 27.06.2017)”.
Anote-se que, em regra, o ônus de provar o alegado é da autora, em
conformidade com o art. 373, I, do Código de Processo Civil que dispõe:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”;
A propósito do ônus da prova, observa VICENTE GRECO FILHO, em
sua obra Direito Processual Civil Brasileiro, Volume 2, Editora Saraiva, 21a edição, página 235:
“O autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende
determinada consequência de direito; esses são os fatos constitutivos
que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou
insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra o autor.
O juiz julgará o pedido improcedente se o autor não provar
suficientemente o fato constitutivo de seu direito”.

A autora afirma ter cancelado o serviço contratado com as rés em
decorrência de falha na prestação do serviço, para provar os fatos constitutivos de seu direito a
autora trouxe um e-mail comunicando o cancelamento do serviço (fls. 12/15), fatura cobrando a

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multa (fls. 16), e-mails solicitando o pedido de cancelamento (fls. 17/21), comunicação de
apontamento a serviço de proteção ao crédito (fls. 22).
Pelo contrário, as rés trouxeram documentos que comprovam a
contratação dos serviços, com cláusula de permanência de 24 meses (fls. 56/58) e o e-mail
comunicando o cancelamento dos serviços e o retorno das linhas para a empresa Nextel (fls.
112).
Nota-se, do conjunto probatório, que não há qualquer indício de que a
autora tivesse comunicado às rés a falha na prestação do serviço, mas apenas a comunicação do
cancelamento não ficando demonstrado o fato constitutivo de seu direito.
Neste sentido, por esta C. Câmara:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊN,CIA DE DÉBITO COM
PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Falha na
prestação de serviço. Telefonia fixa Internet e TV a cabo. Sentença
de improcedência. Pretensão de reforma. NÃO CABIMENTO:
Alegação genérica do autor. Ausência de prova da falha na prestação
do serviço. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação
Cível 1002864-43.2018.8.26.0008; Relator Israel Góes dos Anjos;
Órgão Julgador: 37a Câmara de Direito Privado; j. 12/02/2019)
No mesmo sentido:
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência - Elementos dos autos
que são suficientes para a análise de todas as questões postas pelas
partes - Instrução probatória que se destina ao convencimento do juiz,
cabendo-lhe decidir sobre a pertinência e utilidade da sua produção -
Suficiência dos elementos acostados aos autos - PRELIMINAR
REJEITADA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS Prestação de
serviço de linha telefônica móvel de aparelhos celulares Autora que

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admite a contratação de cinco linhas telefônicas dentro de um pacote
de serviços, com ciência dos termos e obrigações contratuais - A
obrigação de pagamento da mensalidade se refere à disponibilização
do serviço, e não de sua efetiva utilização
Vedação ao
comportamento contraditório da autora Pedido de cancelamento de
plano e imposição de multa que, ademais, não restaram comprovados
Ausência de conduta ilícita por parte da ré Autora que não se
desincumbiu do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, por
força do art. 373, I, CPC/2015
Danos morais e materiais não
configurados, à medida que a mera disponibilização do serviço gera a
obrigatoriedade do pagamento, e não se constatou a falha na
prestação de serviços da ré Sentença de improcedência mantida
RECURSO
DESPROVIDO.
(Apelação
Cível
1039799-34.2017.8.26.0100; Relator Sérgio Shimura; Órgão Julgador:
23a Câmara de Direito Privado; j. 31/10/2018)
Prestação de serviço Plano de telefonia móvel - Alegado pela autora
que o plano contratado previa serviço de acesso à internet ilimitado,
tendo sido indevida a interrupção desse serviço após o uso da franquia
Tese exposta na inicial que não se mostrou verossímil, ainda que a
ação verse sobre consumo e seja a autora hipossuficiente Autora que
não demonstrou que o serviço de acesso à internet era ilimitado, em
consonância com o art. 373, I, do atual CPC - Serviços de acesso
ilimitado à internet que não são comumente oferecidos no mercado de
telecomunicações Improcedência da ação mantida - Apelo da autora
desprovido. (Apelação Cível 1002038-82.2018.8.26.0439; Relator José
Marcos Marrone; Órgão Julgador: 23a Câmara de Direito Privado; j.
27/06/2019)
Destarte, o recurso de apelação deve ser provido para julgar
improcedente o pedido. Deverá a autora, em consequência, arcar com o pagamento das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa
(vc=R$ 14.020,76).

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Por fim, já é entendimento pacífico o de que não está obrigado o
julgador a citar todos os artigos de lei e da Constituição Federal para fins de prequestionamento.
Assim, ficam consideradas prequestionadas toda a matéria e disposições legais discutidas pelas
partes.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao recurso.
Pedro Kodama
Relator
(Assinatura digital)