Tribunal: TJSP
Processo: 1015588-96.2015.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Viviani Nicolau
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Ação de indenização por danos materiais. Sentença de procedência parcial, que condenou a ré a pagar aos autores o valor de 0,8% do valor do contrato, por mês, no período de atraso de entrega da obra. Insurgência da ré. Não acolhimento. Atraso configurado entre 31/12/2011 e 23/02/2012. Descumprido o prazo para a

Ementa:
"APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Ação de indenização por danos materiais. Sentença de procedência parcial, que condenou a ré a pagar aos autores o valor de 0,8% do valor do contrato, por mês, no período de atraso de entrega da obra. Insurgência da ré. Não acolhimento. Atraso configurado entre 31/12/2011 e 23/02/2012. Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, surge o dever da vendedora de ressarcir os prejuízos do adquirente, que são presumíveis, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da transação. Aplicação da Súmula no 162 deste Tribunal. Tese no 05 do IRDR Tema no 04 deste Tribunal, confirmada pelo STJ no julgamento do REsp no 1.729.593/SP (Tema 996). Caso em que as perdas e danos foram prefixadas no contrato, em valor equivalente ao locatício, por força da cláusula penal prevista exclusivamente para a hipótese de atraso do adquirente no pagamento do preço do imóvel. Possibilidade de inversão para fixação de indenização pelo inadimplemento da vendedora. Aplicação do entendimento firmado no Tema 971 pelo STJ. Sentença preservada. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO". (v. 33330).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000559151
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1015588-
96.2015.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRASSICA
EMPREENDIMENTOS S/A, são apelados LUIS FERNANDO CORTE e FLAVIA DE
COMI CORTE.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOÃO
PAZINE NETO (Presidente) e CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
VIVIANI NICOLAU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1015588-96.2015.8.26.0004 -Voto no 33330 - DVN
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VOTO No
: 33330
APELAÇÃO No : 1015588-96.2015.8.26.0004
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: BRASSICA EMPREENDIMENTOS S/A
APELADO : LUIS FERNANDO CORTE E OUTRO
JUIZ SENTENCIANTE: LÚCIA HELENA BOCCHI FAIBICHER
“APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA
PLANTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Ação de
indenização por danos materiais. Sentença de procedência parcial,
que condenou a ré a pagar aos autores o valor de 0,8% do valor do
contrato, por mês, no período de atraso de entrega da obra.
Insurgência da ré. Não acolhimento. Atraso configurado entre
31/12/2011 e 23/02/2012. Descumprido o prazo para a entrega do
imóvel objeto do compromisso de venda e compra, surge o dever
da vendedora de ressarcir os prejuízos do adquirente, que são
presumíveis, ainda que não demonstrada a finalidade negocial da
transação. Aplicação da Súmula no 162 deste Tribunal. Tese no 05
do IRDR Tema no 04 deste Tribunal, confirmada pelo STJ no
julgamento do REsp no 1.729.593/SP (Tema 996). Caso em que as
perdas e danos foram prefixadas no contrato, em valor equivalente
ao locatício, por força da cláusula penal prevista exclusivamente
para a hipótese de atraso do adquirente no pagamento do preço do
imóvel. Possibilidade de inversão para fixação de indenização pelo
inadimplemento da vendedora. Aplicação do entendimento
firmado no Tema 971 pelo STJ. Sentença preservada. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO”. (v. 33330).
LUIS FERNANDO CORTE e FLAVIA
DE COMI CORTE ingressaram com ação de indenização por
perdas e danos em face de BRASSICA EMPREENDIMENTOS
S/A, cujo pedido foi julgado parcialmente procedente, nos termos
da r. sentença prolatada em 25/07/2019 (fls. 272/276), para o fim de
condenar a ré a pagar aos autores o valor de 0,8% do valor do
contrato, por mês, no período de atraso de entrega da obra (de
31/12/2011 a 23/02/2012), devidamente corrigido pela Tabela
Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo e acrescidos de juros de
1% ao mês, a partir da citação.

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Ônus de sucumbência recíprocos, sendo a
ré condenada ao pagamento de honorários advocatícios da parte
adversa em 10% sobre o valor da condenação, ao passo que os
autores arcarão com os honorários da parte adversa no patamar de
10% sobre a diferença entre o valor pleiteado (referente ao período
de 31/12/2011 a 21 de março de 2012).
Em suas razões de apelo, a requerida
BRASSICA alega que o contrato pactuado entre as partes não é de
adesão, tendo sido todas as condições livremente negociadas entre
as partes, não havendo qualquer nulidade ou anulabilidade do
instrumento ou de suas cláusulas. Aduz que é descabida a
indenização por lucros cessantes, ante a ausência de indícios e
provas sobre os danos sofridos pela não fruição do imóvel. Alega
que os autores não iriam utilizar seu imóvel para locação, já que
quitaram o saldo final do contrato apenas em agosto de 2012, não
sendo devida indenização pelo dano hipotético. Subsidiariamente,
sustenta que a indenização deve ser fixada em patamares módicos,
em consonância com o valor de locação de imóveis equivalentes na
região, considerando a queda imobiliária do mercado atual. Alega a
impossibilidade de aplicação de multa contratual, já que prevista
para o caso de mora do comprador. Ao final, pugna pela
improcedência do pedido inicial.
O recurso é tempestivo e regularmente
processado. As contrarrazões foram apresentadas (fls. 296/307).
Registrada oposição ao julgamento
virtual, por parte da apelante (fls. 311).
Prevenção pelo agravo de instrumento no
2070738-23.2016.8.26.0000.
É O RELATÓRIO.
O recurso não é provido.
A essência dos fundamentos de fato e de
direito esposados na inicial foram bem sumarizados pelo relatório
da sentença, que ora se reproduz para facilitar a compreensão da
controvérsia:

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“LUIS FERNANDO CORTE e FLAVIA DE
COMI CORTE ajuizaram a presente ação de indenização por perdas e
danos contra BRASSICA EMPREENDIMENTOS S.A., alegando, em
resumo, que adquiriram o imóvel descrito na inicial, em 09 de
setembro de 2009, com data estimada para entrega do imóvel em 30
de dezembro de 2011, já incluso o prazo de 180 dias de tolerância.
Ocorre que o imóvel fora entregue somente em 21 de março de 2012.
Requereram, assim, indenização pelo atraso na entrega do imóvel, no
percentual de 0,8% do preço de venda do imóvel ou fixação de
R$4.000,00 por mês, relativos ao aluguel que seria auferido pelos
autores.
Foi indeferida a gratuidade da justiça aos
autores (fls. 69/70). Contra essa decisão, os autores interpuseram
agravo de instrumento (fls. 73), o qual teve seu provimento negado
(fls. 119/127).
A audiência de tentativa de conciliação restou
prejudicada, diante a ausência da ré (fls. 133).
Devidamente citada (fls. 132), a ré apresentou
contestação (fls. 134/149). Alegou que o "habite-se" do imóvel foi
expedido em 19/01/2012 e a instalação do condomínio se deu em
23/02/2012, mas os autores não receberam a pretendida unidade, pois
tiveram problemas com o financiamento. Disse que os autores só
quitaram o saldo final em agosto de 2012, sendo que o financiamento
foi aprovado em março de 2012, mesmo mês em que houve a entrega
das chaves. Logo, a culpa pelo atraso teria sido exclusiva dos
consumidores. Informou que a cláusula 16a do contrato estabelece
uma previsão de entrega, podendo haver uma prorrogação de até 180
dias. Arguiu não haver comprovação dos danos materiais.
Houve réplica (fls. 183/207). Na oportunidade,
requereu-se a expedição de oficio para o Tribunal de Ética da OAB,
posto que o patrono da ré teria alterado a verdade dos fatos.
Determinada a especificação de provas (fls. 211),
as partes requereram o julgamento antecipado da lide (fls. 214 e 215).
Houve a suspensão do processo para aguardar o
julgando dos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia nos
1.614.721/DF e 1.631.485/DF (fls. 229).
Sobreveio petição dos autores informando o
julgamento dos recursos (fls. 226), sobre a qual se manifestou a ré
(fls. 271).”.
A sentença recorrida condenou a ré a
pagar aos autores indenização no patamar de 0,8% do valor do
contrato, por mês, no período de atraso de entrega da obra, qual

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seja, de 31/12/2011 a 23/02/2012, em decorrência da inversão de
cláusula penal estipulada contratualmente.
Afasta-se a alegação da apelante no
sentido que o contrato ora em análise não seria de adesão. Não há
qualquer indício nos autos neste sentido, ao contrário, a narrativa
dos fatos e os elementos constantes dos autos indicam que o foi,
como usualmente são os contratos de aquisição imobiliária. É dizer,
não houve efetiva margem para negociação, tendo sido as cláusulas
predispostas e impostas ao adquirentes.
Superada esta observação, no caso dos
autos, o atraso na entrega do imóvel objeto do contrato é inconteste.
Conforme reconhecido pela r. sentença, as partes formalizaram
contrato de compra e venda de imóvel em construção, referente a
uma unidade no Condomínio “Jardim Leopoldina”, pelo valor total
de R$ 437.328,56, em 09/09/2009 (fls. 27/46). O Quadro Resumo
(fls. 27/28) fixou o prazo de entrega em 30/06/2011, com cláusula
de tolerância de 180 dias prevista no item 16 do instrumento
contratual (fls. 41).
Assim, na hipótese, o prazo final de
entrega ocorreu em 30/12/2011. Contudo, a disponibilização das
chaves somente ocorreu, como aduz a própria apelante, em
23/02/2012 (fls. 138 e 176), de modo que é mesmo incontroverso o
atraso na entrega do imóvel durante esse período.
A apelante alega o descabimento da
indenização pretendida pelos autores, ante a ausência de indícios e
provas sobre os danos sofridos pela não fruição do imóvel.
Contudo, descumprido o prazo para a
entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra,
surge o dever da vendedora de ressarcir os prejuízos daí advindos
aos adquirentes, que são presumíveis, ainda que não demonstrada a
finalidade negocial da transação.
O prejuízo inerente à privação do uso da
coisa adquirida pelo consumidor possui fundamento nos princípios
básicos em matéria de responsabilidade civil, notadamente o de que
a indenização se mede pela extensão do dano, nos termos do artigo
944 do Código Civil.

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Esta é a tese consolidada na Súmula no
162 deste Tribunal, nos seguintes termos:

“Súmula 162
Descumprido o prazo para
entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é
cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a
presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio” (DJE de 1o/02/2016, p. 08).

Este entendimento também foi adotado em
sede de julgamento do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas nesta Corte:
"O atraso da prestação de entrega de imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera obrigação da
alienante indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem.
O uso será obtido economicamente pela medida de um aluguel, que
pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do
contrato, correspondente ao que deixou de receber, ou teve de pagar
para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
já regularizada.". (Tese no 05, IRDR no 0023203-35.2016.8.26.0000,
Relator Desembargador FRANCISCO LOUREIRO, Órgão Julgador:
Turma Especial Direito Privado I, data do julgamento: 31/08/2017).
Referido entendimento foi corroborado
pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento
do REsp no 1.729.593/SP realizado pela Segunda Seção em
11/09/2019
e
com
relatoria
do
Ilustre
Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE. A tese no 1.2 firmada nesta decisão ficou
assim redigida:
“No caso de descumprimento do prazo para a
entrega do imóvel incluído o período de tolerância, o prejuízo do
comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do
bem, a ensejar o pagamento de indenização na forma de aluguel
mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com
termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente
da unidade imobiliária”. (sem destaque no original)

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Com isso, configurado o dever de
indenizar, ao contrário do que sustenta a apelante, é irrelevante
averiguar a destinação do imóvel, visto que, ainda que seja
destinado à moradia do próprio adquirente, a indenização é devida,
já que presumível pela privação injusta do uso do bem.
Melhor sorte não socorre a apelante quanto
a alegação de impossibilidade de aplicação de multa contratual, por
estar prevista para o caso de mora do comprador.
Da análise do contrato (fls. 27/46), denota-
se que as partes prefixaram as perdas e danos para o caso de
rescisão contratual por impontualidade no pagamento das parcelas
por parte dos compradores, estabelecendo taxa de ocupação no
montante de 0,8% sobre o preço de venda do imóvel por mês
(vide cláusula décima segunda - fls. 39).
Nesse cenário, a r. sentença acertadamente
determinou
a
inversão
da
cláusula
penal
estabelecida
exclusivamente em favor da vendedora, em conformidade com o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos
Recursos
Especiais
Repetitivos
no
1.614.721/DF
e
1.631.485/DF (Tema no 971), in verbis:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA.
ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO
FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA
VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO.
OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE.
INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO
JUDICIAL
DA
INDENIZAÇÃO,
TOMANDO-SE
COMO
PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM
PROVEITO
DE
APENAS
UMA
DAS
PARTES,
PARA
MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036
do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o
comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de
cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá
ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento
do
vendedor.
As
obrigações
heterogêneas
(obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por
arbitramento judicial.

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2.
No
caso
concreto,
recurso
especial
parcialmente provido.”. (REsps no 1.614.721/DF e 1.631.485/DF ,
Segunda Seção, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, data
do julgamento: 22/05/2019, DJe de 25/06/2019, destaque não
original).
Nestas condições, patente é a possibilidade
de inversão da cláusula penal prevista originalmente para a hipótese
de mora do adquirente em desfavor da vendedora, não havendo
penalidade específica no contrato para a mora desta. A partir de tal
inversão, estabelecida no valor equivalente ao locatício, os
prejuízos sofridos pelos adquirentes são integralmente ressarcidos.
No mais, consoante a fundamentação já
exposta, incabível o acolhimento do pedido subsidiário da ré, no
sentido de que indenização deve ser fixada em patamares módicos,
em consonância com o valor de locação de imóveis equivalentes na
região, considerando a queda imobiliária do mercado atual. Isso
porque, repisa-se, as perdas e danos foram prefixadas na cláusula
décima segunda do contrato ora invertida, que foi estabelecida no
valor equivalente ao locatício e imposta aos compradores.
É dizer, a própria ré, ao confeccionar o
contrato de adesão ora em análise, predispôs como perdas e danos o
percentual mensal de 0,8% do valor da venda para a hipótese de
mora dos adquirentes, pelo que absolutamente inviável sua
pretensão de que a indenização seja fixada em menor patamar.
Em conclusão, a sentença deu correta
solução jurídica para o caso e é preservada.
A sucumbência permanece recíproca entre
as partes. Os honorários advocatícios devidos pela ré aos patronos
dos autores são majorados para 15% sobre o valor da
condenação, na forma do art. 85, §11 do CPC. Os honorários
advocatícios devidos pelos autores aos patronos da ré permanecem
no patamar arbitrado pela r. sentença.
Por derradeiro, para evitar a costumeira
oposição de embargos declaratórios voltados ao prequestionamento,
tenho por ventilados, neste grau de jurisdição, todos os dispositivos
legais citados no recurso interposto. Vale lembrar que a função do
julgador é decidir a lide e apontar, direta e objetivamente, os

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fundamentos que, para tal, lhe foram suficientes, não havendo
necessidade de apreciar todos os argumentos deduzidos pelas
partes, um a um. Sobre o tema, confira-se a jurisprudência (STJ,
EDcl no (REsp no 497.941/RS, Rel. Min. Franciulli Netto,
publicado em 05/05/2004; STJ, EDcl no AgRg no Ag no
522.074/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, publicado em 25/10/2004).
Ante
o
exposto,
NEGA-SE
PROVIMENTO AO RECURSO.

VIVIANI NICOLAU
Relator