Tribunal: TJSP
Processo: 1502176-55.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Orlando
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000292078
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502176-55.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante/apelado
JOSUÉ TENORIO SANTANA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por votação unânime,
negaram provimento ao recurso ministerial e deram provimento parcial ao defensivo
para afastar a exasperação da pena-base, reduzindo a sanção a pena a dois (02) ano e
seis (06) meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias/multa, mantida no mais
a sentença, por seus próprios fundamentos.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente) e ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
FRANCISCO ORLANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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@Apelação Criminal no 1502176-55.2019.8.26.0536.
Apelantes/Apelados: Ministério Público
Josué Tenório Santana.
2a Vara Criminal da Comarca de São Vicente.
Voto no 40.503 Relator.
Ao relatório da respeitável sentença de fls. 158/172,
acrescenta-se que o Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de São Vicente condenou
JOSUÉ TENÓRIO SANTANA à pena de 03 (três) anos de reclusão (no regime
aberto) e a pagar 300 (trezentos) dias/multa, no mínimo legal, por infração ao artigo
33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/06.
Inconformados, o Ministério Público e o réu recorrem
em busca de reforma da decisão.
O órgão acusador requer o afastamento do redutor e da
substituição por restritivas de direito, com a fixação do regime inicial fechado, em
razão da quantidade de droga apreendida em poder do réu (fls. 194/199).
O réu insiste na absolvição por insuficiência de provas,
pois negou a prática da imputação e os policiais têm interesse no desfecho
condenatório para validarem a prisão que realizaram. Subsidiariamente, pretende a
redução da pena, com a básica no mínimo legal, e a aplicação da fração máxima do
redutor (fls. 220/226).
Contrarrazoados os recursos (fls. 213/219 e 230/232), a
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do ministerial.

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É o relatório.
Josué foi denunciado como incurso nas sanções do artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, porque no dia 21 de junho de 2019, por volta de
23:55 hora, na Rua Paraguaçu, altura do número 318, Vila Jóquei Clube, cidade e
Comarca de São Vicente, trazia consigo, para fins de tráfico, 92 (noventa e duas)
porções de 'maconha' e 182 (cento e oitenta e dois) 'microtubos' contendo
cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

De acordo com a denúncia, policiais militares efetuavam
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos, conhecido como ponto de tráfico,
quando avistaram o réu em atitude suspeita. Ao notar a aproximação da viatura ele
tentou se evadir, mas foi alcançado e abordado. Na revista pessoal os milicianos
encontraram em poder dele os entorpecentes e a quantia de R$ 182,00 (cento e
oitenta e dois) reais, em espécie.

A materialidade vem estampada no auto de exibição e
apreensão (fls. 10/11) e nos laudos de constatação preliminar (fls. 08/09) e
definitivo das drogas (fls. 96/99).

Inquirido na fase extrajudicial, o réu silenciou (fls. 07).

E em juízo ele negou a imputação, sustentando que na
data dos fatos havia chegado do trabalho quando a tia de sua 'esposa' solicitou que
ele levasse dinheiro trocado para ela no bar em que ela trabalha, porém sequer 'deu
tempo de trocar o dinheiro', porque logo foi abordado. Com relação às drogas,
afirma que os policiais as encontraram nas proximidades do local em que o
abordaram, e nem mesmo viu as drogas. Disse que não conhecia os policiais, e que
acredita que eles o acusaram apenas porque tem passagem por tráfico na Vara da

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Infância. Alegou que havia outras pessoas na rua no momento da abordagem,
inclusive conhecidos seus, mas somente sua mulher se aproximou. Confirmou que o
local é conhecido como ponto de tráfico, e que fica na frente da sua casa _ gravação
audiovisual.

Os policiais militares Wilson Roberto de Souza Júnior e
Matheus Leite Santos, contudo, disseram na delegacia que em patrulhamento de
rotina pelo local dos fatos, conhecido como 'ponto de tráfico de drogas',
visualizaram o réu, que tentou se evadir ao notar a aproximação da viatura. Mas foi
logo detido, e na revista pessoal encontraram as drogas e dinheiro no bolso do
casaco que ele trajava. Acrescentaram que informalmente o réu admitiu a traficância
e revelou já ter sido preso no mesmo local, quando menor de idade, também por
tráfico de drogas (o que foi confirmando com a juntada do B.O. de fls. 23/24) _ fls.
13/14.

Em juízo os policiais prestaram depoimento no mesmo
sentido. Wilson acrescentou que havia quatro policiais participando do
patrulhamento, e que após a abordagem a esposa do réu chegou ao local trazendo o
documento de identidade dele. Ambos disseram que não conheciam o réu antes dos
fatos, não se recordavam se o dinheiro estava em notas miúdas ou não, mas
confirmaram que o local era conhecido como ponto de tráfico de drogas (gravação
audiovisual).
Não tem pertinência, portanto, o pedido de absolvição
por insuficiência de provas, porque os policiais militares forneceram relatos seguros
e convergentes, confirmando que o local é conhecido como ponto de tráfico de
drogas e que o entorpecente foi apreendido nos bolsos do réu. A versão dele é que
ficou isolada nos autos, inexistindo sequer evidência de que os policiais tenham
faltado com a verdade para incriminá-lo de forma injustificada.

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A alegação de que a droga foi apreendida 'na rua' e não
em poder dele não foi minimamente comprovada.

Não se trata de sempre dar credibilidade a depoimento
prestado por policial, mas de constatar que a defesa não produziu prova alguma para
desmerecer os seus relatos, embora o réu tenha alegado que no local dos fatos havia
várias pessoas, inclusive conhecidos seus. E na jurisprudência segue prevalecendo o
entendimento de que policial não é suspeito e não está impedindo de depor, apenas e
tão somente em decorrência das funções institucionais que desempenha. O
depoimento que presta em Juízo, como qualquer testemunha, somente merecerá
reservas quando contrariado por outras provas, do que não se cogita no caso em
exame.
Tudo a evidenciar que o réu trazia consigo o
entorpecente apreendido e que estava comercializando as drogas, já que a
quantidade e variedade que ele dispunha são incompatíveis com a conduta do mero
usuário.
A pena-base foi majorada em 1/6 por conta da natureza,
quantidade e diversidade de drogas apreendidas.
A quantidade, contudo, embora suficiente para revelar o
propósito mercantil a animar a conduta do réu, não é assim tão exagerada, a ponto
de merecer exasperação da sanção, e como bem observado na sentença recorrida, a
natureza do entorpecente não pode influir na dosimetria da pena, pois o potencial
lesivo de qualquer droga já foi considerado pelo legislador na previsão da pesada
pena que impõe ao traficante. E se não for dotada de potencialidade lesiva e
viciante, a substância certamente não será considerada droga para efeitos jurídicos
penais. Tampouco justifica o afastamento da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos ou recrudescimento do regime prisional.

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O entendimento adotado na sentença recorrida contraria
a orientação da Suprema Corte, conforme Informativo no 733, divulgado em
18/02/14: “(...) Caracteriza 'bis in idem' considerar, na terceira etapa do cálculo
da pena do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto apreendido, quando essas circunstâncias já tiverem sido
apontadas na fixação da pena-base, ou seja, na primeira etapa da dosimetria,
para graduação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006. Por
outro lado, não há impedimento a que essas circunstâncias recaiam,
alternadamente, na primeira ou na terceira fase da dosimetria, a critério do
magistrado, em observância ao princípio da individualização da pena. Essa a
orientação do Plenário que, em face de divergências entre as Turmas quanto à
interpretação e à aplicação do art. 42 da Lei 11.343/2006, tivera a questão jurídica
controvertida submetida à sua apreciação” (grifos da reprodução).
Assim a pena-base, então, deve ser fixada no mínimo
legal.
E fica mantida a incidência da causa especial de redução
de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei Antidrogas, porque o réu é primário e
dos autos não consta que integrasse organização criminosa ou que se dedicasse às
atividades criminosas. E tenho entendido que atividade criminosa, aqui, deve ser
interpretada como atividade outra, que não a que deu causa à instauração da ação
penal, porque a se admitir tenho forma diversa, praticamente nenhum agente
acusado de tráfico de drogas seria alcançado pelo favor legal.
Anoto que o envolvimento anterior do agente na prática
de atos infracionais, enquanto menor inimputável, não pode justificar a exasperação
da pena.

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O inimputável em razão da idade pratica ato infracional
(e não crime) e fica sujeito a medida socioeducativa (e não pena) exatamente porque
ainda não tem o discernimento necessário para compreender o caráter ilícito da sua
conduta.
Mantida, portanto, a incidência do redutor, na fração que
a sentença adotou (intermediária), por conta da razoável quantidade e da diversidade
de drogas apreendidas.
E satisfeitas as exigências do artigo 44, da Lei Penal,
ficam mantidas também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos e o regime prisional mais brando para a hipótese de reconversão.

Com relação à substituição, salienta-se que o Colendo
Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei
Antidrogas, concluindo que contraria a Constituição Federal, especificamente no
que diz respeito ao princípio da individualização da pena (Habeas Corpus no
111.840, Rel. Min. Dias Toffoli). E reconheceu repercussão geral da matéria tratada
no Recurso Extraordinário com Agravo
ARE 663.261
, reafirmando a
inconstitucionalidade das expressões “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos” e “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”
constantes dos artigos 33, § 4o, e 44, respectivamente, ambos da Lei Antidrogas.
Por fim, anoto que o fato de o tráfico de drogas ser
equiparado a crime hediondo não inviabiliza a fixação do regime aberto, pois a
Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90 com a redação dada pela Lei no 11.404/06, concluindo que o dispositivo
contraria a Constituição Federal, especificamente no que diz respeito ao princípio da
individualização da pena (HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli), além de ter
afastado o caráter hediondo do chamado tráfico privilegiado: “(...) 1. O tráfico de

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entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza
com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da
Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do
privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente
porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não
reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao
tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem
concedida” (Pleno, HC no 118.533, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 grifos
da reprodução).

Por fim, a declaração de perdimento do dinheiro
apreendido fica mantida, porque demonstrado que se tratava de produto do comércio
clandestino de substância entorpecente.
Ante o exposto, pelo meu voto nega-se provimento ao
recurso ministerial e dá-se provimento parcial ao defensivo para afastar a
exasperação da pena-base, reduzindo a sanção a pena a dois (02) ano e seis (06)
meses de reclusão e duzentos e cinquenta (250) dias/multa, mantida no mais a
sentença, por seus próprios fundamentos.
FRANCISCO ORLANDO
Relator