Tribunal: TJSP
Processo: 0006126-90.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Machado de Andrade
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000996624
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006126-90.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante CESAR
AUGUSTO LIMA DINIZ, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) E FARTO SALLES.
São Paulo, 4 de dezembro de 2020.
MACHADO DE ANDRADE
Relator
Assinatura Eletrônica

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0006126-90.2020.8.26.0026
COMARCA: BAURU DEECRIM UR3
AGRAVANTE: CESAR AUGUSTO LIMA DINIZ
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 50.892
Agravo em Execução
Execução Criminal

Falta grave.
PRELIMINARES.
Prescrição
de
procedimento
disciplinar
instaurado para apuração de falta disciplinar
Juiz das execuções tem o poder-dever de
reconhecer a falta grave, não estando vinculado
ao prazo de natureza meramente administrativa
do procedimento investigatório - Aplicação
analógica do art. 109, VI, do Código Penal -
Faltas disciplinares prescrevem em três anos
Lapso de três anos que não transcorreu entre a
prática da falta grave e a decisão recorrida.
Inocorrência de ofensa aos princípios do
contraditório e da ampla defesa em razão de o
sentenciado não ter sido ouvido em Juízo antes
da decisão que reconheceu suspensão do
benefício
Inocorrência
de
prejuízo

Depoimentos prestados na presença de seu
defensor - Preliminares rejeitadas.
MÉRITO
Existência de provas suficientes quanto à autoria
e materialidade - Documentação constante na
sindicância
Necessidade de reconhecimento
da prática de falta grave com aplicação dos
efeitos dela decorrentes. Incabível a absolvição
ou a desclassificação de falta grave para média
ou leve, haja vista previsão legal expressa,
caracterizando a conduta do agravante como
falta disciplinar de natureza grave.

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Preliminares rejeitadas, recurso desprovido.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
reeducando CESAR AUGUSTO LIMA DINIZ contra a r. decisão de fls.
19/20, que reconheceu a prática de falta disciplinar de natureza grave
ocorrida em 21/04/2018, e declarou a perda de um sexto dos dias
eventualmente remidos, bem como o reinício da contagem do lapso
temporal para fins de progressão.
Requer o reconhecimento da nulidade consistente em
prescrição, em razão da prolação da r. decisão homologatória após
decorridos 180 dias da prática da infração disciplinar. Alega, ademais, as
nulidade consistente em ausência de oitiva judicial. No mérito, pleiteia a
absolvição, ou a desclassificação da falta disciplinar de natureza grave para
média ou leve. Por fim, em relação aos dias remidos, sua redução se dê no
patamar mínimo de um dia, bem como se insurge contra a interrupção do
lapso para fins de progressão de regime (fls. 01/18).
Apresentada contraminuta pelo agravado (fls. 75/89).
Mantida a decisão (fl. 90), o agravo foi regularmente
processado e, nesta instância, a Douta Procuradoria Geral da Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 102/115).

É o relatório.
O presente agravo foi instruído com cópias do
procedimento administrativo.

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Inicialmente, a preliminar arguida não comporta
guarida.
Consta dos autos que o sentenciado praticou falta
grave em 21/04/2018, devidamente apurada em sindicância.
Não há que se falar em prescrição da falta disciplinar.
Inexistindo previsão na legislação quanto à prescrição
da falta grave, esta deve ser afirmada pela doutrina e jurisprudência, até
porque a imprescritibilidade exige atenção constitucional expressa.
Assim, por aplicação analógica do art. 109, VI, do
Código Penal, com redação dada pela Lei no 12.234, de 05.05.2010, quanto
ao prazo prescricional, deve-se entender que as faltas disciplinares
prescrevem em três anos, ressaltando-se que também se admite a
aplicação analógica das causas suspensivas e interruptivas da prescrição.
Nesse sentido, confira-se a seguinte jurisprudência do
Egrégio Supremo Tribunal Federal:
EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
FALTA
GRAVE.
PRESCRIÇÃO
DE
INFRAÇÃO DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE.
ART. 109, VI, COMBINADO COM ART. 111, III, DO
CÓDIGO PENAL. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA.
ORDEM DENEGADA.
I
Diante da ausência de norma
específica
quanto
à
prescrição
da
infração
disciplinar, utiliza-se, por analogia, o Código Penal.
II
Abandonar o cumprimento do
regime imposto configura infração permanente,
aplicando-se as regras do art. 111, III, do Código
Penal.
III Ordem denegada.

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(STF, HC 92000/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski,
13.11.2007). (grifo nosso)
Por outro lado, não há como aplicar, analogicamente, o
prazo de prescrição de 180 dias previsto no artigo 142, III, da Lei no
8.112/90, que dispõe sobre a prescrição da falta administrativa de
advertência, por ser esta a mais branda.
Como visto acima, em razão de inexistência de
previsão legal, o prazo prescricional, por analogia, segundo jurisprudência
pacífica neste sentido, deve seguir o do Código Penal.
No mesmo sentido, na doutrina:
“Não prevê a lei expressamente a possibilidade de
prescrição das faltas disciplinares. Entretanto, a imprescritibilidade das
sanções penais é vedada, como regra, pela constituição Federal, que
somente admite a em casos específicos (art. 5o, incs. XLII E XLIV). Não é
possível, assim, concluir, na omissão da lei, que as sanções às faltas
disciplinares não estão sujeitas à prescrição. Mesmo o crime doloso,
considerado como falta grave, está sujeito a essa extinção da punibilidade,
devendo ocorrer o mesmo com qualquer sanção disciplinar. Na omissão da
lei a respeito do prazo prescricional, deve-se aplicar, por analogia, a regra
da prescrição do Código Penal. Sendo elas um 'minus' em relação às
infrações penais, o lapso prescricional não pode ser superior a dois anos,
fixado para as infrações de menor gravidade. Por isso, deve-se entender
que o prazo de prescrição das faltas disciplinares é de dois anos, por
aplicação analógica do art. 109, inciso VI, do Código Penal” (JULIO F.
MIRABETE, Execução Penal, pág 140/141, 11a edição, Atlas, 2004, São
Paulo).
Assim sendo, na falta de legislação específica
competente, o correto é se utilizar da analogia e tomar como base o prazo
prescricional de 03 anos, previsto no art. 109, inciso VI, do Código Penal.
Desta forma, realmente não há como se reconhecer a
prescrição da falta disciplinar praticada pelo sentenciado, uma vez que o
fato ocorrido em 21/04/2018, somente estaria prescrito em abril de 2021.

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Portanto, a nulidade arguida não prospera.
Ademais, não é caso de acolher a tese de nulidade do
procedimento disciplinar, que tem por objetivo apurar o cometimento de
falta grave, em razão da ausência de oitiva judicial prévia à homologação
da falta.
Outrossim, quanto à alegação de que a ausência de
oitiva judicial do agravante cerceou seu direito ao exercício do contraditório
e da ampla defesa, melhor sorte não lhe é reservada.
Durante o procedimento disciplinar, verifica-se que o
sentenciado foi devidamente ouvido, eis que suas declarações foram
tomadas por escrito pela Autoridade apuradora, na presença de advogado
da FUNAP, nos termos do art. 118, § 2o, da LEP (fl. 39).
Assim sendo, sem razão o recorrente ao alegar afronta
ao princípio da ampla defesa por não ter sido oportunizada ao Juiz da
execução ouvir o sentenciado antes da decisão que reconheceu a prática da
falta grave.
Com efeito, em outro caso semelhante, este Relator
decidiu
no
seguinte
sentido,
nos
autos
de
Habeas
Corpus
no
990.08.135293-1, citando fundamentação do Juízo “a quo” nos seguintes
termos:
“Inicialmente, em relação a preliminar arguida,
tenho-a como improcedente.
Com efeito, assim que concluído o procedimento
administrativo pela unidade prisional, este foi encaminhado a Juízo e
foi determinada a notificação do sentenciado para apresentar defesa

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nos termos do art. 118, par. 2o, da LEP, o que de fato foi feito, sendo
suas declarações tomadas por escrito pelo Diretor da Unidade
Prisional na presença de Advogado da Funap.
Verifica-se dessa forma que o sentenciado teve
direito à ampla defesa, havendo o regular cumprimento do art. 118, par.
2o
da
LEP, mesmo considerado o fato do sentenciado ter
expressamente renunciado sua oitiva perante o Juízo.
É
importante
ressaltar
neste
caso
que
a
interpretação do disposto no art. 118, par. 2o. da LEP há muito está
sedimentada no sentido de que o que se deve garantir é a prévia
manifestação do sentenciado e não, literalmente, sua ouvida em
audiência solene e previamente marcada com o Juiz. Aliás, isso já
constava da própria exposição de motivos da Lei de Execução Penal,
que seu item 84 deixa claro que o que se pretende assegurar é a defesa
do sentenciado.
Bem por isso, os diversos órgãos de execução
penal
inclusive os Advogados da FUNAP e Procuradores do Estado
que à época faziam as vezes da Defensoria Pública, firmaram
entendimento que vem sendo ratificado desde o 1o Encontro de
Execução Criminal e Administração Penitenciária, no sentido de que: 'a
oitiva do sentenciado, a que se refere o artigo 118 da Lei de Execuções
Penais, pode ser feita por escrito ou realizada pelo diretor da unidade
prisional, na presença de advogado1'.
Tal entendimento também foi reafirmado no
Encontro de Juízes de Execução Penal do Estado de São Paulo2,
promovido pela Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria
Geral da Justiça, com o seguinte Enunciado: '10) A oitiva do § 2o. do
artigo 118 da Lei de Execuções Penais pode, a critério do juiz, ser
realizada pelo Diretor do Estabelecimento prisional, na presença de
advogado'.
Ora, o que o parágrafo 2o exige é que o condenado
1 Enunciado n. 7 da Carta de Mogi das Cruzes
2 Conforme Comunicado CG 231/2007 DOE de 12.03.2007

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seja previamente ouvido, isto é, que lhe seja assegurado o
contraditório, para que possa se manifestar e não, necessariamente,
que a única forma de ser ouvido seja em audiência solene no Fórum
pelo Juiz. Lembro novamente que a época da edição da Lei de
Execuções Penais não havia ainda a Constituição de 1988 e os
procedimentos administrativos, em regra, não resguardavam a mínima
possibilidade de o preso ser previamente ouvido, ou seja, dar a sua
versão no próprio procedimento antes da aplicação da sanção pela
autoridade administrativa.
(...)
Ademais,
a
aplicação
dos
entendimentos
supracitados garante não só ao sentenciado a ampla defesa, mas
também a duração razoável do processo e a desburocratização dos
procedimentos em execução penal que tanto a sociedade cobra, isso
sem contar os milhares de litros de combustíveis gastos com escolta
que são economizados, as centenas de policiais que deixam de ser
retirados do policiamento ostensivo para escolta e a segurança pública
que se garante com essa medida. No âmbito do Poder Judiciário, é
evidente a grande evolução nos aspecto econômico e na agilização
dos processos, tendo em vista a dispensa da expedição de Cartas
Precatórias e demais atos atinentes à oitiva em Juízo, possibilitando-
se, assim, a rápida definição da situação processual do sentenciado.
Certamente
que
toda
essa
racionalização,
simplificação e desburocratização de procedimentos, sem a retirada de
quaisquer dos direitos do sentenciado, é o objetivo a ser atingido por
todos os órgãos que atuam na execução penal.” (g/n)
Como se vê, não se demonstrou qualquer prejuízo ao
sentenciado e caso fosse designada sua nova oitiva, agora perante o Juiz
das Execuções, ele apenas afirmaria o que anteriormente afirmou quando
ouvido pelo Diretor da Unidade Prisional, devidamente assistido por
defensor.

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Isto posto, rejeitam-se as preliminares.
No mérito, o recurso não comporta provimento.
Agiu com seu costumeiro acerto o Magistrado de
primeiro grau.
Vejamos:
É dos autos, em síntese, que, no dia 21 de abril de
2018, foi solicitado ao ora recorrente que distribuísse a alimentação do café
da manhã e, por diversas vezes, ele tentou burlar a vigilância adulterando a
contagem de pães. Após ser orientado reiteradamente sobre o
procedimento correto a ser adotado, agiu com desrespeito, dizendo “veja o
que o senhor faz, é consequência da cadeia” (fl. 23).
O reeducando foi ouvido na presença de advogado da
FUNAP, ocasião em que confirmou os fatos menicionados na comunicação
de evento (fl. 39).
As agentes de segurança penitenciária José e Luiz, em
suas declarações, confirmaram o que restou consignado na comunicação do
evento (fl. 37/38).
Após
regular
procedimento
disciplinar,
com
a
manifestação das partes, por decisão datada de 02/05/2018, o Diretor
Técnico da Penitenciária em que o sentenciado cumpre pena ratificou o

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parecer da autoridade apuradora e reconheceu a prática de falta disciplinar
de natureza grave, por infração aos artigos 39, II e 50, inciso VI, ambos da
Lei de Execução Penal (fls. 50).
O Douto Juiz de direito do DEECRIM UR3, da
Comarca de Bauru, em 04/08/2020, homologou a decisão, declarando a
perda de 1/6 dos dias eventualmente remidos anteriormente à data da falta,
bem como a alteração do termo inicial do lapso exigido para a progressão,
para coincidir com a data da infração (fls. 19/20).
Inviável o pedido de absolvição do agravante por
atipicidade da conduta ou insuficiência probatória, assim como é incabível a
desclassificação pleiteada.
Conforme se verifica, os depoimentos das agentes
penitenciárias são coesos, razão pela qual as informações por eles
prestadas, merecem credibilidade, não havendo nos autos qualquer indício
de que tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, a fim de
prejudicar o sentenciado.
“É inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de agentes de segurança penitenciária
deve ser sempre recebido com reservas, porque
parcial. O agente de segurança penitenciária não
está legalmente impedido de depor, e o valor do
depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho,
deve ser avalidado no contexto de um exame
global do quadro problatório.” (TACRIM, SÃO
PAULO, R.T. 530.373).
Além disso, a Lei de Execução Penal traz previsão

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legal expressa, caracterizando a conduta do sentenciado como falta
disciplinar de natureza grave, como segue:
“Art. 39. Constituem deveres do condenado:
I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel
da sentença;
II - obediência ao servidor e respeito a qualquer
pessoa com quem deva relacionar-se;
(...)
V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens
recebidas;!
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena
privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para
subverter a ordem ou a disciplina;
(...)
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e
V, do artigo 39, desta Lei.
Portanto, inafastável o reconhecimento da prática de
falta grave pelo sentenciado com aplicação dos efeitos dela decorrentes,
visto que, ao cometer falta grave, o reeducando fica sujeito a sanções
disciplinares de natureza administrativa e a perda dos benefícios obtidos
durante a execução da pena, conforme dispõem os artigos 57, parágrafo
único, 118, inciso I, 125 e 127, todos da Lei de Execução Penal.
Dispõe o artigo 127 da Lei das Execuções Penais:
"Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até
1/3 (um terço) do tempo remido, observado o

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disposto no art. 57, recomeçando a contagem a
partir da data da infração disciplinar ".
E isto ocorre porque a concessão dos benefícios se
assenta no seu mérito, que fica abalado pela prática da falta grave, In
RJTJESP 167/327.
No mesmo sentido: RT 743/625 e RT 749/668.
E como também esclarece Paulo Lúcio Nogueira:
"A prática de falta grave impede o deferimento da
remição, assim como acarreta sua revogação com a perda do tempo
remido, pois se trata de requisito essencial para o benefício."
(Comentários à Lei de Execução Penal, Editora Efiliada, 3a edição, pág.
204). (grifo nosso)
Sérgio Neves Coelho e Daniel Prado da Silveira,
ilustres representantes do Ministério Público, igualmente entendem que "a
qualquer tempo, desde que cometida falta grave (artigo 127, da Lei de
Execução Penal), o condenado poderá perder o tempo remido, ainda
que se encontrem em regime aberto ou livramento condicional. A
remição, portanto, está sujeita a cláusula 'rebus sic stantibus' não
podendo, somente, ter seus efeitos revogados quando já extinta a
punibilidade pelo cumprimento da pena." (Justitia n.o 130/136).
Além do mais, oportuno asseverar que a declaração da
perda do tempo remido por cometimento de falta grave nada tem de
inconstitucional.
E como se tem decidido:
"O abatimento da pena em face de remição não se

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constitui em direito adquirido por mandado constitucional, pois é
condicional, ou seja, pode ser revogado na hipótese de prática de falta
grave". (in RT 712/395).
No mais, verifica-se que o magistrado de primeiro grau
decretou a perda de 1/3 dos dias remidos.
É certo que o legislador estabeleceu o limite da perda
dos dias remidos em “até 1/3”, utilizando como parâmetro o art. 57, da LEP,
isto é, para que o juiz, na aplicação das sanções disciplinares, leve em
conta “a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências
do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão”.
E assim procedeu o magistrado singular, pelo que se
depreende da decisão guerreada, tendo em vista ter reconhecido como
grave a falta disciplinar.
Ora, ao que se vê, o Juiz das Execuções Criminais
justificou adequadamente a fixação da perda dos dias remidos no patamar
de 1/6.
Por fim, insta salientar que agiu com seu costumeiro
acerto o D. Juízo “a quo” quando, ao reconhecer a falta grave praticada, ter
determinado a interrupção dos lapsos temporais para aquisição do direito de
progredir de regime prisional.
Com efeito, este Relator comunga do entendimento
pacificado pelo E. Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas no 441 e 535,
que assim dispõem:
“Súmula 441 - A falta grave não interrompe o prazo para

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obtenção de livramento condicional.”
“Súmula 535 - A prática de falta grave não interrompe o
prazo para fim de comutação de pena ou indulto.”
Desta forma, como se vê, nenhum reparo merece a r.
decisão recorrida, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ante o exposto, rejeitadas as preliminares, nega-se
provimento ao recurso.
Des. Antonio Carlos Machado de Andrade
Relator