Tribunal: TJSP
Processo: 1501779-81.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 4,9 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente flagrado trazendo consigo 4,9 gramas de cocaína em pó – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais – Não arrolamento de testemunhas supostamente presentes no local na ocasião dos fatos – Ausência de irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os policiais não terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à autoridade policial, como em Juízo.

Tráfico de entorpecentes – Agente que traz consigo substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aquele de "trazer consigo". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Réu que ostenta outros envolvimentos de natureza penal – Certidão apontando que o término de cumprimento de pena relativa a condenação anteriormente imposta ocorreu menos de cinco anos antes dos fatos julgados – Exigência necessária apenas ao reconhecimento da agravante da reincidência – Circunstância a ser considerada na qualidade de "mau antecedente" na fixação da pena-base seguindo os critérios norteadores previstos nos art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero antecedente desabonador.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Agente que ostenta maus antecedentes – Inaplicabilidade da redução da pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ostentar maus antecedentes afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste sentido.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente em grande quantidade e de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Imposição de privação de liberdade superior a quatro anos – Inaplicabilidade da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271474
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501779-81.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RICARDO
TRAJANO RIBEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501779-81.2018.8.26.0228 -Voto no
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Voto n. 23116
Apelação n. 1501779-81.2018.8.26.0228 São Paulo
Apelante: RICARDO TRAJANO RIBEIRO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes Agente flagrado trazendo consigo 4,9
gramas de cocaína em pó Materialidade e autoria comprovadas
por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o
conjunto probatório Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial
não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações
prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são
válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões
devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.
Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria comprovadas
por depoimentos de policiais Não arrolamento de testemunhas
supostamente presentes no local na ocasião dos fatos Ausência
de irregularidade
Não há qualquer irregularidade na circunstância de os policiais não
terem arrolado como testemunhas diversas pessoas isentas,
supostamente presentes no local na ocasião dos fatos, na medida
em que eventuais populares que tenham presenciado a apreensão
de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer
seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas
envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar
pelos transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à
autoridade policial, como em Juízo.
Tráfico de entorpecentes Agente que traz consigo substância
estupefaciente Desnecessidade de flagrância na prática de oferta
gratuita ou de venda Alegação do agente no sentido de ser
apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente
apreendida Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aquele de “trazer consigo”. A procedência da
alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso
próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua
apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a
dinâmica dos fatos.
Cálculo da Pena Réu que ostenta outros envolvimentos de
natureza penal
Certidão apontando que o término de
cumprimento de pena relativa a condenação anteriormente imposta

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ocorreu menos de cinco anos antes dos fatos julgados Exigência
necessária apenas ao reconhecimento da agravante da reincidência
Circunstância a ser considerada na qualidade de “mau
antecedente” na fixação da pena-base seguindo os critérios
norteadores previstos nos art. 59 do CP
A reincidência, ao contrário dos maus antecedentes, não gera
efeitos somente sobre o quantum da pena do sentenciado, mas
também sobre a concessão de benefícios, tanto por ocasião da
prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso do lapso
depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem
se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo
legal, no sentido de afastar-se a agravante genérica da
reincidência, de tal sorte a inexistir qualquer impeditivo para que
eventual condenação criminal transitada em julgado seja
considerada na primeira fase da dosimetria da pena, como mero
antecedente desabonador.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Agente que ostenta
maus antecedentes Inaplicabilidade da redução da pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
O fato de o agente ostentar maus antecedentes afasta a
possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal
neste sentido.
Pena
Regime inicial
Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente em grande
quantidade e de natureza mais viciante Regime fechado para
início do cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, §
3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei
n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua
sendo o sistema prisional mais adequado para início de
cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do
CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para
ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a
privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Cálculo da Pena
Tráfico de entorpecentes
Imposição de
privação de liberdade superior a quatro anos Inaplicabilidade da
conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos
por não atendimento ao requisito contido no inciso I, do art. 44, do
CP
Na hipótese de ter sido imposta privação de liberdade superior a

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quatro anos, não se concebe sua conversão em pena restritiva de
direitos, uma vez não ter sido atendido o quanto previsto no inciso
I, do art. 44, do CP.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 125/129, prolatada pela MMa.
Juíza Fátima Vilas Boas Cruz, cujo relatório ora se adota, RICARDO
TRAJANO RIBEIRO foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/06, às penas de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos. Foi negado ao acusado o recurso em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido trazendo consigo, para fins de tráfico, 4,9 gramas de
cocaína em pó, distribuídos em 08 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de sua
absolvição, alegando fragilidade do conjunto probatório colhido para a
condenação. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o
crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06. Caso não seja o
entendimento, postula a imposição das penas-base no mínimo legal, a
aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da referida norma, a fixação
de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.

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É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente acervo
probante.
Segundo restou comprovado, na ocasião, Policiais Civis
em operação em um conhecido ponto de tráfico de entorpecentes
abordaram Ricardo, com ele encontrando as porções de cocaína em pó
acima mencionadas, escondidas dentro de um maço de cigarros, além de
R$ 40,00 em dinheiro e de um telefone celular.
A
materialidade
delitiva
restou
perfeitamente
demonstrada pelos autos de fls. 06, pelo laudo de constatação de fls. 15/17,
pelo laudo pericial de fls. 62/63, bem como pelo exame químico-toxicológico
de fls. 71/73 e 86/96.
Em que pese a negativa do réu, que afirmou ser mero
usuário, a prova oral (fls. 122/124, 130/132 e arquivos digitais) colhida na
instrução criminal, que conta com os depoimentos dos Policiais Civis nos
exatos termos acima narrados, mostrou-se apta não apenas para
demonstrar a dinâmica dos fatos, como o dolo do agente e sua vinculação à
autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida

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ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 2
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral.
Destaque-se, ainda, que não há qualquer irregularidade
na circunstância de os policiais não terem arrolado como testemunhas
diversas pessoas isentas, supostamente presentes no local na ocasião dos
fatos, na medida em que eventuais populares que tenham presenciado a
apreensão de entorpecentes acabam normalmente se recusando a fornecer
seus dados aos policiais, quer por temerem represálias das pessoas
envolvidas, quer por simplesmente não desejarem ter que passar pelos
transtornos inerentes à oferta de declarações perante, tanto à autoridade
policial, como em Juízo.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do delito
de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, com efeito, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados
aquele de “trazer consigo”.
No caso em tela, ademais, dúvidas inexistem, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Resta, portanto, completamente descabida a hipótese de desclassificação
da conduta praticada para aquela subsumível à descrição contida no art. 28
do mesmo texto legal, até mesmo porque, o local, as condições do fato
criminoso, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto
probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o que
não obsta o reconhecimento da figura delitiva Hipótese em
que a figura do traficante e do viciado se mesclam num
mesmo agente, preponderando a primeira
Sentença
confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.3
As
reprimendas,
dosadas
e
fundamentadas
em
consonância com o sistema trifásico de aplicação da pena, com a imposição
do regime inicial fechado, não comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 42 da
Lei n. 11.343/06 e no art. 59 do CP, as penas-base do acusado foram
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São Paulo -
Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei Raphael. 1a
Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência do Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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corretamente fixadas em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
(o que equivale ao mínimo legal, acrescido de 1/6), em virtude do mau
antecedente ostentado pelo acusado (condenação criminal definitiva não
ensejadora de reincidência fls. 116).
Pondere-se que a reincidência, ao contrário dos maus
antecedentes, não gera efeitos somente sobre o quantum da pena do
sentenciado, mas também sobre a concessão de benefícios, tanto por
ocasião da prolação da sentença como na fase de sua execução.
Foi por esse motivo que o legislador instituiu o decurso
do lapso depurador de cinco anos, no art. 64, I, do CP, cujos efeitos devem
se restringir, porém, à previsão contida no próprio dispositivo legal, no
sentido de afastar-se a agravante genérica da reincidência, de tal sorte a
inexistir qualquer impeditivo para que eventual condenação criminal
transitada em julgado seja considerada na primeira fase da dosimetria da
pena, como mero antecedente desabonador.
b) na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes
ou atenuantes, as reprimendas permaneceram no mesmo patamar.
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, inaplicáveis
causas de aumento ou de diminuição, as sanções restaram assim
finalizadas. Ressalte-se que o fato de o agente ostentar mau antecedente
afasta a possibilidade de incidência da redução de pena prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06, em razão de expressa vedação legal neste
sentido.
Acertada, ainda, a fixação do regime fechado para início
de cumprimento da pena privativa de liberdade.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, §
1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena
privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o
sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas

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hipóteses de tráfico de maior nocividade, como o aqui tratado, mesmo
porque versa entorpecente de maior poder viciante.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua
sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP,
ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado
de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja
inferior a 8 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à
personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências
dos fatos por ele praticados.
Não se cogita, ademais, de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Na hipótese dos autos,
tendo sido imposta privação de liberdade superior a quatro anos, não se
concebe sua conversão em pena restritiva de direitos, uma vez não ter sido
atendido o quanto previsto no inciso I, do art. 44, do CP.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo Defensivo
interposto em favor de RICARDO TRAJANO RIBEIRO, restando, pois,
mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
Relator

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