Tribunal: TJSP
Processo: 0008972-46.2014.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0008972-46.2014.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que é apelante CLÁUDIO
JOSÉ MENON, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO apenas para afastar a
indenização fixada em favor da vítima mantendo-se, no mais a r. sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos.V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 8 de dezembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0008972-46.2014.8.26.0073 -Voto no 43.922
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VOTO RELATOR No 43.922
RECURSO DE APELAÇÃO No. 0008972-46.2014.8.26.0073
APELANTE: CLÁUDIO JOSÉ MENON
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA: AVARÉ 2a VARA CRIMINAL
CLAUDIO JOSÉ MENON APELA da sentença de
fls. 591/597, proferida pela MMa. Juíza de Direito, Dra. Christiene Avelar
Barros Cobra Lopes, que julgou procedente a ação e o condenou como
incurso no artigo 171, “caput”, c.c. artigo 29, ambos do Código Penal, às
penas de 1 ano, 1 mês e 15 dias de reclusão e ao pagamento de 11 dias-
multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente à
época do fato delituoso. Substituída a pena privativa de liberdade aplicada
por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária
no valor equivalente a 3 (três) salários-mínimos, do dia do pagamento, cujo
valor deverá ser revertido em favor das entidades públicas e privadas e
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena
substituída.
Inconformado apela da sentença, pugnando pela
extinção da punibilidade por ausência de representação da vítima. No
mérito, requereu a absolvição por ausência de provas. Subsidiariamente
requer o afastamento da condenação à reparação civil no valor de R$
26.700,00 (fls. 655/660).
Regularmente
processado
o
recurso,
nas
contrarrazões às fls. 666/669, o Ministério Público pugna pelo não
provimento do recurso, mantendo-se a decisão ora guerreada.
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer
de fls. 679/687, opinou pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo não
provimento da apelação interposta.

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É O RELATÓRIO.
Preliminarmente
Não há que se falar em extinção da punibilidade
ante a ausência de representação por parte da vítima.
Isto
porque,
anteriormente
não
havia
unanimidade nas decisões por parte do E. Superior Tribunal de Justiça,
contudo em recente sessão realizada em 13.10.2020 os Ministros da 1a
Turma do E. Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, decidiram que é
inaplicável, a retroatividade do §5° do artigo 171 do Código Penal às
hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da
entrada em vigor da Lei 13.964/2019, seguindo, portanto, o entendimento do
Relator, Ministro Alexandre de Moraes, ao indeferir o Habeas Corpus.
Confira-se:
Decisão: A Turma, por unanimidade, conheceu do habeas corpus
e indeferiu a ordem, por não cabível a aplicação retroativa do §5°
do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério
Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da
Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento a norma
processual então aplicável definia a ação para o delito de
estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer
condição de procedibilidade para a instauração da persecução
penal em juízo, nos termos do voto do Relator. Falou pelo
paciente a Dra. Alessandra Martins Gonçalves Jirardi. Presidência
da Ministra Rosa Weber. E. Supremo Tribunal Federal - Primeira
Turma,
13.10.2020.
NÚMERO
ÚNICO:
0096108-07.2020.1.00.0000 - Habeas Corpus n° 187341 Min.
Alexandre de Moraes
Ficando, portanto a preliminar rechaçada.

No mérito.

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Consta dos autos que, entre 07 de janeiro e 19 de
fevereiro de 2014, em diversos horários, no Auto Posto RX Ltda, na Cidade
e Comarca de Avaré, Levino Baptista dos Santos, Claudio José Menon e
Danilo de Almeida Mendes (qualificados nos autos) obtiveram para si,
vantagem ilícita consistente na importância de R$ 26,700,00, induzindo e
mantendo em erro, Valdir Almeida Costa, representante do referido
estabelecimento comercial, mediante emprego de meio fraudulento.
A materialidade ficou demonstrada, conforme
boletim de ocorrência de fls. 06/07, auto de exibição e apreensão (fls. 14),
documentos de fls. 06/08, relatório policial (fls. 121/125), documentos (fls.
132/152) e prova oral colhida.
A autoria é incontroversa.
Em solo policial, o apelante informou que sempre
trabalhou com oficina mecânica na cidade de Itapeva/SP e fez vários
serviços de mecânica nas máquinas de serviços de Danilo de Almeida
Mendes, na fazenda Ravena, próxima à represa de Avaré/SP. Acrescentou
que Danilo estava sempre com Levino e que por umas duas vezes foi até o
posto de gasolina em questão buscar combustível para Danilo, pois estava
fazendo manutenção nas maquinas que operavam na fazenda onde estava
havendo o corte de eucalipto para ele e era próximo à Avaré. Afirmou que
fez um favor ao Danilo indo buscar o combustível, pois ele estava ocupado e
que nunca foi sócio de Levino ou Danilo.
Em Juízo, o apelante negou os fatos. Afirmou que
retirou os combustíveis sim, mas a pedido do Sr. Danilo, que prestava
serviços na Fazenda Ravena, que fica perto da represa de Avaré.
Acrescentou que Danilo e Levino tinham máquinas, trator e carretinha velha
e que prestou serviços, “na verdade, para o Levino Batista dos Santos”.
Disse que ia prestar para ele serviço de solda e mecânica e que ia buscar
combustíveis porque Levino pedia para ele e, para tanto, levava uma
requisição que Levino assinava e lhe entregava. Afirmou que prestou
serviços para ele por uns 15 ou 20 dias e que eles não o pagaram, não
conseguindo mais contato com eles. Acrescentou que tinha um posto de

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molas em Itapeva, local onde morava e ainda mora e que conheceu o
Levino em meados de 2013 e que depois Levino pediu-lhe para prestar
serviços. Disse ainda que prestava socorro para as pessoas quando, por
exemplo, seus carros quebravam e quanto a Levi (Levino) ter dito que
montaram uma “empresa fantasma” (fls.11/12), disse que não montou
empresa nenhuma com ele. Afirmou que prestava serviços, sempre teve
oficina e que Levino e Danilo ficaram devendo para ele e que, depois que os
combustíveis eram pegos, eles eram levados sempre para a Fazenda
Ravena e eram entregues para os dois (Levino e Danilo), eles estavam
sempre juntos.
Todavia, a versão exculpatória não convence
quando confrontada com o acervo probatório.
A testemunha de acusação Valdir Almeida Costa,
ouvida em Juízo, informou que trabalhava no Posto RX na época dos fatos
gerenciava e que conhecia o apelante de vista, porque ele ia “aos montes”
buscar combustível no posto. Afirmou que, na época, foi feito um cadastro
com uma empresa de eucalipto, pelo jeito era de fachada e que consultou o
CNPJ e como não tinha nada em desfavor abriu uma conta para essa
empresa para fazer pagamento de forma quinzenal. Acrescentou que na
sequência, começaram a vender combustível para essa empresa e que não
tinham contato com as pessoas que iam buscar o combustível, sendo que
elas diziam que o combustível seria utilizado no maquinário da empresa.
Afirmou que o réu sempre abastecia em nome da empresa, assim como
outros dois rapazes, sendo que um deles se chamava Levino que, ao que
se parece que este morava em Avaré e que ele abastecia o próprio carro
dele, além de pegar “fardos e mais fardos” de cerveja. Acrescentou que não
sabe o que o réu era dessa empresa, a qual acha que era da fechada,
porque nunca conseguiram encontrá-la. Afirmou que “cerca de 15 ou 20 dias
eles já tinham gastado uns 15 ou 20 mil lá” e que o contato para cadastro da
empresa foi feito por Danilo de Almeida Mendes. Informou ainda que Levino
e o réu Cláudio sempre diziam que o combustível que eles estavam
pegando era para a empresa do Danilo, contudo não ficou sabendo o que

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eles faziam com o combustível que pegavam lá, sendo que cada um deles
pegava geralmente 4 galões de 200 litros cada e que sempre que as
pessoas vinham abastecer em nome da empresa, elas vinham com uma
“requisiçãozinha” em nome de Danilo e que este chegou a dizer quais
pessoas teriam autorização para abastecer em nome da empresa. Que
essas pessoas eram Levino, o réu Cláudio e outra pessoa cujo nome não se
recorda. Que Levino “sempre estava lá” e pegava não só combustível, mas
também óleo e cerveja.
A testemunha de defesa Claudinei Rodrigues
Rosa ouvida por carta precatória, disse que trabalhou com o réu Cláudio em
uma oficina mecânica no ano posterior ao dos fatos que e não conhecia o
gerente do posto Valdir.
Como se pôde verificar, não há que se cogitar em
insuficiência probatória, uma vez que restou demonstrada a materialidade e
autoria do crime de estelionato descrito, levando-se em consideração as
declarações da testemunha de acusação, aliando-se as demais provas
carreadas aos autos.
Além disso, não há nos autos, indícios que
coloquem em dúvida a veracidade do depoimento, não se observando
eventual motivo que fizesse incriminar falsamente o acusado.
Portanto, bem configurado o delito de estelionato,
pois, diante do conjunto probatório, restou comprovada a conduta delituosa
do acusado que com assiduidade retirava os galões contendo gasolina do
Posto de gasolina, dentre outras mercadorias, empregando para tanto, meio
fraudulento, obtendo vantagem ilícita em prejuízo da vítima. Portanto, era de
rigor a sua condenação.
A condenação foi bem lançada.
Sopesadas as circunstâncias judiciais do artigo
59 59 do Código Penal, a pena base foi bem fixada acima do mínimo legal,
e assim tornada definitiva na ausência de outras causas modificadoras,
resultando em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e ao
pagamento de 11 (onze) dias multa.

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O regime fixado para o início de cumprimento da
pena do apelante foi o aberto, onde a pena privativa de liberdade foi
corretamente substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes
em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade nos moldes
da sentença proferida.
Quanto à indenização fixada para reparação dos
danos causados pela infração penal, embora não tenha havido impugnação
específica, verifica-se que, a despeito da imperatividade do artigo 387,
inciso IV, do Código de Processo Penal, é vedado ao juiz fixá-la de oficio,
sendo de rigor a formulação de pedido indenizatório pelo Parquet ou
assistente de acusação.
Ademais, é imprescindível a produção de provas
acerca do quantum debeatur, conferindo-se ao réu a oportunidade de
manifestar-se e produzir contraprova, em observância aos princípios do
contraditório e da ampla defesa, insculpidos no artigo 5o, inciso LV, da
Constituição Federal.
Destarte, deve ser afastada a indenização
arbitrada.
Sobre o tema, oportuno trazer à baila a lição de
Guilherme de Souza Nucci:
“(...) admitindo-se que o magistrado possa
fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados
pela infração penal, é fundamental haver, durante a
instrução criminal, um pedido formal para que se apure o
montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do
ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do
Ministério Público. A parte que o fizer precisa indicar valores
e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se
proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e
produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou
mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a
ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução
específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso
ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida

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infringência ao princípio da ampla defesa.”1
Nessa ótica, confiram-se os arestos:
TJMG: “Para que indenização civil seja fixada na sentença
condenatória criminal, deve haver um pedido formal de
qualquer das partes (Ministério Público, vítima ou familiares
dessa, por meio do Assistente de Acusação), de modo a
possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa
pelo acusado” (AP Crim. 1.0582.08.010698-9/0001 (1)

MG, 5a, C.C., rel. Adilson Lamounier, 28.09.2010, v.u.).
TJDF: “apesar da nova redação do art. 387, IV, do Código
de Processo Penal, conferida pela Lei no 11.719/08,
estabelecer que o juiz, ao proferir sentença condenatória
'fixará valor mínimo para reparação dos danos causados
pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo
ofendido;' (art. 387, IV, CPP), a verdade é que não houve
nenhuma manifestação da vítima, que não pediu nenhum
pedido de indenização pelos prejuízos causados pelo
apelante. Diante do princípio da inércia da jurisdição, não
cabe ao juiz proceder de ofício” (Ap. Crim. 0622813-3-PR, 5a
C.C, rel. Rogério Etzel, 24.06.2010, v.u.).
Do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO
APELO DEFENSIVO apenas para afastar a indenização fixada em favor da
vítima mantendo-se, no mais a r. sentença condenatória, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
WALTER DA SILVA
Relator
1 Código de Processo Penal Comentado. 10a ed. São Paulo: RT, 2010, p. 736.