Tribunal: TJSP
Processo: 0002126-15.2014.8.26.0428
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso defensivo visando, preliminarmente, ao reconhecimento de falta de justa causa, e, no mérito, à absolvição ou à desclassificação da conduta, com pedidos, ainda, de mitigação de pena e execução apenas após o trânsito em julgado da condenação. Apelo

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.

Recurso defensivo visando, preliminarmente, ao reconhecimento de falta de justa causa, e, no mérito, à absolvição ou à desclassificação da conduta, com pedidos, ainda, de mitigação de pena e execução apenas após o trânsito em julgado da condenação. Apelo Ministerial visando ao recrudescimento da pena. Parcial pertinência dos recursos, afastada a preliminar (do acusado).

1. Falta de justa causa não reconhecida. Crime tributário material resta caracterizado desde o lançamento definitivo do tributo. Súmula Vinculante de no 24, do C. STF. Prescindibilidade do ajuizamento de ação executiva (ou mesmo o trânsito em julgado desta). Notícia, de todo o modo, de regular tramitação da execução na espécie.

2. Condenação legítima. Acusado que, na qualidade de sócio administrador de pessoa jurídica, prestou declarações falsas à Autoridade fazendária e fraudou a fiscalização, inserindo elementos inexatos e se creditando indevidamente de ICMS, por 42 vezes, entre os anos de 2.008 e 2.010. Inépcia da inicial não verificada. Adequada descrição dos ilícitos. Art. 41, do CP. Agente fiscal de rendas que, descrevendo o quanto apurado em regular fiscalização, assegurou a ocorrência de fraude. Acusado que se limitou a refutar, na essência, a autuação, tida como injusta e incorreta. Materialidade e autoria sobejamente comprovadas. Inviabilidade de reabertura de instrução para realização da pretendida perícia contábil (pleiteada após a apresentação das razões, vide petição de fls. 838/840), a qual, era, deveras, consoante já afirmado na r. sentença, completamente desnecessária, e, portanto, impertinente. Cerceamento de defesa não verificado no legítimo indeferimento. Art. 400, §3o, do CPP. Preclusão, de todo o modo, do pedido. Incidência de ICMS nas operações glosadas amplamente discutida e reconhecida no curso do procedimento administrativo. Apontamento de mercadoria diversa (etanol anidro combustível) em específicos itens do AIIM que não nulifica ou torna imprecisa a autuação. Infringência, no particular (operações de saída de álcool etílico hidratado carburante), corretamente indicada no AIIM. "Bis in idem", em dois específicos pontos do AIIM não verificado. Inserção de elementos inexatos e posterior creditamento indevido de ICMS, no recorte, que consistem em ações dolosas autônomas, ainda que uma tenha sido proporcionada pela outra. Inafastável responsabilidade do sócio administrador, o qual detinha pleno domínio do fato. Art. 29, do CP, art. 11, da Lei no 8.137/90 e art. 1.011 do CC. Perfeita caracterização do ilícito previsto no art. 1o, da Lei no 8.137/90, nas modalidades reconhecidas. Inviáveis desclassificação e absolvição.

3. Dosimetria. A) Imperiosa recondução das bases ao mínimo. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE 591054 SC, com repercussão geral reconhecida. Impossibilidade, de todo o modo, de até mesmo se concluir por "personalidade reprovável" (tal como indicado no recurso Ministerial), restrita que foi a análise àquelas condenações. B) Causa de aumento perfeitamente comprovada. Evidente grave dano à sociedade ocasionado com sonegação de R$ 9.095.965,00. Quantia vultosa que, na esteira de orientação jurisprudencial, inclusive superior, deve ser entendida como igual ou superior a R$ 1.000.000,00. Desconsideração, para tal fim, do limite estabelecido no art. 2o da Portaria de no 320 da PGFN – que é R$ 10.000.000,00 – , o qual, de todo o modo, bom salientar, na espécie, invariavelmente seria ultrapassado com aplicação de multa, juros e correção. Aplicação de fração mínima. C) Inviável reconhecimento de núcleos específicos. Situação que, apesar de as sonegações, nos núcleos apontados, terem ocorrido em períodos e formas distintas, não se verifica autonomia entre cada qual, devendo ser entendido como comum o dolo do agente, que, reiteradamente, entre os anos de 2.008 e 2.010, cometeu, ao todo, 42 ilícitos tributários. Índice intermediário da sentença que merece ser preservado, dado o critério objetivo e a natureza do delito, onde se espera, em princípio, condutas numerosas, respeitado princípio da razoabilidade. Precedente.

4. Inviável modificação do regime determinado. Acusado primário e prática, muito embora em reiteração, de crimes sem violência ou grave ameaça. Montante (igual a 4 anos), que assim autoriza. Art. 33, §§2o e 3o, do CP.

5. Autorizada substituição por restritivas. Montante global igual a quatro anos. Possibilidade, pelas circunstâncias favoráveis. Art. 44, I, do CP.

6. Descabido pedido de concessão de justiça gratuita. Não comprovação da presença dos específicos requisitos. Suspensão de exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência que, desta forma, não se cogita. Art. 98, do NCPC

7. Execução das penas somente após o trânsito em julgado da condenação. Assegurado direito do acusado de aguardar solto, tal como está hoje, até o trânsito em julgado da condenação, diante de entendimento sufragado pelo Pleno do C. STF no mérito das Declaratórias de Constitucionalidade de no 43, 44 e 54.

Parcial provimento, afastada a preliminar (do acusado).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001002591
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002126-15.2014.8.26.0428, da Comarca de Paulínia, em que é apelante/apelado
MARCIO OCCASO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTADA a preliminar (do acusado), DERAM
PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, para, mantida a condenação por infração ao
artigo 1o, incisos I e II, c.c. artigo 11, ambos da Lei no 8.137/90, ao todo por 42 (quarenta e
duas vezes), na forma do artigo 71, do Código Penal, aumentar as penas globais (acolhidos
pedidos de fixação das bases no mínimo e de aplicação da causa de aumento prevista no
artigo 12, inciso I, da Le no 8.137/90) para 04 (quatro) anos de reclusão e 19 (dezenove)
dias-multa, cada qual no piso, substituída a pena corporal por duas penas restritivas de
direitos, de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, bem como de
prestação pecuniária, preservada, no mais, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E CÉSAR AUGUSTO
ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0002126-15.2014.8.26.0428 - Paulínia - VOTO No 15.749. 2/28
APELAÇÃO CRIMINAL No 0002126-15.2014.8.26.0428.
Apelantes/Apelados: MARCIO OCCASO (Dr.
Henrique
Marcatto,
Advogado) e Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dra. Marta Brandão Pistelli.
Comarca: Paulínia.
VOTO no 15.749.
PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A
ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE
DELITIVA. CONDENAÇÃO. RECURSOS DO
MINISTÉRIO PÚBLICO E DO ACUSADO.
Recurso defensivo visando, preliminarmente,
ao reconhecimento de falta de justa causa, e,
no mérito, à absolvição ou à desclassificação
da conduta, com pedidos, ainda, de mitigação
de pena e execução apenas após o trânsito em
julgado da condenação. Apelo Ministerial
visando ao recrudescimento da pena. Parcial
pertinência dos recursos, afastada a preliminar
(do acusado).
1. Falta de justa causa não reconhecida. Crime
tributário material resta caracterizado desde o
lançamento definitivo do tributo. Súmula
Vinculante
de
no
24,
do
C.
STF.
Prescindibilidade do ajuizamento de ação
executiva (ou mesmo o trânsito em julgado desta).
Notícia, de todo o modo, de regular tramitação
da execução na espécie.
2. Condenação legítima. Acusado que, na
qualidade de sócio administrador de pessoa
jurídica,
prestou
declarações
falsas
à
Autoridade fazendária e fraudou a fiscalização,
inserindo elementos inexatos e se creditando

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indevidamente de ICMS, por 42 vezes, entre os
anos de 2.008 e 2.010. Inépcia da inicial não
verificada. Adequada descrição dos ilícitos. Art.
41, do CP. Agente fiscal de rendas que,
descrevendo o quanto apurado em regular
fiscalização, assegurou a ocorrência de fraude.
Acusado que se limitou a refutar, na essência,
a autuação, tida como injusta e incorreta.
Materialidade
e
autoria
sobejamente
comprovadas. Inviabilidade de reabertura de
instrução para realização da pretendida perícia
contábil (pleiteada após a apresentação das razões,
vide petição de fls. 838/840), a qual, era, deveras,
consoante
já
afirmado
na
r.
sentença,
completamente desnecessária, e, portanto,
impertinente. Cerceamento de defesa não
verificado no legítimo indeferimento. Art. 400,
§3o, do CPP. Preclusão, de todo o modo, do
pedido. Incidência de ICMS nas operações
glosadas amplamente discutida e reconhecida
no curso do procedimento administrativo.
Apontamento de mercadoria diversa (etanol
anidro combustível) em específicos itens do AIIM
que não nulifica ou torna imprecisa a autuação.
Infringência, no particular (operações de saída de
álcool etílico hidratado carburante), corretamente
indicada no AIIM. “Bis in idem”, em dois
específicos pontos do AIIM não verificado.
Inserção de elementos inexatos e posterior
creditamento indevido de ICMS, no recorte,
que consistem em ações dolosas autônomas,
ainda que uma tenha sido proporcionada pela
outra. Inafastável responsabilidade do sócio
administrador, o qual detinha pleno domínio do
fato. Art. 29, do CP, art. 11, da Lei no 8.137/90
e art. 1.011 do CC. Perfeita caracterização do
ilícito previsto no art. 1o, da Lei no 8.137/90, nas
modalidades
reconhecidas.
Inviáveis
desclassificação e absolvição.
3. Dosimetria. A) Imperiosa recondução das

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bases ao mínimo. A existência de inquéritos
policiais ou de ações penais sem trânsito em
julgado não pode ser considerada como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena.
Entendimento firmado, pelo C. STF, no RE
591054
SC,
com
repercussão
geral
reconhecida. Impossibilidade, de todo o modo,
de até mesmo se concluir por “personalidade
reprovável” (tal como indicado no recurso Ministerial),
restrita que foi a análise àquelas condenações.
B)
Causa
de
aumento
perfeitamente
comprovada. Evidente grave dano à sociedade
ocasionado
com
sonegação
de
R$
9.095.965,00. Quantia vultosa que, na esteira
de
orientação
jurisprudencial,
inclusive
superior, deve ser entendida como igual ou
superior a R$ 1.000.000,00. Desconsideração,
para tal fim, do limite estabelecido no art. 2o da
Portaria de no 320 da PGFN
que é R$
10.000.000,00 , o qual, de todo o modo, bom
salientar, na espécie, invariavelmente seria
ultrapassado com aplicação de multa, juros e
correção. Aplicação de fração mínima. C)
Inviável
reconhecimento
de
núcleos
específicos. Situação que, apesar de as
sonegações, nos núcleos apontados, terem
ocorrido em períodos e formas distintas, não se
verifica autonomia entre cada qual, devendo
ser entendido como comum o dolo do agente,
que, reiteradamente, entre os anos de 2.008 e
2.010, cometeu, ao todo, 42 ilícitos tributários.
Índice intermediário da sentença que merece
ser preservado, dado o critério objetivo e a
natureza do delito, onde se espera, em
princípio, condutas numerosas, respeitado
princípio da razoabilidade. Precedente.
4. Inviável modificação do regime determinado.
Acusado primário e prática, muito embora em
reiteração, de crimes sem violência ou grave
ameaça. Montante (igual a 4 anos), que assim

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autoriza. Art. 33, §§2o e 3o, do CP.
5. Autorizada substituição por restritivas.
Montante
global
igual
a
quatro
anos.
Possibilidade, pelas circunstâncias favoráveis.
Art. 44, I, do CP.
6. Descabido pedido de concessão de justiça
gratuita. Não comprovação da presença dos
específicos
requisitos.

Suspensão
de
exigibilidade das obrigações decorrentes da
sucumbência que, desta forma, não se cogita.
Art. 98, do NCPC
7. Execução das penas somente após o
trânsito
em
julgado
da
condenação.
Assegurado direito do acusado de aguardar
solto, tal como está hoje, até o trânsito em
julgado
da
condenação,
diante
de
entendimento sufragado pelo Pleno do C. STF
no
mérito
das
Declaratórias
de
Constitucionalidade de no 43, 44 e 54.
Parcial provimento, afastada a preliminar (do
acusado).
VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusado MARCIO OCCASO e pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, por seu digno

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Promotor de Justiça oficiante, contra sentença penal
absolutória/condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito
da 2a Vara do Foro e Comarca de Paulínia (publicada em
15/02/2018 data de registro e liberação no Sistema de Automação da Justiça
SAJ, integrada pela de fls. 731, após acolhimento dos declaratórios opostos,
apenas para afastamento de matéria preliminar).
Segundo o descrito na inicial acusatória,
MÁRCIO e Josias Occaso foram denunciados, por infração
ao artigo 1o, incisos I e II, c.c. artigo 11, ambos da Lei no
8.137/90, ao todo por 42 (quarenta e duas vezes), sendo cada
“bloco” em concurso material, na forma do artigo 69, do
Código Penal, porque, nas condições de espaço ali
delineadas, previamente ajustados e com unidade de
desígnios, na condição de sócios e administradores da
empresa “Florida Distribuidora de Petróleo Ltda.”, (i) entre os
meses de agosto de 2.008 e janeiro de 2.009, por seis vezes,
em continuidade delitiva (“Fato I”), e nos meses de fevereiro,
março e abril de 2.010, por três vezes, em continuidade
delitiva (“Fato II”), suprimiram ICMS (Imposto sobre Operações relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte
Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) devido no montante de
R$ 9.176,90 (nove mil cento e setenta e seis reais e noventa centavos) e R$

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3.159,51 (três mil cento e cinquenta e nove reais e cinquenta e um centavos),
respectivamente, mediante fraude à fiscalização tributária
consistente em fazer declarações falsas à autoridade
fazendária, deixando de destacar valores em documentos
fiscais, bem como inserir elementos inexatos em GIAs (Guia de
Informação e Apuração) exigidas por lei, não recolhendo os valores
de impostos devidos por substituição tributária em operações
de venda de álcool etílico hidratado carburante pela
distribuidora não credenciada junto à Secretaria da Fazenda a
outro estabelecimento dento do Estado de São Paulo; (ii)
entre os meses de abril de 2.008 e setembro de 2.009, por
dezoito vezes, em continuidade delitiva (“Fato III”), e dezembro
de 2.009 e julho de 2.010, por oito vezes, em continuidade
delitiva (“Fato IV”), suprimiram ICMS devido no montante de R$
5.660.228,96 (cinco milhões, seiscentos e sessenta mil, duzentos e vinte e oito
reais e noventa e seis centavos) e R$ 2.408.561,10 (dois milhões,
quatrocentos e oito mil, quinhentos e sessenta e um reais e dez centavos),
respectivamente, mediante fraude à fiscalização tributária
consistente em fazer declarações falsas à autoridade
fazendária e inserir elemento inexatos nas GIAs exigidas por
lei, indicando valores de impostos a recolher por operações de
combustíveis em montantes inferiores aos escriturados no
livro de registro de apurações do ICMS e; (iii) entre os meses
de dezembro de 2.009 e junho de 2.010, por sete vezes, em

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Apelação Criminal no 0002126-15.2014.8.26.0428 - Paulínia - VOTO No 15.749. 8/28
continuidade delitiva (“Fato V”), diminuíram o valor de ICMS
devido no montante de R$ 1.070.913,32 (um milhão, setenta mil,
novecentos e treze reais e trinta e dois centavos), mediante fraude à
fiscalização tributária consistente em fazer declaração falsa à
autoridade fazendária e inserir elementos inexatos em GIA
exigida por lei, creditando-se indevidamente o valor do tributo
calculado e destacado a partir de entrada de combustível
álcool etílico hidratado carburante adquirido da “Destilaria
Guaricanga Ltda”, fazendo constar no documento fiscal de
entrada crédito do ICMS sem conseguir comprovar o
recolhimento antecipado devido, embora notificado a tanto (fls.
1-I/6-I; denúncia recebida em 26 de maio de 2.014, fls. 387).
De acordo com apurado, ao tempo dos fatos,
MÁRCIO e Josias eram sócios e administradores da empresa
“Florida Distribuidora de Petróleo Ltda.” (por força de decisão judicial
que anulou alteração contratual de retirada de ambos da sociedade empresária),
pessoa jurídica com atuação no ramo “Comércio atacadista de
álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de
petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador
retalhista (trr)”. No desenvolvimento da atividade empresarial,
cumpria a MÁRCIO e Josias autorizarem e coordenarem a
venda e compra de combustíveis, responsabilizando-se e com

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domínio do fato como sócios e administradores, pela
escrituração e corretas informações, bem como pelo
recolhimento de tributos, em regime próprio e de substituição
tributária decorrentes das transações realizadas pela pessoa
jurídica. Ocorre que desde abril de 2.008 até pelo menos o
mês de julho de 2.010, a empresa Florida realizou diversas
operações com álcool hidratado e deixou de recolher os
valores devidos de ICMS incidente sobre tais operações
próprias e também na condição de substituto tributário. Por se
tratar de distribuidora de combustíveis não credenciada na
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, a empresa
Florida administrada pelos corréus estava enquadrada no
Regime Periódico de Apuração
RPA. Em tal condição,
deveria realizar a apuração e recolhimento dos valores de
ICMS devidos por substituição tributária (ou seja, devido nas
operações subsequentes até o consumo final) em cada uma das
operações e em GARE (Guia de Arrecadação de Receitas Estaduais),
conforme artigo 48, do RICMS (Regulamento do ICMS). E, ainda,
nas operações próprias, deveria mensalmente declarar em
GIA própria o valor do ICMS registrado em seus livros e
recolhê-lo (conforme artigos 87 e 253, ambos do RICMS). No entanto, a
empresa administrada pelos corréus não o fez, sonegando
continuamente no período valores devidos aos cofres
estaduais. Durante verificação fiscal aos registros eletrônicos

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de operações e notas fiscais das transações realizadas pela
empresa Florida nos períodos destacados, bem como nos
livros fiscais (em especial livro de registro de apuração do ICMS), os
agentes fiscais confirmaram que os corréus: (i) nas saídas de
álcool etílico hidratado carburante realizadas entre agosto de
2.008 e abril de 2.010 (operações na qualidade de substituto tributário)
para outros distribuidores de combustíveis, por nove vezes,
não fizeram o recolhimento de ICMS devido, não destacando
os valores nos documentos fiscais exigidos por lei, com
prejuízo total ao erário de R$ 12.336,41 (doze mil trezentos e trinta e
seis reais e quarenta e um centavos); (ii) nas operações próprias de
combustíveis, no período de abril de 2.008 a julho de 2.010,
fizeram constar fraudulentamente nas GIAs, mês a mês, por
vinte e seis vezes no total, valor inferior do ICMS devido e
escriturado no livro fiscal de apuração, com diminuição do
montante devido e prejuízo ao erário paulista no valor de R$
8.068.790,06 (oito milhões, sessenta e oito mil, setecentos e noventa reais e
seis centavos) e; (iii) em operações de entrada de álcool etílico
hidratado carburante que adquiriam durante os meses de
dezembro de 2.009 a junho de 2.010 da empresa “Destilaria
Guaricanga Ltda”, creditaram-se indevidamente do ICMS
incidente no valor de R$ 1.070.913,32 (um milhão, setenta mil,
novecentos e treze reais e trinta e dois centavos), uma vez que, ao
contrário do quanto exigido por lei, constante de escriturações

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em livros fiscais e declarado às autoridade fazendárias, não
fizeram o recolhimento antecipado de tal montante de imposto
devido, pelo fabricante (condição essencial para o creditamento do ICMS
escriturado, destacado nos documentos fiscais e fraudulentamente declarado),
com prejuízo em valor equivalente ao erário paulista.
Apuradas as fraudes e a lesão ao erário, os agentes fiscais
lavraram o AIIM (Auto de Infração e Imposição de Multa) no 3.145.289-9
que,
após
procedimento
administrativo,
prestou-se
a
constituição do crédito e inscrição em dívida ativa (inscrição na
Dívida Ativa no 1.100.669.652, débito inscrito sob o no 37438193), sem notícia
de pagamento ou parcelamento do crédito constituído até a
data de oferecimento da denúncia.
Após o devido processamento, MÁRCIO foi
condenado, no artigo 1o, incisos I e II, da Lei no 8.137/90,
por 42 (quarenta e duas) vezes, na forma do artigo 71, do Código
Penal, às penas privativa de liberdade de 03 (três) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e de
multa, no importe de 16 (dezesseis) diárias, cada qual no piso
legal, facultado o recurso em liberdade. Josias foi absolvido,
por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal),
de todas as imputações que lhe foram assacadas.

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A r. sentença transitou em julgado para
Josias e sua defesa, bem como para o Ministério Público em
relação a esse corréu, respectivamente, em 24/04/2018 e
em 23/02/2018 (certidão de fls. 794).
MÁRCIO (razões às fls. 755762/v.) busca, em
síntese, preliminarmente, o reconhecimento de falta de justa
causa para a ação penal, em razão da ausência de notícia de
ajuizamento de ação executiva e, consequentemente, do
trânsito em julgado desta, sem o qual o delito não se perfaz,
ressaltando, inclusive, possibilidade de ocorrência de
prescrição da execução e, no mérito, salientando inépcia da
denúncia, ocorrência de responsabilização objetiva e
imprestabilidade dos trabalhos de apuração do Fisco, ser
absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal) ou de dolo, ou ainda a desclassificação das
condutas para o crime previsto no artigo 2o, da Lei no
8.137/90. Subsidiariamente, requer a mitigação da pena, com
(i) aplicação no mínimo legal e; (ii) substituição por uma
restritiva. Pugna, ainda, pela suspensão da execução da

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pena até o trânsito em julgado da condenação ou, pelo
menos, até o julgamento, no C. Supremo Tribunal Federal,
das declaratórias de constitucionalidade de no 43 e 44.
Requer, por fim, concessão de benefício da justiça gratuita
diante de alegada situação momentânea de dificuldade
financeira.
De seu lado, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer, nesta Instância, em síntese, o
recrudescimento da pena, com (i) aplicação da agravante
prevista no artigo 12, inciso I, da Lei no 8.137/90; (ii)
reconhecimento de três blocos distintos em concurso
material, um abrangendo os “Fatos I e II”, outro, os “Fatos III
e IV” e, um terceiro o “Fato V” (indicações constantes na denúncia),
impondo-se, em cada um destes, aumento máximo pela
continuidade delitiva, ou que, ao menos, tal fração seja
efetivamente aplicada se mantida a fórmula reconhecida, a
saber, de 42 (quarenta e duas) infrações em continuidade
delitiva, salientando, sempre que deve ser observado, na
calibração do índice, critério objetivo (pelo número de infrações) e;
(iii) alteração do regime determinado para início de
cumprimento da reclusiva, do aberto, para o semiaberto (fls.

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719/724).
Contrarrazões às fls. 799/814 e 828/835 pelo
não provimento dos recursos interpostos pelo “ex adverso”,
com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo integral provimento do reclamo manejado pela Justiça
Pública e pelo desprovimento do apelo interposto pelo
acusado (fls. 883/901).
Às fls. 838/840/v., a defesa técnica, além de
reforçar os argumentos apresentados no arrazoado, arguiu
cerceamento de defesa e violação ao contraditório, razão
pela qual requereu conversão do julgamento em diligência
para produção de prova pericial técnica, com base, também,
no AIIM confeccionado. Instrui, a petição, os documentos de
fls. 841/872. O Ministério Público, em primeiro grau,
entendendo tratar-se de “novo” recurso, pugnou pelo seu não
conhecimento, prosseguindo o julgamento dos apelos
regularmente interpostos. À d. Procuradoria Geral de Justiça,
por sua vez, requereu o reconhecimento de preclusão da

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matéria alegada tardiamente pela defesa, ou o indeferimento
do pedido.
É o relatório.
Os recursos comportam parcial provimento,
afastada a preliminar (do acusado).
Preliminar insubsistente. Não há de se
falar, na espécie, de falta de justa causa para o exercício da
ação penal. Crime tributário material, em verdade, a teor da
Súmula Vinculante de no 24, do C. Supremo
Tribunal Federal, resta caracterizado desde o
lançamento definitivo do tributo, ocorrido, no caso, em
25/02/2013 (fls. 07/08), sendo prescindível o ajuizamento de
ação executiva (ou mesmo o trânsito em julgado desta), a qual,
inclusive, de todo o modo, tramita regularmente em Primeiro
Grau
de
Jurisdição,
consoante
informado,
pela
d.

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Procuradoria Geral do Estado, às fls. 657 (registro
no
0000229-49.2014.8.26.0428), registrando-se recente trânsito em
julgado de manutenção, em parte (somente para afastar a incidência
de juros moratórios fixados pela Lei Estadual no 13.918/09), de decisão que
rejeitou exceção de pré-executividade oposta. No mais,
cumpria a defesa demonstrar, inclusive na executiva,
eventual ocorrência de decadência (do tributo
o que poderia
fulminar
a
pretensão
acusatória),
prova
esta,
aqui,
não
providenciada, destacando-se, de todo o modo, decurso de
prazo inferior ao quinquênio (artigo 173, do Código Tributário
Nacional) quando do lançamento. Nada a obstar, portanto,
neste prisma, o exercício da ação penal. E, já adentrando ao
mérito, certo é que margem para absolvição não havia, daí
que impertinente o pedido veiculado no apelo defensivo.
Materialidade delitiva e autoria adequadamente comprovadas
por prova documental e oral, esta, realizada em instrução,
destacando-se AIIM, registro de entradas e de saídas da
empresa, notas fiscais, inclusive de compras realizadas sem
o respectivo recolhimento, registro de apuração de ICMS e
Guias de Informação de Apuração (fls. 24/42, 54/62, 63/77, 78/91,
92/134,
135,
136/145,
146/156).
A
inicial,
bom
salientar,
descrevendo adequadamente os ilícitos, preenche todos os
requisitos previstos no artigo 41, do Código Penal. Quanto
aos fatos, José Teodomiro Francisco, agente fiscal de rendas

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responsável pela autuação, em juízo, assegurou ter havido
fraude; afirmou, ele, que valores escriturados no livro fiscal
não foram declarados ao Fisco, salientando, ainda, que as
operações glosadas deveriam ter sido acompanhadas de
recolhimento de GARE, o que, no curso do processo
administrativo não foi comprovado. Importante destacar,
neste ponto, ser inviável, agora, reabertura de instrução para
realização da pretendida perícia contábil (pleiteada após a
apresentação das razões, vide petição de fls. 838/840), a qual, era,
deveras,
consoante
já
afirmado
na
r.
sentença,
completamente
desnecessária,
e,
portanto,
impertinente diante do quanto respondido pela Autoridade
Fiscal, após apresentação de específicos quesitos (vide ofícios
de fls. 667/668 e 680/681). Legítimo indeferimento, com esteio no
artigo 400, §3o, do Código de Processo Penal, isto é certo,
não acarretou cerceamento de defesa e tampouco gerou
prejuízo à parte. No mais, observa-se que, a esta altura,
incide o fenômeno da preclusão (o qual, inclusive, em tese, até
poderia legitimar desconsideração do conteúdo da petição apresentada às fls.
838/840, o que também se imporia face ao princípio da unirecorribilidade), até
porque dita perícia era prova que a defesa poderia ter
produzido oportunamente. Frisa-se que incidência de ICMS
nas operações glosadas, as quais a defesa insiste não
consistirem em fato gerador do tributo (transferências
de

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mercadorias entre estabelecimentos interestaduais e para Guarulhos), foi
expressamente reafirmada pelo agente fiscal de rendas
quando das respostas aos quesitos apresentados pelas
partes, inexistindo, pois, qualquer dúvida a respeito da
caracterização dos ilícitos tributários. A responsabilidade da
empresa
autuada,
administrada
pelo
acusado,
de
recolhimento de ICMS (sujeição passiva por substituição com
retenção antecipada de imposto) nas operações de álcool hidratado
carburante, foi amplamente discutida e reconhecida no
curso do procedimento administrativo, com base no
artigo 418, inciso I, e no 418-B, inciso II, ambos do
RICMS (vide v. acórdão da C. 16a Câmara do E. Tribunal de Impostos e
Taxas do Estado de São Paulo, fls. 326/341
existe expressa menção dos
dispositivos, outrossim, no AIIM), em que pese o artigo 423, inciso I,
da referida norma, apontado no AIIM, trate de mercadoria
diversa da comercializada (etanol anidro combustível EAC), não se
verificando, então, neste ponto particular, nulidade
por
sinal,
reiteradamente
rechaçada
no
curso
do
procedimento ou imprecisão da autuação. De igual modo,
não há dúvidas, especificamente quanto às autuações
relativas a operações havidas com a “Destilaria Guaricanga”,
que a autuada creditou-se indevidamente de ICMS, vez que
efetuou lançamento de crédito, na condição de destinatário,
sem se certificar do recolhimento pelo fabricante, quando,

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em verdade, nos termos do artigo 418-B, inciso II, alínea
“a”, item 1, e §4o, item 1, do RICMS (conforme redação vigente à
época),
deveria
fazê-lo
somente
à
vista
da
correspondente GARE, ai consistindo a conduta ilícita
corretamente reconhecida. Noutro giro, releva observar que
quando oportunizado interrogatório judicial (mídia encartada
às fls. 521), MÁRCIO não negou exercer a administração da
pessoa jurídica autuada ou ter sido identificada sonegação
pela Autoridade Fiscal, se limitando a refutar, na essência, a
autuação, tida como injusta e incorreta, também pelos
fundamentos analisados alhures. O álibi, desta feita, jamais
poderia prevalecer. E, obviamente, da sua condição de
sócio administrador (vide Ficha Cadastral da Junta Comercial do
Estado de São Paulo às fls. 428/429), na forma do artigo 11, da Lei no
8.137/90, detendo pleno domínio do fato (artigo 29, do
Código Penal) e devendo, ele, agindo com cuidado e diligência
de todo homem ativo e probo (artigo 1.011, do Código Civil), zelar
pelo adequado adimplemento das obrigações da pessoa
jurídica, não se tratando, inclusive, consoante admitido, de
empresário neófito, exsurge o dolo e a responsabilidade
penal de MARCIO pelos ilícitos tributários cometidos, não
se cogitando, nesta toada, de responsabilização objetiva. As
condutas, face ao exaustivamente colocado, consistiram em

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prestar declarações falsas à Autoridade fazendária e
fraudar a fiscalização, inserindo elementos inexatos e se
creditando indevidamente de ICMS, não se cogitando, quanto
a quaisquer dos itens constantes do AIIM de “bis in idem”, na
exata medida em que consistem em ações dolosas
autônomas, ainda que uma tenha sido proporcionada pela
outra, situação a, no máximo, como se colocará justificar o
reconhecimento da continuidade delitiva, daí que, em
arremate, perfeitamente tipificado o crime previsto no artigo
1o, da Lei no 8.137/90, nas modalidades reconhecidas.
Inviáveis,
enfim,
as
pretendidas
absolvição
e
desclassificação (para o crime previsto no artigo 2o, da Lei no
8.137/90).
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Com esses fundamentos, passo à individualização
das penas. O acusado é tecnicamente primário, mas ostenta
inúmeros processos por delitos de sonegação fiscal (inclusive
com condenações em primeiro grau).Assim, considerando as

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demais circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal,
aumento a pena base em 1/6, totalizando02 (dois) anos e 04
(quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-
multa, no piso legal, por não haver elementos que demonstrem
que possa suportar patamar mais elevado. Nada a considerar nas
demais fases, permanecem as penas tal como fixadas. Nos
termos do art. 71,caput, do Código Penal, verificando-se que
foram quarenta e duas operações fraudulentas, em condições de
tempo, lugar e modo de execução semelhantes, aumento a pena
de 1/2 (metade) e, assim, fixo-a em 03 (três) anos e 6 (seis) meses
de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis) dias multa, no
piso. Nada mais havendo a considerar, torno definitivas as penas
aplicadas. O regime prisional será o ABERTO, tendo em conta a
primariedade e quantidade da pena ora fixada (cf. artigo 33, § 3o,
do Código Penal).O acusado poderá apelar em liberdade, pois os
motivos ensejadores da custódia cautelar não se fazem
presentes. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos por não preencher o acusado o requisito
subjetivo, já que responde a outros processos da mesma
natureza, a demostrar que a medida não é socialmente
recomendável(artigo 44, inciso III, do Código Penal).Posto isto,
julgo PROCEDENTE a presente ação penal para o fim de
condenar o acusado Marcio Occaso, como incurso por 42
(quarenta e duas) vezes nas penas do artigo 1o, incisos I e II da
Lei n. 8.137/90, na forma do artigo 71 do Código Penal a cumprir,
em regime aberto, pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e
6 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 16 (dezesseis)

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dias multa, no piso. Julgo IMPROCEDENTE a ação quanto ao
acusado Josias Occaso, absolvendo-o da acusação de haver
incorrido nas penas do artigo 1o, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal” (fls. 713/714).
A base há de ser reconduzida ao
mínimo. Certo é que, na espécie, não há de se falar de
“maus antecedentes”, tendo em vista que condenações
mencionadas
na
sentença,
à
época,
não
eram
definitivas; tampouco haveria de se falar de “personalidade
reprovável” (tal como indicado no recurso Ministerial às fls. 721), haja
vista que a análise se restringiu na existência dos referidos
processos. Pertinente destacar que modifiquei minha posição
anterior, no que diz respeito ao que pode ser considerado
“maus antecedentes” em análise de “circunstâncias judiciais
desfavoráveis”. Não vinha reconhecendo a Súmula 444 do
Superior Tribunal de Justiça, pois entendia, e ainda entendo,
que a biografia moral do acusado, naquele momento do
cálculo, deve levar em conta tudo o que pode ser
“desfavorável”
no
seu
comportamento,
de
forma
a
determinar, de maneira plena, a real individualização da

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pena, não distinguindo, para tanto, existência de inquéritos
policiais, ações penais em andamento, processos com
condenação em primeiro grau e, por fim, condenações
transitadas em julgado. Tudo poderia e deveria ser avaliado
dentro da discricionariedade do Julgador. No entanto, curvo-
me ao entendimento majoritário, agora ressaltado pelo
próprio Supremo Tribunal Federal, no RE 591054, de Santa
Catarina, relator Ministro Marco Aurélio, onde foi julgado,
pelo pleno, mérito de tema com repercussão geral, com a
seguinte decisão: “O Tribunal, decidindo o tema 129 da
Repercussão Geral, por maioria e nos termos do voto do
Relator, negou provimento ao recurso extraordinário,
vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski (Presidente),
Rosa Weber, Luis Fux e Cármen Lúcia, firmando-se a tese
de que a existência de inquéritos policiais ou de ações
penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada
como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.
Ausente, justificadamente, o Ministro Luiz Fux, que proferiu
voto em assentada anterior. Presidiu o julgamento o Ministro
Ricardo
Lewandowski.
Plenário,
17.12.2014”.
Bases,
portanto, para cada uma das infrações, partem de 02 (dois)
anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada qual no piso. A
causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei no
8.137/90 (ao reverso do mencionado no arrazoado, tal dispositivo não

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consagra agravante de valoração na segunda fase, até porque fixa espectro de
aumento) há de ser reconhecida na espécie tendo em vista o
valor sonegado, que importa em R$ 9.095.965,00 (nove
milhões, noventa e cinco mil, novecentos e sessenta e cinco
reais), consoante Certidão de Dívida Ativa (pesquisa efetuada, pelo
número de CDA, no sítio eletrônico da Procuradoria Geral do Estado; valor pouco
inferior ao constante no AIIM), o que ocasionou, evidentemente,
grave dano à coletividade. Importante destacar que a
jurisprudência, inclusive superior (cf., v.g. STJ
Agravo
Regimental no Agravo em Recurso Especial, no 1.437.412 ES, Sexta
Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j. 28/05/2019, v.u; Agravo Regimental no
Agravo em Recurso Especial, no 1.194.509 MG, Quinta Turma, rel.
Min. Joel Ilan Paciornik, j. 08/02/2018, v.u; Agravo Regimental no
Recurso Especial no 1.657.618, Quinta Turma, rel. Min. Felix Fischer,
j. 23/08/2018, v.u.; e TJ-SP
Apelação Criminal no 0006523-
91.2014.8.26.0566, 7a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Otávio
Rocha, j. 07/11/2018, v.u.; Apelação Criminal no 0077352-
98.2011.8.26.0050, 5a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Tristão
Ribeiro,
j.
08/03/2019,
v.u.
e;
Apelação
Criminal
no
0074519-05.2014.8.26.0050, 9a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Sérgio Coelho, j. 19/10/2017, v.u.), tem admitido a aplicação de
tal causa de aumento diante de sonegação de quantia
vultosa, entendida como igual ou superior a R$
1.000.000,00 (um milhão de reais), não reconhecendo,
portanto, para tal fim, o limite estabelecido no artigo 2o da

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Portaria de no 320 da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional que é R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) , o
qual, de todo o modo, bom salientar, na espécie,
invariavelmente seria ultrapassado com aplicação de multa,
juros e correção (destaca-se que o valor da execução ajuizada em
decorrência dos ilícitos aqui examinados, consoante pesquisa à movimentação
processual, é de R$ 39.279.895,99). Com base nestas premissas,
tendo em mira o valor sonegado e o óbvio dano dele
decorrente, verificando-se, até, o que se entende como valor
razoavelmente alto (adequado para o limite determinado à Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional, acima indicado), a pena há de ser
aumentada em índice mínimo, a saber, 1/3 (um terço), de sorte
a resultar, para cada crime, destacando-se a ausência de
agravantes, atenuantes e causas de diminuição, em 02 (dois)
anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa,
cada qual no piso. Em princípio, não há impedimento para a
coexistência de crime continuado e, em relação a cada
“bloco” de infrações, do concurso material, se existente
autonomia dos fatos em conjunto. Mas, no caso, apesar de
as sonegações, nos núcleos apontados, terem ocorrido em
períodos e formas distintas, não se verifica autonomia entre
cada qual, devendo ser entendido como comum o dolo do
agente, que, reiteradamente, entre os anos de 2.008 e 2.010,
cometeu, ao todo, 42 (quarenta e dois) ilícitos tributários,

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surgindo adequado o crime continuado, o que, entretanto,
não justifica, como pretendido pelo Ministério Público,
aumento máximo previsto, haja vista, pela espécie e forma
do delito praticado, de se esperar, normalmente, número
grande de condutas, o que é diferente de outros tipos de
ilícitos, o que, dentro do critério de proporcionalidade, ou
mesmo de razoabilidade, justifica, perfeitamente, o índice
adotado na sentença, de metade, que ora se preserva,
porque legítimo. Penas globais resultam, portanto, em 04
(quatro) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa, cada
qual no piso. Os recursos interpostos, nesse trilho, quanto à
dosimetria
de
penas,
comportam
parcial
provimento.
Considerada a natureza dos ilícitos (sem violência ou grave amaça à
pessoa), ainda que praticados em reiteração, e a primariedade
de MARCIO, há de ser mantida a determinação de início de
cumprimento da reclusiva em regime aberto, porque ainda
dentro do limite estabelecido no artigo 33, §2o, “c”, do Código
Penal, respeitados os critérios previstos no artigo 59, daquele
Código. Substituição, por outro lado, apresenta-se possível,
tendo em vista a aplicação de pena global igual a 04 (quatro)
anos de reclusão (artigo 44, inciso I, do Código Penal). Ausentes
circunstâncias judiciais desfavoráveis, tratando-se de delito
sem grave ameaça ou violência, fica substituída a pena
corporal por duas penas restritivas de direitos, consistente,

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a primeira, em prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo da pena original, na forma do artigo 46 do Código
Penal, a critério do Juízo das Execuções, e, a segunda, em
prestação pecuniária, a qual, por nada ter sido consignado
quando do cálculo da multa original, deve ser de 01 (um)
salário mínimo, em favor de entidade pública ou privada com
destinação social, a ser indicada pelo Juízo das Execuções.
Diante de entendimento sufragado pelo
Pleno do C. Supremo Tribunal Federal no mérito das
Declaratórias de Constitucionalidade de no 43, 44 e 54, na há
de se falar de execução da pena antes do trânsito em julgado
da condenação, devendo ser assegurado, portanto, o direito
de MARCIO aguardar o deslinde da ação solto, tal como
está hoje.
Por fim, quanto ao pleito de concessão de
Justiça Gratuita, observa-se que a defesa não comprovou a
presença dos específicos requisitos, daí que não há de se
falar de suspensão de exigibilidade das obrigações

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decorrentes da sucumbência (artigo 98, do Código de Processo Civil de
2.016), nada existindo para reparar.
Por
todo
o
exposto,
pelo
meu voto,
AFASTADA a preliminar (do
acusado), DOU PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos, para, mantida a condenação
por infração ao artigo 1o, incisos I e II, c.c. artigo 11,
ambos da Lei no 8.137/90, ao todo por 42 (quarenta e duas
vezes), na forma do artigo 71, do Código Penal, aumentar
as penas globais (acolhidos pedidos de fixação das bases no mínimo e de
aplicação da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Le no 8.137/90)
para 04 (quatro) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa,
cada qual no piso, substituída a pena corporal por duas
penas restritivas de direitos, de prestação de serviços à
comunidade ou a entidades públicas, bem como de prestação
pecuniária, preservada, no mais, a r. sentença por seus
jurídicos fundamentos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR