Tribunal: TJSP
Processo: 1028824-32.2018.8.26.0224
Classe: Apelação Cível / Empregado Público / Temporário
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Município de Guarulhos. Extinção do cargo em comissão ocupado pelo requerente, por força da r. decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2074201-70.2016.8.26.0000, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade dos cargos criados pela Lei Municipal n. 7.430/15. Decisão com efeitos somente a partir de 1o de janeiro de 2017, data da exoneração

Ementa:
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Município de Guarulhos. Extinção do cargo em comissão ocupado pelo requerente, por força da r. decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2074201-70.2016.8.26.0000, na qual se reconheceu a inconstitucionalidade dos cargos criados pela Lei Municipal n. 7.430/15. Decisão com efeitos somente a partir de 1o de janeiro de 2017, data da exoneração do servidor. LICENÇA-PRÊMIO. Direito previsto na Lei Municipal n. 1.429/68, inclusive para os ocupantes de cargo em comissão. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Ausência de comprovação satisfatória, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Sentença de improcedência parcialmente reformada. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066246
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
n.
1028824-32.2018.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante MARCO
ANTÔNIO CARLOS, é apelado MUNICÍPIO DE GUARULHOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação n. 1028824-32.2018.8.26.0224 - Voto n. 12.065
2
Voto n. 12.065
Apelação n. 1028824-32.2018.8.26.0224
Apelante: Marco Antônio Carlos
Apelado: Município de Guarulhos
Origem: 1a Vara de Fazenda Pública do Foro da Comarca de Guarulhos
MM. Juiz: Luís Antonio Nocito Echevarria
APELAÇÃO.
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL.
Município de Guarulhos. Extinção do cargo em comissão
ocupado pelo requerente, por força da r. decisão proferida na
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
n.
2074201-70.2016.8.26.0000,
na
qual
se
reconheceu
a
inconstitucionalidade dos cargos criados pela Lei Municipal n.
7.430/15. Decisão com efeitos somente a partir de 1o de janeiro
de 2017, data da exoneração do servidor. LICENÇA-PRÊMIO.
Direito previsto na Lei Municipal n. 1.429/68, inclusive para os
ocupantes
de
cargo
em
comissão.
ADICIONAL
DE
INSALUBRIDADE. Ausência de comprovação satisfatória, nos
termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
Sentença de improcedência parcialmente reformada. Recurso
provido em parte.
Trata-se de recurso de apelação interposto por Marco
Antônio Carlos em face da r. sentença a fls. 539/544, que, em ação de
procedimento comum ajuizada em face do Município de Guarulhos, julgou
improcedente a demanda, nos seguintes termos:
Pretende o autor o pagamento de férias, licença prêmio e
adicional de insalubridade do período de novembro/2009 a
abril/2010 e janeiro a dezembro de 2016, que alega serem devido
quando de sua dispensa em cargo comissionado que exercia no
Município de Guarulhos.
(...)
Importante
registrar
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade das Leis Municipais que criou o cargo em
comissão ocupado pelo autor, por si só, não autoriza o Município
a deixar de pagar verbas salariais ou devidas em razão do

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trabalho já prestado pelo servidor, sob pena de se admitir o
enriquecimento ilícito da Administração.
(...)
Há de se reconhecer, contudo, nos termos expostos acima,
que os direitos oriundos da relação de trabalho, de natureza
fundamental, especialmente os dispostos no artigo 7o da Carta
Republicana, devem ser garantidos à parte autora.
Neste
contexto,
citem-se
eventuais
verbas
salariais
atrasadas, férias, 13o e terço constitucional.
A condição de cargo em comissão tampouco é hábil para
suprimir tais direitos.
Quanto ao pedido de férias, uma vez que já realizado o seu
adimplemento, resta prejudicada sua análise.
Quanto ao pedido de licença prêmio não deve ser albergado
o seu pleito.
De fato, a Lei Municipal no 1.429/68, que dispõe sobre o
Regime Jurídico dos Funcionários Públicos Municipais de
Guarulhos, estabelece em seu artigo 2o que "Funcionário, para
efeito desta Lei, é a pessoa legalmente investida em cargo público
de provimento efetivo ou em comissão e pago pelo Tesouro da
Municipalidade."
No entanto, no caso em tela, o requerente ocupou
indevidamente o referido cargo, uma vez que seu provimento
deveria se dar por meio de concurso público.
Não se mostra razoável conferir à parte requerente direito
próprio de ocupante legítimo de cargo público, ainda que em
comissão, sob pena de se onerar os cofres públicos indevidamente,
com verdadeiros “cabides de emprego”, conduta rechaçada e
abominada pelo Legislador Constituinte.
(...)
Por fim, quanto ao adicional de insalubridade a questão
cinge-se sobre a cessação do pagamento do adicional em virtude
de troca de cargo ocorrida em janeiro de 2016, passando de
"assessor de trânsito" (que faz jus ao adicional) para "assessor
executivo de secretário municipal", cargo de competência
administrativa que não faz jus ao benefício pleiteado conforme o
descritivo de funções.
E as testemunhas arroladas pelo autor esclareceram de
forma genérica as funções do requerente, restando duvidosa a
questão de que mesmo com a mudança de função, o autor
permaneceu exercendo as mesmas atividades.
Competia ao autor, nos termos do artigo 373, I, do CPC,
comprovar suas alegações, ainda mais por se tratar de ato
administrativo que tem presunção de veracidade e legalidade.
Em razão da sucumbência, o apelante foi condenado ao

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pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios
do patrono da parte contrária, fixados em 10% sobre o valor da causa.
Em suas razões recursais (fls. 547/567), o apelante
sustenta, em síntese, que: (i) o MM. Juiz a quo reconheceu que os direitos
trabalhistas previstos no art. 7o da Constituição Federal devem ser garantidos,
porém, não determinou a concessão das verbas pleiteadas; (ii) faz jus à
licença-prêmio, pois preencheu os requisitos dos arts. 78 e 81 da Lei
Municipal n. 1.429/68; (iii) mesmo tendo ocupado vários cargos com
nomenclaturas distintas, sempre exerceu as mesmas atividades, motivo pelo
qual a cessação do pagamento do Adicional de Insalubridade foi indevida;
(iv) consequentemente, o PPP deve ser retificado.
Contrarrazões a fls. 571/588, pelo não provimento ao
recurso.
FUNDAMENTOS E VOTO.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o
recurso deve ser conhecido e merece parcial provimento.
Consta dos autos que o apelante ocupou diversos cargos
em comissão desde maio de 2001, sendo exonerado em 01/01/2017, em
decorrência da modulação dos efeitos da r. decisão proferida na Ação Direta
de Inconstitucionalidade n. 2074201-70.2016.8.26.0000, na qual se
reconheceu a inconstitucionalidade dos cargos criados pela Lei Municipal n.
7.430/15.
O fato de o C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça ter reconhecido a inconstitucionalidade da Lei Municipal n. 7.430/15,
com a consequente extinção do cargo então ocupado pelo apelante, não obsta

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o seu direito às verbas remuneratórias devidas como contraprestação aos
serviços executados, haja vista a modulação dos efeitos da r. decisão
proferida na referida ação direta (efeitos somente a partir de 01/01/2017, mês
de exoneração do apelante).
No que tange às férias, a r. sentença, apesar de
reconhecer o direito do apelante, julgou improcedente o pedido porque já
restou demonstrado o pagamento da referida verba.
Já no que diz respeito à licença-prêmio, a Lei Municipal
n. 1.429/68 assim prevê:
Art. 78. Após cada período de 5 (cinco) anos ininterruptos de
efetivo exercício no serviço público do Município, ao funcionário
que a requerer, conceder-se-á licença prêmio de 3 (três) meses,
com todos os direitos, vencimentos e vantagens do cargo efetivo.
(...)
§ 5o Fica assegurada aos funcionários nomeados em comissão, por
ocasião da exoneração ou cessação do comissionamento, a
percepção proporcional da licença prêmio, em pecúnia,
respeitadas as demais disposições deste Capítulo.
Quanto ao alcance do termo “funcionário”, a Lei
Municipal n. 1.429/68 estabelece:
Art. 2o Funcionário, para efeito desta Lei, é a pessoa legalmente
investida em cargo público de provimento efetivo ou em comissão e
pago pelo Tesouro da Municipalidade.
Como se verifica, ao prever o direito à licença-prêmio, a
lei não distinguiu os funcionários investidos em cargo de provimento efetivo
e os investidos em cargo em comissão.
O art. 34 da Lei Municipal n. 6.814/11, que prevê que
aos ocupantes [de cargos de livre provimento] não se acrescentará à
remuneração adicionais salariais cuja natureza jurídica seja o tempo de
serviço, bem como não se incorporará adicionais ou décimos de vínculos ou

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nomeações anteriores, não afasta o direito do apelante à licença reclamada.
O dispositivo refere-se exclusivamente à incorporação de
décimos e ao percebimento de adicionais remuneratórios devidos em razão do
tempo de serviço. Conforme percuciente observação do I. Desembargador
Fermino Magnani Filho, desta C. 5a Câmara de Direito Público: inaplicável à
espécie o artigo 34 da Lei Guarulhense no 6.814/2011, vez que este benefício
não se trata de adicional a ser incluído em vencimentos, mas sim de um
prêmio mediante o preenchimento de requisitos legais (Apelação n.
1044230-30.2017.8.26.0224, j. 19/04/2018). Ademais, como norma restritiva
de direitos, comporta interpretação restritiva, limitando-se o seu alcance.
Não se desconhece também que a Lei Municipal n.
7.549/17 adicionou o art. 238-A à Lei Municipal n. 1.429/68, vedando
expressamente a concessão de licença-prêmio aos servidores ocupantes
exclusivamente de cargos em comissão. Confira-se o teor do dispositivo:
Art. 238-A. Considerando a natureza transitória da nomeação, aos
servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão não
se aplicam os artigos 78 a 81, 143 e 144 desta Lei.
Ocorre que o mencionado artigo entrou em vigor após a
exoneração do apelante, de modo que não se aplica ao caso em exame.
No mesmo sentido já decidiu esta C. 5a Câmara de
Direito Público e este E. Tribunal:
APELAÇÃO Guarulhos Ocupante de cargo em comissão
Pagamento de férias e licença-prêmio não gozadas em atividade
Legislação municipal que estende o benefício da licença-prêmio
aos ocupantes de cargo em comissão Inteligência do artigo 78
da Lei Municipal no 1.429/68 Inaplicabilidade do artigo 34 da
Lei Municipal no 6.814/11 ao caso concreto A declaração de
inconstitucionalidade das leis que tratam da criação do cargo
comissionado ocupado pela autora não impede, por si só, o
pagamento das verbas salariais devidas em razão do trabalho
Precedentes deste E. Tribunal Sentença de procedência mantida

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Apelação n. 1028824-32.2018.8.26.0224 - Voto n. 12.065
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Recurso não provido. (Apelação n. 1004558-78.2018.8.26.0224,
Relator Desembargador Aliende Ribeiro, 1a Câmara de Direito
Público, j. 23/07/2018)
RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO DE PROCEDIMENTO
COMUM.
ADMINISTRATIVO.
SERVIDORA
PÚBLICA
MUNICIPAL.
CARGO
COMISSIONADO.
1.
VERBAS
REMUNERATÓRIAS. Contratação de servidora pública municipal
em
cargo
comissionado.
Posterior
declaração
de
inconstitucionalidade das Leis Municipais no 7.119/13, n° 7.337/14
e n° 7.430/2015 pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. Nulidade do ato administrativo de nomeação que não
obsta o direito do servidor ao recebimento das verbas
remuneratórias constitucionalmente previstas, décimo terceiro
salário e férias e seu terço proporcional, bem como ao
recebimento da licença prêmio proporcional, nos termos do art.
78, § 5o, da Lei Municipal n° 1.429/68, observados o
cumprimento dos seus requisitos. Precedentes deste E. Tribunal
de Justiça. 2. DANOS MORAIS. Inadimplemento de verbas
rescisórias que não enseja indenização por danos morais. Hipótese
que não se verifica violação aos direitos inerentes à personalidade.
3. Sentença de improcedência parcialmente reformada. Recurso
parcialmente provido. (Apelação n. 1042258-25.2017.8.26.0224,
Relator Desembargador Marcelo Berthe, 5a Câmara de Direito
Público, j. 09/04/2018)
RECLAMAÇÃO
TRABALHISTA

Cargo
comissionado

Pretensão ao pagamento de férias acrescidas do terço
constitucional e de licença-prêmio Lei Municipal no 7.430/2015,
que criou o cargo ocupado pela requerente, declarada
inconstitucional Inconstitucionalidade que não obsta a concessão
de suposto benefício Produção de efeitos do decisum proferido
pelo Órgão Especial a partir de janeiro/2017
Negativa de
quitação de férias que viola o disposto no artigo 7o, inciso XVII, da
Constituição Federal Lei Municipal no 1.429/1968 que estende a
licença-prêmio ao funcionário no exercício do cargo em comissão
Possibilidade de conversão desta verba Inaplicabilidade do
artigo 34 da Lei Municipal no 6.814/2011 Demandante que faz
jus ao recebimento pleiteado
Precedente jurisprudencial

Acertamento do crédito reclamado diferido à fase de liquidação
Apelação da Prefeitura e remessa necessária, esta considerada
interposta, não providas Apelação da parte autora provida. LEI
FEDERAL No 11.960/2009: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Eficácia resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADINs nos
4.357 e 4.425 Inconstitucionalidade da expressão "índice oficial
de remuneração básica da caderneta de poupança", inscrita no
artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, com a redação alterada pelo artigo
5o da Lei no 11.960/2009
Consequente vácuo para o

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estabelecimento de novo indexador mais consentâneo à vocação
primordial da correção monetária, que é assegurar o poder de
compra do capital comprometido, resolvido por essa Corte no
julgamento
do
Recurso
Extraordinário
Representativo
de
Controvérsia no 870947/SE (j. 20/09/2017) Adoção do IPCA-E
(Índice
de
Preços
ao
Consumidor
Especial).
JUROS
MORATÓRIOS
Na relação jurídica não-tributária a fixação
seguirá pelo índice de remuneração da caderneta de poupança,
permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1o-F da
Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei no 11.960/2009.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Condenação ilíquida

Arbitramento da verba honorária com observância ao disposto no
artigo 85, §4o, inciso II, do Código de Processo Civil. (Apelação n.
1044230-30.2017.8.26.0224,
Relator
Desembargador Fermino
Magnani Filho, 5a Câmara de Direito Público, j. 19/04/2018)
Em relação ao Adicional de Insalubridade, não merece
qualquer reparo a r. sentença.
É incontroverso que a referida verba deixou de ser paga a
partir do momento em que o apelante passou a ocupar o cargo de Assessor
Executivo de Secretário Municipal, cujas atribuições não indicam exposição a
agentes insalubres de forma habitual e permanente:
III - ASSESSOR EXECUTIVO DE SECRETÁRIO MUNICIPAL
(CÓD. 325)
RESUMO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO: Com o objetivo de
implementar as propostas contidas no plano de governo e com
fulcro no elemento de confiança que precede sua nomeação,
prestar,
isolada
ou
conjuntamente
com
outro
assessor,
assessoramento ao Secretário Municipal na sua representação
civil, social e administrativa, assessorar na adoção de medidas que
propiciem a harmonização das iniciativas das unidades da
secretaria, prestar assessoramento a autoridade preparando e
encaminhando-lhe para pronunciamento final as matérias que lhe
foram submetidas, assessorar na elaboração de mensagens e
informações, executar suas atribuições também externamente
quando houver necessidade, cumprindo-as sob orientação pessoal
do Secretário Municipal, subsidiariamente prestar assessoramento
de gabinete ao Secretário Municipal, executar outras tarefas
correlatas.

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As testemunhas também não foram capazes de
comprovar o fato constitutivo do direito, nos termos do art. 373, I, do Código
de Processo Civil.
Três das quatro testemunhas afirmaram que a função
principal do apelante era coordenar e fiscalizar o trabalho das equipes e que
as atividades supostamente insalubres eram realizadas de forma eventual,
quando precisava.
Já a testemunha que deu a entender que a exposição
poderia ser habitual e permanente, sequer acompanhava o apelante todos os
dias, posto que, por ocupar o cargo de motorista, somente o encontrava nos
dias em que ele era transportado em seu veículo.
As fotografias juntadas à inicial não estão datadas e
também não são capazes de comprovar a exposição permanente e habitual.
Não havendo a comprovação das atividades insalubres,
não havia mesmo se falar em retificação do PPP.
Neste
ponto,
registre-se
que
nem
sequer
o
reconhecimento do direito ao Adicional de Insalubridade implicaria
automaticamente retificação do PPP para fins de contagem de tempo especial,
posto que os requisitos previdenciários são distintos dos trabalhistas.
À vista do analisado, DÁ-SE PROVIMENTO EM
PARTE ao recurso, para condenar o apelado a pagar ao apelante o valor
referente à licença-prêmio, corrigido monetariamente a partir da data em que
deveria ter sido pago e acrescido de juros de mora a partir da citação.
Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará
proporcionalmente com as custas e despesas processuais e com os honorários
advocatícios do patrono da parte contrária, em valor a ser fixado quando da
liquidação, ressalvada a gratuidade da justiça.

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Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e
especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e
constitucional, observado o pacífico entendimento do C. Superior Tribunal de
Justiça no sentido de que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária
a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida (EDROMS n. 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ
08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em sessão
permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos previstos
no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal deduzidos contra a
presente decisão. No caso, a objeção deverá ser manifestada no prazo de
cinco dias assinalado para oferecimento dos recursos mencionados no citado
art. 1o da Resolução. A objeção, ainda que imotivada, sujeitará aqueles
recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora