Tribunal: TJSP
Processo: 1010759-46.2018.8.26.0302
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-07

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Pedido fundamentado na alegação de não celebração do contrato e negativação do nome da autora no cadastro de devedores - Contratação não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não celebração do contrato - Prova negativa

Ementa:

Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Pedido fundamentado na alegação de não celebração do contrato e negativação do nome da autora no cadastro de devedores - Contratação não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não celebração do contrato - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade da instituição financeira ré objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ - Aplicação da teoria do risco profissional - Dano moral configurado - Recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999976
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010759-46.2018.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante BANCO
BRADESCO FINANCIAMENTOS S/A, é apelada BENEDITA APARECIDA DE
OLIVEIRA SANDOVAL (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOVINO
DE SYLOS (Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE
ARRUDA.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1010759-46.2018.8.26.0302
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Voto no 33263
Apelação no 1010759-46.2018.8.26.0302
Comarca de Jaú
Apelante: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
Apelada: BENEDITA APARECIDA DE OLIVEIRA SANDOVAL
Juíza de Direito prolatora: Ana Laura Corrêa Rodrigues
Ação declaratória c/c indenizatória - Contrato bancário - Pedido fundamentado na alegação
de não celebração do contrato e negativação do nome da autora no cadastro de devedores -
Contratação não comprovada - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito da
autora não demonstrado - Impossibilidade de se exigir da autora que comprove a não
celebração do contrato - Prova negativa inadmissível - Responsabilidade da instituição
financeira ré objetiva - Incidência do pg. ún., do art. 927, do CC e da Súm. 479, do STJ -
Aplicação da teoria do risco profissional - Dano moral configurado - Recurso não provido
1. Adota-se o relatório da r. sentença, a saber: “Trata-se de ação
declaratória de inexigibilidade de débito, c.c pedido de reparação de danos, proposta
por BENEDITA APARECIDA DE OLIVEIRA SANDOVAL em face de BRADESCO
FINANCIAMENTOS. Alega a autora que não mantém com a ré nenhuma dívida,
razão pela qual a inclusão de seus dados no rol de inadimplentes é indevida. Pede
pelo reconhecimento da inexigibilidade do débito e exclusão do apontamento
desabonador, bem como a condenação das requeridas ao pagamento de valor
destinado à compensação danos morais. Com a inicial, vieram os documentos de fls.
10/17. Nas fls. 18, foi deferida a gratuidade, bem como a antecipação de tutela. O réu
apresentou contestação nas fls. 23/38. Impugna a inversão do ônus da prova, sob o
argumento da ausência de verossimilhança no alegado, entendendo que competia à
autora provar o não recebimento do valor. No mérito, em síntese, alega regularidade
da cobrança e busca afastar o dano moral alegado. Audiência de conciliação
infrutífera, fls. 66. Réplica, fls. 67/73. É o relatório.”.
A r. sentença assim decidiu: “Posto isso, nos termos do art. 487, I, do CPC,
julgo procedente a ação proposta por BENEDITA APARECIDA DE OLIVEIRA
SANDOVAL em face de BRADESCO FINANCIAMENTOS, para reconhecer a
inexigibilidade do débito no valor de R$ 1.271,00, tornando definitiva a antecipação
de tutela concedida e CONDENAR a ré a pagar ao autor, a título de compensação
por danos morais, a quantia de R$ 2.000,00, que deverá ser corrigida
monetariamente pela Tabela Prática do E. Tribunal de Justiça de São Paulo e
acrescida de juros moratórios de 1% ao mês, a partir da data da publicação desta
sentença. Sucumbente o réu, deve ser condenado ao pagamento das custas e despesas
processuais, bem como honorários advocatícios ao patrono do autor, arbitrados em
R$ 1.000,00. PRIC. Jaú, 19 de fevereiro de 2020.”.

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Apela o vencido com o propósito de ver reformada integralmente a r.
sentença, pretendendo a improcedência do pedido, aduzindo que os créditos referentes
às obrigações assumidas foram realizados na conta bancária indicada para depósito,
não ocorrendo, portanto, cobrança indevida. Por fim, sustenta a não configuração do
dano moral e indevida a sua condenação à indenização correspondente (fls. 87/92).
O recurso foi recebido e contrarrazoado (fls. 98/105).
É o relatório.
2. A autora alega não ter celebrado o contrato descrito na petição inicial.
Ao banco réu incumbia a demonstração inequívoca de que a contratação
descrita de fato se realizou, bastando para tanto que trouxesse aos autos o instrumento
correspondente devidamente subscrito pela requerente, ou ainda, prova cabal da
contratação informal.
Tal prova, contudo, não veio ao processo, não se podendo exigir que a
autora comprove que não celebrou o contrato, pois se estaria exigindo prova negativa,
proceder vedado no ordenamento jurídico processual vigente. Essa espécie de prova,
também conhecida como “diabolica probato” é impossível de ser realizada. “Provar
o nada é nada provar”.
Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito
Processual Civil, Vol. III, 3a ed., Malheiros, 2003, pág. 71:
“Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de
demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a
serem proferidas no processo”.
Adiante, prossegue:
“Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova
relativa aos fatos constitutivos de seu alegado direito (inc. I) e ao réu, a dos
fatos que de algum modo atuem ou tenham atuado sobre o direito alegado pelo
autor, seja impedindo que ele se formasse, seja modificando-o ou mesmo
extinguindo-o (inc. II; fatos impeditivos, modificativos ou extintivos supra, n.
524). A síntese dessas disposições consiste na regra de que o ônus da prova
incumbe à parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse reconhecimento; essa
fórmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse

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como mola propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. (...)” (atual artigo 373, anotamos).
Não tendo o banco réu se desincumbido do ônus de comprovar a
contratação infirmada pela requerente, imperioso o reconhecimento de inexistência da
relação jurídica descrita na exordial.
Importante registrar que não é incomum que ocorram fraudes em sistemas
bancários informatizados, seja com apresentação de documentos falsificados, seja com
clonagem de cartão e de senha, comportando guarida a alegação da autora de não
celebração do contrato, à míngua de qualquer prova produzida pelo réu em sentido
contrário.
Destarte, não tendo sido demonstrada a culpa da requerente, a
responsabilidade do banco no caso dos autos é objetiva, com base na teoria do risco
profissional (parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).
Nesse sentido, importante a transcrição da Súmula 479 do Superior Tribunal
de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”
A superioridade econômica e tecnológica dos bancos possibilita-lhes
condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o legítimo
proprietário dos dados usurpados, verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento criou para a abertura de contas.
Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam aos bancos a teoria do risco
profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6o, da
Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.

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O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil dos bancos com fundamento na teoria do risco
profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o parágrafo único
do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/85).
Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão o banco réu.
É inegável que os bancos prestam serviços especializados, pelos quais são
remunerados, razão pela qual devem sempre proceder com organização, segurança,
perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade possível e esperada por seus
clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, p.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pelo
banco, não se podendo cogitar de ilegitimidade passiva por culpa exclusiva de
terceiro.
3. Subsiste a questão da ocorrência ou não do dano moral.
Como ensina Carlos Roberto Gonçalves (in Direito das Obrigações - Parte
Especial, livro 6, tomo II, Saraiva, 2002, pág. 92):
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu
patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a
honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere
dos arts. 1o, III, e 5o, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado,
dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
O entendimento predominante é de que o ofendido demonstre que o ato tido
como causador do dano tenha alcançado a esfera daquilo que deixa de ser o razoável,

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aquilo que o homem médio aceita como fato comum da sua vida, levando em conta
ainda as suas qualidades, defeitos e virtudes, tudo isso desde que fique demonstrada a
culpa do ofensor e o prejuízo.
Para que se possa falar em dano moral, é preciso que a pessoa seja atingida
em sua honra, sua reputação, sua personalidade; seu sentimento de dignidade; passe
por dor, humilhação, constrangimentos; é preciso que tenha os seus sentimentos
violados. E tal avaliação só é possível de forma subjetiva, na análise de caso
específico.
Cabe deixar certo que ao caso se aplicam as disposições do Código de
Defesa do Consumidor (Súmula no 297 do STJ). O proceder do réu está a merecer
reprimenda, consoante previsto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor.
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pelo
banco. Resta-lhe, portanto, o dever de indenizar pelo dano extrapatrimonial
experimentado pela autora.
Havendo nexo de causalidade entre a conduta da instituição financeira ré e o
indevido registro desabonador do nome da autora, restou configurado o dano moral
presumido, pacificamente adotado pela jurisprudência.
Tendo a autora verificado verdadeiro abalo moral e não mero dissabor com
a indevida negativação de seu nome, em patente ilicitude verificada na conduta da
instituição financeira ré, e não se verificando também na espécie nenhuma das
hipóteses excludentes do dever de indenizar, deve ela responder pelos prejuízos que
causou.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
Nos termos do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, ficam os
honorários advocatícios sucumbenciais majorados para R$ 2.800,00.

MIGUEL PETRONI NETO
Relator