Tribunal: TJSP
Processo: 2069993-04.2020.8.26.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível / Funcionamento de Estabelecimentos Empresariais
Órgão julgador: Soares Levada
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
MS. Restaurante que requer a abertura integral de seu negócio. Não identificação como apoio a transporte de cargas ou a viajantes. Possibilidade de entregas por "delivery" e "drive thru". Ausência de direito líquido e certo. Conformação ao Decreto no 64.994/20, ressalvada a posição deste Relator. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Órgão Especial
Registro: 2020.0000932269
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança Cível
no 2069993-04.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
CB ANHEMBI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA, é impetrado
GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "DENEGARAM A SEGURANÇA. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente sem voto), MOREIRA VIEGAS, COSTABILE
E SOLIMENE, TORRES DE CARVALHO, CAMPOS MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS,
MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS,
MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI,
CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI,
JACOB VALENTE, JAMES SIANO E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
SOARES LEVADA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Órgão Especial
Mandado de Segurança Cível no 2069993-04.2020.8.26.0000
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Mandado de Segurança Cível Processo no 2069993-04.2020.8.26.0000
Relator(a): SOARES LEVADA
Órgão Julgador: Órgão Especial
IMPETRANTE: CB ANHEMBI COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA
IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 41194
MS. Restaurante que requer a abertura integral de seu
negócio. Não identificação como apoio a transporte de
cargas ou a viajantes. Possibilidade de entregas por
“delivery” e “drive thru”. Ausência de direito líquido e
certo. Conformação ao Decreto no 64.994/20, ressalvada
a posição deste Relator. Ordem denegada.
Visto.
1. Impetra-se o presente Mandado de Segurança,
com pedido de liminar, contra o Governador do Estado de São Paulo. A
impetrante, CB Anhembi Comércio de Alimentos Ltda., dona da marca “Coco
Bambu”, que produz e comercializa receitas à base de frutos do mar, alega em
síntese que, a partir do Decreto 64.881/2020, artigo 2o, teve suas atividades
suspensas para atendimento no interior de seus estabelecimentos, ainda que
possível o serviço de entrega, ou “delivery”, e de retirada no local, ou “drive
thru”.
2. Afirma que seu negócio está sendo inviabilizado e
pede, ao fim e ao cabo, que lhe “seja concedido o direito de abrir seu
estabelecimento comercial, para operação deste com apenas 50% (cinquenta por
cento) de sua capacidade e, por conseguinte, seja também autorizado o

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atendimento presencial do público consumidor (no limite da acomodação de 50%
do estabelecimento), respeitadas todas as medidas sanitárias para se evitar a
propagação do corona vírus (dentre as quais se destacam: distância de 2 metros
entre as mesas, uso de máscaras e luvas pelos colaboradores, asseio das mesas e
do ambiente sempre que houver circulação de pessoas, assim como as demais
orientações da OMS)”.
3. Aponta como autoridade coatora o Governador
do Estado de São Paulo, responsável pela promulgação do Decreto Estadual no
64.811, de 22 de março de 2020, e pelas sucessivas prorrogações de seus prazos.
Afirma ter sido violado o Decreto Federal 10.282, de 20 de março de 2020, artigo
3o, inciso XII, que prevê entre outras como essenciais a “produção, distribuição,
comercialização e entrega, realizadas presencialmente ou por meio do comércio
eletrônico, de produtos de saúde, higiene, alimentos e bebidas”; defende ainda a
violação dos princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e da livre
concorrência, pelas razões que enumera, pleiteando ao final a concessão da
medida liminar, presentes fundamento relevante e o manifesto risco de ineficácia
da medida se deferida somente ao fim da lide, para os fins retro explicitados no
item 2 deste relatório.
4. Negada a liminar, a autoridade coatora prestou
informações a fl. 255/265 pela legalidade dos Decretos 64.881/20 e 64.994/20.
Opostos embargos declaratórios da negativa da liminar (fl. 270/276), foram
rejeitados (fl. 278/279). Interposto agravo interno (fl. 285/299), a ele negou-se
provimento (fl. 303/308). Em parecer final, o MP manifesta-se pela denegação da
segurança (fl. 316/327), caso superada a preliminar de tratar-se de impetração
contra lei em tese.
É o relatório.
Fundamento e decido.

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5. De impetração contra lei em tese não se trata, já
que os Decretos questionados ferem interesses concretos da Impetrante.
Inaplicável ao caso a Súmula 266 do STF, conforme este Colendo Órgão Especial,
por maioria, já cuidou de sedimentar.
6. No mérito, a hipótese não é de restaurantes em
beira de estrada, essenciais como suporte às atividades essenciais de transporte de
cargas e de apoio a viajantes em geral, mas de restaurantes nas zonas urbanas de
cidades, conhecidos pela marca “Coco Bambu”.
7. À época da impetração, a liminar foi negada
porque nunca se fecharam os estabelecimentos, já que mantidos os sistemas de
“delivery” e de “drive thru”. Como se disse a fl. 231.
“5. A uma, em princípio inexiste a alegada violação ao Decreto
Federal 10.282, de 20.3.2020, quando prevê a “distribuição, produção, comercialização e entrega,
realizadas presencialmente ou por meio de comércio eletrônico, de produtos de saúde, higiene,
alimentos e bebidas”; a entrega presencial corresponde ao “drive thru” de que fala o Decreto
Estadual 64.881/2020, artigo 2o, enquanto o comércio eletrônico se perfaz por meio do “delivery”.
6. A duas, inexiste, também em princípio, qualquer infração
aos princípios da isonomia ou lesões à livre concorrência e à impessoalidade. Padarias também
não estão servindo em mesas em seus interiores; ainda que o sistema seja o “self servisse”, o
cliente escolhe o prato, o embala e leva a refeição com ele o que em nada difere da entrega no
sistema “drive thru”, que também é realizada pessoalmente.
7. O fato é que as medidas que atingem a Impetrante são
aparentemente as necessárias até aqui, ou ao menos não se pode arriscar a vida de terceiros em
uma perigosa aposta contrária. Os estabelecimentos da Impetrante não estão fechados, obviamente
tem ela todos os recursos tecnológicos para adaptar-se aos tempos da pandemia que, passados,
tornarão todos à convivência social normal.”
8. Atualmente, e ressalvada a posição pessoal deste

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Relator em relação ao jugo do Estado-membro em face dos Municípios, considera
a maioria deste Colendo Colegiado que deve a Impetrante conformar-se aos
ditames do Decreto no 64.994/20, que instituiu o Plano São Paulo, com as
flexibilizações e restrições correspondentes a cada fase regional no combate à
pandemia. A consequência lógica é a inexistência de direito líquido e certo
violado, o que se reconhece.
9. Denega-se a segurança.
SOARES LEVADA
Relator