Tribunal: TJSP
Processo: 1037350-33.2017.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Direito Autoral
Órgão julgador: Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
DANOS MORAIS – DIREITOS AUTORAIS – Autor que reclama utilização de fotografia de sua autoria pela primeira ré em anúncio publicado junto ao Mercado Livre, sem autorização, pagamento ou atribuição de crédito – Fatos narrados pelo autor, que é fotógrafo, confirmados, sendo dotada a fotografia de proteção aos direitos autorais – Trabalho fotográfico que foi enviado à primeira ré tão somente para

Ementa:
DANOS MORAIS – DIREITOS AUTORAIS – Autor que reclama utilização de fotografia de sua autoria pela primeira ré em anúncio publicado junto ao Mercado Livre, sem autorização, pagamento ou atribuição de crédito – Fatos narrados pelo autor, que é fotógrafo, confirmados, sendo dotada a fotografia de proteção aos direitos autorais – Trabalho fotográfico que foi enviado à primeira ré tão somente para elaboração de produto 'canudo de formatura estampado com foto', desautorizada a utilização da imagem para quaisquer outros fins – 'Emails' trocados entre as partes nos quais o autor concorda com sua menção no site da empresa na sessão de clientes, não autorizando utilização comercial de seu trabalho para estampar produtos para futuras vendas – Violação reconhecida – Danos morais, no caso dos autos, 'in re ipsa', consoante interpretação recente do E. Superior Tribunal de Justiça – Indenização fixada em quantia razoável de R$ 5.000,00, corrigidos a partir do arbitramento e acrescidos de juros a contar da data do ilícito – Ônus pela sucumbência pelos réus – Sentença reformada – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000565859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1037350-33.2017.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em
que é apelante KELLER FEDOSSI, são apelados L&P FORMATURA E
BRINDES e EBAZAR.COM.BR LTDA - ME.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em
parte ao recurso. V. U. Sustentou oralmente a doutora Barbara Alves.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores GALDINO TOLEDO JÚNIOR (Presidente sem voto),
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO E PIVA RODRIGUES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
[ANGELA LOPES]
[Relatora]
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 6432
Apelação n. 1037350-33.2017.8.26.0576
Origem: 7a Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto
Juiz: Dr. Luiz Fernando Cardoso Dal Poz
Apelante: KELLER FEDOSSI
Apelado: L&P FORMATURA E BRINDES e outro
DANOS MORAIS DIREITOS AUTORAIS Autor
que reclama utilização de fotografia de sua autoria pela
primeira ré em anúncio publicado junto ao Mercado Livre,
sem autorização, pagamento ou atribuição de crédito
Fatos narrados pelo autor, que é fotógrafo, confirmados,
sendo dotada a fotografia de proteção aos direitos autorais
Trabalho fotográfico que foi enviado à primeira ré tão
somente para elaboração de produto 'canudo de formatura
estampado com foto', desautorizada a utilização da imagem
para quaisquer outros fins 'Emails' trocados entre as
partes nos quais o autor concorda com sua menção no site
da empresa na sessão de clientes, não autorizando
utilização comercial de seu trabalho para estampar
produtos para futuras vendas Violação reconhecida
Danos morais, no caso dos autos, 'in re ipsa', consoante
interpretação recente do E. Superior Tribunal de Justiça
Indenização fixada em quantia razoável de R$ 5.000,00,
corrigidos a partir do arbitramento e acrescidos de juros a
contar da data do ilícito Ônus pela sucumbência pelos
réus

Sentença
reformada

RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
Trata-se de ação proposta por KELLER FEDOSSI em
face de L&P FORMATURAS E BRINDES e MERCADO LIVRE (EBAZAR.COM.BR
LTDA), objetivando indenização por danos morais em razão da utilização, pela
primeira ré, de fotografia de sua autoria, sem sua permissão, identificação ou
pagamento, para estampar produtos (canudos de formatura) para venda no site da
segunda ré. Pede a quantia de R$ 80.000,00.
Sobreveio sentença de improcedência, cujo relatório
se adota. Pela sucumbência, a verba honorária a cargo do demandante foi
arbitrada em 10% sobre o valor da causa (fls. 280/284).

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Apela o autor, sustentando, em síntese, que os réus
transgrediram direito autoral ao postar foto de sua criação no 'site' Mercado Livre,
sem sua prévia autorização, sem garantir-lhe pagamento e sem informar seu
nome. Destaca a intenção de lucro dos réus e insiste na ocorrência de danos
morais (fls. 286/297).
Recurso processado e respondido a fls. 301/313 e
314/329.
É o relatório.
Cuida-se de ação de indenização por danos morais
movida por Keller Fedossi contra L&P Formaturas e Brindes e Mercado Livre.
Para tanto, esclareceu ser fotógrafo e ter atuado em
formatura do curso de engenharia de alimentos da faculdade Unilago, na cidade
de São José do Rio Preto SP.
Neste contexto, enviou fotografia dos formandos à
primeira requerida, para que esta confeccionasse os canudos de formatura,
personalizados, com estampa da turma de alunos no canudo.
Após ter confeccionado o canudo, a corré enviou-lhe
um 'email' dizendo que gostaria que este (o autor) lhe enviasse um logotipo para
exibir em seu site (da ré), na página de clientes, com o que aquiesceu, enviando a
logomarca 'KELLER PHOTO & STUDIO'.
No dia 18 de março de 2016, contudo, surpreendeu-
se ao descobrir que sua foto dos formandos havia sido usada no site Mercado
Livre, sem sua autorização, atribuição de crédito ou realização de pagamento,
para venda de novos canudos pela primeira ré.
Reclama do ilícito praticado por ambos e pede

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ressarcimento pelos danos morais sofridos, que estima em R$ 80.000,00.
Pois bem.
O recurso comporta parcial provimento.
A autoria da fotografia é indiscutível, questão que
sequer foi abordada pelos contestantes. A esse respeito, tem-se que o direito
autoral deve ser reconhecido, consoante manifestação expressa da Lei 9.610/98
“Art. 7o São obras intelectuais protegidas as criações
do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível
ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
(...)
VII - as obras fotográficas e as produzidas por
qualquer processo análogo ao da fotografia;”
Diante da proteção legal à concretização da
criatividade, talento, sensibilidade por meio da fotografia, resta saber, no caso
destes autos, se houve violação dos direitos do autor, e, ao fim, se houve o dano
moral reclamado.
Em sua resposta, a corré L&P Formatura e Brindes
não nega a prática dos fatos descritos na petição inicial, ou seja, a utilização da
imagem produzida e fornecida pelo autor para confeccionar anúncio de 'canudos
de formatura personalizados com foto', que lançou no site Mercado Livre.
A respeito, limitou-se a defender que o objetivo de
seu anúncio é a venda do canudo, e não da fotografia tirada pelo autor, que jamais
foi comercialmente explorada.
Mais: que em demonstração de sua boa-fé, solicitou
ao autor autorização para divulgação de seu logotipo em seu 'site' (site da ré), o
que foi aceito.

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Ainda ressalva: “Nota-se que a Ré, na linguagem que
possui, busca a autorização do Autor para divulgar o seu logo no seu site. O termo
empregado não corresponde, tecnicamente, a utilização da foto, mas resta
evidente que o seu objetivo era esse, demostrando a boa-fé da Ré.”.
Tudo considerado, tem-se que houve desvirtuamento
da autorização concedida pelo autor, que em momento algum concedeu
permissão à corré L&P para que se utilizasse da fotografia enviada para a
confecção de um produto, para realização de comercial em página do Mercado
Livre, mostrando-se evidente que a concordância expressada por email, como
admitido pela própria ré se deu no sentido da menção da marca Keller, como
cliente, no 'site' da ré, situações que não se confundem.
Mais: em seu recurso de apelação, o autor
esclareceu que por ocasião da realização do trabalho fotográfico, celebrou
contratos individuais com cada um dos 18 formandos que estão nas fotos, pelo
que certamente eventual cessão de tais direitos de imagem à L&P, para realização
de propaganda, somente poderia se dar de forma expressa, nada cabendo
presumir a partir do email já referido, no qual, frisa-se, jamais foi sequer
mencionada a fotografia, enviada à ré com finalidade única de elaboração do
pedido contratado, e não sua exploração comercial.
E que não se diga que não houve exploração
comercial da obra do autor, certo que não à toa foi escolhida sua fotografia para
tornar o produto mais atrativo, decerto por ser dotada de atributos comerciais
únicos, de destaque, que garantem, quiçá, retorno ao empreendimento, servindo
de chamariz para clientela.
Não bastasse, nota-se que embora ciente da autoria
da fotografia, sequer cuidou a corré L&P de identificar a foto, atribuindo ao autor
os direitos de imagem, ainda que fosse esta meramente ilustrativa do canudo, nos
termos dos arts. 24, II e 79, §1o da Lei 9.610/98.

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Evidenciada a ofensa a direito autoral, reconhece-se
a ocorrência de dano moral.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já
consignou entendimento de que a mera violação dos direitos assegurados pela Lei
de Direitos Autorais gera dano moral, pois o prejuízo prescinde de comprovação.
Nesse sentido:
“RECURSO
ESPECIAL.
PROPRIEDADE
INTELECTUAL. DIREITO AUTORAL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ARTIGOS
102 E 104 DA LEI 9.610/98. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VENDA DE
PRODUTOS CONTRAFEITOS. REPRODUÇÃO DE DESENHOS ARTÍSTICOS
NÃO AUTORIZADA. LÍNGUA BRASILEIRA DE SINAIS LIBRAS. INDENIZAÇÃO
DEVIDA. 1- Ação ajuizada em 14/8/2013. Recurso especial interposto em
19/4/2017 e concluso ao Gabinete em 4/1/2018. 2- O propósito recursal é definir
se é cabível a responsabilização civil de empresa que comercializa produtos,
elaborados por terceiros, violadores de direitos autorais. 3- O art. 102 da LDA
dispõe expressamente que “o titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida
tem direito à indenização”. 4- De acordo com o estabelecido pelo art. 104 da
mesma lei, aquele que adquire, distribui, vende ou utiliza obra fraudulenta com o
objetivo de auferir proveito econômico também responde, solidariamente com o
contrafator, pela violação do direito autoral. 5- Da leitura de referida norma,
depreende-se que o legislador optou por não abrir espaço para que houvesse
discussão, no que concerne à caracterização do ato ilícito, acerca da verificação
da culpa daquele que utiliza obra intelectual sem autorização com intuito de obter
proveito econômico. 6- Assim, reconhecido pelos juízos de origem que o
recorrente é o autor dos desenhos artísticos indicados na inicial, e que estes foram
reproduzidos sem sua autorização, com intuito de lucro, pela empresa recorrida, a
incidência da norma precitada é medida impositiva, bem como a consequência
direta advinda da regra do dispositivo anteriormente citado (art. 102 da LDA):
dever de reparar os danos decorrentes da conduta ilícita. 7- “Pertencem ao autor
os direitos morais e patrimoniais sobre a obra que criou” (art. 22 da LDA). A
proteção do aspecto moral garante ao titular os direitos, dentre outros elencados

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nos incisos do art. 24 da LDA, de reivindicar a autoria da obra e de ter seu nome
nela indicado. Quanto ao aspecto patrimonial, “cabe ao autor o direito exclusivo de
utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica” (art. 28 da LDA),
sendo certo que “depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização
da obra, por quaisquer modalidades” (art. 29, caput, da LDA). 8- Em hipóteses
como a presente, o dano moral configura-se com a mera violação dos
direitos assegurados pelo art. 24 da LDA, de modo que o prejuízo prescinde
de comprovação, pois decorre como consequência lógica dos atos
praticados. 9- Hipótese concreta em que o prejuízo patrimonial foi causado pela
reprodução das obras do recorrente de forma indevida pelo recorrido, com objetivo
de lucro, o que subtraiu daquele a possibilidade de obter proveito econômico
exclusivo com a utilização de sua criação artística. 10- RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.” (STJ Terceira Turma - RECURSO ESPECIAL No 1.716.465 SP
Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI j. 22 de março de 2018).
O valor da indenização, no caso em comento, deve
ser suficiente a satisfazer o prejuízo sofrido pelo autor, sem gerar-lhe
enriquecimento imotivado, servindo, ainda, de desincentivo às rés, pelo que fica
ora fixado em R$ 5.000,00, acrescidos de juros desde a data do ilícito (lançamento
do anúncio, em data a ser comprovada em liquidação de sentença) e correção
monetária a contar do arbitramento.
Devida a condenação de ambas as rés, de forma
solidária, na medida em que a corré Mercado Livre concorreu para o dano
causado ao autor, tratando-se do próprio veículo no qual realizada a ofensa ao
direito autoral ora reclamado, certo que a plataforma não se limita a hospedar
anúncios cujo conteúdo desconhece, sendo, em verdade, comissionada por cada
venda e compra realizada e auferindo, assim, lucro.
É o que dispõe o “Termos e condições gerais de uso
do site”: “Quando uma negociação se concretizar, o usuário vendedor deverá,
sempre que e conforme previsto, pagar ao Mercado Livre, em contrapartida aos
serviços descritos na cláusula 1, o valor correspondente a um percentual do
preço anunciado. Tal valor deverá ser pago também nos casos em que o

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vendedor não cancelar a venda no prazo estipulado, mesmo caso, de fato, a
venda não tenha sido concretizada”. (fl. 171/172).
E prova de que a corré não se limita a fornecer
espaço e nada fiscalizar, tendo, em verdade, total ingerência sobre os conteúdos
publicados, são as regras fiscalizatória a seguir exemplificadas, igualmente
extraídas de seu 'Termos de Condições Gerais e Uso do Site':
- “O Mercado Livre poderá, ao seu exclusivo critério,
realizar as buscas que julgar necessárias para apurar dados incorretos ou
inverídicos, bem como solicitar dados adicionais e documentos que estime
serem pertinentes a fim de conferir os dados pessoais informados”;
- “O Mercado Livre poderá remover aqueles
anúncios cujo preço final não esteja de acordo com os Termos e condições gerais
de uso e suas políticas (...)”;
- “O Mercado Livre poderá finalizar anúncios que
contenham imagens, fotografias ou vídeos que não estejam de acordo com o
Termos e condições gerais de isso e demais políticas de utilização.”
É o que basta para caracterizar a responsabilidade da
ré pelos ilícitos praticados em sua plataforma.
A inversão do julgado imposta na inversão também
dos ônus pela sucumbência, ficando os honorários advocatícios fixados em 15%
sobre o valor atualizado da condenação.
Ficam as partes intimadas desde logo que, havendo
interposição de embargos de declaração contra o presente acórdão, que se
manifestem no próprio recurso sobre eventual oposição ao julgamento
virtual, nos termos do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com a redação
alterada pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça. No silêncio, os autos serão automaticamente incluídos no
julgamento virtual.

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Do exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso.
ANGELA LOPES
Relatora