Tribunal: TJSP
Processo: 1500733-02.2018.8.26.0311
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo 28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270268
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500733-02.2018.8.26.0311, da Comarca de Junqueirópolis, em que é apelante JOAO
PAULO DOS SANTOS LIMA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram a preliminar
e deram parcial provimento ao apelo interposto, para reduzir a pena do réu João
Paulo dos Santos Lima para 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos indicados no voto
do relator, mantendo, no mais, a decisão de primeiro grau. V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500733-02.2018.8.26.0311 -Voto no 12505
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Apelação Criminal no 1500733-02.2018.8.26.0311
Comarca de Junqueirópolis – Vara Única
Apelante: João Paulo dos Santos Lima
Apelado: Ministério Público
Voto no 12505
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS OU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO
ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE -
Inviável a absolvição ou a desclassificação para o delito o artigo
28 da Lei no 11.343/06 se as circunstâncias que envolvem os fatos
e a quantidade de droga evidenciam a prática do tráfico de
entorpecentes Não se pode negar valor aos depoimentos de
policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não
se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o
réu. Recurso parcialmente provido, para reduzir a pena, fixar o
regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos.
Vistos.
João Paulo dos Santos Lima interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 17.06.2019, prolatada pelo MMo Juiz de
Direito da Vara Única da Comarca de Junqueirópolis, que o condenou à pena
de 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 437 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06 (fls. 158/165).
Em suas razões, a Defesa requereu, em preliminar, o
reconhecimento da nulidade do processo, por violação do direito à ampla
defesa em face da ausência de enfrentamento das teses defensivas. No mérito,
pleiteou a absolvição, alegando, em síntese, insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requereu a desclassificação da conduta para o artigo 28 da
Lei no 11.343/06 (fls. 193/195).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas

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contrarrazões, reiterou as alegações finais e requereu o não provimento do
apelo (fls. 199/201).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça
opinou, também, pelo não provimento do recurso (fls. 223/228).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto que
a alegação de nulidade levantada pela Defesa não pode ser acolhida. Isso
porque, da simples leitura da sentença de fls. 158/165, verifica-se que o seu
prolator avaliou integralmente o conjunto probatório e fundamentou
suficientemente a sua decisão, no sentido de que o réu praticou o crime de
tráfico de drogas.
Cabe
ressaltar,
a
propósito,
que,
conforme
entendimento pacífico em nossos tribunais, o julgador não está obrigado a
analisar especificamente todos os argumentos das partes, bastando que se
pronuncie sobre as questões de fato e de direito, expressando sua convicção,
de forma a afastar aqueles argumentos cujo acolhimento é incompatível com
a solução dada ao feito.
Nesse sentido: “O Juiz, em suma, não está obrigado a
responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente
para fundar a decisão (Lopes da Costa, in RF, 126/127), pois não há nem pode haver
modelo para a fundamentação da sentença”. “Basta que diga o suficiente para eliminar
da decisão as marcas e aparências do arbítrio, desvelando ao mesmo tempo, ponto de
referência para o recurso que as partes queiram manifestar” (Orozimbo Nonato, in
RF, 133/417).
O E. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "O
órgão judicial para expressar a sua convicção não precisa aduzir comentários sobre todos

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os argumentos levantados pelas partes. Embora sucinta ou deficiente, a motivação,
pronunciando-se sobre as questões de fato e de direito para fundamentar o resultado,
exprimindo o sentido geral do julgamento, não se emoldura negativa de vigência aos
artigos 458, II, e 535, II, CPC, nem se entremostra confronto com o art. 282, do mesmo
Código." (REsp. no 40.897-0-SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, in DJU de
19.6.95, pág. 18.640).
Consigne-se, ainda, que tratando-se efetivamente de
flagrante, qualquer pessoa do povo poderia ter realizado a prisão. Assim,
agiram acertadamente os policiais militares realizando a prisão em flagrante
quando constataram a prática do tráfico de entorpecentes, posteriormente
conduzindo o réu à autoridade policial competente, que cumpriu as
disposições legais, convalidando a ação dos policiais. Nada existe, portanto,
de irregular ou ilícito.
Frise-se que não se tratou de mera abordagem
ocasional do acusado, já que, segundo se extrai dos depoimentos, os policiais
abordaram o réu, já conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com o
tráfico de drogas, após o mesmo ter tentado fugir ao perceber a aproximação
policial. Nesse contexto, tratando-se de situação de fundada suspeita do
cometimento do delito de tráfico de entorpecentes, a atuação dos policiais
militares encontra-se revestida de legalidade, nos termos do artigo 144, § 5o,
da Constituição Federal, e do artigo 240, § 2o, e artigo 244, ambos do Código
de Processo Penal.
Ademais, ainda que o réu não tivesse autorizado a
revista no veículo dele, é certo que o tráfico de drogas é um crime
permanente, ou seja, se prolonga no tempo, sendo o bem jurídico
permanentemente agredido, de forma que a situação de flagrância perdura no
tempo, o que torna desnecessária a expedição de mandado de busca,
conforme posicionamento jurisprudencial:

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“CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INVASÃO DE DOMICÍLO. CRIME PERMANENTE.
FLAGRANTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.
ORDEM DENEGA DA. 1. Hipótese em que se sustenta a nulidade do acórdão que manteve
a condenação do paciente, ao argumento de que a prova colhida seria ilícita, posto que
sua obtenção teria ocorrido com invasão de domicilio e à noite. II. A Carta da República,
em seu art. 50, inciso XI, assegura a inviolabilidade do domicílio, mas excepciona as
hipóteses de prisão em flagrante, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.
III. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria,
podem os agentes públicos adentrar o domicilio do suspeito, independentemente de
mandado judicial, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa. Precedentes. IV. Ordem
denegada.” (STJ, 5a Turma, HC 39082/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j.
17.02.2005; in DJU de 07.03.2005, p. 311).
“PENAL. PROCESSUAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA. APREENSÃO EM
DOMICÍLIO PARTICULAR. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL.
“HABEAS CORPUS”. 1. A CF, art. 5°, XI assegura a inviolabilidade do lar, à exceção de
hipóteses de prisão em flagrante, desastre, e prestação de socorro ou determinação
judicial. 2. O TRÁFICO de entorpecentes é crime permanente, prescindindo, assim, da
prévia expedição de mandado judicial. Não é ilegal a apreensão de entorpecentes e arma
ilegalmente mantida, efetuada quando da prisão em flagrante do acusado. 3. “Habeas
Corpus” conhecido; pedido indeferido.” (STJ, 5a Turma, HC 111 O8ISP, Rel. Min.
Edson Vidigal, v.u.,j. 16.12.1999; in DJU de 21.02.2000, p. 14).
Observe-se ainda que eventuais irregularidades
ocorridas durante o inquérito não implicam em nulidade do processo. A esse
respeito, confira-se o habeas corpus no 0069078-82.2003.8.26.0000. TJSP.
Rel. Des. Sinésio de Souza. 4a Câm. Dir. Crim. Registrado em 12.02.2004.
Diante disso e não se constatando a ocorrência de
qualquer prejuízo real ao apelante
hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (art. 563 do Código de Processo Penal) , fica

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refutada a questão preliminar e passo a analisar o mérito.

O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 11.12.2018, por volta
das 20h00min, na Rua Professora Vera Lacativa, no 525, Centro, na cidade e
Comarca de Junqueirópolis, trazia consigo, guardava e transportava, para fins
de tráfico, 28 invólucros de cocaína, pesando aproximadamente 16,07g,
substância que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal ou regulamentar (fls. 57/59).
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, exceto para reduzir a pena, fixar o regime
inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de
direitos, uma vez que, analisando-se o conjunto probatório, verifica-se que,
no mais, ele foi avaliado com propriedade pelo MMo Juiz de Direito
sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), do laudo de constatação
preliminar (fls. 36/39) e do laudo de exame químico-toxicológico (fls. 73/75).
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, alegando, em síntese, que a droga apreendida não lhe pertencia e que
não havia nada de ilícito em seu carro, nem em sua residência. Sustentou,
ainda, que era usuário de cocaína (fls. 122/123 mídia digital).
Tal negativa, contudo, foi frontalmente contrariada
pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha

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Ademir Correa de Oliveira, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento quando se deparou com o veículo conduzido pelo réu, que, ao
avistar a viatura, estacionou o carro e correu a pé em direção a sua casa, mas
acabou abordado ainda no portão da residência. Segundo Ademir, um
indivíduo chamado Paulo Henrique, que também estava no automóvel do
apelante, foi abordado, tendo sido encontrada a quantia aproximada de R$
232,00 no bolso da bermuda dele. Esclareceu, ainda, que foi realizada revista
no interior do veículo do réu, ocasião em que foram localizados 28 invólucros
de cocaína sob a capa do banco do motorista. Acrescentou que a polícia já
tinha conhecimento de que o réu utilizava o carro para realizar o tráfico (fls.
124 mídia digital).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Valdecir José Rosa Minini, também policial militar, que narrou os fatos à
semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, que o réu já era
conhecido pelo tráfico de drogas, que ele conduzia um veículo e tentou fugir
quando visualizou a viatura, bem como que as drogas foram encontradas
embaixo da capa do banco do motorista do referido automóvel (fls. 125
mídia digital).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de
toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em
contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE.
Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.

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Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC no 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
policiais estivessem perseguindo o apelante, ou que tivessem qualquer motivo
para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente. Logo, nada há nos
autos a infirmar as palavras deles.
Considere-se, ainda, que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evitar servir
como testemunha, razão pela qual desprezar os depoimentos dos policiais
militares, pelo simples fato de terem sido prestados por agentes públicos,
importaria em consagrar a total impunidade.
Desta forma, a quantidade de drogas apreendidas
(28 invólucros de cocaína, com peso líquido de 16,07g), já individualizadas
em porções, prontas para comercialização, e as circunstâncias em que se deu
a prisão (quando o réu transitava com seu veículo pela via pública e tentou
fugir ao visualizar a viatura, sendo as drogas encontradas debaixo da capa do
banco do motorista) evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se
destinavam à entrega para consumo de terceiros, caracterizando o delito do

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artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Por fim, destaca-se que, mesmo não tendo os
policiais presenciado ato de mercancia de entorpecente, tal fato não enseja o
afastamento da prática da conduta típica, pois a simples ação de trazer
consigo, guardar e transportar os entorpecentes, para o fim de entrega a
consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da Lei no 11.343/06.
Impõe-se ressaltar que a alegação de que é viciado
não obsta a configuração do crime (RJTJESP 101/498), pois, sabidamente, é
comum que usuários se envolvam com o comércio de drogas para obter
dinheiro para manter o próprio vício.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição ou a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Quanto à pena, contudo, a sentença merece reparo.
O MMo Juiz, na primeira fase da dosimetria, atento
ao disposto no artigo 59 do CP e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a quantidade do entorpecente apreendido, fixou a pena-base 1/6
acima do mínimo, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583
dias-multa, no valor unitário mínimo. Todavia, neste ponto, entendo que o
referido aumento não se mostrou adequado, pois a quantidade de droga
apreendida não foi demasiadamente elevada a fim de justificar a fixação da
pena-base acima do mínimo.
Assim, não sendo nenhuma circunstância judicial
desfavorável ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal, em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes

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ou atenuantes, a pena foi mantida sem alteração.
Consigne-se ainda que, na terceira fase, entendendo
presentes os requisitos legais, o sentenciante aplicou a causa especial de
diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, no patamar
intermediário de 1/4, no que o réu foi, inclusive, beneficiado, tendo em vista
que a quantidade de droga apreendida (28 invólucros de cocaína, com peso
líquido de 16,07g), evidencia que o acusado está envolvido com a atividade
criminosa, não preenchendo os requisitos da benesse em questão. Todavia,
adotando posicionamento da Colenda 13a Câmara Criminal e considerando a
quantidade de entorpecente apreendido, reduzo a pena no patamar de 2/3,
tornando-a definitiva em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166
dias-multa, no mínimo legal.
Incabível, a meu ver, a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos não apenas em razão da
natureza do crime, que gera graves prejuízos à sociedade, merecendo, por isso
mesmo, tratamento mais severo a partir da Carta Constitucional, a exemplo
dos crimes hediondos (art. 5o, XLIII), aos quais o legislador entendeu por
bem equiparar o tráfico de drogas (art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente,
ante a evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo em
vista a quantidade de drogas apreendidas, tal medida não seria socialmente
recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão
definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,

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como já mencionado, a quantidade de entorpecente aprendida demonstra a
altíssima reprovabilidade da sua conduta.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, face à maior reprovabilidade da conduta e à negativa conduta
social, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos.
Pelas mesmas razões, não há que se cogitar da
fixação de outro regime, que não o fechado, estabelecido na sentença.
Anoto, por oportuno, que ainda que o Colendo
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por
maioria, tenha deferido a ordem e declarado incidenter tantum a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando,
portanto, o regime integral fechado para o cumprimento das penas dos crimes
hediondos e assemelhado, posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo
editar a Lei no 11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo,
sim, a obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em
comento, mas apenas para o início do desconto da pena privativa de
liberdade.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,

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mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Todavia, tendo a Colenda 13a Câmara Criminal
consolidado posicionamento de que é possível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos e a fixação de regime inicial
menos gravoso quando aplicado o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, considerando que, in casu, a despeito da natureza, não houve a
apreensão de grande quantidade de drogas (28 invólucros de cocaína,
pesando 16,07g), deixo de adotar o posicionamento contrário e fixo o regime
inicial aberto, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e
limitação de finais de semana, ambas por igual prazo.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, dou parcial
provimento ao apelo interposto, para reduzir a pena do réu João Paulo dos
Santos Lima para 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-
multa, no valor unitário mínimo, fixar o regime inicial aberto e substituir a
pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos acima
indicados, mantendo, no mais, a decisão de primeiro grau.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator