Tribunal: TJSP
Processo: 1501184-86.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Pena devidamente aplicada. Regime inicial que comporta alteração. Réu primário e portador de bons antecedentes. Possibilidade de fixação de regime inicial aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não permitida. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000182182
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501184-86.2019.8.26.0571, da Comarca de Itapetininga, em que é apelante JORGE
HENRIQUE MARIANO NOGUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso do réu JORGE HENRIQUE MARIANO NOGUEIRA,
apenas para fixar o regime inicial aberto, mantendo-se a r. sentença como posta.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501184-86.2019.8.26.0571 -Voto no 13224
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Apelação Criminal no 1501184-86.2019.8.26.0571
Apelante: JORGE HENRIQUE MARIANO NOGUEIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itapetininga
Voto no 13224
Apelação. Tráfico de drogas. Art. 33, §4o, da Lei no
11.343/06.
Autoria
e
materialidade
devidamente
comprovadas. Pena devidamente aplicada. Regime inicial
que comporta alteração. Réu primário e portador de bons
antecedentes. Possibilidade de fixação de regime inicial
aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos não permitida. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de apelação interposta por JORGE HENRIQUE
MARIANO NOGUEIRA em face da r. sentença condenatória que julgou
procedente o pedido inicial, condenando o réu à pena de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em
regime inicial fechado, pela prática do crime do artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
A denúncia foi oferecida (fls. 49/50), o réu devidamente
notificado, apresentou defesa prévia às fls. 62/63. A denúncia foi recebida em 07 de
outubro de 2019 (fls. 80/81).
Foi realizada audiência de instrução e julgamento (fls.
139/145 e 146/151) e sobreveio a r. sentença condenatória às fls. 143/144.
O réu apresentou apelação às fls. 153/165, postulando a
fixação de regime inicial aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.
Em contrarrazões de fls. 170/176, o Ministério Público

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requereu o desprovimento do recurso defensivo.
Houve manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls.
187/189) opinando pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 18 de agosto de 2019, por
volta das 15h53m, na Rua Pilar do Sul, no 383, em Itapetininga, JORGE
HENRIQUE MARIANO NOGUEIRA trazia consigo drogas, para fins de tráfico,
consistente em 4,25g (quatro gramas e vinte e cinco centigramas) de cocaína,
divididos em 21 (vinte e uma) porções, acondicionadas em microtubos plásticos,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Ao que se apurou, no dia dos fatos, policiais militares
estavam em patrulhamento de rotina, ocasião em que observaram o acusado saindo
debaixo de uma ponte de madeira, razão pela qual decidiram abordá-lo.
Em revista pessoal, encontraram as drogas acima descritas
no bolso da calça do acusado.
Indagado, JORGE HENRIQUE acabou confessando aos
policiais que vendia cada porção por R$ 10,00 (dez reais) e foi preso em flagrante
(fls. 49/50).
A autoria e a materialidade do delito restaram comprovadas
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/04), boletim de ocorrência (fls. 06/08), auto
de exibição e apreensão (fls. 09), auto de constatação preliminar (fls. 12/13), laudo
toxicológico (fls. 93/95), bem como pela prova oral colhida.
O réu foi interrogado em juízo e confessou a prática delitiva.

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Contou que vendia entorpecentes para poder manter seu vício em drogas.
Os guardas municipais declararam que estavam em
patrulhamento de rotina, quando viram o réu saindo debaixo de uma ponte.
Realizaram revista pessoal e encontraram os entorpecentes mencionados na
denúncia no bolso de sua calça. O acusado informou que vendia cada porção por R$
10,00.
Considerando-se todo o conjunto probatório elencado acima,
patentes a autoria e a materialidade do delito, que sequer foram objeto de recurso.
Requer a d. defesa o abrandamento do regime prisional e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
No atinente ao regime inicial de pena, insta salientar que esta
Relatoria, revendo posicionamento antes adotado, e considerando a superação do
entendimento da Súmula no 512 do C. STJ, tendo em vista que o Tribunal da
Cidadania passou a acompanhar o posicionamento do E. STF, no sentido de que o
tráfico com a causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei Antidrogas, não é delito
hediondo (v. STF. Plenário. HC 118533, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 23/06/2016 e
STJ. Pet no 11.796/DF), não há razão para se cogitar da aplicação do disposto no
art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, sendo certo que, quanto ao crime de “tráfico
privilegiado”, há que se proceder a adequação do regime inicial de cumprimento de
pena como nos demais delitos “comuns”.
Nesse sentido:
“EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. DELITO COMETIDO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. FIXAÇÃO DE
REGIME
DIVERSO
DO
INICIAL
FECHADO.

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POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
PARECER ACOLHIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo
orientação do Supremo Tribunal Federal, considera
possível, em tese, a fixação de regime inicial diverso do
fechado aos condenados pelo delito de tráfico de drogas - a
despeito da hediondez da conduta típica -, sem perder de
vista as particularidades do caso concreto.
2. Embargos de divergência acolhidos, a fim de
determinar o retorno dos autos à Quinta Turma para
reapreciação do recurso especial no ponto”
(STJ, EREsp 1285631/SP, Rel. Min. Sebastião
Reis Júnior, 3a Seção, j. 24/10/2012)
De igual teor: HC 422.546/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, C. 5a Turma j. 07/12/2017; HC 400.059/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, C. 6a Turma, j. 05/12/2017.
Neste E. Tribunal, também há julgados recentes no mesmo
sentido: Apelação no 0004278-42.2013.8.26.0405, C. 5a Câmara Criminal
Extraordinária, Rel. Des. Francisco Bruno, j. 25/08/2017; e Apelação no
0007271-78.2015.8.26.0408, C. 16a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Osni
Pereira, j. 05/09/2017.
Sendo assim, conclui-se que, em se tratando de crime de
tráfico com a causa redutora do §4o do art. 33, a imposição do regime inicial de
cumprimento de pena deve levar em conta o disposto no art. 33 do CP.
No caso, o réu é primário, portador de bons antecedentes e
não há circunstâncias judicias desfavoráveis a ele. Ainda, o montante de pena aponta
para o regime aberto.

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Destaca-se que foi apreendida em seu poder pouca
quantidade de droga (4,25g de cocaína).
Ademais, observe-se que, em que pese a recente edição da
Resolução no 5 do Senado Federal, que suspendeu a expressão "vedada a conversão
em penas restritivas de direitos", presente no § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, tal
benefício não é possível tendo em vista também os efeitos nocivos do crime de
tráfico de entorpecentes, que geram profundas feridas na sociedade atual, e revelam
a postura indiferente adotada pelo agente com relação à saúde pública e o bem estar
social, o que vai de encontro com o requisito previsto pelo inciso III, do art. 44, do
Código Penal (CP), qual seja, “os motivos e circunstâncias do crime indicarem que
essa substituição seja suficiente”.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso do réu JORGE HENRIQUE MARIANO NOGUEIRA, apenas para fixar
o regime inicial aberto, mantendo-se a r. sentença como posta.
Reinaldo Cintra
Relator