Tribunal: TJSP
Processo: 1500359-24.2018.8.26.0557
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida – parcial provimento ao recurso para reconhecimento do privilégio, fixação de regime aberto e substituição da sanção corporal por restritivas de direitos

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000191444
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500359-24.2018.8.26.0557, da Comarca de Barretos, em que é apelante ROMIS
LUCAS GOMES DOS REIS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao
recurso de Romis Lucas Gomes dos Reis para, identificado o privilégio, reduzir as
penas a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, bem como fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de
liberdade por prestação de serviços à comunidade e outra multa de 10 (dez) diárias,
no piso, mantendo-se a cumulativamente aplicada. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500359-24.2018.8.26.0557
Apelante: Romis Lucas Gomes dos Reis
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Barretos
Voto no 40.413
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida –
parcial provimento ao recurso para reconhecimento do
privilégio, fixação de regime aberto e substituição da
sanção corporal por restritivas de direitos
Romis Lucas Gomes dos Reis foi condenado pelo MM.
Juiz de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Barretos a 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso no art. 33
“caput”, da Lei 11.343/06.
Inconformado, pretende a absolvição, sob argumento
de insuficiência probatória. Subsidiariamente, busca o reconhecimento da
figura privilegiada do delito e a fixação de regime aberto.
Contrarrazões às fls. 161/165.

A D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento
do recurso.
É o relatório.
Consta da denúncia que o apelante se encontrava em
meio a aglomeração de pessoas e, ao avistar viatura se aproximando,
correu, dispensando pacote sob carro. Detido o réu e apreendido o saco,
neste havia 10 pinos com 7,2g de cocaína e porção com 16g de maconha.
Interrogado, o acusado negou a imputação. Não trazia

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os entorpecentes e não tentou fugir. Estava em meio a outras pessoas e
pretendia adquirir tóxicos para uso pessoal. Policiais surgiram disparando
balas de borracha, capturaram-no e o levaram para o DP.
Sob o contraditório, o PM Fábio Vasconcelos relatou
que realizava diligências em lugar conhecido pela intensa traficância.
Deparou-se com pessoas em esquina, que se evadiram ao ver a viatura. O
recorrente estava entre elas e descartou algo embaixo de veículo. Era
pacote com cocaína e maconha. Informalmente, Romis admitiu a mercancia
ilícita.
Na mesma linha o depoimento do policial Luiz
Francisco Neto. A esquina onde efetuada a abordagem é ponto de tráfico.
Perseguiu o apelante a pé e o prendeu. Ele arremessara invólucro com
tóxicos sob automóvel no percurso.
Periciadas as drogas recolhidas (fls. 13 e 70/71).
Flagrado pelos PMs atirando pacote com entorpecentes
individualmente embalados, pouco depois de ser visto em meio a
aglomeração de pessoas, em lugar famoso pelo comércio de tóxicos, não
há que se cogitar de carência de provas para inculpação do réu. Nada
indica que os policiais tivessem interesse em forjar história coerente e
convincente apenas para prejudicar o acusado.
A condenação pelo tráfico, portanto, era mesmo de
rigor.
As penas-base foram estabelecidas nos mínimos
legais.

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Na terceira etapa, não reconhecido o privilégio,
expressamente, em razão da existência de processo pendente de
julgamento no Superior Tribunal de Justiça (Processo no 2188-69
fls.
134/136). Violado, assim, o princípio da presunção de inocência, já que não
é possível afastar a possibilidade de o recorrente ainda vir a ser absolvido
naquele feito. Feitos em andamento não podem repercutir em desfavor do
réu a qualquer título, como dispõe a Súmula 444 do mesmo STJ.
Também não obsta o benefício a informação dos
policiais de que o recorrente se dedicaria ao tráfico, não havendo
condenações definitivas por tal delito a corroborar a assertiva.
Por conseguinte, aplica-se o redutor do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, no patamar máximo de dois terços, ante o pequeno volume
de drogas apreendido.
As sanções se situam em 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão e multa de 166 (cento e sessenta e seis) diárias.
Agora reconhecido o privilégio, não se aplica ao caso o
disposto no art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, na redação dada pela Lei
11.464/07, que estabelece como regra o regime fechado para o início do
cumprimento da reprimenda.
Em 23.06.2016, ao julgar o “Habeas Corpus” no
118.533/MS, de Relatoria da Ministra Carmen Lúcia, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado de
entorpecentes. Na ocasião, o Ministro Edson Fachin salientou que, para se
qualificar delito como hediondo e equiparado, é indispensável que haja
previsão legal e estrita. “Como desdobramento do princípio da legalidade,
de intensa aplicação na seara penal, considera-se que o rol dos crimes

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elencados na lei 8.072/90 é de caráter estrito, ou seja, não admite
ampliação mediante analogia.”
E ainda que assim não fosse, o mesmo órgão já
declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade do art. 2o, § 1o, da Lei
8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o cumprimento da
pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme as disposições
do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
27.06.2012).
Quanto à gravidade da conduta, a Súmula 718 do E.
Supremo Tribunal Federal dispõe que “a opinião do julgador sobre a
gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para
imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada”.
Ademais, estabelecidas as sanções básicas nos
mínimos legais, a escolha do equipamento fechado traduziu manifesta
incoerência. Ilógico que os mesmos critérios do art. 59 do Código Penal
permitam, por um lado, a estipulação das penas-base nos pisos e, por
outro, a opção pelo regime mais severo.
Desse modo, possível a fixação do equipamento aberto
para início do resgate da pena corporal. Compatível com a reprimenda ora
imposta e suficiente a medida para a reprovação e prevenção da conduta,
mormente se considerado cuidar-se de sentenciado primário.
Mas não é só.
Identificado o tráfico privilegiado e aplicada pena
reclusiva não superior a quatro anos, cabível a substituição da reprimenda

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por prestação de serviços à comunidade e multa de 10 (dez) diárias, no
piso, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Ressalte-se que a Resolução 05/2012 do Senado
Federal suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de
direitos prevista no art. 44 da Lei de Drogas, declarado inconstitucional por
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus no 97.256/RS.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
de Romis Lucas Gomes dos Reis para, identificado o privilégio, reduzir as
penas a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, bem como fixar o regime aberto e substituir a pena
privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e outra
multa de 10 (dez) diárias, no piso, mantendo-se a cumulativamente
aplicada.
VICO MAÑAS
Relator