Tribunal: TJSP
Processo: 2081792-44.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / CNH - Carteira Nacional de Habilitação
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-04
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que indeferiu pedido de concessão de tutela de urgência formulado para sobrestar os efeitos do procedimento administrativo instaurado para suspensão do direito de dirigir – Auto de Infração de Trânsito lavrado com base na regra do art. 277, §3o, da LF no 9.503/97, observada a redação que lhe deu a LF no 13.281/16 – Entendimento firmado pelo C. Órgão Especial, no

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que indeferiu pedido de concessão de tutela de urgência formulado para sobrestar os efeitos do procedimento administrativo instaurado para suspensão do direito de dirigir – Auto de Infração de Trânsito lavrado com base na regra do art. 277, §3o, da LF no 9.503/97, observada a redação que lhe deu a LF no 13.281/16 – Entendimento firmado pelo C. Órgão Especial, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000, no sentido de que não se aplica à recusa à submissão ao teste do etilômetro o princípio da autoincriminação, eis que se cuida de infração de natureza administrativa de mera conduta – É certo, ademais, que não se pode condicionar a atuação dos agentes da autoridade de trânsito ou dos agentes da autoridade policial a fundadas (e fundamentadas) suspeitas da ingestão de substância alcoólica, pois a lei não estabelece essa limitação – Todavia, embora a abordagem do agente público se dê de maneira aleatória (eis que ato discricionário, inerente ao exercício do policiamento), deve o servidor fundamentar a autuação, aplicando-se, neste particular, a Resolução CONTRAN no 432/2013 – No presente caso, consta do respectivo auto que o condutor não apresentava sinal de embriaguez – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000680362
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2081792-44.2020.8.26.0000, da Comarca de Valinhos, em que é agravante DANIEL
MARCELO COSTA ROMANETTO, são agravados DEPARTAMENTO ESTADUAL
DE TRÂNSITO - DETRAN e DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM
DO ESTADO DE SÃO PAULO - DER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, deram
provimento ao recurso, vencido o 2o Juiz, que declarará.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT.
São Paulo, 26 de agosto de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2081792-44.2020.8.26.0000
Agravante: Daniel Marcelo Costa Romanetto
Agravados: Departamento Estadual de Trânsito - Detran e Departamento de
Estradas de Rodagem do Estado de São Paulo - Der
Comarca: Valinhos
Voto no 19968
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Decisão que indeferiu
pedido de concessão de tutela de urgência formulado para
sobrestar os efeitos do procedimento administrativo
instaurado para suspensão do direito de dirigir – Auto de
Infração de Trânsito lavrado com base na regra do art. 277,
§3o, da LF no 9.503/97, observada a redação que lhe deu a
LF no 13.281/16 – Entendimento firmado pelo C. Órgão
Especial, no julgamento do Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000, no
sentido de que não se aplica à recusa à submissão ao teste
do etilômetro o princípio da autoincriminação, eis que se
cuida de infração de natureza administrativa de mera
conduta – É certo, ademais, que não se pode condicionar a
atuação dos agentes da autoridade de trânsito ou dos
agentes
da
autoridade
policial
a
fundadas
(e
fundamentadas) suspeitas da ingestão de substância
alcoólica, pois a lei não estabelece essa limitação – Todavia,
embora a abordagem do agente público se dê de maneira
aleatória (eis que ato discricionário, inerente ao exercício
do policiamento), deve o servidor fundamentar a autuação,
aplicando-se, neste particular, a Resolução CONTRAN no
432/2013 – No presente caso, consta do respectivo auto que
o condutor não apresentava sinal de embriaguez – Recurso
provido.
Vistos, etc.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto contra
decisão que indeferiu pedido de concessão de tutela de urgência formulado para
sobrestar os efeitos do procedimento administrativo instaurado para suspensão do
direito de dirigir, argumentando o agravante no sentido de que o Auto de Infração de
Trânsito no 1N148998-3, lavrado na base da regra do artigo 277, § 3o, da Lei Federal no
9.503/97, com a redação da Lei Federal 13.281/16 (recusar-se a se submeter a exame de

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alcoolemia), que deu origem ao procedimento administrativo, padece de vícios, uma vez
que o agente da autoridade de trânsito não teria observado os requisitos legais no ato de
preenchimento da autuação. Diz, ainda, que a regra dos artigos 165-A e 277, §3o, ambos
da Lei Federal no 9.503/97, seria inconstitucional.
É o relatório.
Sem prejuízo de oportuna análise da efetiva competência
desta E. Câmara de Direito Público – considerados os termos da regra do artigo 98, I, da
Constituição Federal, do artigo 41, caput e §1o, da Lei Federal 9.099/95 e do art. 2o, §1o,
da Lei Federal no 12.153/09 –, é bem de ver que o pedido de concessão do efeito
suspensivo ativo não comporta acolhimento.
O agravante não foi atuado por dirigir sob influência de
álcool, mas por se recusar à realização do teste de alcoolemia, conduta para a qual a
regra do artigo 277, §3o, da Lei Federal no 9.503/97 impõe as mesmas penalidades e
medidas administrativas previstas na norma do artigo 165-A. E entendia este
magistrado, da perspectiva que interessa, que pouco importaria discutir se o exame
clínico atestou a ausência de alcoolemia.
De fato, dizia-se que, ao aplicar àquele que se recusa a se
submeter ao mencionado teste as mesmas sanções administrativas previstas para a
hipótese de dirigir sob influência de álcool, ver-se-ia violado não só o princípio nemo
tenetur se detegere, como também os princípios da proporcionalidade e da isonomia,
pois, ao tratar de igual forma condutas absolutamente diferentes (dirigir sob influência
de substância alcoólica e negar-se a se submeter ao teste de alcoolemia), o legislador
ordinário acaba simplesmente por estabelecer presunção absoluta, cuja prova em
contrário deixaria de ter qualquer relevância.
Observava-se que "ninguém será obrigado a fazer ou

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deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". E norma nenhuma do
ordenamento jurídico brasileiro obriga qualquer pessoa a se submeter ao teste de
alcoolemia. De outra forma, obrigasse, e desatendendo o interessado da ordem à
determinação do agente da autoridade de trânsito, estaria aquele, em tese, cometendo o
crime de desobediência.
Mais que isto, a equiparação legal investiria contra o
princípio da isonomia, pois submete às mesmas penas aquele que se acha em estado de
embriaguez e o incauto motorista que, por haver experimentado um simples bombom de
licor, ao ser depois surpreendido pela ação dos agentes de trânsito, opta por não realizar
o teste de alcoolemia, afastando com isto o risco de ser conduzido à delegacia de
polícia.
E se consignava que não colhe argumentar dizendo que,
ao deixar de aplicar a regra do artigo 277, §3o, do Código de Trânsito Brasileiro, não se
observou a Súmula Vinculante n° 10 do Supremo Tribunal Federal, que assim dispõe:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a
decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou
em parte.
Isto porque não se está afastando a aplicação de norma,
tratando apenas de reconhecer, no caso concreto, o exercício do direito previsto no
artigo 5o, II, da Constituição Federal.
Entretanto, o C. Órgão Especial, julgando o Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade no 0021435-69.2019.8.26.0000, firmou entendimento
no sentido de que não se aplica à recusa à submissão ao teste do etilômetro o princípio

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da autoincriminação, eis que se cuida de infração de natureza administrativa de mera
conduta. Neste sentido, colhe transcrever, por significativo, ementa daquele julgado:
INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE RECUSA À SUBMISSÃO
AO
TESTE
DO
ETILÔMETRO
PREVISÃO
COMO
INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
I.
PEDIDO
DE
SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE ADIN PERANTE O
E. STF Ações distintas, com efeitos diversos, independentes
entre si Ausência de prejudicialidade Hipótese em que não há
decisão liminar do E. Supremo Tribunal Federal determinando
a suspensão nem há pronunciamento dos Tribunais Superiores
sobre a questão (parágrafo único, artigo 949, CPC) Pedido de
suspensão
indeferido.
II.
AUSÊNCIA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL
Infração
de
natureza administrativa de mera conduta Penalidades que não
importam efeito penal Inaplicabilidade do princípio da não
autoincriminação (nemo tenetur se detegere) Princípio
decorrente das garantias constitucionais do direito ao silêncio e
do princípio da presunção da não culpa, características do
processo
judicial
criminal
Aplicabilidade
relativizada
Precedentes Garantias que não se aplicam indiscriminadamente
a toda espécie de processo, sob pena de tornar inúteis
determinados procedimentos. Inexistência de consenso neste E.
Tribunal de Justiça sobre o tema, prevalecendo em larga escala,
todavia, o entendimento de que são aplicáveis os aludidos
dispositivos
legais.
Pendência
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade a ser julgada pelo E. STF na qual não
foram suspensos os efeitos dos dispositivos legais ora
impugnados. Inexistência de vício de inconstitucionalidade.
Arguição de inconstitucionalidade rejeitada.

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E não se pode condicionar a atuação dos agentes da
autoridade de trânsito ou dos agentes da autoridade policial a fundadas (e
fundamentadas) suspeitas da ingestão de substância alcoólica, pois a lei não estabelece
essa limitação. Trata-se de ato que discricionário, inerente ao exercício do policiamento.
Em outras palavras, a abordagem do agente público dá-se de maneira aleatória, o que
não quer dizer que não tenha ele de fundamentar a autuação, aplicando-se, neste
particular, a Resolução CONTRAN no 432/2013.
No caso, como se vê do Auto de Infração de Trânsito no
148998 (fls. 74 dos autos de origem), o agente da autoridade de trânsito anotou que o
"condutor não apresenta sinal de embriaguez", de forma que a autuação não se deu
conforme o disposto na supra mencionada Resolução CONTRAN no 432/2013.
Consigne-se, por fim, que o AIT foi juntado pelo DER/SP
após ter sido proferida a decisão de fls. 10 a 14, na qual se indeferiu a concessão do
efeito suspensivo ativo ao recurso por não ter o agravante apresentado referido
documento, de forma que não se afigurava possível avaliar, naquela oportunidade, se o
agente público observara os requisitos legais no ato do preenchimento.
Nestes termos, dou provimento ao recurso.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator

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VOTO No 33.387 (Processo digital)
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2081792-44.2020.8.26.0000 de São Paulo
AGRAVANTE: DANIEL MARCELO COSTA ROMANETTO
AGRAVADOS: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DETRAN E OUTRO

JUÍZA DE PRIMEIRO GRAU: BIANCA VASCONCELOS COATTI
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Divergi da douta maioria, pelas razões a seguir expostas.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento contra a r. decisão
que indeferiu o pedido de tutela de urgência (fls. 29/30 dos autos da primeira
instância).
A discussão, neste passo, restringe-se ao cabimento ou não da
antecipação da tutela de urgência. As questões concernentes ao mérito não
podem ser apreciadas sob pena de suprimir grau de jurisdição.
Prevê a norma processual que “a tutela de urgência será concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300, caput, do novo Cód.
de Proc. Civil).
Assim, para a concessão da tutela provisória satisfativa, na forma
prevista no Código de Processo Civil, exige-se a demonstração do fundado receio
do dano ou o comprometimento da utilidade do resultado final do processo, bem
como a plausibilidade do direito invocado.
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, descrito
na norma, passível de ser assegurado pela antecipação da tutela, é o risco
concreto e atual, capaz de impossibilitar a utilidade prática da futura sentença,
comprometendo ou prejudicando, de forma potencial, o próprio direito invocado

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pela parte.
De outra parte, a probabilidade do direito ocorre quando “a
afirmação verossímil versa fato com aparência de verdadeiro. Resulta do exame
da matéria fática, cuja veracidade mostra-se provável ao julgador. O juízo de
verossimilhança sobre a existência do direito do autor tem como parâmetro legal
a prova inequívoca dos fatos que o fundamentam. (...) Seria necessário, aqui, não
apenas versão verossímil dos fatos, mas também a existência de prova apta a
revelar o elevado grau de probabilidade da versão apresentada pelo autor” (José
Roberto dos Santos Bedaque, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas
Sumárias e de Urgência tentativa de sistematização. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 316).
Deve ser observado que “os pressupostos da tutela antecipada são
concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor (STJ 2a t..,
Resp 265.528, Min. Peçanha Martins, j. 17.06.03, DJU 25.08.03” (Theotonio
Negrão, José Roberto F. Gouvêa, Luis Guilherme A. Bondioli e João Francisco
N. da Fonseca, Novo Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,
47a ed., São Paulo: Saraiva, 2016, art. 300, nota 7, p. 366).
Ao que se constata, o demandante foi autuado por recusa à
submissão ao teste do etilômetro, nos termos do artigo 277, § 3o, do Código de
Trânsito Brasileiro (fls. 74 dos autos de primeira instância). Foi notificado para a
instauração do processo administrativo para suspensão do direito de dirigir (fls.
14 dos autos de primeira instância).
À evidência, o ato administrativo goza de presunção de
legitimidade e veracidade e somente pode ser objeto de controle de legalidade,
pelo Poder Judiciário, após uma cognição sobre os seus atributos formais e
materiais, o que, nesse momento processual, mostra-se inviável.
As alegações e os documentos trazidos aos autos não são

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suficientes para convencer da verossimilhança do direito alegado, em análise
perfunctória.
Assim, ausentes os requisitos autorizadores, era mesmo o caso de
indeferimento da liminar.
Ante o exposto, negava provimento ao recurso de agravo de
instrumento.
MOACIR PERES
2o Juiz

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Eletrônicos
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
1231AB85
7
9
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Votos
MOACIR ANDRADE PERES
12592676
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2081792-44.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.