Tribunal: TJSP
Processo: 1500837-96.2018.8.26.0471
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000111977
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500837-96.2018.8.26.0471, da Comarca de Porto Feliz, em que são apelantes
RODRIGO ZINCO e LUCAS ANANIAS DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos de apelação, mantendo-se a r. sentença por seus
próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do processo e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram as prisões
cautelares, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal,
expeçam-se os mandados de prisão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500837-96.2018.8.26.0471 -Voto no 25.609
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Apelação Criminal no 1500837-96.2018.8.26.0471
Apelantes: Rodrigo Zinco e Lucas Ananias da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Porto Feliz
Voto no 25.609
Tráfico de drogas Recursos defensivos pleiteando a
absolvição
pela
atipicidade
da
conduta
e,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a
do art. 28 da Lei 11.343/06 e o afastamento da causa
de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei
11.343/06
Provas francamente incriminadoras

Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o
infrator seja flagrado no próprio ato de venda da
mercadoria proibida Uso voluntário de drogas que
não afasta a imputabilidade penal Causa de aumento
de pena bem reconhecida Tráfico que se deu nas
dependências de estabelecimento prisional Penas que
não comportam reparo Réus beneficiados com o
reconhecimento da confissão, porque parcial, bem
como com a compensação com a agravante da
reincidência Descabimento do redutor por expressa
vedação legal aos reincidentes
Aumento pela
incidência do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06
escorreito Regime prisional fixado com critério
Crime equiparado a hediondo, o que ensejaria a
aplicação, inicialmente, do regime mais gravoso

Negado provimento.

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Adotado o relatório da r. sentença de fls. 224/226,
acrescenta-se que os réus RODRIGO ZINCO e LUCAS ANANIAS
SILVA foram condenados, como incursos no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido concedido o direito de
recorrerem em liberdade.
Inconformados, apelam os réus, buscando, Rodrigo, a
absolvição pela inimputabilidade e pela atipicidade da conduta e,
ambos, a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/06 e o
afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei
11.343/06 (fls. 237/244 e 295/301).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento dos
apelos (fls. 325/328).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos
autos, à luz do melhor direito, dando acertada solução no desfecho da
ação penal.
A materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 09/10, pelo auto de constatação de fls.

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11/12 e pelos laudos de exame químico-toxicológicos de fls. 161/164 e
165/168.
E a autoria também restou inconteste. Os réus foram
presos em flagrante delito, porque traziam consigo 17 porções de
cocaína, pesando cerca de 108g, e mais 05 porções da mesma droga,
com mais 65g, existindo a certeza visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o agente de segurança penitenciária
Rodolfo, em juízo, relatou que Lucas tinha retornado no trabalho
externo e, quando passava pelo body scanner, constatou que havia um
corpo estranho no seu estômago, pelo que o encaminhou à Santa Casa.
Lá chegando, o médico confirmou que o réu tinha entorpecentes no seu
estômago e realizou os procedimentos para que ele expelisse. Lucas
expulsou 05 porções de cocaína. Não o conhecia anteriormente.
No mesmo sentido foi o depoimento do seu colega
Antônio Carlos, que confirmou que Lucas e Rodrigo tinham
entorpecentes no estômago e, encaminhados à Santa Casa, foram
tomadas providências médicas e eles expeliram entorpecentes. Por essa
razão, eles foram conduzidos à delegacia de polícia.

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Importante frisar que os agentes de segurança
penitenciária exercem função pública relevante e presumidamente
cumprem a lei.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Os réus, apesar de confirmarem que tentavam
ingressar no estabelecimento prisional com as drogas apreendidas,
alegaram que elas se destinavam ao consumo próprio, versão que não
convenceu e restou isolada no quadro probatório.
Ressalte-se que o fato de os recorrentes serem
eventualmente usuários de drogas não elide a concomitante atividade de
traficância, que muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.

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Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
No tocante à alegação da defesa de Rodrigo acerca da
inimputabilidade pela drogadição, não é demais lembrar que não foram
produzidas quaisquer provas nesse sentido.
Ademais, ainda que Rodrigo estivesse eventualmente
sob efeito de entorpecentes no momento do crime, este fato não afasta a
sua culpabilidade, nos termos do que dispõe o art. 28 do Código Penal e
o art. 45 da Lei 11.343/06.
Nesse sentido, a doutrina de Paulo Jose da Costa
Junior: “A embriaguez não acidental, voluntária ou culposa, bem como a
embriaguez habitual, não exclui nem atenua a pena.” (Curso de Direito
Penal, editora Saraiva, 11a edição, 2010, pág. 169).
E, também, a jurisprudência:
“Nos termos do art. 28, II, do CP, a embriaguez voluntária não
exclui a imputabilidade penal” (TJSP, RT 620/273; TJAP, RT
786/681)
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo

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abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a
saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato
de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda, pelo que as condutas praticadas pelos apelantes são
típicas.
Nesse sentido:
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da
Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente. (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347).
TÓXICO
Tráfico
Caracterização
Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente Prova segura
da posse da substância e da materialidade Condenação mantida
Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3

Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad
11.08.97 V.U.)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável aos
apelantes, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de transporte das drogas, bem

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como as circunstâncias que levaram às suas prisões em flagrante os
réus retornavam do trabalho externo, quando tentaram ingressar no
estabelecimento prisional com cocaína escondida no estômago. O crime
de tráfico de drogas restou bem tipificado e comprovado, não havendo
se falar em absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei
11.343/06.
Bem reconhecida a causa de aumento de pena do art.
40, inciso III, da Lei 11.343/06, considerando que o crime dos autos se
deu em estabelecimento prisional, ficando claro que as drogas se
destinavam à distribuição aos demais detentos.
As penas não comportam reparo.
As penas bases foram fixadas no mínimo legal e, na
segunda fase, os réus foram beneficiados não apenas com o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea porque parcial
, como também com sua compensação com a agravante da
reincidência, tendo em vista o teor do art. 67 do Código Penal.
Contudo, silente o órgão ministerial, nada a ser alterado nesta
oportunidade.
Ao final, ante a reincidência de ambos os réus, não era
realmente caso de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
n. 11.343/06. Ainda, bem operado o aumento na sexta parte pela
incidência do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06.

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O regime inicial fechado para o cumprimento das
penas foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o
recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a
aplicação, inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à
sociedade a eficaz repressão a esse tipo de delito.
Ademais, é dos autos que os réus estavam em
cumprimento de pena, em regime inicial semiaberto, quando da
reiteração delitiva. Isso demonstra a insistência na criminalidade e na
traficância como meio de subsistência, apontando as personalidades
deturpadas, causadoras de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária,
a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será
cumprida em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel:
Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §
3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento

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da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece subsistir por
seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e NEGO
PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo-se a r. sentença por
seus próprios fundamentos. Os réus permaneceram presos no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram as prisões cautelares, presentes os pressupostos do art. 312
do Código de Processo Penal, expeçam-se os mandados de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator