Tribunal: TJSP
Processo: 0001415-36.2018.8.26.0471
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000809530
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001415-36.2018.8.26.0471, da Comarca de Porto Feliz, em que é apelante/apelado
MARCOS ROBERTO BARBOZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso da defesa e deram provimento ao recurso ministerial,
para elevar as penas do acusado a 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 816
(oitocentos e dezesseis) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória, por seus jurídicos fundamentos. Consideraram, desde já,
prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins de eventual
manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
2
Apelação Criminal com Revisão no 0001415-36.2018.8.26.0471
Comarca de Porto Feliz
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.719
Apelações criminais Tráfico de substância entorpecente
Sentença condenatória Recurso ministerial objetivando
a elevação das penas-base, a exclusão da redução de
penas pela coação moral irresistível e o afastamento da
compensação entre a reincidência e a confissão Defesa
que busca a absolvição, mediante o reconhecimento da
excludente da culpabilidade da coação moral irresistível
Admissibilidade
apenas
do
recurso
da
acusação

Materialidade e autoria suficientemente demonstradas

Depoimentos
de
agentes
penitenciários
valiosos
na
elucidação dos fatos
Expressiva quantidade de cocaína
apreendida
Condenação bem editada, com base em
sólido e convincente acervo probatório
Coação moral
irresistível não demostrada Penas-base elevadas, mercê
da
quantidade
de
droga
apreendida
e
dos
maus
antecedentes
Atenuante prevista no artigo 65, inciso
III, alínea “c”, do Código Penal, não caracterizada

Afastamento
Incabível a compensação integral entre a
reincidência e a confissão espontânea, por se tratar de réu
reincidente específico Regime fechado mantido. Recurso
ministerial provido e apelo da defesa desprovido.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
3
1. Ao relatório da r. sentença monocrática,
acrescenta-se que Marcos Roberto Barboza, por infração ao artigo 33,
caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, foi condenado às penas de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no mínimo legal.
Inconformadas, recorrem as partes.
O Parquet busca a elevação das penas-base, o
afastamento da redução de penas pela alegada coação moral irresistível e
a não compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da
confissão.
Marcos, por seu turno, acenando com a
incidência da excludente de culpabilidade da coação moral irresistível,
pugna pela absolvição.
Regularmente processados os recursos, opina a
douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do apelo ministerial
e improvimento do recurso da defesa.
É o relatório.
2. O recurso ministerial comporta provimento,
ao passo que o apelo da defesa é de ser desprovido.
Emerge dos autos que o acusado foi processado
e, ao final, condenado pelo crime de tráfico porque, nas circunstâncias de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
4
tempo e local descritas na denúncia, trazia consigo, para fins de tráfico,
118 (cento e dezoito) porções de cocaína, com peso líquido de 103,49
gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, nas dependências do Centro de Progressão Penitenciária
de Porto Feliz.
Segundo o apurado, o acusado saiu para a
realização de trabalhos externos e, nesse período, apossou-se da droga
acima descrita, produto esse que colocou e costurou dentro das faixas
refletivas do uniforme da calça e da camiseta que vestia.
Chegando
ao
Centro
de
Progressão
Penitenciária de Porto Feliz (após regresso do trabalho externo), Marcos
foi submetido a revista pessoal por agentes penitenciários, mediante
aparelho de “Raio-X”, sendo revelado, durante o procedimento, que o
acusado trazia droga dentro de suas vestes.
Pois bem. A materialidade do delito apresenta-
se cumpridamente demonstrada, não apenas pelos autos de prisão em
flagrante (fls. 2/5) e de exibição e apreensão (fl. 11), senão também e
especialmente pelo laudo de constatação prévia (fl. 12) e exame químico-
toxicológico (fls. 159/162), que apresentaram resultados positivos para
cocaína.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Silente na peça flagrancial (fl. 5), como lhe
assegura a Carta Constitucional de 1988, Marcos admitiu, em Juízo, a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
5
posse da substância ilícita. Contou que não traficaria, mas entregaria a
droga para outro detento. Um preso lhe ofereceu um celular para ligar
sua família e, nesse momento, os agentes fizeram revista e apreenderam
o aparelho. Em razão disso, referido detento disse que o interrogando
devia R$10.000,00 para ele. O detento disse que tinha droga para entrar
no presídio e lhe ofereceu o “serviço” em troca da dívida. Caso não
entrasse com a droga e nem pagasse a dívida seria morto. Foi
sequestrado no dia de uma “saidinha” (fl. 212 e mídia audiovisual).
A confissão do acusado, ainda que parcial,
merece inteira credibilidade, mormente por encontrar plena e consistente
ressonância nos demais elementos probantes amealhados nos autos,
notadamente sob o pálio do contraditório e da ampla defesa (art. 197,
CPP).
Assim é que o agente penitenciário César
Ferreira narrou que o réu entrou, passou pelo raio-X e, nesse momento,
a droga foi identificada. Era possível notá-la a olho nu. Todos os presos
são submetidos ao procedimento de averiguação no retorno do trabalho
externo. Não seria possível a entrada da droga no presídio. Todos os
presidiários sabem que não conseguem entrar com entorpecente. O
sistema de revista quase não apresenta falhas, mas não é impossível (fl.
212 e mídia audiovisual).
O agente penitenciário Rodolfo da Silva contou
que, em revista aos sentenciados que voltavam do trabalho externo,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
6
visualizou um corpo estranho nas roupas no réu, especificamente nas
faixas refletivas. A droga foi localizada nas costuras da roupa do acusado.
Os presos tem a ilusão de que a faixa refletiva da roupa não permite que
o entorpecente seja encontrado. A droga estava muito bem costurada (fl.
212).
Não se pode olvidar que tais depoimentos
merecem inteira acolhida, já porque os agentes penitenciários não
tinham motivo para incriminar o acusado, se ele não estivesse mesmo a
cometer o crime; já porque prestaram depoimentos uniformes e
harmônicos quanto aos pontos fundamentais, de modo a elucidar
convincentemente a verdade dos fatos; já porque não há prova de má-fé
ou suspeita de falsidade; já porque inexiste razão para desprestigiar
agentes públicos quando comparecem perante a Justiça a fim de prestar
contas de suas atividades.
Bem a propósito, sobre a eficácia de tais
depoimentos, esta Augusta Corte já decidiu que:
"Assente, de forma pacífica, na jurisprudência dos
Tribunais pátrios, que os depoimentos de policiais
quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade de quaisquer outras declarações, não podendo
ser desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
7
falsidade".1
“No tocante à idoneidade dos depoimentos dos agentes
penitenciários, importante ressaltar que na condição
de servidores públicos, agindo no estrito cumprimento
do dever funcional, com a observância aos preceitos
legais, são merecedores de toda confiança, como de
resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em
contrário, inexistente nos autos.” 2
E, com razão o douto Promotor de Justiça ao
requerer o afastamento da coação moral irresistível.
Ressalte-se
que
Marcos
não
cuidou
de
demonstrar, concretamente, a efetiva ocorrência da referida excludente,
sendo certo nesse ponto, de resto, que a mera alegação de ameaça de
morte, a si ou a terceiro, sem qualquer adminículo probante nesse
sentido, não se mostra idônea, por si só, para tornar inevitável ou
“irresistível” a prática delitiva, visto que haveria outros meios de
contornar tal situação, como por exemplo, acionar as autoridades
competentes, relatar o ocorrido e buscar proteção.
Assim, a teor do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal, consoante já proclamou a jurisprudência:
1 - TJSC - JC 59/314.
2 - TJSP - Apelação Criminal no 0005303-91.2012.8.26.0028, 1a Câmara Criminal Extraordinária, Rel. Des. Luis Augusto de
Sampaio Arruda., j. em 04.05.2016, vu.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
8
"Não se afigura como ilegal sentença condenatória que
desconsidera álibi apresentado pela defesa e não
comprovado..."3
Vale
anotar,
ademais,
que
a
substância
entorpecente que o acusado trazia consigo, pela expressiva quantidade e
forma de acondicionamento (118 porções de cocaína, com peso líquido
de 103,49 gramas), denota, já por si, que se destinava ao comércio ilícito
e, pois, ao consumo de terceiros. E isto, mesmo sem se considerar que
referida substância poderia permitir a confecção de 503 porções menores
(confira-se: a literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7
invólucros contendo cocaína, com o peso de 1,44g.4).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão
de expressiva quantidade de substância entorpecente em poder do
agente, além da circunstância de estar separada em unidades diferentes
ou dividida em porções, conduz à segura conclusão de que se destinava
ao comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado
iterativamente a jurisprudência.5
Não bastasse isso, nunca é demais recordar
que, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que
aconteça a operação de venda da substância entorpecente, bastando que
seja detectado e demonstrado, como no caso em exame, que esta se
3 - STJ-HC 20620/SP - Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca - Quinta Turma - Julgamento 04/06/2002 - DJ 01.07.2002, p.
365. Em igual sentido: STJ-RHC 5376/SP - Relator Ministro José Dantas - Quinta Turma - Julgamento 27/05/1996 - DJ
24.06.1996, p. 22781.
4 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
5 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301,
49/250, 58/25, 59/254, 61/197 etc.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
9
destinava ao fornecimento a terceiros.
Bem é de ver que outro não tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão
da lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não
se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o
agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância entorpecente, não se exigindo a traditio,
para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512).”6
Oportuno anotar, também, que o acusado já se
viu condenado em caráter definitivo por crime da mesma espécie (tráfico
de droga), em duas oportunidades, o que não serve como prova acerca
do delito apurado nestes autos, mas presta-se para reforçar convicções.
Além do que, por mais essa razão, não se mostra crível a alegação de
que foi coagido a entrar no presídio com drogas.
Portanto,
ao
contrário
dos
argumentos
sustentados pela combativa Defesa, o elenco probatório permite concluir
que o apelante estava mesmo com a substância entorpecente com o
escopo de entregá-la à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-la
a terceiros, mormente em se considerando ter sido flagrado com
expressiva quantidade de cocaína, dividida em porções individuais,
adentrando ao estabelecimento prisional, sendo certo que a quantidade
6 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
10
a qual poderia ser aumentada significativamente em termos de porções -
e a forma de acondicionamento chamam a atenção para a segura ideia
de destinação à traficância.
De mais a mais, também restou cabalmente
provada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06, haja vista a infração ter sido cometida em estabelecimento
prisional.
Destarte,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja
tipicidade - sob os aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e
culpabilidade encontram-se, igualmente, demonstradas, sem qualquer
causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, tudo está a indicar
mesmo a violação, pelo apelante, da norma de proibição insculpida no
artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/2006, razão por que era mesmo inarredável o provimento
condenatório,
como
bem
proclamado
pelo
eminente
Magistrado
sentenciante, cujas lúcidas e bem colocadas razões de decidir ficam aqui
adotadas, em consonância com a norma inscrita no artigo 252 do
Regimento Interno desta Augusta Corte de Justiça, com exceção das
penas.
Estas comportam reparo.
A propósito, com razão o Ministério Público ao
requerer a elevação das penas-base, mercê da expressiva quantidade da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
11
substância entorpecente apreendida, bem como em face dos maus
antecedentes
ostentados
pelo
réu
(tráfico
-
proc.
no
0001965-16.2013.8.26.0080 fl. 154), pelo que se aplica o aumento de
1/5 (um quinto), de todo adequado e suficiente ao caso concreto.
Na segunda fase, a agravante da reincidência
(tráfico - proc. no 0002625-73.2014.8.26.0080 - fl. 154) foi compensada
integralmente com as atenuantes da confissão e com aquela prevista no
artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal (coação irresistível).
Contudo, novamente com razão o Parquet ao
requerer o afastamento da atenuante da coação irresistível, pois, como
visto, não houve comprovação de sua ocorrência.
Desse modo, sendo certo que, nesse particular,
a reincidência do réu se deu por delito específico, resta impossibilitada a
compensação integral entre a referida agravante e a atenuante da
confissão espontânea, de sorte que o aumento das reprimendas, por essa
razão, é estabelecido em 1/6 (um sexto), de todo proporcional e
suficiente às circunstâncias do caso.
E, na última etapa da dosimetria, as penas
foram novamente majoradas em 1/6 (um sexto), em face de o crime ter
sido cometido no interior de estabelecimento prisional.
Importante frisar, ainda, que a causa de
diminuição da pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
12
11.343/06 afigura-se inaplicável, na espécie, em razão das mencionadas
condenações.
Como
corolário,
as
reprimendas
ficam
definitivamente reestimadas em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de
reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo legal.
Incabível, ademais, a substituição da privativa
de liberdade por restritivas de direitos, mormente em se considerando,
ao lado do quantum punitivo, da reincidência e dos maus antecedentes,
que a gravidade concreta da conduta do acusado, decorrente da
expressiva quantidade da substância narcótica apreendida, revela
elevada danosidade social, a obstaculizar, portanto, a concessão da
benesse, máxime porque esta não se mostraria suficiente, nem
socialmente recomendável (art. 44, III e § 3o, CP).
No tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o acusado, indivíduo portador de mau antecedente e
reincidência
específica,
viu-se condenado pela prática de crime
sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio, como assemelhado
aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo
tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição
Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da
antedita Lei no 8.072, compatível unicamente com o inicial fechado.
Outrossim, o tempo de prisão provisória, por si

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001415-36.2018.8.26.0471 -Voto no 34.719
13
só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se
outorgue ao réu situação prisional mais favorável, notadamente quando
se está em face de agente reincidente e dotado de vistosa periculosidade,
inclusive caracterizada pela expressiva quantidade de substância
entorpecente a ser inserida em estabelecimento prisional, como
assinalado alhures, malgrado a novel normativa inscrita no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, o que reclama a análise da
possibilidade de concessão de regime prisional mais favorável somente
pelo Juiz das Execuções Criminais e em consonância com os ditames da
Lei de Execução Penal.
3. Pelo exposto, nega-se provimento ao
recurso da defesa e dá-se provimento ao recurso ministerial, para
elevar as penas do acusado a 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão
e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, mantida, no mais, a r.
sentença condenatória, por seus jurídicos fundamentos. Consideram-se,
desde já, prequestionadas as matérias debatidas no processo, para fins
de eventual manejo de recursos às Cortes Superiores. Comunique-se.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA

Relator