Tribunal: TJSP
Processo: 0003075-98.2009.8.26.0271
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação direta de escritório de advocacia. Serviços jurídicos que se enquadram no conceito de "serviços técnicos", mas que não caracterizam, por si só, a impossibilidade de disputa entre os interessados em contratar com o Poder Público. Inexigibilidade de licitação que depende do atendimento, cumulativo, dos seguintes requisitos: a) existência de procedimento

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Contratação direta de escritório de advocacia. Serviços jurídicos que se enquadram no conceito de "serviços técnicos", mas que não caracterizam, por si só, a impossibilidade de disputa entre os interessados em contratar com o Poder Público. Inexigibilidade de licitação que depende do atendimento, cumulativo, dos seguintes requisitos: a) existência de procedimento administrativo formal; b) notória especialização profissional; c) natureza singular do serviço; d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado. Contratação genérica de escritório para atuar perante o Tribunal de Contas do Estado. Singularidade dos serviços não demonstrada. Pretensão recursal voltada ao ressarcimento integral do dano ao erário municipal. Não cabimento. Serviços que foram efetivamente prestados. Proibição de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Dano ao erário que não pode ser presumido.
Sentença de improcedência mantida.
Recurso voluntário e reexame necessário, este considerado interposto, desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114930
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0003075-98.2009.8.26.0271, da Comarca de Itapevi, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, são apelados
ANTONIO SÉRGIO BAPTISTA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C LTDA. (E
OUTROS(AS)) e SÉRGIO MONTANHEIRO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271 -Voto no 2719
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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelados: Antonio Sérgio Baptista Advogados Associados S/c Ltda. e Sérgio
Montanheiro
Comarca: Itapevi
Voto no 2719
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Contratação
direta de escritório de advocacia. Serviços jurídicos que
se enquadram no conceito de “serviços técnicos”, mas
que não caracterizam, por si só, a impossibilidade de
disputa entre os interessados em contratar com o Poder
Público. Inexigibilidade de licitação que depende do
atendimento, cumulativo, dos seguintes requisitos: a)
existência de procedimento administrativo formal; b)
notória especialização profissional; c) natureza singular
do serviço; d) demonstração da inadequação da
prestação do serviço pelos integrantes do Poder
Público; e) cobrança de preço compatível com o
praticado pelo mercado. Contratação genérica de
escritório para atuar perante o Tribunal de Contas do
Estado. Singularidade dos serviços não demonstrada.
Pretensão recursal voltada ao ressarcimento integral do
dano ao erário municipal. Não cabimento. Serviços que
foram
efetivamente
prestados.
Proibição
de
enriquecimento ilícito da Administração Pública. Dano
ao erário que não pode ser presumido.
Sentença de improcedência mantida.
Recurso
voluntário
e
reexame
necessário,
este
considerado interposto, desprovidos.
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo contra Sérgio Montanheiro,
ex-Prefeito de Itapevi, Dalvani Analia Nasi Caramez (ex-Prefeita, com
mandato subsequente ao de Sérgio), e Antônio Sérgio Baptista

Advogados Associados S/C Ltda. visando à nulidade dos contratos de
prestação de serviços e honorários advocatícios e respectivos termos de
aditamento celebrados entre o Município de Itapevi e a última
requerida, cuja autorização foi autorizada e ratificada, por meio de
inexigibilidade de licitação pelo primeiro requerido, de forma

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pretensamente indevida. Ao cabo, requer a condenação de Dalvani
Analia Nasi Caramez ao ressarcimento do dano, no valor de
R$32.000,00, e às sanções previstas no art. 12, incisos II e III da Lei no
8.429/92; de Sérgio Montanheiro à sanção de ressarcimento do dano ao
erário municipal (art. 12, II e III, da Lei no 8.429/92), no valor de
R$341.000,00, com correção e juros; bem como de Antônio Sérgio
Baptista Advogados Associados S/C Ltda. ao ressarcimento integral
do dano ao erário municipal (art. 12, II e III, c.c. art. 3o, Lei no
8.429/92), no valor de R$373.000,00, com correção e juros; realçando
que, com relação aos dois últimos réus, as demais sanções já se
encontram prescritas consoante o teor do art. 23, I, do mesmo diploma
legal.
A inicial foi rejeitada com relação à segunda
demandada Dalvani Analia Nasi Caramez, sob o fundamento de não se
vislumbrar sequer indícios de ato de improbidade por ela praticado (fls.
832).
A ação foi julgada improcedente pela r. sentença de
fls. 1.101/1.108, sob o entendimento, em síntese, de não estar
configurada a lesão ao erário, ao reconhecer que os serviços foram
prestados.
Em sede recursal, o Ministério Público do Estado
de São Paulo sustenta, em síntese, que (i) o dano foi admitido na
própria sentença, ao reconhecer que o ajuste implicou gastos
desnecessários e ilegais com a contratação do segundo apelado Antônio
Sérgio Baptista
Advogados Associados S/C Ltda.; (ii) o dano é
presumido; (iii) ao ser reconhecido o ato ilegal e doloso, este não pode

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produzir efeitos jurídicos em favor do seu causador; (iv) os contratos
não apontavam um objeto específico, que pudesse ser indicado como de
complexidade; (v) o segundo apelado se tornou um verdadeiro assessor
jurídico do então prefeito, escolhido sem nenhum critério usurpando a
atividade típica do departamento jurídico da municipalidade, causando
prejuízo ao cofre municipal; (vi) existência de conluio entre as partes
para a celebração de sucessivos contratos ilegais que, somados,
atingiram quase quatrocentos mil reais; (vii) cabimento de nulidade do
contrato e de seus consequentes efeitos (ex tunc), e, especialmente, a
impossibilidade de beneficiamento do contratado de má-fé, em
detrimento do interesse público, absolutamente indisponível; (viii) o d.
Juízo perdoou os graves desvios dos requeridos, tornando impune a
dilapidação do dinheiro público.
Contrarrazões a fls. 1126/1145, com argumentos
preliminares de prescrição, com fundamento no art. 23, inciso I, da Lei
no 8.429/92.
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
pelo provimento do recurso de apelação (fls. 1.148/1.172).
Determinada a suspensão do processamento do
presente feito por esta Relatoria, em 17 de outubro de 2016, em razão
do RE 852475 RG/SP (fls. 1175).
Conclusão reaberta a esta Relatoria em 10 de
dezembro de 2019, em razão do julgamento do RE 852475 RG/SP, em
08 de agosto de 2018.
FUNDAMENTOS E VOTO.

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Considera-se interposto o reexame necessário, ante
o julgamento de improcedência da ação.
Com efeito, em razão da teoria do diálogo das
fontes, tem se entendido que o microssistema processual da tutela
coletiva deve ser regido pela influência subsidiária de seus diversos
diplomas LAP, LACP, LIA, CDC, ECA -, possuindo o CPC aplicação
residual.
Nessa esteira, há precedentes do Superior Tribunal
de Justiça, no sentido de que as sentenças de improcedência da ação
civil pública sujeitam-se ao reexame necessário, a teor do art. 19 da Lei
n. 4.717/65:
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE
IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA
LEI No 4.717/64. APLICAÇÃO.
1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da
Lei no 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil
pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário.
Doutrina.
2. Recurso especial provido.
Ademais, não pairam dúvidas acerca da possibilidade de
utilização da lei de regência da ação popular (Lei no
4.717/65) como fonte do microssistema processual de tutela
coletiva, prevalecendo, inclusive, sobre disposições gerais
do Código de Processo Civil, como vaticina Rodrigo
Mazzei, professor da UFES:
“De acordo com nossa posição, apesar da grande
importância do Código de Defesa do Consumidor e da Lei
da Ação Pública, os dispositivos os dispositivos da Lei de
Ação Popular (e os constantes das demais normas com
vocação coletiva) poderão ser aproveitados em todo o
microssistema coletivo, naquilo que for útil à efetivação da
tutela de massa.
Obviamente, deverá o intérprete aferir em concreto a
eventual incompatibilidade e a especificidade de cada
norma coletiva em relação aos demais diplomas, já que as
leis que formam esse conjunto de regulação ímpar, sem
exceção, interpenetram-se e subsidiam-se de forma

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harmônica, em especial no que concerne ao processo
coletivo, em razão da dicção individual do Código de
Processo Civil" (Ação Popular e o Microssistema da Tutela
Coletiva. Tutela Jurisdicional Coletiva [org. Fredie Didier
Jr. e José Henrique Mouta]. Salvador: Editora Jus Podivm,
2009, p. 384).
Portanto, dada a ausência de dispositivo na Lei da Ação
Civil Pública (Lei no 7.347/85) versando sobre a remessa
oficial, deve-se,
prioritariamente,
buscar norma
de
integração dentro do microssistema processual da tutela
coletiva, o que confirma como legítima a aplicação por
analogia do art. 19 da Lei no 4.717/65. (...)
(REsp n. 1.108.542-SC, Rel. Min. Castro Meira, DJ
29.05.2009).
PROCESSUAL
CIVIL.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE
OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DA REMESSA
NECESSÁRIA.
POSSIBILIDADE
DE
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA.
1. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o
Código
de
Processo
Civil
deve
ser
aplicado
subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa.
Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de
Improbidade, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Além
disso, por "aplicação analógica da primeira parte do art. 19
da Lei no 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação
civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame
necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro
Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009).
2. O Código de Processo Civil de 1973 dispunha em seu art.
475: "Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal,
a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o
Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e
fundações de direito público".
3. Não há dúvidas, portanto, de que em caso de procedência
da Ação de Improbidade, com condenação definitiva de
particular, não há necessidade de reexame necessário,
podendo, por consequência, a sentença ser executada
provisoriamente.
4. Recurso Especial não provido.
(REsp 1733729/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em 27/11/2018,
DJe
17/12/2018)

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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271 -Voto no 2719
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Em sintonia, é a jurisprudência deste E. Tribunal:
APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA Demanda voltada
à condenação do réu pela prática de ato de improbidade
administrativa consistente em frustrar a licitude do concurso
público municipal no 001/2014 (artigo 11, V, da LIA).
REEXAME NECESSÁRIO "INVERTIDO" considerado
interposto Aplicação analógica do artigo 19 da Lei no
4.717/1965 - Recente jurisprudência firmada pelo Superior
Tribunal de Justiça (EREsp 1.220.667-MG, 1a Seção, Rel.
Min. Herman Benjamin, j. 24.05.2017). MÉRITO
A
configuração de ato ímprobo reclama, necessariamente, a
demonstração do elemento subjetivo do envolvido, traduzido
em dolo ou culpa, conforme a capitulação legal - Vedação à
responsabilidade objetiva sancionatória - Precedentes desta
Câmara e do Superior Tribunal de Justiça - Imputação da
prática da conduta descrita no artigo 11, caput e inciso V,
da Lei no 8429/92 Indícios trazidos pelo Parquet que não
são, por si sós, aptos a denotarem a improbidade na
atuação do réu, sobretudo porque inexiste nos autos prova
cabal de que o réu, que sequer teve participação seja na
contratação da empresa responsável pelo certame, seja na
inscrição dos candidatos, seja, ainda, na correção das
provas, efetuou atos concretos tendentes a levar a efeito a
fraude na realização do concurso público, frustrando sua
licitude (artigo 11, V, da LIA) - Não comprovação do intento
doloso do réu, ora apelado, de burlar o concurso público,
elemento coessencial para a configuração de improbidade
administrativa (artigos 11 da Lei no 8.429/92) Sentença de
improcedência da demanda mantida Apelação e reexame
necessário, considerado interposto, desprovidos.
(TJSP; Apelação Cível 1000937-62.2016.8.26.0412; Relator
(a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara
de Direito Público; Foro de Palestina - Vara Única; Data do
Julgamento: 05/02/2019; Data de Registro: 06/02/2019;
Grifou-se).
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Despesas
de
transporte e alimentação referentes à participação do então
Diretor do Serviço Autônomo de Água e Esgoto de
Promissão no 27o Congresso de Engenharia Sanitária e
Ambiental. Existência de interesse da autarquia na
participação do réu no evento, ao contrário do alegado na
inicial. Improbidade não caracterizada. Sentença de
improcedência. Reexame necessário. Admissibilidade por
aplicação analógica do art. 19, Lei da Ação Popular. Não

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provimento.
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
0001450-59.2015.8.26.0484; Relator (a): Antonio Carlos
Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro
de Promissão - 1a Vara Judicial; Data do Julgamento:
05/03/2018; Data de Registro: 13/03/2018; Grifou-se).
PROCESSO CIVIL
Agravo Retido
Ausência de
reiteração Não conhecimento. REEXAME NECESSÁRIO
Conhecimento Aplicação analógica do art. 19, da Lei
4.717/65, para os casos de sentença de improcedência em
ação civil pública. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Prescrição Inocorrência - A
ação que visa ao ressarcimento de danos ao erário é
imprescritível A Lei no 8.429/92 é aplicável aos agentes
políticos
Precedentes desta E. Corte de Justiça -
Contratação de servidor temporário não precedida de
processo seletivo Inexistência de situação excepcional a
autorizar a admissão direta Inexiste comprovação da má
utilização de recursos financeiros, até porque os serviços
foram efetivamente prestados, sendo a remuneração do
contratado a devida contrapartida - Não se cogita da
anulação do contrato, tampouco da restituição do valor
pago ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito por
parte da administração pública
R. sentença mantida.
Agravo retido não conhecido. Recursos oficial e do
Ministério Público improvidos.
(TJSP; Apelação Cível 9000003-50.2003.8.26.0047; Relator
(a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9a Câmara de
Direito Público; Foro de Assis - Vara do Ofício da Família e
Sucessões; Data do Julgamento: 14/10/2015; Data de
Registro: 14/10/2015; Grifou-se).
Passa-se à análise prescrição, suscitada pelos
recorridos.
Dispõe o art. 23, inciso I, da Lei de Improbidade no
8.429/92, in verbis:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções
previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de
mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

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Por seu turno, dispõe o art. 21 da mesma lei:
Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei
independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio
público, salvo quanto à pena de ressarcimento;
(Redação dada pela Lei no 12.120, de 2009).
II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de
controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.
Disso decorre que o termo final para que seja
intentada ação civil pública contra ex-prefeito é, nos termos do artigo 23
da Lei no 8.249/92, de cinco anos a contar do término do mandato. Ao
contrário do decidido, com a devida vênia, a representação do Tribunal
de Contas não é causa apta a suspender ou a interromper o fluxo
respectivo, por ausência de previsão legal, como bem pontuou o digno
representante do Ministério Público em Segunda Instância.
É pacífica a orientação do C. Superior Tribunal de
Justiça a respeito do tema:
RECURSO
ESPECIAL.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PREFEITO. REELEIÇÃO. PRAZO
PRESCRICIONAL. DIES A QUO. 1. O termo inicial do
prazo prescricional da ação de improbidade administrativa,
no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa após o
término do segundo mandato.
2. O artigo 23, inciso I, da Lei no 8.429/92, faz essencial à
constituição do dies a quo da prescrição na ação de
improbidade o término do exercício do mandato ou, em
outras palavras, a cessação do vínculo temporário do
agente ímprobo com a Administração Pública, que somente
se verifica, no caso de reeleição, após o término do segundo
mandato, pois que, nesse caso, há continuidade do exercício
da função de Prefeito, por inexigido o afastamento do cargo.
3. Recurso especial provido. (REsp 1153079 / BA, Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, j. 13/04/2010).
No mesmo sentido: REsp 1063338 / SP, Ministro
FRANCISCO FALCÃO, j. 04/09/2008; REsp 694027 / RS, Ministro

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CASTRO MEIRA, j. 19/08/2008.
Igualmente, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
Apelação no 0000369-52.2005.8.26.0411, Rel. Des. Vera Angrisani, j.
26.04.2016; Apelação no 0028123-67.2008.8.26.0506, Rel. Des. J. M.
Ribeiro
de
Paula,
j.
29.07.2015;
Apelação
no 0019561-54.2009.8.26.0047,
Rel.
Des.
Cristina
Cotofre,
j.
17.09.2014; Apelação no 0100302-35.2009.8.26.0515, Rel. Des. Peiretti
de Godoy, j. 02.07.2014; Apelação no 0009519-86.2009.8.26.0356, Rel.
Des.
Coimbra
Schmidt,
j.
02.12.2013; Apelação
no
0002750-63.2005.8.26.0498, Rel. Des. Isabel Cogan, j. 03.04.2013;
Apelação no 0082366-92.2006.8.26.0000, Rel. Des. Décio Notarangeli,
j. 03.08.2011.
Impende salientar que, a ação foi distribuída em
08/04/2009, após o decurso do prazo de cinco anos contados a partir do
término do mandato do ex-Prefeito, que se deu no ano 2.000, sendo de
rigor o reconhecimento da prescrição, exceção feita à postulação de
ressarcimento ao erário.
Nas lições de Clóvis Beviláqua, prescrição é “a
perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade
defensiva, em consequência do não uso dela, durante determinado
espaço de tempo”1.
O instituto da prescrição fundamenta-se na
necessidade de se dar segurança jurídica quando o sujeito ativo deixa
transcorrer prazo superior ao previsto legalmente em razão de sua
inércia, fato que pressupõe o abandono ou a renúncia do direito. Existe,
nesse caso, um interesse social de ordem pública para que a situação de
1 In “Teoria Geral do Direito Civil”, 2a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1929, p. 372.

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instabilidade não se perpetue.
A regra geral que vigora no ordenamento jurídico
brasileiro é a de que todas as ações devem prescrever, de modo a
preservar o princípio da segurança jurídica, corolário do Estado
Democrático de Direito. As exceções a esse postulado, então, devem ser
interpretadas restritivamente.
A Constituição Federal estabeleceu, de modo
excepcional, que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para
ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem
prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”
(art. 37, § 5o).
Ao
mencionar
“respectivas
ações
de
ressarcimento”, o dispositivo constitucional supratranscrito há de ser
interpretado em conjunto com seu parágrafo anterior (art. 37, § 4o), que
trata dos atos de improbidade administrativa2, de forma que as ações de
ressarcimento ao erário são imprescritíveis somente se o prejuízo em
questão houver sido gerado por ato dessa natureza.
Esse é o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sedimentado no julgamento dos Embargos de
Divergência no 662.844/SP, de relatoria do ilustre Ministro Hamilton
Carvalhido, julgado em 13/12/2010:
A prescritibilidade é regra geral do direito, corolário do
princípio da segurança jurídica, ante a necessidade de
certeza nas relações jurídicas. Desse modo, a Constituição
excepcionalmente estabeleceu os casos em que não corre a
prescrição. E, considerando-se que a prescrição é a regra
2 CF, Art. 37, § 4o - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na
forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (Negritei).

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no direito brasileiro, qualquer exceção deve ser interpretada
restritivamente.
Assim, deve ocorrer, em regra, a prescrição para o Estado
quando inerte na exigibilidade de seus direitos, sendo que as
hipóteses de imprescritibilidade devem ser interpretadas em
consonância com o princípio da segurança jurídica,
corolário do Estado democrático de direito.
Portanto, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento
dos danos causados por ilícitos praticados por qualquer
agente, servidor ou não, estabelecida no parágrafo 5o do
artigo 37 da Constituição, deve ser interpretada em
conjunto com o capítulo da Carta Maior em que se insere tal
dispositivo.
É de se ter em conta, pois, que, no dispositivo da Carta
Política que trata dos princípios que devem reger a
Administração Pública, são disciplinadas as sanções
imponíveis aos atos de improbidade administrativa, que
violam um dos princípios fundamentais à Administração,
qual seja, o da moralidade.
Nesse prisma, sendo os atos ímprobos de alto grau de
reprovabilidade, o legislador deve estabelecer sanções
equivalentes à gravidade das condutas.
E, embora corra prescrição para a apuração e aplicação de
penalidades para esses ilícitos, hoje disciplinada no artigo
23 da Lei no 8.429/92, o ressarcimento relativo aos danos
provocados por estes atos pode ser buscado a qualquer
tempo, nos termos do parágrafo 5o do artigo 37 da
Constituição Federal.
Ou seja, a insuscetibilidade aos prazos prescricionais da
pretensão
de
ressarcimento
de
dano
ao
erário
exclusivamente quando causado por ato de improbidade
administrativa não se traduz em uma incompatibilidade com
os princípios gerais do direito, uma vez que se trata de
recomposição
do
dano
causado
por
ato
de
alta
reprovabilidade, e que é o interesse maior da Administração
Pública, confundindo-se com o próprio interesse público.
E esta interpretação do dispositivo constitucional em
questão
garante
que
a
excepcional
hipótese
de
imprescritibilidade não seja aplicada a situações que não se
configurem como causas de extrema gravidade a justificar a
exceção à regra da prescritibilidade.
No mesmo sentido decidiu o Egrégio Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no

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669.069/MG, com repercussão geral, que ficou assim ementado:
CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO
ERÁRIO.
IMPRESCRITIBILIDADE.
SENTIDO
E
ALCANCE DO ART. 37, § 5o, DA CONSTITUIÇÃO. 1. É
prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda
Pública decorrente de ilícito civil. 2. Recurso extraordinário
a que se nega provimento (Rel. Min. Teori Zavascki,
Tribunal Pleno, j. em 03/02/2016).
Recentemente, por maioria de votos, o Plenário do C.
Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a imprescritibilidade de
ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de ato doloso de
improbidade administrativa, no julgamento do Recurso Extraordinário
(RE) 852475, com repercussão geral reconhecida, julgado em
08.08.2018.
Nessa medida, de rigor o reconhecimento da
prescrição, com exceção da pretensão voltada ao ressarcimento ao
erário, com fundamento no art. 5o da Lei Federal no 8.429/92, no art. 37,
§5o da Constituição Federal e no recente julgamento do Recurso
Extraordinário (RE) 852475.
Passa-se ao mérito propriamente dito.
Cinge-se a controvérsia recursal no cabimento ou
não da sanção de ressarcimento do dano ao erário municipal pelo
requeridos, ora apelados, ante a contratação de escritório de advocacia
sem o devido processo de licitação.
O art. 37, XXI, da Constituição Federal, estabeleceu
como regra para a contratação de obras e serviços pela Administração
Pública a necessidade de prévia licitação, processo este que tem por

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finalidade satisfazer os interesses da coletividade ao garantir a proposta
mais vantajosa ao Estado, bem como a isonomia das contratações
públicas, evitando favorecimentos pessoais.
A contratação sem prévio procedimento licitatório,
portanto, é exceção, reservada apenas aos casos específicos autorizados
pelo legislador.
Nessa medida, atenta às peculiaridades de alguns
objetos, a Lei no 8.666/93 estabelece que a licitação será inexigível
sempre que for inviável a realização de competição entre os
interessados. Destaca, inclusive, que a licitação é inexigível para as
contratações de serviços técnicos, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notória especialização. Confira-se:
Art. 25. É
inexigível
a
licitação
quando
houver
inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no
art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou
empresas
de
notória
especialização,
vedada
a
inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
(...)
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional
ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade,
decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica,
ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,
permita inferir que o seu trabalho é essencial e
indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do
objeto do contrato.
E o art. 13 da mesma lei, expressamente, destaca o
caráter técnico do serviço jurídico:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços
técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos

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a:
(...)
V - patrocínio
ou
defesa
de
causas
judiciais
ou
administrativas;
Nessa perspectiva, nem todo serviço advocatício é
dotado de singularidade, a indicar, sempre, a inexigibilidade de licitação
para sua contratação.
Destaque-se: a lei classifica o patrocínio ou defesa
de causas judiciais ou administrativas como um serviço “técnico”. Tal
fato, no entanto, não dispensa a necessidade de que, para que a licitação
seja inexigível, o objeto a ser contratado seja singular e o profissional a
prestá-lo possua notória especialização. Quisesse o legislador tornar
inexigível qualquer contratação de serviços advocatícios, bastaria
incluir disposição específica no art. 25.
Assentada a premissa, observa-se que a C. Primeira
Turma do STF, no julgamento do Inq 3074/SC, em voto de lavra do E.
Min. Roberto Barroso, estabeleceu parâmetros para a contratação direta
de escritório de advocacia. Confira-se a ementa do julgado:
EMENTA: IMPUTAÇÃO DE CRIME
DE
INEXIGÊNCIA
INDEVIDA
DE
LICITAÇÃO.
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA
POR FALTA DE JUSTA CAUSA. A contratação direta de
escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os
seguintes parâmetros: a) existência de procedimento
administrativo
formal;
b)
notória
especialização
profissional;
c)
natureza
singular
do
serviço;
d)
demonstração da inadequação da prestação do serviço
pelos integrantes do Poder Público; e) cobrança de preço
compatível com o praticado pelo mercado. Incontroversa a

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especialidade do escritório de advocacia, deve ser
considerado singular o serviço de retomada de concessão de
saneamento básico do Município de Joinville, diante das
circunstâncias do caso concreto. Atendimento dos demais
pressupostos para a contratação direta. Denúncia rejeitada
por falta de justa causa.
(...)
a) Procedimento administrativo formal
9. Os procedimentos e contratos
lavrados mediante inexigibilidade de licitação devem
observar, no que couber, as exigências formais e de
publicidade contidas na Lei n° 8.666/93, especialmente
as que decorrem dos arts. 26 e 60-64. A necessidade de
motivação expressa quanto ao ponto potencializa a
verificação de eventuais irregularidades por parte dos
órgãos de controle e até de agentes da própria
sociedade.
b) Notória especialização do
profissional a ser contratado
10. O art. 25, §1°, da Lei n°
8.666/93 dispõe sobre a notória especialização: (...).
11. Como se percebe, o que a
norma exige é que a escolha recaia sobre profissional
dotado de especialização notória, ou seja, incontroversa.
Não basta, portanto, que goze da confiança pessoal do
gestor público, sendo necessário que a sua qualificação
diferenciada seja aferida por elementos objetivos,
reconhecidos pelo mercado. É o caso, e.g., da formação
acadêmica e profissional do contratado e de sua equipe,
da autoria de publicações pertinentes ao objeto da
contratação, da experiência em atuações pretéritas

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semelhantes.
12. É certo que esses indicadores
continuam
permitindo
certa
margem
de
discricionariedade na análise do que seja “profissional
capacitado a prestar o serviço mais adequado ao
interesse público”. Eles parecem suficientes, contudo,
para delimitar uma faixa de opções aceitáveis, excluindo
a legitimidade de avaliações puramente pessoais dos
administradores públicos. O que a lei permite,
compreensivelmente, não é a contratação de talentos
ocultos, e sim de prestadores que já são reconhecidos
pelo mercado como referências nas suas respectivas
áreas.
c) Natureza singular do serviço
13. A natureza singular refere-se
ao objeto do contrato, ao serviço a ser prestado, que
deve escapar à rotina do órgão contratante e da própria
estrutura de advocacia pública que o atende. Não basta,
portanto, que o profissional seja dotado de notória
especialização, exigindo-se, igualmente, que a atividade
envolva complexidades que tornem necessária a peculiar
expertise. É essa nota de diferenciação que torna
inviável a competição, mesmo entre prestadores
qualificados, dada a necessidade de um elo de especial
confiança na atuação do profissional selecionado. O
pressuposto foi objeto da Súmula 39/TCU, que tem a
seguinte redação:
“A inexigibilidade de licitação
para a contratação de serviços técnicos com pessoas
físicas ou jurídicas de notória especialização somente é
cabível quando se tratar de serviço de natureza singular,

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capaz de exigir, na seleção do executor de confiança,
grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos
critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo
de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei no
8.666/1993”.
(...)
16.
O
caráter
parcialmente
subjetivo da denominada confiança no profissional pode
e deve ser objeto de fundamentação transparente, com o
que se permite o controle intersubjetivo quanto à
razoabilidade
da
escolha
administrativa.
A
singularidade do serviço não exige que exista um único
profissional apto, mas sim que se demonstre a presença
de característica própria do serviço que justifique a
contratação de um profissional dotado de determinadas
características, em detrimento de outros potenciais
candidatos.
d) Inadequação da prestação do
serviço pelo quadro próprio do Poder Público
O fato de a entidade pública
contar com quadro próprio de procuradores não obsta
legalmente a contratação de advogado particular para a
prestação de serviço específico. É necessário, contudo,
que fique configurada a impossibilidade ou relevante
inconveniência de que a atribuição seja exercida pela
advocacia pública, dada a especificidade e relevância da
matéria ou a deficiência da estrutura estatal (...).
18.
Também
aqui,
a
fundamentação exercerá o papel de dar transparência às
razões que impedem a atuação da advocacia pública,
evitando abusos e permitindo a fiscalização dos órgãos

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de controle, bem como da própria sociedade.
e) Contratação pelo preço de
mercado.
19. Por fim, deve ser verificada a
adequação do preço a ser pago pelo serviço, nos termos
do art. 48, da Lei n° 8.666/93. Como é natural, a opção
por profissionais de referência tende a vir associada à
cobrança de honorários em patamar compatível. O fato
de a contratação direta envolver atuações de maior
complexidade e/ou responsabilidade pode agravar essa
circunstância, contribuindo para a elevação dos valores.
Ainda assim, é necessário que a Administração
demonstre que os honorários ajustados encontram-se
dentro de uma faixa de razoabilidade segundo os
padrões do mercado, observadas as características
próprias do serviço singular e o grau de especialização
profissional.
(...)
(Inq 3074, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO,
Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC
03-10-2014).
Quanto à “notória especialização profissional”,
destaque-se lição de Marçal Justen Filho:
“A especialização consiste na titularidade objetiva de
requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior
habilitação do que normalmente existe no âmbito dos
profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na
existência de elementos objetivos ou formais, tais como a
conclusão de cursos e a titulação no âmbito da pós-
graduação, a participação em organismos voltados a

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atividade especializada, o desenvolvimento frutífero e
exitoso de serviços semelhantes em outras oportunidades, a
autoria de obras técnicas, o exercício de magistério
superior, a premiação em concursos ou a obtenção de
láureas, a organização de equipe técnica e assim por diante.
Não há como circunscrever exaustivamente as evidências da
capacitação objetiva do contratado para prestar o serviço.
O tema dependerá do tipo e das peculiaridades do serviço
técnico-científico, assim como da profissão exercitada. O
que não se dispensa é a evidência objetiva de manifestações
reais que transcendam à simples vontade ou conhecimento
do agente administrativo responsável pela contratação. O
elenco do § 1o é meramente exemplificativo e deverá ser
interpretado em função das circunstâncias de cada caso.
A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação
do sujeito por parte da comunidade profissional. Ou seja,
trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada
exclusivamente no âmbito interno da Administração. Não
basta a Administração reputar que o sujeito apresenta
qualificação, pois é necessário que esse juízo seja
exercitado pela comunidade profissional. Não se exige
notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o
conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no
contratado
um
sujeito
dotado
de
requisitos
de
especialização.” (Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de
licitações e contratos administrativos. 17 ed. rev., atual. e
ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. pp.
592-593).
Lembre-se ainda percuciente observação do i. Min.
Dias Toffoli, no Inq. 3.077-AL, no que diz respeito à interpretação
desse requisito:
“(...) na apreciação desses conceitos, afigura-se um juízo de
certeza positiva e outro de certeza negativa. Há
profissionais que são conhecidos em todo o país, cujos
estudos são tomados como referência aos demais que
militam na área. Não haverá, aqui, dúvida alguma de que
esses agregam notória especialização. Ocorre que, em
sentido diametralmente oposto, existem profissionais que
não são nem remotamente conhecidos; recém-formados, sem
experiência alguma, sendo igualmente extreme de dúvida
que os mesmos não detêm notória especialização.
Ocorre que, entre um grupo e outro, se afigura um terceiro,

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composto por profissionais não tão conhecidos quanto os
primeiros, nem tão desconhecidos quanto os segundos.
Trata-se, é certo, da maioria, daqueles que ocupam posição
mediana: estão no mercado; possuem alguma experiência,
já realizaram alguns estudos, de certa forma são até mesmo
conhecidos, mas igualmente não podem ser reputados
detentores de notória especialização. É que a expressão
exige experiência e estudos que vão acima da média, tocante
a profissionais realmente destacados.
Nesse ponto reside a chamada zona de incerteza, em que já
não é possível distinguir com exatidão quem detém e quem
não detém notória especialização. Aí vige a competência
discricionária atribuída ao agente administrativo, que
avalia a experiência dos profissionais com margem de
liberdade, pelo que é essencial a confiança depositada no
contratado.
(...)
A questão, então, no caso em julgamento, passa pela
análise, no âmbito territorial, da apuração concreta da
reputação profissional da contratada para qualificá-la, ou
não, como portadora de notória especialização.”
Como se verifica, a notória especialização não é
aferível com base em critérios estanques e uniformes para todos os entes
públicos, devendo ser analisada, caso a caso, conforme as
particularidades também do próprio contratante.
E a contratação sub judice não atende positivamente
aos requisitos da natureza singular do serviço e da necessária
demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes
do Poder Público. Vejamos.
O édito singular reconheceu a inexistência da
singularidade do objeto e a possibilidade de serem os serviços prestados
por mero procurador jurídico da municipalidade ou por contratação
comum precedida de licitação, entendendo que houve uma verdadeira
terceirização dos serviços de advocacia; bem como configurados a má-

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fé e o dolo, pois a forma direta das contratações, com dispensa de
licitação e fora da concorrência pública, aponta o eloquente fim de
ferir a impessoalidade e a legalidade, frustrando a competição e
direcionando os serviços gerais de advocacia do município para o
advogado contratado ao arrepio da lei (art. 13 e 25 da Lei no 8.666/93)
e dos princípios constitucionais do art. 37 da CR. O d. Juízo entendeu,
ainda, que foi pago muito mais do que se pagaria com a nomeação de
um assessor jurídico, ou com a utilização da Procuradoria Municipal.
Entretanto, ao final reconheceu que os serviços contratados foram
prestados bem como que não há sinal de superfaturamento nem de
enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário, julgando improcedente a
ação.
Como se viu, a questão posta nos autos deve ser
analisada à luz dos artigos 37, XXI, da Constituição Federal3, em
combinação com os artigos 25, II4 e § 1o, e 13, II5, da Lei 8.666/1993.
A princípio, o procedimento licitatório deve
preceder as contratações da Administração Direta e Indireta, com
igualdade de condições a todos os concorrentes, uma vez que o Poder
3 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional no 19, de 1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
4 Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...);
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular,
com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de
publicidade e divulgação;
5 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os
trabalhos relativos a:
(...);
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

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Público teria eventualmente melhores condições de selecionar uma
proposta mais vantajosa, bem como garantir o princípio da igualdade
dos licitantes, da impessoalidade, da moralidade, dentre outros previstos
pelo art. 3o da Lei 8.666/93.
Entretanto, o dispositivo constitucional mencionado
faz a ressalva a casos específicos da legislação, como o do inciso II do
artigo 25 da Lei de Licitações, que prevê dois requisitos para a
inexigibilidade: a) natureza singular do objeto da contratação; b) notória
especialização do profissional ou empresa a ser contratado.
No caso em apreço, foram firmados vários
contratos administrativos e aditamentos de prestação de serviços e
honorários entre o Município de Itapevi, representado pelo Prefeito
Sérgio Montanheiro e a empresa Antônio Sérgio Baptista, de maneira
contínua, no período que abrangeu a gestão do então prefeito, possuindo
como objeto o patrocínio de causas administrativas perante o Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo, nos processos de prestação de contas
dos exercícios de 1995, 1996, 1997, 1998, 1999 e 2000, contratos sob
análise naquela Corte e eventuais denúncias compreendendo a análise
de relatórios de inspeção “in loco” das prestações de contas e execuções
orçamentárias e financeiras dos exercícios de 1995, 1996, 1997, 1998,
1999 e 2000, apresentação de arrazoados, justificativas, contrarrazões e
recursos, em todos os casos especificados, acompanhamento das
instruções processuais até decisão final irrecorrível (fls. 179/186).
Tais serviços, embora exijam conhecimentos
técnicos, não são dotados de singularidade, podendo ser prestados, com
igual qualidade e eficiência, por diversos profissionais legalmente

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habilitados para o exercício da advocacia.
Consoante bem decidido verifica-se do teor dos
contratos em foco pelos seus objetos, que a contratação foi realizada
para a prestação de serviços advocatícios comuns ou ordinários da
Câmara
Municipal,
que
não
caracterizam
singularidade
ou
excepcionalidade a justificar a dispensa de licitação, possíveis de serem
prestados por mero procurador jurídico da municipalidade ou por
contratação comum precedida de licitação.
Ademais, não ficou configurada a impossibilidade
de que a atribuição contratada com dispensa de licitação fosse exercida
pelo quadro próprio do Poder Público.
Alegaram os apelados em sede de contestação que o
escritório contratado tinha como titular e sócio-gerente o advogado
Antônio Sérgio Baptista, especialista em direito público, profissional
conhecido nos Municípios do interior de São Paulo, e, que ao longo de
quarenta anos, presta assessoria e consultoria jurídica a dezenas de
entidades públicas no âmbito municipal, estadual e nacional (fls. 868).
Entretanto, consoante bem pontuado pelo i.
representante
do
Ministério
Público,
o
requisito
de
notória
especialização não se contenta com a prática ao longo dos anos,
exigindo posição ímpar do profissional, ao ponto de torná-lo o único
capaz de receber o objeto de que necessita a Administração (fls. 1094,
5o volume).
Com efeito. O patrocínio de causas relativas a
processos perante o Tribunal de Contas são atividades ordinárias da
Administração Pública, que devem, portanto, ser realizadas pelos

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próprios Procuradores, uma vez que não exigem conhecimento além do
presumidamente exigido para o exercício de tal atividade.
Nesse ponto, destaque-se a doutrina de Maria
Sylvia Zanella di Pietro:
“Quanto à menção, no dispositivo, à natureza singular do
serviço, é evidente que a lei quis acrescentar um requisito,
para deixar claro que não basta tratar-se de um dos serviços
previstos no art. 13; é necessário que a complexidade, a
relevância, os interesses públicos em jogo tornem o serviço
singular, de modo a exigir a contratação com profissional
notoriamente especializado; não é qualquer projeto,
qualquer perícia, qualquer parecer que torna inexigível a
licitação.” (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 409).
Assim, como já se destacou, não é qualquer serviço
advocatício que justifica a inexigibilidade da licitação, mas apenas o
serviço dotado de singularidade. Isto é, aquele voltado ao atendimento
de “uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada
satisfatoriamente por qualquer profissional 'especializado'. Envolve
casos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam
complexidades que impedem obtenção de solução satisfatória a partir
da contratação de qualquer profissional (ainda que especializado)”6.
Em casos análogos, já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
CERCEAMENTO DE DEFESA -
Não ocorrência - Cabe ao Juiz aferir a necessidade ou não
de produção de provas Hipótese que comportava julgamento
antecipado
da
lide
-
Preliminar
rejeitada
IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA
DO
PEDIDO
PELA
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA Via adequada para
6 Justen Filho, Marçal. Ob. cit. p. 588.

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anulação de ato administrativo Preliminar rejeitada. AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
Serviço de advocacia Contratação com dispensa de licitação
Violação à Lei 8.666/1993 Ausência de singularidade do
objeto O acompanhamento e defesa dos processos perante
o Tribunal de Contas são atividades ordinárias da
Administração Pública Serviços que não demandam
conhecimento além do presumidamente exigido para a
admissão no cargo de Procurador Execução dos serviços
contratados Ausência do prejuízo Configuração do ato
ímprobo nos termos do art. 11 da LIA Aplicação das
sanções previstas no inciso III do art. 12 Adoção dos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para
condenar ao pagamento de multa civil no valor de 10% do
contrato e aditivos Sentença de parcial procedência Recurso
parcialmente
provido.
(Apelação
no
0008921-70.2010.8.26.0624,
Relator
Desembargador
Reinaldo Miluzzi, j. 09.02.2015; Grifou-se).
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Município de Jundiaí. Contratação de
advogados para atuar na prestação de contas do Prefeito ao
Tribunal de Contas do Estado, relativamente aos exercícios
de 1997 e 1998. Ação ajuizada em face do Prefeito, da
Secretária dos Negócios Jurídicos e da sociedade de
advogados contratada. Ordem dos Advogados do Brasil que
não pode ser admitida como assistente da sociedade de
advogados. Legitimidade ativa do Ministério Público e
adequação da via eleita. Desnecessidade da contratação.
Ação julgada procedente pela sentença. Conduta culposa
que se subsume ao artigo 10 da Lei n° 8.429/1992.

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Improbidade caracterizada. Aplicação do artigo 12, II, do
mesmo diploma. Dever de restituição do que foi pago pelo
Município. Multa civil que deve ser reduzida, afastada, por
outro lado, a sanção consistente na proibição temporária de
contratar com o Poder Público, imposta à sociedade de
advogados. Recurso da OAB não conhecido, dada sua não
admissão como assistente. Agravo retido improvido por não
caracterizado o vício processual apontado pela agravante.
Não conhecimento do outro agravo retido interposto pela
mesma agravante, por falta de legitimidade recursal.
Recursos de apelação interpostos pelos réus conhecidos, um
deles apenas em parte, e parcialmente providos. Recurso
adesivo parcialmente conhecido e improvido. (...) Com
efeito, a apresentação das contas e de eventual defesa ao
Tribunal de Contas são atividades de rotina administrativa,
que não exigem alto grau de especialização dos contadores
e procuradores encarregados da tarefa. Com efeito, trata-
se simplesmente de demonstrar a regularidade das contas
no tocante aos três aspectos já mencionados - legalidade,
economicidade e legitimidade -, atividade que pode
perfeitamente ser exercida por técnicos e procuradores do
quadro municipal, sem nada que justifique a contratação
de assessoria externa e sem que se possa, portanto, falar
em singularidade do serviço. Nem poderia ser diferente,
pois não se pode admitir que a fiscalização contábil,
financeira e orçamentária, cuja finalidade, em última
análise, é assegurar a probidade na gestão dos recursos
públicos, venha implicar dispêndio desses mesmos recursos
com a contratação de sofisticados serviços profissionais
tendentes a demonstrar a regularidade das contas. Em
outras palavras, nada justifica que a tomada de contas pelo

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TCE sirva de pretexto para onerar os cofres dos
municípios.(...); (Apelação no 9128808-65.2003.8.26.0000,
Relator
Desembargador
Antônio
Carlos
Villen,
j.
09.06.2008,Grifou-se).
EMBARGOS
INFRINGENTES
AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
TÉCNICOS PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS POR
PREFEITURA MUNICIPAL SEM A REALIZAÇÃO PRÉVIA
DE
CERTAME
LICITATÓRIO
PRESCRIÇÃO
INOCORRÊNCIA. 1. Lapso temporal quinquenal que
somente teve início a partir do término do segundo mandato
eletivo. 2. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça. 3.
Prevalência do entendimento minoritário. 4. Prescrição
afastada. EMBARGOS INFRINGENTES AÇÃO CIVIL
PÚBLICA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS
PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS POR PREFEITURA
MUNICIPAL SEM A REALIZAÇÃO PRÉVIA DE CERTAME
LICITATÓRIO
ILEGALIDADE
AUSÊNCIA
DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES
DE INEXIGIBILIDADE DE TAL PROCEDIMENTO ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CONFIGURADO.
1. Os elementos de convicção produzidos nos autos não
permitem concluir pela
regularidade na contratação de
advogado. 2. Ausência de preenchimento dos requisitos
relacionados com singularidade e notória especialização.
3. Embargos infringentes acolhidos, por maioria de votos,
para afastar a prescrição e, no mérito, ratificar a r.
sentença de primeiro grau, nos termos do artigo 252 do
Regimento Interno desta E. Corte de Justiça. (Embargos

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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271 -Voto no 2719
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Infringentes no 0006610-20.2009.8.26.0082/50000, Relator
Desembargador Francisco Bianco, j 13.01.2014; Grifou-se).
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Contratação de advogado, sem concurso público, para
representação da Municipalidade de Avaré Justificativa
centrada
na
notória
especialização
do
patrono
Excepcionalidade da contratação não confirmada na prova
Ausência de elementos comprobatórios da destacada
diferenciação
do
causídico
contratado
Inexistência,
ademais, de mínima procedimentalização dos atos
administrativos, o que demonstra menoscabo com a res
publica Rescisão do contrato após reclamo do Ministério
Público Novo contrato de mesmo fim com outro escritório
de advocacia, agora com procedimento de inexigibilidade
licitatória sob o fundamento da urgência do serviço a ser
prestado Subsunção do agente político aos ditames dos
artigos 10 e 11 da LIA, com a cominação das sanções
correspondentes
Sentença
parcialmente
procedente,
excetuando-se a condenação do primeiro escritório
contratado sob a justificativa da não comprovação de má-fé,
dolo e enriquecimento Apelações de Joselyr Benedito
Silvestre, Leni Brandão Machado Pollastrini e Brandão
Machado Advogados não providas - Apelação do Ministério
Público provida. (Apelação no 0002363-57.2008.8.26.0073,
Relator
Desembargador
Fermino
Magnani
Filho,
j.
28.07.2014; Grifou-se).
APELAÇÕES EM AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
1.
Ilegitimidade
passiva.
Inocorrência.
Celebração de contrato de prestação de serviços entre a

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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271 -Voto no 2719
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Prefeitura Municipal e advogados. Demonstração de
vínculo. Legitimidade Passiva. 2. Prescrição da ação.
Inocorrência. Ação Civil Pública ajuizada no prazo de até
cinco anos após o término do exercício de mandato, de
cargo em comissão ou de função de confiança. Inteligência
do disposto no artigo 23, I, da Lei n.o 8.429/92. 3.
Inexistência de provas a justificar a contratação sem
licitação de escritório de advocacia para o ajuizamento de
ação específica. Demonstração que os recursos públicos
foram utilizados de forma desnecessária, irregular e
inadequada. Procurador que possui condições de executar
o serviço sem qualquer dispêndio financeiro ao Município.
Comprovação
de
prática
de
ato
de
improbidade
administrativa e danos ao erário. Ofensa aos princípios que
regem a Administração Pública. Recursos desprovidos.
(Apelação
no
0003859-30.2009.8.26.0383,
Relator
Desembargador Marcelo Berthe, j. 07.07.2014; Grifou-se).
APELAÇÕES Ação Civil Pública
Câmara Municipal de Cerqueira César Improbidade
administrativa Preliminares afastadas - Atos ímprobos
consubstanciados na contratação de escritório de advocacia
sem o devido processo de licitação, anotada a prestação de
serviços
advocatícios
comuns,
sem
a
marca
da
singularidade Responsabilidade administrativa do ex-
Presidente da Edilidade, do Assessor Jurídico que emitiu o
parecer acolhido para a dispensa de licitação e do
escritório de advocacia contratado configuradas - Ato
ímprobo
verificado
-
Matéria
fático-probatória
-
Realinhamento de classificação jurídica deste ato ímprobo e

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das sanções aplicadas, em atenção à gravidade dos fatos, à
participação de cada corréu e aos critérios de razoabilidade
e proporcionalidade Sentença de procedência reformada em
parte
APELAÇÕES
PARCIALMENTE
PROVIDAS.
(Apelação
no
3002216-09.2013.8.26.0136,
Relator
Desembargador Vicente de Abreu Amadei, j. 08.09.2015;
Grifou-se).
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
Improbidade
Administrativa
Contratação direta pelo
Município de escritório para serviços de advocacia
Inexigibilidade de licitação Não comprovada a alegada
notória especialização Licitação direcionada Ofensa aos
princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade,
isonomia e eficiência Dano ao Erário Precedentes do C. STJ
Sentença de parcial procedência reformada Recurso do
autor provido A contratação direta de escritório, sem
comprovação da alegada notória especialização, demonstra
a
inobservância
dos
princípios
informadores
da
Administração
Pública,
legalidade,
moralidade,
impessoalidade, isonomia e eficiência e gera a ocorrência
do fato ilegal, passível de punição. (Apelação no
0002792-54.2004.8.26.0270, Relator Desembargador Luis
Ganzerla, j. 07.07.2015; Grifou-se).
APELAÇÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA
- IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Irregularidade na
manutenção de contrato firmado com escritório de
advocacia particular - Reconhecimento de ato ímprobo
Município que passou a contar com corpo jurídico próprio
Não comprovação de que os serviços contratados eram

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singulares e especialíssimos, nem mesmo que a demanda
era extraordinária Situação excepcional não caracterizada
Desobediência aos preceitos constitucionais, em especial ao
princípio da eficiência, e prejuízo ao erário público
caracterizado Precedentes C. STJ e C. TJSP Outrossim,
constatação de que a prorrogação se deu fora das hipóteses
previstas no §1o, do art. 57, da Lei n.o 8.666/93 Flagrante
ilegalidade Fato que autoriza o controle pelo Poder
Judiciário sem afrontar o princípio tripartite - Sentença que
julgou improcedente a pretensão ministerial Reforma que se
impõe
Recurso
provido.
(Apelação
no
0009890-61.2012.8.26.0189,
Relatora
Desembargadora
Silvia Meirelles, j. 11.05.2015; Grifou-se).
Quanto ao ressarcimento do dano, dispõe a Lei no
8.666/93 que:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do
procedimento somente poderá revogar a licitação por
razões de interesse público decorrente de fato superveniente
devidamente comprovado, pertinente e suficiente para
justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de
ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer
escrito e devidamente fundamentado.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do
contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art.
59 desta Lei.
Art. 59. A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração
do dever de indenizar o contratado pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe
seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe deu causa.

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Comentando o art. 59, colhe-se da doutrina que:
Não pode tutelar-se aquele que, tendo pleno conhecimento
sobre a irregularidade de certa prática, pretende criar
situação repudiada pelo Direito e daí obter vantagens
indevidas, portanto. Ou seja, não é possível afastar a
responsabilidade administrativa senão quando o particular
desenvolve atividade de colaboração efetiva para a
consumação da ilicitude.
(“Comentários
à
Lei
de
Licitações
e
Contratos
Administrativos”, Marçal Justen Filho. Editora RT, 17a
Edição, p. 1.143).
Nesse caminho, o E. Superior Tribunal de Justiça
tem entendimento consolidado de que A alegação de nulidade
contratual fundamentada na ausência de licitação não exime o dever de
a administração pública pagar pelos serviços efetivamente prestados ou
pelos prejuízos decorrentes da administração, quando comprovados,
ressalvadas as hipóteses de má-fé ou de haver o contratado concorrido
para a nulidade7.
Tratando da situação em que o particular labora em
má-fé e concorre para a nulidade (caso dos autos), confira-se o
tratamento definido pela E. Corte no julgamento do REsp. no
7 Nesse sentido: AgRg no REsp 1339952/SP, Rel. Ministra REGINA
HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 27/06/2017, DJE
02/08/2017; AgInt nos EDcl no REsp 1303567/SC, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em
13/06/2017, DJE 26/06/2017; AgRg no REsp 1363879/SC, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Julgado em 26/08/2014, DJE
25/09/2014; AgRg no REsp 1383177/MA, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 15/08/2013,DJE 26/08/2013;
AgRg no REsp 1140386/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, Julgado em 03/08/2010, DJE 09/08/2010; AgRg no Ag
1056922/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, Julgado em 10/02/2009, DJE 11/03/2009.

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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271 -Voto no 2719
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1188289/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 14/08/2012:
(...) Por força da incidência do art. 59, parágrafo
único, da Lei 8.666/1993, o STJ sedimentou
entendimento de que a invalidação do contrato
garante ao contratado de boa-fé que iniciou a
execução do contrato o dever de indenizar o que foi
executado até a data em que a nulidade for
declarada, desde que não lhe seja imputável o vício.
Já para o contratado de má-fé, como no presente
caso, e à luz do princípio da vedação do
enriquecimento sem causa, é assegurado apenas o
retorno ao status quo, equivalente ao custo básico do
produto ou serviço, sem nenhuma margem de lucro.
No mesmo sentido: REsp 1.153.337/AC, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012.
Entretanto, na hipótese dos autos, a dispensa do
ressarcimento era mesmo de rigor, isso porque, a despeito da ilegalidade
da contratação sem licitação, houve efetiva prestação de serviços pelos
corréus, do que não se pode falar em ressarcimento ao erário, sob pena
de enriquecimento sem causa da Municipalidade, vez que não ficou
demonstrada, nem sequer alegada - a existência de superfaturamento ou
de cobrança acima dos valores de mercado.
Assim, não restou demonstrado o dano efetivo ao
erário público, na medida em que os serviços foram prestados.
Por fim, respeitadas vozes diversas, a meu ver,
descabe falar em dano presumido na hipótese do art. 10, da Lei de
Improbidade Administrativa.
O E. Superior Tribunal de Justiça assim já se
manifestou:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
AGRAVO
INTERNO
NO
RECURSO
ESPECIAL.

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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271 -Voto no 2719
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IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DE CONVÊNIO.
ACÓRDÃO QUE AFASTA A OCORRÊNCIA DE LESÃO AO
ERÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO ART. 10 DA LIA.
IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO DANO
PRESUMIDO.
1. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a
caracterização de improbidade, que a atuação do agente
seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos
artigos 9o e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de
culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812/SP, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em
25.8.2010, DJe 27.9.2010).
2. Nos termos da jurisprudência firmada no âmbito desta
Corte, as condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a
comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo
possível caracterizá-lo por mera presunção.
3. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou
expressamente a ausência de demonstração da efetiva lesão
ao patrimônio público, de modo que a alteração das
conclusões adotadas, para o fim de verificar a existência de
dano aos cofres públicos, demandaria, necessariamente,
novo exame do acervo fático-probatório constante dos
autos, providência vedada em recurso especial, conforme o
óbice previsto na Súmula 7/STJ.
4. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1585939/PB, Rel. Ministro SÉRGIO
KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018,
DJe 02/08/2018; grifei)

É também o entendimento majoritário no âmbito
deste Tribunal e respaldado na doutrina. Confira-se:

“(...) Não é qualquer ato danoso que submete o agente
público ao art. 10 da LIA. Tal dano deve corresponder a
uma ilegalidade gravíssima, definida pela Constituição
Federal e pela própria LIA como uma conduta ímproba.
A conduta ímproba, portanto, não é formada simplesmente
pelo dano ao erário, mas pela forma com que esse dano
ocorre. Porém, devemos observar que o dano que enseja
aplicação do art. 10 precisa conter alguns requisitos. Ele
precisa ser atual e certo. Ser atual é estar presente no
momento em que a tutela jurisdicional for acionada. Ser
certo é resultar de fato preciso, e não corresponder a uma

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Apelação Cível no 0003075-98.2009.8.26.0271 -Voto no 2719
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mera hipótese de dano. Logo, o dano chamado de presumido
ou hipotético não tem condão de legitimar a aplicação do
art. 10 da LIA. A lesão nele prevista, consequentemente, o
dano gerado, necessita ser efetivo.
A lesão ao erário que tutela o art. 10 é o dano material
efetivo. Em outras palavras, o dano presumido ou o dano
moral não podem ser qualificados como lesão ao patrimônio
público para fins de sua aplicação.” (Calil Simão,
“Improbidade Administrativa Teoria e Prática”, Editora JH
Mizuno, 2a edição, p. 280).
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

IRREGULARIDADES
EM
PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO.
PRELIMINARES

Inépcia da petição inicial e Nulidade da sentença por
cerceamento de defesa Descabimento Correta descrição
dos fatos e impertinência da produção de prova oral
Rejeição. MÉRITO Condenação por ato ímprobo que
gerou prejuízo ao erário (art. 10, caput e inciso VIII, da
Lei no 8429/92) Ausência, todavia, de demonstração da
ocorrência de efetivo dano ao erário Impossibilidade de
mera presunção
Precedentes do C. STJ e deste E.
Tribunal - Violação de princípios da Administração Pública
(art. 11, LIA) e elemento subjetivo (dolo genérico)
caracterizados
Sentença reformada para arredar a
condenação com base no art. 10 da LIA e, com isso, alterar
a condenação para as penas do art. 12, inciso III, do mesmo
diploma legal Indisponibilidade de bens Exclusão da
condenação de ressarcimento de prejuízo ao erário

Inteligência do artigo 7o da Lei no 8.429/1992 Revogação
da ordem de indisponibilidade.
Apelos parcialmente
providos.
(Apelação
/
Remessa
Necessária
0000805-44.2015.8.26.0028,
Relator
Desembargador Spoladore
Dominguez,
j.
27/03/2019;
grifei).
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
Pedido
possível e via eleita adequada, com previsão em lei e lastro
na Constituição Federal Preliminar rejeitada INÉPCIA
DA INICIAL Narrativa da petição inicial clara e coerente,
havendo conexão lógica entre a narração dos fatos, a
fundamentação e o pedido
Preliminar rejeitada
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
LEI
8.429/1992

Alegação fundada no argumento de indevida ampliação no
rol de penalidades previsto no art. 37, § 4° da Constituição

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Federal Sanções civis cominadas pela Lei n. 8.429/1992
que estão em sintonia com os princípios constitucionais da
Administração Pública e visam não só ao ressarcimento do
patrimônio público material, mas também à recomposição
do patrimônio público moral
Precedente do STF

Preliminar rejeitada IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Município
de
Quadra

Fraude
em
licitação

Direcionamento da licitação para aquisição de três ônibus
destinados a transporte escolar Descrição minuciosa do
objeto, com exigência exagerada de características
específicas, que frustrou o caráter competitivo do certame,
com finalidade de favorecer empresa certa e sabida

Conduta antijurídica dos envolvidos comprovada

Presença do elemento subjetivo
Não comprovação do
efetivo prejuízo ao erário, que tem de ser real, não servindo
para sua caracterização o prejuízo presumido
Não
ocorrência da figura típica prevista no art. 10, VIII, da LIA
Tipificado, entretanto, ato atentatório aos princípios que
regem a Administração (art. 37, "caput", da CF e 11,
"caput" e inciso I, da LIA) Desclassificação que se impõe
Redução da multa civil aplicada para vinte vezes o valor
do subsídio do ex-Prefeito, com base no princípio da
proporcionalidade Acréscimo da pena de suspensão dos
direitos políticos aos sócios da empresa Alfabus Recursos
do Ministério Público e dos réus Alfabus e seus sócios
parcialmente providos. Prejudicado o agravo retido dos
réus
Alfabus
e
seus
sócios.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA Município de Quadra Fraude em
licitação Direcionamento Ex-Prefeito que faleceu no
transcorrer do trâmite processual
Descabimento de
condenação do espólio às penalidades da LIA, ressalvado o
ressarcimento nos limites da herança Inteligência do art.
8o da Lei 8.429/1992
Impossibilidade, no caso, de
condenação ao ressarcimento, em razão da ausência da
prova do dano ao erário Recurso do espólio de Oscar
Dias da Rosa provido, prejudicado seu agravo retido.
Parcialmente provido o do Ministério Público.
(Apelação
Cível
4000019-55.2013.8.26.0624,
Relator
Desembargador Reinaldo Miluzzi, j. 27/06/2016; grifei).
Ação civil pública Improbidade administrativa Município de
Bragança Paulista - Escritório de advocacia Contratação
pela prefeitura sem licitação Serviços que não se
caracterizam pela singularidade do objeto a exigir a
contratação de profissional de notória especialização
Violação dos princípios da legalidade e moralidade

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Inexistência de comprovada lesão ao erário, o que afasta o
tipo do art. 10, VIII, da LIA Caracterizado o tipo do inciso I
do art. 11 da LIA Condenação que deve ser restrita à
multa civil Recurso do Ministério Público e agravo retido
desprovidos Apelação dos réus provida em parte para
restringir a condenação à multa civil.
(Apelação cível no 0155874-08.2005.8.26.0000, Relator
Desembargador Ferreira Rodrigues, j. 28.04.2014; grifei).
Apelação cível Ação civil pública Atos de improbidade
administrativa Licitação pública CDHU Regime de
empreitada global Parquet que sustenta ter havido violação
aos
princípios
da
moralidade,
da
legalidade,
da
impessoalidade e da isonomia “Chamamento Empresarial”
- Pretensão de reconhecimento de prejuízo ao erário por
restrição de competitividade e ilegalidade do índice
utilizado para reajuste do valor do imóvel (FIPE) - Art. 10
da Lei Federal no 8.429/92 - Sentença de improcedência
Recurso do Ministério Público Desprovimento de rigor.
Improbidade administrativa - Dano ao erário que não pode
ser presumido É imprescindível a comprovação do dano
efetivo para fins de condenação nos moldes do art. 10 da
Lei de Improbidade Administrativa Precedentes. Adoção do
índice contratual FIPE para reajustar o valor dos terrenos
Prática local - Valor do terreno é de apenas 2% da proposta
global, de modo que não representa óbice à vontade de
contratar Evitou-se longo processo de desapropriação em
favor de resolução de questão vital como a moradia - Juízo
de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
R. Sentença mantida. Recurso desprovido.
(Apelação Cível no 0026519-19.2001.8.26.0053, Relator
Desembargador Sidney Romano dos Reis, j. 16.11.2015;
grifei).
À vista do analisado, considerado interposto o
reexame necessário, NEGA-SE PROVIMENTO E ELE E AO
RECURSO VOLUNTÁRIO.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de

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prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora