Tribunal: TJSP
Processo: 1501829-14.2019.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Francisco Bruno
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade demonstradas. Inviável a pretendida desclassificação. Redução das penas. Réu reincidente específico. Regime fechado mantido. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565205
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501829-14.2019.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante DANIEL
FERNANDO MACHADO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
deram parcial provimento ao recurso, para reduzir as penas para 6 (seis)
anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no
mínimo legal, mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RACHID VAZ
DE ALMEIDA (Presidente) e CARLOS BUENO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
FRANCISCO BRUNO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501829-14.2019 – Tatuí (digital)
MM Juiz de Primeira Instância: Dr. Fabricio Orpheu Araújo
Apelante: Daniel Fernando Machado
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Relator: Des. Francisco Bruno
Voto no 35.640
Apelação. Tráfico ilícito de entorpecentes. Autoria e materialidade
demonstradas. Inviável a pretendida desclassificação. Redução das
penas. Réu reincidente específico. Regime fechado mantido.
Recurso parcialmente provido.
Acrescento ao relatório da r. sentença (fls. 120/124), que foi julgada
procedente a ação penal, condenado Daniel Fernando Machado, como incurso no
art. 33, caput , da Lei 11.343/06, à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10
(dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no mínimo.
Apelou o réu (fls. 134/140). Pugna, em suma, pela absolvição, sob o
fundamento
da
insuficiência
probatória.
Pleiteia,
subsidiariamente,
a
desclassificação da imputação inicial para o crime previsto no art. 28, da Lei
11.343/06, a redução das penas-base, o afastamento da pena de multa, a fixação
do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos.
O recurso foi respondido (fls. 144/146) e a douta Procuradoria Geral
de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso (fls. 160/168).
É o relatório.
Segundo a denúncia, no dia 19 de dezembro de 2019, por volta das
00h04, na Rua Adelaide Lencione Moreira, n° 368, cidade e comarca de Tatuí,
Daniel Fernando Machado trazia consigo, transportava, guardava e ocultava, para

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fins de tráfico, 9 (nove) porções de cocaína, num total líquido de 9,28
gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
A materialidade delitiva está devidamente demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 5), boletim de ocorrência (fls. 6/8), auto de exibição e
apreensão (fls. 12/13), laudo de constatação preliminar (fl. 14) e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 57/59 e 75/77), bem como pelas demais provas
produzidas.
Na fase extrajudicial o acusado permaneceu em silêncio (fl. 11). Em
juízo, o acusado negou a prática ilícita em tela. Disse que estava realizando uma
entrega de pizza e, no meio do caminho, parou para comprar 2 (duas) porções de
cocaína, no valor de R$ 20,00 (vinte reais) cada uma, que seriam destinadas ao
seu consumo. Conhecia os guardas porque eles faziam segurança na pizzaria em
que trabalhava. Negou a posse do restante do entorpecente apreendido e de ter
admitido, informalmente, aos guardas municipais a traficância (fl. 11 e mídia).
Os guardas municipais Sergio Henrique Carriel e Eduardo Leopoldo
Ambold relataram que havia denúncia anônima a respeito de um motoqueiro,
entregador de pizza, que realizava transporte de entorpecentes para pessoas que
solicitavam. Foi informado as características e a placa da moto. Em patrulhamento
de rotina, avistaram o acusado que, ao perceber a viatura, parou em frente a uma
residência e dispensou algo que, posteriormente, constatou se tratar de 7 (sete)
porções de cocaína e um aparelho de telefone celular. Ao verificar a placa da moto
conduzida pelo acusado, perceberam que se tratava da moto informada na
denúncia. O acusado foi abordado e, em sua posse, foi encontrado 2 (duas)
porções de cocaína. Indagado a respeito, o acusado admitiu, informalmente, a
traficância (fls. 09, 10 e mídia).
Como se vê, a condenação do acusado era mesmo de rigor, razão
pela qual não há que se falar em desclassificação da imputação inicial para o crime
previsto no art. 28, da Lei 11.343/06.
A condição de usuário do acusado não restou demonstrada nos autos

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e a quantidade de entorpecente apreendido, embora compatível com o consumo,
é, também, razoável para o tráfico. É notório que muitos usuários entram no
comércio espúrio para manter seu vício, condição que não se confunde com a de
dependente.
Deve-se destacar, também, que não é necessário, para a
caracterização do delito, que o agente seja surpreendido no exato momento em
que fornece materialmente a droga a terceira pessoa, bastando circunstâncias
seguras de que para tanto se destina o tóxico com ele encontrado.
De qualquer forma, a versão apresentada pelo acusado não merece
credibilidade, pois além de isolada e pouco convincente, foi afastada, com
segurança, pela prova oral da acusação.
Ademais, a alegação de que a decisão estaria baseada, apenas, na
palavra dos guardas municipais responsáveis pela prisão, além de incorreta, não
seria suficiente para desacreditá-la, à falta de outros elementos que ao menos
indicassem qualquer interesse, dos agentes públicos, em incriminar o réu.
Não se pode presumir que os agentes públicos, no desempenho de
suas funções, tenham que adotar conduta diversa do natural apenas com o intuito
de justificar as suas ações. A jurisprudência é firme no sentido de que, aliado a
outras provas, os testemunhos dos policiais são suficientes para comprovar a
autoria e a materialidade do crime de tráfico. Neste sentido:
“Habeas corpus. 2. Paciente condenado como incurso no art. 12, da Lei
no 6.368, de 1976, a 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado,
além de 50 dias-multa. 3. Alegação de o réu ter sido condenado com
base exclusiva em depoimento policial. 4. Nada existe nos autos que
possa desabonar os depoimentos dos policiais, invocados na sentença,
confirmada no acórdão. Além da comprovação da materialidade do
delito, a prova testemunhal decorrente de declarações dos policiais foi
colhida, em juízo, assegurado o contraditório, inexistindo qualquer
elemento a indicar pretendessem os policiais incriminar inocentes. 5.
Habeas Corpus indeferido.” (HC 77565, Rel. Min. Néri da Silveira, 2.a T.,
DJ 02.02.2001)
“Ademais, consoante jurisprudência pacífica desta Corte Superior, é
legal, válido e legítimo o uso de depoimentos testemunhais emitidos por
policiais responsáveis pela investigação pré-processual ou que dela
participaram de algum modo, mormente se associados a outras fontes

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probatórias constantes dos autos. Precedentes.” (AgRg no AREsp
1327208/PI, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5.a T., DJe
26/10/2018)
“PROVA - Depoimento de policial civil - Tráfico de entorpecentes -
Reconhecida a capital importância da palavra dos policiais que efetuaram
a prisão em flagrante do acusado - Apelo improvido”. (Apelação n.
457.560.3/4 - Santos - 4a Câmara Criminal - Relator: Luís Soares de
Mello - 09.08.05 - V.U. Voto n. 10.840)
Passo à análise das penas.
As penas-base foram majoradas em 1/6 (um sexto), em razão da
natureza da droga apreendida e da utilização de uma motocicleta, o que denota
profissionalismo, agravado pelo fato de ser encoberto pela aparência de
legalidade, visto que era exercido durante a atividade de entrega de pizza.
Todavia, afasto a majoração operada, pois, respeitado entendimento diverso, a
natureza e quantidade do entorpecente apreendido não podem ser tidas como
diferenciadas. Ademais, as circunstâncias do crime em questão são próprias do
tipo e não possuem contornos de gravidade diferenciada.
Operou-se, em seguida, a exasperação de 1/3 (um terço), em razão
da reincidência específica (fls. 23/24). Entendo, no entanto, que a medida foi
fixada com excessivo rigor, de modo que fixo o aumento em 1/5 (um quinto).
Na fase seguinte, o acusado, reincidente específico, não faz jus ao
benefício previsto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
As penas do acusado passam a perfazer, portanto, em 6 (seis) anos
de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal.
A pena de multa cominada ao crime guarda relação com sua
gravidade, assim, a pena mínima de multa prevista para o crime de tráfico de
entorpecente é elevada em virtude da extrema gravidade do delito, não havendo,
portanto, ilegalidade ou qualquer outra razão jurídica que autorize o magistrado a
reduzi-la.
Os princípios da isonomia e da individualização da pena não sofreram
qualquer mácula em razão da quantidade de pena cominada, em abstrato, ao

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crime, isto porque, no momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as
especificidades do caso concreto, bem assim a personalidade do agente,
procedendo da forma determinada pelo art. 68, do Código Penal, como forma de
garantir que a pena aplicada seja adequada às hipóteses verificadas, em estrita
observância aos princípios constitucionais invocados.
Por outro lado, eventual impossibilidade de seu cumprimento por
motivo de insolvência , é sabido, deverá ser analisado, inicialmente, pelo juízo da
execução, a fim de evitar supressão de instância, sobretudo diante do disposto
nos artigos 50 e 51, do Código Penal, e artigos 168 e 169, da Lei de Execução
Penal.
Por fim, quanto ao regime prisional fixado, o fechado, é o único
compatível com as circunstâncias do caso concreto, com a natureza do delito
praticado e com as condições pessoais desfavoráveis do acusado, que é
reincidente específico, ou seja, se mostra persistente na prática delitiva, além da
demonstração do envolvimento reiterado com a criminalidade.
Pelos mesmos motivos, inviável a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, pois se mostra como insuficiente e
inadequada para aplicação da terapêutica penal e para prevenção e reprovação do
delito.
Pelo exposto, meu voto dá parcial provimento ao recurso, para
reduzir as penas para 6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600
(seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, mantida, quanto ao mais, a r. sentença
recorrida.
FRANCISCO BRUNO
Relator