Tribunal: TJSP
Processo: 0006786-39.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Agravo em execução penal. Concessão pelo Juízo a quo de regime aberto domiciliar em razão da pandemia da COVID-19. Inconformismo ministerial. A situação excepcional enfrentada em razão da pandemia em curso não autoriza a liberação automática de presos pelo perigo de contágio, ainda que sejam do grupo de risco, devendo ser avaliado cada caso concreto. Pedido defensivo deferido com fulcro somente

Ementa:
Agravo em execução penal. Concessão pelo Juízo a quo de regime aberto domiciliar em razão da pandemia da COVID-19. Inconformismo ministerial. A situação excepcional enfrentada em razão da pandemia em curso não autoriza a liberação automática de presos pelo perigo de contágio, ainda que sejam do grupo de risco, devendo ser avaliado cada caso concreto. Pedido defensivo deferido com fulcro somente na idade do sentenciado. Não demonstração de situação excepcional, ainda que em atenção ao estado de saúde do preso, que justifique, por ora, a concessão do benefício. Agravo ministerial provido para cassar o benefício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785873
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0006786-39.2020.8.26.0041, da Comarca de Carapicuíba, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado GREGORIO
BARBOSA NUNES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo em execução penal interposto pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO para cassar a r. decisão que deferiu a prisão domiciliar em favor de
GREGÓRIO BARBOSA NUNES em razão da pandemia da COVID-19,
determinando seu retorno ao regime fechado. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO
DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
DINIZ FERNANDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0006786-39.2020.8.26.0041 -Voto no 13.011
2 V
A g r a v o
e m
e x e c u ç ã o
p e n a l
n o
0 0 0 6 7 8 6 - 3 9 . 2 0 2 0 . 8 . 2 6 . 0 0 4 1
A g r a v a n t e : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
A g r a v a d o : G r e g ó r i o B a r b o s a N u n e s
O r i g e m : S ã o P a u l o
D E E C R I M U R 1
VOTO No 13.011
Agravo em execução penal. Concessão pelo Juízo a
quo de regime aberto domiciliar em razão da
pandemia da COVID-19. Inconformismo ministerial.
A situação excepcional enfrentada em razão da
pandemia em curso não autoriza a liberação
automática de presos pelo perigo de contágio,
ainda que sejam do grupo de risco, devendo ser
avaliado cada caso concreto. Pedido defensivo
deferido
com
fulcro
somente
na
idade
do
sentenciado.
Não
demonstração
de
situação
excepcional, ainda que em atenção ao estado de
saúde do preso, que justifique, por ora, a
concessão do benefício. Agravo ministerial provido
para cassar o benefício.
1) O MINISTÉRIO PÚBLICO interpõe este agravo em
execução penal em face da r. decisão de Primeiro Grau, proferida em
27/4/2020 (fls. 28), que deferiu a prisão albergue domiciliar em favor
de GREGÓRIO BARBOSA NUNES, com base na pandemia pela
COVID-19 e na Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça.
Pleiteia o agravante, em resumo, a cassação do
benefício, argumentando que foi deferido indevidamente, fora de suas
hipóteses autorizadoras, apenas porque o Juízo a quo considerou que
o sentenciado possui mais de 60 anos de idade. Acrescenta que não
foi juntado qualquer atestado médico a respeito de suas condições
de saúde ou eventual comorbidade. Frisa, ainda, que se trata de preso
perigoso, cuja natureza do crime praticado (estupro de vulnerável)
evidencia alta probabilidade de reincidência e sua nocividade para a

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sociedade, o qual ainda nem sequer teria mérito para cumprir a pena
em regime intermediário. Aguarda o provimento do agravo, para que
seja determinado o retorno do recorrido ao regime fechado.
Processado e respondido o recurso, a r. decisão
hostilizada foi mantida pelos seus próprios fundamentos.
A d. Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer,
manifestou-se pelo provimento do recurso.
É o relatório.
2) Consta dos autos que o agravado GREGÓRIO
BARBOSA NUNES, primário, cumpre pena de 10 anos de reclusão,
decorrente de condenação pela prática do crime tipificado pelo art. 217-
A do CP (fls. 8/9), tendo saldado mais de 2/5 do total imposto, com
término da pena corporal previsto para 11/10/2025 (fls. 11).
Satisfeito o respectivo lapso, o agravado pleiteou a
concessão da progressão ao regime semiaberto, tendo, então, sido
determinada a elaboração do exame criminológico para fins de aferição
do requisito subjetivo.
A conclusão do exame psicossocial revelou aspectos
desfavoráveis ao agravado, apontando que possui crenças facilitadoras
de comportamentos sexuais inadequados (fls. 18) e faz uma reflexão
crítica pobre sobre os fatos (fls. 19), necessitando reavaliar suas
crenças distorcidas referentes à sexualidade infantil (fls. 19).
Nesse cenário, o Magistrado de Primeiro Grau,
atendendo às ponderações da Defesa, levou em conta a idade do
agravado (64 anos) e o fato de pertencer ao grupo de risco da
COVID-19 e lhe concedeu, mais do que a progressão ao regime
semiaberto, diretamente a prisão domiciliar.
A r. decisão recorrida, contudo, comporta reparo,
respeitado o entendimento de seu culto prolator.
As hipóteses de concessão de prisão domiciliar estão
elencadas no art. 117 da LEP e permitem, dentre outras situações, a

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concessão do citado benefício ao condenado que se encontra no
regime aberto e que esteja acometido de doença grave.
A despeito disso, a disseminação da COVID-19, em
caráter excepcional e bastante específico, comporta certa flexibilização
e nova interpretação da matéria, a fim de autorizar a prisão domiciliar
para presos que não reúnam as condições do art. 117 da LEP.
Sobre o tema, confira-se o entendimento do C. STJ,
consolidado desde antes da atual pandemia:
“Esta Corte tem posicionamento de que, embora o art. 117 da
LEP estabeleça como requisito para o deferimento da prisão domiciliar o
cumprimento da pena no modo aberto, é possível a extensão de tal benefício
aos sentenciados recolhidos no regime fechado ou semiaberto quando a
peculiaridade concreta do caso demonstrar sua imprescindibilidade” (STJ,
HC 375.774/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).
Ocorre que, neste caso em concreto, não existiam
suficientes circunstâncias aptas a justificar o deferimento excepcional
da progressão antecipada ou da prisão domiciliar em decorrência da
pandemia.
No pedido defensivo de prisão domiciliar, ao que consta,
não foi relatada qualquer circunstância referente à eventual fragilidade
da saúde do agravado e nem foi apresentado qualquer documento
médico.
A
pretensão
baseou-se,
tão
somente,
no
alegado
preenchimento dos requisitos para progressão ao regime semiaberto
(com discordância do Ministério Público quanto ao quesito subjetivo) e
na condição etária do preso. Nos presentes autos, em agosto de 2020,
a defesa providenciou a juntada de um “atestado médico”,
evidenciando que o agravado “não apresentou patologias para
grupo de risco da COVID-19”, mas pertenceria ao referido grupo em
razão da idade (fls. 65).
Assim, embora o agravado possua 64 anos de idade,
não se constata, neste caso, qualquer indício de que esteja com

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doença cujo tratamento não possa ser realizado a contento no
estabelecimento prisional.
A concessão do benefício com base exclusivamente na
idade não deve prevalecer, sob pena de antecipação do regime aberto
em virtude de risco abstrato para a saúde do sentenciado, o qual não
apresenta patologias e, caso venha a apresentá-las no futuro,
presume-se que poderá receber o efetivo tratamento na unidade
prisional, salvo prova em contrário, sem prejuízo de nova avaliação da
situação.
Também neste sentido, confira-se o parecer da d. PGJ:
“De fato, não há suspeita de que o agravado esteja infectado
pelo novo vírus; tampouco há comprovação de que ele esteja em situação
iminente de risco; muito menos de que a penitenciária onde se encontra não
conte com equipe médica ou com local para isolamento; menos ainda de que,
reintegrado em sociedade, esteja mais seguro do que recluso em instituição
prisional. A favor do recorrido, apenas sua idade, já que possui 65 anos” (fls.
56).
Com relação à Resolução no 62, de 17/3/2020, do
Conselho Nacional de Justiça, recomendando que os Magistrados
adotem medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo
coronavírus (COVID-19), não são determinações que devem ser
cumpridas sem a análise do caso concreto, ou seja, que devam ser
adotadas de forma coletiva e indiscriminada, até sob pena de colocar-
se também a segurança pública em risco.
A recomendação, naturalmente, não se traduz em
ordem automática de soltura ou de concessão de outros
benefícios em fase de execução; ela visa à realização de análise,
caso a caso, levando em consideração toda a complexidade gerada
pelo encarceramento no qual se encontra a parte interessada e o
problema de saúde pública enfrentado pela sociedade.
Essa análise, na situação dos autos, não recomendou
qualquer benefício antecipado, pois, repita-se, não existe qualquer

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indicação de que o agravado, quando no cárcere, estivesse em
situação específica de relevante fragilidade de saúde ou mesmo
privado de eventuais atendimentos médicos.
Ainda, a citada Recomendação no 62 do CNJ foi
recentemente alterada pela Recomendação no 78 de 15/9/2020, que
acrescentou o art. 5-A à primeira, esclarecendo que: “As medidas
previstas nos artigos 4o e 5o não se aplicam às pessoas condenadas por crimes
previstos na Lei no 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei no 9.613/1998
(lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração
pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou
por crimes de violência doméstica contra a mulher”.
Por assim ser, deve ser levado em conta, também, que o
agravado foi condenado por crime considerado hediondo (estupro de
vulnerável), circunstância essa que, no caso em concreto, nos termos
das próprias Recomendações do CNJ, conforme redação atual,
afasta a hipótese de antecipação de benefícios.
Dessa maneira, considerando que não há, por ora, a
inequívoca demonstração da necessidade da prisão domiciliar, ainda
que no contexto da pandemia da COVID-19, impõe-se o provimento do
recurso ministerial.
Eventual progressão ao regime semiaberto pode ser
analisada pelo Juízo a quo, não tendo qualquer relação com o
afastamento da prisão domiciliar.
3) Pelo exposto, dou provimento ao agravo em execução
penal interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO para cassar a r. decisão
que deferiu a prisão domiciliar em favor de GREGÓRIO BARBOSA
NUNES em razão da pandemia da COVID-19, determinando seu
retorno ao regime fechado.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator