Tribunal: TJSP
Processo: 0003623-28.2019.8.26.0157
Classe: Recurso em Sentido Estrito / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000757577
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Em Sentido Estrito no
0003623-28.2019.8.26.0157, da Comarca de Cubatão, em que é recorrente
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é recorrido RICARDO
RODRIGUES DA CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso para, reformando a r. decisão de fls. 31/34, decretar a
prisão preventiva de Ricardo Rodrigues da Cruz e determinar a imediata
expedição do respectivo mandado de prisão. Comunique-se incontinenti. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Recurso Em Sentido Estrito no 0003623-28.2019.8.26.0157 -Voto no 35.212
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Recurso em Sentido Estrito no 0003623-28.2019.8.26.0157
Comarca de Cubatão
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 35.212
Recurso em sentido estrito
Tráfico de entorpecentes

Insurgência ministerial contra a r. decisão concessiva de
liberdade provisória Pleito de restabelecimento da prisão
Admissibilidade Cabível a custódia cautelar, em consonância
com os artigos 282, inciso II, e 312, ambos do Código de
Processo Penal Crime concretamente grave, mercê de suas
circunstâncias, inclusive a variedade e quantidade de drogas
apreendidas
Delito, ademais, equiparado aos hediondos

Vedação expressa do benefício pelo artigo 44 da Lei no
11.343/06
Norma legal essa com fundamento de validade
no artigo 5o, inciso XLIII, da Carta Constitucional de 1988,
definidor da inafiançabilidade do crime em questão

Declaração de inconstitucionalidade que não tem influxo
sobre os casos em geral, máxime em se considerando que se
deu no controle difuso, valendo apenas inter partes, enquanto
não operado o mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da
Constituição Federal Não derrogação, ademais, do artigo 44
da Lei de Drogas pela Lei no 11.464/07, mercê do princípio da
especialidade Descabimento, por inadequação, de quaisquer
das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de
Processo Penal, com a redação dada pela Lei no 12.403, de

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2011, mormente em face da norma inscrita no artigo 282,
inciso II, do referido Codex. Recurso provido.
1. Trata-se de Recurso em Sentido Estrito
interposto pelo Ministério Público, nos autos da ação penal no
1503893-05.2019.8.26.0536, em tramite perante a 4a Vara Judicial da
Comarca de Cubatão, contra a r. decisão que concedeu o benefício da
liberdade provisória a Ricardo Rodrigues da Cruz, mediante compromisso de
comparecimento bimestral em Juízo para informar e justificar atividades e
proibição de ausentar-se da comarca ou mudar-se de domicílio sem prévia
autorização judicial, nos termos do artigo 319, incisos I e IV, do Código de
Processo Penal.
Seja alegando que estão presentes os requisitos
para a decretação da prisão preventiva do acusado; seja afirmando que o
crime de tráfico de drogas é de relevante gravidade e causa intranquilidade
à população; seja assinalando a expressa vedação legal à concessão de
liberdade provisória aos investigados por este crime, o Parquet requer o
provimento do recurso para que seja restabelecida a custódia cautelar do
recorrido.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o MM.
Juiz a quo manteve a r. decisão impugnada, manifestando-se a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.

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É o relatório.
2. O recurso comporta provimento.
Infere-se dos autos que, no dia 1o de dezembro
de 2019, na esquina das ruas Santa Teresinha e Santo Antônio, cidade e
comarca de Cubatão, o recorrido foi surpreendido por policiais militares,
trazendo consigo, para entrega ao consumo de terceiros, 31 porções de
maconha, com peso aproximado de 90,0 gramas, 28 supositórios contendo
cocaína, com peso aproximado de 80,0 gramas e 20 pedras de crack, com
peso aproximado de 20,0 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, além de R$ 538,00 (quinhentos e trinta
e oito reais) em dinheiro.
Esses
dados,
que
emergem
dos
autos
da
investigação policial, constituíam mesmo indícios suficientes da autoria
atribuída ao acusado, de sorte a autorizar perfeitamente a apuração do
crime de tráfico de substâncias entorpecentes. Demonstrada, pois, a
presença do fumus commissi delicti.
Por outro lado, afigura-se evidenciado também o
periculum libertatis.
Com efeito, da expressiva quantidade e da
variedade de entorpecentes apreendidos aflora a gravidade in concreto do

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delito, ainda que não caracterizado por violência no sentido estrito do
vocábulo, revelando a aparente periculosidade do agente, irrelevante se
primário e sem antecedentes, de modo a denotar que se faz necessária a
decretação de sua custódia cautelar, máxime para a garantia da ordem
pública.
Vale ainda lembrar que o crime de tráfico
imputado ao recorrido, além de assemelhado aos hediondos, não admite o
benefício da liberdade provisória, mormente porque vedado às expressas
pelo legislador no artigo 44 da Lei no 11.343/06, cuja validade e eficácia
ainda subsistem hígidas, como se verá.
Outrossim, cumpre não se olvidar que, a despeito
de a nova sistemática conferida aos crimes hediondos, com a promulgação
da Lei no 11.464/07, ter suprimido do parágrafo 1o da Lei no 8.072/90 a
expressão “liberdade provisória”, não derrogou o artigo 44 da Lei no
11.343/06, mormente porque esta é especial em relação aos citados
diplomas legislativos, na medida em que trata especificamente do tráfico de
entorpecentes. Ademais, tal supressão é meramente textual, sem
modificação da norma proibitiva da liberdade provisória, que decorre da
inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes (art. 5o, XLIII, CF).
Impende anotar, por óbvio, que a vedação do
benefício perseguido apresenta-se inscrita em norma infraconstitucional,

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que não se há de tachar de isolada, desamparada ou destituída de validez e
eficácia dentro do ordenamento jurídico brasileiro, mormente em se
considerando que encontra seu fundamento de validade - na exata
concepção kelseniana1 -, na norma insculpida no artigo 5o, inciso XLIII, da
Carta Constitucional de 1988.
Válido acrescentar, nesse passo, como já decidido
por esta Augusta Corte de Justiça Paulista:
“Não se olvide que, na espécie, se mostra descabida a
almejada liberdade provisória. Impende salientar, a
propósito, que o crime imputado ao paciente classifica-
se como assemelhado aos hediondos e, até mesmo pela sua
natureza grave, por atentar seriamente contra a ordem
pública, não comporta a concessão de tal benefício
processual, máxime porque vedado, às expressas, pelo
legislador no artigo 44 da Lei 11.343/06, de todo
compatível com a Carta Constitucional de 1988, quando,
em seu artigo 5o, inciso LXVI, preceitua que "ninguém
será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança". E,
no caso em exame, devido à gravidade do crime, a lei
inadmite a liberdade provisória. Já não bastasse isso,
essa norma infraconstitucional encontra ainda inteira
1 - Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, Coimbra, Armênio Amado Editor, 4a edição, 1976, p. 267 e segs.; Teoria Geral do
Direito e do Estado, São Paulo, Editora Martins Fontes, 4a edição, 2005, p. 161 e segs.

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correspondência e presta reverência àquela contida no
artigo 5o, inciso XLIII, da Carta Magna
no qual,
registre-se, encontra seu fundamento de validade -, ao
estabelecer, às expressas, a inafiançabilidade dos
crimes ali elencados pelo constituinte, dentre os quais
se
destaca
o
tráfico
ilícito
de
substância
entorpecente”.2
Cabe ressaltar, ainda, que a declaração de
inconstitucionalidade da norma vedatória da liberdade provisória aos
agentes do tráfico de drogas, proclamada pela Suprema Corte, não tem
influxo sobre os casos em geral, mormente em se considerando que se deu
no controle difuso, valendo apenas inter partes, enquanto não acionado o
mecanismo previsto no artigo 52, inciso X, da Constituição Federal.
Portanto, como não publicada ainda a correspondente resolução por parte
do Senado Federal, pode-se afirmar que a norma infraconstitucional em
questão ainda conserva a sua validade e eficácia, tornando-se, pois,
perfeitamente aplicável.
A propósito, assim tem decidido este Egrégio
Tribunal de Justiça:
“Habeas Corpus - Tráfico de substância entorpecente e
associação para o tráfico de drogas - Prisão em
2 - TJSP - Habeas Corpus no 990.10.067172-3 3a Câmara de Direito Criminal - Rel. Moreira da Silva j. 13.07.2010 v.u.

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flagrante - Insurgência contra a manutenção da custódia
cautelar - Alegações de ausência de fundamentação e dos
requisitos da prisão preventiva - Inadmissibilidade -
Descabida
a
pretendida discussão aprofundada, nos
angustos lindes do remédio heroico, acerca da ausência
de prova da prática do delito de tráfico ilícito de
drogas, sob o argumento de que o paciente é usuário de
drogas - Gravidade in concreto do delito motivadora da
necessidade da manutenção da custódia cautelar para a
garantia da ordem pública - Crime de tráfico, ademais,
equiparado
aos
hediondos
-
Vedação
expressa
do
benefício pelo artigo 44 da Lei no 11.343/06 - Norma
legal essa com fundamento de validade no artigo 5o,
inciso
XLIII,
da
Carta
Constitucional
de
1988,
definidor da inafiançabilidade do crime em questão -
Declaração de inconstitucionalidade que não tem influxo
sobre os casos em geral, mormente em se considerando
que se deu no controle difuso, valendo apenas inter
partes, enquanto não operado o mecanismo previsto no
artigo 52, X, da CF - Não derrogação, ademais, do
artigo 44 da Lei no 11.343/06 pela Lei no 11.464/07,
mercê do princípio da especialidade - Descabimento, por
inadequação,
de
qualquer
das
medidas
cautelares
previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal,
com a redação dada pela Lei no 12.403, de 2011,

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mormente em face da norma inscrita no artigo 282,
inciso
II,
do
mesmo
Código.
Ordem
parcialmente
conhecida e denegada”.3
Urge registrar, igualmente, que a conservação do
recorrido no ergástulo, para acautelar o meio social, não constitui qualquer
afronta à ordem constitucional, máxime em se considerando que o
postulado constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII, CF)
coexiste perfeitamente com a prisão em flagrante e a prisão ordenada pela
autoridade judiciária competente (art. 5o, LXI, CF), que são igualmente
contempladas pela mesma Carta Constitucional de 1988.
Vale
salientar,
também,
que
o
legislador
introduziu no cenário jurídico nacional as denominadas medidas cautelares
pessoais alternativas à prisão, por meio da Lei no 12.403, de 05 de maio de
2011, que modificou substancialmente o Código de Processo Penal na parte
que disciplina a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a liberdade
provisória. Mas não reservou aos acusados de crimes hediondos e
assemelhados, dentre os quais o tráfico de substâncias entorpecentes,
tratamento mais benevolente, haja vista que declarou, às expressas, a
inafiançabilidade de tais crimes (art. 323, II, CPP), reafirmando, assim, a
superioridade de sua fonte constitucional (art. 5o, XLIII, CF
que tem
3 - TJSP HC no 0059708-30.2013.8.26.000 8a Câmara de Direito Criminal Rel. Moreira da Silva j. em 13.06.2013 v.u.

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fundamento de cunho eminentemente político4), bem como a necessidade
de se resguardar a ordem pública em face de agentes dessa espécie de
criminalidade, de sorte que se mostra de todo descabida, por evidente
inadequação, a outorga de qualquer das medidas cautelares previstas no
artigo 319 do Código de Processo Penal, mormente em face da norma
inscrita no artigo 282, inciso II, do mesmo Código.
Destarte, respeitado o entendimento do douto
Magistrado a quo, exsurge imperioso o provimento do recurso ministerial
para reformar o r. decisum objurgado e decretar a custódia cautelar do
recorrido, máxime porque presentes os seus pressupostos.
3. Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso
para, reformando a r. decisão de fls. 31/34, decretar a prisão preventiva de
Ricardo Rodrigues da Cruz e determinar a imediata expedição do respectivo
mandado de prisão. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator
4 - Vale dizer, trata-se de opção política do legislador constituinte. Convém lembrar, a esse propósito, a lição do preclaro
constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “Ao se tornar efetiva, a Constituição adquire caráter jurídico. Mas, não
sendo ela, na gênese, um ato jurídico e sim político, é político e não jurídico o seu fundamento”. (Aspectos do Direito
Constitucional Contemporâneo, Ed. Saraiva, 2a edição, 2009, p. 54) Por isso mesmo, a expressão inafiançabilidade deve ser
entendida no seu sentido lato, ou seja, a revelar ser descabida a liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes dos
graves crimes especialmente elencados na norma constitucional em apreço.

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