Tribunal: TJSP
Processo: 1500475-22.2019.8.26.0613
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Klaus Marouelli Arroyo
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 33, §3o, da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração redimensionada –

Ementa:
Tráfico de Drogas – Insuficiência probatória – Absolvição ou desclassificação para artigo 33, §3o, da Lei 11.343/06 – Inadmissibilidade – Materialidade e autoria suficientemente demonstradas – Condenação mantida – Recurso não provido.

Tráfico privilegiado – Redutor em fração máxima – Redução é modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida – Fração redimensionada – Recurso parcialmente provido para este fim.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739144
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500475-22.2019.8.26.0613, da Comarca de Caconde, em que é apelante MARCOS
GABRIEL DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante ao
exposto, deram parcial provimento ao recurso para, mantida a condenação,
redimensionar a reprimenda para três anos e quatro meses de reclusão e
pagamento de trezentas e trinta e três diárias mínimas em regime semiaberto. Por
maioria de votos, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E REINALDO
CINTRA.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500475-22.2019.8.26.0613 -Voto no 1364
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1500475-22.2019.8.26.0613
VARA
ÚNICA DA COMARCA DE CACONDE
7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELANTE: MARCOS GABRIEL DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição ou
desclassificação para artigo 33, §3o, da Lei 11.343/06

Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente
demonstradas Condenação mantida Recurso não provido.
Tráfico privilegiado Redutor em fração máxima Redução é
modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga
apreendida Fração redimensionada Recurso parcialmente
provido para este fim.
VOTO No 1364
MARCOS GABRIEL DA SILVA foi
processado e condenado como incurso no artigo 33 “caput” da Lei
11.343/2006, ao cumprimento de cinco anos, seis meses e vinte dias de
reclusão e pagamento de seiscentas e sessenta e seis diárias mínimas, em
regime inicial fechado, nos termos da r. sentença de fls. 126/137, cujo

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relatório adota-se.
Inconformada, recorreu a Defesa
para pleitear a absolvição ante a fragilidade do conjunto probatório ou a
desclassificação do delito para a modalidade prevista no artigo 33,
parágrafo terceiro, da Lei de Drogas.
Subsidiariamente, requer a redução
máxima ante o tráfico privilegiado (fls. 160/170).
Contrarrazões de fls. 175/178.
A Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 198/218).
É o relatório.
As razões recursais não convencem
do desacerto do julgado, pois os elementos constantes dos autos autorizam,
plenamente, a condenação do apelante.
Segundo consta, no dia 29 de
novembro de 2019, por volta das 19h10min, na Rua João Galdino Ramos

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no 100, Bairro Santo Antônio, na cidade e Comarca de Caconde, o apelante
trazia consigo, para fins de comércio, 34,5g de cocaína, sendo que 20,5g
estavam acondicionadas em 29 eppendorfs, e 14g da droga estava dividida
em quatro porções, tudo sem autorização e em desacordo com
determinação legal.
A materialidade consta do auto de
exibição e apreensão de fls. 08, laudo de constatação de fls. 09 e laudo
químico-toxicológico de fls. 107/109.
A autoria também é inconteste.
Calado no flagrante (fls.05), em
Juízo, às fls. 123/125, o apelante negou a increpação contida na r.
denúncia, afirmou que estava com os entorpecentes, porém que seriam
para o consumo com os amigos.
Alegou ser usuário contumaz de
cocaína, mas sem nenhum envolvimento com a criminalidade.
Confirmou
ser
comum comprar
drogas para os amigos quando estava com dinheiro e que o contrário
também ocorria; entretanto, preferiu não mencionar quais seriam esses
amigos.

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Contudo, a negativa remanesceu
escoteira diante da prova oral acusatória de fls. 123/125, depoimentos dos
milicianos Sérgio e Rovilson, a qual segue no sentido de que estavam em
operação diversa quando avistaram o apelante em atitude suspeita e
decidiram pela abordagem.
Em revista pessoal, Marcos estavam
com uma lata de achocolatado que confirmou estar preenchida com drogas,
momento em que confessou informalmente que praticaria o vil comércio
no bairro de Santa Cruz.
Nesse contexto, não há que falar em
fragilidade das provas, porquanto nossos Tribunais desde há muito vêm
conferindo credibilidade ao depoimento de agentes da lei, que por essa
condição não podem ser tidos e havidos como suspeitos ou parciais.
Vide, nesse rumo:
“A condição de as testemunhas serem policiais
não retira o valor da prova produzida, porque,
como
qualquer
testemunha,
prestam
o
compromisso e a obrigação de dizer a verdade.
(CPP,
arts.
203
e
206,
1a
parte).
Na
jurisprudência
consolidada desta Corte, o
depoimento dos policiais prestado em Juízo

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constitui meio de prova idôneo a resultar na
condenação do réu, notadamente quando ausente
qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos
agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar
a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso.” (HC 485.543/SP, Rel. Min
Felix
Fischer,
Quinta
Turma,
julg.
em
21/05/2019, DJe 27/05/2019).
Desta forma, nada do que alegou a
combativa defesa foi capaz de abalar o fundado convencimento sobre a
configuração da prática do delito de tráfico de drogas, além da efetiva
responsabilidade penal do apelante nos fatos narrados na denúncia,
robustez do conjunto probatório produzido, no caso, apreensão da droga e
depoimentos das testemunhas policiais que encontram sintonia com os
demais elementos de provas colhidos nos autos.
Para a configuração do crime em
apreço, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, o que
afasta a exigência de se verificar a “traditio” para consumação do delito.
Registre-se, por oportuno, que a
quantidade da substância, 29 “eppendorfs” e outras 4 porções de cocaína
com peso líquido total de 34,5g revelam que o apelante tinha a disposição

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substâncias em quantidade para o atendimento dos compradores/usuários,
tornando tal cenário incompatível com a situação invocada de serem ele e
amigos os consumidores, ainda mais em tamanha quantidade.
Portanto,
o
pedido
de
desclassificação para o artigo 33, parágrafo terceiro da Lei de Drogas,
tampouco merece prosperar, dada a considerável quantidade de drogas
apreendida e o contexto da prisão, incompatíveis com a figura de usuário
ou de quem, eventualmente, oferece droga a outrem, não restando dúvida
de que o produto se destinava à mercancia ilícita, visando o lucro,
descabendo operar qualquer desclassificação; até porque, eventual
condição de usuário, por si só, não afasta a de traficante.
Contudo, a reprimenda comporta
reparo.
Em
atenção
às
circunstâncias
judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06,
fixa-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, cinco anos de reclusão e
pagamento de quinhentos dias-multa, no patamar mínimo, que
remanescerá na segunda fase da dosimetria, eis que ausentes agravantes ou
atenuantes.
Faz jus à incidência da minorante
prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que

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tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não
se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Portanto, fica a reprimenda reduzida
em um terço, porque primário, portador de bons antecedentes, razoável
quantidade de entorpecente apreendido e sem comprovação de
envolvimento com o meio ilícito ou mesmo que se utilize da
narcotraficância como meio de vida, ou seja, três anos e quatro meses de
reclusão e pagamento de trezentas e trinta e três diárias mínimas.
Ressalta-se que, diante da ausência
de parâmetros legais, modula-se a fração de redução da causa de
diminuição do tráfico privilegiado em razão da qualidade e da quantidade
de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.
Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO
PRÓPRIO.
CAUSA
DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4°
DO
ART.
33
DA
LEI
N.
11.343/2006.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
CORRETO AFASTAMENTO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
A teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n.

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11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons
antecedentes e não se dedicarem a atividades
delituosas
ou
integrarem
organizações
criminosas. Na falta de parâmetros legais para se
fixar o quantum dessa redução, os Tribunais
Superiores decidiram que a quantidade e a
natureza da droga apreendida, além das demais
circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir
para a modulação de tal índice ou até mesmo
para
impedir
a
sua
aplicação,
quando
evidenciarem o envolvimento habitual do agente
com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Quinta
Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp
1.390.118/PR,
Sexta
Turma,
Rel.
Ministro
Rogério Schietti Cruz, DJe 30/5/2017).
Habeas corpus não conhecido.
(HC
495.838/MS,
Rel.
Ministro
FELIX
FISCHER,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
18/06/2019, DJe 25/06/2019).
Quanto ao regime, reconhecida a

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inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei n.
8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional diferente do fechado
para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de
drogas, devendo ser analisadas não só o “quantum” da pena fixada, a
natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o
artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal.
Vide entendimento hodierno do C.
STJ:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA
LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
REGIME
FECHADO.
POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
As instâncias ordinárias negaram a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006 em face da quantidade da droga
apreendida, além das circunstâncias apuradas na
instrução processual, evidenciarem a dedicação
do
réu
a
atividades
criminosas.
Esse

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entendimento está em conformidade com a
jurisprudência pacífica desta Corte e a sua
reforma constitui matéria que refoge ao restrito
escopo do habeas corpus, porquanto demanda
percuciente reexame de fatos e provas, inviável
no rito eleito. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal
STF, no
julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n.
8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela
Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para
os
condenados
por
crimes
hediondos
e
equiparados. Assim, o regime prisional deverá
ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33,
§§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do Código Penal
CP. In casu, a quantidade da droga apreendida
727,1g de maconha utilizada na terceira fase
da dosimetria para afastar a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas, justifica a fixação do regime prisional
mais gravoso. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 513455 (2019/0159001-2 -
05/08/2019) Min. JOEL ILAN PACIORNIK,

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julgado em 25/06/2019).
No caso em tela, não só a qualidade e
quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que
se apresentou o tráfico de entorpecentes praticados, exigem maior rigor
Estatal, embora não configurem circunstâncias suficientemente graves a
justificar a imposição do regime inicial fechado.
Portanto, restará fixado o desconto
da reprimenda corporal em regime semiaberto posto que os demais
desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das
sanções impostas e único apto a atingir a função preventiva da pena de
inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo
33, parágrafo terceiro, do Código Penal.
Nos mesmos moldes, é incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ainda
que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
Apesar
de
reconhecida
a
inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo
quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena privativa
de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico
de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do art. 44 do Código
Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.

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Não só por conta da quantidade de
pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em
cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela total
descaso do apelante para com as instituições públicas, principalmente à
saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no artigo 44 do Código
Penal.
Ante ao exposto, dá-se parcial
provimento ao recurso para, mantida a condenação, redimensionar a
reprimenda para três anos e quatro meses de reclusão e pagamento de
trezentas e trinta e três diárias mínimas em regime semiaberto.
KLAUS MAROUELLI ARROYO
RELATOR