Tribunal: TJSP
Processo: 1501681-12.2019.8.26.0568
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Causa de aumento do art. 40, VI, autenticada - Penas que não demandam ajustes - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitivas comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio - Causa de aumento do art. 40, VI, autenticada - Penas que não demandam ajustes - Regime fechado imposto na origem - Adequação, contudo, da regência aberta para o início do desconto da corporal - Possibilidade da substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos - Recurso parcialmente provido para esses fins.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001473
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501681-12.2019.8.26.0568, da Comarca de São João da Boa Vista, em que é
apelante RERISSON FONSECA COSTA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso exclusivamente a fim de substituir a
corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, e para
fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no
mais, a r. sentença. V.U.

, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501681-12.2019.8.26.0568 -Voto no 17.449
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Voto no 17.449
Apelação no 1501681-12.2019.8.26.0568
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e
materialidade delitivas comprovadas pelos
elementos constantes dos autos - Pedido de
desclassificação para o artigo 28 da Lei no
11.343/06 afastado - Circunstâncias que
demonstram a dedicação ao comércio
espúrio - Causa de aumento do art. 40, VI,
autenticada - Penas que não demandam
ajustes - Regime fechado imposto na
origem - Adequação, contudo, da regência
aberta para o início do desconto da
corporal - Possibilidade da substituição da
privativa de liberdade por restritivas de
direitos - Recurso parcialmente provido
para esses fins.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 117/121) que
julgou procedente a ação penal e condenou Rerisson Fonseca Costa, como incurso
no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e
10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 194 (cento e
noventa e quatro) dias-multa, no piso legal.
Preliminarmente, o réu reclama possa aguardar o julgamento do presente
recurso em liberdade, e pugna pelo “trancamento da ação”, por “atipicidade do
fato”, “conduta que não se subsume a nenhum dos núcleos do art. 33, da Lei no
11.343/2006”. No mérito, requer a absolvição por insuficiência probante e, em
caráter alternativo: (i) a desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da lei de
regência; (ii) a aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da lei de regência

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no patamar máximo; e (iii) a mitigação de regime (fls. 136/141).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 145/148), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça desprovimento do apelo (fls. 175/190).
É o relatório.
Por proêmio, destaca-se que com o presente julgamento, torna-se
despicienda a análise do efeito recursal.
A “preliminar” remanescente se confunde com o mérito e com ele será
analisado.
Dito isso, destaca-se que o reclamo comporta parcial acolhida.
É dos autos que o acusado, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas
na incoativa, e em unidade de desígnios com o adolescente Kaycke Gabriel Prado
Cordeiro, mantinha em depósito 10 (dez) porções de cocaína (2 gramas) e 06 de
crack (1,5 gramas), para entrega e consumo de terceiros, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Interpelado, o réu refutou a falta que lhe foi irrogada (v. gravação inserta
nos autos digitais). Naquela ocasião, encontrou-se com Kaycke, que o convidou para
fumar maconha. No momento em que faziam uso da droga em um cachimbo de
madeira, foram abordados pela polícia. Os policiais encontraram narcóticos em uma
moita, mas esses entorpecentes não lhe pertenciam. Não possuía dinheiro e nega ter
mantido contato com terceiros.
A negativa, contudo, contrastada por outras provas idôneas, não subsiste.
No particular, os policiais militares Rodrigo e Paulo Henrique
rememoraram o sucedido (v. gravação inserta nos autos digitais). Em patrulhamento
foram instados por denúncia acerca da mercancia exercida por suspeitos então
descritos; avistaram Rerisson e o adolescente, cujas características coincidiam com
as prenotadas. Estacionaram a viatura em local estratégico e ficaram observando a
dupla, visualizando-a em plena atividade: o acusado fazia contatos com terceiros,

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dirigia-se até uma moita onde pegava algo e entregava esse objeto para essas pessoas,
que na sequência entregavam dinheiro ao adolescente. Depois de visualizarem o réu
mantendo contato com quatro pessoas, decidiram abordá-los. Em poder do menor
localizaram quantia em dinheiro. Já no local onde o réu remexia, encontraram seis
porções de crack e dez de cocaína. Ambos não deram quaisquer explicações para os
fatos e não portavam objetos relacionados ao consumo de entorpecentes; tampouco
aparentavam ter consumido drogas.
E tal se replicou a contento.
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público
forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de
veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não
há razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia
merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos
em geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de
suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro
julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não há descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são policiais.
Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem
à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que
fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração
desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o
Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte,
'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de
um exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação
Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel.
Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:

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“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA
POR
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
MILITARES.
ADMISSIBILIDADE. LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO
DE
ENSINO.
CAUSA
DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA
DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06.
OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais militares
na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo validade
no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de ensino
localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória
de eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa
de aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06”
(Apelação Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê
Ricupero, j. em 04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção e não foram infirmados pela defesa.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em
destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam
de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Nem lhe aproveita o referido pelo adolescente Kaycke, em solo policial
(fls. 08), o qual assumiu, exclusivamente, a propriedade dos entorpecentes. Vale
dizer, prática comum, a admissão da culpa por menor, ante a ciência de sua
inimputabilidade penal, deve ser vista com reservas.
E no aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante e o menor
foram surpresados, em estado flagrancial, mantendo em depósito drogas variadas,
acondicionadas em porções individuais, prontas, pois, para a disseminação, condição
incompatível com a figura de mero usuário, além de dinheiro de origem não
elucidada.
Cotejados, destarte, os fatos com as demais circunstâncias da diligência,
conduzida em conhecida biqueira, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico

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pelo recorrente.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime sob análise é
prescindível ser o agente flagrado em efetivo comércio, ou na percepção de lucro.
Basta, ao reverso, que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal em
comento, porquanto delito de ação múltipla.
Nem se pode perder de vista que a diversidade qualitativa das drogas é
sim um fator determinante a distinguir o mercador, ainda que não pilhado em
exercício tal, do mero usuário.
Esse, aliás, um argumento que se replica em casos que tais, quase como
um mantra, de sorte a traduzir, na expressão da droga a efetiva finalidade.
Lado outro, eventual condição de usuário do acusado não o torna inapto
ao exercício da mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições
coincidentes, que atuam como razão para o exercício difusor e na captação da mão de
obra respectiva.
Justifica-se, assim, a condenação pelo crime do art. 33 da lei de regência.
Quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei no
11.343/06, reputo-a comprovada. O réu foi surpresado em flagrante, na companhia de
menor, o qual implicado na prática nefasta, a repercutir a exasperante
correspondente.
A sanção, a seu tuno, não merece reparo.
Na primeira etapa as penas foram fixadas nos mínimos, de 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, algo que não inspira retoques.
A seguir, a circunstância prevista no inciso VI do artigo 40 permitiu
incremento no percentual de 1/6; e por fim, em se tratando de réu primário, com
apenas 21 (vinte e um) anos de idade à época (fls. 17), sem maus antecedentes, e
ausente demonstração de que se dedique a atividades criminosas, tampouco integre
organização dessa natureza, seria mesmo caso de se aplicar o redutor do § 4o do

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artigo 33 da Lei no 11.343/06 em seu grau máximo (dois terços).
Assim, a pena torna-se definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10
(dez) dias de reclusão, mais pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa,
no piso legal.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada
em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, e
presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal, esta 13a Câmara de Direito
Criminal, orientada pelo posicionamento dos Tribunais Superiores, entende ser
cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão
pela qual substituo a corporal pelas alternativas de prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das
execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime
aberto, nos termos do art. 33, §2o, “c”, do Código Penal.
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica
entre si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios
numa e noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa
de liberdade nos moldes do art. 44, do código de rito, não se poderia, ao final, impor-
lhe regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente quando as
condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do
Supremo Tribunal Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais
severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Assim, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso exclusivamente

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8
a fim de substituir a corporal por restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, e
para fixar a regência aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no
mais, a r. sentença.
Int.
MARCELO GORDO
Relator