Tribunal: TJSP
Processo: 1000142-15.2018.8.26.0597
Classe: Embargos de Declaração Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
Embargos de declaração – Cabimento do recurso condicionado à existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/15 – Correção de contradição no aresto que se impõe – Multa arbitrada em razão de descumprimento de obrigação acessória – Incidência sobre o valor das operações não escrituradas de acordo com a legislação vigente - Demais Fundamentos do julgado suficientes à resolução da

Ementa:
Embargos de declaração – Cabimento do recurso condicionado à existência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/15 – Correção de contradição no aresto que se impõe – Multa arbitrada em razão de descumprimento de obrigação acessória – Incidência sobre o valor das operações não escrituradas de acordo com a legislação vigente - Demais Fundamentos do julgado suficientes à resolução da controvérsia – Propósito infringente, com pretensão ao reexame do pronunciamento judicial – Inviabilidade – Embargos acolhidos em parte, sem efeitos modificativos

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
12a Câmara – Seção de Direito Público
Registro: 2020.0001013400
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Cível no 1000142-15.2018.8.26.0597/50000, da Comarca de
Sertãozinho,
em
que
é
embargante
SERTUBOS
COMERCIO
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA, é embargado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Embargos de
declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos modificativos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA
NERY E OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
Souza Meirelles
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos
de
Declaração
n°
1000142-15.2018.8.26.0597/50000
Embargante: Sertubos Comércio, Importação e
Exportação Ltda.
Embargada: Fazenda Pública do Estado de São
Paulo
Comarca: Sertãozinho
Vara: 1a Vara Cível
TJSP (voto no 17155)
Embargos de declaração
Cabimento do
recurso condicionado à existência dos vícios
previstos no art. 1.022 do CPC/15
Correção
de contradição no aresto que se impõe

Multa arbitrada em razão de descumprimento
de obrigação acessória
Incidência sobre o
valor das operações não escrituradas de acordo
com
a
legislação
vigente
-
Demais
Fundamentos
do
julgado
suficientes
à
resolução
da
controvérsia

Propósito
infringente, com pretensão ao reexame do
pronunciamento judicial
Inviabilidade

Embargos acolhidos em parte, sem efeitos
modificativos
Embargos de declaração opostos ao v.
acórdão (fls. 329/351 dos autos principais) que deu parcial provimento
ao recurso interposto pela ora embargante, apenas para diminuir a
verba honorária devida por ela para R$ 20.000,00, mantendo, no
mais, a r. sentença (fls. 154/157 dos autos principais), a qual manteve a
exigibilidade do tributo indicado nos autos, todavia, com o
necessário recálculo do valor devido, com a consequente exclusão
da taxa de juros de mora prevista no art. 96, da Lei 6.374/89, com

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redação dada pela Lei Estadual 13.918/09, para a aplicação da taxa
Selic.
Os declaratórios são opostos a pretexto de
contradição, pois o v. acórdão mencionou, ao longo de sua
fundamentação, que a embargante efetuou o pagamento dos
tributos somente após ser notificada e que a imposição de multa,
constante no auto de infração de fls. 40/42, incidiu sobre valores
originários de tributos devidos.
Afirma que, por não haver débito de
imposto, o auto de infração deve ser anulado e, caso ainda subsista
o entendimento por sua regularidade, que a multa seja recapitulada
para a constante no artigo 85, inciso V, “i”, da Lei 6.374/89 (por
atraso na escrituração fiscal digital), pois não comprovados dolo, má-
fé, ou emprego de meio fraudulento.
Com a anulação do auto de infração ou
mesmo com a redução da multa, requer a condenação da
embargada ao pagamento de honorários sucumbenciais.
Embargos tempestivos.
É o relatório.

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À luz do art. 1.022 do CPC/15, os
embargos de declaração têm cabimento estrito, sendo passíveis de
utilização apenas quando o pronunciamento judicial contiver
omissão, contradição, obscuridade ou erro material.
No caso, comportam parcial acolheita os
declaratórios, para que sejam corrigidas as contradição apontadas,
pois, de fato, não se trata de multa imposta pelo não-pagamento de
imposto, mas por não cumprimento de obrigação acessória,
consistente no registro eletrônico de todas as operações, tributadas
e não tributadas, sujeitas ou não ao pagamento de imposto, no
período de outubro de 2012 a novembro de 2013.
Assim, as expressões apontadas pela
embargante hão de ser:
(i) desconsideradas
“O fato de posteriormente ter recolhido o imposto
devido, isto é, após notificação do auto infracional,
não descaracteriza a tipificação” (fls. 334 dos autos
principais o original não continha grifos)
ou;

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(ii) reformuladas -
“Contudo, a multa deve incidir somente sobre o
valor atualizado do imposto, não sobre os juros
de mora ...” (fs. 342 dos autos principais o
original não continha grifos)
“Segundo os autos de infração e imposição de
multa (fls. 40/42), os valores originais dos
tributos devidos, abarcados em cinco infrações
tributarias, consistiam em R$ 27.440.002,44 (vinte
e sete milhões, quatrocentos e quarenta mil, dois
reais e quarenta e quatro centavos) R$ 145.428,60
(cento e quarenta e cinco mil e quatrocentos e vinte
e oito reais e sessenta centavos), R$ 760.405,55
(setecentos e sessenta mil e quatrocentos e cinco
reais e cinquenta e cinco centavos), R$ 378.925,35
(trezentos e setenta e oito mil, novecentos e vinte e
cinco reais e trinta e cinco centavos) e R$
32.447.904,64 (trinta e dois milhões, quatrocentos e
quarenta e sete mil, novecentos e quatro reais e
sessenta e quatro centavos), incidindo multa
punitiva
de
R$
3.625.945,00
(três
milhões,
seiscentos e vinte e cinco mil, novecentos e
quarenta e cinco reais), com valor reduzido para R$
1.450.378,00 (um milhão, quatrocentos e cinquenta
mil, trezentos e setenta e oito reais) em caso de
pagamento imediato. (fls. 341 dos autos principais
o original não continha grifos)
“Assim, considerando-se apenas o valor inicial
dos tributos devidos, que somam a importância

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de R$ 61.172.666,14 (sessenta e um milhões,
cento e setenta e dois mil, seiscentos e sessenta e
seis reais e quatorze centavos), o valor da multa
aplicado em R$ 3.625.945,00 (três milhões,
seiscentos e vinte e cinco mil e novecentos e
quarenta
e
cinco
reais)
corresponde
a
aproximadamente 5,92% do débito devido pela
apelante.” (fls. 343 dos autos principais o original
não continha grifos)
Os parágrafos a serem reformulados o
serão juntamente com a fundamentação do julgado no que se refere
a não-caracterização da multa arbitrada como confiscatória, pois,
como se depreende, fora anteriormente analisada como se incidente
sobre tributo não pago, o que não é o caso dos autos originários,
como acima já exposto.
Pois, bem, no tocante ao valor da multa
arbitrada no auto infracional, se justifica no patamar em que
aplicada, razão pela qual se rechaça a adução da apelante de que
seu valor possui caráter confiscatório.
Embora a questão suscite polêmica no
âmbito doutrinário e jurisprudencial, tem-se que o princípio do não-
confisco, insculpido no art. 150, IV da CRFB, aplica-se não só a
tributos, mas também às multas fiscais, porque, em sendo regra

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de índole constitucional concretizadora do respeito à capacidade
contributiva, há de se estender a todas as manifestações fiscais que
afetem o patrimônio do contribuinte.
Com efeito, se os tributos não podem ser
onerosos a ponto de inviabilizar a atividade econômica ou o direito
de propriedade, o mesmo deve valer às multas, pois o bem jurídico a
ser protegido (patrimônio, propriedade, livre iniciativa, etc.) em ambos os
casos é idêntico.
Demais disto, não se pode olvidar que a
fonte da arrecadação tributária é a atividade produtiva, sendo
desinteressante ao próprio Fisco comprometê-la, sob pena de, ao
cabo, ver as receitas diminuírem, em prejuízo de toda a coletividade.
Por tudo isto, o E. STF sedimentou o
entendimento de que é aplicável às multas o princípio do não-
confisco. Veja-se, a título exemplificativo (no mesmo sentido: RE no
632.315 AgR/PR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2a Turma, j. 14.8.2012;
AI no 805.745 ED/PR, Rel. Min. ROSA WEBER, 1a Turma, j. 29.5.2012):
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
MULTA.
VEDAÇÃO
DO
EFEITO
DE
CONFISCO.
APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA
MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE
INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA

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INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA
PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA.
1. Conforme orientação fixada pelo Supremo
Tribunal Federal, o princípio da vedação ao
efeito de confisco aplica-se às multas.
(...)
Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF, RE no 523.471 AgR/MG, Rel. Min. JOAQUIM
BARBOSA, 2a Turma, j. 6.4.2010 o grifo o foi por nós)
Assentada
tal
premissa
acerca
da
aplicabilidade da vedação de efeito confiscatório às multas, cumpre
perquirir, in concretu, os casos em que tal ocorre.
Por evidente, tal mister se mostra de difícil
consecução, pois envolve juízo subjetivo sobre um conceito deveras
indeterminado, atingível apenas por meio de detida análise
casuística. Nesse sentido, adverte a doutrina de LUÍS EDUARDO
SCHOURI: in litteris
“A identificação de uma situação de confisco
dificilmente pode ser descrita com limites
precisos.
Afinal,
se
é
notório
que
uma
tributação da quase totalidade da renda, ou do
patrimônio, constitui confisco, uma parcela
ínfima não terá tal efeito, ainda que tome por
base o mesmo patrimônio ou a mesma renda. A
questão é saber o que é “parcela ínfima” ou a
“quase totalidade”. Onde encontrar o equilíbrio.
Podem ser encontradas algumas indicações,
quando se vê que tem efeito confiscatório o
tributo que aniquila a propriedade, ou torna
inútil sua finalidade. Assim, por exemplo, se a
tributação atinge nível tão elevado a ponto de
afetar o Princípio da Livre Iniciativa, i.e., quando

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a liberdade de empreender já não passa a
produzir qualquer efeito prático, já que o
empresário já não tem expectativa de lucrar em
sua
atividade,
independentemente
de
seu
esforço ou talento, poder-se-á afirmar estar
presente um efeito confiscatório da tributação”
(in Direito Tributário, 3a ed., São Paulo: Saraiva, 2013, p. 338)
De todo o modo, em relação às multas, o
efeito confiscatório há de ser aferido segundo critérios de
proporcionalidade e razoabilidade, devendo seu valor se coadunar
com a gravidade e efeitos da conduta lesiva, nunca se
deslembrando, por evidente, do caráter repressivo e educativo
da punição, o qual serve ao nobre propósito de desestimular
comportamentos lesivos ao Fisco.
As multas discriminadas no itens I do auto
de infração (fls. 40/42), que perfazem a soma de R$ 3.625.945,00
(três milhões, seiscentos e vinte e cinco mil, novecentos e
quarenta
e
cinco
reais),
foram
impostas
em
razão
do
descumprimento de obrigações acessórias, e encontram
previsão legal no art. 85, inciso v, alíneas “a” (subitens 1 e 2 do auto
de infração), “c” (subitens 3 e 4 do auto de infração) e “p” (subitem 5 do auto
de infração) da Lei Estadual no 6.374/89 e foram regularmente
aplicadas à razão de 10%, 5% e 1%, respectivamente, sobre os
milionários
valores
das
operações
objeto
da
autuação
(R$27.585.431,04, R$1.139.330,90 e R$32.447.904,64, respectivamente)
conforme discriminações do próprio AIIM.

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As infrações atribuídas à embargante são
pela falta de escrituração de documentos fiscais na forma
exigida pela legislação.
Com
efeito,
caracterizam-se
pelo
descumprimento de obrigação acessória, cuja objetividade jurídica é
facilitar a ação do fisco no interesse da arrecadação ou da
fiscalização dos tributos.
Vale ressaltar que cada infração se refere a
escrituração de documentação distinta (relativas à entrada de
mercadoria
“a”, saída de mercadoria
“c” ou não prevista nas
alíneas anteriores “p”), não configurando bis in idem. Ademais,
por serem isoladas, o valor destas multas não se limita ao valor
do imposto, sendo proporcional ao volume de operações que o
fisco pretendia verificar e inferior ao imposto que seria devido
por
estas
operações,
não
podendo
ser
consideradas
confiscatórias.
Quanto à anulação do auto de infração,
recapitulação da multa e sua diminuição, bem como aos honorários
sucumbenciais, verifica-se que foram bem apreciados:
“Com efeito, não subsiste o pedido de anulação do
auto de infração e multa, uma vez que a autora
infringiu ao artigo 250-A do RICMS (Decreto no
45.490/00), deixando de registrar eletronicamente

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todas as operações, tributadas e não tributadas,
sujeitas ou não ao pagamento de imposto, no
período de outubro de 2012 a novembro de 2013,
acarretando o não lançamento das entradas e
saídas financeiras da empresa em livros fiscais
digitais.
Certo é que, seja por responsabilidade de seu
contador ou não, a autora descumpriu obrigação
acessória, razão pela qual a imposição da multa se
justifica
(...)
Ademais, não comporta provimento o pedido da
autora de redução da multa para 6 UFESPs, pois o
valor da sanção deve ser utilizado para inibir novas
infrações, de modo a ostentar caráter não apenas
punitivo como educativo. Assim, se o valor for
irrisório, será mais favorável à autora descumprir
com as obrigações tributarias, do que agir dentro
da legalidade.
(...)
Por fim, não merece prosperar o pedido da autora
de inversão do ônus sucumbencial ou mesmo
sucumbência recíproca, já que a Fazenda Pública
teria sucumbido em parcela mínima, referente
apenas à utilização de juros de mora limitados a
SELIC.
No tocante ao pedido de redução dos honorários
advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor
atualizado
da
causa,
temos
que
comporta
provimento, uma vez que foi dada a ação o valor
inicial de R$ 1.450.378,00 (um milhão, quatrocentos
e cinquenta mil, trezentos e setenta e oito reais).
Em que pese à regra seja de que a fixação dos
honorários advocatícios observará os percentuais
mínimos e máximos estabelecidos no § 3o, do art.
85, do CPC, verifica-se que o magistrado julgador
tem a faculdade de analisar e fixar equitativamente
os honorários sucumbenciais, observando os
critérios previstos nos incisos do § 2o do art. 85 do
CPC, como o grau de zelo do profissional, a
natureza e importância da causa, bem como o

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trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido
para o seu serviço.
À vista do exposto, malgrado não se olvide que o
procurador da apelada muito bem desenvolveu seu
mister, há de se notar que a causa per si não
demandou excepcional esforço, que justifique a
fixação de honorários em patamares tão elevados.
Destarte, tem-se por razoável a fixação dos
honorários de sucumbência no valor de R$
20.000,00 (vinte mil reais), montante este suficiente
a remunerar de forma condigna os trabalhos
desempenhados pelo patrono da apelada, sem, no
entanto, onerar em demasia a parte vencida.
Em conclusão, diante do exposto, imperativa a
reforma parcial da r. sentença, a fim de diminuir a
verba honorária devida pela parte autora, nos
termos acima expostos.”
Por todo exposto, comportam parcial
acolhimento os embargos de declaração opostos para sanar
contradição, tendo em vista que a multa arbitrada no AIIM deveu-se
ao descumprimento de obrigação acessória e não em virtude de
falta de pagamento do tributo, alterando-se, assim, a fundamentação
do v. acórdão tão-somente quanto ao caráter não confiscatório da
multa, nos termos supra.
Entrementes, as demais teses ventiladas
pela embargante objetivam reapreciação da lide, o que não se pode
admitir, porquanto embargos de declaração não se prestam à
revisão do julgado.

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Ressalta-se
ser
desnecessário
o
enfrentamento pelo magistrado de todas as questões suscitadas
pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para
proferir a decisão (STJ, 1a Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva
Malerbi, j. 8.6.2016).
Reafirme-se que o art. 1.025 do CPC/15 é
expresso no sentido de que “Consideram-se incluídos no acórdão os
elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-
questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere
existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Postas tais premissas, por meu voto,
acolho em parte os embargos declaratórios, sem efeitos
modificativos.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator