Tribunal: TJSP
Processo: 0009065-17.2015.8.26.0156
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento recurso defensivo, para mudar o regime para o intermediário.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante. Negativa de autoria infirmada pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório. Existência de denúncia

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento recurso defensivo, para mudar o regime para o intermediário.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante. Negativa de autoria infirmada pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório. Existência de denúncia anônima que deu ensejo à diligência policial e resultou na apreensão, na casa do recorrente, de duas (2) porções de "maconha", pesando, respectivamente, 49,15 gramas e 656,31 gramas, além de utensílios destinados ao fracionamento e embalagem da droga (balanças de precisão, faca e embalagens plásticas).
3-) Dosimetria. Penas motivadas e individualizadas. Pena-base no mínimo, na primeira fase, sendo o apelante primário; na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes e, em terceira fase, redução de 1/6, fração que se mostrou adequada e pertinente ao caso concreto, em especial em razão das circunstâncias da apreensão e da quantidade de droga, totalizando quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão e quatrocentos e dezesseis (416) dias-multa, no piso.
4-) Regime que se modifica, inicial semiaberto, por ser suficiente para atender o binômio reprovabilidade/suficiência, ante o posição jurisprudencial de adjetivar esse crime de privilegiado.
5-) Inviabilidade da substituição das penas corporais por restritivas de direitos. Medida mais benéfica que não se mostra adequada nem suficiente à prevenção de delito dessa gravidade, equiparado a hediondo.
6-) O apelante responde solto ao processo. Determinada expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal Federal (6x5). Cumprido o mandado, oficie-se à COESPE, para transferência.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164432
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0009065-17.2015.8.26.0156, da Comarca de Cruzeiro, em que é apelante BRENO DE
OLIVEIRA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, para fixar o
regime inicial semiaberto, no mais, subsiste a r. sentença por seus próprios e jurídicos
fundamentos, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER
DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 1744
Apelação Criminal no 0009065-17.2015.8.26.0156 (Processo Físico
- 2 Volumes)
Comarca: Cruzeiro
Juiz de Direito: doutor Claudionor Antonio Contri Junior
Apelante: Breno de Oliveira Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento recurso
defensivo, para mudar o regime para o intermediário.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos
existentes nos autos. Tráfico que pode ser atribuído ao apelante. Negativa de autoria infirmada
pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório. Existência de denúncia anônima que deu
ensejo à diligência policial e resultou na apreensão, na casa do recorrente, de duas (2) porções de
"maconha", pesando, respectivamente, 49,15 gramas e 656,31 gramas, além de utensílios
destinados ao fracionamento e embalagem da droga (balanças de precisão, faca e embalagens
plásticas).
3-) Dosimetria. Penas motivadas e individualizadas. Pena-base no mínimo, na
primeira fase, sendo o apelante primário; na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes e
atenuantes e, em terceira fase, redução de 1/6, fração que se mostrou adequada e pertinente ao caso
concreto, em especial em razão das circunstâncias da apreensão e da quantidade de droga,
totalizando quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão e quatrocentos e dezesseis (416) dias-multa,
no piso.
4-) Regime que se modifica, inicial semiaberto, por ser suficiente para atender o
binômio reprovabilidade/suficiência, ante o posição jurisprudencial de adjetivar esse crime de
privilegiado.
5-) Inviabilidade da substituição das penas corporais por restritivas de direitos.
Medida mais benéfica que não se mostra adequada nem suficiente à prevenção de delito dessa
gravidade, equiparado a hediondo.
6-) O apelante responde solto ao processo. Determinada expedição de mandado de
prisão após o trânsito em julgado, em virtude de recente decisão no Excelso Supremo Tribunal
Federal (6x5). Cumprido o mandado, oficie-se à COESPE, para transferência.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 177/178

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Houve interposição de apelo porque BRENO foi condenado à pena de quatro (4)
anos e dois (2) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quatrocentos
e dezesseis (416) dias-multa, como incurso no art. 33, “caput” e § 4o, da Lei n 11.343/2006,
com possibilidade de recorrer em liberdade, porque em 30.7.2015, por volta das 15 horas, na
Rua Carlos Rosseti, no 131, Jardim América, Cruzeiro/SP, guardava e tinha em depósito, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, duas (2) porções de "maconha" (pesando,
respectivamente, 49,15 gramas e 656,31 gramas), as quais em razão das circunstâncias da
apreensão, destinavam-se inequivocamente ao tráfico ilícito de entorpecentes.
Policiais civis receberam informação anônima cujo teor indicava que José Roberto
da Silva deixaria drogas na residência do apelante. Diante disso, dirigiram-se até o imóvel
indicado e, do lado de fora, puderam visualizar um "tijolo" de "maconha" e uma balança de
precisão. Embora não houvesse alguém em casa, mas, diante do estado de flagrância, os
policiais ingressaram na moradia, onde efetivamente apreenderam o material ilícito acima
descrito, além de duas balanças de precisão, "sacolés" (embalagens comumente utilizadas para
embalar drogas), faca de cozinha e documentos pessoais do apelante. Durante a diligência,
contatou-se Joyce, vizinha e amásia do recorrente, que viu a droga e os demais materiais
apreendidos.
Nas razões de apelação, oferecidas pela digna Defesa, sustentou-se a) que as
provas colhidas são insuficientes para lastrear a condenação por tráfico, impondo-se a sua
absolvição, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal; b) aplicação da
minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo (2/3), por se tratar de
agente primário, sem antecedentes criminais; c) fixação do regime prisional aberto para o início
da execução, nos termos do que dispõe o art. 33, §2o, "c"do Código Penal, e c) substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 203/209).
Contrarrazões a fls. 211/213, com requerimento para manutenção da r. sentença.
Houve trânsito em julgado para o Ministério Público em 3.10.2018 (fls. 184).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 220/236).

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II - Fundamentação
O apelo comporta parcial acolhimento, respeitando entendimento diverso do nobre
Magistrado.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 3/6,
auto de exibição e apreensão de fls. 7/9, auto de constatação preliminar de fls. 90, laudo de
exame químico toxicológico de fls. 30/31 e laudo pericial de fls. 33/35, “maconha” foi
apreendida.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente, tendo em vista a conjugação da prova
oral colhida durante a instrução.
No distrito, o apelante negou envolvimento com o tráfico e a propriedade do
material ilícito, bem como dos demais objetos apreendidos. Mora sozinho no local e, embora
costumasse manter a casa e o portão trancados, deixava a chave atrás do portão, a fim de que
sua namorada Joice pudesse ter acesso à moradia. Em razão disso, acredita que alguém - que
sabia onde a chave estava - entrou na casa e deixou a droga lá (fls. 20/21).
Em juízo, tornou a negar a imputação. No dia dos fatos, estava trabalhando. O
portão que dava acesso a sua casa sempre ficava aberto e a chave era deixada do interno, no
cadeado, pois sua companheira às vezes fazia limpeza na moradia. A porta da casa ficava
apenas encostada. A rua é movimentada. Os policiais disseram que encontraram a droga em sua
moradia, mas, quando saiu de casa para trabalhar não havia entorpecente algum no local. Não
conhecia os policiais e não sabe como eles visualizaram a droga no interior de sua casa, mesmo
porque "da rua não tem como enxergar" o que há dentro da casa, pois há um corredor de cerca
de 25 metros. São várias casas uma do lado da outra. Soube que no mesmo dia eles haviam
"invadido" a casa dos moradores à frente. Conhece José Roberto da Silva, ele morava em frente
à sua casa, já trabalharam juntos. Não sabe se ele tinha envolvimento com o tráfico. (gravação
audiovisual – mídia acostada aos autos a fls. 145).
A versão apresentada, todavia, é frágil e dissociada do conjunto probatório.

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Wander, policial civil, confirmou, em audiência, a existência de denúncia anônima
a respeito da ocorrência de tráfico. No local indicado, os policiais ingressaram no beco onde se
localizava a moradia do apelante e, ao olharem por cima do muro, foi possível visualizar bolsas
e um tablete de "maconha" sobre uma mesa, no interior da residência. Em razão disso, entraram
na casa e efetuaram a apreensão da droga. A porta estava trancada, foi necessário arrombá-la. O
morador não estava. Não se recorda se, além do entorpecente, foram apreendidos outros
objetos, mas tudo o que foi encontrado foi apresentado à Autoridade Policial. Não se lembra,
ainda, se naquele local, no mesmo dia, foram efetuadas outras diligências. (gravação
audiovisual – mídia acostada aos autos a fls. 145).
Não se verifica a existência de contradições. Eventuais discrepâncias em seus
relatos são comuns e até compreensíveis diante das inúmeras ocorrências semelhantes que
atendem, em especial se considerado o tempo decorrido entre os fatos e a audiência de
instrução (mais de dois anos, fls. 142). Isso mostra que o policial não desejou vir preparado
para oferecer narrativas para um decreto condenatório certo.
Em outras palavras, o policial foi convergente, na essência, quanto às
circunstâncias e à motivação da diligência que resultou na apreensão das drogas. É o quanto
basta.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade segundo critérios ordinariamente aplicados. Supremo Tribunal Federal (STF):
Habeas Corpus no 74.251/SP – São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, Julg.
26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP – São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Celso de Mello,
Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas Corpus no 98766/SP, 6a
Turma, Rel. Min. Og Fernandes (1139), Julg. 05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a
Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no
115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no
38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no
28417/SP, 6a Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. Precedentes
desta Colenda 11a Câmara de Direito Criminal (TJSP): ; Apelação Criminal no

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0001590-34.2015.8.26.0536 – 11a Câmara de Direito Criminal – Relatora Desembargadora
Maria Tereza do Amaral – J. 9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 –
11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Salles Abreu – J. 13.11.2019; Apelação Criminal
no 0001250-70.2017.8.26.0617 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Paiva Coutinho –
J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 – 11a Câmara de Direito
Criminal – Rel. Des. Guilherme G. Strenger – J. 9.10.2019 e Apelação Criminal no
0000050-21.2018.8.26.0608 – 11a Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Xavier de Souza – J.
11.9.2019, a fim de ilustrar a remansosa jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça
Bandeirante.
Joice é companheira do apelante. No dia dos fatos, foi chamada por policiais. Eles
estavam no interior da casa do recorrente e exibiram-lhe a droga, que estava no interior de um
saco de cor preta. Não viu balança de precisão. Na hora que ela chegou ao local, a porta da casa
não tinha sido arrombada. A porta da moradia e o portão que dava acesso à habitação
costumavam ficar trancados. Não era costume do recorrente deixar a porta da casa ou o portão
abertos. A casa dele possuía uma grade, através da qual era possível ver o interior do imóvel, a
partir do corredor. O apelante costumava deixar a chave do portão, do lado interno, na grade,
certo que, pela sua localização, não era difícil que outras pessoas tivessem acesso a ela. Há uma
distância de cerca de vinte e cinco metros entre a rua e a casa do apelante. Viu "os meninos da
rua" meio agitados, pois os policiais efetuaram diligência em uma das casas da frente. José
Roberto morava em frente à sua casa, mas ele e o recorrente não eram amigos, apenas
trabalharam juntos. (gravação audiovisual – mídia acostada aos autos a fls. 145).
Diante desse cenário, não há como acolher a tese defensiva de insuficiência
probatória.
Observa-se que o apelante tenta minar a credibilidade do relato apresentado pelo
policial civil que efetuou a diligência, sugerindo, inclusive pelas fotos acostadas a fls. 173/176,
que os policiais teriam forjado o encontro de drogas em sua residência, uma vez que, diante da
disposição do portão e janelas do local, não teria sido possível a alegada visualização do
interior da moradia.
Da análise da versão defensiva e de outras circunstâncias - inclusive da
confirmação de Joice no sentido de que era, de fato, possível ver o interior da casa do apelante

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através da grade – verifica-se com segurança que se trata de mera tentativa de procurar isentá-
lo de responsabilidade pela prática do delito (tráfico).
Demais disso, não se demonstrou que razões teriam os policiais civis para
mentirem sobre a dinâmica dos fatos e imputar ao recorrente, falsamente, crime dessa
gravidade. Havia informação da realização do tráfico pelo recorrente naquele local. Embora a
denúncia anônima não possa servir de parâmetro único da persecução penal, serve para dar
início às investigações e colheitas de elementos acerca da possível prática de infração penal e,
no caso em apreço, a denúncia apócrifa foi confirmada com a efetiva localização da droga na
casa do apelante.
De mais a mais, cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não
se exige que o agente seja surpreendido durante a prática da comercialização proscrita. Isso
porque o artigo 33, da Lei de Drogas, possui múltiplo conteúdo, bastando a prática de qualquer
uma das condutas incriminadoras ali descritas para a configuração do tipo penal.
No caso em apreço, como se viu, ficou comprovado que o recorrente guardava e
tinha em depósito considerável entorpecente (mais de 700 gramas de "maconha") para fins de
tráfico, de somenos que os policiais não tenham presenciado qualquer ato de comércio, pois
essa circunstância não basta para excluir o delito em estudo.
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação de
decreto condenatório.
As penas estão motivadas e individualizadas, não comportando ajuste.
Na primeira fase, ficaram no mínimo, em cinco (5) anos de reclusão e quinhentos
(500) dias-multa, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Estatuto
Repressivo).
Na segunda fase, inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Por fim, na terceira fase, as penas foram diminuídas de 1/6, por força do §4o do
art. 33 da Lei no 11.343/2006. A fração eleita foi bem justificada pelo douto Magistrado.

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Ademais, embora primário e sem antecedentes, recaía sobre ele denúncia sobre a prática do
comércio espúrio no local dos fatos, a indicar que não era principiante nem traficante ocasional.
E, ainda que se admita que o recorrente possa fazer jus à redutora do § 4a do art. 33
da Lei no 11.343/06, a situação evidenciada nos autos não é condizente com a sua mensuração
no patamar máximo como pretende a d. Defesa. Com efeito, foi realizada a apreensão de duas
porções grandes de "maconha", ainda a ser fracionada, com peso aproximado de 700 gramas,
quantidade suficiente para a confecção de incontáveis porções individuais, além de utensílios
próprios para o fracionamento e embalagem do entorpecente (balanças de precisão, faca,
saquinhos plásticos).
Nesse contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência
do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância
apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06) (HC 498685/SP T5
Quinta Turma do STJ Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 28.5.2019 Dje 7.6.2019). Ainda: HC
493263/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik J. 7.5.2019 Dje 20.5.2019 e
HC 489860/RJ T5 Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas J. 23.4.2019 DJe
30.4.2019.
Assim, inexistentes outras causas de aumento ou diminuição, as reprimendas
totalizaram quatro (4) anos e dois (2) meses de reclusão e quatrocentos e dezesseis (416) dias-
multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do apelante.
O regime é o inicial semiaberto.
O tráfico em questão não é crime equiparado a hediondo (Pet 11796/DF – S3 –
Terceira Seção – Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura – J. 23.11.2016 – DJe
29.11.2016, que se reporta ao HC 118.533/MS do Supremo Tribunal Federal, acrescente-se que
julgamento foi em 27.6.2012 – Tribunal Pleno – Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido:
HC 522614/BA – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – J. 10.12.2019
– DJe 19.12.2019 e HC 497365/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – J.

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11.4.2019 – DJe 29.4.2019, para exemplificar.
A ação delituosa chamou a atenção de populares que sentiram-se motivados a
denunciar a realização do tráfico pelo recorrente. A confirmar o teor da denúncia anônima,
policiais civis encetaram a diligência que culminou com a localização do material proscrito na
moradia do apelante. Mesmo diante de todas as evidências, negou envolvimento com o tráfico,
buscando convencer haver sido injustiçado ou eventual droga ali localizada pertenceria a
terceira pessoa. Demonstra-se, pois, ser perigoso e audaz. Ademais, no caso presente, existia
considerável quantidade de "maconha".
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o
do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33, com
observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ, 148:490).
O regime intermediário é suficiente, para se cumprir os fins da sanção,
retribuição à conduta feita; prevenir-se que não mais a cometa e outras infrações penais e
reintegra-se à convivência social de maneira a preservar valores importantes, tais como
"viver honestamente" e "não causar lesão a outrem".
Por fim, inviável a pretendida substituição da sanção privativa de liberdade,
não apenas em virtude do montante da pena, que ultrapassa o limite do art. 44, inc. I, do Código
Penal. E, nada obstante se trate de crime cometido sem grave ameaça ou violência contra a
pessoa, é importante frisar que a medida mais benéfica não se mostra suficiente nem adequada
à reprovação e prevenção do tráfico de drogas, delito equiparado a hediondo, ainda que
aplicada a minorante do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006.
Trata-se de crime de extrema gravidade que causa intranquilidade e insegurança à
população, principalmente às famílias, pelas danosas consequências que traz. Torna seres
humanos, usuários e viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua
condição e perturbados com o consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros
crimes.

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III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo provimento parcial do recurso, para fixar o regime
inicial semiaberto, no mais, subsiste a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
O apelante responde solto ao processo. Por força do recente entendimento firmado,
por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADCs no 43, 44 e
53, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, no sentido de ser constitucional a regra inserta no
Código de Processo Penal (art. 283), que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de
recurso para o início do cumprimento da pena, expeça-se mandado de prisão em desfavor do
recorrente após o trânsito em julgado da condenação.
Cumprido o mandado, oficie-se à COESPE, para transferência.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.