Tribunal: TJSP
Processo: 1002933-23.2017.8.26.0457
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silva Russo
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-07-14

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – Exercício de 1999 – Município de Pirassununga - Improcedência dos embargos em primeiro grau – Preliminar afastada – Alegação genérica sobre o valor das mercadorias empregadas na prestação do serviço fazerem parte da base de cálculo do ISS – Nenhuma demonstração probante trazida aos autos – Prescrição não reconhecida – Extintiva, porém, consumada à luz do

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISS – Exercício de 1999 – Município de Pirassununga - Improcedência dos embargos em primeiro grau – Preliminar afastada – Alegação genérica sobre o valor das mercadorias empregadas na prestação do serviço fazerem parte da base de cálculo do ISS – Nenhuma demonstração probante trazida aos autos – Prescrição não reconhecida – Extintiva, porém, consumada à luz do antigo artigo 174, parágrafo único, inciso I do CTN – Decurso do quinquênio legal, após os lançamentos, sem interrupção ou suspensão – Existência de citação, mas realizada após os os cinco anos seguintes ao ajuizamento – Entendimento do STJ firmado na sistemática do artigo 543-C do CPC – Não incidência da Súmula no 106 daquele C. Sodalício – Desídia da exequente – Sentença reformada – Apelo da embargante provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Registro: 2020.0000530163
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002933-23.2017.8.26.0457, da Comarca de Pirassununga, em que é apelante
CONSTRUTORA INDUSTRIAL E COMERCIAL SAID LTDA, é apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE PIRASSUNUNGA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente sem voto), RODRIGUES DE AGUIAR E
EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 18 de junho de 2020.
SILVA RUSSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1002933-23.2017.8.26.0457
Apelante: Construtora Industrial e Comercial Said Ltda
Apelado: Prefeitura Municipal de Pirassununga
Comarca: Pirassununga
Voto no 31575
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ISS Exercício
de 1999 Município de Pirassununga - Improcedência dos
embargos em primeiro grau
Preliminar afastada

Alegação genérica sobre o valor das mercadorias
empregadas na prestação do serviço fazerem parte da base
de cálculo do ISS
Nenhuma demonstração probante
trazida aos autos Prescrição não reconhecida Extintiva,
porém, consumada à luz do antigo artigo 174, parágrafo
único, inciso I do CTN Decurso do quinquênio legal, após
os lançamentos, sem interrupção ou suspensão Existência
de citação, mas realizada após os os cinco anos seguintes
ao ajuizamento
Entendimento do STJ firmado na
sistemática do artigo 543-C do CPC Não incidência da
Súmula no 106 daquele C. Sodalício Desídia da exequente
Sentença reformada Apelo da embargante provido.
Cuida-se de apelação tirada contra a r.
sentença de fls. 102/104, a qual julgou improcedentes os presentes
embargos, nos termos do artigo 487, inciso I, buscando a
embargante, nesta sede, a reforma do julgado, preliminarmente,
alegando cerceamento de defesa, pois pleiteou a realização de prova
pericial e no mérito, batendo-se na ocorrência da prescrição
originária, vez que entre a constituição do crédito e a citação do
executado deu-se intervalo maior que cinco anos, pois os débitos são
de abril de 1999 e a citação de junho de 2007, mais ainda, tal fato
ocorreu antes da edição da Lei Complementar 118/05, contando-se

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o prazo para interrupção da prescrição a partir da citação do
executado e na ocorrência da prescrição intercorrente, vez que o
ajuizamento da execução se deu em 2003, a citação por edital em
junho de 2007 e a penhora após mais de 14 anos desta citação, ou
seja, num intervalo superior ao quinquênio prescricional, de outra
banda, batendo-se no seu direito de deduzir da base de cálculo os
valores de materiais empregados na construção civil (fls. 109/122).
Recurso
tempestivo,
preparado
(fls.
124/126), respondido (fls. 129/144) e remetido a este E. Tribunal.
É o relatório, adotado, no mais, o da
respeitável sentença.
Afasta-se a preliminar de cerceamento de
defesa, vez que o apelante fez alegações genéricas sobre o valor
cobrado a título de ISS ter levado em conta o valor das mercadorias
empregadas na prestação do serviço; pelo que se depreende da
leitura dos autos foi feita fiscalização pela apelada e o valor apurado
não desconsiderou tais mercadorias, entretanto, não há sequer uma
nota fiscal ou mesmo a cópia do Auto de Infração, no qual foi feito o
levantamento dos valores cobrados; nenhuma prova foi colacionada
aos autos para dar veracidade às alegações da apelante, daí não
haver comprovação de valores questionados, o que afasta a
possibilidade de eventual pericia a ser realizada.
Veja-se que o município propôs a execução
fiscal no exercício de 2003, conforme registro de fls. 17, visando
receber o valor de R$ 43.508,32 referente a ISS variável, relativo ao
exercício de 1999.
Em 2004, houve tentativa de citação por
Oficial de Justiça, o qual certificou que deixou de citar o executado,

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pois no endereço funciona a Câmara Municipal (fls. 22 destes autos),
a apelada se manifestou, em março de 2005, e pleiteou a suspensão
do feito pelo prazo de 45 dias para tentar acordo de parcelamento, o
pleito foi deferido em agosto de 2005; foi aberta vista para
manifestação da municipalidade e esta então pleiteou a citação por
edital, com devolução dos autos em 26/06/2006 (fls. 26 destes
autos).
Após deferimento do sobredito pleito, a
citação por edital foi publicada no DOE em 21/06/2007, quando o
débito tributário discutido já estava prescrito (fls. 29), mas desde o
próprio requerimento, por isso que não há falar em consequente
entrave, da máquina judiciaria.
Sobrevindo estes embargos, após intimação
da embargante, em 13/07/2017, quanto à penhora em seus veículos
(fls. 49).
De fato, o crédito tributário em testilha está
mesmo prescrito, nos moldes do artigo 174 e seu parágrafo único,
inciso I, do Código Tributário Nacional, na antiga redação,
porquanto, após seus lançamentos, escoaram mais de cinco anos,
sem a suspensão ou interrupção do lustro prescricional.
E
tratando-se
de
crédito
tributário,
o
despacho ordinatório da citação é irrelevante neste caso, pois não
interrompe o cômputo da referida extintiva, nem a inscrição do
débito na dívida ativa o suspende, eis que tais efeitos somente têm
previsão no Código Tributário Nacional, Lei de patamar superior que
se sobrepõe à Lei no 6.830/80, por força do princípio da hierarquia
das normas (cf. STJ in REsp no 304.575/RS, REsp no 401.525/RJ e REsp no
588.715/CE, dentre inúmeros julgados).

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Com efeito, sendo uma norma processual, a
Lei Complementar no 118/05 não retroage para alcançar os atos
judiciais que lhe precederam, nem sua vigência em 09/06/2005
interrompe as prescrições em curso, mas só os correspondentes atos
judiciais durante ela praticados (cf. STJ in AgRg no REsp no 702.985/MT, REsp no
1.116.092/ES e REsp no 1.156.250/RS), do que não versa esta hipótese.
Ainda, írrita ao fim colimado, qualquer
eventual invocação dos entraves da máquina judiciária, até porque a
apelante tinha o dever de acompanhar e zelar pela regularidade do
andamento processual tanto mais à vista da natureza satisfativa
da demanda
o que também não ocorreu na espécie, daí ser
inaplicável, aqui, a Súmula 106 do E. STJ.
Acerca
do
tema
e
por
interpretação
sistemática do artigo 174, parágrafo único, do Código Tributário
Nacional, com o artigo 219, § 1o, do Código de Processo Civil/73,
aquele Colendo Sodalício definiu
no julgamento do REsp no
1.120.295, levado a cabo por sua 1a Seção, em 12/05/2010, sob a
relatoria do Ministro Luiz Fux e no regime dos recursos repetitivos
que os efeitos da citação, inclusive de interrupção da prescrição,
retroagem à propositura da execução fiscal, desde que realizado tal
ato nos cinco anos subsequentes à provocação do Judiciário pela
credora.
Neste sentido, vale registrar:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL.
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO. RETROAÇÃO À DATA DA
PROPOSITURA DA AÇÃO. ART. 219, § 1o, DO CPC C/C ART. 174,
PARÁGRAFO ÚNICO, I, DO CTN (REDAÇÃO ANTERIOR À LC 118/05).
ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO
CPC. RESP. PARADIGMA N. 1.120.295/SP. 1. A Primeira Seção, no

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julgamento do REsp 1.120.295/SP, submetido ao regime dos recursos
repetitivos, firmou entendimento no sentido de que o art. 174 do Código
Tributário Nacional deve ser interpretado em conjunto com o disposto no
art. 219, § 1o, do Código de Processo Civil, de modo que 'o marco
interruptivo atinente à prolação do despacho que ordena a citação do
executado retroage à data do ajuizamento do feito executivo, a qual deve
ser empreendida no prazo prescricional. (...) Dessarte, a propositura da
ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente,
o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas
previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.' (REsp 1.120.295/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12.5.2010, DJe
21.5.2010). 2. Observa-se que a Fazenda Nacional exerceu seu direito
dentro do prazo prescricional, propondo a ação de execução em
19.4.1999, como lhe assiste, sendo desarrazoado declarar que houve
inércia do credor, na espécie, visto que a partir da propositura, a citação
do executado dependeria apenas dos procedimentos inerentes ao
mecanismo da justiça. Agravo regimental provido.” (AgRg no REsp no
1.293.997/SE 2a Turma Rel. Min. HUMBERTO MARTINS julgado em
20/03/2012).
Com efeito, existindo a citação por edital do
apelado apenas em 2007, fora do prazo prescricional, por desídia da
apelada, a prescrição originária operou-se, consoante a dita
orientação do Intérprete Máximo da legislação infraconstitucional.
Noutro giro, não se trata aqui de prescrição
intercorrente, porquanto não houve o arquivamento do processo,
após suspensão do prazo prescricional e consoante determina o
mencionado dispositivo legal, cujo rito não ficou, por óbvio, aqui
obedecido, o que se vê é desídia da exequente, tendente a configurar
a extintiva, vez que a citação por edital só ocorreu após o decurso do
quinquênio legal.
Enfim, vencida a embargada em sede
recursal, ficam ivertidos e majorados nesta instância os honorários
arbitrados, em um ponto percentual, diante da baixa complexidade,

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nos termos do artigo 85, § 11, do vigente Código de Processo Civil e
Enunciado Administrativo no 7 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Por tais motivos e para os fins supra, dá-se
provimento ao apelo da embargante, reformando-se a v. sentença
recorrida.
SILVA RUSSO
RELATOR