Tribunal: TJSP
Processo: 1501620-50.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Gilda Alves Barbosa Diodatti
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-10

Ementa:
FURTO NOTURNO DUPLAMENTE QUALIFICADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Laudo pericial que atestou a escalada e o rompimento de obstáculo. Proprietário da empresa vítima confirmou o furto noturno de cabos de energia de seu estabelecimento comercial, mediante escalada por um imóvel vizinho e destruição do cadeado da

Ementa:
FURTO NOTURNO DUPLAMENTE QUALIFICADO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. Materialidade e autoria bem demonstradas nos autos. Laudo pericial que atestou a escalada e o rompimento de obstáculo. Proprietário da empresa vítima confirmou o furto noturno de cabos de energia de seu estabelecimento comercial, mediante escalada por um imóvel vizinho e destruição do cadeado da casa de alta tensão. Policiais militares prenderam o acusado em flagrante delito, num imóvel vizinho, na posse da res furtiva e do alicate utilizado para romper o cadeado e cortar os cabos de energia furtados, ocasião em que ele confessou informalmente a prática delitiva. Acusado confessou, na polícia e em juízo, a prática do furto mediante escalada, mas negou o rompimento de obstáculo. Confissões em sintonia com os demais elementos de convicção. Condenação mantida. QUALIFICADORAS. ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Rompimento de obstáculo e escalada comprovados por laudo pericial, que atestou o rompimento do cadeado fixado na porta da casa de alta tensão, bem como o acesso à empresa vítima através da escalada do muro que varia entre 3,3m e 5m, com utilização de uma escada. Testemunha que asseverou que a porta da casa de alta tensão estava trancada com cadeado que foi localizado destruído e admissão do rompimento do cadeado pelo apelante para os policiais.
PENAS. TENTATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO. Inviável o reconhecimento do crime tentado, pois o acusado subtraiu os cabos de energia da empresa vítima e deixou o local na posse da res, sendo detido no imóvel vizinho, ou seja, em local diverso, quando já operada a inversão da posse dos bem subtraído. REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Delito perpetrado as 4:30 horas. A majorante do repouso noturno incide nas formas simples e qualificada do crime de furto, pois, em um ou outro caso, há maior reprovabilidade da conduta do agente que se propõe a subtrair coisa alheia móvel na calada da noite, com redução da vigilância, aumentando assim a probabilidade de êxito em sua empreitada criminosa. Precedente. Majorante mantida.
DOSIMETRIA. Base fixada no mínimo legal, no que beneficiado o apelante, ante a possibilidade de valoração da segunda qualificadora como circunstância judicial de exasperação. Conformismo ministerial. Mantida a compensação entre a agravante da reincidência específica e a atenuante da confissão espontânea, bem como o acréscimo de um terço das penas pela majorante do repouso noturno. Penas mantidas.
BENEFÍCIOS E REGIME PRISIONAL. A reincidência específica do acusado impede a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão do sursis penal e a incidência do privilégio. Reincidência e circunstâncias judiciais reputadas na origem como favoráveis ensejam a manutenção do regime inicial semiaberto. Incidência da Súmula 269 do STJ. O tempo de prisão cautelar do acusado, a despeito da norma contida no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, mostra-se irrelevante, pois a fixação do regime inicial não se pautou na quantidade de pena, mas na reincidência específica. Regime prisional mantido.
Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000502141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501620-50.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante LEANDRO
NAZARE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso. Vencido o Revisor, Des. Poças Leitão,
que dava parcial provimento ao recurso para afastar a majorante relativa ao
repouso noturno e declara., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), POÇAS LEITÃO E WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 5 de julho de 2020.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO:
007285
APELAÇÃO:
1501620-50.2019.8.26.0537
APELANTE:
LEANDRO NAZARÉ DOS SANTOS
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
COMARCA:
DIADEMA 1a VARA CRIMINAL
FURTO
NOTURNO
DUPLAMENTE
QUALIFICADO.
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
Materialidade
e
autoria
bem
demonstradas nos autos. Laudo pericial que atestou a escalada e o
rompimento de obstáculo. Proprietário da empresa vítima
confirmou o furto noturno de cabos de energia de seu
estabelecimento comercial, mediante escalada por um imóvel
vizinho e destruição do cadeado da casa de alta tensão. Policiais
militares prenderam o acusado em flagrante delito, num imóvel
vizinho, na posse da res furtiva e do alicate utilizado para romper
o cadeado e cortar os cabos de energia furtados, ocasião em que
ele confessou informalmente a prática delitiva. Acusado confessou,
na polícia e em juízo, a prática do furto mediante escalada, mas
negou o rompimento de obstáculo. Confissões em sintonia com os
demais
elementos
de
convicção.
Condenação
mantida.
QUALIFICADORAS.
ESCALADA
E
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Rompimento
de obstáculo e escalada comprovados por laudo pericial, que
atestou o rompimento do cadeado fixado na porta da casa de alta
tensão, bem como o acesso à empresa vítima através da escalada
do muro que varia entre 3,3m e 5m, com utilização de uma escada.
Testemunha que asseverou que a porta da casa de alta tensão
estava trancada com cadeado que foi localizado destruído e
admissão do rompimento do cadeado pelo apelante para os
policiais.
PENAS.
TENTATIVA.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
Inviável
o
reconhecimento do crime tentado, pois o acusado subtraiu os
cabos de energia da empresa vítima e deixou o local na posse da
res, sendo detido no imóvel vizinho, ou seja, em local diverso,
quando já operada a inversão da posse dos bem subtraído.
REPOUSO NOTURNO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Delito perpetrado as 4:30 horas. A majorante do repouso noturno
incide nas formas simples e qualificada do crime de furto, pois, em
um ou outro caso, há maior reprovabilidade da conduta do agente
que se propõe a subtrair coisa alheia móvel na calada da noite,
com redução da vigilância, aumentando assim a probabilidade de
êxito em sua empreitada criminosa. Precedente. Majorante
mantida.
DOSIMETRIA. Base fixada no mínimo legal, no que beneficiado o
apelante, ante a possibilidade de valoração da segunda
qualificadora como circunstância judicial de exasperação.

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Conformismo ministerial. Mantida a compensação entre a
agravante da reincidência específica e a atenuante da confissão
espontânea, bem como o acréscimo de um terço das penas pela
majorante do repouso noturno. Penas mantidas.
BENEFÍCIOS E REGIME PRISIONAL. A reincidência específica do
acusado impede a substituição da pena corporal por restritivas de
direitos, a concessão do sursis penal e a incidência do privilégio.
Reincidência e circunstâncias judiciais reputadas na origem como
favoráveis ensejam a manutenção do regime inicial semiaberto.
Incidência da Súmula 269 do STJ. O tempo de prisão cautelar do
acusado, a despeito da norma contida no artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, mostra-se irrelevante, pois a fixação do
regime inicial não se pautou na quantidade de pena, mas na
reincidência específica. Regime prisional mantido.
Recurso defensivo desprovido.
A respeitável sentença de fls. 142/146, cujo
relatório se adota, julgou procedente a pretensão acusatória para condenar o
apelante LEANDRO NAZARÉ DOS SANTOS às penas de 2 (dois) anos e 8 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa mínimos,
como incurso no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I e II, do Código Penal, deferido o
direito de apelar em liberdade do decisum.
Inconformado, apelo o acusado.
Busca sua absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, requer o afastamento da qualificadora do
rompimento de obstáculo e da majorante do repouso noturno, o reconhecimento
da tentativa e, por fim, a fixação do regime aberto, com aplicação do instituto da
detração penal, previsto no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (fls.
169/188).

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O recurso foi contrarrazoado (fls. 192/198),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, pelo
desprovimento do apelo (fls. 207/213).
É o relatório.
Pelo que consta dos autos, o acusado foi
condenado por furto noturno duplamente qualificado porque, no dia 05 de agosto
de 2019, por volta das 4h30min, no interior do estabelecimento comercial situado
na Rua Vera Cecília, 61, bairro Serraria, cidade de Diadema/SP, mediante escalada
e rompimento de obstáculo, subtraiu, para si, 50 (cinquenta) metros de cabo de
energia de 120mm (cento e vinte milímetros), avaliados em R$ 400,00
(quatrocentos reais), pertencente à empresa vítima JBS Inspeção e Ensaio Ltda.
A materialidade do ilícito penal restou
bem demonstrada nos autos, à vista auto de prisão em flagrante delito (fl. 4), do
boletim de ocorrência (fls. 7/10), dos autos de exibição, apreensão e avaliação (fls.
13 e 18), dos laudos periciais, que examinou o alicate apreendido (fls. 87/89) e
atestou a escalada e o rompimento de obstáculo (fls. 131/135), e, ainda, da prova
oral coligida.
A autoria, de igual modo, emergiu
induvidosa nos autos.
O acusado confessou, em ambas as fases da

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persecução penal, a prática do delito. Em juízo, admitiu que o furto ocorreu
durante o repouso noturno e mediante escalada. Esclareceu que, na data do fato,
ingressou no imóvel vizinho ao da empresa vítima, uma obra em construção,
encontrou uma escada e posicionou-a no muro do estabelecimento comercial.
Após, ingressou no local e subtraiu os cabos de energia. Negou, contudo, ter
rompido o cadeado da casa de alta tensão existente na empresa vítima, alegando
que o local estava aberto (fls. 12 e 136).
A
testemunha
Luiz
José
da
Silva,
representante da empresa vítima, confirmou na polícia e em juízo, o furto ao
estabelecimento comercial de sua propriedade. Disse em juízo que, na data do fato,
por volta das 4h30min, recebeu uma ligação da empresa de monitoramento e foi
informado de que o alarme do estabelecimento do declarante havia disparado e a
energia, cortada. Dirigiu-se até o local para verificar o ocorrido e, lá chegando,
notou que a Polícia Militar já estava no local. Ingressou no imóvel e percebeu que o
cadeado que fechava a casa de alta tensão havia sido cortado. Foram cortados
também cabos de energia. Por fim, disse que o réu, que foi preso no local pelos
policiais militares, ingressou na empresa do declarante pelo imóvel vizinho, que
era uma obra em construção e onde havia uma escada escorada no muro que
separa os imóveis (fls. 11 e 136).
Os policiais militares Paulo Henrique
Paiva Correa Nunes Espíndola e Jennifer Roberta dos Santos narraram de

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forma segura, coesa e imparcial, em ambas as fases da persecução penal, que
estavam de serviço, quando foram informados pelo Copom do disparo do alarme
de uma empresa. Rumaram até o local indicado e notaram que, ao lado da empresa
vítima, havia um imóvel em construção. Olharam pela presta do tapume e viram
fios cortados e uma escada apoiada no muro do imóvel da empresa vítima.
Ingressaram na obra em construção, encontraram os cabos de energia furtados e,
nos fundos do imóvel, surpreenderam o réu escondido, ocasião em que ele
confessou informalmente a prática do furto mediante escalada e rompimento de
obstáculo, e esclareceu que acessou o estabelecimento comercial vítima com uma
escada e, depois de ganhar acesso ao local, destruiu o cadeado da casa de alta
tensão e subtraiu a res furtiva. Diante dos fatos, deram-lhe voz de prisão e
conduziram-no à delegacia (fls. 5/6 e 136).
Eis, de relevante, a prova dos autos.
Como visto, a testemunha Luiz José,
proprietária da empresa vítima, confirmou o furto noturno de cabos de energia de
seu estabelecimento comercial, mediante escalada por um imóvel vizinho e
destruição do cadeado da casa de alta tensão.
Tratando-se de crime de furto, delito que,
em razão de sua natureza, é geralmente praticado na clandestinidade, a palavra da
vítima reveste-se de suma importância para o deslinde da questão posta nos autos,

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razão pela qual merece ser prestigiada. A respeito, este E. Tribunal já deixou
assente que:
“Em sede de crimes patrimoniais, os quais são
praticados na clandestinidade, a palavra da vítima merece
maior credibilidade que a versão sistematicamente negativa
dos acusados, visto que não se concebe que alguém possa,
gratuitamente, incriminar um desconhecido.” (Revisão no
224.054/3 Rel. Orlando Bastos, RJDTACRIM 18/194)
A corroborar as declarações do ofendido, os
policiais militares Paulo Henrique e Jennifer disseram que, depois de acionados
pelo Copom, rumaram até o local indicado e prenderam o acusado em flagrante
delito no interior do imóvel vizinho, na posse da res furtiva e do alicate utilizado
para romper o cadeado da casa de alta tensão e cortar os cabos de energia
furtados, ocasião em que ele confessou informalmente a prática delitiva.
E, ao contrário do sustentado pela douta
Defesa, não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais
militares responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos
agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova
testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento
motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só,
não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos

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empresta a seus depoimentos a presunção relativa de veracidade de seus
conteúdos não infirmada pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo
156, caput, do Código de Processo Penal. Confiram-se, a propósito, precedentes do
Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“São válidas como elemento probatório, desde que
em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra
testemunha.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no AREsp 875.769/ES,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 07/03/2017, DJe de
14/03/2017)
“É de se asseverar que o simples fato das
testemunhas de acusação serem policiais não é obstante para
que sejam desconsiderados seus depoimentos ou que estes
sejam recebidos com reservas. Não estando impedidos e seus
depoimentos serão considerados como qualquer testemunha,
já que nenhuma razão tinham para falsearem a verdade, a
não ser cumprirem com seus deveres funcionais. É óbvio que
pelas múltiplas atividades desenvolvidas pelos policiais, seria
demasiado rigor exigir-se a pompa de testemunhas
presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso. Por outro lado, é de
sabença generalizada que, em locais onde se cometem os
delitos impera a lei do silêncio, principalmente em se tratando
de tóxicos” (TJSP, 3a Câm. Crim., Rel. Des. SEGURADO BRAZ,
RT 732/622).

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Segundo,
porque
os
depoimentos
de
policiais compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a
priori, inválidos ou desmerecidos, até por inexistirem indícios de que pudessem
ter interesse em causar gratuito e falso prejuízo ao acusado. Como toda e qualquer
pessoa, podem os agentes públicos servir como testemunha (CPP, art. 202) e, no
caso dos autos, não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais
militares que participaram da diligência, tampouco restou demonstrada alguma
pretensão dos agentes em incriminar injustamente o acusado, que sequer alegou
abusos, ilegalidades ou injustiças contra si praticadas. Nesse sentido, já decidiu o
Colendo Tribunal da Cidadania:
“Segundo entendimento reiterado desta Corte os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em
flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do
édito condenatório, quando em harmonia com as demais
provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo à defesa
demonstrar sua imprestabilidade” (STJ, Quinta Turma,
Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, publicado no DJe de
11/10/2017). (grifei)
“É assente nesta Corte o entendimento no sentido
de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui
meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus

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de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não
ocorreu no presente caso.” (STJ, Quinta Turma, HC
393.516/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em
20/06/2017, DJe de 30/06/2017). (grifei)
Portanto, não se nega a validade dos
depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis prisão flagrancial do
acusado e apreensão da res furtiva e do instrumento do crime.
Não bastassem tais atos de prova, o
apelante confessou, na polícia e em juízo, a prática do furto mediante escalada. A
confissão do réu, portanto, está em sintonia com os demais elementos de
convicção produzidos durante a persecução penal (CPP, art. 197).
Assim, diante do conjunto probatório
coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitivas, é de rigor a
manutenção da condenação do acusado pelo crime de furto noturno duplamente
qualificado (CP, art. 155, § 4o, I e II), não havendo que se falar em insuficiência
probatória.
As
qualificadoras
do
rompimento
de
obstáculo (CP, art. 155, § 4o, I) e da escalada (CP, art. 155, § 4o, II) foram
comprovadas por laudo pericial, que atestou o rompimento do cadeado fixado na
porta da casa de alta tensão, bem como o acesso à empresa vítima através da

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escalada do muro que varia entre 3,3m e 5m, com utilização de uma escada (fls.
131/135). Nesse passo, consigno que a negativa judicial do réu quanto ao
rompimento de obstáculo (fl. 136) e o laudo pericial que apontou falhas mecânicas
no alicate apreendido (fls. 87/89) não têm o condão de afastar a qualificadora do
rompimento de obstáculo, seja porque a testemunha Luiz José asseverou que a
porta da casa de alta tensão de sua empresa estava trancada com cadeado, o qual
foi localizado destruído, seja porque os policiais militares Paulo Henrique e
Jennifer confirmaram que o réu admitiu informalmente ter destruído o cadeado
em questão, não havendo dúvida, pois, quanto à incidência da aludida
qualificadora.
Passo à análise das penas.
Na primeira etapa da dosimetria penal, a
pena base foi fixada no mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-
multa, não obstante a possibilidade de valoração da segunda qualificadora como
circunstância judicial de exasperação. No entanto, à míngua de recurso ministerial,
tal situação consolidou-se, eis que vedada a reformatio in pejus em recurso
exclusivo da defesa (CPP, art. 617).
Na
segunda
etapa,
mantenho
a
compensação integral (CP, art. 67) entre a agravante da reincidência específica
(certidão de fls. 33/35
processo no 5/2010) e a atenuante da confissão

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espontânea (fls. 12 e 136), de modo que, nesta fase, as penas permanecem
inalteradas.
Na terceira e última fase, mantenho o
acréscimo de 1/3 (um terço) pelo repouso noturno (CP, art. 155, § 1o), resultando
nas penas definitivas de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze)
dias-multa mínimos.
Incabível o afastamento da majorante do
repouso noturno (CP, art. 155, § 1o), como pleiteado pela douta Defesa. É que
aludida causa especial de aumento de pena incide nas formas simples e qualificada
do crime de furto, pois, em um ou outro caso, há maior reprovabilidade da conduta
do agente que se propõe a subtrair coisa alheia móvel na calada da noite, onde há
menor vigilância, aumentando assim a probabilidade de êxito em sua empreitada
criminosa. Nesse sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155
do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o
repouso noturno em que há maior possibilidade de êxito na
empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem,
mais vulnerável à subtração , é aplicável tanto na forma
simples como na qualificada do delito de furto. Tal
entendimento revela, mutatis mutandis, a posição firmada
por este Sodalício no julgamento do Recurso Especial

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Representativo de Controvérsia n.o 1.193.194/MG, de minha
Relatoria, no qual afigurou-se possível o reconhecimento do
privilégio previsto no § 2.o do art. 155 do Código Penal nos
casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.o), máxime se
presentes os requisitos.” (STJ, Sexta Turma, HC 306.450/SP,
Rel.a Min.a Maria Thereza de Assis Moura, j. em 04/12/2014,
DJe de 17/12/2014)
Ademais, cumpre anotar que, no caso dos
autos, o réu ingressou na empresa vítima por volta das 4h30min (fls. 7/10),
quando inexistia movimentação de pessoas no local. E, ao contrário do sustentado
pela douta Defesa, o fato de a empresa de vigilância ter notado movimentação
atípica no local, em razão do disparo do alarme de segurança, em nada beneficia o
acusado, tanto que ele logrou êxito em seu intento criminoso, já que ingressara no
local, rompera o cadeado da casa de alta tensão, cortara e subtraíra cinquenta
metros de cabos de energia e, após, os transportara ao imóvel vizinho, onde foi
preso em flagrante.
E não há motivo para o reconhecimento da
tentativa (CP, art. 14, II), como pleiteado nas razões recursais. Isso porque a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acolheu, com acerto, a teoria da
amotio, segundo a qual o delito de furto consuma-se no momento em que o agente
subtrai o bem da vítima, a qual, com a remoção da res do local em que se
encontrava, perde a disponibilidade sobre a coisa, mostrando-se irrelevante para a

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consumação do delito a posse mansa e pacífica da res, o deslocamento do bem para
além da esfera da vigilância do ofendido ou, ainda, eventual recuperação da coisa
subtraída. Confira-se, a propósito, recurso especial julgado pela Terceira Seção do
Colendo Tribunal da Cidadania, sob a sistemática de recursos repetitivos:
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA. RITO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC.
DIREITO PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO (...)
Delimitada a tese jurídica para os fins do art. 543-C do CPC,
nos seguintes termos: Consuma-se o crime de furto com a
posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de
tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível
a posse mansa e pacífica ou desvigiada (...).” (STJ, Terceira
Seção, REsp 1.524.450/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em
14.10.2015)
No caso dos autos, o acusado subtraiu os
cabos de energia da empresa vítima e deixou o local na posse da res, sendo detido
no imóvel vizinho, ou seja, em local diverso, quando o delito já havia se
consumado, ante a inversão da posse dos bem subtraído.
A reincidência específica do réu em crime
doloso impede a aplicação de pena restritiva de direitos (CP, art. 44, II e § 3o), a
concessão do sursis penal (CP, art. 77, I) e a incidência do privilégio (CP, art. 155, §
2o).

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O regime inicial semiaberto deve ser
mantido, já que, a despeito de a pena corporal não ter ultrapassado quatro anos de
reclusão, o réu é reincidente específico. Nesse sentido, aliás, é o enunciado da
Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça: “É admissível a adoção do regime
prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro
anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.
E, no caso dos autos, mostra-se irrelevante
à fixação do regime prisional o período em que o acusado permaneceu preso
cautelarmente por este processo (CPP, art. 387, § 2o), já que o regime inicial
semiaberto como visto foi estabelecido não em razão da quantidade de pena
corporal aplicada em que a detração penal tem influência direta , mas sim com
fundamento na reincidência específica do acusado (CP, art. 33, §§ 2o, e Súmula 269
do STJ). Nesse sentido, aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de
Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS (...). REGIME INICIAL
FECHADO. ADEQUAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2.o, DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (...). A ação constitucional, no
tocante à aplicação do art. 387, § 2.°, do CPP, não se reveste
do indispensável requisito formal, qual seja, o interesse de
agir, já que o fato de o paciente ter cumprido 1/6 de uma
condenação de 5 anos e 7 meses de reclusão, conforme
afirmado pela defesa, não surtirá efeito no estabelecimento
do regime inicial de cumprimento de pena. O parâmetro

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básico de avaliação para fixação do regime inicial (quantum
de pena, circunstâncias judiciais e reincidência) não se altera
com aplicação do art. 387, § 2.°, do CPP, eis que, na hipótese,
há circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência, logo,
independente do quantum de pena restante, o cenário revela
a adequação do regime inicial fechado (...). Habeas corpus não
conhecido.” (STJ, Sexta Turma, HC 321.808/SP, Rel.a Min.a
Maria Thereza de Assis Moura, j. em 09/06/2015, DJe de
18/06/2015)
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO.
GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI
Relatora

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO, EM PARTE
VOTO No 42.038 (Revisor)
Relatora: Desa. Gilda Alves Barbosa Diodatti Voto no 007285
APELAÇÃO: 1501620-50.2019.8.26.0537 Diadema
APELANTE: LEANDRO NAZARÉ DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Visto.
Com a devida vênia do entendimento da douta maioria,
dela divergi, pois, pelo meu voto, dava parcial provimento ao
recurso, conforme a seguir se verá.
É que a causa especial de aumento referente ao repouso
noturno, no meu entender, é inaplicável ao furto qualificado, assim
como entendo ser inviável o reconhecimento da figura do privilégio,
de que trata o §2o, do artigo 155 do Código Penal, à forma
qualificada.
Não fosse assim o disposto no § 1o, do artigo 155 estaria
colocado no Código Penal depois do parágrafo que trata do furto

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qualificado.
Nesse sentido o entendimento majoritário e pacífico da
Jurisprudência:
“É inaplicável a exasperante do repouso noturno às
hipóteses de furto qualificado” (JTACRIM 66/453).
***
“A agravante do repouso noturno, causa especial de
majoração, não se reaplica ao furto qualificado,
conforme pacífico entendimento” (RT 583/385).
***
“É inaplicável o §1o se o veículo subtraído encontrava-
se na via pública, defronte à residência da vítima”
(TACrSP, RT 752/607).
***
“A majorante do furto noturno (§1o) somente incide no
furto simples, não se aplicando às figuras de furto
qualificado do §4o (STJ, HC 10.240-RS, j. 21.10.99, DJU
14.2.2000, p. 79, in Bol. IBCCR 88/431; TJSP, RT
876/622, RT 639/279, TJDF, Ap. 9.915, DJU 18.11.92, p.
38148; TJSC, JC 71/360; TACrSP, RJDTACr 16/65;
TJMS, RT 809/621; TJPR, RF 270/314) cabendo ao juiz
eleger uma entre as duas figuras” (§1o ou §4o)
(TACrSP, Ap. 1.355.296/4, j. 1.11.2003, Bol. IBCCr
136/784).

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Daí as razões pelas quais, sempre respeitando o
entendimento da douta maioria, pelo meu voto, dava parcial
provimento ao apelo para, tão somente, afastar a aplicação da
causa especial de aumento referente ao repouso noturno,
acompanhando-a quanto ao mais.
POÇAS LEITÃO
Revisor, vencido em parte

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GILDA CERQUEIRA ALVES BARBOSA
AMARAL DIODATTI
1140EEA8
16
18
Declarações
de Votos
FABIO POCAS LEITAO
11DE4170
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1501620-50.2019.8.26.0537 e o código de confirmação da tabela acima.