Tribunal: TJSP
Processo: 1010432-28.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Maria de Lourdes Lopez Gil
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
r razoável e proporcional, ainda que sem previsão contratual expressa nesse sentido. Inadmissível renúncia prévia pelo consumidor, ao aderir ao pacto, quanto ao direito de comprovar o prejuízo efetivo incorrido. Aplicação do art. 51, I, do CDC. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1010432-28.2018.8.26.0100; Relator (a): Maria de Lourdes Lopez Gil; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 22a Vara Cível; Data do Julgamento: 17/09/2020; Data de Registro: 18/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda

Relator(a):

Maria de Lourdes Lopez Gil

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

7a Câmara de Direito Privado

Data do julgamento:

17/09/2020

Data de publicação:

18/09/2020

Ementa:
Apelação Cível. Compromisso de Venda e Compra de Imóvel. Atraso na entrega da unidade (aproximadamente 13 meses). Indisponibilidade do bem que gerou gastos realizados pelo consumidor com aluguel de outro imóvel durante aquele período. Cláusula penal moratória que tem a finalidade de indenizar pelo inadimplemento tardio da obrigação (Tema repetitivo no 970 do STJ), funcionando como sucedâneo,

Ementa:
Apelação Cível. Compromisso de Venda e Compra de Imóvel. Atraso na entrega da unidade (aproximadamente 13 meses). Indisponibilidade do bem que gerou gastos realizados pelo consumidor com aluguel de outro imóvel durante aquele período. Cláusula penal moratória que tem a finalidade de indenizar pelo inadimplemento tardio da obrigação (Tema repetitivo no 970 do STJ), funcionando como sucedâneo, pré-avaliado, das perdas e danos. Excepcional possibilidade de exigir indenização suplementar razoável e proporcional, ainda que sem previsão contratual expressa nesse sentido. Inadmissível renúncia prévia pelo consumidor, ao aderir ao pacto, quanto ao direito de comprovar o prejuízo efetivo incorrido. Aplicação do art. 51, I, do CDC. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000731918
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1010432-28.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
SEVERINO JOSÉ VENANCIO e LUZIA APARECIDA STAMPONE, são apelados
HORIZON
11
PARTICIPAÇÕES
LTDA
(ANTIGA
DENOMINAÇÃO),
BROOKFIELD
INCORPORAÇÕES
S/A
e
BROOKFIELD
SÃO
PAULO
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S.A..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
deram parcial provimento ao recurso, o relator sorteado ficou vencido e declara voto,
acompanhado pelo 4o juiz. Acórdão com a 2a juíza . Observado o disposto no art.942 do
CPC., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA DE
LOURDES LOPEZ GIL, vencedor, RÔMOLO RUSSO, vencido, LUIZ ANTONIO
COSTA (Presidente), JOSÉ RUBENS QUEIROZ GOMES E MIGUEL BRANDI.
São Paulo, 10 de setembro de 2020.
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no 1010432-28.2018.8.26.0100
Apelantes:
Severino José Venancio e Luzia Aparecida Stampone
Apeladas:
Horizon 11 Participações Ltda (Antiga Denominação)
Brookfield Incorporações S/A
Brookfield São Paulo Empreendimentos Imobiliários S.A.
Comarca: Foro Central Cível 22a Vara Cível
Apelação Cível. Compromisso de Venda e Compra de Imóvel.
Atraso na entrega da unidade (aproximadamente 13 meses).
Indisponibilidade do bem que gerou gastos realizados pelo
consumidor com aluguel de outro imóvel durante aquele
período. Cláusula penal moratória que tem a finalidade de
indenizar pelo inadimplemento tardio da obrigação (Tema
repetitivo no 970 do STJ), funcionando como sucedâneo, pré-
avaliado, das perdas e danos. Excepcional possibilidade de
exigir indenização suplementar razoável e proporcional, ainda
que
sem
previsão
contratual
expressa
nesse
sentido.
Inadmissível renúncia prévia pelo consumidor, ao aderir ao
pacto, quanto ao direito de comprovar o prejuízo efetivo
incorrido. Aplicação do art. 51, I, do CDC. Recurso
parcialmente provido.
Voto no 17.005
Da r. sentença (fls. 166/171) que julgou
improcedente a ação, apela o autor vencido pleiteando a reforma do
julgado.
Por suas razões recursais (fls. 174/183), aduz, em

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síntese, que o atraso na entrega do imóvel perdurou por 16 meses, o que o
obrigou a alugar um imóvel para moradia durante aquele período.
Informa que a apelada, após a entrega da obra,
promoveu o pagamento de multa contratual, na quantia de R$ 29.527,68,
sob o argumento de que seria suficiente para absorver todos os danos que
lhe foram causados. No entanto, crê ser certo que as apeladas cometeram
flagrante ato ilícito. Pontua que seus prejuízos, segundo os recibos
apresentados, somara R$ 32.000,00. Tece considerações sobre diferenças
existentes entre “cláusula penal” e “dano”. Pede provimento do recurso e
integral da ação.
Recurso isento de preparo e respondido (fls.
190/195).
É o relatório.
De início, pede-se vênia para transcrever trecho
pertinente do voto exarado pelo eminente Desembargador Relator
sorteado, na parte em que bem encaminhada a questão principal a ser
dirimida em sede recursal:
“Com efeito, verifica-se que as partes, em
06/04/2012, celebraram compromisso de compra e venda do bem imóvel

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descrito na exordial (fls. 19/47), com previsão de entrega das chaves para
Novembro/2014 (cláusula XVII fls. 22).
O contrato, ainda, previu cláusula de tolerância
de cento e oitenta dias (cláusula 7.3.1.1 - fls. 38), de modo que o prazo
final era Maio/2015.
No entanto, restara incontroverso nos autos que o
autor recebera as chaves apenas em Junho/2016, isto é, aproximadamente
treze meses depois de expirado o prazo de tolerância de 180 (cento e
oitenta) dias estabelecido na avença.
Fixadas essas premissas, marque-se que o prazo
de tolerância de 180 dias não é ilegal, vez que incrustado na prática do
mercado específico.
Nesse
diapasão,
aliás,
é
o
entendimento
cristalizado na Súmula no 164 desta Egrégia Corte de Justiça:
“Súmula no 164: É válido o prazo de tolerância
não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel
em construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa,
clara e inteligível.”
No mesmo tom, aliás, é o Tema 01 aprovado pela
Turma Especial Privado 1 no Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas n. 0023203-35.2016.8.26.0000, de relatoria do Des.
FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO, j. em 31/05/2017:
“É valido o prazo de tolerância, não superior a
cento e oitenta dias corridos estabelecido no compromisso

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de venda e compra para entrega de imóvel em construção,
desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível.”
Restara caracterizada, portanto, a entrega tardia
da unidade autônoma compromissada.
(...)
Tendo isso em vista, o autor, privado de sua
moradia, se vira obrigado a firmar contrato de locação como moradia
temporária, até a entrega das chaves.
As avenças foram celebradas pelo período de
27/03/2015 a 27/09/2015 e 01/10/2015 a 30/06/2016 (fls. 64/68), com
aluguel mensal de R$ 2.000,00.
Nesse percurso, verifica-se que as apeladas
promoveram o pagamento da quantia de R$ 29.527,68, prevista como
cláusula penal no instrumento contratual (cláusula 7.3.1.2), a fim de
reparar os danos materiais sofridos pelo autor no período.”.
Pois bem.
Não se pode olvidar que a tese formulada pelo C.
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema repetitivo no 970, foi
no sentido de que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de
indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação...” (REsp no
1635428/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j.

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22/05/2019, DJe 25/06/2019, RSTJ vol. 255 p. 540).
Desse modo, a ausência do adimplemento no
tempo avençado no contrato indiscutivelmente também comporta
indenização pela simples via da aplicação da cláusula penal moratória.
Ora, de há muito já se sabe que “duas são as
finalidades ou funções da cláusula penal: a) serve de reforço à obrigação
principal; b) representa um sucedâneo, pré-avaliado, das perdas e danos
devidos pelo inadimplemento do contrato.” (RODRIGUES, Silvio. Direito
Civil v.2 Parte geral das obrigações, 30a Ed., São Paulo: Saraiva, 2008,
p. 263).
Nesse passo, ainda conforme decidido pelo STJ
no julgamento do Tema repetitivo no 970, entendeu-se que a cláusula
penal, além de medida de coerção ao adimplemento do devedor

dispensando sua aplicação prova de prejuízo efetivo da parte (CC, art. 416,
caput) , consiste em uma estimativa preliminar dos prejuízos sofridos com
o inadimplemento ou com a mora.
Desse modo, sua utilização como parâmetro para
o
arbitramento
de
indenização
pelo
período
de
mora
da
construtora/incorporadora é perfeitamente possível e razoável à reparação
dos danos patrimoniais, pois a vontade das partes ao estipulá-la para a
ocorrência de mora, em regra, corresponde a prefixar eventuais perdas e
danos, inclusive as decorrentes do cumprimento imperfeito da obrigação
quanto ao seu tempo.

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E o entendimento de que não pode ser cumulada a
multa com danos de natureza material, dentre eles os danos emergentes e
os lucros cessantes, encontra guarida no parágrafo único do art. 416 do
Código Civil, segundo o qual, “ainda que o prejuízo exceda ao previsto
na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se
assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo
da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.”.
No caso dos autos, não houve previsão expressa
no acordo firmado entre as partes de que a parte ora apelante poderia exigir
indenização suplementar ao valor da multa convencional, de sorte que, em
princípio, não lhe assistiria razão em seu pleito recursal.
Nada obstante, ao aderir o consumidor a contrato
celebrado nesses termos, tal situação implicaria renúncia prévia, pela
disposição indevida do seu direito de comprovar o prejuízo efetivo
incorrido nesta hipótese (desde que não verificado abuso em seu
exercício), o que contraria a finalidade do artigo 51, inciso I, do Código de
Defesa do Consumidor.
Por tudo isso, comprovado que o prejuízo
material efetivo suplantou, de forma razoável e proporcional, o valor da
cláusula penal na espécie, fica autorizado à parte apelante obter sua
complementação nesta ação.
Dentro desse contexto, meu voto é pelo parcial

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provimento do recurso de apelação, nos termos acima mencionados,
permanecendo a disciplina da sucumbência inalterada, pois a parte
requerida sucumbiu minimamente do pedido em face dos termos em que
formulado na inicial.
Maria de Lourdes Lopez Gil
Relatora designada

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Voto no 28386
Apelação Cível no 1010432-28.2018.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Apelantes: Severino José Venancio e Luzia Aparecida Stampone
Apelados: Horizon 11 Participações Ltda (Antiga Denominação),
Brookfield Incorporações S/A e Brookfield São Paulo Empreendimentos
Imobiliários S.A.
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA.
Propriedade imóvel. Data prevista para entrega
da unidade. Detalhe relevante do negócio
jurídico.
Disponibilidade
tardia
do
bem
(aproximadamente 13 meses). Ilicitude objetiva.
Inadimplemento relativo caracterizado. DANOS
MATERIAIS. MULTA CONTRATUAL. CLÁUSULA
PENAL.
Simetria,
a
princípio,
viável.
Pré-
estimação das perdas e danos. Caráter punitivo.
Impossível cumulação com a indenização por
lucros cessantes, sob pena de descabido bis in
idem. Orientação do C. STJ firmada nos REsps
ns. 1.635.428/SC e 1.498.484/DF, julgados sob o
rito do art. 1.036 do CPC. Sentença mantida.
Penalidade que, por sua vez, não compromete o
pleito de indenização por danos emergentes
alusivos aos gastos realizados pelo consumidor
com aluguel de outro imóvel durante o período
de atraso na entrega do imóvel, cuja natureza é
reparatória e objetiva indenizar o contratante
inocente pela indisponibilidade oportuna do
imóvel adquirido. Sentença reformada. Recurso
parcialmente provido.
Da r. sentença (fls. 166/171) que julga
improcedente a ação; apela o autor vencido pleiteando a reforma do
julgado.
Por suas razões recursais (fls. 174/183), o
autor aduze, em síntese, que o atraso na entrega do imóvel

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perdurou por 16 meses, o que obrigou o autor a alugar um imóvel
para moradia. Aduz que a apelada, após a entrega da obra,
promoveu o pagamento de multa contratual na quantia de R$
29.527,68, a qual alegou que absorveria todos os eventuais danos
causados ao autor, no entanto, é certo que as apeladas cometeram
flagrante ato ilícito. Pontua que seus prejuízos, segundo os recibos
apresentados foram de R$ 32.000,00. Tece diferenças entre
cláusula penal e dano. Pede o provimento.
Recurso isento de preparo e respondido (fls.
190/195).
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Do atraso na entrega das chaves
Com efeito, verifica-se que as partes, em
06/04/2012, celebraram compromisso de compra e venda do bem
imóvel descrito na exordial (fls. 19/47), com previsão de entrega das
chaves para Novembro/2014 (cláusula XVII fls. 22).
O contrato, ainda, previu cláusula de
tolerância de cento e oitenta dias (cláusula 7.3.1.1 - fls. 38), de
modo que o prazo final era Maio/2015.
No entanto, restara incontroverso nos autos
que o autor recebera as chaves apenas em Junho/2016, isto é,
aproximadamente treze meses depois de expirado o prazo de
tolerância de 180 (cento e oitenta) dias estabelecido na avença.
Fixadas essas premissas, marque-se que o
prazo de tolerância de 180 dias não é ilegal, vez que incrustado na
prática do mercado específico.
Nesse diapasão, aliás, é o entendimento
cristalizado na Súmula no 164 desta Egrégia Corte de Justiça:
“Súmula no 164: É válido o prazo de tolerância não

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superior a cento e oitenta dias, para entrega de
imóvel em construção, estabelecido no compromisso
de venda e compra, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.”
No mesmo tom, aliás, é o Tema 01 aprovado
pela Turma Especial Privado 1 no Incidente de Resolução de
Demandas Repetitivas n. 0023203-35.2016.8.26.0000, de relatoria
do Des. FRANCISCO EDUARDO LOUREIRO, j. em 31/05/2017:
“É valido o prazo de tolerância, não superior a cento
e oitenta dias corridos estabelecido no compromisso
de venda e compra para entrega de imóvel em
construção,
desde
que
previsto
em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.”
Restara caracterizada, portanto, a entrega
tardia da unidade autônoma compromissada.
Lívida,
portanto,
a
mora
debitoris
da
incorporadora, de modo que é de rigor a sua responsabilidade civil
pelos prejuízos que dela decorrem (art. 389 do CC).
Configurada a mora da incorporadora, impõe-
se a sua condenação no pagamento de indenização pelos danos
materiais
experimentados
pelo
consumidor
em
razão
da
inviabilidade de ocupação oportuna do bem imóvel prometido.
Tendo isso em vista, o autor, privado de sua
moradia, se vira obrigado a firmar contrato de locação como
moradia temporária, até a entrega das chaves.
As avenças foram celebradas pelo período
de 27/03/2015 a 27/09/2015 e 01/10/2015 a 30/06/2016 (fls. 64/68),
com aluguel mensal de R$ 2.000,00.
Nesse percurso, verifica-se que as apeladas
promoveram o pagamento da quantia de R$ 29.527,68, prevista
como cláusula penal no instrumento contratual (cláusula 7.3.1.2), a
fim de reparar os danos materiais sofridos pelo autor no período.

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Importante ressaltar, de plano, que os danos
materiais devidos podem ser subdivididos entre os lucros cessantes
(advindos da privação pelo uso da propriedade imobiliária adquirida
e entregue com atraso) e os danos emergentes (advindos dos
gastos efetivamente dispendidos pelo consumidor em função da
tardia disponibilidade do bem).
A não fruição da propriedade imóvel é o
suporte fático pertinente aos lucros cessantes, enquanto o efetivo
dispêndio é raiz causal dos danos emergentes.
Nesse percurso, marque-se que, a princípio,
é admissível a inversão, em desfavor das fornecedoras, da cláusula
penal estipulada exclusivamente para a hipótese de mora ou
inadimplemento dos consumidores (REsps ns. 1.614.721/DF e
1.631.485/DF).
Trata-se de penalidade civil com indiscutível
caráter moratório, cuja função é pré-estimar os prejuízos advindos
da mora e tem natureza punitiva.
Não obstante, tem-se que o C. Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar os REsps ns. 1.635.428/SC e
1.498.484/DF sob o rito dos recursos repetitivos, assentara a
impossibilidade de sua cumulação com a indenização por lucros
cessantes, sob pena de configurar-se bis in idem:
“Tema 970: A cláusula penal moratória tem a
finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da
obrigação, e, em regra, estabelecida em valor
equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação
com lucros cessantes.”
Logo, dado que as apeladas promoveram o
pagamento da multa contratual em desfavor do consumidor, o pleito
de indenização por lucros cessantes, fica inviabilizado, sob pena de
bis in idem.
Por outro lado, lado, tal penalidade não
compromete o pedido de indenização por danos emergentes
alusivos aos valores pagos pelo consumidor a título de aluguel de

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outro imóvel (fls. 64/68), durante o período de atraso na entrega do
bem compromissado, cujo caráter é indiscutivelmente reparatório e
visa compensar o contratante inocente pela indisponibilidade
oportuna do imóvel adquirido. Nesse sentido:
“DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA
DE
IMÓVEL
EM
CONSTRUÇÃO.
INADIMPLEMENTO
PARCIAL.
ATRASO
NA
ENTREGA
DO
IMÓVEL.
MORA.
CLÁUSULA
PENAL.
PERDAS
E
DANOS.
CUMULAÇÃO.
POSSIBILIDADE. 1.- A obrigação de indenizar é
corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao
interesse ou direito de outrem. Se a cláusula penal
compensatória funciona como pre-fixação das
perdas e danos, o mesmo não ocorre com a
cláusula penal moratória, que não compensa nem
substitui o inadimplemento, apenas pune a mora. 2.-
Assim, a cominação contratual de uma multa para o
caso de mora não interfere na responsabilidade civil
decorrente do retardo no cumprimento da obrigação
que já deflui naturalmente do próprio sistema. 3.- O
promitente comprador, em caso de atraso na
entrega do imóvel adquirido pode pleitear, por isso,
além
da
multa
moratória
expressamente
estabelecida no contrato, também o cumprimento,
mesmo que tardio da obrigação e ainda a
indenização correspondente aos lucros cessantes
pela não fruição do imóvel durante o período da
mora da promitente vendedora. 4.- Recurso Especial
a que se nega provimento. (REsp n. 1.355.554/RJ,
3a Turma, Rel. Min. SIDNEI BENETI, j. em
06/12/2012)”
De rigor, portanto, a condenação da ré no
ressarcimento dos valores supramencionados, com incidência de
correção monetária a partir de cada desembolso e juros moratórios
desde a citação (art. 240, caput, do CPC e art. 405 do CC).
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso do autor para condenar as rés
solidariamente no ressarcimento dos valores despendidos pelo
autor a título de aluguel de outro imóvel no período entre
27/03/2015 até 30/06/2016, com incidência de correção monetária a
partir de cada desembolso e de juros moratórios desde a citação.

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Ante a sucumbência recíproca, arcarão as
rés com o pagamento do percentual de 70% das custas
processuais e verba honorária, a qual fixo em 15% sobre o valor da
condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC, em razão do
julgamento antecipado da lide; cabendo o percentual remanescente
(30%) ao autor.
RÔMOLO RUSSO
Relator Vencido

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ROMOLO RUSSO JUNIOR
1283F3E7
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1010432-28.2018.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.