Tribunal: TJSP
Processo: 1000534-57.2019.8.26.0681
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PENSÃO POR MORTE. MUNICÍPIO DE LOUVEIRA. Pedido de revisão para que o cálculo do benefício seja realizado conforme disposto na Constituição Federal. Cabimento. Nascimento do direito à pensão já na vigência da EC 41/2003. Lei Municipal 1.306/1998, instituidora do benefício, que viola o art. 40, § 7o, I, da Constituição Federal. Autora que faz jus à revisão da pensão,

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PENSÃO POR MORTE. MUNICÍPIO DE LOUVEIRA. Pedido de revisão para que o cálculo do benefício seja realizado conforme disposto na Constituição Federal. Cabimento. Nascimento do direito à pensão já na vigência da EC 41/2003. Lei Municipal 1.306/1998, instituidora do benefício, que viola o art. 40, § 7o, I, da Constituição Federal. Autora que faz jus à revisão da pensão, nos termos da EC 41/2003. Manutenção da sentença no mérito. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Observância do Tema 810 do STF. Aplicação da Lei Federal no 11.960/09 no que diz respeito aos juros de mora. Correção monetária a ser calculada de acordo com Tabela Prática deste Tribunal. Sentença reformada em parte. Recurso e remessa necessária parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000392256
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000534-57.2019.8.26.0681, da Comarca de Louveira, em que são apelantes
PREFEITURA MUNICIPAL DE LOUVEIRA e FUNDO DE PREVIDENCIA DO
MUNICIPIO DE LOUVEIRA, é apelada MARIA ESTELA GUISALBERTE DE JESUS
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento à remessa necessária e ao recurso de apelação. .V.U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000534-57.2019.8.26.0681 -Voto no 15202
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VOTO No 15202
APELAÇÃO No 1000534-57.2019.8.26.0681
COMARCA: LOUVEIRA
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE LOUVEIRA
APELADA: MARIA ESTELA GUISALBERTE DE JESUS
JUÍZA: CAMILA CORBUCCI MONTI MANZANO
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PENSÃO POR
MORTE. MUNICÍPIO DE LOUVEIRA. Pedido de revisão para
que o cálculo do benefício seja realizado conforme disposto na
Constituição Federal. Cabimento. Nascimento do direito à pensão
já na vigência da EC 41/2003. Lei Municipal 1.306/1998,
instituidora do benefício, que viola o art. 40, § 7o, I, da
Constituição Federal. Autora que faz jus à revisão da pensão, nos
termos da EC 41/2003. Manutenção da sentença no mérito.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. Observância do Tema 810
do STF. Aplicação da Lei Federal no 11.960/09 no que diz respeito
aos juros de mora. Correção monetária a ser calculada de acordo
com Tabela Prática deste Tribunal. Sentença reformada em parte.
Recurso e remessa necessária parcialmente providos.
Trata-se de ação ordinária movida por Maria Estela
Guisalberte de Jesus em face da Prefeitura Municipal de Louveira e do Fundo
de Previdência do Município de Louveira, por meio da qual busca, a autora, a
revisão do benefício de pensão por morte, com o pagamento das diferenças.
Contestação às fls. 125/131, seguida de réplica (fls.
138/141).
Em julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, CPC), a
sentença de fls. 150/153 julgou procedente a ação, para condenar os réus “I-
A implementar em favor da autora a pensão por morte em decorrência do
óbito de seu esposo, na integralidade dos vencimentos deles, observando-se o
limite imposto pelo artigo 40, §7o, da CF; II- Ao pagamento das diferenças,

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desde a data do óbito, todas acrescidas de correção monetária nos termos do
artigo 1o-F da Lei 9.494/1997, e de juros legais de 1% ao mês, desde a data
de cada pagamento feito â menor, observando-se, ainda, os reajustes anuais
já implantados pela requerida as prestações já prescritas”.
Em sede de embargos, o critério de fixação dos honorários
foram alterados para “10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do
artigo 85, § 4o inciso III do CPC” (fls. 174/175).
Inconformada, a Prefeitura Municipal de Louveira interpôs
recurso de apelação (fls. 161/167), alegando, em síntese: (i) que a concessão
do benefício observou estritamente a Lei Municipal no 1.306/1998, que
delimita o benefício da pensão em 70% da remuneração ou proventos do
contribuinte, na data de seu falecimento (art. 33), e qualquer descumprimento
implicaria em violação ao princípio da legalidade; (ii) que o valor mensal do
benefício fora homologado judicialmente, com a concordância da parte
apelada (processo no 0004431-94.2010.8.26.0659); e (iii) que o critério de
cálculo dos juros de mora deve observar o índice oficial de remuneração
básica da caderneta de poupança.
Requer a apelante, ao final, a reforma da sentença, para que
a ação seja julgada procedente, ou, subsidiariamente, que os juros de mora
sejam calculados de acordo com o índice oficial de remuneração básica da
caderneta de poupança.
Contrarrazões às fls. 179/185.

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Sentença também sujeita à remessa necessária (art. 496,
CPC).
Intimadas, as partes não manifestaram oposição ao
julgamento virtual.
É O RELATÓRIO.
O recurso é tempestivo e isento de preparo, diante da
prerrogativa da Fazenda Pública, razão pela qual merece ser recebido em seus
regulares efeitos, na forma dos arts. 1.012 e 1.013, do CPC.
Cuida-se de ação em que a autora, esposa de servidor
público municipal falecido, pretende a revisão do valor pago pela
Municipalidade a título de pensão por morte, visto que tal benefício foi
calculado com base em lei municipal inconstitucional.
Alega que, quando do falecimento de seu marido, estava em
vigor a Lei Municipal no 1.306/1998, que, em seu art. 33, estabelecia o valor
da pensão em 70% da remuneração ou proventos do contribuinte, na data de
seu falecimento. No entanto, tal previsão seria inconstitucional, violando o
art. 40, §7o, I, da Constituição, incluído com a Emenda Constitucional no
41/2003.
Ao julgar a ação procedente, entendeu o juízo “a quo” que
“em hipótese alguma a pensão por morte será inferior ao valor da totalidade
da remuneração do servidor falecido, se, em atividade até a data do óbito,

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observando-se como teto o limite máximo dos benefícios do regime geral da
previdência social”, de modo que “a legislação municipal viola a
Constituição Federal, em prejuízo a direito que, de fato tem a parte autora”.
Pois bem.
O recurso comporta parcial provimento.
Depreende-se dos autos que a pensão por morte em favor da
autora foi fixada com base na Lei Municipal no 1.306/1998 (fls. 16/20), que
assim previa:
Art. 33. A pensão mensal é o benefício devido ao cônjuge
sobrevivente, aos filhos ou demais dependentes previstos
nesta Lei e de acordo com as suas condições.
§ 1o O valor da pensão será igual a 70% (setenta por cento)
da remuneração ou proventos do contribuinte, na data de seu
falecimento, acrescido de tantas parcelas de 10% (dez por
cento) quantos forem seus filhos menores, até o máximo de
três. [...]
Com o advento da EC 41/2003, o art. 40, §7o, passou a ter a
seguinte redação:
Art. 40. [...]
§ 7o Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por
morte, que será igual:
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido,
até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime
geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido
de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso
aposentado à data do óbito; ou
II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no
cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite

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máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201, acrescido de
setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em
atividade na data do óbito.
Do que se conclui que, a partir da EC 41/2003, a Lei
Municipal aplicada passou a contrariar expressamente norma constitucional
vigente, o que, inclusive, veio a ser reconhecido pela Municipalidade, que,
em 15/12/2017, editou a Lei Municipal no 2.561/2017, alterando o art. 33 da
Lei Municipal no 1.306/1998, a fim de torna-la compatível com o disposto na
Constituição Federal.
Nesse cenário, considerando que o falecimento do marido
da autora ocorreu em 06/05/2009 (fls. 13), quando a Lei Municipal utilizada
para calcular o benefício previdenciário concedido já se encontrava em
situação de inconstitucionalidade, mostra-se necessária a revisão do valor
pago, observado, porém, a prescrição quinquenal.
Assim já decidiu este E. Tribunal:
Pensão por morte Pedido de revisão para que o cálculo do
benefício seja realizado conforme disposto pelo artigo 40, §7o,
inciso I, da Constituição Federal Lei Municipal 1.306/98,
instituidora do benefício, que viola norma constitucional a
partir do advento da Emenda Constitucional no 41/2003
Pedido de revisão procedente Sentença mantida Recurso
desprovido. (AC 1000045-88.2017.8.26.0681, 2a Câmara de
Direito Público, Rel.a Luciana Bresciani, j. 19/07/2019)
Funcionalismo

Pensionista
de
ex-servidor
da
Municipalidade de Louveira
legitimidade passiva da
Municipalidade reconhecida - Pretensão ao recebimento de
pensão sem redutor de 30%, em valor equivalente à
integralidade dos proventos ou vencimentos dos instituidores

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falecidos Procedência dos pedidos - aplicabilidade do art.
40, §7o da CRFB, em relação às pensões instituídas após a
vigência da EC 41/03 ajuste nos consectários legais e nos
honorários advocatícios - juros e correção monetária

aplicação do Tema 905 do A. STJ e do Tema 810 do E. STF -
de rigor a observância da modulação dos efeitos e dos
critérios a serem fixados nos declaratórios opostos ao
acórdão do RE no 870.947/SE (Tema no 810), recebidos com
excepcional efeito suspensivo
recursos voluntários das
requeridas desprovidos, reexame necessário provido em
parte, e recurso adesivo provido, com observação. (AC
1000046-73.2017.8.26.0681, 12a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Souza Meirelles, j. 13/07/2019)
Pensão por morte. Ação proposta por pensionista de servidor
municipal, objetivando o recálculo do valor da pensão, em
consonância com as regras definidas pela Emenda
Constitucional no 41/03, a contar do óbito, com o pagamento
dos valores atrasados. Pedido de indenização por danos
materiais. Sentença de parcial procedência. Recurso do
Fundo de Previdência buscando a inversão do julgado na
parte que sucumbiu. Inadmissibilidade. Nascimento do direito
à pensão já na vigência da Emenda Constitucional no 41/03.
Benefício cuja forma de cálculo foi efetuada com base na Lei
Municipal no 1.306/98, que viola o artigo 40, § 7o, II, da
Constituição Federal. Autora que faz jus ao recebimento de
pensão, nos termos da Emenda Constitucional no 41/03.
Reexame necessário, considerado interposto, parcialmente
provido para corrigir de ofício contradição na r. sentença, e
recurso voluntário improvido, com observação acerca da
aplicação do que vier a ser definitivamente decidido pelo STF
no julgamento do Tema 810 de Repercussão Geral (Recurso
Extraordinário
n.
870.947-SE).
(AC
1002820-76.2017.8.26.0681, 11a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Aroldo Viotti, j. 14/03/2019)
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. PENSIONISTA DE EX-
SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL
DE
LOUVEIRA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO AFASTADA. O
ARTIGO 33 DA LEI MUNICIPAL No 1.306/98 QUE DISPÕE
SOBRE O REDUTOR DE 70% (SETENTA POR CENTO)
SOBRE
A
REMUNERAÇÃO
OU
PROVENTOS
DO
CONTRIBUINTE NA DATA DE SEU FALECIMENTO, NÃO

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FOI RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
DE 1988. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 40, §
7o, DA CF COM A NOVA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA
CONSTITUCIONAL No 41/2003 AO CASO CONCRETO.
PENSÃO QUE NÃO ATINGE O TETO DO REGIME GERAL
DA
PREVIDÊNCIA
SOCIAL.
SENTENÇA
MANTIDA.
RECURSO
DESPROVIDO.
(AC
1002141-47.2015.8.26.0681, 3a Câmara de Direito Público,
Rel. Amorim Cantuária, j. 23/05/2017)
Embora o Município apelante alegue que a apelada
concordou com o valor ora em discussão, nos termos do processo no 0004431-
94.2010.8.26.0659 (fls. 165), é certo que, em referido processo judicial, não
se discutiu o critério de cálculo da pensão, mas sim a possibilidade de
cumulação de tal benefício com os proventos da aposentadoria, conforme
consta de ementa do acórdão que manteve a sentença:
PENSÃO POR MORTE Cumulação com proventos da
aposentadoria
Admissibilidade
Natureza
diversa
dos
benefícios Ação procedente Recursos não providos. (AC
0004431-94.2010.8.26.0659,
10a
Câmara
de
Direito
Público, Rel. Urbano Ruiz, j. 27/08/2012)
De rigor, portanto, a manutenção da sentença nesse aspecto.
No que que diz respeito à disciplina dos juros e da correção
monetária, a sentença deverá ser reformada, para que se observe o quanto
decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 810 de
Repercussão Geral, a saber:
1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela
Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina os juros

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moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é
inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação
jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos
juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu
crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações
oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos
juros moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança é constitucional, permanecendo
hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-F da Lei no
9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e
2) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela
Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização
monetária das condenações impostas à Fazenda Pública
segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança,
revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional
ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que
não se qualifica como medida adequada a capturar a
variação de preços da economia, sendo inidônea a promover
os fins a que se destina.
Sendo assim, o cálculo da correção monetária, devido desde
a data em que os respectivos pagamentos deveriam ter sido realizados, deverá
observar os índices da Tabela Prática do Tribunal de Justiça de São Paulo, e
os juros de mora deverão ser calculados nos termos do artigo 1o- F da Lei
9.494/97, com a redação dada pela Lei11.960/09, desde a citação.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento parcial ao
recurso de apelação e à remessa necessária.
MARCELO SEMER
Relator