Tribunal: TJSP
Processo: 3001476-27.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Paulo Barcellos Gatti
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Agravo de Instrumento – Execução fiscal – EXCEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE – ÍDICE DE JUROS DE MORA SOBRE O DÉBITO FICAL – ACOLHIMENTO PARCIAL – HONORÁRIOS EM DESFAVOR DA FAZENDA ESTADUAL Incidente de exceção de não executividade em que se questiona a legalidade dos índices de juros de mora adotados pela Fazenda Estadual no cálculo do débito fiscal, segundo os termos do art. 96 da Lei Estadual

Ementa:
Agravo de Instrumento – Execução fiscal – EXCEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE – ÍDICE DE JUROS DE MORA SOBRE O DÉBITO FICAL – ACOLHIMENTO PARCIAL – HONORÁRIOS EM DESFAVOR DA FAZENDA ESTADUAL Incidente de exceção de não executividade em que se questiona a legalidade dos índices de juros de mora adotados pela Fazenda Estadual no cálculo do débito fiscal, segundo os termos do art. 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual no 13.918/09 – Decisão impugnada que acolheu em parte a tese de defesa, tão-somente para determinar a retificação dos valores contidos nos títulos executivos, a partir da substituição dos índices previstos pela LE no 13.918/09 pela taxa SELIC, sem cominação de nulidade, condenando-se a exequente ao pagamento de honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pela executada – Pretensão de reforma do capítulo referente aos honorários - Admissibilidade - Acolhimento parcial da tese de defesa suscitada no incidente que não implica a possibilidade de fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em prol da excipiente, tendo em vista que não houve a extinção, nem mesmo parcial, do processo executivo – Aplicação do princípio da sucumbência estatuído no art. 85, do CPC/2015 - Decisão agravada reformada - Recurso da Fazenda provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272438
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3001476-27.2020.8.26.0000, da Comarca de Valinhos, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada GALHETA FERRAMENTAS LTDA EPP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Desembargadores
FERREIRA
RODRIGUES (Presidente) e ANA LIARTE.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
PAULO BARCELLOS GATTI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 3001476-27.2020.8.26.0000 -Voto no
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4a Câmara
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3001476-27.2020.8.26.0000
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: GALHETA FERRAMENTAS LTDA EPP
ORIGEM: SETOR DAS EXECUÇÕES FISCAIS DA COMARCA DE VALINHOS
VOTO No 18.245
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL

EXCEÇÃO DE NÃO EXECUTIVIDADE ÍDICE DE JUROS
DE MORA SOBRE O DÉBITO FICAL
ACOLHIMENTO
PARCIAL HONORÁRIOS EM DESFAVOR DA FAZENDA
ESTADUAL Incidente de exceção de não executividade em que se
questiona a legalidade dos índices de juros de mora adotados pela
Fazenda Estadual no cálculo do débito fiscal, segundo os termos
do art. 96 da Lei Estadual no 6.374/89, com a redação dada pela
Lei Estadual no 13.918/09 Decisão impugnada que acolheu em
parte a tese de defesa, tão-somente para determinar a retificação
dos valores contidos nos títulos executivos, a partir da substituição
dos índices previstos pela LE no 13.918/09 pela taxa SELIC, sem
cominação de nulidade, condenando-se a exequente ao pagamento
de honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido
pela executada Pretensão de reforma do capítulo referente aos
honorários - Admissibilidade - Acolhimento parcial da tese de
defesa suscitada no incidente que não implica a possibilidade de
fixação de honorários advocatícios sucumbenciais em prol da
excipiente, tendo em vista que não houve a extinção, nem mesmo
parcial, do processo executivo
Aplicação do princípio da
sucumbência estatuído no art. 85, do CPC/2015 - Decisão
agravada reformada - Recurso da Fazenda provido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto
pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a r. decisão
interlocutória proferida pelo Juízo “a quo” (fls. 65/70, do
processo principal), que, nos autos da execução fiscal
promovida em desfavor da agravada GALHETA FERRAMENTAS LTDA
EPP, acolheu em parte os argumentos deduzidos pela empresa-

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executada em exceção de não executividade, no sentido de
determinar tão-somente a adequação dos juros de mora exigidos
pela Fazenda do Estado sobre o débito fiscal, limitando-os ao
índice da taxa SELIC, sem, no entanto, cominar de nulidade as
respectivas Certidões de Dívida Ativa que respaldam a
execução,
condenando-se
a
exequente
ao
pagamento
de
honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido
pela executada (valor a ser excluído referente aos juros de
mora indevidamente cobrados).
Em sua minuta (fls. 01/05), a Fazenda Estadual
sustenta que a exceção de pré-executividade configura mero
incidente processual e seu acolhimento parcial, sem extinção
da execução, não enseja a condenação da exequente ao
pagamento de honorários advocatícios, sendo de rigor, pois, o
provimento do recurso, para que seja reformada a decisão de
primeiro grau neste ponto.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade
recursal (art. 1.015, inciso I cc. arts. 1.016 e 1.017, do
CPC/2015), o recurso foi processado somente no efeito
devolutivo e respondido (fls. 08/12).
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
Colhe-se dos autos que a FAZENDA DO ESTADO DE
SÃO PAULO ajuizou execução fiscal em face de GALHETA
FERRAMENTAS
LTDA
EPP,
objetivando
cobrar
os
valores
declarados e não pagos pela contribuinte a título de ICMS

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referente a 05/16, 07/16 e 11/16, no importe total de R$
36.787,21, valor este já acrescido de multa moratória e
consectários legais (fls. 01/05, pp).
Citada para o pagamento do débito, a executada
opôs
exceção
de
não
executividade,
aduzindo
a
inconstitucionalidade dos índices de juros de mora exigidos
sobre
o
montante
do débito, com respaldo na LE no
13.918/2009, bem como a necessidade de declaração de nulidade
das CDA's (fls. 32/44, pp).
Neste contexto, o MM. Juiz “a quo” acolheu em
parte as alegações deduzidas pela contribuinte-executada no
incidente, tão-somente para determinar que a Fazenda Estadual
aplicasse sobre o débito sub executio juros de mora em
percentual não superior à taxa SELIC, sem cominar de
nulidades os títulos executivos, condenando-se a exequente ao
pagamento de honorários fixados em 10% sobre o proveito
econômico obtido pela executada (valor a ser excluído
referente aos juros de mora indevidamente cobrados), o que
deu azo à interposição do presente recurso para afastamento
da condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
Porém, pelo que depreende do acervo fático-
probatório
coligido
ao
instrumento,
o
recurso
merece
acolhimento.
Pois bem.
A exceção de não executividade (ou de pré-
executividade) corresponde à defesa atípica (não prevista em
Lei, mas desenvolvida no contexto jurisprudencial) conferida
ao executado, em prestígio ao devido processo legal (art. 5o,

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LIV, da CF/88), com o objetivo de obstar a deflagração e o
prosseguimento dos atos de expropriação patrimonial que se
mostrassem indevidos, em decorrência de manifesto vício
(inexigibilidade; iliquidez; incerteza) do título executivo.
Este “manifesto vício” a que se refere, assim
é denominado, pois deve prescindir de dilação probatória para
sua constatação, devendo ser comprovado de plano pelo
executado,
mediante
documento
colacionado
ao
próprio
incidente do processo de execução. Por esta razão, parte da
doutrina e jurisprudência sustentava que as a chamada exceção
de não executividade só poderia versar matérias cognoscíveis
ex officio pelo magistrado (ordem pública).
Com a evolução do sistema processual, superou-
se esta limitação infundada, passando-se a admitir que esta
ferramenta de defesa, concebida em favor do polo passivo do
processo de execução, prestava-se para veicular toda e
qualquer questão de direito e, ainda, questões de fato, desde
que, sobre estas, haja prova pré-constituída, que pudessem
ser alegadas pelo executado na tentativa de obstar a promoção
de injustos atos de execução.
Sobre a utilidade e oportunidade da exceção de
exceção de não executividade, vale transcrever a didática
lição do processualista baiano FREDIE DIDIER JR., segundo o
qual:
“Pela estrutura originária do CPC de
1973, o processo de execução não comportaria uma
defesa interna, cabendo ao executado valer-se dos
embargos do devedor para desconstituir o título
executivo e, de resto, apresentar as impugnações
que tivesse contra o alegado crédito do exequente.
Não obstante essa disciplina contida no Código de

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Processo Civil, doutrina e jurisprudência passaram
a admitir a possibilidade de o executado, nos
próprios autos da execução, apesentar simples
petição, com questionamentos à execução, desde que
comprovados documentalmente. Trata-se de defesa
atípica,
não
regulada
expressamente
pela
legislação processual, mas que foi admitida pela
jurisprudência, em homenagem ao devido processo
legal: não seria correto permitir o prosseguimento
de execução cuja prova de sua injustiça se pudesse
fazer de plano, documentalmente. A essa petição
avulsa
deu-se
o
nome
de
exceção
de
pré-
executividade, sob forte inspiração de Pontes de
Miranda (...). A 'exceção de pré-executividade
surgiu para veicular alegações relacionadas à
admissibilidade
do
procedimento
executivo,
questões
que
o
órgão
jurisdicional
deveria
conhecer ex officio, como a falta de pressupostos
processuais e de condições da ação. A doutrina e a
jurisprudência passaram, com o tempo, a aceitá-la,
quando, mesmo a matéria não sendo de ordem pública
nem devendo o juiz dela conhecer de ofício,
houvesse prova pré-constituída da alegação feita
pelo executado”1.
Destarte,
tendo
em
vista
que
a
executada/excipiente,
na
parte
atingida
pelo
efeito
devolutivo deste agravo de instrumento, deduziu questão
unicamente de direito (nulidade da execução, decorrente da
inconstitucionalidade dos juros de mora aplicados pela FESP),
nada há que impeça a sua veiculação por meio de exceção de
não executividade, sendo dispensável, para tanto, a oposição
de embargos à execução (defesa heterotópica com natureza de
ação, exercida fora do ambiente do processo executivo).
Pontuada
esta
premissa,
passa-se
ao
enfrentamento do meritum recursal.
1 DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, vol. 5, 2a Ed.,
Salvador: JusPODIVM, 2010, p. 391-393.

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Neste
ponto,
impende
mencionar
que
não
prospera a alegada nulidade do título fiscal, em decorrência
dos índices dos encargos moratórios incidentes sobre a
dívida.
Atente-se que a Fazenda do Estado fez incidir,
sobre o débito tributário, juros moratórios em índice
superior à taxa SELIC, apegando-se nas previsões da Lei
Estadual no 13.918/09, que, entre outras previsões, conferiu
nova redação aos arts. 85 e 96, da Lei no 6.374/89.
Artigo 85 - O descumprimento das obrigações
principal
e
acessórias,
instituídas
pela
legislação do Imposto sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de
Serviços
de
Transporte
Interestadual
e
Intermunicipal e de Comunicação, fica sujeito às
seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao pagamento do imposto:
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
Artigo 96 - O imposto fica sujeito a juros de
mora, não capitalizáveis, que incidem:
I - a partir do dia seguinte ao do vencimento,
caso se trate de imposto declarado ou transcrito
pelo fisco nos termos dos Artigos 56 e 58, de
parcela devida por contribuinte enquadrado no
regime de estimativa e de imposto exigido em auto
de infração, nas hipóteses das alíneas "b", "c",
"d", "e", "f", "g" e "h" do inciso I do Artigo
85;
II - a partir do dia seguinte ao último do
período abrangido pelo levantamento, caso se
trate de imposto exigido em auto de infração na
hipótese da alínea "a" do inciso I do Artigo 85;
III - a partir do mês em que, desconsiderada a
importância creditada, o saldo tornar-se devedor,

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caso se trate de imposto exigido em auto de
infração, nas hipóteses das alíneas "a", "b",
"c", "d" e "g" do inciso II do Artigo 85;
IV - a partir do dia seguinte àquele em que
ocorra
a
falta
de
pagamento,
nas
demais
hipóteses.
§ 1o - Os juros são de 1% (um por cento) por mês
ou fração, considerando-se:
1 - mês, o período iniciado no dia 1o e findo no
respectivo último dia útil;
2 - fração, qualquer período de tempo inferior a um
mês, ainda que igual a um dia.
§ 2o - O valor dos juros deve ser fixado e exigido
na data do pagamento do débito fiscal, incluindo-
se esse dia.
§ 3o - Na hipótese de auto de infração pode o
regulamento dispor que a fixação do valor dos
juros se faça em mais de um momento.
Mencionada
legislação
infraconstitucional,
exatamente nestes pontos, não poderia ter sido aplicada em
qualquer hipótese pela autoridade fiscal, ainda que assim
dispusesse no título fiscal, haja vista o reconhecimento de
sua incompatibilidade com o texto constitucional, reconhecida
pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, quando do
julgamento
da
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000.
“INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Arts. 85 e
96 da Lei Estadual n° 6.374/89, com a redação dada
pela Lei Estadual n° 13.918/09 - Nova sistemática
de composição dos juros da mora para os tributos e
multas estaduais (englobando a correção monetária)
que estabeleceu taxa de 0,13% ao dia, podendo ser
reduzida
por
ato
do
Secretário
da
Fazenda,
resguardado o patamar mínimo da taxa SELIC - Juros
moratórios e correção monetária dos créditos
fiscais que são, desenganadamente, institutos de
Direito Financeiro e/ou de Direito Tributário -
Ambos os ramos do Direito que estão previstos em
conjunto no art. 24, inciso I, da CF, em que se

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situa a competência concorrente da União, dos
Estados e do DF - §§ 1o a 4° do referido preceito
constitucional que trazem a disciplina normativa
de correlação entre normas gerais e suplementares,
pelos quais a União produz normas gerais sobre
Direito Financeiro e Tributário, enquanto aos
Estados e ao Distrito Federal compete suplementar,
no âmbito do interesse local, aquelas normas STF
que, nessa linha, em oportunidades anteriores,
firmou o entendimento de que os Estados-membros
não podem fixar índices de correção monetária
superiores aos fixados pela União para o mesmo fim
(v. RE n" 183.907-4/SP e ADI n° 442)
(...) -
Padrão da taxa SELIC que veio a ser adotado para a
recomposição dos créditos tributários da União a
partir da edição da Lei n° 9.250/95, não podendo
então ser extrapolado pelo legislador estadual -
Taxa SELIC que, por sinal, já se presta a impedir
que
o
contribuinte
inadimplente
possa
ser
beneficiado com vantagens na aplicação dos valores
retidos em seu poder no mercado financeiro, bem
como compensar o custo do dinheiro eventualmente
captado pelo ente público para cumprir suas
funções - Fixação originária de 0,13% ao dia que,
de outro lado, contraria a razoabilidade e a
proporcionalidade,
a
caracterizar
abuso
de
natureza
confiscatória,
não
podendo
o
Poder
Público em sede de tributação agir imoderadamente
- Possibilidade, contudo, de acolhimento parcial
da arguição, para conferir interpretação conforme
a Constituição, em consonância com o julgado
precedente do Egrégio STF na ADI n° 442 -
Legislação paulista questionada que pode ser
considerada compatível com a CF, desde que a taxa
de juros adotada (que na atualidade engloba a
correção monetária), seja igual ou inferior à
utilizada pela União para o mesmo fim Tem lugar,
portanto, a declaração de inconstitucionalidade da
interpretação e aplicação que vêm sendo dada pelo
Estado
às
normas
em
causa,
sem
alterá-las
gramaticalmente,
de
modo
que
seu
alcance
valorativo fique adequado à Carta Magna (art. 24,
inciso I e § 2o) - Procedência parcial da
arguição”. (Rel. Des. PAULO DIMAS MASCARETTI, j.

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27.02.2013).
Nesta esteira, sedimentou-se que os juros de
mora incidentes sobre as dívidas fiscais do Estado deveriam
ser limitados ao índice da taxa SELIC, afastando-se, pois,
a incidência das disposições pertinentes previstas na Lei
Estadual no 13.918/09, quando tal limitação for superada.
Com isso, no caso sub examine, de fato, deve
ser adotado como limite máximo do índice correspondente aos
juros de mora aquele relativo à taxa SELIC, facultando-se à
contribuinte,
caso
pretenda
obter
a
suspensão
da
exigibilidade do crédito tributário (e consequente sustação
dos
efeitos
de
eventual
protesto
das
CDA's),
a
possibilidade de realizar o depósito integral e em dinheiro
do montante da dívida, devidamente acrescida dos encargos
moratórios.
Este é o entendimento desta E. Corte de
Justiça:
“ICMS JUROS DE MORA APLICAÇÃO DA LEI 13.919/2009
NOS TERMOS DO DECIDIDO PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO
TJSP. Reconhece-se a aplicação da Lei 13.918/2009
ao débito da impetrante, nos termos do decidido
pelo E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça, que
afirmou sua constitucionalidade, devendo respeitar
a taxa de juros a SELIC como teto. Exceção de pré-
executividade
acolhida
em
parte.
Recurso
parcialmente provido.” (Agravo de Instrumento no
0274589-62.2012.8.26.0000, 5a Câmara de Direito
Público, Rel. Des. LEONEL COSTA, j. 27.05.13).
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
Execução
fiscal
ICMS
Exceção de pré-executividade rejeitada Pretensão
de
reforma
Possibilidade,
em
parte
Intempestividade do recurso afastada Cabimento da

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exceção Matéria unicamente de direito Precedente
do Col. STJ Possibilidade de seu julgamento de
plano Inconstitucionalidade da nova sistemática de
juros de mora para os tributos e multas estaduais,
decorrente
da
aplicação
das
inovações
estabelecidas pela Lei Estadual no. 13.918/09
Pretensão de extinção da execução Incidente de
Inconstitucionalidade
no.
0170909-61.2012.8.26.0000 parcialmente acolhido,
pelo Colendo Órgão Especial deste Eg. Tribunal
Compatibilidade da lei paulista com a CF, desde
que a taxa de juros adotada (que na atualidade
engloba a correção monetária), seja igual ou
inferior à utilizada pela União para o mesmo fim
Excesso de execução verificado Nulidade do título
não caracterizada Necessidade de retificação da
CDA,
com
prosseguimento
da
execução
Parcial
acolhimento da exceção Parcial provimento do
agravo de instrumento.” (Agravo de Instrumento no
0047134-72.2013.8.26.0000, 6a Câmara de Direito
Público, Rela. Desa. MARIA OLÍVIA ALVES, j.
10.06.2013).
“Ação
Anulatória
de
Débito
Fiscal
ICMS
Creditamento
Documentos
fiscais
declarados
inidôneos
Multa
-
Juros
de
mora
Inconstitucionalidade do artigo 96 da Lei Estadual
no 6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual
no 13.918/09 Art. 24 da Constituição Federal -
Suscitado
incidente
de
inconstitucionalidade.”
(Apelação Cível no 0010724-21.2011.8.26.0053, 4a
Câmara de Direito Público, Rela. Desa ANA LUIZA
LIARTE, j. 26.11.2012).
Por
oportuno,
cumpre
registrar
que
o
reconhecimento
da ilegalidade
dos
índices de encargos
moratórios exigidos pela Administração Estadual não tem o
condão de macular de nulidade todo o título executivo fiscal.
Antes, mantida a sua higidez, mostra-se suficiente a mera
correção dos índices a serem utilizados na cobrança do débito

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tributário, na forma que especificado, isso é, expurgando-se
da quantia apontada na inicial os acréscimos decorrentes da
Lei Estadual no 13.918/09, de modo a adotar como limite
máximo do índice correspondente aos juros de mora aquele
relativo à taxa SELIC.
Confiram-se, nessa linha, os precedentes deste
Tribunal de Justiça em casos análogos:
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
Exceção
de
pré-
executividade.
Cabimento
da
exceção
de
pré-
executividade às questões de ordem pública e às
matérias aferíveis de plano. Certeza e liquidez da
dívida
representada
pelas
CDAs,
as
quais
discriminam o somatório dos valores originais
inscritos (sem considerar a atualização monetária
e os acréscimos legais incidentes), bem como os
critérios e fundamentos legais para a cobrança de
juros moratórios, multa de mora e atualização
monetária. Requisitos do art. 2o, § 5o, da Lei no
6.830/80 devidamente atendidos. Desnecessidade de
que
a
exordial
da
execução
fiscal
se
faça
acompanhar de planilha discriminativa de cálculos.
Precedente STJ. Juros de mora. Lei Estadual no
13.918/2009.
Inaplicabilidade.
Inconstitucionalidade
declarada
pelo
Órgão
Especial. Taxa que não pode ser superior àquela
incidente nos tributos federais. Atualização do
débito
fiscal
pela
taxa
SELIC.
Inconstitucionalidade que não acarreta a nulidade
total das CDAs, mas apenas a adequação dos seus
valores. Recurso parcialmente provido. (Agravo de
Instrumento
no
2228705-63.2018.8.26.0000,
Rel.
Des. Heloísa Martins Mimessi, 5a Câmara de Direito
Público, j. 17.12.2018)
Tributário
CDA relativa a créditos tributários
de ICMS não pagos - Afastamento dos juros com base
na Lei Estadual no 13.918/09 - Incabível o
reconhecimento da nulidade da CDA pela mera
mudança nos critérios aplicáveis aos juros de mora
- Simples retificação
Precedentes do A. STJ e
desta C. Câmara - Protesto de certidão de dívida
ativa
autorizado
pela
Lei
no
9.492/97

Entendimento do E. STF Contudo, admissibilidade
da suspensão dos protestos, até a retificação dos

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títulos - Sentença parcialmente mantida Recurso
parcialmente
provido.
(Apelação
no
1039778-05.2017.8.26.0053,
Rel.
Des.
Souza
Meirelles, 12a Câmara de Direito Público, j.
13.12.2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Decisão agravada que
acolheu
parcialmente
a
exceção
de
pré-
executividade para afastar a Lei Estadual no
13.918/09, aplicando-se a SELIC para todo o
período, considerando descabida a extinção da
execução
Pretensão de substituição da CDA

Descabimento
Possibilidade de emenda da CDA

Honorários advocatícios devidos O acolhimento do
incidente de exceção de pré-executividade dá
ensejo
à
condenação
na
verba
honorária

Entendimento firmado no STJ Decisão reformada em
parte
Recurso parcialmente provido. (Agravo de
Instrumento
no
2216857-79.2018.8.26.0000,
Rel.
Des. Moreira de Carvalho, 9a Câmara de Direito
Público, j. 06.12.2018)
Portanto, correta a decisão neste aspecto.
Todavia, no que tange ao capítulo referente
aos honorários advocatícios, tem-se que a matéria em comento,
longe de apresentar entendimento consolidado a seu respeito,
tem implicado ampla discussão doutrinária. Isso se deve pelo
fato de que, de um lado, (i) há quem sustente que os
honorários
são
sempre
devidos
nas
exceções
de
não
executividade, independentemente do seu resultado, já que se
presta a remunerar o causídico daquele que não deu causa ao
incidente,
fazendo
lógica
referência
ao
princípio
da
causalidade; de outra via, (ii) há aqueles que entendem que a
fixação dos honorários em prol de qualquer das partes fica
diretamente condicionada à extinção do processo de execução,
isto é, somente seria devida a partir da resolução da crise
(inadimplemento) submetida ao órgão jurisdicional, tudo em
reverência ao princípio da sucumbência.

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Dentre
aqueles
que
se
posicionam
com
a
primeira corrente, destaca-se o eminente processualista e
Desembargador aposentado deste Tribunal de Justiça, José
Roberto dos Santos Bedaque, de cujos ensinamentos se extrai:
“Admite-se a arguição de determinadas matérias de
defesa
no
próprio
processo
de
execução,
independentemente
de
embargos.
Essa
técnica,
denominada impropriamente de exceção ou objeção de
executividade,
configura,
a
rigor,
incidente
processual. Não obstante, embora reconhecida a
existência de controvérsia a respeito, considera-
se necessária a fixação de honorários, qualquer
que seja o resultado. Acolhida a defesa do
executado, o processo será extinto; rejeitada,
prosseguirá. Em ambos os casos, a situação é
substancialmente
idêntica
ao
julgamento
de
embargos. Aliás, muitas vezes a parte se vale do
processo autônomo, outras do incidente, apesar de
idêntica a matéria deduzida. Não parece razoável
excluir a verba honorária apenas em razão de
aspecto formal, procedimental”2.
Ouso, contudo, divergir deste pensamento,
filiando-me a segunda corrente.
O Código de Processo Civil (LF no 13.105/2015)
pátrio, ao tratar sobre a condenação do vencido ao pagamento
de honorários em favor do advogado da parte vencedora, apoiou-
se diretamente no princípio da sucumbência, conforme se
infere da disposição do art. 85, da legislação adjetiva.
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar
honorários ao advogado do vencedor.
2 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. 3. Despesas e honorários: incidentes
processuais. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Código de Processo Civil
Interpretado, 3a Ed, São Paulo: Atlas, 2008.

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§ 1o São devidos honorários advocatícios na
reconvenção,
no
cumprimento
de
sentença,
provisório ou definitivo, na execução, resistida
ou
não,
e
nos
recursos
interpostos,
cumulativamente.
Pressupõe-se,
assim,
de
acordo
com
a
disposição expressa da norma supramencionada, a prolação de
sentença, e não de mera decisão incidental, para que se possa
falar em direito à fixação de honorários. Isto significa,
levando-se em consideração o conceito topológico de sentença
adotado pelo legislador (art. 203, §1o, do CPC/20153), que
somente nos casos em que houver a resolução, ainda que
parcial, do processo cognitivo ou executivo, poder-se-á falar
em honorários sucumbenciais.
Aliás, como bem elucida YUSSEF SAID CAHALLI:
“(...) somente haverá derrota (causa de aplicação
do princípio da sucumbência) quando houver uma
declaração de direito, isto é, quando a lei atuar
a favor de uma parte contra a outra. Por isso, o
conceito de derrota relaciona-se estreitamente com
a sentença. Uma decisão interlocutória não pode
conter condenação na sucumbência. Nesse passo,
tendo em vista que tão somente é possível falar-se
em sucumbência quando houver o reconhecimento de
uma situação jurídica e a respectiva atribuição de
um bem jurídico ao excipiente, somente haverá
honorários advocatícios na condenação do vencido
na
exceção,
arbitrados
consoante
apreciação
equitativa, a teor do art. 20, § 4o [referência ao
Código de Processo Civil de 1973], ocorrendo,
3 Art. 203. (...) § 1o Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos
especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento
nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como
extingue a execução.

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consequentemente, a extinção da execução.”4.
Esta linha, também, é adotada pelo Colendo
Superior Tribunal de Justiça no julgamento de casos análogos.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE
JULGADA
IMPROCEDENTE.
ARBITRAMENTO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. ALTERAÇÃO DO
PERCENTUAL
DA
VERBA
HONORÁRIA,
NA
EXECUÇÃO.
REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Na forma da jurisprudência do STJ, "não é
cabível a condenação em honorários advocatícios em
exceção de pré-executividade julgada improcedente"
(STJ, EREsp 1.048.043/SP, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, DJe de 29/06/2009). Em
igual sentido: STJ, AgRg no REsp 1.196.651/MG,
Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA,
DJe de 30/11/2011; STJ, AgRg no REsp 873.061/RJ,
Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
TURMA, DJe de 27/02/2013. (...)
III. Agravo Regimental provido.
(AgRg no REsp no 1.135.019/RS, 6a Turma, Rela.
Mina. ASSUSETE MAGALHÃES, j. 05.09.2013).
RECURSO
ESPECIAL.
PROCESSO
CIVIL.
LOCAÇÃO.
EXECUÇÃO.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
CONDENAÇÃO
EM
VERBA
HONORÁRIA.
DESCABIMENTO. De acordo com recente julgado desta
5a Turma (REsp no 442.156-SP, rel. Min. JOSÉ
ARNALDO, DJ de 11/11/2002), a condenação ao
pagamento de verba honorária somente é cabível no
caso em que a exceção de pré-executividade é
julgada procedente, com a consequente extinção da
execução. Ao revés, vencido o excipiente-devedor,
4 CAHALI, Yussef Said, Honorários Advocatícios, 3a Ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1997, pp. 422-ss.

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prosseguindo a execução (como ocorreu in casu),
incabível é a condenação em verba honorária.
Recurso provido.
(REsp no 446.062/SP, 5a Turma, Rel. Min. FELIX
FISCHER, j. 17.12.2002).
Em suma, tendo em vista que o acolhimento da
exceção de pré-executividade não implicou a extinção do
processo executivo, nem mesmo parcial, mas tão-somente
determinou a retificação do valor dos juros de mora que devem
incidir sobre o quantum debeatur, descabida se mostra a
fixação de verba honorária em favor da agravante/excipiente,
merecendo reforma a r. decisão interlocutória proferida pelo
magistrado singular neste aspecto.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de
instrumento interposto pela FAZENDA ESTADUAL, de modo a
REFORMAR sutilmente a r. decisão interlocutória tão somente
para afastar a condenação da agravante ao pagamento de
honorários advocatícios em razão do acolhimento parcial da
exceção, mantido no mais integralmente o decisum de primeiro
grau, tal como lançado.
PAULO BARCELLOS GATTI
RELATOR