Tribunal: TJSP
Processo: 0010208-88.2017.8.26.0635
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto – afastado o pleito para aplicar-se o princípio da insignificância – réu portador de diversas condenações criminais.
FURTO – autoria – réu que confessou os fatos na fase judicial – declaração de vítima indicando como autor –

Ementa:

FURTO – materialidade – auto de apreensão – auto de avaliação - prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto – afastado o pleito para aplicar-se o princípio da insignificância – réu portador de diversas condenações criminais.
FURTO – autoria – réu que confessou os fatos na fase judicial – declaração de vítima indicando como autor – validade – depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu poder – validade, só devendo o depoimento policial ser visto com reservas quando presente indício que a acusação visa justificar eventual abuso praticado.
TENTATIVA – mantido o reconhecimento do crime em sua forma tentada.
PENA – reprimenda mantida conforme aplicado pelo juízo de piso – afastados os pleitos defensivos para fixar a pena no mínimo legal – mantida a redução de 1⁄2 pela tentativa – pena de multa readequada para 05 dias-multa por ser mais benéfico ao réu - regime semiaberto mantido – réu reincidente – dado parcial provimento ao recurso defensivo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498895
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010208-88.2017.8.26.0635, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ALEXANDRE
ANTONIO RODRIGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para readequar a pena de multa
para 05 dias-multa. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), MACHADO DE ANDRADE E JOSÉ RAUL GAVIÃO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0010208-88.2017.8.26.0635 -Voto no 23382
2
Apelante(s): Alexandre Antônio Rodrigues
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de São Paulo - Capital
Juiz Prolator: Dra. Daniela Martins de Castro Mariani Cavallanti
Data do fato: 03 de novembro de 2017
FURTO materialidade auto de apreensão auto de avaliação -
prova oral, em especial a vítima, que relata a subtração,
comprovam a materialidade do furto afastado o pleito para
aplicar-se o princípio da insignificância réu portador de diversas
condenações criminais.
FURTO autoria réu que confessou os fatos na fase judicial
declaração de vítima indicando como autor
validade

depoimento policial que indica a apreensão da res furtiva em seu
poder validade, só devendo o depoimento policial ser visto com
reservas quando presente indício que a acusação visa justificar
eventual abuso praticado.
TENTATIVA mantido o reconhecimento do crime em sua forma
tentada.
PENA reprimenda mantida conforme aplicado pelo juízo de piso
afastados os pleitos defensivos para fixar a pena no mínimo legal
mantida a redução de 1⁄2 pela tentativa
pena de multa
readequada para 05 dias-multa por ser mais benéfico ao réu -
regime semiaberto mantido
réu reincidente
dado parcial
provimento ao recurso defensivo.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 155, caput, c.c artigo 14, inciso II, do Código Penal, à pena de
07 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 06
dias-multa.
O réu apelou2 requerendo sua absolvição
por atipicidade do delito, aplicando-se o princípio da insignificância.
Subsidiariamente requereu a fixação da pena-base no mínimo legal, a
fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de
1 Folhas 321/327.
2 Folhas 338/354.

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liberdade pela pena restritiva de direitos.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
É o relatório.
O auto de apreensão5, o boletim de
ocorrência6, o auto de avaliação7, e a prova oral, em especial a vítima,
que relata a subtração, comprovam a materialidade do furto.
A defesa requereu sua absolvição por
atipicidade do delito, aplicando-se o princípio da insignificância.
O valor da avaliação dos objetos é
razoavelmente elevado (cerca de R$ 223,00), não consistindo o
pequeno valor necessário ao reconhecimento do princípio da
insignificância buscado.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou
entendimento de não ser insignificante o bem cujo valor é superior a
1/10 do salário mínimo vigente.
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TENTATIVA DE FURTO. VALOR DO BEM SUPERIOR A 10% DO
SALÁRIO MÍNIMO. CONTUMÁCIA DELITIVA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no
sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe
a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da
conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A contumácia
delitiva tem sido compreendida como obstáculo inicial à tese da
insignificância, ressalvada excepcional peculiaridade do caso penal.
3. Não sendo módico o valor dos bens que se pretendia furtar, que
representava 66,37% do salário mínimo vigente à época dos fatos, e
sendo o recorrente contumaz na prática delitiva, inadmissível o
3 Folhas 362/365.
4 Folhas 374/376.
5 Folhas 10.
6 Folhas 08/09.
7 Folhas 11.

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reconhecimento da insignificância de sua conduta. 4. Agravo
regimental improvido”8.
E, diga-se, 10% do salário mínimo na
época dos fatos9 corresponde ao valor de R$ 93,70, inferior ao valor
dos bens subtraídos (cerca de R$ 223,00).
Isso não obstante, de se registrar que não
é apenas o diminuto valor do bem que deve ser observado para se
reconhecer o princípio da bagatela.
CLAUS ROXIN10, ao tratar da exclusão pela
insignificância e pela adequação social da conduta, afirma que “la
solución correcta se produce en cada caso mediante una interpretación restrictiva
orientada hacia el bien jurídico protegido (...) sólo una interpretación estrictamente
referida al bien jurídico y que atienda al respectivo tipo (clase) de injusto deja claro por
qué una parte de las acciones insignificantes son atípicas y a menudo están ya excluidas
por el propio tenor legal, pero en cambio otra parte, como v.gr. los hurtos de bagatela,
encajan indudablemente en el tipo: la propiedad y la posesión también se ven ya
vulneradas por el hurto de objetos insignificantes, mientras que en otros casos el bien
jurídico sólo es menoscabado si se da una cierta intensidad de la afectación”.
Tal fato indica que, a priori, o furto de valor
insignificante não deixa de afetar o bem jurídico protegido pela norma,
quando existe lesão à propriedade e posse.
Neste sentido, quando existe rompimento
de obstáculo, onde se vulnera o bem jurídico propriedade, o ataque
não se limita à perda do valor subtraído, fato que afasta a alegação da
existência da Bagatelledelikte.
Ademais, afirma TERESA ARMENTA DEU11
que é característica do princípio da insignificância a escassa
reprovabilidade.
Embora seja certo que para análise do
reconhecimento da atipicidade pela insignificância não se deva levar
em conta as circunstâncias de caráter subjetivo
antecedentes,
personalidade etc.
não se pode olvidar que juntamente com
circunstâncias objetivas da conduta apontam para um maior grau de
8 STJ AgRg no AREsp 616892 DF rel. Min. Nefi Cordeiro j. 12.02.2015.
9 Decreto no 8.948/2016.
10 Derecho Penal Parte General Civitas Ediciones: Madrid 2008 Tomo I p. 296-297.
11 Criminalidad de bagatela y princípio de oportunidade Barcelona: PPU 1991 p. 23-25.

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reprovabilidade.
Assim,
quando
se
vislumbra
alta
reprovabilidade e periculosidade não existe senso em afirmar-se a
existência da bagatela, que por essência se contrapõe a tais fatos.
No
mesmo
sentido
JÚLIO
FABBRINI
MIRABETE12 ao dizer que “impõe-se, assim, elevada dose de cautela na aplicação
do princípio da insignificância para se evitar a impunidade de comportamentos que,
embora provoquem danos de menor monta, sejam significativamente reprováveis ou
revelem alguma periculosidade social, bem como para não se incentivar, pela antevisão
da possibilidade de afastamento da sanção penal, a habitualidade ou a proliferação de
ataques aos bens tutelados pelo ordenamento jurídico”.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal em
recente julgamento apontou as condições objetivas necessárias ao
reconhecimento do Princípio da Insignificância.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. FURTO (ART. 155, § 1o, DO CP).
REINCIDÊNCIA NA PRÁTICA CRIMINOSA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE.
EXISTÊNCIA
DE
CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL
DESFAVORÁVEL.
CRIME
COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. FIXAÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PATAMAR ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio
da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as
seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade da conduta do
agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido
de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da
lesão jurídica provocada. 2. A aplicação do princípio da
insignificância deve, contudo, ser precedida de criteriosa análise de
cada caso, a fim de evitar que sua adoção indiscriminada constitua
verdadeiro incentivo à prática de pequenos delitos patrimoniais. 3. O
valor da res furtiva não pode ser o único parâmetro a ser avaliado,
devendo ser analisadas as circunstâncias do fato para decidir-se
sobre seu efetivo enquadramento na hipótese de crime de bagatela,
bem assim o reflexo da conduta no âmbito da sociedade. 4. In casu, o
recorrente foi condenado pela prática do crime de furto (art. 155, §
1o, do Código Penal) por ter subtraído um aparelho celular avaliado
em R$ 159,00 (cento e cinquenta e nove reais). 5. Ocorre que a
conduta do recorrente, como narrada na denúncia, não pode ser
considerada como inexpressiva para fins penais, nem há de ser
qualificada como sendo de menor afetação social. Isso porque,
12 Manual de Direito Penal 29a ed. São Paulo: Atlas 2013 v. I p. 103.

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durante o período do repouso noturno, o recorrente entrou em um dos
quartos do Hotel Renascer e subtraiu um aparelho celular. Destaca-
se que a vítima encontrava-se no interior do quarto no momento do
furto. 6. Ademais, trata-se de condenado reincidente na prática de
delitos contra o patrimônio. Destarte, o reconhecimento da
atipicidade da conduta do recorrente, pela adoção do princípio da
insignificância,
poderia,
por
via
transversa,
imprimir
nas
consciências a ideia de estar sendo avalizada a prática de delitos e de
desvios de conduta. 7. Por outro lado, a existência de circunstância
judicial desfavorável justifica a imposição da pena privativa de
liberdade em patamar acima do mínimo legal. Com relação ao
quantum da reprimenda, verifica-se que “a dosimetria da pena
submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não
estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente
objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais
próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores,
no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete
precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos
critérios empregados, com a correção apenas de eventuais
discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou
diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Não se mostra hábil
o habeas corpus para revisão a respeito, salvo se presente manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade” (RHC 114966, Primeira Turma,
Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 08.05.13). Precedentes: RHC
112.940, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de
26.03.06; RHC 113.313, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias
Toffoli, DJ de 02.05.13; HC 114.481, Segunda Turma, Relator o
Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 15.02.13; HC 108.381,
Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 23.05.12. 8.
In casu, o quantum da pena privativa de liberdade foi fixado acima do
mínimo legal em razão dos maus antecedentes do recorrente, bem
como devido ao fato de o crime ter sido cometido durante o período
do repouso noturno. 9. Recurso ordinário em habeas corpus a que se
nega provimento”13.
“HABEAS CORPUS O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A
FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: “DE MINIMIS, NON CURAT
PRAETOR”
RELAÇÕES DESSA CAUSA SUPRALEGAL DE
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SUA DIMENSÃO MATERIAL
COM
OS
PRINCÍPIOS
DA
FRAGMENTARIEDADE
E
DA
INTERVENÇÃO MÍNIMA DO ESTADO EM MATÉRIA PENAL

NECESSIDADE DE CONCRETA IDENTIFICAÇÃO, EM CADA
SITUAÇÃO OCORRENTE, DOS VETORES QUE LEGITIMAM O
RECONHECIMENTO DO FATO INSIGNIFICANTE (HC 84.412/SP,
REL. MIN. CELSO DE MELLO, v.g.) DOUTRINA PRECEDENTES
FURTO QUALIFICADO
INOCORRÊNCIA, NO CASO, DOS
REQUISITOS AUTORIZADORES DA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA
13 STF RHC 115505 / MG rel. Min. LUIZ FUX j. 11/06/2013.

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INSIGNIFICÂNCIA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA
IMPETRAÇÃO RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR
DESTA CAUSA RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”14.
No caso dos autos verifica-se que o
apelante possui maus antecedentes e reincidência15, de molde a
demonstrar
recalcitrância
criminosa.
Portanto,
evidencia-se
a
periculosidade da ação e a personalidade do agente para a prática de
pequenas subtrações que não pode ser premiada pelo ordenamento
jurídico, já que, repita-se, não é apenas o valor da res furtiva que deve
ser levado em conta para o reconhecimento do crime de bagatela,
mas todo o contexto fático em que a infração foi cometida.
“Agravo regimental no habeas corpus. Furto qualificado (CP, art. 157, §
2o, inciso II). Incidência do postulado da insignificância penal.
Inaplicabilidade. Paciente com personalidade voltada à prática delitiva.
Precedentes. Regimental não provido. 1. A informação incontroversa de
que os pacientes são infratores contumazes e com personalidade voltada
à prática delitiva obsta a aplicação do princípio da insignificância, na
linha da pacífica jurisprudência contemporânea da Corte. 2. Agravo
regimental ao qual se nega provimento”16.
Portanto, não se reconhece na espécie a
insignificância.
Quanto à autoria, a prova oral foi colhida
por meio do sistema audiovisual.
Interrogado
na
fase
judicial,
o
réu
confessou que subtraiu as peças de carne. Disse que pretendia
consumir o produto, pois tinha carvão para cozinhar.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE17, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
14 STF HC 126732 AgR / MG rel. Min. CELSO DE MELLO j. 15/09/2015.
15 Folhas 118/132.
16 STF HC 127795 AgR / MG rel. Min. DIAS TOFFOLI j. 26/05/2015.
17 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.

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suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com Q. T. DE
CAMARGO ARANHA18 “o que importa na confissão é a voluntariedade, sendo
totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito resultante do ato e
que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem
erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio
do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida também, como a
'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao confitente”.
Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI19 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO20 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador21 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
18 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.
19 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
20 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
21 Ob. cit. p. 172 e 174.

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Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE ARMA.
(1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO. VALOR
ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA CONFISSÃO,
MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA PALAVRA DOS
POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O PACIENTE.
ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do Estado
Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da prova.
Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação criminal
lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da confissão do
paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da arma, além da
palavra dos policiais que o prenderam em flagrante. Não bastasse, de
maneira analítica, a sentença ainda cuidou de examinar a insubsistência
da tese defensiva, de que o paciente teria se servido da arma para o
eficaz exercício profissional de transportador. Nesse contexto, tem-se por
motivada a sentença condenatória. Ordem não conhecida” 22.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”23.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus. Princípio
do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de provas.
Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas corpus,
interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que não observa
os requisitos formais de regularidade providos no artigo 310 do RISTF,
mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2. Não constitui
reexame de matéria fático-probatória a análise, em cada caso concreto,
da força probante dos elementos de prova relativos a fatos
incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio do livre
convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual
compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de
prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que
se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade
adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o
sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia
22 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
23 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.

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previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. 4. Tem-se,
assim, que a confissão do réu, quando desarmônica com as demais
provas do processo, deve ser valorada com reservas. Inteligência do
artigo 197 do Código de Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o
grau apontou motivos robustos para pôr em dúvida a autoria do delito.
Malgrado a confissão havida, as demais provas dos autos sustentam,
quando menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido” 24.
No caso dos autos não existe qualquer
prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
O representante da vítima, Valdy, contou
que o réu pegou as peças e rapidinho saiu pelos caixas, estava cerca
de 40 metros de distância. Abordou o réu no estacionamento e ele
disse que estava pegando para vender, para pagar o aluguel. Viu o
réu passando pelo corredor e quando o viu correndo pelos caixas, foi
atrás. Deteve o réu no estacionamento.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
24 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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Afirma FRAMARINO DE MALATESTA25 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 26.
Por tais motivos a declaração de vítima só
deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto27, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI28 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
processada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI29 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
25 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
26 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.
27 Livro 22 tít. V l. 10.
28 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
29 Código de Processo Penal Comentado RT 11a ed. - 2012 p. 465.

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No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO30 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
Em crimes de roubo e furto, usualmente
praticados de forma clandestina, a palavra da vítima mostra-se
altamente relevante, uma vez que na maioria dos casos é a única
prova de autoria.
TOURINHO FILHO31 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO32
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO33
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA34, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente,
porque tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição;
é reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
30 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
31 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
32 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.
33 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
34Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 São Paulo: Saraiva 1960 p. 123/124.

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qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
A testemunha de acusação EDSON disse
que antes do dia dos fatos, na quinta-feira, o réu tentou subtrair, mas
foi surpreendido e conseguiram prevenir o furto. Passou perto, com o
rádio alto. Ocorre que, o réu voltou no sábado, colocou as carnes na
mochila, passou pelo caixa e não pagou e foi abordado no
estacionamento por Valdy. Foi caminhando normalmente, e às vezes
olhando para trás. Subtraiu três peças de carne embaladas a vácuo.
As peças de carne foram recuperadas.
Portanto, não havendo quaisquer dúvidas
quanto à autoria delitiva, de rigor a condenação do réu pelo crime de
furto
tentada.
Passemos à dosimetria da pena.
Na
primeira
fase,
a
pena-base
foi
exasperada em 1/6 pela personalidade e conduta social do réu, tendo
em vista as diversas condenações com trânsito em julgado constante
em sua folha de antecedentes35, tendo a defesa apelado, alegando
que condenações que já ultrapassaram o período depurador não têm
o condão de configurar maus antecedentes.
No mais, respeitada posição em contrário,
não se pode defender que ultrapassado o período depurador não
subsistem mais os maus antecedentes.
Pensar de forma diversa quase que
esvaziaria o âmbito dos maus antecedentes, além de se interpretar o
Código Penal além do que almejou o legislador, vez que o prazo de
cinco antes se aplica e refere-se expressamente à reincidência, o que
se denota pelo teor do artigo 64 do Código Penal.
É este o atual entendimento do Superior
Tribunal de Justiça:
35 Folhas 118/132.

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“Nessa toada, e in casu, fica mantido o entendimento já pacificado
por este Sodalício de que, mesmo ultrapassado o lapso temporal de
cinco anos, podem, contudo, ser consideradas como maus
antecedentes as condenações anteriores transitadas em julgado, nos
termos do art. 59 do Código Penal”36.
Sendo assim, mantenho o aumento de 1/6
em 01 ano e 02 meses de reclusão, e 11 dias-multa.
Na
segunda
fase,
o
juízo
a
quo
compensou a agravante da reincidência37 com a atenuante da
confissão, o que deve ser mantido ante a proibição de reformatio in
pejus.
Na terceira fase, sem causas de aumento
ou diminuição.
O furto ocorreu na forma consumada, pela
teoria da amotio. Porém, tratando-se de recurso exclusive da defesa
deve ser mantida a redução da pena na fração de 1/2. Portanto, 07
meses de reclusão, e 05 dias-multa, observando-se que o juízo de
piso aplicou a pena de 06 dias-multa, devendo ser fixado em 05 dias-
multa por ser mais benéfica ao réu.
O regime fixado foi o semiaberto, tendo a
defesa requerido a fixação do regime aberto.
Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI38 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando,
inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu
reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos.
Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais
36 STJ HC 240022 / SP Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma DJe 24/03/2014.
37 Folhas 118/132.
38 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.

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ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra
automático.
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO39, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo 33
do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”40.
Pelos
mesmos
argumentos
expostos
acima, não há que se falar em substituição da pena .
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo, tão somente para readequar a
pena de multa para 05 dias-multa.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
39 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
40 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.