Tribunal: TJSP
Processo: 0018119-63.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-22
Data de publicação: 2020-05-22

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Insurgência contra a r. sentença condenatória, requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença proferida alegando a violação ao princípio da ampla defesa ante a ausência de oportunidade para apresentação da resposta à acusação. No mérito, pleiteou a absolvição do acusado com base no artigo 386, incisos VII, do Código de Processo Penal.

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Insurgência contra a r. sentença condenatória, requerendo, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença proferida alegando a violação ao princípio da ampla defesa ante a ausência de oportunidade para apresentação da resposta à acusação. No mérito, pleiteou a absolvição do acusado com base no artigo 386, incisos VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, solicitou a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante pela reincidência e a aplicação do privilégio previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas. Admissibilidade da absolvição por insuficiência de provas. Imprescindibilidade do laudo pericial definitivo para a comprovação da materialidade delitiva. Realizado apenas exame de constatação provisório, sem que o laudo pericial definitivo tenha sido juntado aos autos. RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000361255
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0018119-63.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RAFAEL
FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e LEME GARCIA.
São Paulo, 22 de maio de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0018119-63.2017.8.26.0050 -Voto no 12904
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Voto no 12904 - Digital
Apelação: 0018119-63.2017.8.26.0050
Apelante: Rafael Ferreira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
26a Vara do Foro Central Criminal da Barra Funda da Comarca de São
Paulo (MFDPC)
Apelação. Tráfico de drogas. Insurgência contra a r. sentença
condenatória, requerendo, preliminarmente, a declaração de
nulidade da sentença proferida alegando a violação ao princípio da
ampla defesa ante a ausência de oportunidade para apresentação da
resposta à acusação. No mérito, pleiteou a absolvição do acusado
com base no artigo 386, incisos VII, do Código de Processo Penal.
Subsidiariamente, solicitou a fixação da pena-base no mínimo
legal, o afastamento da agravante pela reincidência e a aplicação
do privilégio previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas.
Admissibilidade da absolvição por insuficiência de provas.
Imprescindibilidade
do
laudo
pericial
definitivo
para
a
comprovação da materialidade delitiva. Realizado apenas exame
de constatação provisório, sem que o laudo pericial definitivo
tenha sido juntado aos autos. RECURSO PROVIDO.
Ao relatório da sentença de fls. 110/113, acrescenta-se
que Rafael Ferreira da Silva foi condenado às penas de 10 anos de reclusão em
regime inicial fechado e no pagamento de 1.000 dias-multa no valor unitário
mínimo, como incurso nas condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Deferido o direito ao recurso em liberdade.
Apelou a Defesa requerendo, preliminarmente, a
declaração de nulidade da sentença proferida alegando-se a violação ao princípio
da ampla defesa ante a ausência de oportunidade para apresentação da resposta
à acusação. Argumentou que o rito processual do Código de Processo Penal,
com a edição da Lei no 11.719/08, é mais benéfico. No mérito, pleiteou a
absolvição do acusado com base no artigo 386, incisos VII, do Código de

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Processo Penal. Subsidiariamente, solicitou a fixação da pena-base no mínimo
legal, o afastamento da agravante pela reincidência e a aplicação do privilégio
previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas (fls. 132/148).
Contrariado o recurso (fls. 164/168), manifestou-se a
Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento da apelação interposta
(fls.175/186).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
Preliminarmente, não há que se falar em nulidade em
razão da violação ao princípio da ampla defesa ou da ausência de apresentação
da resposta à acusação.
Verifico que todas as regras procedimentais aplicáveis
à espécie foram respeitadas pelo Juízo a quo. O réu foi citado em cartório e
manifestou seu desejo de ser defendido pela Defensoria Pública (fls. 77).
Em 25/08/2017, foi aberta vista dos autos à Defensoria
Pública e em 28/08/2017 foi apresentada resposta à acusação. Portanto,
realizados todos os atos nos exatos termos previstos nos artigos 396 e 396-A,
ambos do Código de Processo Penal.
Nota-se que, na resposta à acusação apresentada
foram arroladas as mesmas testemunhas constantes da denúncia e, ao final,
restou escrito que eventualmente seria pleiteada a substituição ou a
complementação deste rol (fls. 84). No entanto, a este respeito, a Defesa quedou-
se inerte. Desta forma, ficam totalmente contraditórias, no contexto dos autos, as
alegações de que o apelante foi impedido de arrolar testemunhas e de apresentar
resposta à acusação, uma vez que exerceu de forma ampla e completa seu

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direito.
Nesse cenário, é ônus da defesa a adoção das
providências necessárias ao bom patrocínio da causa, bem como das diligências
pertinentes à efetivação de eventuais complementações de provas ou indicação
de novas testemunhas.
Por fim, o juiz sentenciante, ao analisar a resposta à
acusação, verificou a ausência das hipóteses de absolvição sumária previstas no
artigo 387 do CPP e recebeu a denúncia (fls. 88).
Assim, não há que se falar em nulidade. Restando
rejeitada a preliminar arguida pela Defesa.

No mérito, embora nenhuma das partes tenha
reclamado em primeira instância a ausência do laudo definitivo e nem mesmo em
sede recursal esta alegação foi apresentada, uma vez constatada a falta da
prova, de rigor a imposição da absolvição ao apelante ante a inexistência de
elementos suficientes para a condenação.
Rafael Ferreira da Silva foi condenado pela prática do
delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 09 de
março de 2017, às 09:50 horas, na rua Tenente Sotomano, no 1327, Vila
Medeiros, nesta Capital, trazia consigo e guardava, para fins de entrega a
consumo de terceiros, 453,3 gramas de cocaína, acondicionada em 815
invólucros plásticos e 150,8 gramas de maconha, acondicionada em 30
trouxinhas, substâncias entorpecentes que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Inobstante os indícios colhidos na fase policial, as
provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não se mostram

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aptas a sustentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas.
A materialidade restou parcialmente comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls.09/11), auto de
exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo de constatação provisória dos
entorpecentes (fls. 17/19), bem como pelas provas orais.
No entanto, o laudo pericial definitivo não foi juntado,
sendo certo que o laudo de constatação aponta expressamente para a
necessidade de confirmação do resultado por meio de laudo definitivo, in verbis:
“Este resultado é de caráter provisório e não confirma necessariamente o
resultado da identificação que será enviado no laudo definitivo após as análises
com técnicas analíticas mais apuradas, precisas e robustas, delongadas e
atualmente impraticáveis para o exame de constatação provisória" (fls. 19).
Cumpre salientar que consta dos autos as requisições
para elaboração do laudo definitivo dos entorpecentes apreendidos, assim como
para elaboração do laudo de constatação e descrição das anotações contidas no
caderno encontrado junto às drogas na sacola (fls. 14/15 e 16), no entanto, os
laudos não foram juntados aos autos.
Nota-se que o laudo de constatação, previsto no artigo
50, §1o, da Lei de Drogas, destina-se à verificação prévia da substância
apreendida, a fim de impedir que alguém seja preso ou denunciado em razão de
materiais ou produtos que possam se assemelhar a entorpecentes, mas, em
verdade, não o são.
É certo que tal laudo de constatação não substituiu o
exame toxicológico definitivo para fins de comprovação da materialidade que,
associada às provas quanto à autoria do delito, pode dar ensejo ao édito
condenatório, mesmo porque aquele possui menor rigor formal, na medida em
que pode ser firmado inclusive por pessoa idônea, nos termos do sobredito §1o,

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do artigo 50, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, o artigo 56, da Lei de Drogas,
dispõe que, após o recebimento da denúncia, o juiz requisitará os laudos
periciais, o que evidencia a obrigatoriedade do laudo pericial definitivo para a
comprovação da materialidade do delito.
Sobre a imprescindibilidade do exame toxicológico
definitivo para a comprovação da materialidade delitiva do delito de tráfico de
drogas, já entendeu esta 16a Câmara de Direito Criminal:
“APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição
por insuficiência de provas. Admissibilidade. Ausência de provas
da materialidade delitiva. Imprescindibilidade do laudo pericial
definitivo para a comprovação da materialidade delitiva. Realizado
apenas exame de constatação provisório, sem que o laudo
pericial definitivo tenha sido oportunamente produzido. Recurso
provido.” (TJSP; Apelação Criminal 0003461-81.2018.8.26.0411;
Relator (a): Leme Garcia; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de Pacaembu - 2o Vara; Data do Julgamento:
19/08/2019; Data de Registro: 19/08/2019)
“Apelação. Tráfico de entorpecentes. Falta de comprovação da
materialidade delitiva, eis que não juntado aos autos o laudo
toxicológico definitivo. Provimento ao apelo, a fim de absolver o
réu do crime previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso
III, ambos da Lei no 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III,
do Código de Processo Penal.” (TJSP; Apelação Criminal
0001387-39.2016.8.26.0083; Relator (a): Osni Pereira; Órgão
Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro de Aguaí - Vara
Única; Data do Julgamento: 29/01/2018; Data de Registro:
31/01/2018)
Ante o exposto, pelo meu voto, DOU PROVIMENTO ao

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recurso defensivo, a fim de absolver o réu da prática do crime previsto no artigo
33, caput, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal.
OSNI PEREIRA
RELATOR