Tribunal: TJSP
Processo: 2080770-48.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei n.o 12403/11 – Paciente preso em flagrante com 22 porções totalizando 2g de

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Conversão da prisão em flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) – Análise da prisão cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei n.o 12403/11 – Paciente preso em flagrante com 22 porções totalizando 2g de maconha e 130 porções perfazendo 87g de cocaína - Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso sistema - Inexistência de elementos que, concretamente, justifiquem a prisão preventiva – Decisão afrontosa ao art. 315, §§1o e 2o, incisos I e III, do CPP - Liberdade provisória concedida – Liminar deferida - Ordem concedida - (Voto n.o 42163).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358595
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2080770-48.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente LUAN
HENRIQUE DE JESUS OLIVEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem
para outorgar a liberdade provisória ao paciente, mediante imposição das medidas
cautelares (art. 319, incisos I, IV e V, do CPP), mantida a decisão liminar. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2080770-48.2020.8.26.0000 -Voto no 42163
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VOTO No.: 42163
H.C. No.: 2080770-48.2020.8.26.0000
COMARCA..: SÃO PAULO
IMPTE....: DEFENSORIA PÚBLICA
PACIENTE.: LUAN HENRIQUE DE JESUS OLIVEIRA
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Conversão da prisão em
flagrante em preventiva - Vedação da liberdade provisória aos
acusados da prática do crime de tráfico declarada inconstitucional
pelo Pleno do STF (HC 104.339/SP, j. 10.05.12) Análise da
prisão cautelar sob o enfoque do art. 312, CPP, sob a ótica da Lei
n.o 12403/11
Paciente preso em flagrante com 22 porções
totalizando 2g de maconha e 130 porções perfazendo 87g de
cocaína - Prisão cautelar que se mostra como exceção no nosso
sistema - Inexistência de elementos que, concretamente,
justifiquem a prisão preventiva Decisão afrontosa ao art. 315,
§§1o e 2o, incisos I e III, do CPP - Liberdade provisória concedida
Liminar deferida - Ordem concedida - (Voto n.o 42163).
Cuida-se de pedido de habeas corpus impetrado
em favor de Luan Henrique de Jesus Oliveira pela
Defensoria
Pública,
alegando
a
impetrante,
em
síntese, sofrer o paciente constrangimento ilegal
por ato do Juízo que manteve a prisão processual,
convertendo o flagrante formalmente lavrado em
prisão preventiva.
Sustenta preencher o paciente os pressupostos
para a concessão da liberdade provisória pois é ele
primário, menor de 21 anos, com bons antecedentes, o
crime a ele imputado é sem violência e grave ameaça,
além de que inexiste nos autos qualquer indício de
que esteja associado a organização criminosa ou a
outro indivíduos.
Alega,
ainda,
não
estarem
presentes
os

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requisitos autorizadores da prisão preventiva e a
desproporcionalidade da medida pois em eventual
condenação fará jus à substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos e à fixação
de regime prisional diverso do fechado.
Invoca a Recomendação no 62/2020 do CNJ e
pede a concessão da ordem, com antecipação liminar,
para que possa o paciente responder ao processo em
liberdade.
A liminar foi deferida, mediante imposição
das medidas cautelares do art. 319, incisos I e IV,
do CPP (fls. 66/69).
As informações foram prestadas (fls. 84/85).
A d. Procuradoria Geral de Justiça propôs a
denegação da ordem (fls. 90/105).
É o relatório.
A ordem deve ser concedida.
O paciente foi preso em flagrante e indiciado
como incurso no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06
porque no dia 22/04/2020 foi surpreendido com 22
porções de maconha (21g) e 130 porções de cocaína
(87g).
A prisão em flagrante foi convertida em
preventiva porque “a quantidade e diversidade de droga
apreendida, a forma de acondicionamento, prontas para
comercialização, a apreensão de R$ 116,00 em dinheiro e
o local da abordagem, uma viela conhecida como ponto de
tráfico na cidade e a atitude suspeita do indiciado, que

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dispensou uma sacola contendo drogas e correu ao
visualizar a polícia, indicam a finalidade de mercancia.
Note-se que a quantidade de droga apreendida não
pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal
inicialmente dada aos fatos, pois é comum que os
traficantes mantenham consigo apenas parte das drogas
(porções para venda imediata), em quantidade que,
isoladamente, poderia indicar porte para consumo e, além
disso, é suficiente para a mercancia, visto que se
mostra para além do necessário e ordinário ao consumo
individual (indicando a finalidade de mercancia)”.
Diante desse contexto, impõe-se a concessão
da ordem.
O Supremo Tribunal Federal, nos autos do
habeas corpus no 104.339/SP, em 10.05.2012 decidiu
pela inconstitucionalidade da vedação à liberdade
provisória aos processados pelo crime de tráfico de
entorpecente. Ou seja, e em outras palavras, decidiu
que cabe liberdade provisória também aos presos e
processados pelo crime de tráfico de entorpecente.
Assim, “tollitur quaestio”, ficando superado o
entendimento até então mantido por este relator em
processos onde debatido esse tema curvando-me,
democraticamente, à nova orientação pretoriana.
Cumpre, agora, somente analisar se, no caso
em concreto, possível é a concessão da liberdade
provisória ao paciente ou se mantida deve ser a
decisão do Juízo que converteu a prisão em flagrante

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em prisão preventiva.
A
Lei
n.o
12.403/11
trouxe
medidas
cautelares que complementam a efetivação da prisão
processual
como
exceção,
em
consonância
com
a
constitucional previsão da presunção de inocência
(Constituição da República, art. 5o, LXVI1).
O Título IX do CPP prevê medidas cautelares
diversas
da
prisão
processual,
conferindo
ao
magistrado a possibilidade de efetivar os motivos da
excepcional prisão cautelar sem que se imponha a
segregação provisória antes do trânsito em julgado de
eventual condenação (CR, art. 5o, incisos LXI, LXIII,
LXIV, LXV e LXVI2).
Prevê o art. 310, do CPP, em seus incisos,
que ao receber o auto de prisão em flagrante deve o
magistrado, de modo fundamentado (art. 93, IX, CR):
relaxar a prisão ilegal; ou converter a prisão em
flagrante em prisão preventiva, quando presentes os
requisitos
do
art.
312,
CPP
e
se
revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares
diversas da prisão (art. 319, CPP); ou conceder ao
1 Art. 5o, LXVI, CR: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança;”
2 CR: “Art. 5o omissis (...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita
e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei; (...) LXIII - o preso será informado de seus direitos,
entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu
interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,
com ou sem fiança;” (destaquei).

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flagrado a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Permanece vigente e plenamente aplicável a
prisão preventiva se atendidos os requisitos do art.
312, do CPP3, se presente justa causa e acaso não
tenha o agente praticado fato típico sob excludente
de ilicitude (art. 314, do CPP4), possível, ainda,
nas hipóteses dos incisos do art. 313, do CPP5.
Nos termos do art. 315, §1o, do CPP, com
redação conferida pela Lei n.o 13.964/19,
“na
motivação da decretação da prisão preventiva ou de
qualquer
outra
cautelar,
o
juiz
deverá
indicar
concretamente
a
existência
de
fatos
novos
ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida
adotada”.
E conforme o art. 315, §2o, do CPP, “não se
considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja
ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I -
limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de
ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua
3 “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal,
quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.”
4 “Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas
constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do
caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.”
5 “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão
preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra
a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência;”

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incidência no caso; III - invocar motivos que se
prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador; V - limitar-se a invocar precedente ou
enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos
determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento
se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir
enunciado
de
súmula,
jurisprudência
ou
precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento.”
A redação do art. 315, §2o, do CPP,
conferida pela Lei n.o 13.964/19, guarda plena
sintonia com o claro comando do art. 93, inciso IV,
da CR, e é expressão da vontade do povo manifestada
através de seus representantes democraticamente
eleitos para compor o Poder Legislativo.
Revela,
ademais,
positivação
da
jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores,
que de há muito já não vinha admitindo a imposição
da restrição da liberdade de locomoção do ser humano
com base na gravidade em abstrato do delito ou
calcada em jargões e expressões genéricas, tais como
a
repercussão
social
do
delito
praticado,
a

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impunidade ou a credibilidade das Instituições6.
Neste quadro, para o decreto da prisão
cautelar, deve o julgador invocar circunstâncias
concretas, relativas à pessoa do réu e extraídas da
empreitada criminosa, que demonstrem a necessidade e
adequação da excepcional medida, estudo este pautado
pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente
6 STF, HC 128.615 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2a Turma, j. 18/08/15; ; STF, HC 126.815,
Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min. Edson Fachin, 1a Turma, j. 04/08/15; ;
STF, 2a Turma, HC 127.186/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 28/04/15; STF, HC 125.957, 1a
Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24/02/15; STF, 2a Turma, HC 118.684/ES, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, j. 03/12/13; STF, HC 110.132/SP, 2a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
j. 16/10/12; STF, 2a Turma, HC 92.751/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 09/08/11; STJ, HC
531.097/MG, 5a Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19; STJ, RHC
115.428/RS, 6a Turma, Rel. Min, Rogerio Schietti Cruz, j. 10/09/19; STJ, RHC 114.760/MG,
6a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 27/08/19; STJ, 6a Turma, HC 440.677/RS, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, j. 08/11/18; STJ, HC 430.237/MG, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 06/02/18; STJ, HC 418.618/SP, 6a Turma, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, j.
06/02/18; STJ, HC 426.545/SP, 6a Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j.
06/02/18; STJ, RHC 78.259/RJ, 6a Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 06/02/18; STJ,
RHC 90.650/MG, 6a Turma, Re. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12/12/17; STJ, HC
391.534/PI, 6a Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 12/12/17; STJ, RHC 58.255/SP, 6a Turma,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/15; STJ, HC 323.022/SP, 5a Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 1o/10/15; STJ, RHC 63.248/SC, 6a Turma, Rel. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, j. 15/09/15; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a
Turma, j. 06/08/15; STJ, HC 296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j.
02/10/14; STJ, HC 266.736/SP, 6a Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 02/05/13;
STJ, HC 240.939/RN, 5a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 18/09/12; STJ, HC
206.726/RS, 6a Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 06/09/11.

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à ação criminosa.
No caso dos autos, verifica-se que a prisão
calca-se na conclusão de que se faz necessária à
garantia da ordem pública após a transcrição, pela
autoridade impetrada, da presença de justa causa
(materialidade e indícios de autoria).
A presença de justa causa, contudo, é
pressuposto à imposição da prisão preventiva, nos
termos do art. 312, caput, do CPP.
Não
há
fundamentação,
porém,
quanto
à
necessidade
e
adequação
da
excepcional
prisão
preventiva ao caso dos autos, qual seja, quais
elementos
presentes
nos
autos
indicam
que
o
paciente, em liberdade, representaria risco à ordem
pública (art. 93, inciso IX, da CF88 e art. 315,
§§1o e 2o, incisos I e III, do CPP), expressão da
vontade do povo editada por seus representantes
democraticamente
eleitos
a
compor
o
Poder
Legislativo.
Repisa-se, a presença de indícios de autoria
da
prática
do
tráfico
de
droga
não
implica
objetivamente na imposição da prisão preventiva, se
não
demonstrados,
com
elementos
concretos
e
presentes nos autos, a real necessidade e adequação
da excepcional medida constritiva.
Confira-se: “Caso em que o decreto que impôs a prisão

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preventiva ao paciente não apresentou qualquer motivação concreta e
individualizada
apta
a
justificar
a
necessidade
e
a
imprescindibilidade da segregação. 4. A necessidade de garantia da
ordem pública e a gravidade abstrata do delito, dissociadas de
quaisquer elementos concretos que indicassem a necessidade da
rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação
idônea para justificar a medida extrema, notadamente diante da
pequena quantidade de substância entorpecente apreendida (17,8
gramas de cocaína e 13,9 gramas de maconha) e das condições
pessoais favoráveis ao paciente. Constrangimento ilegal configurado.
5. As condições subjetivas favoráveis ao paciente, conquanto não
sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser
devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real
indispensabilidade da medida constritiva, como ocorre no caso em
apreço” (STJ, HC 530097/MG, 5a Turma, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, j. 10/09/19).
No mesmo vetor: “Ao converter o flagrante em
prisão preventiva, o Juízo singular considerou haver indícios de que os
acusados praticavam o comércio ilegal de drogas no momento de sua
prisão. Todavia, a despeito de citar o registro de condenação pretérita
em desfavor de um dos réus, não descreveu, de modo concreto, a
presença de notícias da possibilidade de reiteração delitiva por
parte dos ora recorrentes. 3. Ademais, não foi apreendida quantidade
elevada de entorpecentes com os autuados (17 g de maconha e 9 g
de cocaína), circunstâncias que, como dito no parecer ministerial,
reforçam a ausência de elementos concretos a justificar a custódia
provisória. 4. Recurso provido para tornar sem efeito a decisão que
converteu o flagrante em prisão preventiva, ressalvada a

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possibilidade de nova decretação da custódia cautelar caso
efetivamente demonstrada a sua necessidade, sem prejuízo de
fixação de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP”
(STJ, RHC 115.428/RS, 6a Turma, Rel. Min. Rogerio
Schietti Cruz, j. 10/09/19).
Ainda: “No caso, as instâncias ordinárias não
consignaram argumentos idôneos e suficientes à determinação e
posterior manutenção da reprimenda cautelar, pois basearam a
necessidade da medida extrema na suposta elevada quantidade de
droga apreendida, -o que não pode ser considerado, pois foram
apreendidos 21,g de cocaína e 42,1g de maconha-, e no fato de o
crime ter sido praticado nas imediações de estabelecimento de ensino,
deixando, todavia, de justificar concreta e adequadamente em que
medida a liberdade do Acusado poderia comprometer a ordem
pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como
a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de
Processo Penal. 4. A circunstância de o delito ter sido supostamente
praticado nas imediações de estabelecimento de ensino não legitima,
por si só, a decretação da segregação cautelar, considerando-se,
ainda, a pequena quantidade de droga apreendida - 21,g de cocaína
e 42,1g de maconha -, bem como as condições pessoais favoráveis
do Recorrente. Em observância ao binômio proporcionalidade e
adequação, impõe-se a revogação da custódia preventiva. 5. Recurso
ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão,
provido para determinar a soltura do Recorrente, se por outro motivo
não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no
distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo
da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de

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Processo Penal), desde que de forma fundamentada” (STJ, RHC
114.760/MG, 6a Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j.
27/08/19).
Ademais, a prisão preventiva só é
admissível quando demonstrado que insuficiente é a
imposição das medidas cautelares diversas da prisão,
em razão do caráter subsidiário da prisão processual
(art. 282, §6o, do CPP), firmado pelo Supremo
Tribunal Federal que “a prisão preventiva somente se justifica
na hipótese de impossibilidade que, por instrumento menos gravoso,
seja alcançado idêntico resultado acautelatório” (HC 126.815,
Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. para Acórdão Min.
Edson Fachin, 1a Turma, j. 04/08/15).
E
sob
a
ótica
da
necessidade
da
custódia cautelar, bem como da natureza subsidiária
da prisão preventiva (art. 282, §6o, do CPP),
suficiente
se
mostra
a
imposição
de
medidas
cautelares diversas da prisão, consistentes no
comparecimento periódico em Juízo, para justificar
suas atividades, proibição de se ausentar da Comarca
sem autorização judicial (art. 319, I e IV, do CPP).
Diante
da
conclusão
acima
lançada,
quanto à cassação do decreto de prisão, despiciendo
aqui
analisar
as
razões
de
ordem
humanitária
previstas na Rec. 62, do Conselho Nacional de
Justiça.

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Ante todo o exposto, e pelo meu voto,
concedo a ordem para outorgar a liberdade provisória
ao
paciente,
mediante
imposição
das
medidas
cautelares (art. 319, incisos I, IV e V, do CPP),
mantida a decisão liminar.
Newton Neves
Relator