Tribunal: TJSP
Processo: 0002269-81.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0002269-81.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante JOAO
VICTOR SOFFIATI, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria de votos,
deram provimento ao agravo para cassar os efeitos da decisão agravada, devendo ser
refeito o cálculo, em relação ao delito de associação, vencido o Relator Sorteado que
negava provimento., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANGÉLICA DE
ALMEIDA, vencedor, JOÃO MORENGHI, vencido, PAULO ROSSI (Presidente).
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA DESIGNADA
Assinatura Eletrônica

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Voto 42.900
Agravo em Execução n. 0002269-81.2020.8.26.0496 - Ribeirão Preto
Execução n. 0000035-29.2020.8.26.0496 - DEECRIM UR 6
Agravante - João Victor Soffiati
Agravado
- Ministério Público
Trata-se de agravo em execução que se insurge
contra decisão, exarada pelo ilustre magistrado Hélio Benedini
Ravagnani, que homologou o cálculo de penas (fls. 15/35).
Postula o ilustre defensor público a retificação do
cálculo de penas, aplicado o lapso de 1/3 ou 1/2, com relação ao delito
previsto no artigo 35, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 1/9).
Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 40/42), a decisão foi mantida no juízo de retratação (fls. 43).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do agravo (fls. 51/54).
É o relatório.

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O agravante João Victor Soffiati foi condenado, como
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena de cinco anos de
reclusão, e pelo artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, à pena três de
reclusão, fixado o regime inicial fechado para ambos os delitos (fls.
10/11).
O artigo 1o, da Lei 8.072/90, traz rol taxativo dos
crimes considerados hediondos, elenco complementado em seu parágrafo
único.
Como decorre do artigo 2o, da Lei 8.072/90, o
crime de associação para o tráfico não está arrolado, nem mesmo, como
delito equiparado aos crimes hediondos, como ocorre com o tráfico ilícito
de droga.
De fato, o crime previsto no artigo 35, da
Lei 11.343/06, não se submete ao tratamento destinado ao crime
equiparado a hediondo, como decorre do comando do artigo 5o, XLIII, da
Constituição Federal.
O
tipo
penal
previsto
no
artigo
35,

da
Lei 11.343/06, constitui crime autônomo em relação ao tráfico. Trata-se
de forma anômala do delito de quadrilha.
De outra parte, o artigo 44, da Lei 11.343/06, ao
incluir o artigo 35, não iguala o crime de associação para tráfico ao crime
hediondo.
Para
tanto
necessário
disposição
expressa,
inexistente, quer na lei específica, quer na legislação aplicável à espécie.
No campo penal, é vedada a interpretação analógica extensiva in malam

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partem.
Importa notar o teor do julgado, da relatoria da
eminente ministra Cármen Lúcia, ainda que diga respeito à concessão do
livramento condicional, a argumentação dispendida também se aplica à
progressão de regime, em se tratando de crime de associação, previsto no
artigo 35, da Lei 11.343/06.
“7. Pelo que se tem nas normas legais pertinentes, apenas
as modalidades de tráfico de entorpecentes definidas no
art. 33, caput, e § 1° da Lei n.
11.343/2006 seriam equiparadas aos crimes hediondos.
8. Na espécie vertente, os Pacientes foram condenados
como incursos no art. 33 , § 4o, da Lei n. 11.343/2006,
a sete anos e um mês de reclusão, em regime inicial
fechado, e setecentos e dez dias-multa, à razão de 1/30
do
salário
mínimo
a
unidade,
tendo
a
sentença
expressamente afastado a incidência, no caso, do
disposto na Lei n. 8.072/1990.
(...)
A legislação do delito de tráfico de drogas, por exemplo,
apesar de excessivamente apenado quanto ao mínimo da
sanção cominada - 5 anos (art. 33, Lei 11.343/06) - prevê
a possibilidade de redução da pena, de um sexto a dois
terços, até para abaixo do mínimo, desde que o agente
seja primário e de bons antecedentes, não se dedique às
atividades
criminosas
e
nem
integre
organização
criminosa (art. 33, §4o, Lei 11.343/06). Com efeito, é
preciso não perder de vista que todo delito tem sua
singularidade em relação aos demais, quando nada pelas
circunstâncias pessoais do agente e sua inserção no meio
em que praticado o crime.
(...)
No caso do chamado tráfico privilegiado, o que se decidiu,

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via legislativa e por decisão de política criminal, é que tais
pessoas devem receber tratamento distinto daqueles sobre
os quais recai o alto juízo de censura e de punição pelo
tráfico de drogas. As circunstâncias legais do privilégio
demonstram claramente o menor juízo de reprovação e,
em consequência, de punição de tais pessoas. Não se
pode, então, chancelar-se a tais condutas a nódoa da
hediondez, por exemplo.
(...)
10. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.313/2006), portanto, não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e
§ 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. O tratamento penal
dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio
apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a
ausência de maus antecedentes e a inexistência de
vínculo com organização criminosa. A própria etiologia do
crime
privilegiado
é
incompatível
com
a
natureza
hedionda, pois não se pode ter por repulsivo, ignóbil,
pavoroso, sórdido e provocador de uma grande indignação
moral um delito derivado, brando e menor, cujo cuidado
penal visa beneficiar o réu e atender à política pública
sobre drogas vigente.” (STJ, HC 118.533-MS, j.
23.06.2016)
É certo que não tem efeito vinculante, contudo,
trata-se de entendimento firmado pela Corte Constitucional brasileira,
devendo ser priorizada a segurança jurídica, na interpretação das normas
infraconstitucionais e constitucionais.
Assim sendo, a progressão de regime, no que diz
respeito ao crime de associação para o tráfico, deve observar o disposto

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no artigo 112, da Lei de Execução Penal, e a obtenção do livramento
condicional, pressupõe o resgate de um terço da pena (art. 83, I, CP).
Diante do exposto, por maioria de votos, deram
provimento ao agravo para cassar os efeitos da decisão agravada, devendo
ser refeito o cálculo, em relação ao delito de associação, vencido o Relator
Sorteado que negava provimento.
desa. Angélica de Almeida
relatora designada