Tribunal: TJSP
Processo: 1529202-79.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000995496
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1529202-79.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante DIEGO
EVANGELISTA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), EDUARDO ABDALLA E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
2
VOTO no. 17.878
APELAÇÃO CRIMINAL no. 1529202-79.2019.8.26.0228 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 2a VARA CRIMINAL
APELANTE: DIEGO EVANGELISTA DOS SANTOS
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO
CRIMINAL.
FURTO.
Materialidade
e
autoria comprovadas. Declarações seguras da
ofendida, que reconheceu o réu como autor do delito
nas duas fases da persecução penal. Relatos coesos de
policiais
militares
corroborando
a
autoria.
Condenação mantida. Pena-base acima do piso em
face
de
circunstâncias
desfavoráveis
representadas pela personalidade desvirtuada do
agente e acentuada culpabilidade. Apenamento
benevolente diante da dupla reincidência, uma
delas específica, vedada a revisão do julgado ante
a inércia da Justiça Pública. Substituição da
corporal por restritivas de direitos obstaculizada
pelo quadro negativo, que
também
se
mostra
inconciliável com regime prisional diverso do fechado.
Detração a ser analisada pelo juízo das execuções.
Recurso improvido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 72/76, cujo
relatório se adota, DIEGO EVANGELISTA DOS SANTOS, qualificado
nos autos, foi condenado a cumprir pena de dois (2) anos de reclusão
em regime inicial fechado, bem como a proceder ao pagamento de
multa no importe de vinte (20) diárias, unidade no piso, como incurso
no artigo 155, caput, do Código Penal, vedada a interposição de
recurso em liberdade.
Inconformado, apela o réu (fls. 81), vindo as razões

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
3
do recurso a fls. 104/121. Postula a Defensoria Pública a absolvição
por fragilidade probatória. Subsidiariamente, almeja a redução da
pena-base ao mínimo legal ou, então, a fixação em um oitavo (1/8)
acima do piso, a exasperação na fração de um sexto (1/6) na segunda
fase da dosimetria e a imposição de regime prisional menos severo,
observada a detração.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-
se as contrarrazões a fls. 125/134, tendo a ilustrada Procuradoria
Geral de Justiça se manifestado a fls. 143/149, no caso, pelo
improvimento do apelo.
É o relatório.
O recurso não vinga.
Observe-se que o réu, na Delegacia, negou o furto,
alegando ter sido confundido, sendo o autor do delito outra pessoa
que também estava no local. No mais, informou não ter sido agredido
durante a prisão (fls. 14). Em pretório, manteve a negativa, mas
mudou a versão, aduzindo que, na data dos fatos, foi ao Brás fazer
compras e, depois, pegou um ônibus com destino à casa da sogra. No
trajeto, na Rua da Consolação, um policial entrou no coletivo, agrediu-
o e o acusou de ter subtraído um celular (arquivo SAJ).
Todavia, as versões, a par de inverossímeis e
contraditórias, acabaram isoladas.
Com efeito, declarou a ofendida Rosangela Pascoino,
nas duas fases da persecução penal, que estava dentro do coletivo,
quando um indivíduo, então parado no ponto de ônibus, pegou seu
celular através da janela e empreendeu fuga. Na ocasião, correu atrás
do marginal e o visualizou entrar em outro coletivo. Na sequência,
deparou-se com os policiais, informou o ocorrido e apontou o
acusado. Afirmou que os militares tiraram DIEGO do ônibus e nada
encontraram durante a revista pessoal, sendo seu celular localizado
na via pública, próximo ao veículo em que o agente havia ingressado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
4
No mais, anotou não ter perdido o denunciado de vista, de modo a
reconhecê-lo como autor do furto, apontamento repetido em juízo (fls.
11 e arquivo SAJ).
Convém ressaltar, por oportuno, que, no campo
probatório, a palavra da vítima é sumamente valiosa, pois visa
unicamente a descrever a conduta de seu algoz e identificá-lo; vale
dizer, ela não tem proveito em mentir, porquanto, se o fizer, pode,
inclusive, incidir no crime de denunciação caluniosa, por dar causa à
investigação da Polícia ou ao processo judicial.
Corroborando a acusação, narrou o policial militar
Mamede Fábio Munir Filho realizar patrulhamento, quando notou um
indivíduo correndo, seguido por uma mulher. Em seguida, a ofendida
noticiou o furto e apontou DIEGO como o autor, sendo ele
encontrado dentro de um ônibus e reconhecido pela vítima. Disse,
ainda, que localizou o aparelho celular subtraído no trajeto feito pelo
agente (fls. 12 e arquivo SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Matheus Aparecido Américo na fase extrajudicial (fls. 13).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se
mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada
indicando animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o
apelante, além do que a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor
de relato trazido por policial.
Aliás,
este
Egrégio
Tribunal
de
Justiça
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este
com citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila
a jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
5
Ministro CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal
no. 993.08.018758-4).
Diante de tal quadro, indiscutível o furto praticado
por DIEGO, nada justificando a absolvição cogitada via apelo.
Assim, demonstrada a materialidade e apurada a
autoria do crime à exaustão, a condenação é a providência que se
impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base em metade (1/2)
acima do mínimo legal, vale dizer, um (1) ano e seis (6) meses de
reclusão, mais quinze (15) dias-multa em face de circunstâncias
judiciais desfavoráveis representadas pela personalidade desvirtuada
do agente e acentuada culpabilidade.
Embora a mentira em interrogatório decorra do
direito à autodefesa, o incremento não merece reparo diante da
personalidade
desvirtuada
do
réu
evidenciada
pelo
anterior
envolvimento em diversos atos infracionais (fls. 17/18), sendo
remansosa a jurisprudência no sentido de que, “2. Embora o
envolvimento anterior em atos infracionais não possa ser considerado
como maus antecedentes, pode ser valorado como personalidade
desfavorável, o que é suficiente para justificar o aumento de pena
procedido na primeira etapa da dosimetria. Precedentes” (STJ, HC
169755/DF, Relator Ministro ADÍLSON VIEIRA MACABU).
“2.
Embora
o
envolvimento
anterior
em
atos
infracionais não possa ser considerado como maus antecedentes e
tampouco se preste para induzir a reincidência, demonstra a inclinação
do acusado para a prática delitiva, o que é suficiente para justificar o
aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria” (STJ, HC
146684/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI).
“1. Os atos infracionais praticados pelo paciente não
foram
considerados
como
maus-antecedentes,
como
afirma
a
impetrante, apenas e tão-somente serviram de base para o
sentenciante concluir pela existência de personalidade desvirtuada e
voltada para o crime; tal circunstância, aliada à má-conduta social e à

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
6
periculosidade evidenciada pelo modus operandi da ação criminosa, é
suficiente para justificar a majoração da pena-base acima do mínimo
legal. Precedentes do STJ” (STJ, HC 84052/DF, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).
Ademais, o acusado foi preso em flagrante enquanto
ainda cumpria pena em regime aberto (fls. 24), comportamento
próprio de personalidade voltada à reiteração criminosa.
Mencione-se que tal circunstância foi considerada
pelo magistrado na segunda etapa da dosimetria, o que ora se
corrige.
Importante consignar que o órgão de segunda
instância pode considerar fundamentos não anotados expressamente
na sentença ou mesmo reforçar aqueles declinados em primeiro grau,
condicionada a providência à manutenção da pena cominada, sem
incorrer em reformatio in pejus.
“O Tribunal pode, ainda que em recurso exclusivo da
defesa, revisar a fundamentação apresentada na dosimetria da pena
realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada,
sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus”
(STJ, HC 334643/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe
02-02-2016, grifei).
Não bastasse, como realçado em primeiro grau, “o
réu praticou o crime numa das ruas mais movimentadas da cidade,
atentando contra vítima em transporte coletivo, representando
verdadeiro risco à ordem pública” (fls. 75), denotando a situação dolo
proeminente a também justificar o acréscimo da pena básica, em
atenção
aos
princípios
constitucionais
da
proporcionalidade,
razoabilidade e individualização do “castigo”.
Já na segunda fase do cálculo, exasperou-se a
reprimenda de um terço (1/3) em razão da reincidência (duas
condenações
anteriores
e
definitivas
pela
prática
de
roubo
circunstanciado e de delito idêntico fls. 25), de modo a perfazer o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
7
patamar definitivo de dois (2) anos de reclusão, mais vinte (20) dias-
multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Pontue-se que a dupla reincidência, uma delas
específica, evidencia a necessidade de exasperação mais severa do
“castigo” como forma de desestimular a recalcitrância à emenda ou a
persistência na senda do crime, indicando a agravante não haver o
recorrente notado as consequências de seus atos, tanto que voltou a
delinquir.
Diga-se, aqui, que, “[...] apesar de não estabelecida
pela norma penal a quantidade de aumento de pena em decorrência
das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo percentual mínimo
fixado para as majorantes, que é de 1/6. Entretanto, é admitida como
razoável a adoção de percentual superior mediante fundamentação
concreta (multirreincidência, reincidência específica). 3. Não há
desproporcionalidade na exasperação da pena do paciente em 1/3,
pois a instância antecedente destacou sua reincidência específica”
(STJ, HC 331534/SP, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ,
grifei e destaquei), algo repetido pela Suprema Corte (STF, HC
101918/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento
da
corporal
é
o
único
adequado
diante
das
circunstâncias judiciais negativas e das recidivas antes reportadas,
servindo o quadro para delinear dolo exacerbado e odiosa
recalcitrância à emenda (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal).
Sobre o tema, observou-se que, “tratando-se de
condenado reincidente, qualquer que seja a pena de reclusão aplicada,
ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art. 33, § 2o,
alíneas 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal no.
0000466-79.2011.8.26.0625, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na
imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
8
reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de
reclusão, a reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio
prisional mais severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do
Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 20-10-2016, grifei).
“5.
Permanecendo
inalterado
o
quantum
de
reprimenda, deve ser igualmente mantido o regime prisional fechado,
pois, conquanto seja a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a sua
reincidência justifica a imposição do meio mais gravoso para o início do
desconto da sanção corporal a ele imposta” (STJ, HC 358421/SP,
Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado 08-11-2016, sem grifo no
original).
Ainda a respeito, consignou o Supremo Tribunal
Federal que “I As alíneas b e c do § 2o do art. 33 do Código Penal
dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos
regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não
reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena
fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, grifou-se).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE voga nas
mesmas águas: “Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no
início do cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes
ou cuja pena seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o
volume, 6a edição, 1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por
DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume,
Saraiva, 12a edição, pg. 460).
“De outra parte, consoante jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, fixada a pena-base acima do mínimo legal,
porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
previstas no art. 59 do Código Penal, é cabível a imposição de regime
prisional mais gravoso ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3o, do
mesmo diploma legal” (STJ, HC 117812/MG, grifei).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
9
“3. Desfavoráveis as circunstâncias judiciais, não há
ilegalidade na fixação de regime mais gravoso, como reiteradamente
tem decidido esta Corte. 4. A substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada, quando
não atendidos os requisitos subjetivos do inciso III do art. 44 do Código
Penal. 5. Precedentes do STJ. 6. Ordem denegada, em consonância
com o parecer ministerial” (STJ, HC 91822/SP, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, sem grifo no texto original).
Como ainda consignou a mais Alta Corte, “As
circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal,
quando desfavoráveis, autorizam a fixação do regime prisional fechado
mais gravoso” (STF, HC 130375 AgR/SP, Relator Ministro LUIZ FUX,
julgado 13-09-2016).
Nesse passo, descabida a alusão à Súmula 269 do
Superior Tribunal de Justiça, porquanto presentes circunstâncias
judiciais desfavoráveis, além da reincidência.
Tampouco há se cogitar de mitigação do tratamento
penitenciário com fulcro no artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal, mormente porque a matéria relativa à detração não comporta
discussão aprofundada no processo de conhecimento, devendo a
questão ser analisada quando da execução do julgado, consoante se
infere do artigo 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execução Penal,
regra não contrariada pela alteração legislativa promovida pela Lei no.
12.736/12.
Diga-se, ainda, que, para a progressão de regime,
necessária a presença do requisito subjetivo, cuja apreciação deve
ocorrer no momento executório, sendo a matéria relativa ao
merecimento do preso nitidamente estranha à fase cognitiva.
Além
disso,
com
a
expedição
da
guia
de
recolhimento provisória, permitiu-se a pronta análise, pelo juiz
competente, de benefícios atrelados à execução do julgado, sem se
deparar com prejuízo ao condenado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1529202-79.2019.8.26.0228 -Voto no 17.878
10
Para concluir, inadmissíveis a substituição da
privativa de liberdade por restritivas de direitos e a concessão de
sursis, benesses claramente inadequadas à repressão e prevenção do
delito, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além
do que as circunstâncias adversas e a agravante acima observadas
tornam inócua discussão aprofundada da matéria em face de óbices
legais expressos (artigos 44, incisos II e III, § 3o, segunda parte, e 77,
incisos I e II, ambos do Código Penal), algo corroborado pela
jurisprudência (STJ, HC 286881/SP, Relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ).
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa, mantendo a sentença
impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)