Tribunal: TJSP
Processo: 1046544-64.2016.8.26.0100
Classe: Embargos de Declaração Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Piva Rodrigues
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Embargos de declaração. Vícios de contradição e omissão. Acolhimento parcial.
(1) Sentença, cujo resultado foi preservado, havia determinado realização de prova técnica pericial (cálculos atuariais), em fase de liquidação/cumprimento de sentença, a fim de se aferir o reajuste adequado a ser aplicado na mudança de faixa etária de acima de 60 anos dos usuários do plano.
(II) Sobre a prescrição

Ementa:
Embargos de declaração. Vícios de contradição e omissão. Acolhimento parcial.
(1) Sentença, cujo resultado foi preservado, havia determinado realização de prova técnica pericial (cálculos atuariais), em fase de liquidação/cumprimento de sentença, a fim de se aferir o reajuste adequado a ser aplicado na mudança de faixa etária de acima de 60 anos dos usuários do plano.
(II) Sobre a prescrição trienal, não há omissão a ser sanada. Se levantada afronta a preceito legal, omissão inocorre.
Embargos acolhidos em parte, com efeito modificativo.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000229443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1046544-64.2016.8.26.0100/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante SUL
AMÉRICA SERVIÇOS DE SAÚDE S/A, são embargados JOSE RAYMUNDO COELHO
CARIBE DE ARAUJO PINHO e TEREZA CRISTINA CARVALHO CARIBE DE
ARAUJO PINHO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Acolheram parcialmente os
embargos. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente), JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO NETO, EDSON LUIZ DE
QUEIROZ E CÉSAR PEIXOTO.
São Paulo, 31 de março de 2020.
PIVA RODRIGUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1046544-64.2016.8.26.0100/50000 -Voto no 36418
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO No 1046544-64.2016.8.26.0100/50000
EMBARGANTE: Sul América Companhia de Seguro Saúde
EMBARGADOS: José Raymundo Coelho Caribé de Araújo Pinho e outra
COMARCA: São Paulo Foro Central Cível 42a Vara Cível
VOTO: 36418
Embargos de declaração. Vícios de contradição e omissão.
Acolhimento parcial.
(1) Sentença, cujo resultado foi preservado, havia determinado
realização de prova técnica pericial (cálculos atuariais), em
fase de liquidação/cumprimento de sentença, a fim de se aferir
o reajuste adequado a ser aplicado na mudança de faixa etária
de acima de 60 anos dos usuários do plano.
(II) Sobre a prescrição trienal, não há omissão a ser sanada. Se
levantada afronta a preceito legal, omissão inocorre.
Embargos acolhidos em parte, com efeito modificativo.
Vertem embargos de declaração pela ré-embargante Sul
América Companhia de Seguro Saúde (fls. 01/06 do apenso) contra acórdão
proferido por esta Colenda Câmara, em que julgou improvido o recurso de apelação
interposto pela ré (fls. 404/429 e 431/434 dos autos principais).
A parte embargante levanta vícios nesse julgado reparáveis
pelos embargos declaratórios.
Argumenta que o acórdão recorrido determina a manutenção
da sentença em todos os seus termos, todavia afirma expressamente a
impossibilidade de realização de perícia atuarial em sede de liquidação de sentença.
A sentença, por sua vez, determinara a realização de cálculos atuariais para a
apuração dos reajustes por mudança de faixa etária. Nesse sentido, aponta os trechos
do acórdão recorrido e da sentença (cf. fl. 03 do apenso 50000) potencialmente
conflitantes e contraditórios. Descreve que a perícia atuarial tem por objetivo análise
de correto percentual a ser aplicado em função dos reajustes praticados, e não a
apuração do montante a ser restituído à parte autora-embargada.
Noutro ponto, alega que o acórdão foi omisso. Diz que não

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houve obediência aos termos do REsp 1.360.969/RS e REsp 1.361.182/RS, que
definiram a regra da prescrição trienal para a restituição de valores. Salienta ser
necessária expressa menção do Tribunal sobre esse tema, já levantado, sobre a
vinculação dos precedentes dos Tribunais Superiores expedidas em sede de recurso
repetitivo, previstas nos arts. 1.036 e seguintes do CPC, bem como no art. 927, III,
do mesmo diploma legal” (cf. fl. 05 do apenso 50000). Afirma que houve
“afastamento imotivado dos termos do REsp 1.360.969/RS e REsp 1.361.182/RS,
violando as disposições do art. 489 do CPC; e ii) com relação à vinculação
atribuída por força de lei aos julgamentos realizados sob o rito dos recursos
repetitivos” (cf.fl. 05 do apenso 50000).
Requer pronunciamento explícito da Câmara sobre os vícios
suscitados, com efeito modificativo, inclusive prequestionamento dos dispositivos
legais e questões levantados.
Aberto o contraditório recursal, com manifestação da parte
autora-embargada (fls. 10/13).
Na sua resposta, a parte autora-embargada argumenta que não
há qualquer vício a ser sanado. Aponta que o acórdão recorrido manteve a sentença
com uma ressalva no tocante ao afastamento de realização de perícia atuarial. Afirma
que a embargante não trouxe, na sua contestação, os documentos necessários para
comprovar as suas alegações, daí a refletir como uma operadora de plano de saúde
pode asseverar a necessidade de prova pericial se não trouxe os documentos que
comprovariam a legalidade e não abusividade dos reajustes quando teve
oportunidade para tanto. Afirma que as operadoras de plano de saúde não apresentam
notas técnicas necessárias a comprovar a legalidade de seus cálculos, nem mesmo
quando solicitados expressamente pelos magistrados, não sendo crível que
apresentariam tais documentos caso lhes fosse dada oportunidade específica de prova
pericial. A propósito do vício de omissão, defende que o acórdão embargado e a
sentença de primeiro grau fora determinada a incidência de prescrição trienal no que
se refere à restituição dos valores cobrados a maior, inclusive, com referência nos
recursos repetitivos mencionados nas razões dos embargos.

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Autos foram remetidos os autos a julgamento colegiado.
É o relatório.
Presente o vício apontado de contradição, ausente o vício
alegado de omissão.
Às fls. 358/359 e 364, o juízo de primeiro grau, acolhendo
embargos de declaração contra a sua sentença, esclareceu o dispositivo para indicar
que havia julgado pela declaração de nulidade e determinado afastamento de todos os
reajustes implementados pela ré Sul América e que tivessem ultrapassado os limites
anuais autorizados pela ANS, assim como aqueles aplicados em razão da mudança de
faixa etária acima de 60 anos e que serão apurados por meio de cálculos atuariais na
fase de cumprimento de sentença. No mesmo ato, condenou a parte ré Sul América a
restituir aos autores, de forma simples, os valores pagos a maior a contar do reajuste
realizado quando da inserção dos autores na faixa etária acima de 60 anos, com
correção monetária e juros de mora.
O acórdão embargado, de seu turno, negou provimento à
apelação da ré Sul América, deixando explícito que confirmava a sentença por seus
próprios fundamentos.
Nesse sentido, a determinação constante do último parágrafo
de fl. 427 e do primeiro parágrafo da fl. 428 dos autos principais, em que o voto
condutor do acórdão apontou para se rejeitar “pretensão para que se aplique um
reajuste substitutivo ao afastado no caso concreto, a ser aferido em fase de
liquidação de sentença, com a realização de prova técnica pericial atuarial”,
conflita com o efeito devolutivo provocado pelo recurso de apelação da ré (não
consta tenha a parte autora interposto recurso independente para confrontar esse
trecho da sentença).
Por afetar no dimensionamento do reajuste substitutivo, esse
trecho do acórdão recorrido, ao indicar que a perícia atuarial seria desnecessária e
impedida, resulta em reformatio in pejus refutada pelo ordenamento jurídico (artigo

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1.013, caput e parágrafo 1o, CPC/15).
Ficam, portanto, excluídas as referências constantes do
acórdão quanto à impossibilidade de realização de cálculos atuariais para a aferição
de reajuste substitutivo por mudança de faixa etária acima dos 60 anos para ambos os
autores da causa, devendo, nesse ponto, ser confirmada a sentença quando determina
a realização de tais cálculos atuariais para tal finalidade de se apurar os reajustes por
mudança de faixa etária acima de 60 anos e substitutivos aos impugnados.
No que diz respeito à suposta omissão, decorrente da
aplicação do entendimento do prazo prescricional trienal para a restituição de
quantia, inexiste omissão a ser sanada.
O acórdão embargado foi explícito em indicar que estavam
sendo aplicadas as orientações de recursos repetitivos sobre o tema da prescrição
trienal da pretensão de restituição de quantia e, igualmente, da inexistência de
incidência de prazo prescricional sobre a hipótese de declaração de nulidade de
cláusula contratual, inexistindo qualquer omissão a ser sanada.
Se eventualmente desconforme com o ordenamento jurídico
vigente, como propala a parte embargante por conta de pretensa violação a
entendimento pretoriano consolidado ou dispositivo legal ou constitucional, a
impugnação recursal deve ser manejada mediante o adequado meio cabível.
Importante ressaltar que o prequestionamento solicitado só
pode ser provocado em sede de embargos de declaração quando a questão federal ou
constitucional não houver sido enfrentada na decisão embargada, ainda que
implicitamente.
Se a matéria do prazo prescricional fora objeto de debate,
tendo o acórdão, contudo, acolhido entendimento contrário aos interesses da parte,
como o fora nestes autos, o prequestionamento já está caracterizado e a decisão não
demanda qualquer esclarecimento.
Consigne-se,
enfim,
a
possibilidade
do
chamado

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prequestionamento implícito para fins de acesso às cortes superiores, de acordo com
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, desnecessária menção explícita e
exaustiva dos dispositivos tidos por violados.
Entendimento esse reforçado pela redação do artigo 1.025 do
Código de Processo Civil de 2015, que dispõe: “[c]onsideram-se incluídos no acórdão
os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os
embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Por tais fundamentos, acolhem-se em parte os embargos, com
efeito modificativo, para restaurar a determinação da sentença para se realizar
cálculos atuariais por ocasião da liquidação de sentença e se aferir os reajustes
substitutivos a aplicar de mudança de faixa etária acima dos 60 anos dos autores-
embargados.
Na hipótese de apresentação de novos embargos de
declaração contra o presente acórdão, ficam as partes intimadas a se manifestar, no
próprio recurso, a respeito de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do
art. 1o da Resolução no 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal, entendendo-se
o silêncio como concordância.
PIVA RODRIGUES
Relator