Tribunal: TJSP
Processo: 1523917-68.2018.8.26.0090
Classe: Apelação / Remessa Necessária / IPTU/ Imposto Predial e Territorial Urbano
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
Apelação Cível e Reexame Necessário – Execução Fiscal – IPTU dos exercícios de 2013 a 2016 – Exceção de Pré-Executividade acolhida para reconhecer o direito da executada à imunidade tributária – CDHU – Sociedade de economia mista que desempenha função eminentemente estatal – Atuação deficitária, sem visar ao lucro – Participação societária do Governo do Estado de São Paulo é de 99,9% –

Ementa:
Apelação Cível e Reexame Necessário – Execução Fiscal – IPTU dos exercícios de 2013 a 2016 – Exceção de Pré-Executividade acolhida para reconhecer o direito da executada à imunidade tributária – CDHU – Sociedade de economia mista que desempenha função eminentemente estatal – Atuação deficitária, sem visar ao lucro – Participação societária do Governo do Estado de São Paulo é de 99,9% – Inexistência de concorrência com entes privados – Cabimento da concessão de imunidade – Sentença mantida – Recursos Oficial e Voluntário da Municipalidade não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1523917-68.2018.8.26.0090, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada
COMPANHIA DE DESENVOLVIMENTO HABITACIONAL E URBANO DO
ESTADO DE SÃO PAULO - CDHU.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente) e JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1523917-68.2018.8.26.0090 -Voto no 7728
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Apelação Cível no 1523917-68.2018.8.26.0090.
Apelantes: Municipalidade de São Paulo e Juízo Ex Officio.
Apelada: Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de
São Paulo CDHU.
Comarca: São Paulo.
Juiz de origem: Felipe de Melo Franco.
VOTO No 7728
Apelação Cível e Reexame Necessário Execução Fiscal IPTU
dos exercícios de 2013 a 2016 Exceção de Pré-Executividade
acolhida para reconhecer o direito da executada à imunidade
tributária
CDHU
Sociedade de economia mista que
desempenha função eminentemente estatal Atuação deficitária,
sem visar ao lucro Participação societária do Governo do Estado
de São Paulo é de 99,9% Inexistência de concorrência com entes
privados Cabimento da concessão de imunidade Sentença
mantida Recursos Oficial e Voluntário da Municipalidade não
providos.
Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de
Apelação, este último interposto pela Municipalidade de São Paulo, em face da r.
sentença de fls. 95/98 desses autos digitais que, em Execução Fiscal por ela
promovida contra a CDHU, acolheu a Exceção de Pré-Executividade oposta pela
executada, extinguindo o feito, diante do reconhecimento da inexigibilidade do
IPTU, nos termos dos artigos 803, inciso I; 783 e 485, inciso IV, todos do CPC.
Condenou, ainda, a exequente ao pagamento de custas e despesas processuais,
devidamente corrigidas desde os efetivos desembolsos, e dos honorários
advocatícios, arbitrados em 10% do valor da execução, nos termos do art. 85, §§2o e
8o, do CPC, devidamente corrigidos até o efetivo pagamento, observado o limite de

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R$10.000,00 (dez mil reais).
Alega, a Municipalidade apelante, que a apelada
não é órgão administrativo, mas pessoa jurídica com personalidade jurídica própria
e diversa do Estado, o que afasta seu enquadramento no art. 150, inciso VI, a), da
CF, além do que não é autarquia ou fundação para se beneficiar do §2o do mesmo
dispositivo constitucional. Defende a aplicação do art. 173, §2o, da CF, o qual veda
a concessão de benefícios fiscais às empresas públicas e sociedades de economia
mista. Busca o provimento do recurso, com a rejeição da objeção oposta e
prosseguimento da ação executiva.
O recurso tempestivo foi recebido e devidamente
processado, sem a apresentação de contrarrazões.
É O RELATÓRIO.
Depreende-se dos autos que a Municipalidade de
São Paulo propôs Execução Fiscal em face da CDHU
Companhia de
Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo, visando à
cobrança de IPTU dos exercícios de 2013 a 2016, incidente sobre o imóvel
constante da exordial, conforme Certidões de Dívida Ativa de fls. 02/05.
Discordando de tal cobrança, a executada opôs
Exceção de Pré-Executividade, defendendo o seu direito à imunidade tributária
recíproca ou à isenção tributária trazida pela Lei Municipal no 14.865/2008.
Após impugnação municipal, sobreveio a r.
sentença de fls. 95/98, extintiva do feito pelo acolhimento da objeção, com o que
não concorda a Municipalidade.
Pois bem.
Preliminarmente, ressalte-se que, não obstante
possua, a Certidão de Dívida Ativa, presunção de certeza e liquidez, esta não é
absoluta. A jurisprudência, norteada principalmente pela evolução doutrinária,
permite que se oponham, por simples petição, questões atinentes a vícios que

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nulifiquem a própria instauração da ação executiva, ou prejudiquem seu
desenvolvimento válido e regular. A esse instrumento de defesa foi dada, por
tradição, a designação Exceção de Pré-Executividade ou Objeção de Executividade.
No
que
tange
aos
seus
requisitos
de
admissibilidade, enuncia a Súmula no 393 do E. STJ, que “é necessário que a
exceção traga matérias conhecíveis de ofício e que não demandem dilação
probatória”.
Mister salientar que por matérias conhecíveis de
ofício não se pretende restringir a objeção somente à discussão de matérias de
ordem pública. Veja-se, a propósito, brilhante compilado apresentado por Humberto
Theodoro Neto, elencando as quatro hipóteses materiais cuja discussão se admite
em Exceção de Pré-Executividade:
“Quanto à matéria arguível na própria execução, a
Súmula 393 não pode ser interpretada de modo
restritivo e servir de óbice ao conhecimento do que
encontre
amparo
em
fontes
legais
e
outras
construções jurisprudenciais já assentadas. Assim,
pela
orientação
doutrinária
e
jurisprudencial
precedente e solidificada, por exemplo, admite-se
discussão acerca de:
1)
Questões
processuais
de
ordem
pública:
pressupostos processuais, condições da ação, vícios
objetivos do título referentes à certeza, liquidez e
exigibilidade,
nulidades
dos
atos
processuais
executivos (STJ, REsp 232.076/PR, Rel. Min. Milton
Luiz Pereira, AC. 18/12/2001, DJU 25/3/02).
2) Matérias de mérito, de conhecimento indireto e
sumário, nas hipóteses de extinção da execução
previstas no art. 794 do CPC: i
satisfação da
obrigação / pagamento (c/c art. 581, CPC); ii

remissão, por transação ou qualquer outro meio; iii
renúncia ao crédito (Eduardo Talamini, A objeção na
execução (exceção de pré-executividade) e a reforma
do Cód. de Proc. Civil, RePro 153, pp. 15 e 16).
3) Prescrição e decadência. No âmbito fiscal, o STJ já

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havia firmado entendimento de que a prescrição seria
causa extintiva do próprio crédito (CTN, art. 156). E
como tal, conhecível de ofício na própria execução e
passível de alegação independentemente de embargos
(STJ, Emb. de Div. no REsp 614272, 1a S., Rel. Min.
Castro Meira, DJU 6.6.2005). No CPC, o §5o do art.
219, com a nova redação introduzida pela Lei
11.280/06, estabelece que em qualquer caso o juiz
conhecerá de ofício a prescrição. Não há por que não
dar à prescrição tratamento similar ao do pagamento
quando
sua
demonstração
não
exigir
dilação
probatória. Quanto à prescrição intercorrente, também
o art. 40, §4o da LEF (Lei 6.830/80), introduzido pela
Lei 11.051/04, permite que o juiz a decrete de ofício,
depois de ouvida a Fazenda Pública.
4) A inconstitucionalidade da lei em que se baseou a
inscrição em dívida ativa. O STJ possui entendimento
de que as questões de ordem pública, a prescrição e a
decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei,
quando prescindem de dilação probatória, podem ser
discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade.”
(2a T., AgRg no Ag 1156277 / RJ, Rel. Min. Herman
Benjamin, ac. 22/9/09, DJe 30/9/09; no mesmo sentido,
2a T., AgRg no Ag 1040380 / RJ. Rel. Min. Mauro
Campbell, ac. 20/8/09, DJe 10/9/09).”
(NETO, Humberto Theodoro. A defesa na execução
fiscal e a Súmula no 393 do STJ. Disponível
em:<http://www.htj.com.br/noticia/dr-humberto-
theodoro-neto-comenta-a-s-mula-393-do-stj>) (g.n.)
E, quanto à vedação de dilação probatória, tal
requisito não significa que não se possa, em absoluto, apreciar provas acerca das
matérias admitidas. O que se exige é que toda alegação fática feita em sede de
Exceção de Pré-Executividade deva ser de possível apreciação por meio de prova
pré-constituída, vedada a produção probatória a posteriori.
Nesse sentido, destaca-se o entendimento proferido
pelo E. STJ no julgamento do REsp 804295/MG, relatado pelo Min. Luiz Fux: “[a
exceção de pré-executividade] comporta o exame da prova, desde que pré-
constituída à semelhança do que ocorre no mandado de segurança. O que não se

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admite, via exceção, é a dilação probatória.”.
Em conclusão, entende-se que, caso existam
questões fáticas atinentes às matérias das quais se admite discussão em sede de
exceção (as quatro hipóteses acima elencadas), as respectivas provas devam ser
passíveis de apreciação imediata. Do contrário, o alegado só seria comportado em
Embargos à Execução, onde há contraditório mais robusto e adequado.
Elucidados os pressupostos gerais de cabimento da
Exceção de Pré-Executividade, verifica-se que, in concreto, a objeção oposta pela
apelada merece ser conhecida, por se tratar de questão relacionada nas hipóteses
supramencionadas e não demandar a necessidade de dilação probatória.
No mérito, conforme o estatuto social da
Companhia, em seu artigo 2o, inciso I, seu objeto é, primeiramente, “elaborar ou
contratar a elaboração de projetos e suas implantações e promover medidas de
apoio à realização de planos e Programas Estaduais e/ou Municipais de habitação
prioritários para o atendimento à população de baixa renda, em conformidade com
as diretrizes estabelecidas pela Secretaria da Habitação do Estado de São Paulo”.
Para atingir esse objetivo, o mesmo artigo 2o prevê
que a CDHU vai adquirir, urbanizar e parcelar áreas para fins habitacionais (inciso
I, “a”); implementar equipamentos comunitários (inciso I, “c”); fazer a locação
social de habitações (inciso I, “e”); recuperar sub-habitações em assentamentos
humanos espontâneos (inciso I, “g”); atuar juntamente aos governos para urbanizar
áreas destinadas a programas habitacionais, de acordo com os regulamentos
municipais para o desenvolvimento urbano local (inciso IV); promover atividades
necessárias ao desenvolvimento, no Estado de São Paulo, do Plano Nacional de
Habitação Popular (PLANHAP), observadas as diretrizes de desenvolvimento
urbano e habitacional estabelecidos por governos estaduais e municipais (inciso
VII); e elaborar projetos para construir e ampliar equipamentos urbanos e/ou

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comunitários e outras edificações destinadas à prestação de serviços públicos que
estejam incluídas nos planos de ação de órgãos da Administração Estadual e
Municipal (inciso IX).
Todas essas previsões atestam que a atuação da
CDHU se dá no sentido de produzir as condições materiais para a concretização do
direito à moradia, um dos direitos sociais assegurados pelo artigo 6o da Constituição
Federal.
Com efeito, não se pode negar que não existe
consenso, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da qualificação desses
direitos como fundamentais, uma vez que eles envolvem prestações positivas por
parte do Estado, as quais estão sempre sujeitas à disponibilidade de recursos para
sua efetivação. Todavia, isso não impede de reconhecer que uma sociedade de
economia
mista,
cuja
atividade
visa
assegurar
um
direito
previsto
constitucionalmente desempenha uma função de natureza pública, substituindo-se à
atuação direta do Estado.
E é justamente o caráter eminentemente público do
serviço que a sociedade de economia mista presta que torna possível estender a ela a
imunidade prevista no artigo 150, VI, “a” e §2o, da CF, desde que outras condições
sejam satisfeitas.
Pois, na medida em que as sociedades dessa
espécie também podem atuar no mercado em igualdade de condições com as
entidades privadas, a própria Constituição Federal veda, por meio do seu art. 173,
§2o, que lhes sejam estendidos privilégios fiscais que não atingem o setor privado.
Essa proibição visa proteger a livre concorrência, um dos princípios da ordem
econômica nacional, expressamente mencionado no art. 170 da Carta Maior. Por
isso, não basta para a extensão da imunidade que a sociedade de economia mista
vise garantir um direito social constitucional, é preciso, também, que ela atue de

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forma distinta das entidades que constituem o setor privado, de modo que não exista
uma relação de concorrência entre estas e aquela.
Ora, nada caracteriza melhor a ausência de
concorrência entre duas entidades no mercado do que o fato de que, enquanto uma
atua buscando o lucro, a outra o faz sem tê-lo em vista, única razão pela qual é
possível a esta última atuar em áreas que não oferecem oportunidades lucrativas.
Esse é precisamente o caso da atuação da CDHU, conforme demonstrado pelos
balanços financeiros da companhia disponíveis no portal eletrônico da Fazenda
Estadual de São Paulo, que vem acumulando prejuízos todos os anos desde 2014, o
que atesta o caráter deficitário de sua atividade.
Assim, uma vez que a CDHU não visa ao lucro
com suas atividades, não deve ser-lhe aplicado o inciso II do §1o do art. 173 da
Constituição Federal, pois não faz sentido impor o regime jurídico próprio das
empresas privadas a uma sociedade que não atua economicamente como elas.
Por conseguinte, não havendo exploração de
atividade econômica em sentido próprio, também não se aplica à CDHU o §3o do
art. 150, pois, mesmo que haja contraprestação por parte dos mutuários, seu caráter
módico e a inexistência de lucro não configuram uma atuação como a de um ente
econômico privado.
Caracterizada
desse
modo,
a
atividade
da
Companhia executada a torna semelhante a uma longa manus do Estado, por meio
da qual este tenta realizar a promessa constitucional de direito à moradia para todos.
Isso para não citar o fato de que o Governo do Estado de São Paulo detém 99,9%
das ações da companhia, conforme o relatório anual de sustentabilidade 2017,
disponível na seção de balanços de empresas públicas do sítio virtual da Imprensa
Oficial do Estado de São Paulo.
Não é outra a opinião de abalizada doutrina

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tributária:
“Aprofundando o assunto, as empresas estatais,
quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de
polícia
e que, portanto, não exploram atividades
econômicas , não se sujeitam à tributação por meio de
impostos, justamente porque são a longa manus das
pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes
apontam os objetivos públicos a alcançar.
A circunstância de serem revestidas da natureza de
empresa pública ou de sociedade de economia mista
não lhes retira a condição de pessoas administrativas,
que agem em nome do Estado, para a consecução do
bem comum.
(...)
Remarque-se que a circunstância de estas pessoas
terem personalidade de direito privado não impede
recebam especial proteção tributária, justamente para
possibilitar a prestação de serviços públicos ou a
prática de atos de polícia.
(...)
Excepcionalmente admite-se que o Estado intervenha
no campo reservado à livre iniciativa, o que ele faz por
intermédio de suas empresas públicas e de suas
sociedades de economia mista. Quando isto acontece,
deve submeter-se ao regime jurídico tributário
aplicável às empresas privadas, conforme estatui o já
estudado art. 173 da Carta Magna.
Quando, porém, a empresa pública ou a sociedade de
economia mista são delegatárias de serviços públicos
ou de poder de polícia, elas, por não concorrerem com
as empresas privadas, não se sujeitam aos ditames do
precitado art. 173.
O que estamos querendo significar é que as sociedades
mistas e as empresas públicas, enquanto delegatárias
de serviços públicos ou de atos de polícia, são
instrumentos do Estado e, neste sentido, são entidades
tão públicas quanto ele. Desempenham atividades que
as empresas privadas jamais assumiriam, a não ser que
contratadas pelo próprio Estado, sob a forma de
concessão ou permissão.
Podemos, pois, dizer que, neste caso, as sociedades de
economia mista e as empresas públicas, pelas
atribuições delegadas de poder público que exercitam,
são, tão-só quanto à forma, pessoas de direito privado.
Quanto ao fundo são instrumentos do Estado, para a
prestação de serviços públicos ou a prática de atos de
polícia. Acabam fazendo as vezes de autarquias,

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embora damo-nos pressa em proclamar com elas
não se confundam.
Neste sentido, enquanto atuam como se pessoas
políticas fossem, as empresas públicas e as sociedades
de economia mista não podem ter embaraçada ou
anulada sua ação pública por meio de impostos. Esta é
a consequência de uma interpretação sistemática do
art. 150, VI, “a”, da CF.”
(Carrazza, Roque A., Curso de Direito Constitucional
Tributário, 23a ed., São Paulo: Malheiros, 2006, pp.
720-2)
O reconhecimento da necessidade de estender o
instituto da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista que
desempenham inegável função pública também se expressa em recentes decisões do
E. STF:
“TRIBUTÁRIO.
IMUNIDADE
RECÍPROCA.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA CONTROLADA
POR
ENTE
FEDERADO.
CONDIÇÕES
PARA
APLICABILIDADE
DA
PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRAÇÃO
PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DE
SÃO PAULO (CODESP). INSTRUMENTALIDADE
ESTATAL. ARTS. 21, XII, f, 22, X, e 150, VI, a DA
CONSTITUIÇÃO. DECRETO FEDERAL 85.309/1980.
1. IMUNIDADE RECÍPROCA. CARACTERIZAÇÃO.
Segundo teste proposto pelo ministro-relator, a
aplicabilidade da imunidade tributária recíproca (art.
150, VI, a da Constituição) deve passar por três
estágios, sem prejuízo do atendimento de outras
normas constitucionais e legais:
1.1. A imunidade tributária recíproca se aplica à
propriedade, bens e serviços utilizados na satisfação
dos objetivos institucionais imanentes do ente
federado, cuja tributação poderia colocar em risco a
respectiva autonomia política. Em consequência, é
incorreto ler a cláusula de imunização de modo a
reduzi-la a mero instrumento destinado a dar ao ente
federado condições de contratar em circunstâncias
mais vantajosas, independentemente do contexto.
1.2. Atividades de exploração econômica, destinadas
primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado
ou de particulares, devem ser submetidas à tributação,
por apresentarem-se como manifestações de riqueza e
deixarem a salvo a autonomia política.
1.3. A desoneração não deve ter como efeito colateral

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relevante
a
quebra
dos
princípios
da
livre-
concorrência e do exercício de atividade profissional
ou econômica lícita. Em princípio, o sucesso ou a
desventura empresarial devem pautar-se por virtudes e
vícios próprios do mercado e da administração, sem
que a intervenção do Estado seja favor preponderante.
2.
SOCIEDADE
DE
ECONOMIA
MISTA.
EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO
PORTUÁRIA. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação /
Reexame Necessário no 1000869-60.2017.8.26.0127 7
CONTROLE
ACIONÁRIO MAJORITÁRIO DA
UNIÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO LUCRATIVO.
FALTA
DE
RISCO
AO
EQUILÍBRIO
CONCORRENCIAL E À LIVRE-INICIATIVA.
Segundo se depreende dos autos, a Codesp é
instrumentalidade estatal, pois:
2.1. Em uma série de precedentes, esta Corte
reconheceu que a exploração dos portos marítimos,
fluviais e lacustres caracteriza-se como serviço
público.
2.2. O controle acionário da Codesp pertence em sua
quase totalidade à União (99,97%). Falta da
indicação de que a atividade da pessoa jurídica
satisfaça primordialmente interesse de acúmulo
patrimonial público ou privado.
2.3. Não há indicação de risco de quebra do equilíbrio
concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente
comprovação de que a Codesp concorra com outras
entidades no campo de sua atuação.
3. Ressalva do ministro-relator, no sentido de que 'cabe
à autoridade fiscal indicar com precisão se a
destinação concreta dada ao imóvel atende ao
interesse público primário ou à geração de receita de
interesse particular ou privado'. Recurso conhecido
parcialmente e ao qual se dá parcial provimento.”
(RE 253.472/SP, Tribunal Pleno, Rel. do acórdão Min.
Joaquim Barbosa, j. 25/08/2010) (g. n.)
“CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
IMUNIDADE
TRIBUTÁRIA
RECÍPROCA.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS
DE SAÚDE.
1. A saúde é direito fundamental de todos e dever do
Estado (arts. 6o e 196 da Constituição Federal). Dever
que é cumprido por meio de ações e serviços que, em
face de sua prestação pelo Estado mesmo, se definem

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como de natureza pública (art. 197 da Lei das leis).
2. A prestação de ações e serviços de saúde por
sociedades de economia mista corresponde à própria
atuação do Estado, desde que a empresa estatal não
tenha por finalidade a obtenção de lucro.
3. As sociedades de economia mista prestadoras de
ações e serviços de saúde, cujo capital social seja
majoritariamente
estatal,
gozam
da
imunidade
tributária prevista na alínea “a” do inciso Vi do art.
150 da Constituição Federal.
3. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com
repercussão geral.
(RE 580.264/RS, Plenário, Relator do acórdão Min.
Ayres Britto, j. 16/12/2010) (g. n.)
Diante
de
todo
o
exposto,
e
ressalvado
entendimento anterior desta Relatora em sentido diverso, cumpre reconhecer que a
CDHU faz jus à imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição
Federal.
Ante todo o exposto, nego provimento aos
Recursos Oficial e Voluntário da Municipalidade, mantendo integralmente a r.
sentença apelada, inclusive quanto à sucumbência, deixando de majorar os
honorários advocatícios devidos ao patrono da apelada, por ausência de
contrarrazões.
Silvana M. Mollo
Relatora