Tribunal: TJSP
Processo: 0000644-03.2017.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Poças Leitão
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-05
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000201695
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000644-03.2017.8.26.0630, da Comarca de Sumaré, em
que são apelantes MARCELO DE SOUZA LIMA, WELLINGTON
RODRIGUES DE LIMA e WILLIAN DA SILVA CAROLINO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por
votação unânime rejeitaram a preliminar e, por maioria de votos, deram
parcial provimento aos recursos para readequar as penas, vencido em
parte o relator sorteado, Des. Poças Leitão, que dava parcial
provimento em maior extensão de permanece com o acórdão.
Sustentaram oralmente os Drs. Daniel José Heleno, Al ́cio
Garcez Chaves e Tiago Leardini Bellucci, respectivamente, pelos réus
Wellington, Marcelo e Willian; fez uso da palavra o Exmo. Procurador
de Justiça Dr. Francisco José Taddei Cembranelli.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RICARDO SALE JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN
CAMPOS.
São Paulo, 5 de março de 2020.
POÇAS LEITÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 40.723
APELAÇÃO No 0000644-03.2017 Sumaré
APELANTES: MARCELO DE SOUZA LIMA
WELLINGTON RODRIGUES DE LIMA
WILLIAN DA SILVA CAROLINO
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO
Pela r. sentença de fls. 643/649, cujo relatório se adota, do
Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sumaré, Marcelo de
Souza Lima e Wellington Rodrigues de Lima, por infração ao artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, foram condenados, cada um, à
pena de sete (07) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa,
no valor unitário mínimo, e Willian da Silva Carolino, por infração ao
artigo 14, “caput”, da Lei de Armas e artigo 33, “caput”, da Lei de
Drogas, foi condenado à pena de dez (10) anos de reclusão e multa
de quinhentos e dez (510) diárias, no valor mínimo legal. Foi fixado,
para todos os réus, o regime prisional inicial fechado.
Inconformados,
recorreram
os
réus
arguindo,
preliminarmente, a nulidade do processo, em razão da ilicitude da
prova, tendo em vista que a busca e apreensão foi realizada por
policiais militares em suas residências. No mérito, buscam a

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absolvição
sob
o
argumento
de
insuficiência
probatória.
Subsidiariamente, pretendem a redução das penas, a fixação do
regime aberto e que a pena privativa de liberdade seja convertida
em restritiva de direitos (fls. 685/704, 764/777 e 818/847).
As contrarrazões foram apresentadas.
O ilustre Dr. Procurador de Justiça, em seu Parecer de
fls. 868/881, opinou pela rejeição da matéria preliminar e, no mérito,
pelo improvimento dos apelos.
É O RELATÓRIO.
Os apelos comportam parcial provimento, consoante a
seguir se verá.
Preliminar:
Por primeiro, a preliminar não merece acolhida.
A alegação de que a prova é ilícita, qual seja, o fato de
policiais militares terem realizado a busca e a apreensão na
residência do réu Willian, não merece ser acolhida.
É que, quem traz consigo ou mantém em depósito
substância entorpecente, crime de caráter permanente, considera-
se em flagrante enquanto não cessada a permanência. Sendo
assim, é possível a realização de revista pessoal e busca na

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residência do agente pelos policiais militares, salientando-se, ainda,
que a Constituição Federal permite, até mesmo, o ingresso na
residência, sempre que nela esteja ocorrendo um crime,
independentemente de mandado judicial. Dessa forma, não há que
se falar em atuação indevida dos policiais, visto que, “in casu”, está
amparada pela Constituição Federal (art. 5o, inciso XI).
Assim já se decidiu:
“Ausência de mandado de busca. Em se tratando de
crime permanente, desnecessário o mandado de
busca, eis que a própria Constituição elenca o
flagrante
delito
como
uma
das
exceções
inviolabilidade do domicílio” (RDJ 10/128).
De se observar, ainda, que ao réu foi garantida a mais
ampla oportunidade de se defender e exercitar o contraditório, não
lhe sobrevindo prejuízo algum, nem havendo razão para
acolhimento da pretensão de ver o feito anulado.
É sabido que sem prejuízo, inexiste nulidade: “pas de
nullité sans grief”.
Destarte, não ocorreu a alegada nulidade.
Quanto ao mais, os apelos comportam provimento.
A r. sentença, ao condenar os réus, bem analisou todo o

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conjunto probatório produzido que realmente os compromete.
Materialidade do fato:
A materialidade do fato restou bem comprovada pelos
autos de prisão em flagrante, de exibição e apreensão, boletim de
ocorrência, pelo laudo pericial de fls. 405/412, que comprova a
potencialidade lesiva da arma, bem como pelos laudos de
constatação e de exame químico-toxicológico. Assim é que as
substâncias encontradas e apreendidas foram devidamente
submetidas à perícia, quando o “expert”, subscritor do laudo,
identificou-as como sendo “cocaína” e “cannabis sativa L”,
vulgarmente conhecida por “maconha”, entorpecentes que causam
dependência física ou psíquica.
Autoria:
E a autoria é induvidosa.
Os acusados, na fase administrativa, permaneceram
silentes (fls. 6/8). Em Juízo, é verdade, negaram a prática dos fatos,
dizendo que as drogas encontradas na residência de Willian não
lhes pertenciam. Disseram que os policiais militares ingressaram no
imóvel, pois estavam procurando por um indivíduo que havia

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praticado um roubo. Willian afirmou, ainda, que arma de fogo
apreendida na residência, estava no escritório de seu genitor (mídia
digital).
Contudo, os policiais militares Luís Henrique e Jorge Luís
asseveraram, em Juízo, que se dirigiram ao imóvel de Willian, em
razão de denúncias recebidas via COPOM que apontavam a
existência de grande quantidade de drogas no local. Willian foi logo
abordado, pois estava na parte da frente da casa, sendo que ele
franqueou a entrada dos milicianos no imóvel. Também foram
abordados os réus Marcelo e Wellington, que estavam no local para
negociar a compra e venda de parte da droga apreendida dois
tijolos da “maconha”
, que foi trazida de Foz de Iguaçu.
Asseveraram, ainda, ter localizado o restante da droga
duas
grandes porções de cocaína, pesando 970 gramas em uma bolsa
térmica que estava na cozinha. Willian disse que o revólver, marca
“Taurus”, calibre .38, que foi encontrado no local, pertencia ao seu
genitor (mídia digital).
E não há que se negar validade às palavras de policiais,
especialmente quando no exercício de suas relevantes funções.
Nesse sentido a jurisprudência é mansa e pacífica:
“Os testemunhos de policiais destacados para a

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realização de repressão criminal devem ser aceitos
quando se prestam a dar conta da tarefa realizada,
inexistindo motivo para que sejam considerados
tendenciosos, sendo certo que somente podem ser
rechaçados se comprovado que houve falseamento da
verdade ou que estão em desconformidade com o
restante
da
prova”
(Apelação
no
1.364.617/5

Itapecerica da Serra
12a Câmara
Relator: Luis
Ganzerla 1o.3.2004 V.U.).
***
“A simples condição de policial não impede ou torna
suspeito o seu testemunho como meio de prova para
crime de tráfico de entorpecente, pois sua palavra
deverá ser avaliada no contexto de um exame global
no quadro probatório” (TJSP AP 4a C. Rel. Emeric
Levai j. 01.04.97 RT 742/615).
As testemunhas de defesa Angélica Pereira, Jefferson
Barros, Keiti Helena, Rita de Cássia, Lucas de Carvalho, Leonardo
Souza não presenciaram os fatos e nada de relevante acrescentou
ao conjunto probatório. Eliana Gomes, por sua vez, embora tenha
presenciado, mas de longe, a abordagem policial, pouco disse
sobre os fatos e nada de relevante acrescentou ao conjunto
probatório (mídia digital).

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Traficância:
Não há dúvida de que os réus guardavam e traziam
consigo elevada quantidade de substâncias entorpecentes duas
porções de “cocaína”, pesando aproximadamente um quilo, além de
dois tijolos de “maconha” , para o fim de vendê-las ou para servir
ao consumo de terceiros, conforme já foi confirmado pelos
depoimentos dos policiais militares, observando-se, ainda, a
expressiva quantidade de drogas apreendidas.
Sem dúvida são eles traficantes.
Por tudo isso, não há que se falar em desclassificação
para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06. As
circunstâncias evidenciam o tráfico e, mesmo sendo usuário, o
acusado pode, igualmente, como é sabido, ser traficante.
“TÓXICOS
(...) o fato de ser usuário de droga não
exclui a sua também condição de traficante.”
(Processo: 1468317/9 Apelação TACRIM Relator:
Cardoso Perpétuo 13a Câmara Julg.: 31/03/2005
Votação Unânime Rolo/ Flash: 3004/475J.)
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.
Por fim, quanto à outra acusação, ou seja, de portar arma
de fogo em sua residência, correta a condenação do acusado

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Willian da Silva Carolino, no entendimento da douta maioria, tal
como lançada, vencido este relator sorteado, que o absolvia Willian
quanto ao quanto ao delito previsto no artigo 14 da Lei de Armas.
É que, o Estatuto do Desarmamento entrou em vigor na
data de sua publicação, ou seja, em 22.12.2003. Contudo, a
eficácia de alguns de seus tipos penais esteve suspensa por
razoável período, em face da concessão de prazo para a entrega
voluntária das armas à Polícia Federal.
Quanto ao crime do artigo 14, de se considerar que a
novel lei estabelecia prazo inicial de 180 (cento e oitenta) dias, após
a sua publicação, para que os possuidores ou proprietários de
armas de fogo não registradas as regularizassem, tornando tal
conduta temporariamente não criminosa. Tal prazo foi prorrogado
mais de uma vez e o Decreto no 7.473/2011 não estabeleceu novo
período de suspensão da eficácia do crime de posse de arma,
disciplinando apenas nova possibilidade, porém sem prazo, de
proprietários e possuidores de boa-fé de arma e munição, seja de
uso restrito ou permitido, entregarem os artefatos à Polícia Federal.
Assim, quando da apreensão da arma na residência do réu
04 de novembro de 2017 havia, e ainda há, a possibilidade dele
efetuar a sua devolução espontânea. Logo, não se pode presumir

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que ele não o fizesse ou não o fará. Não se pode presumir contra o
agente.
“(...) Ante a edição do Decreto 7.473/2011, a conduta
prevista no art. 12 da Lei 10.826/03 não encontra, neste
momento, tipicidade, isso porque tal diploma legal
acabou por ampliar e modificar as condições do
período de "vacatio legis temporalis", ao permitir a
regularização e entrega espontânea das armas de fogo
ou munições por prazo indeterminado.” (RECURSO
ESPECIAL No 1.482.911 MG Rel. Min. Jorge Mussi).
Ensina Damásio E. de Jesus que:
“O crime se caracteriza, sob o aspecto analítico, pelos
requisitos do fato típico e da antijuridicidade,
aparecendo a culpabilidade como pressuposto da
pena. Não é suficiente que o comportamento seja
típico, e que a conduta encontre correspondência num
modelo legal, adequando-se o fato à norma penal
incriminadora. É preciso que seja ilícito para que sobre
ele incida a reprovação do ordenamento jurídico.
Antijuridicidade
é
a
contradição
do
fato,
eventualmente adequado ao modelo legal, com a
ordem jurídica”. (Código Penal Anotado, 8a ed., Ed.
Saraiva, 1998, pág. 86).
A propósito, importante que se consulte o sítio eletrônico

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da Polícia Federal para que se constate essa possibilidade, ou seja,
a da entrega da arma a qualquer tempo:
“Campanha do Desarmamento - Entrega voluntária de
Armas de Fogo. O prazo para entrega de armas mediante
indenização
agora
é
permanente
(grifou-se),
não
vencendo no dia 31/12/2009, podendo a Guia de Trânsito
ser expedida pela internet mesmo após esta data.
Armas de fogo REGISTRADAS OU NÃO REGISTRADAS,
de qualquer calibre e procedência, podem ser entregues
à Polícia Federal, mediante recibo e indenização que
varia de R$ 100,00 a R$ 300,00, dependendo do tipo de
arma. Não haverá qualquer tipo de investigação em
relação à origem da arma ou ao seu portador. O
procedimento de entrega da arma de fogo prevê a
emissão de uma guia de trânsito e preenchimento de 3
(três) vias de um requerimento de indenização que pode
ser obtido clicando abaixo. (http://www.pf.gov.br)
Em suma, o comportamento do apelante Willian, ainda que
possa ser considerado típico, não é antijurídico, pois o fato ocorreu
ainda com a possibilidade de regularização do registro ou para
entrega da arma à Polícia Federal.
Contudo, a douta maioria entendeu por manter a
condenação do acusado, tendo em vista que os policiais militares
deixaram claro que Willian foi encontrado com arma de fogo

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apreendida no momento em que saia de sua casa.
De se observar que o apelante admitiu estar na posse do
revólver, marca “Taurus”, calibre .38, que foi encontrado no local.
Assim, diante das circunstancias em que o armamento foi
encontrado na posse de Willian, mais precisamente em sua cintura,
enquanto este deixava sua residência, restou claro que ele praticou
o crime do artigo 14 da Lei 10.826/03.
A condenação de Willian, no entendimento da douta
maioria, assim, resta mantida.
Pena e Regime Prisional:
Todavia, quanto à pena, insta alguma ponderação.
A base, para todos os réus, foi fixada acima do mínimo
legal, tendo em vista a razoável quantidade de drogas apreendidas
e, ainda, em razão da sua natureza “maconha” e “cocaína” ,
“vulnerando com maior intensidade a saúde pública pelos deletérios
efeitos à integridade física dos consumidores da droga, havendo,
assim, maior desvalor da conduta do acusado”. Todavia, o
acréscimo fica reduzido para um sexto (1/6), tendo em vista, tão-
somente, a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, vez
que não há que se falar em maior lesividade da droga, pois tal

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circunstância já integra o próprio tipo penal e não pode ser usada
para agravar a pena. Demais, não há ainda, neste caso, qualquer
prova ou estudo científico que indique, com segurança, que
determinada droga é mais prejudicial que a outra. Assim, a base de
cada um dos réus fica reduzida para cinco (05) anos e dez (10)
meses de reclusão. A pena de multa fica mantida tal como fixada
pela r. sentença, ou seja, em quinhentos (500) dias-multa, vez que
ele não sofreu acréscimo nesta fase.
Sem alterações na segunda fase da dosimetria, na
derradeira, os réus realmente não fazem jus à redução da pena,
nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, pois, considerando
não só a elevada quantidade de drogas apreendidas, o que
possibilitaria atingir, com sua atividade criminosa, várias centenas
de pessoas, e demonstra, à evidência, que eles se dedicam às
atividades criminosas, vivendo, pois, do nefando comércio, o que
impede, por óbvio, a aplicação do redutor. Não há como não
reconhecer que eles se dedicam ao tráfico ilícito de drogas, tanto é
que a “maconha” foi trazida de Foz de Iguaçu para ser distribuída e
comercializada em Sumaré. De se observar, ainda, que foi
aprendida uma arma de fogo, quando da abordagem, tudo a
demonstrar que os acusados têm suas vidas dedicadas a atividade

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criminosa.
E a pena do crime do artigo 14 da Lei de Armas foi
corretamente fixada no patamar mínimo, ou seja, dois (02) anos de
reclusão e dez (10) dias-multa, nada havendo, pois, a alterar.
O regime prisional inicial fechado foi fixado com absoluto
acerto, não só por previsão legal
artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07
como,
também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à
saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar
e social.
O crime de tráfico de entorpecentes é equiparado aos
delitos hediondos, portanto os mais graves dentre os elencados no
Código Penal e em Leis Especiais.
Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime
diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas.
Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são
tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o
de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas,
considerado o § 4o, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem
dúvida, crime grave.
Mas há os considerados hediondos.

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Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo,
absolutamente intolerável.
Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime
hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial
fechado?
O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é
tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das
pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles
incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que
a cocaína e o “crack”, por exemplo, além de causarem
dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os
patrimônios
das
famílias,
com
gastos
desmesurados
com
tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de
recuperação.
Bem porisso que se trata de crime hediondo.
A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder
Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social.
O legislador, com a edição da Lei no 11.343/06, passou a
punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder
Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se
esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser

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preservados.
Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma
sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição
com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro
e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País
e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a
destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias.
Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que
menos os preocupa.
O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal
como procedeu o Legislativo.
Bem porisso que a substituição por restritivas de direito é
absolutamente inadmissível.
Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de
serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço
social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive!
O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime
equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição.
Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa
demonstração de que se trata de crime gravíssimo.
Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais

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considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre
muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não
sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de
aplicação do § 4o, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou
mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto,
óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio.
Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!
Com o pedido de alteração do regime prisional pretende a
defesa, na verdade, a detração penal. Todavia, as questões
atinentes à progressão de regime e à detração penal, neste
momento, competem ao Juízo das Execuções Penais, sob pena de
haver supressão de um Grau de Jurisdição, sem contar que se
desconhece a situação do réu na prisão.
Dessarte, afastada a preliminar arguida, dá-se provimento
parcial aos apelos, para, com relação à condenação por tráfico de
drogas, reduzir a pena de cada um dos réus para cinco (05) anos e
dez (10) meses de reclusão e quinhentos (500) dias-multa,
mantendo-se a condenação do acusado Willian, no entendimento
da douta maioria, pela prática do crime de porte de arma de fogo de
uso permitido, à pena de dois (02) anos de reclusão e dez (10) dias-
multa, vencido este relator, neste ponto, que absolvia Willian da

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imputação de ter infringido o artigo 14, “caput”, da Lei. 10.826/03,
com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo
Penal, restando mantida, no mais, a r. sentença recorrida pelos
seus próprios e jurídicos fundamentos, aqui também adotados, e,
ainda, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo.
POÇAS LEITÃO
Relator