Tribunal: TJSP
Processo: 0000491-65.2015.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Desclassificação

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas - Incabível - Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade e diversidade de droga. É certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente. Pena-base reduzida. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas em maior patamar – Inviável - Considerável quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde pública. Regime inicial fechado mantido. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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egistro: 2020.0000089075
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000491-65.2015.8.26.0621, da Comarca de Cruzeiro, em que é apelante WEBER
CRISTIANO DA SILVA MACEDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena imposta ao réu WEBER
CRISTIANO DA SILVA MACEDO para quatro anos, dez meses e dez dias de
reclusão, em regime inicial de cumprimento fechado, bem como o pagamento de
pena de multa equivalente a quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa, fixados no
mínimo legal, pela prática da conduta prevista no artigo 33, caput, combinado com o
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006, mantendo-se, no mais, a r. decisão
por seus próprios fundamentos. Comunique-se ao Juízo das Execuções. Após o
trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000491-65.2015.8.26.0621
Apelante: Weber Cristiano da Silva Macedo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Cruzeiro
Voto no 26920
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório.
Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do
réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para afastá-lo da condenação.
Desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de
Drogas - Incabível - Prova da finalidade de entrega a
terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade
e diversidade de droga. É certo que a prova da mercancia,
não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam
um todo harmônico a sustentem a distribuição comercial do
entorpecente. Pena-base reduzida. Diminuição da pena
conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas
em maior patamar Inviável - Considerável quantidade e
diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em
maior periculosidade e nocividade à saúde pública. Regime
inicial fechado mantido. Único regime que se mostra
compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do
crime. Recurso parcialmente provido.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 17 de junho de 2019 (fls. 490/495) pela Vara Criminal da
comarca de Cruzeiro/SP, acrescenta-se que o apelante WEBER
CRISTIANO DA SILVA MACEDO restou condenado à pena de cinco
anos, oito meses e um dia de reclusão, em regime inicial de
cumprimento fechado, e à pena de multa equivalente a quinhentos e
sessenta e seis dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática da

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conduta prevista no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso
VI, ambos da Lei 11.343/2006.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 506/511), no qual
argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelo delito de tráfico a ele
imputado. Demanda, assim, a desclassificação da conduta para aquela
prevista no artigo 28, da Lei no 11.343/06, bem como a redução da pena-
base imposta, além da aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas em sua fração máxima e a
fixação de regime inicial mais brando.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 528/531), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.
A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 538/573).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 21 de dezembro de 2015, por volta das 17h30min, policiais civis se
deslocaram até a residência do adolescente Matheus da Motta Eugênio,
a fim de cumprir mandado de busca e apreensão expedido em outro
feito.

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Ocorre que, ao chegarem nas
imediações do local, os policiais avistaram o réu e o referido
adolescente, defronte à casa, em clara atitude típica da comercialização
de drogas, eis que eram procurados por pessoas, dirigiam-se até uma
janela, apanhavam algo e entregavam a essas.
Diante disto, os agentes da lei
deliberaram por efetuar a devida abordagem do réu e o adolescente, os
quais, ao notarem a aproximação policial, buscaram empreender fuga,
durante a qual o adolescente veio a dispensar algo ao solo, porém, os
criminosos restaram detidos e, recuperado o objeto anteriormente
dispensado, constataram tratar-se de invólucro plástico contendo
porções de “crack”.
Em buscas pessoais, foi localizada
em poder do adolescente a quantia de cinco reais, em espécie, ao passo
que o réu trazia consigo o montante de setenta e dois reais e vinte
centavos, em notas e moedas diversas. Ainda, os policiais vistoriaram a
janela à qual o réu e o menor se dirigiam e ali encontraram outro
invólucro plástico contendo mais porções de “crack”.
Dando
continuidade
às
diligências, os agentes da lei efetuaram buscas na residência do réu,
onde restaram apreendidas cinco porções de Cannabis sativa L
(“maconha”), além de diversos invólucros plásticos vazios, bem como
outros petrechos, comumente utilizados no embalo de entorpecentes.

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No mérito, a desclassificação é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram com os fatos
expostos na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 06), do Boletim de Ocorrência (fls. 16/19), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 20/23), do Laudo de Constatação (fls. 24/25), do Laudo
Pericial de Objetos (fls. 132/134), do Laudo de Exame Químico-
Toxicológico (fls. 147/148 e 149/151) e pela prova oral colhida nos
autos.
Também é certa a autoria do
delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Marcelo de Oliveira
Santos e José Antônio Bruno de Souza Lima ratificaram a versão
acusatória, relatando que, na data dos fatos, efetuavam o cumprimento
de mandado de busca e apreensão na residência do adolescente
Matheus, que estaria envolvido em um delito de homicídio, eis que, ao
chegarem ao local, o qual é conhecido, também, por ser ponto de venda
de drogas, avistaram o adolescente e o réu em conduta suspeita, pois
estavam em frente à residência e eram abordados por terceiros, após o

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que dirigiram-se até uma janela, onde pegavam algo que entrevam a
estes indivíduos, em vista disso, deliberaram por efetuar a abordagem
dos mesmos, os quais, ao notarem a aproximação policial, tentaram
empreender fuga, momento em que o adolescente dispensou um objeto.
Contudo, ambos restaram devidamente detidos e, em revista pessoal,
com o adolescente, foi encontrada a quantia de cinco reais, ao passo que
com o réu havia cerca de R$72,00 e um aparelho celular. Ainda,
recuperado o objeto anteriormente dispensado pelo réu, constaram tratar-
se de invólucro plástico contendo porções de “crack”, bem como, em
vistoria à referida janela, os policiais encontraram mais porções desta
mesma droga. Dando continuidade às diligências, efetuaram buscas na
residência do réu, onde apreenderam porções de “maconha”, sendo que
a companheira do réu estava presente no local e informou aos policiais
onde as drogas poderiam ser encontradas, bem como indicou a presença
de objetos comumente utilizados no preparo e embalo de narcóticos e
asseverou que o réu seria traficante de drogas.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de

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servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido
para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a

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observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o
apelante gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a
nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e
recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E

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a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que,
na data dos fatos, estava no local, próximo ao adolescente, fumando um
“cigarro de maconha” e, com a chegada dos policiais, todos que ali
estavam correram, razão pela qual também empreendeu fuga, mas
acabou detido. Assumiu a propriedade da “maconha” encontrada em
sua residência, porém a mesma se destinava somente ao seu consumo e
de sua companheira.
No
entanto,
tal
versão
exculpatória não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção
colhidos.
Ressalta-se, também, que o réu
permaneceu em silêncio na fase administrativa, comportamento esse,
que, embora escudado em garantia constitucional, não condiz com o
normal e esperado de pessoa inocente. Pelo contrário, aquele que é
injustamente acusado procura demonstrar à exaustão sua inocência, o
que, porém, não ocorreu no caso dos autos.

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Tal
entendimento
encontra
respaldo na doutrina moderna:
“Releva notar que a prova do fato
criminoso não consistiu somente no testemunho dos policiais; o primeiro indício
que se elevou dos autos, poderoso a abafar os protestos de inocência do réu, foi o
silêncio a que se restituiu, na fase do inquérito (fl. 7). Como nada respondesse à
autoridade policial a respeito da grave imputação de que era arguido, nisso mesmo
deu a conhecer sua culpa. É que ninguém deixa de repelir com todas as forças
injusta acusação, notadamente se da gravidade da que ao réu desfechou o órgão do
Ministério Público. Segundo aquilo do jurisconsulto Paulo, no Digesto (50, 17,
142): Quem cala não confessa, mas também não nega (“Qui tacet non utique
fatetur, sed tamen verum est non negare”). Ainda: “Muito embora o silêncio do
interrogando seja uma faculdade procedimental, é difícil acreditar que alguém,
preso e acusado de delito grave, mantenha-se calado só para fazer uso de uma
prerrogativa constitucional” (RJTACrimSP, vol. 36, p. 325: rel. José Habice).
(TJSP, Apelação Criminal no 993.05.001105-4, São Paulo, 5a Câmara de Direito
Criminal, rel. CARLOS BIASOTTI, j. 25.6.2009).
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas apenas
para estragar a vida do réu, de maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da

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quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato de
estarem individualmente embalados e prontos para entrega a terceiros e
também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Ainda, se mostra inviável a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem
o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros, como indicado pela companheira do mesmo
aos policiais de maneira informal.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de elevada quantidade e diversidade de estupefacientes,

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circunstância que se mostra incompatível com a conduta adotada por
mero usuário, que de forma geral adquire uma ou outra porção para de
imediato consumi-las, exatamente para não ser confundido com o
traficante.
Cumpre
acrescentar,
também,
que, conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de
cocaína corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da
substância apreendida em poder do réu representa, uma quantidade
elevada de porções ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ,
HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013). Circunstância esta que confirma a
intenção de tráfico.
Ademais, conforme se depreende
do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas, pelo contrário, em sua casa foram apreendidos diversos
apetrechos comumente utilizados no preparo e embalo de porções de
narcóticos para venda.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos o réu não
comprovou de maneira satisfatória deter ocupação lícita ou a renda
auferida, eis que, nessas condições, parece pouco provável que o
mesmo tivesse fundos suficientes para adquirir tamanha quantidade e

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diversidade de narcóticos para consumo próprio.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.
O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, as condutas típicas de vender e ter em
depósito restaram configuradas e se subsumem ao tipo penal com
perfeição. Da mesma forma, é inexigível a traditio para a consumação
do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma

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exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Contudo, com relação à fixação
da pena, com o devido respeito à argumentação oferecida pelo M.M.
Magistrado a quo, a mesma necessita ajuste, pois foi fixada em
demasia. Senão vejamos.
As circunstâncias em que o delito
de tráfico foi cometido não se distanciam do padrão esperado para
aqueles que praticam o ilícito penal em análise, não podendo a
quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, apesar de
considerável, ser considerada nesta fase, sob pena de bis in idem, uma
vez que tais particularidades foram utilizadas, também como base para
o afastamento do benefício previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas
em sua fração máxima.
Confira-se:
“A natureza e a quantidade dos
entorpecentes foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da
pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição
do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois
terços a ser observado” (RHC 122.684/MG, C. 2a Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia,
j. 16/09/2014).
Afasta-se, portanto, a majoração
da pena básica, devendo a mesma ser fixada em seu patamar mínimo

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legal.
Ato contínuo, resta mantido o
aumento da pena em 1/6 vez que restou devidamente configurada
circunstância agravante, qual seja, aquela prevista no artigo 40, inciso
VI, da Lei de Drogas, pois o réu praticou o delito com envolvimento de
menor, sendo que não há que se falar no seu afastamento.
Na sequência o M.M. Magistrado a
quo aplicou a redução prevista no artigo 33, §4o, do Código Penal, na
fração de 1/6. Inviável, contudo, o pleito defensivo no que diz respeito à
aplicação desta causa de diminuição em seu patamar máximo, pois, com
o devido respeito à argumentação ofertada, não parece correto que o réu
seja beneficiado com tamanha redução, tendo em vista que no caso em
tela estão presentes circunstâncias que não recomendam tal grau de
benesse.
Uma
vez
que,
apesar
da
primariedade formal do réu, restou comprovado nos autos a propriedade
do mesmo sobre nada menos que trinta porções de “crack”, e cinco
porções de “maconha”, as quais seriam colocadas à disposição dos
consumidores da cidade. Ora, tamanha quantidade e diversidade
representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis
usuários, isto indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, com
a colocação desta considerável quantia de narcóticos na rua de cidade
interiorana, as quais, por muitas vezes, não dispõem da estrutura

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ambulatorial para tratar de casos de overdose, circunstâncias estas que
tornam a atitude do réu de alta periculosidade e extremamente
reprovável, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas.
Sobre o tema, já decidiu a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,
provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
5. De se ver, que a “mens legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar
aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6.
Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j.
10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se, também, que grande
parte do entorpecente encontrado era “Erythroxilon coca (“cocaína”),
substância que se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo
certo que para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja
a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial
à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do
viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até
mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha
(droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da

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personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência
causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr.
Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou
seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além
de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,
coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.
Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).

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Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06 em seu patamar máximo.
A sanção totaliza, assim, quatro
anos, dez meses e dez dias de reclusão e pagamento de quatrocentos e
oitenta e cinco dias-multa, pena esta que se torna concreta, ante a
ausência de outras circunstâncias.
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio
artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do
regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de pena,
mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, como já ressaltado
acima, pois demonstra elevada periculosidade, sendo detido em posse
de farta quantidade e diversidade de narcóticos, parte de elevada
nocividade, os quais seriam preparados e colocados à disposição de
incontáveis usuários, mantendo nefasto vício que ceifa vidas jovens e
destrói famílias, demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia
na busca pelo lucro. Além de empregar o auxílio de adolescente na
prática delitiva, aliciando o mesmo, de forma precoce, na criminalidade.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código

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Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa
pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:

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“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível

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com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena
imposta ao réu WEBER CRISTIANO DA SILVA MACEDO para
quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão, em regime inicial de
cumprimento fechado, bem como o pagamento de pena de multa
equivalente a quatrocentos e oitenta e cinco dias-multa, fixados no
mínimo legal, pela prática da conduta prevista no artigo 33, caput,
combinado com o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/2006,
mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Após o trânsito em julgado,
expeça-se mandado de prisão.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR