Tribunal: TJSP
Processo: 1011251-67.2015.8.26.0100
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Luciana Bresciani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
Apelação Cível – Fornecimento de bomba de insulina de marca e modelo específicos, e insumos para sua utilização – Dever de assistência à saúde – Inteligência do artigo 196 da Constituição Federal – Comprovada a necessidade do tratamento com bomba de infusão contínua de insulina – Insuficiência do tratamento regularmente disponibilizado na rede pública, já utilizado anteriormente pela autora

Ementa:
Apelação Cível – Fornecimento de bomba de insulina de marca e modelo específicos, e insumos para sua utilização – Dever de assistência à saúde – Inteligência do artigo 196 da Constituição Federal – Comprovada a necessidade do tratamento com bomba de infusão contínua de insulina – Insuficiência do tratamento regularmente disponibilizado na rede pública, já utilizado anteriormente pela autora – Recursos desprovidos, nesta parte;
Indicação de marca e modelo específicos – Ausência de qualquer justificativa nos documentos médicos – Possibilidade de fornecimento de produtos de qualquer marca, desde que atendidas as características necessárias, conforme laudo pericial – Recursos providos, nesta parte;
Recursos oficial e voluntários dos réus parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001033970
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1011251-67.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE MOGI DAS
CRUZES e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada NATALIA CHAVEDAR
SCHMIDT UNTERKIRCHER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E
CARLOS VON ADAMEK.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1011251-67.2015.8.26.0100 -Voto no 27.590
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2a Câmara Seção de Direito Público
Apelação Cível no 1011251-67.2015.8.26.0100
Recorrente:
JUÍZO EX OFFICIO
Apelantes:
ESTADO DE SÃO PAULO E MUNICÍPIO DE
MOGI DAS CRUZES
Apelada:
NATÁLIA
CHAVEDAR
SCHMIDT
UNTERKIRCHER
Comarca/Vara:
SÃO PAULO / 12a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Juíza prolatora:
PAULA MICHELETTO
VOTO No 27.590
Apelação Cível Fornecimento de bomba de insulina de
marca e modelo específicos, e insumos para sua utilização
Dever de assistência à saúde Inteligência do artigo 196 da
Constituição Federal
Comprovada a necessidade do
tratamento com bomba de infusão contínua de insulina
Insuficiência do tratamento regularmente disponibilizado na
rede pública, já utilizado anteriormente pela autora

Recursos desprovidos, nesta parte;
Indicação de marca e modelo específicos
Ausência de
qualquer
justificativa
nos
documentos
médicos

Possibilidade de fornecimento de produtos de qualquer
marca, desde que atendidas as características necessárias,
conforme laudo pericial Recursos providos, nesta parte;
Recursos oficial e voluntários dos réus parcialmente
providos.
Reporto-me aos termos do relatório do acórdão
de fls. 336/343:
Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada em
face do Estado de São Paulo e do Município de Mogi das Cruzes por
paciente que sofre de Diabetes Mellitus tipo 1. Pretende o fornecimento
gratuito da bomba de insulina Paradigm Real Time MMT-754, além dos
insumos necessários à sua utilização, conforme receita médica.
A ação foi julgada procedente (fls. 266/271).
Apelaram o Município de Mogi das Cruzes e o
Estado de São Paulo, pretendendo o reconhecimento da nulidade da
sentença por cerceamento de defesa, ou a inversão do julgado, e

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também a autora, pela majoração dos honorários advocatícios (fls.
280/300, 305/314 e 274/277).
Recursos
regularmente
processados
e
contrariados, apenas pelo Município e pela autora (fls. 301/304,
325/329 e 331).
Há recurso oficial.
As partes não manifestaram oposição ao
julgamento virtual (fls. 335).
Acrescento que esta Câmara deu provimento
aos recursos oficial e voluntário do Município de Mogi das Cruzes para
anular a sentença e determinar a produção de prova pericial, com
manutenção dos efeitos da tutela antecipada (fls. 336/343).
A prova pericial foi produzida (fls. 389/395 e
419/420). Foi prolatada nova sentença de procedência (fls. 428/435).
Houve remessa para o reexame necessário.
Recorrem o Estado de São Paulo (fls. 438/451)
e o Município de Mogi das Cruzes (fls. 455/471).
Os recursos foram regularmente processados e
contrariados (fls. 477/480).
Não houve oposição ao julgamento virtual no
prazo estabelecido pela Resolução no 772/2017 do Órgão Especial.
É o relatório.
De início, afasta-se a preliminar levantada em

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contrarrazões quanto à suposta ausência de dialeticidade entre as razões
recursais e a r. sentença. Os recorrentes trazem argumentação pertinente
ao caso e que, se aceita, seria capaz de afastar os fundamentos da
sentença recorrida.
Afasta-se
em
seguida
a
preliminar
de
ilegitimidade passiva arguida pelo Município.
O dever de assistência à saúde é comum aos
entes da Federação, corroborando tal entendimento o quanto disposto na
Súmula 29 emanada do Colendo Órgão Especial do E. Tribunal de
Justiça, que aduz inadmissível denunciação da lide ou chamamento ao
processo na ação que visa ao fornecimento de medicamentos ou
insumos, e na Súmula 37, que dispõe que a ação para o fornecimento de
medicamento e afins pode ser proposta em face de qualquer pessoa
jurídica de Direito Público Interno, de forma a se demonstrar a
possibilidade de ajuizamento da ação perante União, Estado ou
Município.
Nesse contexto, o E. STF ficou no RE no
855.178 (Tema no 973 - Responsabilidade solidária dos entes federados
pelo dever de prestar assistência à saúde) a seguinte tese:
Os entes da federação, em decorrência da
competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas
prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial
direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de
competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus

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financeiro.
Por outro lado, não se pode ignorar que em
determinados cenários, envolvendo maior complexidade e custo
significativo, a imposição do dever de custeio pode se mostrar
demasiadamente onerosa ao ente municipal, precipuamente encarregado
da assistência básica à saúde. No caso concreto, no entanto, trata-se de
Município de porte considerável e os produtos pleiteados não
representariam ônus desproporcional para o sistema público de saúde
local.
As alegações dos apelantes baseadas na suposta
disponibilização da insulina pleiteada na rede pública estadual são
contrárias à defesa apresentada pelo Estado em juízo, em que se verifica
resistência à pretensão inicial mesmo após a data informada de inclusão
nos protocolos estaduais.
No mais, dispõe o art. 196 da Constituição: A
saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação.
No art. 197, segue determinando: São de
relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder
público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito

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privado.
E no art. 198: As ações e serviços públicos de
saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem
um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
(...) II
atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.
A Constituição Estadual repetiu a regra nos
artigos 219 e seguintes. A lei que instituiu o Sistema Único de Saúde,
finalmente, inseriu em seu campo assistência terapêutica integral,
inclusive a farmacêutica.
Os dispositivos constitucionais que impõem a
garantia do direito à vida e à saúde integral não podem ser ditos
programáticos. Ao contrário, intimamente relacionados aos direitos e
garantias individuais devem ser prontamente cumpridos, independente
de norma superveniente, sob pena de afronta aos direitos básicos do
indivíduo, consequentemente, não se admite na hipótese, confundir a
determinação fundamentada de fornecimento do medicamento, pelo
Judiciário, com ofensa ao princípio da separação dos poderes.
Desse modo, a procura da via judicial para que
seu tratamento seja viabilizado é lícita. Tal fato em nada acarreta
violação ao princípio da impessoalidade, tampouco invasão pelo Poder
Judiciário na esfera de atuação administrativa, porque a medida visa à
reparação do direito subjetivo violado, como assegurado no artigo 5o,

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XXXV da Constituição Federal.
Ressalta-se que a Lei de Responsabilidade
Fiscal, a falta de previsão orçamentária e a Lei de Diretrizes
Orçamentárias ou mesmo o fato dos produtos não constarem da lista de
medicamentos elaborada pela Secretaria de Saúde e Sistema SUS não
podem ser invocadas como escusa para a negativa de fornecimento pela
Administração. Na verdade, impõem-se providências para atualização
dos protocolos e aquisição dos medicamentos e insumos mediante
regular e prévia licitação. A inércia prejudica o cidadão de todas as
maneiras, beneficiando apenas o mau administrador.
Necessário reconhecer ainda que o direito à
saúde é regido pelos princípios da universalidade e igualdade de acesso
às ações e serviços, objetivando a proteção, a promoção e a recuperação.
E que a igualdade de acesso implica na necessidade de atenção nos
pedidos e no atendimento, de modo a evitar soluções inadequadas e/ou
injustas, aumentando as desigualdades entre os destinatários do serviço.
Considerações semelhantes levaram o C.
Superior Tribunal de Justiça a fixar os requisitos necessários para a
configuração do direito ao fornecimento de medicamentos não
disponíveis regularmente na rede pública de saúde, no julgamento do
REsp 1.657.156/RJ, representativo da controvérsia, relativo ao Tema
106, que versa sobre “Obrigatoriedade do poder público de fornecer
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS”. A Corte
Superior definiu que:

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ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO
SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO
SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS
CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO.
1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme
consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora
de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso
contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15
ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único
de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente
demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação
pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para
aquisição dos medicamentos.
2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a
assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por
intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade
com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de
inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos
constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente,
pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do
medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados.
3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder
público de fornecer medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS (Tema 106).

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Trata-se,
portanto,
exclusivamente
do
fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei
n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas
terapêuticas.
4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO
CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da
imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da
ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo
SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento
prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
5. Recurso especial do Estado do Rio de
Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do
CPC/2015.
(REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe
04/05/2018)
As teses foram reiteradas em julgamento de
embargos de declaração, observando-se apenas a modulação dos efeitos
do julgamento do recurso repetitivo, cujos critérios são exigíveis para
ações distribuídas a partir de 04.05.2018, e esclarecendo-se que o
requisito de registro na ANVISA engloba a observância dos usos
indicados pela agência, ou seja, afastada a utilização off label quando
não houver autorização específica. Ao final, a tese foi fixada com a

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seguinte redação:
TESE FIXADA:
A tese fixada no julgamento repetitivo passa a
ser: A concessão dos medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes
requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos
fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o
custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na
ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de
forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma
cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data
da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018.
No caso, a ação foi ajuizada em 09.02.2015,
data anterior a 04.05.2018, dia fixado como termo inicial da modulação
dos efeitos do recurso repetitivo. Embora o presente julgamento não
esteja vinculado à aplicação estrita da tese fixada, os critérios são
razoáveis e bem fundamentados, servindo como guia para a melhor
solução da causa.

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A ação já foi objeto de análise por esta Câmara,
ocasião em que se concluiu pela necessidade de perícia médica, nos
seguintes termos (fls. 336/343):
“No entanto, são relevantes os pontos arguidos
pelos réus.
O relatório de fls. 16 indicou a insuficiência
dos tratamentos padronizados, previamente utilizados pela paciente, que
ainda assim “não conseguiu atingir um controle glicêmico aceitável”.
No entanto, o médico não se limitou a receitar o uso de bomba de
insulina, ou mesmo de bomba de insulina que possua certas funções que
entendeu necessárias ao tratamento, mas receitou aparelho de marca e
modelo específicos. E o relatório não contém fundamentação suficiente
para eliminar a possibilidade do uso de outros tipos, marcas ou modelos
de bombas de insulina, restando a possibilidade de existência de outros
aparelhos que possam satisfazer as necessidades da paciente com menor
custo para a rede pública de saúde.
Com
efeito,
embora
não
caracterize
necessariamente má-fé, o modo como se deu a escolha do aparelho
certamente aponta para a necessidade de maior escrutínio pelo
Judiciário. Assim informa o relatório de fls. 16:
'A pedido médico, a fabricante do sistema
Paradigm Real Time 722, Medtronic, aceitou oferecer por um período
de 1 mês uma bomba de infusão de insulina Paradigm e os insumos
necessários (cateteres e reservatórios de insulina) para ser realizado
teste terapêutico que se comprovou altamente eficaz, fato comprovado
por medições de glicemia capilar ao longo do período, decorrente do
sistema de infusão em microdoses nos períodos pré-prandiais e bolus
nas refeições.'
E o documento de fls. 18/32, relatando o
estado de saúde da paciente durante o “test drive” (termo usado às fls.
19), foi produzido pela própria empresa fabricante.
Um elemento revelador é o fato de que o
relatório de fls. 16 informa o uso do modelo Paradigm Real Time 722,
com bons resultados, mas a receita de fls. 17, sem maiores explicações,

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indica o modelo Paradigm Real Time MMT-754, requerido na inicial.
Ou seja, ao menos dois modelos são adequados ao tratamento da
paciente, e não há informação nos autos acerca das diferenças entre os
dois, seja quanto à eficácia, seja quanto ao custo. E os autos não trazem
elementos suficientes para afastar a possibilidade da existência de ainda
outros modelos, talvez de outros fabricantes, que também possam ser
utilizados com resultados satisfatórios.
Não
há
comprovação
da
“estratégia
comercial” descrita pelo Estado em defesa (e.g. fls. 96/97), mas a ideia
é plausível e ao menos compatível com o que consta dos autos. De
qualquer forma, sendo ou não este o caso dos autos, a aceitação pelo
Judiciário de indicações de aparelhos de marca e modelo específico
com base apenas em documentos produzidos unilateralmente pela parte
autora arriscaria criar ou fortalecer uma estrutura de incentivos
perversa, deixando o Judiciário e o sistema público de saúde
vulneráveis a eventuais abusos nesses moldes.
(...) Assim, a procedência da ação dependeria
da demonstração da necessidade específica do aparelho pleiteado, em
comparação tanto com o tratamento disponível regularmente na rede
pública quanto com aparelhos de outras marcas e modelos que
eventualmente possam suprir a mesma necessidade.
Por todo o exposto, entendo prematuro o
julgamento da causa, que demandava instrução probatória para
esclarecimento acerca da necessidade do quanto requerido em
comparação com as alternativas disponíveis, elementos centrais à
completa cognição da questão.”
Após o retorno dos autos à origem foi
produzido laudo pericial por profissional do IMESC (fls. 389/395),
confirmando a indicação do sistema de infusão contínua de insulina e a
insuficiência do tratamento regularmente disponível na rede pública, já
utilizado pela autora, em termos compatíveis com o relatório de fls. 16,
que acompanhou a inicial.
Seguindo provocação do Município em atenção
aos termos do acórdão anterior (fls. 407/408), a Sra. Perita prestou

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esclarecimentos (fls. 419/420), deixando expresso que “a autora tem
indicação da manutenção da terapia com o Sistema de Infusão Contínua
de Insulina, independente da marca ou modelo”.
Do conjunto dos elementos constantes dos
autos, mostra-se clara a adequação e necessidade do tratamento com
bomba de infusão contínua de insulina, incluída a insulina de ação
rápida e outros insumos necessários à sua utilização.
No entanto, como já destacado no acórdão
anterior, não há nos autos qualquer justificativa para a opção por marca e
modelo específicos. A prova pericial produzida confirma que o
tratamento pode ser realizado com produtos de qualquer marca, desde
que observadas as características necessárias (sistema de infusão
contínua de insulina). Com efeito, a autora não impugnou a conclusão
do laudo pericial, nem questionou esta parte dos recursos em
contrarrazões.
Por fim, observo que a existência de registro na
ANVISA é incontroversa. A incapacidade financeira para arcar com os
custos do tratamento também não foi contestada, e é compatível com o
documento de fls. 13.
Nesses termos, os recursos oficial e voluntários
dos réus merecem provimento parcial, apenas para afastar a preferência
por marca.

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Providos os recursos apenas em parte menor,
fica inalterado o panorama sucumbencial. Nos termos do art. 85, § 11 do
CPC, majoro os honorários devidos ao patrono da autora para 15% do
proveito econômico obtido.
Para fins de prequestionamento, tem-se por
inexistente
violação
a
qualquer
dispositivo
constitucional
ou
infraconstitucional invocado e pertinente à matéria em debate.
Por esses fundamentos, pelo meu voto, dou
parcial provimento aos recursos.
LUCIANA ALMEIDA PRADO BRESCIANI
Relatora