Tribunal: TJSP
Processo: 0084593-26.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Duplicata
Órgão julgador: Jacob Valente
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
*EMBARGOS À EXECUÇÃO – CAMBIAL - DUPLICATAS – Prestação de serviço de transporte rodoviário de mercadorias, em mais de 8.000 (oito mil) entregas – Embargos acolhidos, extinguindo a execução, por ausência de título hábil, considerando a inexistência de aceite nas duplicatas e a necessidade de cognição exauriente para apuração do arguido direito de compensação previsto no contrato – Insurgência

Ementa:
*EMBARGOS À EXECUÇÃO – CAMBIAL - DUPLICATAS – Prestação de serviço de transporte rodoviário de mercadorias, em mais de 8.000 (oito mil) entregas – Embargos acolhidos, extinguindo a execução, por ausência de título hábil, considerando a inexistência de aceite nas duplicatas e a necessidade de cognição exauriente para apuração do arguido direito de compensação previsto no contrato – Insurgência pela embargada – Acolhimento - Relação jurídica mantida entre as partes que é incontroversa, assim como o é a prestação do serviço, conforme demonstram o contrato e os documentos coligidos aos autos e entregues em cartório um pen drive – Duplicatas que se fizeram acompanhar dos conhecimentos de transporte assinados pelos destinatários e do respectivo protesto por falta de pagamento e aceite, o que cumpre as exigência do art. 15, II, da Lei 5.474/68 – Direito à compensação previsto no contrato e arguido genericamente como defesa pela embargante que não restou nem minimante demonstrado, nem na inicial e nem na fase de instrução, o que era ônus seu – A despeito da possibilidade de realização de perícia técnica no bojo dos embargos, considerando sua natureza de ação e de defesa (art. 917, VI, CPC), tem-se que esta não pode ser utilizada como sucedâneo do dever da parte de provar o que alega – Indispensável que existisse um mínimo de justificativa pra o deferimento dessa modalidade de prova, o que não se deu ante a generalidade da peça inaugural – Documentos necessários à apresentação de oposição consistente à execução que sempre estiveram à disposição da embargante, que deles, porém, não se valeu – E se tal prova foi possível à embargada/exequente, resultando na ação executiva, era também possível à embargada, considerando que ambas se valem de programa de dados eletrônicos comum, que possibilita cruzamento de informações para facilitar e possibilitar pagamentos e compensações - Exigibilidade dos títulos que não restou elidida – Sentença reformada para afastar o decreto de extinção e, no mérito, julgar improcedentes os embargos, carreando-se à embargante o ônus da sucumbência, com honorários arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor do débito atualizado, já incluídos os honorários recursais (art. 85, §§ 1o, 2o e 11, CPC) e os honorários da execução, que, s.m.j., não chegaram a ser lá fixados – Recurso provido para afastar a extinção e, no mérito, julgar improcedentes os embargos, nos termos do presente acórdão.*

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000977306
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0084593-26.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JLM
TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA., é apelado VIA VAREJO S/A, NA
QUALIDADE DE SUCESSORA DE CNOVA COMÉRCIO ELETRONICO S/A.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso, nos termos
do v. acórdão, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JACOB VALENTE (Presidente), TASSO DUARTE DE MELO E SANDRA
GALHARDO ESTEVES.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
JACOB VALENTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Comarca: São Paulo - voto no 31836
SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO
Apelação no 0084593-26.2018.8.26.0100
Apelante: JLM TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA
Apelado: CNOVA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A
Comarca: SÃO PAULO
Voto no 31836
*EMBARGOS À EXECUÇÃO CAMBIAL - DUPLICATAS
Prestação de serviço de transporte rodoviário
de mercadorias, em mais de 8.000 (oito mil)
entregas
Embargos acolhidos, extinguindo a
execução,
por
ausência
de
título
hábil,
considerando a inexistência de aceite nas
duplicatas
e
a
necessidade
de
cognição
exauriente para apuração do arguido direito
de
compensação
previsto
no
contrato

Insurgência pela embargada
Acolhimento -
Relação jurídica mantida entre as partes que
é incontroversa, assim como o é a prestação
do serviço, conforme demonstram o contrato e
os documentos coligidos aos autos e entregues
em cartório um pen drive Duplicatas que se
fizeram
acompanhar
dos
conhecimentos
de
transporte assinados pelos destinatários e do
respectivo protesto por falta de pagamento e
aceite, o que cumpre as exigência do art. 15,
II, da Lei 5.474/68
Direito à compensação
previsto no contrato e arguido genericamente
como defesa pela embargante que não restou
nem minimante demonstrado, nem na inicial e
nem na fase de instrução, o que era ônus seu
A despeito da possibilidade de realização
de perícia técnica no bojo dos embargos,
considerando sua natureza de ação e de defesa
(art. 917, VI, CPC), tem-se que esta não pode
ser utilizada como sucedâneo do dever da
parte de provar o que alega – Indispensável
que existisse um mínimo de justificativa pra
o deferimento dessa modalidade de prova, o
que não se deu ante a generalidade da peça
inaugural

Documentos
necessários
à
apresentação
de
oposição
consistente
à
execução que sempre estiveram à disposição da
embargante, que deles, porém, não se valeu
E
se
tal
prova
foi
possível
à
embargada/exequente,
resultando
na
ação

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executiva, era também possível à embargada,
considerando que ambas se valem de programa
de dados eletrônicos comum, que possibilita
cruzamento de informações para facilitar e
possibilitar
pagamentos
e
compensações
-
Exigibilidade dos títulos que não restou
elidida
Sentença reformada para afastar o
decreto de extinção e, no mérito, julgar
improcedentes os embargos, carreando-se à
embargante
o
ônus
da
sucumbência,
com
honorários
arbitrados
em
20%
(vinte
por
cento) sobre o valor do débito atualizado, já
incluídos os honorários recursais (art. 85,
§§ 1o, 2o e 11, CPC) e os honorários da
execução, que, s.m.j., não chegaram a ser lá
fixados
Recurso provido para afastar a
extinção e, no mérito, julgar improcedentes
os embargos, nos termos do presente acórdão.*
1. Trata-se de recurso de apelação tirado
contra a r. sentença que acolheu os embargos à execução
opostos por CNOVA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A e extinguiu a
ação executiva que lhe é promovida por JLM TRANSPORTES E
SERVIÇOS LTDA por inexistência de título hábil ao manejo
de ação executiva, considerando que as duplicatas que
fundam o pedido não contam com aceite da embargante, além
do fato de o contrato mantido entre as partes conter
cláusula
que
autoriza
compensação
com
mercadorias
avariadas, sinistradas e extraviadas (cláusula 5.1.11),
não se podendo precisar, sem cognição exauriente, o que
efetivamente é devido, o que afasta a certeza, liquidez e
exigibilidade dos títulos, além de não se poder utilizar
os embargos como sucedâneo de ação de conhecimento, já
que a previsão contida no art. 917, VI, CPC, deve ser
vista sob a ótica do executado e não para beneficiar o
exequente.
Por conta da sucumbência, a embargada-
exequente ficou condenada a pagar as custas, as despesas
processuais e os honorários advocatícios arbitrados em
10% sobre o valor da causa.
Inconformada, apela, a exequente, aduzindo
em síntese que, a despeito da alegação de que os créditos
exequendos são inexigíveis, por ausência de aceite ou de
comprovação da prestação de serviço, a ação de execução
foi instruída com todos os comprovantes de protesto e de
entregas das mercadorias, realizadas diretamente aos
clientes da embargante, existindo, ainda, documentação
não impugnada que demonstra a existência da dívida e que

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foi
confessada
como
devida,
tendo
a
embargante
apresentado, inclusive, cronograma de pagamento de tais
valores (fls. 61/65 do processo de execução e fls.
253/256 dos presentes autos), sem, porém, efetivar os
pagamentos.
Prosseguiu aduzindo que a obrigação é
líquida,
sendo
os
valores
certos,
determinados
e
reconhecidos como devidos pela embargante, asseverando
que os e-mails por esta enviados servem como aceite
presumido da obrigação, na medida em que através deles
reconhece o valor devido, ainda que relativo à parte não
glosada. “Assim, o reconhecimento expresso do valor
devido e não pago, apresentado cronograma de pagamento
dos referidos valores e, principalmente, com a indicação
das compensações, representa a prova cabal da existência
do aceite e, consequentemente, da devida entrega das
mercadorias, apresentando as compensações, não restam
dúvidas quanto à aceitação” (fls. 856 dos autos).
Argumentou,
também,
que
as
provas
documentais
produzidas
nos
autos
deixaram
de
ser
analisadas e consideradas pelo prolator da sentença, que
ignorou a existência de aceite presumido e afastou a
liquidez do título, sendo certo que qualquer arguição de
excesso de execução, necessidade de realização de prova
pericial para acerto de contas e eventual direito de
compensação
garantido
contratualmente
poderia
ser
realizado nos próprios embargos à execução, dada sua
natureza de ação cognitiva e meio de defesa, sendo esta,
também, uma das pretensões da embargante, conforme se
infere da sua petição inicial, tornando desnecessário,
portanto, o ajuizamento de ação de conhecimento para tal
fim, o que também justifica o afastamento da extinção da
execução.
Asseverando
também
que,
em
caso
de
arguição de excesso de execução, era ônus da embargante
apresentar os valores que entendia por efetivamente
devidos, do que não se desincumbiu, o que deveria ter
implicado em rejeição liminar dos embargos e citando
julgados que entende corroborarem suas teses, clama pela
reforma da decisão, com o afastamento da extinção da ação
executiva,
reconhecendo-se
a
higidez
dos
títulos
exequendos,
considerando
a
confissão
exarada
pela
embargante acerca do débito, acompanhada dos comprovantes
de entrega das mercadorias que demonstram a efetiva
prestação do serviço objeto do contrato firmado entre as
partes,
julgando-se
improcedentes
os
embargos
e
invertendo-se o ônus da sucumbência ou que a decisão seja
anulada para que se seja aberta a fase de instrução no

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bojo dos próprios embargos.
Recurso formalmente em ordem, devidamente
processado,
com
preparo
sendo
recolhido
de
forma
parcelada, nos moldes da decisão de fls. 981 e com
resposta às fls. 963/978.
Houve oposição ao julgamento do presente
recurso de forma virtual por parte da apelante (fls. 988)
e também da apelada (fls. 990).
É o relatório do necessário.
2.
Por
presentes
os
pressupostos
processuais
de
admissibilidade
recursal,
passa-se
à
análise do apelo.
Depois
de
detida
análise
dos
autos,
conclui-se que a r. sentença de extinção deve ser anulada
e,
no
mérito,
os
embargos
devem
ser
julgados
improcedentes, como será demonstrado.
A relação jurídica mantida entre as partes
é incontroversa e encontra-se devidamente demonstrada
pelo contrato de prestação de serviços de transporte
rodoviário de cargas coligido aos autos (fls. 144/174),
pelos e-mails trocados entre as partes, com expresso
reconhecimento da prestação de serviço e de que os
valores devidos restaram sem pagamento (cronograma de
pagamentos), além da farta prova documental que se
encontra nos autos e também no pen drive depositado em
cartório.
Logo, a genérica arguição da embargante,
negando que os serviços lhe tenham sido prestados, nem de
longe convence.
E pela arguida inadimplência, a embargada-
exequente sacou as vinte e quatro duplicatas, que não
receberam 'aceite', porém, foram devidamente protestadas
e acompanhadas das faturas e dos comprovantes de entrega
e recebimento das mercadorias pelos seus respectivos
destinatários,
que
fundamentam
a
ação
de
execução
(relação às fls. 253/479 dos autos).
Ao contrário do concluído pelo condutor da
lide, a ausência de aceite nas duplicatas não era motivo
suficiente para extinção da execução por ausência de
título hábil, na medida em que é lícito admitir o aceite
"ficto" que decorre da tradição inequívoca, ou seja, da
entrega
efetiva
das
mercadorias
pela
sacadora
das
duplicatas
aos
seus
destinatários,
tal
qual

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inequivocamente ocorreu no caso.
Vale acrescentar que, com a informatização
dos títulos e a alteração dos costumes do comércio, com o
envio e o pagamento dos boletos de compensação bancária,
a ausência de aceite jamais poderia obstar o direito do
exequente de se valer da ação executiva, principalmente
se considerado que os títulos não circularam e que as
mercadorias transportadas foram devidamente entregues.
No dizer de Fábio Ulhoa Coelho:
“Com a desmaterialização do título de
crédito, tornaram-se as indicações a forma
mais comum de protesto. A duplicata, hoje em
dia, não é documentada em meio papel. O
registro dos elementos que a caracterizam é
feito exclusivamente em meio eletrônico e
assim são enviados ao banco, para fins de
desconto, caução ou cobrança. O banco, por
sua vez, expede um papel, denominado “guia de
compensação”, que permite ao sacado honrar a
obrigação em qualquer agência, de qualquer
instituição
no
país.
Se
não
ocorrer
o
pagamento,
atendendo
às
instruções
do
sacador, o próprio banco remete, ainda em
meio eletrônico, ao cartório, as indicações
para o
protesto (nas comarcas mais bem
aparelhadas). Com base nessas informações,
opera-se a expedição da intimação do devedor.
Se não for realizado o pagamento no prazo,
emite-se
o
instrumento
de
protesto
por
indicações, em meio papel. De posse desse
documento, e do comprovante da entrega das
mercadorias,
o
credor
poderá
executar
o
devedor. Ou seja, a duplicata em suporte
papel
é
plenamente
dispensável,
para
a
documentação,
circulação
e
cobrança
do
crédito, no direito brasileiro, em virtude
exatamente
do
instituto
do
protesto
por
indicações (in Curso de Direito Comercial,
vol. 1, 15a ed., Saraiva, 2011, São Paulo,
pp. 485/486).
Outro não é o entendimento que decorre da
Lei no 5.474/68 que, em seu artigo 15, § 2o, prevê caso
em que a ação de execução pode ser intentada sem a
apresentação física da duplicata, desde que o instrumento

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de protesto e o comprovante de entrega da mercadoria a
acompanhe.
Assim, pouco importa ter havido ou não
a criação física do título e o seu efetivo aceite pela
devedora-sacada.
Tendo
a
exequente
tirado
regulares
protestos
mediante
indicação
e
apresentado
os
comprovantes de entrega e recebimento das mercadorias,
comprovando a efetiva prestação do serviço a eles
vinculados e não tendo a sacada produzido prova de recusa
ao aceite nos termos dos artigos 7o e 8o, da Lei no
5.474/68 ou do pagamento do valor devido, admissível se
denota a cobrança judicial das duplicatas ora focalizadas
na forma aplicável aos títulos executivos extrajudiciais.
A corroborar, os julgados que seguem:
“A duplicata sem aceite, desde que
devidamente
protestada
e
acompanhada
do
comprovante
de
entrega
da
mercadoria,
é
instrumento hábil a embasar a execução (art.
15, II, da Lei 5.494/68 combinado com arts.
583 e 585, I, do CPC)” (cf. REsp 844191/DF,
rel. Min. Luis Felipe Salomão).
“A duplicata sem aceite, protestada e
acompanhada dos comprovantes de entrega de
mercadoria é título executivo extrajudicial
hábil à instauração do processo de execução.
Precedentes” (cf. AgRg no Ag 1118574/SP, rel.
Min. João Otávio de Noronha).
“A duplicata sem aceite, desde que
acompanhada dos comprovantes de entrega de
mercadorias, constitui documento hábil e,
portanto, exigível”. (AgRg no Ag 1289251/MG,
rel. Ministra Nancy Andrighi, 3a T., DJ
03/05/2011).
Prosseguindo, a despeito da existência de
cláusula
contratual
prevendo
possibilidade
de
a
embargante ter direito à regular compensação das avarias,
sinistros ou extravios verificados com os valores que
deveria pagar pela prestação do serviço (cláusulas 3.14 e

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5.1.11), tem-se que a obrigação de indicar: a)referidos
valores; b)onde o serviço não teria sido adequadamente
prestado; c) onde e em qual transporte, relativo a qual
entrega constatou-se avaria, sinistro ou extravio etc.,
era seu e de tal encargo não se desincumbiu.
Vale mencionar que a embargante compareceu
espontaneamente aos autos da execução, antes de ser
citada, quando é certo que poderia ter esperado sua
citação e elaborado defesa técnica consistente com o que
alegou, mas nada trouxe de efetivo para sua defesa,
sequer coligindo as peças essenciais da ação executiva
para
a
correta
formação
dos
embargos,
como
era
minimamente de se esperar, o que poderia ter conduzido ao
seu indeferimento liminar.
Não
comprovou
o
cumprimento
de
sua
obrigação contratual, no sentido de notificar a exequente-
embargada acerca de incorreções com relação aos valores
pretendidos (cláusula 3.11); não indicou, como era de se
esperar, onde se aplicaria o seu direito de compensação,
em que montante e sequer apresentou o valor tido como
incontroverso para fundamentar sua arguição de excesso de
execução, o que incontestemente lhe incumbia.
Prova de pagamento, ainda que parcial,
também não trouxe.
Apenas disse que existia o direito de
compensação, e que deveria ser produzida prova pericial
para identificação de quais entregas tiveram avarias, o
que, forçoso reconhecer, é absolutamente genérico e
inadmissível. São dados que eram – ou pelo menos deveriam
ser – de seu conhecimento.
Era ônus seu identificar o real montante
da obrigação, e não se limitar a negar genericamente a
totalidade da obrigação, para, alternativamente, no caso
de se entender pela sua existência, afirmar eventual
excesso que deveria ser apurado posteriormente.
Não se perca de vista o fato de que,
segundo relato feito nos autos, o relacionamento entre as
partes
vinha
ocorrendo
normalmente,
até
que
houve
cessação nos pagamentos pela embargante, que deixou
pendente de acerto 'mais de 8.000 entregas'.
Não demonstrou – aliás, sequer alegou,
qualquer pagamento em relação aos títulos exequendos.
Se a reunião dos documentos relativos aos
serviços
prestados,
ligando-os
entre
si
para
dar
sustentáculo às duplicatas, mesmo contando cada uma delas

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com inúmeros transportes realizados (fls. 253/479), foi
possível à embargada-exequente, evidente que também o era
para a embargante-executada, que não pode simplesmente
pretender transferir o ônus da prova que lhe pertence
para perito judicial que viesse a ser nomeado nos autos,
caso a prova que diz imprescindível para provar seu
direito fosse deferida, principalmente se considerado que
a relação entre as partes, tamanho o vulto dos serviços
prestados e a complexidade do contrato, era realizada
através de sistema eletrônico de dados comum, regido por
contrato específico e alimentado por ambas, com o fito de
propiciar
cruzamento
de
dados
para
possibilitar
e
facilitar
pagamentos
e
compensações,
tal
qual
expressamente afirmado pela embargante-executada em sua
petição de fls. 680/692.
Deveria ter demonstrado, ainda que de
forma
indiciária,
o
quanto
arguia
em
sua
defesa,
apresentando um mínimo de argumentos sólidos que pudessem
justificar a pertinência de suas alegações.
Mas, não foi o que fez.
Não trouxe nenhum apontamento indicando e
provando seu direito à compensação por algum infortúnio
causado pelo transporte das mercadorias, e, como já dito,
também não indicou, nem de forma sumária, o valor que
estaria sendo exigido em excesso.
A despeito de a pen drive contendo todos
os documentos relacionados à efetiva prestação dos
serviços ter sido depositada em juízo pela exequente no
momento do ajuizamento da ação executiva (início de
2018), somente a retirou para análise, mas sem nada
alegar
e
sem
nenhuma
impugnação
apresentar,
em
dezembro/2018.
Posteriormente a esse fato
quando é
certo que sua oposição à execução já deveria contemplar
toda a prova que levasse ao reconhecimento do seu direito
de compensação alterou seu discurso para afirmar que o
cartório não lhe franqueava acesso à referida mídia para
que
pudesse
ter
conhecimento
dos
documentos
nela
inseridos,
mas
nunca
trouxe
uma
única
certidão
comprovando tal fato, o que era seu direito e também seu
dever para provar o quanto alegava.
Chegou a afirmar textualmente que “Se a
embargante tivesse tido acesso à documentação presente no
referido pen drive, poderia ter ciência da base dos
descontos que a embargada assevera terem sido indevidos,
podendo, assim, demonstrar, por meio de documentos, que

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estão inseridos dentro da dinâmica de ressarcimentos
contratualmente avençado entre as partes” fls. 566 dos
autos.
Contudo, quando novo acesso à mídia lhe
foi franqueado, apresentou como justificativa a presença
de
defeito
técnico,
impossibilitando
o
acesso
aos
documentos e pleiteando sua substituição, o que foi
devidamente rechaçado pelo condutor da lide e não objeto
de insurgência.

E
depois
de
encerrada
a
instrução
processual, facultando-se às partes a apresentação de
alegações
finais,
retornou
aos
autos
para
arguir
existência de 'fato novo' (fls. 680/692), afirmando
textualmente que “após muitos percalços, a embargante
teve acesso ao conteúdo do pendrive depositado pela
embargada” e que pode constatar direito de compensação
com relação aos valores atinentes às duplicatas 439 e
446, requerendo, por fim, concessão de prazo suplementar
para que pudesse concluir a análise das demais duplicatas
e de seus documentos em petição protocolada em novembro
de 2019, ou seja, depois de quase um ano do seu
comparecimento espontâneo aos autos e da oposição dos
presentes embargos.
Não obstante essa inovação, em alegações
finais a exequente afastou a suspeita de existência da
alegada avaria nas duplicatas, assim se manifestando:
"A presente amostragem tem o condão
apenas de demonstrar a extrema má-fé da
Embargante
e
o
intuito
de
tumultuar
o
processo,
havendo
provas
documentais
que
comprovam
as
inverdades
narradas
pela
Embargant, vejamos:
POR AMOSTRAGEM: Através do e-mail de
fls.
256
enviado
pelo
financeiro
da
Embargante
resta
provado
que
houve
a
conferência de todos os CTes entregues, sendo
aprovado pelo setor o valor da fatura emitida
(de no 446) e a data do pagamento previsto
pela
mesma
(20/09/2017).
Sendo
que
não
obstante a programação de pagamento pela
executada, o mesmo não foi realizado.
Todas as Notas Fiscais que compõe as
faturas 439 e 446 estão anexadas no processo,
devidamente acompanhadas dos comprovantes de
entregas, assinados pelos clientes, conforme
resta provado através da documentação anexada

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no pendrive à disposição do juízo, cuja
documentação não foi objeto de impugnação
pela Embargante.
Em momento algum a Embargante informa
a que notas fiscais se refere o débito que
alegam existir. Citam algumas poucas Notas
Fiscais de forma totalmente desconectada,
inclusive
citando
insistentemente
como
exemplo a NF 278.287 serie 155, informando
avaria de uma TV SMART que lhe conferiria o
direito de compensação do valor do produto no
importe de R$ 2.214,97.
ORA EXA., tão alegação é completamente
falaciosa e tem o intuito de induzi-lo a
erro, para fazê-lo crer no absurdo de que a
Embargante
teria
o
alegado
direito
de
retenção de todo o crédito da Embargada, sem
a comprovação de sequer uma avaria!" (fls.
713)
Disso tudo se conclui que a embargante
deixou precluir o seu direito de se defender ao deixar de
trazer prova do alegado direito de compensação e/ou do
excesso de execução, ainda que de forma indiciária, seja
no momento da oposição dos embargos, seja na fase de
instrução,
somente
se
manifestando
genérica
e
parcialmente sobre documentos que sempre estiveram à sua
disposição depois de quase um ano do trâmite da ação que
propôs e somente quando a instrução processual restou
encerrada, seguida de determinação para apresentação de
alegações finais.
O que se depreende dos autos é que sua
pretensão fundamental era obter a concessão de efeito
suspensivo aos embargos, com o fito de paralisar o
andamento da ação executiva e sustar os efeitos de
publicidade dos protestos, mas sem que o juízo estivesse
garantido,
conforme
comprovam
os
inúmeros
pleitos
formulados nesse sentido, deslembrando-se, contudo, de
que somente prova robusta do quanto alegado poderia
infirmar a exigibilidade dos valores perseguidos e dos
títulos, o que, repise-se, era ônus seus e do qual não se
desincumbiu.
Importante
anotar
que,
a
despeito
do
entendimento externado pelo MM. Juiz da causa, no sentido
de que não se poderia discutir os limites da obrigação em
sede de embagos do devedor, o certo é que essa

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possibilidade existe, mas depende de correta postulação
por parte da executada, que, como acima foi demonstrado,
não ocorreu. Se a embargante pretendia discutir eventual
compensação de avarias que pudessem ter ocorrido nas mais
de 8.000 entregas, deveria, ao menos, ter trazido
elementos que corroborassem tal afirmação.
Não
o
fez,
repita-se,
limitando-se
a
dizer, genericamente, que, se for considerado que o
serviço foi prestado, então postula apuração da eventual
existência de valores a serem compensados.
Confira-se na petição inicial:
"39.- Assim, caso V.Exa. considere que
a Embargada comprovou algum serviço prestado,
deverá ser apurado em perícia judicial, para
cada serviço de transporte, a ocorrência de
avarias, sinistros e extravio de mercadorias
e eventual compensação seja autorizada.
40.-
Ora,
faz-se
necessária
a
apuração,
em
cada
nota
fiscal
emitida
referente
às
entregas
individualmente
consideradas, se, naquele frete, houve a
ocorrência de avaria, sinistro ou extravio de
mercadoria, para, então, ter a aplicação da
previsão contratual que permite a compensação
de valores, conforme exposto Acima" (fls. 10)
Difícil admitir que a embargante não tinha
ciência se – e quanto – tinha a receber, em compensação,
por supostas avarias. Não se admite que se utilize dos
embargos sem convicção, como forma aparente de protelar o
cumprimento de obrigação que, afinal, foi demonstrada.
A despeito de a produção de prova pericial
ser plenamente possível no bojo dos embargos à execução,
considerando sua natureza de ação e de defesa, que admite
cognição exauriente (art. 917, VI, CPC), o que também
confirma que não era caso de extinção da execução pela
eventual necessidade de sua feitura, vale repisar que não
cabe ao experto nomeado substituir a parte no que tange
ao ônus da prova que lhe incumbe, repita-se, indicando ou
demonstrando o que ela deveria ter feito desde o início
como prova do direito invocado.
Ou seja, tal prova técnica somente seria
possível e admissível no caso se a embargante tivesse
indicado, ainda que de forma parcial, seu direito
concreto
à
compensação
ou
o
excesso
à
execução,

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considerando que perito judicial é auxiliar do juízo na
busca da verdade real, e não da parte.
Em arremate e apenas para que nenhum
argumento fique sem resposta, merece destacar que a
indicação feita pela embargante para arguir excesso de
execução de R$ 66.512,59 (fls. 11 dos embargos), restou
refutada pela embargada em sua resposta (fls. 487/505),
que de forma fundamentada demonstrou que o 'erro de
cálculo'
decorreu
da
exclusão
da
duplicata
no
000439/2017, no valor de R$ 60.780,88, com vencimento em
10/09/2017 do cálculo final que, somada ao valor tido por
'eventualmente devido' de R$ 507.048,27, totalizava o
valor singelo da execução de R$ 567.829,15, bem como que
o direito de compensação invocado como fato novo na
petição de fls. 680/692 também restou desconstituído pela
ora apelante na petição de fls. 702/734.
Por
tudo
isso,
e
por
reconhecida
a
liquidez, certeza e a exigibilidade dos títulos que
embasam a pretensão executiva em face da qual opostos os
presentes embargos é que se afasta a extinção decretada
em
primeiro
grau,
para,
no
mérito,
julgá-los
improcedentes, condenando-se a embargante nos ônus da
sucumbência, com honorários arbitrados em 20% (vinte por
cento) sobre o valor do débito atualizado, já incluídos
os honorários recursais (art. 85, §§ 1o, 2o e 11, do
Código de Processo Civil) e os honorários da execução,
que, s.m.j., não chegaram a ser lá fixados, ante o
ingresso voluntário da executada aos autos.
Prossiga-se com a execução.
Mais é desnecessário dizer.
3. Dá-se provimento ao recurso, para a
anular a sentença de extinção da execução e, no mérito,
julgar improcedentes os embargos opostos, nos termos do
presente acórdão.
JACOB VALENTE
Relator