Tribunal: TJSP
Processo: 1500048-62.2019.8.26.0633
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-31
Data de publicação: 2020-12-31

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado (art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal) – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do apelante por insuficiência probatória – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Vítima que reconheceu o sentenciado na fase inquisitória – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas

Ementa:
Apelação Criminal – Roubo bimajorado (art. 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal) – Recurso defensivo visando, exclusivamente, a absolvição do apelante por insuficiência probatória – Autoria, dolo e materialidade bem demonstrados – Vítima que reconheceu o sentenciado na fase inquisitória – Prisão cautelar do apelante que fica mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001050791
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500048-62.2019.8.26.0633, da Comarca de Itanhaém, em que é apelante
MAYKE DE OLIVEIRA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 31 de dezembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500048-62.2019.8.26.0633
2
VOTO no 16975
Apelação Criminal no 1500048-62.2019.8.26.0633
Comarca: ITANHAÉM 2a Vara
Apelante: MAYKE DE OLIVEIRA SANTOS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Criminal Roubo bimajorado (art. 157, § 2o, inciso
II, e § 2o-A, inciso I, do Código Penal) Recurso defensivo
visando, exclusivamente, a absolvição do apelante por
insuficiência probatória Autoria, dolo e materialidade bem
demonstrados
Vítima que reconheceu o sentenciado na
fase inquisitória
Prisão cautelar do apelante que fica
mantida, nada obstante o decidido pelo STF nas Ações
Diretas de Constitucionalidade de nos 43, 44 e 54, no dia
7.11.2019, ante a presença dos requisitos do art. 312 do
Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação
contida no acordão Recurso desprovido.
Inconformado com a decisão proferida pela i. Juíza da 2a Vara
da Comarca de Itanhaém às fls. 205/210, por meio da qual foi o
sentenciado supramencionado condenado pela prática do crime
previsto no artigo 157, § 2o, inciso II, e § 2o-A, inciso I, do Código
Penal, ao cumprimento de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto, e pagamento de 16 dias-multa, contra ela se
insurgiu a sua i. Advogada à fl. 264, arrazoando o apelo às fls.
265/270.

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A i. Advogada pleiteia a absolvição do sentenciado por
insuficiência probatória, afirmando, em síntese, que “a prova
judicializada é completamente estéril..., [pois] resume-se à palavra da
vítima...” (fl. 266).
Contra-arrazoado o recurso (fls. 276/277), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 289/292).
É o relatório.
O recurso não comprova provimento.
MAYKE DE OLIVEIRA SANTOS foi processado e condenado às
penas inicialmente mencionadas porque, agindo em concurso com o
corréu Venilson Queiroz dos Santos (que também foi condenado nesta
ação penal, mas não recorreu da r. sentença), “no dia 1o de fevereiro
de 2019, por volta das 22h00min, na Rodovia Padre Manoel da
Nóbrega, (SP 055), altura do Km 331, Cibratel II..., Itanhaém...,
subtraíram, para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de
arma de fogo, coisas alheias móveis consistente em uma mochila preta
e um aparelho celular de marca Samsung, modelo 4G duos, da cor
dourada, pertencentes a Mike Oliveira Santos” (fl. 1).
A materialidade foi demonstrada com o auto de prisão em
flagrante de fls. 3/12, boletim de ocorrência de fls. 17/23, auto de
exibição e apreensão (fl. 24) e de entrega dos bens subtraídos da
vítima (fl. 25).
A autoria é igualmente indene de dúvidas, conforme a seguir
explicitado.

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Com efeito, o corréu Venilson confessou a imputação na fase
inquisitória (fls. 9/10), esclarecendo que “transitava de moto... [com]
MAYKE... O interrogando se encontrava na garupa... Ao passar pelo
bairro Cibratel, avistaram um indivíduo num ponto de ônibus e MAYKE
resolveu assaltá-lo... [Ele] parou sua moto próximo à vítima e...
anunciou o assalto, mandando-a... entregar sua mochila... O
interrogando pegou-a... e colocou nas costas... Saíram de lá... Ao
passarem nas proximidades do 'Supermercado Tenda', MAYKE
recebeu ordem de parada por parte de Policiais Militares... Ao invés de
obedecer, ele acelerou, dando início a uma fuga... [A motocicleta]
bateu em uma mureta e nesse momento o interrogando caiu [dela]...
MAYKE continuou empreendendo fuga e os policiais foram atrás
dele..., mas minutos depois... retornaram... e lhe deram voz de prisão...
Levou-os... até o local onde havia dispensado os objetos [roubados]...”
(fl. 9). Em juízo (mídia que acompanha os autos digitais),
diversamente, alegou que foi “preso sem qualquer razão” (cf. sentença,
fl. 208).
MAYKE, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia (fls. 11/12),
alegou que na data do ocorrido “seu amigo Venilson lhe ligou e pediu
uma carona... Buscou[-o] na casa dele... Transitavam de moto pela
Rodovia padre Manoel da Nobrega e, quando passavam por um trevo,
[ele lhe] pediu para... deixá-lo ali... e depois... buscá-lo... Assim foi
feito... e foi até a casa de sua genitora, que mora ali nas proximidades
e minutos depois retornou e pegou Venilson que lhe aguardava na
Rodovia... Passavam nas proximidades do 'Supermercado Tenda'...,
alguns Policiais Militares... lhes deram ordem de parada... Ficou com
medo, pois estava com uma moto que não está em seu nome e a
documentação está atrasada, então resolveu evadir-se do local...

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Durante a fuga, acabou perdendo o controle de sua moto e veio a se
chocar contra uma mureta, momento esse em que Venilson pulou da
moto... Continuou a fuga, mas foi abordado um pouco mais à frente por
uma viatura... Não sabia... que Venilson teria efetuado um assalto” (fl.
11). Em juízo (mídia), alterou sua versão dos fatos, alegando que não
sabe por qual motivo foi preso.
A vítima Mike Oliveira Santos, que foi ouvida apenas na fase
inquisitória (fl. 8), declarou que “Se encontrava num ponto de ônibus
da Rodovia Padre Manoel da Nobrega quando uma moto com dois
ocupantes se aproximou... O Garupa... se aproximou, levantou a
camisa e exibiu uma pistola cor cinza chumbo e mandou entregar seus
pertences... Não reagiu e entregou... sua mochila contendo seu
celular... Eles se evadiram do local... Ligou para a Polícia Militar.
Minutos depois..., retornaram a ligação pedindo para que viesse a este
Plantão [da Delegacia Seccional de Itanhaém], pois haviam
recuperado o seu celular... Participou de um reconhecimento de
pessoa e... reconheceu sem sombras dúvidas Venilson como sendo o
indivíduo que anunciou o assalto e que [portava]... a arma de fogo e
MAYKE como... o indivíduo que pilotava a moto usada no assalto” (fl.
8).
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante,
Nilton Minder Júnior (fls. 5/6) e Charles da Silva Almeida (fl. 7), em
depoimentos amplamente coincidentes, afirmaram na fase inquisitória
que “durante patrulhamento nas proximidades do Hipermercado
Tenda, ao sair na Rodovia, avistaram uma moto com dois indivíduos
em alta velocidade e resolveram abordá-los... Deram voz de parada,
mas o condutor desobedeceu e empreendeu fuga... Em determinado
momento..., [ele] perdeu o controle e colidiu lateralmente [com uma]

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mureta..., momento em que o garupa aproveitou e pulou da moto... O
condutor da moto continuou empreendendo fuga, sendo detido na Rua
Valdemir Biller Brandão no 828... Após abordá-lo, voltaram para tentar
localizar o indivíduo que havia pulado [da garupa], logrando êxito em
encontrá-lo na rua Arthur Bernardes... Esse segundo indivíduo... foi
identificado como Venilson Queiroz Dos Santos... [Minutos depois, foi]
irradiada via Copom uma situação de roubo pela Padre Manoel da
Nobrega Km 331..., [local] em que uma moto com dois ocupantes,
fazendo uso de uma arma de fogo assaltaram um transeunte... Devido
a fuga e a proximidade do local..., começaram a desconfiar que os dois
abordados... eram os assaltantes... Na mensagem do Copom foi dito
que havia sido subtraída da vítima uma mochila preta tipo camuflada,
exatamente igual à mochila encontrada com Venilson... [Questionado]
sobre onde estariam os demais pertences..., Venilson apontou um
local
próximo...,
em
que
ele
havia
escondido
o
celular...
Posteriormente... a vítima reconheceu os dois sem sombras de
dúvidas... O condutor da moto foi identificado como MAYKE DE
OLIVEIRA SANTOS.” (fl. 5). Em juízo, Nilton acrescentou que “a arma
[empregada no roubo] não foi localizada” (cf. sentença, fl. 208).
Nada emergiu dos autos que indicasse da vítima e dos
mencionados policiais ânimo de falsa incriminação, não havendo razão
para negar valor probatório às suas declarações e depoimentos.
A jurisprudência já firmou o entendimento de que não se deve
menoscabar as informações que prestam as vítimas e testemunhas
dos crimes patrimoniais inclusive quando se trata de membros das
corporações de segurança
, mormente quando não se verifica a
presença de motivo indicativo de propensão a mentir em desfavor do
agente:

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7
"Se as vítimas ou as testemunhas do evento delituoso apontam, com segurança, em
audiência judicial, o acusado presente como o autor do ilícito penal praticado, essa prova possui
eficácia jurídico-processual idêntica àquela que emerge do reconhecimento efetuado com as
formalidades prescritas pelo art. 226, do Código de Processo Penal. Esse meio probatório, cuja
validade é inquestionável, reveste-se de aptidão jurídica suficiente para legitimar, especialmente
quando apoiado em outros elementos de convicção, a prolação de um decreto condenatório"
(STF, 1a Turma, HC n° 68.819-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 28.8.92, p. 13.453).
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Min. CELSO
DE MELLO, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).
ROUBO - PALAVRA DA VÍTIMA - Relevância: Em crimes patrimoniais, cometidos na
clandestinidade, a palavra da vítima reveste-se de grande valor probante quando não dissociada
dos demais elementos de convicção e, desde que não haja indícios de falsa inculpação. No
presente caso, em que a vítima narrou a agressão sofrida pelos agentes, sem indicação de que os
acusou falsamente, e havendo prova material da conduta, mostrou-se correta a condenação.
Recurso não provido. (TJSP - 26057120048260294 SP, Relator: J. Martins, Data de Julgamento:
18/11/2010, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 17/12/2010)
APELAÇÃO - ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PALAVRA DA VÍTIMA EM
CONSONÂNCIA COM A PROVA DOS AUTOS - RELEVÂNCIA: A palavra da vitima representa
viga mestra da estrutura probatória e sua acusação firme e segura com apoio em outros
elementos de convicção autoriza o édito condenatório. Recursos não providos. (TJSP - APL:
0009648-28.2010.8.26.0495, Relator: J. Martins, Data de Julgamento: 04/04/2013, 15a Câmara de
Direito Criminal, Data de Publicação: 30/04/2013)
Sendo, pois, idônea a prova produzida em sede policial e em
juízo, mostra-se incabível o acolhimento da tese da insuficiência
probatória, até porque não trouxe a defesa do acusado contraprova
capaz de depreciar o conteúdo dos elementos de convicção que o
incriminam.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque foram
impostas sanções adequadas à espécie, assim como adequado regime
inicial de cumprimento da pena corporal, deve ser repelido o
inconformismo do sentenciado.
Por outro lado, a prisão cautelar do sentenciado deve ser
mantida, uma vez que ainda presentes os requisitos do artigo 312 do
Cód. de Processo Penal reconhecidos por ocasião da prolação da r.

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decisão hostilizada (v. art. 387, § 1o, do CPP).
Não se desconhece que o C. Supremo Tribunal Federal, ao
julgar as Ações Diretas de Constitucionalidade de nos. 43, 44 e 54, no
dia 7.11.2019, firmou o entendimento contrário à execução antecipada
da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se
verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio
eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o
Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de
Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada
ou confirmada em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos
que a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo
Penal, cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN1, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
1 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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9
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso destes autos, tendo MAYKE concorrido para a prática
de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de
agentes, parece evidente que a não decretação de sua prisão cautelar
de imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à
necessidade de cumprimento das sanções penais a ele impostas.
De fato, em que pese a orientação do legislador constitucional
no sentido da conveniência do início da execução das penas criminais
somente após o trânsito em julgado da decisão condenatória, o mesmo
legislador não descuidou de consagrar, em diversos dispositivos
constitucionais2, o direito à vida, à segurança, à liberdade, à dignidade
humana e ao bem-estar dos cidadãos do país, inclusive autorizando
expressamente a prisão cautelar3.
Em se tratando de infrações graves, portanto, incumbe ao
aplicador da lei atuar no sentido de conferir mínima eficácia à atividade
jurisdicional e, sem descuidar do entendimento recentemente exarado
pela Corte Suprema do país acerca do alcance do artigo 283 do
Código
de
Processo
Penal,
realizar
uma
ponderação
dos
bens/interesses em conflito é dizer, o natural interesse do condenado
em livrar-se do cumprimento da pena a ele imposta e o real interesse
social de que as proibições penais sejam efetivas
visando, como
2 Constituição Federal de 1988, Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o
bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”;
art. 1o: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-
se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;...”; art. 5o: “Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”; art. 6o: “São direitos
sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a
proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição...” etc.
3 CF, art. 5o, LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;...”.

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10
propugna CANOTILHO4, “em face dos dados normativos e factuais,
obter a solução justa para o conflito de bens”.
E esse tratamento mais severo se justifica porque seria
demasiado utópico esperar que a simples notícia do advento desta
decisão
condenatória
pudesse
operar
a
transformação
da
personalidade de um condenado, levando-o a refletir sobre seus erros
e reconduzir seus passos ao caminho da retidão. Isto, sobretudo,
porque estudos levados a efeito nos últimos dois séculos sequer
conseguiram
estabelecer
o
real
potencial
transformador
do
cumprimento da própria pena, havendo não poucos autores (tanto nos
países da Common Law como, mais recentemente, nos demais países
europeus que influenciaram a formação do Direito Penal brasileiro5)
que identificam a proteção social (é, a prevenção geral) como única
finalidade legítima a ser perseguida com a imposição de penas
criminais.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”6, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social7, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
4 CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2a ed. Coimbra: Editora Almedina, 1998, pág.
1109. Segundo o autor, “as ideias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento (balancing) surgem em todo o lado onde haja
necessidade de 'encontrar o Direito' para resolver 'casos de tensão' (Ossembühl) entre bens juridicamente protegidos”.
5 CLAUS ROXIN, La evolución de la Política criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pág.
28, enfocando a evolução do Direito Penal a partir de 1975, destaca que “no âmbito dos fins da pena tem prevalecido a teoria da
prevenção geral em grande parte da doutrina... porque uma concepção da pena orientada a correção individual não se concilia bem
com a tendência de minimizar os riscos na sociedade. Os eventuais déficits de personalidade do autor individual, frequentemente
difíceis de identificar neste âmbito, têm desde logo um papel mais limitado que o de assegurar a sociedade em seu conjunto.
Ademais, as pretensões ressocializadoras tampouco têm conseguido até o momento resultados convincentes com os autores dos
delitos clássicos, tradicionais, como por exemplo o furto, os delitos violentos e delitos sexuais. Isso conduz facilmente a resignação e
ao retorno à prevenção geral, cujo êxito, é verdade, tampouco é demonstrável em sentido estrito, mas ao menos, em termo de uma
teoria do cotidiano, é plausível desde o ponto de vista da garantia de uma segurança mínima suficiente para a sociedade”. GARCÍA-
PABLOS, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Criminología Una Introducción a sus fundamentos teóricos para Juristas, 3a ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, págs. 65-66, ressalta que desde os anos setenta vem se formando na doutrina nos países anglo-
saxões, em particular um consenso em torno da ideia de que a ressocialização (antes apresentada como objetivo a ser perseguido
com a privação da liberdade do agente do crime) é utópica e por isso não deve ser vista como fundamento principal da pena (no
mesmo sentido SANTIAGO MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 5a ed. Barcelona: Ed. Reppertor, 1998, pág. 56, afirmando
que “em relação aos delinquentes convictos, políticos, terroristas, não é cabível a tentativa de persuasão pela força de um
tratamento. Ademais, em um Estado democrático, a ressocialização nunca deve ser obtida contra a vontade do condenado”).
6 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
7 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.

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11
de crime, numa dada conjuntura8.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América9, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública10.
De fato, a lei norte-americana11 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente12; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
8 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
10 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.
11 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
12 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.

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drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)13.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar14, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
13 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
14 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487715).
Daí que, em se tratando de roubo majorado, crime sobre o qual
pesa
a mais severa repugnância social (como amplamente
reconhecido, a prática do crime de roubo afeta, além do patrimônio, os
bens jurídicos segurança, tranquilidade e incolumidade física
individuais), é natural que seja ao apelante ele imposta a obrigação de
permanecer custodiado até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total da pena.
Mas não é só. Considerando-se que sobre MAYKE pende agora
uma sentença penal condenatória (por meio da qual foi expressamente
reconhecida a sua culpabilidade e quantificada a pena corporal
correspondente, a ser iniciada em regime fechado), é razoável supor
15 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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que ele sinta-se agora definitivamente inclinado a adotar a fuga do
distrito da culpa como meio de furtar-se ao cumprimento de sua severa
sanção, talvez para prosseguir alhures na prática de crimes
semelhantes como é de todos sabido, ante a ausência de registros
criminais unificados no país, bastaria a ele refugiar-se em outra
unidade da federação para lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga do acusado, afirmava o saudoso
BASILEU GARCIA16 que “o fim mais saliente da prisão preventiva é
evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade, assentada
plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se legítima e justa a
providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
16 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)17.
Em suma, a prisão cautelar de MAYKE DE OLIVEIRA SANTOS
é também necessária para assegurar a aplicação da lei penal, tal como
previsto no art. 312 do Código de Processo Penal.
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por seguidas tentativas de coactar-se o livre
exercício das atividades de polícia judiciária, ministerial e jurisdicional
por meio de leis e projetos de leis diversos, há que registrar que a
decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios e
provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída com
17 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

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a
independência
e
imparcialidade
que
decorrem
da
ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil18.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO ao
recurso, determinando seja o sentenciado MAYKE DE OLIVEIRA
SANTOS recomendado na prisão em que se encontra, com esteio nos
artigos 283, 312 e 387, § 1o, do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
18 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.