Tribunal: TJSP
Processo: 1003457-40.2019.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Processual civil. Cerceamento de defesa. Indicação sobre necessidade de prova. Descabimento. Conjunto probatório apto ao convencimento do julgador. Preliminar afastada.

Servidor Público. Município de Itanhaém. Educadoras de creche. Desvio de função como Professoras de Creche. Inadmissibilidade. Requisitos e atribuições distintas. Desvio inocorrente. Colaboração na prestação de serviços não

Ementa:
Processual civil. Cerceamento de defesa. Indicação sobre necessidade de prova. Descabimento. Conjunto probatório apto ao convencimento do julgador. Preliminar afastada.

Servidor Público. Município de Itanhaém. Educadoras de creche. Desvio de função como Professoras de Creche. Inadmissibilidade. Requisitos e atribuições distintas. Desvio inocorrente. Colaboração na prestação de serviços não implica exercício das mesmas atribuições. Improcedência mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092941
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003457-40.2019.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes
VANDERLICE QUINTINO FERREIRA CUSCAN (JUSTIÇA GRATUITA), ZULEIKA
SILVA e VANESSA NOVAES CAMPOS, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE
ITANHAÉM.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente), FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA E ISABEL COGAN.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
BORELLI THOMAZ
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003457-40.2019.8.26.0266 - Itanhaém - VOTO No 29177 2/6
VOTO No: 29.177
APELAÇÃO No: 1003457-40.2019.8.26.0266
COMARCA: ITANHAÉM
JUÍZO DE ORIGEM: 2a VARA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: JAMIL CHAIM ALVES
APELANTES: VANDERLICE QUINTINO FERREIRA CUSCAN E OUTRAS
APELADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE ITANHAÉM
Processual civil. Cerceamento de defesa. Indicação sobre
necessidade de prova. Descabimento. Conjunto probatório
apto ao convencimento do julgador. Preliminar afastada.
Servidor Público. Município de Itanhaém. Educadoras de
creche. Desvio de função como Professoras de Creche.
Inadmissibilidade. Requisitos e atribuições distintas. Desvio
inocorrente. Colaboração na prestação de serviços não
implica exercício das mesmas atribuições. Improcedência
mantida. Recurso desprovido.
Ao relatório da r. sentença, que adoto, acrescento ter sido
improcedente ação ajuizada por educadoras de creche do Município de Itanhaém para
reconhecimento do desempenho das funções de professoras de educação infantil, cujas
atribuições são exercidas na ausência daquelas, situação a caracterizar desvio de função.
Apelam as autoras sustendo cerceamento de defesa ante
necessidade de produção de prova testemunhal; no mérito, em reiteração aos argumentos
da petição inicial, buscam a procedência do pedido.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003457-40.2019.8.26.0266 - Itanhaém - VOTO No 29177 3/6
Recurso bem processado, respondido (págs. 682/695).
É o relatório.
Antes do mais, afasto a preliminar de cerceamento de defesa,
porquanto a questão versada nos autos ficou suficientemente instruída e provada, de modo
a possibilitar o convencimento do D. Juiz de Direito e autorizar o julgamento antecipado
da lide (Código de Processo Civil, art. 355, I), como se fez no I. Juízo de origem.
É lembrar, ademais, que presentes as condições que ensejam o
julgamento antecipado da causa, é dever do juiz e não mera faculdade, assim proceder1,
sendo de rematada sabença que, à luz do preceito contido no artigo 370 do Código de
Processo Civil, a prova dirige-se ao Magistrado, a quem competirá, ainda, o indeferimento
daquelas diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias.
O julgador a quo estaria obrigado a prosseguir com a dilação
probatória se, para a construção de sua convicção, se mostrassem necessárias outras
provas, além daquelas encartadas nos autos, hipótese inocorrente no caso concreto.
D'outro turno, as apelantes não apresentaram, tanto em primeiro
grau, quanto aqui, qualquer mínimo elemento apto a suscitar dúvida no espírito do julgador
quanto a eventual necessidade de colheita de outras provas, remanescendo suas alegações
tão-somente no plano genérico, absolutamente insuficientes ao reconhecimento de eventual
nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
Nesse aspecto, impende anotar tratar-se de orientação alinhada com
o Supremo Tribunal Federal, o qual pronunciou que a necessidade da produção de prova
em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique
cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão
1 REsp 2.832/RJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 14.8.1990, DJU 17.9.1990, p. 9.513.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003457-40.2019.8.26.0266 - Itanhaém - VOTO No 29177 4/6
suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado2.
Rejeitada a preliminar, prossigo no exame do mérito.
As apelantes, ocupantes do cargo de educador de creche, aduzem
exercer as mesmas atribuições do cargo de professor de educação infantil, pois ficam o
período da tarde, integralmente, sozinhos com as crianças de 0 a 3 anos, sem o devido
acompanhamento de um professor. Por essa razão, entendem caracterizado desvio de
função e, por consequência, entendem ter direito a diferenças salariais.
Conquanto as autoras, no exercício do cargo de educadoras de
creche, participem dos serviços escolares com os professores de creche, as atribuições não
se confundem e tampouco os requisitos de provimento são semelhantes.
Lê-se no Anexo V da Lei Complementar Municipal n° 89/2008 ser
requisito para o professor de creche curso Normal em nível superior ou Licenciatura Plena
em Pedagogia, com habilitação específica para a docência na Educação Infantil (pág.
519); ao passo que para o educador de creche se exige ensino médio completo (Anexo 7 da
Lei Complementar no 92/2008, pág. 462).
Enquanto o professor de creche integra o quadro do magistério e
dele se exige experiência de três anos no cargo (art. 10 da Lei 89/2008 pág. 476), o
educador de creche integra o quadro administrativo municipal.
Por outro lado, a termo do Decreto 2.681/2009, são atribuições do
educador de creche (págs. 533/534): Auxiliar o professor de creche; orientar a criança nas
suas necessidades fisiológicas e nos cuidados com a higiene pessoal e coletiva, auxiliando
o desenvolvimento de hábitos de higiene e postura pessoal; prestar primeiros socorros
quando necessário; dinamizar as atividades propostas nas unidades de educação infantil,
2 RE n° 101.171/SP, rel. Min. Francisco Rezek, j. 5.10.1984, DJ 7.12.1984, p. 20.990. Na mesma linha de
entendimento: RE n° 96.725/RS, rel. Min. Rafael Mayer, j. 13.8.1982, DJ 10.9.1982, p. 8.797.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003457-40.2019.8.26.0266 - Itanhaém - VOTO No 29177 5/6
visando a educação e construção do conhecimento das crianças de 0 (zero) a 3 (três) anos
de idade; auxiliar no desenvolvimento de atividades sócio-recreativas e pedagógicas que
favoreçam o crescimento individual da criança em todas as áreas do conhecimento;
estimular a participação da criança nas atividades propostas, respeitando a
individualidade de cada uma; manter a organização e a disciplina no desenvolvimento das
atividades; participar de cursos, atividades e programas de formação profissional,
quando convocado ou convidado; executar outras atividades correlatas determinadas pelo
superior imediato.
Dessarte, o educador de creche está vinculado à área de auxílio à
ação educativa, não à de docência, sendo certo que, na ausência do professor, cabe-lhe o
desempenho das demais funções, porquanto elas não estão totalmente atreladas à presença
daquele.
Nesse sentido, a Lei de Diretrizes e Base da Educação classifica a
educação infantil em duas fases: aquela oferecida para crianças até três anos de idade em
creches ou entidades equivalentes, e; a oferecida para crianças entre quatro e cinco anos em
pré-escolas (art. 30 pág. 242).
Essa classificação atende as fases de desenvolvimento da criança,
pois a criança menor de três anos não está apta às atividades inerentes à educação escolar
propriamente dita, a exigir abstração de conceitos próprios das atividades pedagógicas.
Daí a razão pela qual as atividades desenvolvidas com as crianças
de creche são lúdicas e envolvem ainda alimentação, cuidados, regras de convivência,
higiene.
Dessarte, as atividades desempenhadas com as crianças dessa faixa
etária não exigem a presença integral do professor, cabendo ao educador de creche o
desempenho de suas funções, sem caracterizar o alegado desvio.
Inexiste, pois, a alegada identidade de suas funções com a dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1003457-40.2019.8.26.0266 - Itanhaém - VOTO No 29177 6/6
professores de creche; tampouco a ausência destes atrai suas atribuições aos educadores de
creche.
Isso posto, mantenho a r. sentença, diante de seus próprios
fundamentos, pelos quais, registro, bem se examinou a questão controvertida e, a termo do
artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, a verba honorária é majorada para 11% sobre
o valor atribuído à causa, do que se livram as autoras por serem beneficiárias da assistência
judiciária gratuita (pág. 334).
Nego provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator