Tribunal: TJSP
Processo: 1517760-19.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 – Condenação que realmente se impunha – Descabimento da benesse pertinente a causa de diminuição da pena nos termos do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 – Pena base acima do mínimo legal – Descabimento – Fixação de regime fechado - RECURSO MINISTERIAL

Ementa:
APELAÇÃO – Tráfico de entorpecentes – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06 – Condenação que realmente se impunha – Descabimento da benesse pertinente a causa de diminuição da pena nos termos do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 – Pena base acima do mínimo legal – Descabimento – Fixação de regime fechado - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273308
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1517760-19.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado FELIPE ROCHA DE MORAIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por V.U. DERAM
PROVIMENTO ao recurso ministerial para declarar incurso o réu Felipe Rocha de
Morais no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, condenando-o à pena de 05 (cinco)
anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, calculados no valor unitário mínimo, de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e GRASSI NETO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1517760-19.2019.8.26.0228 -Voto no 1779
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VOTO no 1779
APELAÇÃO no 1517760-19.2019.8.26.0228
COMARCA: São Paulo (22a. Vara Criminal Central)
APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo
APELADOS: Felipe Rocha de Morais
JUIZ DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Renata William Rached Catelli
APELAÇÃO Tráfico de entorpecentes Materialidade e autoria
comprovadas Conduta que se amolda ao art. 33, caput, da Lei
11.343/06

Condenação que realmente se impunha

Descabimento da benesse pertinente a causa de diminuição da
pena nos termos do § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 Pena base
acima do mínimo legal Descabimento Fixação de regime
fechado - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a sentença de fls. 73/76, cujo
relatório se adota, que declarou Felipe Rocha de Morais incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, com aplicação de seu parágrafo 4o, condenando-
o à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o Ministério Público (fls.
80/85) insurgindo-se contra a fixação da pena base no seu mínimo legal, a
concessão do benefício contido no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 e a
fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.
Assevera que o entendimento da jurisprudência é, diante da quantidade e
variedade da droga, no sentido de que, não haja o benefício de redução da

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pena, cabendo a fixação do regime inicial fechado, vedando-se a substituição
da pena imposta por restritivas de direitos, fixando-se a pena base acima do
mínimo legal. Requer o provimento do recurso.
O réu apresentou contrarrazões (fls. 103/111).
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso ministerial (fls.121/123).
É o relatório.
O apelo merece provimento.
Não há irresignação quanto à condenação do réu,
não mais se discute, portanto, a materialidade e autoria do crime.
Passa-se, portanto, a análise da pena imposta.
Na primeira fase da dosagem, o Magistrado a quo
fixou a pena-base no mínimo legal. O Ministério Público pleiteia o aumento
da pena base diante da quantidade e variedade das drogas apreendidas.
Razão lhe assiste.
Com efeito, foram apreendidas 50 (cinquenta)
porções de cocaína, 09 (nove) porções de maconha, tipo Skank, 143 (cento e
quarenta e três) porções de crack e 60 (sessenta) porções de maconha. Em

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razão da norma estabelecida no art. 42 da Lei 11.343/06 e, diante da
apreensão de expressiva quantidade de substância entorpecente diversificada,
os aspectos invocados pelo i.Parquet demonstram que o presente caso merece
tratamento proporcional às suas particularidades, afigurando-se cabível que a
sanção basilar se afaste do piso, para deixar bem claro o distanciamento da
presente hipótese concreta de outras mais comezinhas. Assim, mostra-se de
melhor alvitre, neste caso concreto, majorar a sanção basilar na proporção de
1/5 (um quinto), estabelecendo-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600
(seiscentos) dias-multa, no valor unitário
Na segunda etapa da dosimetria da pena, não há
circunstâncias agravantes. Contudo, patente a circunstância atenuante da
confissão judicial, diminuindo-se a reprimenda para seu patamar mínimo.
Por fim, na terceira fase, entendeu a douta
Magistrada sentenciante que o acusado fazia jus à redução da reprimenda e,
houve por bem, abrandá-la na proporção de 2/3 (dois terços), invocando o
parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Drogas.
Todavia, nesta parte, a sentença merece reforma,
precisando ser afastada a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/06, pois restou patenteada a efetiva dedicação do réu às
atividades delitivas correspondentes à traficância. Cumpre observar que o réu
confessou judicialmente a traficância, sendo que com ele foram apreendidas
variadas drogas em quantidade não usual. Nota-se que além da natureza,
diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, as drogas foram

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encontradas já embaladas em porções individuais e prontas para venda, o que
revela profissionalismo.
Assim, o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei de
Drogas fica excluído e a pena do acusado deve ficar estabelecida em 05
(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
O apelado praticou o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes,
crime
grave,
equiparado
aos
hediondos,
que
gera
intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade,
responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em nosso
país, de modo que não é caso de fixação de regime diverso do fechado, uma
vez que regime menos gravoso, além de incompatível com a gravidade do
delito, seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime. Inviável,
por sua vez, a substituição da pena prisional por restritivas de direitos, uma
vez que o próprio montante da reprimenda já é impeditivo.
Neste sentido, o considerado ao ser julgada por este
Tribunal a Apelação no 0008435-71.2010.8.26.0079 (15a Câmara Criminal),
com relatoria do E. Des. Jair Martins: “Não se olvida, ainda, que o Senado
Federal promulgou a resolução no 5/12 em 15/02/2012 suspendendo, nos
termos do art. 52, X, da Constituição Federal, a execução da expressão
'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', prevista no § 4o do art.
33 da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão do E. STF no
julgamento do habeas corpus no 97.256/RS. Contudo, a rasura na letra da lei

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não indica obrigatoriedade de substituição da pena corporal, mas somente o
afastamento da vedação legal e, em casos excepcionais, a possibilidade de
uma resposta jurisdicional mais branda”.
Mas, conforme já analisado, no presente caso
concreto, não se vislumbra essa excepcional leveza de conduta que autorize
especial brandura para a substituição da pena de prisão por restritivas de
direitos.
E assim já se posicionou, também, o C. Supremo
Tribunal Federal:
“Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico
de entorpecentes privilegiado. Pretensão à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Inadmissibilidade, diante das condições subjetivas do
paciente,
devidamente
justificadas
pelas
instâncias
ordinárias. Alteração do regime prisional estabelecido.
Impossibilidade. Ordem denegada. I. Relativamente ao crime
de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei
n° 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta
Suprema Corte, no HC n° 97.256/RS (Rei. Min. Ayres Britto,
DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de
Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade
da proibição da substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos. 2. É possível, contudo, ao
magistrado, na apreciação das condições subjetivas
desfavoráveis, vir a manter a pena privativa de liberdade,
desde que o faça em razão de elementos concretos e
individualizados aptos a demonstrar a necessidade da
medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do
art. 44, c/c o art. 59, do Código Penal, não cabendo, na via
mandamental salvo evidente teratologia, a revisão desses
fundamentos. 3. A negativa levada a efeito na instância
ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como
também respeitou o princípio da individualização da pena. 4.

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[...]. 5. Writ denegado" (STF, HC 113134/SC, Primeira
Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j . 26/06/2012) Grifei.
Com efeito, no caso concreto ora em tela, é inviável
cogitar de regime inicial diverso do fechado, sob pena de se vulnerar o já
exaltado princípio da suficiência da pena, que impera não só no tocante à sua
quantidade, mas, também, quanto ao seu modo de execução. É imperioso
garantir que a sanção se mostre suficiente para punir a conduta.
Vale conferir, inclusive, precedentes desta Corte
que apontam para a imposição de regime inicial fechado ao se constatar, in
concreto, a utilização de drogas particularmente pesadas, como na hipótese
dos presentes autos:
“Contudo, deverá ser mantido o regime inicial fechado. O
crime de tráfico em si reveste-se de especial gravidade, tanto
que o legislador optou por inseri-lo no rol dos crimes
hediondos por equiparação. No caso, a agravar a conduta
praticada, trata-se de tráfico de crack, droga pesada,
sabidamente de maior potencialidade lesiva [...]. Outro
regime, na hipótese, não atenderia ao princípio da
suficiência”
(Apelação
Criminal
no
0001439-42.2011.8.26.0396, Rel. Des. Walter de Almeida
Guilherme, j. 13/03/2014, v.u.) Grifei.
“Adequado o regime fechado e a recusa a qualquer
benefício legal, diante da variedade e da natureza de parte
da droga apreendida (crack), sabidamente de acentuada
potencialidade lesiva ao bem jurídico tutelado pela norma”
(Apelação Criminal no 0038630-42.2011.8.26.0196, Rel. Des.
Walter de Almeida Guilherme, j. 12/12/2013, v.u.) Grifei.
“Mantenho, contudo, o regime fechado. Está-se diante de
tráfico envolvendo, além de maconha, cocaína, droga
pesada, sabidamente de maior potencialidade lesiva ao bem
jurídico tutelado pela norma. Outro regime, na hipótese,

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não atenderia ao princípio da suficiência. Não o
atenderiam, outrossim, a concessão de qualquer benefício
legal, tal a aplicação de penas alternativas ou a concessão
de
sursis”
(Apelação
Criminal
no
0000008-85.2012.8.26.0412, Rel. Des. Walter de Almeida
Guilherme, j. 12/12/2013, v.u.) Grifei.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DOU
PROVIMENTO ao recurso ministerial para declarar incurso o réu Felipe
Rocha de Morais no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, condenando-o à
pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, calculados no valor unitário
mínimo.
Diante da modificação do julgado, nos termos da
Resolução 113/2010 do C.N.J., comunique-se o Juízo de Conhecimento e das
Execuções, para as providências cabíveis.
FÁTIMA GOMES
Relatora