Tribunal: TJSP
Processo: 0088290-11.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000252069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0088290-11.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BRUNO
BERTOLDO DE MATOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, deram parcial
provimento para desclassificar o crime para o delito do art. 28, vencido o relator
sorteado que fará declaração de voto vencido. Acórdão com o revisor, Des. Márcio
Bartoli.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI, vencedor, DINIZ FERNANDO, vencido, MÁRCIO BARTOLI
(Presidente) e FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 16 de março de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação no
0088290-11.2018.8.26.0050
São Paulo
Apte. Bruno Bertoldo de Matos
41.610

O apelante foi condenado a cinco anos de
reclusão em regime fechado e ao pagamento de 500 dias-multa. Foi
negado o benefício redutor porque ela apresenta antecedentes
criminais, por ter sido condenado pelo mesmo delito em
10/11/2019, tendo a sentença transitado em julgado em 3/5/2019,
portanto após ao cometimento do crime apurado nesta ação penal.
Em função do princípio constitucional
da presunção de inocência, podem ser considerados
antecedentes somente as condenações anteriores. Não
têm o condão de elevar a pena, portanto, inquéritos
instaurados, processos em andamento ou que se

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encerraram com absolvição ou extinção da punibilidade e,
nem mesmo, condenações ainda analisadas em grau
recursal” (Alberto Silva Franco, Código Penal e sua
Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: RT, 2007, p.
344).
Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal
Federal: Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação.
3. Causa de diminuição de pena do § 4o do artigo 33 da Lei
11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença
sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de
provas de que integra organização criminosa ou se dedique à
prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte.
Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao
julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do
Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a
existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem
trânsito em julgado não pode ser considerada como maus
antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito
de aumento da pena, somente podem ser valoradas como

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maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis,
sendo
impossível
considerar
para
tanto
investigações
preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo
que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo
5o, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto
constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de
interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida
parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria (HC
151431, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 20/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088
DIVULG 07-05-2018 PUBLIC 08-05-2018).
Ainda que assim não fosse, a quantidade de
substância psicoativa apreendida, 0,8g de cocaína, consolidada em
sete pedras de “crack”, não justifica a condenação por tráfico.
Segundo os policiais ouvidos, eles observaram a ação do
acusado por cinco minutos, concluindo que ela revelava tráfico
de drogas (outra porção foi apreendida no meio de entulhos).
Pela quantidade de material entorpecente
apreendida, melhor é reclassificar a conduta no disposto no artigo
28 da Lei 11.343/2006, aplicando ao apelante a sanção de

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advertência sobre os efeitos das drogas.
Márcio Bartoli
Relator Designado

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A p e l a ç ã o C r i m i n a l
n o 0 0 8 8 2 9 0 - 1 1 . 2 0 1 8 . 8 . 2 6 . 0 0 5 0
A p e l a n t e : B r u n o B e r t o l d o d e M a t o s
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : C a p i t a l
J u í z a d e 1 a i n s t â n c i a : D r a . V i v i a n B r e n n e r d e
O l i v e i r a
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO No 9835
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 180/185,
proferida em 23/11/2018, acrescento que a ação penal foi julgada procedente
e o réu BRUNO BERTOLDO DE MATOS condenado, como incurso no art. 33,
caput, da Lei no 11.343/06, às reprimendas de 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo unitário,
negado o apelo em liberdade.
Com relação ao corréu Jefferson de Matos, ele não
foi localizado para ser citado e intimado pessoalmente para a audiência de
instrução e julgamento e, em razão disso, os autos foram desmembrados.
Inconformado, o réu BRUNO apela a este E.
Tribunal de Justiça. Conforme razões apresentadas, pugna pela absolvição
por falta de provas e, para tanto, argumentou que a campana se deu por
período inferior a 05min, lapso esse insuficiente para auferir o que realmente
se passou, além da condenação estar amparada exclusivamente nas
declarações dos policiais, o que se revela insuficiente. Subsidiariamente,
pleiteia a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei no 11.343/06;
alternativamente, requer a aplicação do tráfico privilegiado, a fixação do
regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de diretos (fls. 202/214).
Após
as
contrarrazões
(fls.
217/220),
a
d.

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Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, manifestou-se pelo desprovimento
do recurso (fls. 229/252).
É o relatório.
2) Nego provimento ao recurso.
Narra a denúncia (fls. 143/145) que no dia 20 de
setembro de 2018, por volta das 17h00min, na Rua Lazaro de Godoi, no 139,
Tremembé, na Capital, BRUNO BERTOLDO DE MATOS e Jefferson de Matos,
tinham com eles e expuseram a venda 0,8g de cocaína, na forma de 07
pedras de crack, sendo certo que referida substância é causadora de
dependência física e psíquica, e os réus tinham a posse e guarda das drogas
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar,
além de R$ 55,00 em dinheiro.
A materialidade do crime contra a saúde pública foi
evidenciada, em especial, pelo boletim de ocorrência (fls. 09/12), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 13/14), e pelo laudo de exame químico-
toxicológico definitivo (fls. 148/150), bem como pela prova oral produzida
sob o crivo do contraditório (no sistema SAJ a partir de fls. 185).
Nas investigações, o réu permaneceu em silêncio
(fls. 07).
Em Juízo, negou o crime, relatando que foi até a
“biqueira” que fica na rua de trás da sua casa e comprou 07 pedras de crack. É
usuário. Foi abordado pelos policiais quando estava no quintal da sua
residência. Jefferson é seu vizinho, mas estava sozinho no momento da
abordagem policial.
Em Juízo, o policial civil Sandro Costa Lins afirmou
que o local já é conhecido como ponto de venda de drogas, especificamente
de crack. Na data dos fatos, juntamente com o policial Diego, fizeram campana
por aproximadamente 05 minutos e visualizaram alguns indivíduos se dirigindo
ao local, falando com o corréu Jefferson, que fazia uma espécie de triagem,
recebia o dinheiro e direcionava para BRUNO, que era quem entregava as

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drogas para os usuários. Com o réu foram encontradas 02 porções de crack e
o restante das drogas estava dentro de um recipiente branco de plástico
escondido no meio de entulhos, local onde o réu foi visto pegando as drogas.
No mesmo sentido foi o depoimento do policial civil
Diego Varella.
De fato, os depoimentos dos policiais civis,
uníssonos nos aspectos essenciais, vinculam o réu às substâncias
apreendidas e aclaram o intuito de comercialização ilícita.
Não se apurou razão concreta que recomendasse
resistência à aceitação dos relatos dos policiais como verdadeiros, sendo certo
que, conforme reiterada Jurisprudência, a profissão das testemunhas ligadas à
segurança pública não as torna suspeitas ou impedidas, tampouco rebaixa
seus depoimentos no instante em que são valorados, enquanto elemento
probatório, pelo Magistrado.
Nesta linha:
“O valor do depoimento testemunhal de Servidores
Policiais, especialmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do contraditório,
reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só
fato de se tratar de Agentes Estatais por dever de ofício incumbidos da repressão
penal” (Rel. Carlos Bueno, RJTACRIM 49/263).
Importante enfatizar as circunstâncias da prisão, em
local conhecido como ponto de comércio ilícito de drogas e os firmes
relatos dos policiais que visualizaram o réu em atos de mercancia ilícita.
Além disso, com BRUNO foram apreendidas 02 porções de crack e, no local
próximo a ele, mais 05 porções da mesma droga embaladas e prontas para a
mercancia ilícita. Com o corréu foram apreendidos R$ 55,00 em notas e
moedas trocadas. Todos estes elementos autorizam a conclusão de que as
drogas eram, sim, destinadas ao comércio clandestino. Portanto, a negativa
ficou isolada das demais provas dos autos.
E mais, ainda que o réu tenha alegado a condição
de usuário, esta circunstância, por si só, não afasta a traficância, uma vez que

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é comum o viciado sustentar o consumo por meio da venda.
As penas não comportam reparos.
A básica foi estabelecida no mínimo legal e assim se
manteve em 05 anos de reclusão e mais 500 dias-multa, no piso.
O redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, não tem aplicabilidade neste caso concreto, porque ausentes seus
requisitos. O réu possui maus antecedentes, comprovados pela certidão de
objeto e pé de fls. 171, vez que o documento atesta que BRUNO foi
condenado por outro tráfico de drogas cometido em 10/11/2016, com
trânsito em julgado para o réu em 03/05/2019 (consulta do andamento
processual realizada no site do TJSP).
Tratando-se de conduta anterior ao crime de tráfico
de entorpecentes apurado nos presentes autos, a condenação definitiva, ainda
que com trânsito em julgado posterior ao referido crime (dos presentes autos),
é hábil à caracterização dos maus antecedentes do réu. Em outras palavras,
para efeito de maus antecedentes, é irrelevante a anterioridade ou
posterioridade do trânsito em julgado da condenação pretérita. Basta que essa
condenação seja definitiva e que se reporte a delito anterior; preenchidos
esses quesitos, o agente terá maus antecedentes (observadas, se o caso, as
regras concernentes à reincidência).
Sobre os maus antecedentes, confira-se:
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condenação
por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime
sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da
circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.
Precedentes” (STJ, HC 369.322/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018).
Por fim, o regime inicial fechado deve ser
confirmado.
O quantum de pena, por si só, determinaria o regime
semiaberto; no entanto, uma vez caracterizados os maus antecedentes, tal

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regime deve sofrer agravamento; ou seja, cotejadas as nuances objetivas e
subjetivas do caso concreto resulta que o regime fechado é o mais indicado
para a prevenção e reprovação do delito, a rigor do art. 33, § 2o, "b", do CP.
Os
maus
antecedentes
e
o
quantum
da
reprimenda, de igual modo, impedem a substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.
3) Pelo exposto, nego provimento ao recurso.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator Sorteado

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MARCIO ORLANDO BARTOLI
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DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
105E3A4C
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0088290-11.2018.8.26.0050 e o código de confirmação da tabela acima.