Tribunal: TJSP
Processo: 1500154-75.2020.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do apelo defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Pena

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do apelo defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, foi elevada em 1/6, pela reprovabilidade da conduta do recorrente, pois praticou crime durante cumprimento de pena em regime aberto. Na segunda etapa, foi acrescida em mais 1/6, pela reincidência. Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total: seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
6-) Deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
7-) O apelante está preso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000518678
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500154-75.2020.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante GABRIEL
SANTANA DE ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo, com determinação, nos termos do voto do E. Relator. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente sem voto), ALEXANDRE ALMEIDA E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 3021
Apelação Criminal no 1500154-75.2020.8.26.0540
Comarca: 1a Vara Criminal de Mauá
Juiz de Direito: doutor Sandro Rafael Barbosa Pacheco
Apelante: Gabriel Santana de Araujo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento do
apelo defensivo.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Destinação mercantil do material ilícito apreendido
demonstrada pelo acervo coligido. Prática do tráfico para o sustento do vício não exclui a
responsabilidade pela conduta mais grave.
3-) Pena mantida. Na primeira fase, foi elevada em 1/6, pela reprovabilidade da
conduta do recorrente, pois praticou crime durante cumprimento de pena em regime aberto.
Na segunda etapa, foi acrescida em mais 1/6, pela reincidência. Na terceira fase, não se aplica
o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da recidiva. Total: seis (6)
anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos,
face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime mantido, inicial fechado, pela reincidência, para retribuição,
prevenção e ressocialização criminais.
6-) Deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do Código
de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a avaliação dos
requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao Juízo das
Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais (NUCCI,
Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
7-) O apelante está preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 88/89
Gabriel foi condenado às penas de seis (6) anos, nove (9) meses e vinte (20)

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dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de seiscentos e oitenta
(680) dias-multa, no piso, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, sem
possibilidade de recorrer em liberdade, com recomendação de permanecer no cárcere,
porque em 22.1.2020, por volta das 21 horas e 40 minutos, na Travessa Ubajara, n° 40,
Mauá/SP, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, cento
e dez (110) invólucros plásticos contendo 152,7 gramas de cocaína, trinta e sete (37)
porções de crack, pesando 5,6 gramas, e trinta e oito (38) porções de maconha, pesando
168,8 gramas, cuja quantidade, variedade, forma de acondicionamento e circunstâncias
da apreensão evidenciam inequívoca destinação ao tráfico ilícito. Policiais militares
realizavam patrulhamento de rotina quando receberam informação, via COPOM, acerca
de indivíduo que trajava blusa preta, boné preto e bermuda azul e portava arma de fogo
na Travesse Ubajara. No local indicado, visualizaram o recorrente, cujas características
coincidiam com aquelas que lhes foram descritas. Ele carregava uma bolsa e fugiu após
notar a aproximação da viatura policial. Durante a fuga, ele dispensou a bolsa, mas, a
seguir, foi alcançado e contido. Na sequência, os policiais recuperaram a bolsa e
encontraram o material ilícito em questão e a quantia de R$ 30,00.
No apelo oferecido pela Defensoria Pública sustentou-se a) a absolvição por
insuficiência de provas, porque o apelante negou a prática do delito e os depoimentos dos
policiais devem ser vistos com reservas; b) a desclassificação do crime de tráfico para a
rubrica do art. 28 da Lei n° 11.343/06; c) a redução da pena-base ao piso; d) a imposição
de regime prisional menos severo; e e) a aplicação da detração penal (fls. 105/114).
Contrarrazões a fls. 117/122, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 12.3.2020
(fls. 91).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 132/135).
A prova oral foi colhida por meio audiovisual e gravada no SAJ
(depoimentos dos policiais militares Dailton e Jacson e interrogatório do recorrente, fls.

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88/91).
II Fundamentação
O apelo não comporta provimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/4, boletim de ocorrência de fls. 5/7, auto de exibição e apreensão de fls.
8/9, laudo de constatação de fls. 12/14 e laudo de exame químico toxicológico de fls.
60/62, crack, cocaína e maconha foram apreendidos.
A autoria é atribuível ao recorrente.
No distrito, ele ficou em silêncio (fls. 4), respaldado em norma de ordem
constitucional, fato, posto que seja um direito inviolável, não condiz com a atitude de
quem é inocente. Se essa fosse a situação do acusado, aproveitaria a primeira
oportunidade, no “calor dos acontecimentos”, para, pelo menos, dizer que nenhum
envolvimento tinha com o crime (cf.Apel. no 1.245.929/0, julgado em 19.3.2001, 11a
Câmara, Relator: Fernandes de Oliveira, RJTACRIM 53/204)
No interrogatório, o apelante negou a prática do delito. Foi ao local dos
fatos comprar droga e possuía apenas R$ 30,00. Quando os policiais chegaram, houve
correria e alguém deixou uma bolsa na viela, cuja propriedade lhe foi atribuída. Cumpria
pena em regime aberto (gravação audiovisual no SAJ, fls. 88/91).

A versão defensiva é frágil, inverossímil e dissociada do conjunto
probatório.
Dailton, policial militar, depôs que foram acionados, via COPOM, para
comparecer a local onde havia traficantes e usuários de drogas. Então, realizaram cerco
e, quando acessaram a viela, todos correram, certo que o apelante dispensou uma bolsa e
tentou pular o muro. Ele foi alcançado e contido. A seguir, recuperaram a bolsa e
encontraram em seu interior porções de maconha, cocaína e crack. Questionado, ele disse

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que outra pessoa havia dispensado a bolsa. Não conhecia o recorrente (gravação
audiovisual no SAJ, fls. 88/91).
O policial militar Jacson afirmou que o COPOM transmitiu informação de
indivíduo armado na Travessa Ubajara e que praticava o tráfico ilícito. Realizaram cerco
no local dos fatos, certo que, após notar a viatura policial, o apelante, cujas
características coincidiam com as informadas pelo COPOM, correu, dispensou uma
bolsa e tentou pular o muro, mas foi alcançado e contido. A bolsa foi recuperada e, em
seu interior, encontraram cocaína, maconha e crack, além da quantia de R$ 30,00.
Questionado, ele disse que outro rapaz havia jogado a bolsa na mão dele. Não conhecia o
recorrente (gravação audiovisual no SAJ, fls. 88/91).
Como se viu, os policiais, em depoimentos coesos e uníssonos, incriminam
o apelante, inexistindo razão para rechaçar suas narrativas, prevalecendo a presunção de
legitimidade dos atos em favor da segurança pública. Além disso, não se demonstrou que
razões eles teriam para mentir sobre a dinâmica dos fatos e imputar-lhe, falsamente,
crime dessa gravidade, sem nem mesmo o conheciam.
Em verdade, seria um contrassenso exigir o exercício da ação inibidora da
polícia para combater as infrações penais e, quando ela tem sucesso nessa empreitada,
dizer que seu depoimento é inválido, suspeito, mentiroso, parcial, por que não dizer,
criminoso.
Tem-se reiteradamente proclamado que a circunstância de ser policial a
testemunha não afeta - positiva ou negativamente - o valor probante de sua palavra.
Aprioristicamente, aquela condição funcional nem confere ao testemunho maior força
persuasória nem o inquina de suspeição; afere-se o mérito e mede-se-lhe o grau de
confiabilidade
segundo
critérios
ordinariamente
aplicados. Supremo
Tribunal
Federal (STF): Habeas Corpus no74.251/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel. Min. Sydney
Sanches, Julg. 26.11.1996 e Habeas Corpus no 73.518/SP - São Paulo, 1a Turma, Rel.
Min. Celso de Mello, Julg. 26.03.1996. Superior Tribunal de Justiça (STJ): Habeas
Corpus no 98766/SP,
6a
Turma,
Rel.
Min.
Og
Fernandes
(1139),
Julg.
05.11.2009; Habeas Corpus no 130537/RJ, 5a Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia

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Filho (1133), Julg. 03.09.2009; Habeas Corpus no115510/SP, 5a Turma, Rel. Ministra
Laurita Vaz (1120), Julg. 03.02.2009; Habeas Corpus no 38489/RJ, 5a Turma, Rel. Min.
Gilson Dipp (1111), Julg. 12.04.2005 e Habeas Corpus no 28417/SP, 6a Turma, Rel.
Min. Hamilton Carvalhido (1112), Julg. 16.12.2004. C. 11a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): Apelação Criminal
no 0001590-34.2015.8.26.0536 - Relatora Desembargadora Maria Tereza do Amaral - J.
9.10.2019; Apelação Criminal no 0033383-30.2014.8.26.0405 - Rel. Des. Salles Abreu -
J. 13.11.2019; Apelação Criminal no 0001250-70.2017.8.26.0617 - Rel. Des. Paiva
Coutinho - J. 30.10.2019; Apelação Criminal no 0099170-67.2015.8.26.0050 - Rel. Des.
Guilherme
G.
Strenger
-
J.
9.10.2019
e Apelação
Criminal
no 0000050-21.2018.8.26.0608 - Rel. Des. Xavier de Souza - J. 11.9.2019.
Em suma, os insuspeitos depoimentos dos policiais militares e as
circunstâncias da prisão em flagrante não deixam dúvida quanto à destinação mercantil
do material ilícito apreendido, até porque o recorrente foi identificado na denúncia como
traficante, surpreendido em local conhecido pela incidência do tráfico ilícito e em poder
de considerável quantidade e variedade de drogas. Assim sendo, incabível a pretendida
absolvição por insuficiência de provas.
Cumpre notar que, para a caracterização do delito de tráfico, não se exige a
comprovação dos atos de comércio. É que o tipo penal do artigo 33 da Lei de Drogas
possui diversas condutas, sendo suficiente a prática de qualquer uma delas para a sua
configuração, como ocorreu na hipótese vertente, pois o apelante foi surpreendido
trazendo consigo entorpecentes para fins de tráfico (cf. Apelação Criminal no
0023429-16.2018.8.26.0050 11a Câmara de Direito Criminal do TJSP Rel. Des.
Guilherme G. Strenger J. 29.1.2020).
Incabível, ainda, a desclassificação para a rubrica de porte de droga
para o consumo pessoal. Ficou demonstrado que o recorrente praticava a mercancia
ilícita e, ainda que o fizesse para o sustento de suposto vício, não se deixa de penalizar a
conduta mais grave (tráfico ilícito). A mera alegação de ser usuário não afasta, por si só,
a condição de traficante.

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Sobre o tema já decidiu esta C. Câmara: "Além do mais, o fato de serem
usuários de entorpecentes não exclui o de estarem também envolvidos com o tráfico,
pois é comum usuários praticarem o comércio ilegal exatamente para sustentar o
próprio
vício"
(Apelação
Criminal
n° 3000574-96.2013.8.26.0363 -
Relator
Desembargador Paiva Coutinho - J. 12.2.2020).
Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
A pena não comporta reparo.
Na primeira fase, foi elevada em 1/6, porque o recorrente praticou o delito
durante cumprimento de pena em regime aberto (fls. 34), circunstância que denota maior
censurabilidade de sua conduta, devendo ser considerada como circunstância judicial
desfavorável, tendo-se cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta
e três (583) dias-multa.
“2. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida
como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade
do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da
culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas sim, do grau
de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos
concretos do delito. 3. No caso concreto, as instâncias ordinárias valoraram
negativamente a culpabilidade pelo fato de terem os pacientes cometido o crime
enquanto cumpriam pena em regime aberto. Trata-se, indubitavelmente, de
circunstância que indica maior reprovabilidade da conduta, porquanto atesta a total
imunidade de réu ao caráter preventivo individual negativo da pena, bem como a
violação do compromisso assumido por ocasião do gozo do regime aberto, o que denota
falta de senso de responsabilidade e mudança de postura.” (STJ - HC 396.749/SC
Quinta Turma - Relator Ministro Ribeiro Dantas J. em 19.10.2017 - DJe 25.10.2017)
Na segunda fase, foi acrescida de mais 1/6, pela presença da agravante da
reincidência (processo n° 0000618-18.2016.8.26.0540, fls. 33/34), perfazendo-se seis (6)

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anos, nove (9) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e oitenta (680) dias-multa.
Na terceira fase, em razão da recidiva, específica, aliás, não era mesmo
possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006, nos termos do próprio dispositivo. Nesse sentido: (...) “A reincidência,
específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena
prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros
requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase,
não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um
mesmo instituto. Precedentes.”(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina.
Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019).
Ressalte-se não haver o alegado “bis in idem”, porquanto, na primeira fase,
não se considerou uma condenação, mas, sim, a maior reprovabilidade da conduta do
apelante, ao praticar novo crime durante cumprimento de pena no regime aberto.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante é reincidente e praticou o crime durante cumprimento de pena
em regime aberto (fls. 34), revelando periculosidade e tendência delitiva. Além disso, foi
surpreendido trazendo consigo substâncias de elevada nocividade à saúde pública (crack
e cocaína). Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na eleição dos
regimes.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu
parágrafo 2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
caput do art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o
do art. 33, com observância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a
Turma, Rel. Min. Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).

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REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. EXPRESSIVO VOLUME E
VARIEDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.
Admite-se a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena
privativa de liberdade imposta em razão da quantidade e natureza do entorpecente
apreendido. (STJ - AgRg no HC 405.710/MS - Quinta Turma - Relator Ministro Jorge
Mussi - J. 24.4.2018 - DJe 4.5.2018)
Embora divergente nos pretórios, já se decidiu que: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33,
parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM
57/144)). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ
8/192).
Destarte, não há que se falar em ofensa ao enunciado das Súmulas 440, do
Superior Tribunal de Justiça, e 718 e 719, do Supremo Tribunal Federal, pois o regime
decorre de circunstâncias do fato concreto e condições pessoais do recorrente e não de
mera opinião do Magistrado.
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos. O valor
das sanções é superior a quatro (4) anos e o apelante é reincidente, por conseguinte,
existe proibição legal (art. 44, inc. I e II, do Código Penal).
“É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do
Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ, HC no 382.243/SP - T5 Quinta -
Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. 16.2.2017, p. 23.2.2017).
Ademais, as circunstâncias judiciais, artigo 44, inciso III, do Código Penal,
não mostram ser ela suficiente para a recuperação do recorrente. Trata-se de crime de
extrema gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente
às famílias, pelas danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e
viciados, muitas vezes, aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e

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perturbados com o consumo, além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para
a avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais,
compete ao Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de
Execuções Penais (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento do apelo.
Recurso preso (fls. 39/41). Permanecerá nessa condição, pois ainda
subsistem os motivos para sua prisão. Ele ficou preso durante toda a tramitação, por
crime equiparado a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem
pública e a aplicação da lei penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.