Tribunal: TJSP
Processo: 1063627-69.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
TRIBUTÁRIO – ICMS – JUROS MORATÓRIOS – Afastada a incidência dos índices estipulados pela Lei no 13.918/09 – Índice limitado à taxa SELIC.

NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS OFICIAL E DA FESP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615161
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1063627-69.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO e Apelante ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALFA TRANSPORTE
EIRELI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1063627-69.2018.8.26.0053 -Voto no 11.290 - SV
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Apelação no 1063627-69.2018.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Apelado: Alfa Transportes Eireli
Comarca: São Paulo 4a Vara de Fazenda Pública
Juiz(a) de Direito: Antonio Augusto Galvão de França
Voto no 11.290
TRIBUTÁRIO ICMS JUROS MORATÓRIOS Afastada a
incidência dos índices estipulados pela Lei no 13.918/09 Índice
limitado à taxa SELIC.
NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS OFICIAL E DA
FESP.
Vistos.
A sentença de fls. 325/329, cujo relatório é o adotado,
julgou parcialmente procedente o pedido formulado ALFA TRANSPORTES
EIRELI na ação ordinária proposta em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO
PAULO - FESP, “determinando a exclusão dos juros superiores à Selic das
dívidas indicadas na inicial, desconstituindo as respectivas CDA's, obstando o
protesto, notadamente por conta da inclusão de juros em patamar superior
ao da Selic”, ressaltando “que, regularizada a taxa de juros, nada obsta nova
emissão de CDA's e subsequente protesto dos títulos”. Condenou a requerida
ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários
advocatícios fixados por apreciação equitativa em R$ 500,00.
Foram interpostos embargos de declaração pela ré (fls.
332/340), parcialmente acolhidos a fls. 347.
Presente o recurso oficial, apela a Fazenda Pública às fls.
351/364. Alega, preliminarmente, falta de interesse de agir da autora, pois o
débito representado pela CDA de fls. 38 refere-se a abril/18 e a Lei Estadual
no 16.497/17, regulamentada pelo Decreto no 62.761/17 alterou os juros de
mora do ICMS de pró-rata para SELIC, com vigência a partir de 01.11.17, ou
seja, o débito já está calculado pela SELIC. Requer a extinção do processo
sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, IV e VI, do CPC. No

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mérito, diz que não há abusividade, inconstitucionalidade ou ilegalidade que
autorizem o afastamento dos juros fixados pela lei estadual paulista e que a
taxa de juros de mora deve observar, portanto, o disposto no art. 96, § 1o, da
Lei 6.374/89, na redação da Lei 16.497/17. Aduz, ainda, que a CDA preenche
todos os requisitos do art. 202 do CTN e que, ainda que os juros tivessem
sido aplicados erroneamente, não seria caso de anulação da CDA. Pugna pela
improcedência da ação.
Contrarrazões da autora às fls. 368/378.
É o relato do necessário.
Primeiramente, rejeito a preliminar arguida.
Não há se falar em falta de interesse de agir pela simples
verificação do valor cobrado pela FESP a fls. 37 e do quadro comparativo
apresentado a fls. 39.
Passo ao exame do mérito.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por ALFA TRANSPORTES
EIRELE objetivando a declaração de nulidade da CDA no 1.259.569.965,
devido à inconstitucionalidade do critério de juros adotado, com a
consequente suspensão dos efeitos do protesto da CDA, bem como a
elaboração de novo documento com valor correto, calculado com taxa que
não exceda a taxa SELIC.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido e
merece ser mantida.
Pretende a autora o afastamento da taxa dos juros
de mora prevista na Lei no 13.918/09 por ser inconstitucional.
Verifica-se que a Lei Estadual no 13.918/09, ao conferir nova
redação ao art. 96, § 1o, da Lei no 6.374/89, assim estabeleceu:
“Artigo 96: O montante do imposto ou da multa, aplicada
nos termos do artigo 85 desta lei, fica sujeito a juros de

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mora, que incidem:
(...)
§ 1o - A taxa de juros de mora será de 0,13% (treze décimos
por cento) ao dia.
(...)
§ 4o - Os juros de mora previstos no § 1o deste artigo,
poderão ser reduzidos por ato do Secretário da Fazenda,
observando-se como parâmetro as taxas médias pré-
fixadas das operações de crédito com recursos livres
divulgadas pelo Banco Central do Brasil.
§ 5o - Em nenhuma hipótese a taxa de juros prevista neste
artigo poderá ser inferior à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia SELIC para títulos
federais, acumulada mensalmente”.
De outro lado, a Resolução da Secretaria da Fazenda no 31,
de 27.04.12, que revogou a Resolução no 98/10, disciplinou os critérios de
apuração e periodicidade de divulgação da taxa de juros, assim dispondo:
“Artigo 1o - A taxa de juros de mora prevista no § 4o do art.
96 da Lei 6.374/89, será calculada com base na taxa média
préfixada das operações de crédito com recursos livres
referenciais para taxa de juros aquisição de bens,
divulgada pelo Banco Central do Brasil.
Artigo 2o - A taxa diária de juros de mora será obtida por
aproximação,
buscando-se
a
equivalência
entre
o
percentual de juros acumulado linearmente para um

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período de noventa dias, e a taxa para operações de
aquisição de bens apurada em periodicidade diária,
acumulada exponencialmente no mesmo intervalo.
(...)
§ 2o - A taxa de juros de mora poderá ser apresentada em
percentual ao mês, a ser aplicada 'pro rata die'.
§ 3o - Em nenhuma hipótese, a taxa de juros de mora
poderá ser superior a 0,13% (treze décimos por cento) ao
dia ou inferior à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente, nos termos dos §§ 1o e 5o do art.
96 da Lei 6.374, de 1o de março de 1989”.
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em
27.02.13, julgou procedente em parte a arguição de inconstitucionalidade no
0170909-61.2012.8.26.0000, relativa aos arts. 85 e 96 da Lei Estadual no
6.374/89 com a redação da Lei Estadual no 13.918/09, à vista da decisão de
14.04.10 do Supremo Tribunal Federal na ADI no 442/SP, no sentido de que a
regra do art. 113 da Lei Estadual no 6374/89 deve ser interpretada de modo
a que a UFESP não exceda o valor do índice de correção monetária dos
tributos federais.
Este Tribunal, pelo Órgão Especial, afirmou, na aludida
arguição de inconstitucionalidade, que o Estado pode estabelecer os
encargos incidentes sobre seus créditos fiscais, mas, por se tratar de
competência concorrente, nos termos do art. 24, l e § 2o da CF, não pode
estabelecer índices e taxas superiores aos estabelecidos pela União na
cobrança de seus créditos; ou seja, é inválida a taxa de 0,13% ao dia,
superior à Selic, definida na lei estadual vigente e a taxa de juros aplicável ao
montante do imposto ou da multa não deve exceder a incidente na cobrança
dos tributos federais.

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Confira-se trecho do julgado:
“Forçoso concluir, daí, na esteira dos julgados do Pretório
Excelso aludidos linhas atrás, que os Estados podem
estabelecer os encargos incidentes sobre seus créditos
fiscais; mas por se tratar de um campo de competência
concorrente, a que se refere o artigo 24 da Constituição
Federal, não poderão eles estabelecer índices e taxas
superiores aos estabelecidos pela União na cobrança dos
seus créditos.
Aliás, no que toca à correção monetária, alguns Ministros do
Supremo Tribunal Federal cogitaram de situar a matéria na
esfera do direito monetário, que nem sequer admitiria
competência legislativa suplementar dos Estados e do
Distrito Federal.
Em suma, pela razão formal, é manifesta a invalidade de
taxas superiores à Selic definidas na lei estadual vigente.
De se registrar, aqui, que o Código Tributário Nacional, o
qual estabelece normas gerais de Direito Tributário, com
repercussão nas finanças públicas, define, em seu artigo 161,
que "o crédito não integralmente pago no vencimento é
acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de
garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária"; o § 1o
desse dispositivo dá conta que "se a lei não dispuser de modo
diverso, os juros são calculados à taxa de 1% ao mês "; nessa
linha, a lei que se presta a regulamentar de modo diverso a
taxa de juros no âmbito dos tributos federais, também se
insere no plano das normas gerais de Direito Tributário,
balizando a atuação legislativa dos Estados e do Distrito
Federal; como já realçado, a partir de 1o de abril de 1995 os
tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria
da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorreram a contar
de 1o de janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na
legislação tributária, são acrescidos de juros de mora
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de

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Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente (v. art. 13 da Lei n° 9.065/95, c.c. o
art. 84, inciso I, da Lei n° 8.981/95).
A propósito, não se pode olvidar que a baliza assim
estabelecida na legislação específica federal (incidência da
SELIC como forma de correção monetária e de juros
moratórios em matéria tributária) busca igualmente impedir
que o contribuinte inadimplente possa ser beneficiado com
vantagens na aplicação dos valores retidos em seu poder no
mercado financeiro, bem como compensar o custo do
dinheiro eventualmente captado pelo ente público para
cumprir suas funções, haja vista a falta de receita
identificada.
(...)
Logo, se a taxa de juros de mora, nos termos da lei estadual,
deve ostentar a função de complemento indenizatório da
obrigação principal, impondo a observância pelo Secretário
da Fazenda, em caso de redução da taxa de 0,13%, do
parâmetro das taxas médias pré-fixadas das operações de
crédito com recursos livres divulgados pelo Banco Central do
Brasil (v. §§ do art. 96 da Lei n° 13.918/09), não há como
justificar a extrapolação da taxa Selic, ou seja, do critério
adotado na legislação federal como norma geral.
De outra banda, impende considerar que o Poder Público não
pode mesmo agir de forma imoderada, desvirtuando a
natureza e finalidade do cômputo dos juros moratórios e da
atualização monetária.
A fixação originária de 0,13% ao dia, nos termos da lei,
eqüivale à taxa de 3,9% ao mês ou 46,8% ao ano; a taxa Selic
encontra-se neste momento num patamar de 7,25% ao ano.
No
valioso
trabalho
doutrinário
elaborado
('Inconstitucionalidade dos juros de mora tributários'), Igor
Mauler
Santiago
evidencia,
na
justa
medida,
a
irrazoabilidade e a desproporção das taxas de juros
praticadas pelo Estado de São Paulo a partir da edição da Lei
n° 13.918/2009”.
Evidente, pois, que a Lei Estadual no 13.918/09, ao adotar

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critério diferenciado aos juros moratórios estabelecidos pela União na
cobrança de seus créditos, desbordando do limite preconizado pela SELIC,
vulnerou regra de competência constitucional concorrente, razão pela qual a
declaração de inconstitucionalidade do dispositivo é medida que deve
prevalecer.
Obviamente que a arguição de inconstitucionalidade perfaz
verdadeiro instrumento de controle de constitucionalidade, produzindo
efeitos inter partes.
Todavia, como bem ressalta o parágrafo único do art. 949 do
CPC, "os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao
órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver
pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a
questão".
No escólio de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade
Nery, “quando o plenário do STF ou o plenário ou órgão especial do próprio
tribunal, onde foi ou poderia ter sido suscitado o incidente, já tiverem se
pronunciado sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei
questionada, não há necessidade de o órgão fracionário (câmara, turma,
câmaras reunidas, grupo de câmaras, seção etc.) remeter a questão ao
julgamento do plenário ou órgão especial. Nesse caso, o órgão fracionário
pode aplicar a decisão anterior do plenário do STF ou do próprio tribunal, que
haja considerado constitucional ou inconstitucional a lei questionada. Trata-
se de medida de economia processual”1.
Isso porque, de acordo com o eminente desembargador
Ricardo Dip, integrante desta 11a Câmara de Direito Público, é “avistável o
risco de processos repetitivos sobre questões de inconstitucionalidade já
apreciadas e decididas, com a deflagração contra-econômica da metódica de
cisão do julgamento recursório (caput, art. 481, CPC). O termo questão, com
que se encerra a regra do p. ún., art. 481, CPC, não compreende
restritivamente os lindes da lei ou ato normativo declarados inconstitucionais
pela Corte, mas abrange os fundamentos determinantes da declaração
precedente” (Apelação no 629.834-5-0, j. 26/01/2009).
1 Código de Processo Civil Comentado; 11a ed., 2010, São Paulo, RT, p. 799.

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Também, nesse ponto, não há de se arguir o pacta
sunt servanda, haja vista que o Estado deve estrita obediência às
leis, mormente à Constituição Federal, que impera sobre todo e
qualquer eventual “acordo” em que figure como parte.
Nesse sentido, em caso análogo, agravo regimental
2039813-49.2013.8.26.0000/50000, Relator Desembargador Ricardo Dip,
julgado em 03.12.13 por esta 11a Câmara de Direito Público:
“AGRAVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR.
VALOR DOS JUROS NAS PARCELAS VINCENDAS DE ACORDO
FIRMADO COM O FISCO PAULISTA.
- O “pacta sunt servanda” não é critério que se imponha,
“simpliciter”, quanto aos atos administrativos vinculados. É
que eles possuem uma conveniência predeterminada
segundo a normativa aplicável, normativa que aponta os
critérios para a regência do caso. Se, contudo, houver de
algum modo uma discrepância do pacto com a normativa,
caberá não apenas eventual revisão autotutelar (é dizer,
ato de competência da Administração pública), mas
também aí a possibilidade de uma atuação (já não
somente revisora, senão que de jurisdição plenária) do
Poder judiciário.
- Ao apreciar e decidir a Arguição de Inconstitucionalidade
no 0170909-61.2012, o eg. Órgão Especial deste Tribunal de
Justiça entendeu caber “interpretação conforme a
Constituição Federal dos artigos 85 e 96 da Lei Estadual n°
6.374/89, com a redação dada pela Lei Estadual n°
13.918/09, de modo que a taxa de juros aplicável ao
montante do imposto ou da multa não exceda aquela
incidente na cobrança dos tributos federais” (Rel.
designado Des. PAULO DIMAS MASCARETTI).
- De resto, haveria (ainda em âmbito sumário) de
reconhecer-se a incompatibilidade vertical da disciplina da
Lei paulista no 13.918, de 2009, que, alterando a redação
do art. 96 da Lei estadual no 6.374, de 1989, prevê a taxa
de juros de mora para o pagamento de multa em limite

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superior ao previsto para os mesmos fins pela legislação
federal, uma vez que símile superação desse linde da
normativa federal já se entendeu inconstitucional pelo eg.
Supremo Tribunal Federal.
- Cabível a medida interina para limitar o valor dos juros
nas parcelas vincendas do discutido acordo, não é caso,
porém, de acolher o pleito suspensivo da exigibilidade dos
débitos objeto do parcelamento e o estorvo de a Fazenda
excluir esse parcelamento: é que, de um lado, falta
atualidade para os correspondentes riscos e, de outro lado,
há demasia de abrangência nas pretensões. Não
provimento do agravo regimental”. (Destaque nosso).
Diante de tais argumentos, é de rigor a retificação do cálculo
do débito tributário da autora, com incidência da taxa SELIC e compensação
de referidos valores da dívida apurada.
Nesse sentido:
“TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO
ESTADUAL. JUROS DE MORA. DEFINIÇÃO DA TAXA
APLICÁVEL.
1. Relativamente a tributos federais, a jurisprudência da 1a
Seção está assentada no seguinte entendimento: na
restituição de tributos, seja por repetição em pecúnia, seja
por compensação, (a) são devidos juros de mora a partir do
trânsito em julgado, nos termos do art. 167, parágrafo
único, do CTN e da Súmula 188/STJ, sendo que (b) os juros
de 1% ao mês incidem sobre os valores reconhecidos em
sentenças cujo trânsito em julgado ocorreu em data
anterior a 1o.01.1996, porque, a partir de então, passou a
ser aplicável apenas a taxa SELIC, instituída pela Lei
9.250/95, desde cada recolhimento indevido (EResp
399.497, ERESP 225.300, ERESP 291.257, EResp 436.167,
EResp 610.351).
2. Relativamente a tributos estaduais ou municipais, a
matéria continua submetida ao princípio geral, adotado
pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do
art. 167, § único do CTN, a taxa dos juros de mora na

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repetição de indébito deve, por analogia e isonomia, ser
igual à que incide sobre os correspondentes débitos
tributários estaduais ou municipais pagos com atraso; e a
taxa de juros incidente sobre esses débitos deve ser de 1%
ao mês, a não ser que o legislador, utilizando a reserva de
competência prevista no § 1o do art. 161 do CTN, disponha
de modo diverso.
3. Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ
considera incidente a taxa SELIC na repetição de indébito
de tributos estaduais a partir da data de vigência da lei
estadual que prevê a incidência de tal encargo sobre o
pagamento atrasado de seus tributos. Precedentes de
ambas as Turmas da 1a Seção.
4. No Estado de São Paulo, o art. 1o da Lei Estadual
10.175/98 prevê a aplicação da taxa SELIC sobre impostos
estaduais pagos com atraso, o que impõe a adoção da
mesma taxa na repetição do indébito.
5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.” (REsp n.o
1.111.189-SP, 1.a Seção, rel. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j.
13.05.2009, DJe 25.05.2009)
Importante ressalvar, no mais, que não retira liquidez e
certeza à CDA a necessidade de adequação a índices corretos, a demandar
simples operação aritmética (cfr. REsp 1.022.462-RS).
Nesse sentido, confira-se:
“Execução Fiscal. Decisão de primeira instância que
reconhece
a
nulidade
do
título
executivo,
pelo
reconhecimento de ausência de liquidez e certeza, e, em
consequência, julga extinta a presente Execução Fiscal.
Extinção da execução afastada. Inconstitucionalidade da
Lei estadual 13918/09 declarada pelo Plenário deste
Tribunal de Justiça. Inviabilidade de aplicação do critério de
atualização determinado por aquele diploma que não
induz, no entanto, à perda de liquidez e certeza da CDA,
cumprindo tão só efetuar adaptação decorrente de
operação
aritmética.
Recurso
da
Fazenda
Pública

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parcialmente
provido.”
(Apelação
Cível
9000176-42.2004.8.26.0014, 11a Câmara de Direito Público,
rel. Des. Aroldo Viotti, j. 17/12/2013).
“Execução fiscal. ICMS. Exceção de pré-executividade.
Acolhimento parcial para efeito de aplicação da Taxa Selic,
com negativa de extinção do processo por nulidade do
título ou de suspensão até trânsito em julgado da sentença
na ação anulatória ajuizada. Agravo de instrumento.
Pedido de gratuidade judiciária indeferido na falta de
demonstração do direito ao benefício, que não decorre
automaticamente do processo de recuperação judicial.
Correção do título executivo com substituição da aplicação
da Lei estadual n. 13918/09 pela da taxa Selic que não
implica nulidade da CDA ou extinção da execução fiscal,
nem seu sobrestamento pela existência de ação de
nulidade sem prova de decisão de suspensão da
exigibilidade. Agravo de instrumento não provido.”
(Agravo de Instrumento 2003478-94.2014.8.26.0000, 10a
Câmara de Direito Público, rel. Des. Antonio Celso Aguilar
Cortez, j. 27/01/2014).
Ante a ausência de recurso quanto ao ponto, mantém-se os
honorários advocatícios fixados na sentença.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento aos recursos
oficial e da ré.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será
objeto de julgamento virtual, ficando cientes as partes de que a discordância
quanto a essa modalidade de julgamento deverá ser manifestada quando da
interposição do recurso.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)