Tribunal: TJSP
Processo: 2204941-77.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão preventiva. Primariedade do paciente em combinação com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução no 05/2012 do Senado

Ementa:
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão preventiva. Primariedade do paciente em combinação com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos da Resolução no 05/2012 do Senado Federal. Situação de pandemia de COVID-19.
Ordem concedida com a fixação das medidas previstas no art. 319, I e IV, do CPP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus
Criminal no 2204941-77.2020.8.26.0000, da Comarca de Bragança Paulista,
em que é paciente ADRIEL DE OLIVEIRA RODRIGUES e Impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MM(A)
JUIZ(A) DE DIREITO DO PLANTÃO JUDICIÁRIO DA 06 a CJ DE
BRAGANÇA PAULISTA/SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: convalidada a liminar, por maioria, concederam a ordem para
revogar a prisão preventiva do paciente, fixadas as medidas cautelares
previstas no art. 319, I e IV, do Código de Processo Penal. Vencido o
Desembargador Dr. Paulo Rossi, que denegava a ordem, sem
declaração de voto., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

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HABEAS CORPUS No 2204941-77.2020.8.26.0000
COMARCA: BRAGANÇA PAULISTA
VOTO No 41.622
Habeas corpus. Tráfico.
Prisão preventiva. Primariedade do paciente em combinação
com a pouco expressiva quantidade de tóxicos apreendidos.
Indícios de tráfico privilegiado. Aplicabilidade do redutor
previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos.
Cabimento, em tese, da conversão de eventual pena
privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos termos
da Resolução no 05/2012 do Senado Federal. Situação de
pandemia de COVID-19.
Ordem concedida com a fixação das medidas previstas no
art. 319, I e IV, do CPP.
O Defensor Público Bruno Diaz Napolitano impetra
“habeas corpus”, com pedido de liminar, em favor de Adriel de Oliveira
Rodrigues e aponta como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito da
1a Vara Criminal da Comarca de Bragança Paulista.
Alega que o paciente sofre constrangimento ilegal,
pois, por decisão carente de fundamentação válida, convertida prisão em
flagrante em prisão preventiva, embora ausentes os requisitos para tanto.
Postula,
assim,
a
revogação
da
custódia
cautelar,
sobretudo
considerando-se o teor da Recomendação 62/2020 do CNJ, editada com
o objetivo de conter a transmissão do vírus causador da COVID-19 nos
estabelecimentos prisionais.
A liminar foi deferida (fls. 52/54).
Prestadas as informações pela autoridade tida como
coatora (fls. 62/63) e juntada documentação pertinente, a D. Procuradoria
da Justiça opina pela denegação da ordem.

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É o relatório.
Preso em flagrante em 18 de agosto de 2020, Adriel
foi denunciado como incurso no art. 33, "caput", da Lei 11.343/06, porque
trazia consigo 57 (cinquenta e sete) papelotes de cocaína, com peso de
42g, 04 (quatro) porções de maconha, pesando 377g, e 274 (duzentas e
setenta e quatro) pedras de "crack", com peso de 43g, para suposto fim
de tráfico, em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls.
64/67).
No
dia
seguinte,
o
Magistrado
plantonista,
considerando presentes os requisitos legais, a gravidade do crime, a
necessidade de garantir a ordem e a saúde públicas, o fato de o acusado
possuir condenações por atos infracionais e, por fim, a insuficiência das
cautelares substitutivas, converteu a segregação em preventiva (fls.
43/46).
No entanto, a Resolução 05/2012 do Senado Federal
suspendeu a vedação de conversão em penas restritivas de direitos
prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas
Corpus no 97.256/RS.
Assim,
nada
havendo
nos
autos
a
infirmar
a
primariedade do paciente e pouco expressiva a quantidade de
entorpecentes apreendida, é de se presumir que, em eventual
condenação, faça jus à causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06 e, por conseguinte, não permaneça encarcerado, já que
cabível, em tese, o benefício ora autorizado.
Frise-se que os suscitados episódios ocorridos durante
a menoridade do paciente não podem ser considerados em seu desfavor

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uma vez alcançada a imputabilidade.
Em linha semelhante, já se ressaltou que “é impossível
considerar-se para aumento da pena as infrações praticadas pelo
acusado enquanto menor de 18 anos, visto que, por disposição da lei, era
inimputável, isto é, irresponsável perante a sociedade e o Direito, sendo
certo que agravar a reprimenda por fatos cometidos quando o agente
estava fora do alcance da norma penal contraria a lógica jurídica e o bom
senso” (RJDTACRIM 31/223).
Diante disso, parece evidente que não se fazem
presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva e, em
decorrência, possível a concessão da liberdade provisória.
A custódia cautelar, medida excepcional que é, deve
sempre estar fundada nos critérios de utilidade e necessidade, consoante
balizas fornecidas pelo art. 312 do Código de Processo Penal, sem os
quais adquirirá feição de inegável constrangimento ilegal.
Ora, não se percebe qual seria a utilidade ou
necessidade de manutenção da prisão de acusado que se sabe não
permanecerá detido após eventual e desfavorável pronunciamento
judicial definitivo, a não ser que se confira inaceitável caráter punitivo à
prisão provisória, com flagrante violação a garantias fundamentais do
cidadão (art. 5o, incisos LXI, LXII, LXV, LXVI, da Constituição Federal).
Nunca é demais repetir, seguindo-se a lição de Maurício
Zanoide de Moraes, que “toda medida processual de natureza cautelar
(penal ou não-penal, patrimonial ou pessoal) exige a presença de dois
requisitos: I) a constatação, através de elementos concretos, objetivos e
constantes nos autos, de que a medida cautelar requerida está
consentânea com o ordenamento jurídico, existe no caso concreto a

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possibilidade de sua decretação ou manutenção; e II) a certeza de que a
concessão da medida será útil e necessária para o bom desenvolvimento
do processo. Esses dois requisitos visam, respectivamente: I) evitar a
ofensa aos direitos de liberdade e ao patrimônio do cidadão, ambos
somente violáveis ao término de um devido processo legal (art. 5o, LIV,
da CF); e II) garantir que a medida cautelar sirva como medida
assecuratória do bom curso do processo no qual se discute o mérito da
causa, e não para a satisfação antecipada do requerente ou punição
antecipada do requerido“ (Código de Processo Penal e sua Interpretação
Jurisprudencial, RT, 2004, vol. 3, p. 199).
Acrescente-se que a prisão preventiva, no momento
atual de pandemia de COVID-19, encontra contornos ainda mais
destacados de excepcionalidade, nos termos do art. 4o, III, da
Recomendação 62/2020 do CNJ, que orienta sobre medidas a serem
adotadas
para
evitar
a
propagação
do
novo
coronavírus
em
estabelecimentos prisionais. Em contexto em que se busca isolamento
social, a inserção de mais detentos no sistema penitenciário deve ser
evitada ao máximo.
Importante consignar que há tempos não há dúvidas de
que cabível a liberdade provisória/revogação de custódia preventiva de
réu a que atribuída traficância.
É certo que, embora a Lei dos Crimes Hediondos
vedasse a concessão de liberdade provisória ao acusado pela prática de
delito equiparado aos enumerados em seu artigo 1o, a constitucionalidade
de tal proibição há muito vinha sendo questionada.
Com o advento da Lei 11.464/07, o art 2o, II, do
mencionado diploma, foi alterado, afastando-se a vedação legal nele
contida. Tratando-se de lei posterior, benéfica e que se refere

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genericamente aos crimes hediondos e assemelhados, possível concluir
pela derrogação do art. 44 da Lei 11.343/06. Cabe ao juiz, portanto,
decidir, um a um, os pedidos de liberdade provisória, analisando as
peculiaridades de cada caso.
Nesse sentido, em 03.10.07, o Ministro Eros Grau, ao
conceder liminar em “habeas corpus” impetrado em favor de paciente
denunciado pela prática de tráfico de drogas, cujo pedido de liberdade
provisória fora “indeferido sem qualquer fundamento concernente às
hipóteses previstas para a prisão preventiva”, observou que “a Lei no
11.464, de 29/3/2007, alterou a redação do art. 2o da Lei no 8.072,
revogando a vedação à liberdade provisória nos crimes hediondos e
equiparados” (STF HC 92.656/PR).
A respeito do tema, o E. Superior Tribunal de Justiça já
ressaltou que, “mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou
equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em
elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do art. 312
do Código de Processo Penal, não bastando a referência à vedação à
liberdade provisória contida no art. 2o, II, da Lei no 8.072/1990, hoje não
mais existente em razão da derrogação levada a efeito pela Lei no
11.464/2007. (...) Com o advento da Lei no 11.343/2006 (nova Lei de
Drogas), que, na mesma linha do que dispunha a Lei de Crimes
Hediondos, veda, no seu artigo 44, a concessão da liberdade provisória
aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes presos em flagrante,
penso que a compreensão deva ser a mesma, vale dizer, exige-se
motivação concreta para a manutenção da segregação cautelar” (STJ
6a T. HC 89.599/SP, rel. Hamilton Carvalhido rel. para o acórdão
Paulo Gallotti j. 27.11.07, DJE 18.08.08).
Na mesma linha, a C. 1a Câmara Criminal deste E.
Tribunal já decidiu que é “inaplicável o art. 44 da Lei no 11.343/06, pois

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além do Supremo Tribunal Federal entender que 'o texto magno não
autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de
inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de
prisão pela autoridade judiciária competente (STF, Pleno, ADI 3112, rel.
Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.05.07, DJ 26.10.07) a Lei no 11.464/07
que modificou a Lei dos Crimes Hediondos (Lei no 8.072/90), nesse
ponto, é posterior e mais benéfica, devendo ser a aplicada no caso por
permitir a liberdade provisória para os crimes hediondos e assemelhados,
que é o caso do tráfico ilícito de drogas.” (HC 990.08.017592-0, rel.
Márcio Bártoli, j. 12.08.08).
Considerando-se que a apreensão do tóxico decorreu
de cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido em
contexto de investigação anterior, cabível a aplicação das medidas
constritivas
representadas
pela
obrigatoriedade
de
apresentação
periódica em juízo para informar e justificar atividades e proibição de
ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou
necessária para a instrução.
Frente ao exposto, convalidada a liminar, concede-se
a ordem para revogar a prisão preventiva do paciente, fixadas as medidas
cautelares previstas no art. 319, I e IV, do Código de Processo Penal.
VICO MAÑAS
Relator