Tribunal: TJSP
Processo: 0000176-13.2017.8.26.0574
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Maria Tereza do Amaral
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094668
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000176-13.2017.8.26.0574, da Comarca de Avaré, em que é apelante IVAN
APARECIDO NUNES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recursos para
ABSOLVER o réu IVAN APARECIDO NUNES da acusação do crime previsto no art. 35,
caput, da Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP, mantida a condenação
por tráfico de entorpecentes, cuja pena fica reduzida para 02 anos e 11 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, mais 291 dias-multa, no piso. v.u.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores XAVIER
DE SOUZA (Presidente) e PAIVA COUTINHO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
MARIA TEREZA DO AMARAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0000176-13.2017.8.26.0574 - Avaré - VOTO No 2/7
APELAÇÃO no: 0000176-13.2017.8.26.0574 VOTO no 34.191
COMARCA: Avaré
JUÍZO DE ORIGEM: 2a Vara Criminal
AÇÃO PENAL no: 2022/2017
APELANTE: IVAN APARECIDO NUNES
APELADO: O MINISTÉRIO PÚBLICO
VISTOS.
IVAN
APARECIDO
NUNES
foi
condenado
ao
cumprimento de 08 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado,
mais pagamento de 1.283 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, e art.
35, caput, ambos da Lei no 11.343/06, c.c. o art. 40, inc. VI, do mesmo
diploma legal, na forma do art. 69 do Código Penal, negado o recurso em
liberdade na r. sentença, porém, concedido habeas corpus ao réu pelo
Superior Tribunal de Justiça (fls. 227).
Inconformado, apela o réu pedindo absolvição por falta
de provas quanto aos delitos de tráfico e associação. Subsidiariamente,
pleiteia desclassificação para o §3o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006
(cedente eventual) ou, caso mantida a condenação por tráfico, seja a pena
reduzida nos termos do §4o, do mesmo dispositivo legal, bem como imposto
regime inicial semiaberto.
Regularmente processado e respondido o recurso,
manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo improvimento.
É o relatório.
Narra a denúncia que, em data e local incertos, mas até
o dia 07 de janeiro de 2017, IVAN APARECIDO NUNES associou-se ao
adolescente Antônio Ricardo Nunes dos Santos, para a prática do delito de

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tráfico de entorpecentes.
Consta, também, que no dia 07 de janeiro de 2017, por
volta das 23h50min, na Rua Rio de Janeiro, altura do no 30, na cidade e
comarca de Avaré, IVAN APARECIDO NUNES e adolescente Antônio
Ricardo Nunes dos Santos, previamente conluiados, visando à venda a
terceiros, guardavam 11 pedras de crack (1,54g) e portavam outras 06
pedras de crack (0,79g), sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
Foi apurado que o réu e o adolescente se dedicavam à
traficância e, na data dos fatos, deslocaram-se de Itaí para Avaré, no intuito
de vender crack em uma festa que ocorria nesta cidade.
Estacionaram o carro e iniciaram a venda, atividade que
foi percebida por populares, que acionaram a polícia, indicando o local onde
a dupla se encontrava.
Policiais seguiram para o ponto indicado pelo delator e,
ao notar a aproximação da viatura, o réu e o adolescente bateram a porta
do carro e começaram a andar.
Foram abordados.
O menor portava seis porções de droga e dentro do
carro foram localizadas mais onze, igualmente embaladas e prontas para
comércio.
Foram presos em flagrante.
É a síntese dos fatos.
De início, quanto ao delito do art. 35, da Lei de Drogas,
tributado o devido respeito ao entendimento da MM. Magistrada
sentenciante, temos que a prova é insuficiente para lastrear a condenação

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do réu.
Assim porque a expressão “reiteradamente ou não”,
empregada no dispositivo legal, não pode levar o intérprete a concluir pela
caracterização do delito quando há simples concurso de agentes.
Fosse assim, bastaria que duas pessoas praticassem em
conjunto o tráfico para que fosse caracterizada, também, a associação.
Por isso, “Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é
imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou
mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei n.o 11.343/200). Doutrina. Precedentes. (STJ - HC
245469 / RJ Rel. Min. Jorge Mussi - DJe 05/11/2012)”.
Dessa vontade autônoma, em verdade, não se fez
demonstração nos autos, vale dizer, o ânimo associativo com o adolescente
não ficou provado e não há elementos seguros quanto à estabilidade do
ajuste.
Impõe-se, portanto, a absolvição do réu no que se refere
ao crime do artigo 35 da Lei no 11.343/06.
Já no tocante ao tráfico de entorpecentes é firme o
acervo probatório.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de
prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, prova pericial e prova
oral coligida.
A autoria é certa.
Em juízo o réu negou a traficância. Disse que veio dia
07 de Itaí, para ir na Feira da Lua. Veio com o adolescente, seu primo, para
Avaré. Encontrou com ele na cidade. Vieram para cá e chegando a polícia
os parou. O carro era seu. O policial revistou e achou crack no carro, do

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lado do passageiro. Perguntaram se era seu e negou. Disse que apenas o
maço de cigarros era seu, pois é fumante. Não usa crack. Antonio assumiu
a propriedade da droga. Não conhecia os policiais. Trabalhava na fazenda
São Pedro, mas foi dispensado.
O adolescente Antônio disse que as porções de droga
eram suas e se destinavam ao seu próprio consumo. Disse que IVAN não
sabia que estava portando drogas.
Os policiais militares responsáveis pelo flagrante
narraram os fatos de forma harmônica, corroborando a imputação contida
na denúncia. Em resumo, disseram que estavam em patrulhamento pela
área central e uma pessoa informou o tráfico na parte de trás da igreja, mas
não passou características, subiram a Rua Bahia e virando a Rua Rio de
Janeira, avistaram o réu e o adolescente, fecharam as portas do carro e
cada um saiu para um lado. Abordaram e localizaram, como o adolescente,
a quantia de R$5,00 reais e 06 pedras de crack. Com o réu havia vinte
reais. No veículo do réu encontraram mais pedras de crack. Não conheciam
o réu e o adolescente anteriormente aos fatos. Eles disseram que eram
usuários.
Segundo a escorreita análise feita pela MM. Juíza
sentenciante, as versões dos acusados não convenceram e não ilidiram a
palavra firme e coerente dos policiais que atuaram no caso vertente, os
quais contaram os detalhes do fato de maneira convincente.
Tais testemunhos, somados às circunstâncias do fato,
em especial, a quantidade de porções apreendida, fracionada e embaladas
de modo a viabilizar o comércio, confirmando a denúncia anônima
reveladora de que o comportamento do réu e do menor já era do
conhecimento dos cidadãos que estavam no local da festa, demonstraram
que o caso é de narcotráfico, impedindo se fale em absolvição ou
desclassificação do delito.

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Com efeito, o pedido de desclassificação para a figura do
“cedente eventual”, prevista no art. 33, §3o, da Lei no 11.343/06, não se
ajusta à própria versão do réu, que negou a propriedade da droga e,
também, negou ser usuário.
Fica, portanto, mantida a condenação por tráfico de
entorpecentes, sob os próprios fundamentos.
No tocante a este delito, a dosimetria penal comporta
reparos, pois é cabível o redutor do §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
A pena base foi fixada no mínimo legal, em 05 anos de
reclusão, mais 500 dias-multa, no piso.
Nada a computar na segunda fase.
Na terceira, bem aplicada a causa de aumento de pena
do envolvimento de adolescente, com acréscimo de 1/6 que resultou pena
de 05 anos e 10 meses de reclusão mais 583 dias-multa, no piso.
Ainda na derradeira fase, preenchidos os requisitos
para a incidência do redutor do §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06, que
não havia sido aplicado em razão da condenação por associação para o
tráfico, caso é de aplica-lo na fração de 1⁄2, que melhor representa o
equilíbrio entre os vetores “pouca quantidade” e “grande nocividade”, caso
do crack.
Ao final, pena de 02 anos e 11 meses de reclusão, mais
291 dias-multa.
O regime inicial fechado é de rigor, pois, sob o prisma
da suficiência, é o único compatível com o delito de tráfico de
entorpecentes, que tanto mal tem proporcionado á sociedade, tratando-se
de crime que fomenta outras espécies de ilícitos penais, provoca a

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degradação do indivíduo e da família brasileira, desvia a juventude da
busca de objetivos lícitos e produtivos em favor do bem comum, tudo em
troca de um único escopo, o lucro do traficante.
Quem promove este sistema e estimula a degradação
alheia, concretiza tais males em desfavor da sociedade e merece repreensão
severa.
Some-se, ainda, na escolha do regime mais gravoso, a
natureza nociva do crack, pois em recente decisão o Superior Tribunal de
Justiça estabeleceu que “A quantidade e/ou natureza de drogas apreendidas constitui elemento
idôneo para justificar a imposição de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei de
Drogas e no art. 33, §3o, do Código Penal - CP (...)” (STJ - HC 414347 / SP - Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK - DJe 21/02/2018).
Diante do exposto, dá-se parcial provimento ao recursos
para ABSOLVER o réu IVAN APARECIDO NUNES da acusação do crime
previsto no art. 35, caput, da Lei no 11.343/06, com fulcro no art. 386, inc.
VII, do CPP, mantida a condenação por tráfico de entorpecentes, cuja pena
fica reduzida para 02 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial
fechado, mais 291 dias-multa, no piso.
MARIA TEREZA DO AMARAL
Relatora