Tribunal: TJSP
Processo: 0001904-54.2018.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Tráfico. Materialidade e autoria comprovadas. Afastada a desclassificação. Posse para consumo próprio. Incidência da causa especial de redução da pena. Substituida a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos. Regime inicial aberto.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092376
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001904-54.2018.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante DANILO
FERNANDO MORENO DOMINGOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial ao
recurso de Danilo Fernando Moreno Domingos para reduzir a pena para um ano e oito
meses de reclusão e cento e sessenta e seis dias-multa, em regime inicial aberto,
substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação
de serviços à comunidade, pelo tempo que resta da pena e dez dias-multa, no valor
mínimo unitário. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Danilo Fernando
Moreno Domingos.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001904-54.2018.8.26.0542 - Osasco - VOTO No 40010 2/7
Voto no 40.010
Apelação no 0001904-54.2018.8.26.0542 - Osasco
Processo no 0001904-54.2018.8.26.0542 1a Vara Criminal
Apelante - Danilo Fernando Moreno Domingos
Apelado - Ministério Público
Tráfico. Materialidade e autoria comprovadas. Afastada a
desclassificação. Posse para consumo próprio. Incidência da causa
especial de redução da pena. Substituida a pena privativa de
liberdade, por restritiva de direitos. Regime inicial aberto.
Danilo Fernando Moreno Domingos, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de cinco anos
de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, no valor
mínimo unitário. Decretada a perda, em favor da União, do valor
apreendido (fls. 311/321).
Negado o recurso em liberdade, foi expedida guia de
execução provisória (fls. 395/396).
Para o corréu Kaique Matheus Faria, por infração ao
artigo 28, da Lei 11.343/06, condenado à pena de advertência, a sentença
transitou em julgado, em 14 de novembro de 2018 (fls. 390).
Postula a ilustre defensora pública, por insuficiência
de prova, a absolvição; subsidiariamente, a desclassificação da conduta
para porte de droga para consumo próprio; ou, regime carcerário mais
brando (fls. 337/345).

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Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
378/385), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do recurso (fls. 426/437).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 16 de agosto de
2018, por volta de 17h, em via pública situada em Osasco/SP, Danilo
Fernando Moreno Domingos, juntamente com Kaique Matheus Farias, teria
trazido consigo para entrega a terceiros, e vendido, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, 91,16g de maconha,
74,5g de cocaína e 9,9g de crack, substâncias entorpecentes, que causam
dependência física e psíquica.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada pelo boletim de ocorrência (fls. 10/14), auto de exibição
e apreensão (fls. 15/24), laudo de constatação preliminar (fls. 26/30),
laudo do exame químico-toxicológico (fls. 245/249), laudo da perícia da
mochila apreendida (fls. 357/361) e prova oral.
Ao ser interrogado, em juízo, o apelante Danilo
afirmou que vendia entorpecente, no local dos fatos, havia uma semana.
Ao ser abordado pelos policiais, portava a mochila, contendo droga, e
cerca de oitenta a noventa reais, produto da venda. O corréu Kaique
Matheus é usuário de droga. Antes da prisão, vendia balas e água, no
trem. Responde a processo diverso. É solteiro, possui um filho
(audiovisual).
No interrogatório judicial, o corréu Kaique Matheus
disse que estava no local, para comprar droga. Como chovia, Danilo
pediu-lhe que desse cobertura, com o guarda-chuva, para que pudesse
abrir a mochila. Os policiais abordaram a ambos. Não admitiu o tráfico; é

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usuário de droga. É marreteiro, no trem. Solteiro, sem filhos. Nunca foi
processado (audiovisual).
Na fase inquisitiva, as testemunhas Celso Ricardo
Rodrigues do Carmo e Sidney Silveira de Souza, policiais militares,
asseveraram que, diante da informação de tráfico no local, divisaram a
presença de quatro pessoas. Duas delas correram. Uma delas, Danilo,
portava uma mochila, contendo, em sacos plásticos, maconha, mais de
sete pedaços, 126 porçoes de cocaína, 24 microtubos, contendo crack,
29 saquinhos, contendo crack, e 18 frascos transparentes, maconha.
Apreendida, ainda, a importância de R$ 335,50. Kaique tentou correr,
mas foi alcançado e revistado. Nada de ilícito foi encontrado com ele.
Danilo alegou que vendia droga, juntamente com Kaique.
Em juízo, a testemunha Celso Ricardo narrou que
três pessoas foram abordadas. Uma delas, o corréu Kaique, estava com
uma mochila; o apelante Danilo estava próximo. A terceira pessoa,
usuária de droga, afirmou que lá estava para comprar droga. O apelante e
o corréu admitiram a mercancia. O apelante e o corréu tentaram correr
(audiovisual).
Em juízo, a testemunha Sidney prestou depoimento
em sentido assemelhado a Celso Ricardo (audiovisual).
Em juízo, a testemunha Luiz Carlos Teodoro dos
Santos disse que, na data dos fatos, pretendia comprar maconha. Não
chegou a dialogar com o apelante ou corréu, conquanto com a
aproximação dos policiais, ambos correram. Um deles, o que estava com
a mochila, em sua direção. Tinha conhecimento que, aquele que trazia a
mochila, vendia droga. Como é de costume, ele fez sinal para que
levantasse a camisa para mostrar que não estava armado. Na delegacia de

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polícia, o rapaz mais claro admitiu a propriedade da droga; o mais
escuro, permaneceu calado. Tem certeza de que os dois estavam juntos,
pois um segurava o guarda-chuva, aberto, para o outro, que estava com a
mochila (audiovisual).
O quadro probatório, produzido sob o crivo do
contraditório, na instrução criminal, revela a impossibilidade de afastar
a condenação do apelante.
A suspeita inicial, desencadeada pela informação de
tráfico no local, viu-se confirmada pela diligência policial.
As testemunhas Celso Ricardo e Sidney, policiais
militares, ouvidas na instrução do processo, confirmam a apreensão da
droga. A circunstância da testemunha Celso e Sidney terem afirmado,
em juízo, que Kaique estava com a mochila, contendo a droga, não
favorece o apelante. Basta ter em conta o teor do depoimento de cada
uma das testemunhas, notadamente da testemunha Sidney, para
concluir que se confundiram a apontar Kaique como a pessoa que
portava a mochila.
No auto de prisão em flagrante, tais testemunhas
asseveraram que o apelante estava com a mochila. Ademais, ao ser
interrogado em juízo, o apelante afirmou que, ao ser surpreendido
pelos policiais, trazia consigo a mochila apreendida, ao tempo que
alegou que vendia droga, havia poucos dias, no local dos fatos.
As circunstâncias em que os fatos ocorreram,
aliadas à quantidade de entorpecente apreendido, inviabilizam a
desclassificação da conduta para porte de droga para consumo próprio.

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Na graduação da pena, a quantidade de droga
apreendida justifica o aumento de um sexto da pena-base, compensado
pela circunstância atenuante da confissão espontânea.
O apelante é primário, sem antecedentes criminais e
não há evidência de que integre organização criminosa. Mostra-se viável a
redução da pena, em dois terços, pela incidência da causa redutora,
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Possível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo tempo que resta da pena, e dez dias- multa.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de
direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS,
1o de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado
Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade
em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Assim sendo, substitui-se pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, pelo tempo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor
mínimo unitário.
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o regime
prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de

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condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, por maioria votos, afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Assim, fixada a pena-base em cinco anos e dez
meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantida a
compensação do aumento da pena, pela circunstância atenuante da
confissão espontânea, resulta cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa, reduzida de dois terços, pela causa especial redutora de pena,
permanece em um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto, e
cento e sessenta e seis dias-multa, no valor mínimo unitário, substituída
a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na
prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta da pena e dez
dias-multa, no valor mínimo unitário.
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial ao recurso de Danilo Fernando Moreno Domingos para
reduzir a pena para um ano e oito meses de reclusão e cento e sessenta e seis
dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à
comunidade, pelo tempo que resta da pena e dez dias-multa, no valor
mínimo unitário. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Danilo
Fernando Moreno Domingos.

desa Angélica de Almeida
relatora