Tribunal: TJSP
Processo: 1502183-29.2019.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Redução da pena – Possiblidade – Compensação da atenuante da confissão com a reincidência, aplicação do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, substituição da corporal por restritiva de direitos

Ementa:
APELAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Materialidade e autoria comprovadas – Absolvição ou desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Redução da pena – Possiblidade – Compensação da atenuante da confissão com a reincidência, aplicação do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, substituição da corporal por restritiva de direitos e abrandamento do regime prisional – Descabimento - Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614096
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502183-29.2019.8.26.0542, da Comarca de Carapicuíba, em que é apelante NAIRA DA
SILVA BUENO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
parcial ao apelo para reduzir a pena para 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa,
piso mínimo, mantida, no mais, a r.Sentença.V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL MARQUES E
SILVA (Presidente), FERNANDO TORRES GARCIA E HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 41569
AP. CRIM. No: 1502183-29.2019.8.26.0542 Carapicuíba
APTE.: NAIRA DA SILVA BUENO
APDO.: MINISTÉRIO PÚBLICO
APELAÇÃO

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

-
Materialidade
e
autoria
comprovadas

Absolvição
ou
desclassificação para a figura prevista no art. 28, da Lei no
11.343/06 Impossibilidade Redução da pena Possiblidade
Compensação da atenuante da confissão com a reincidência,
aplicação do redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas,
substituição da corporal por restritiva de direitos e abrandamento
do regime prisional
Descabimento - Apelo parcialmente
provido.
NAIRA DA SILVA BUENO foi condenada nas
penas de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em
regime fechado, e ao pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias-
multa, piso mínimo, como incursa no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
113/116).
Irresignada apela pleiteando sua absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para a
figura do art. 28, da Lei de Drogas, a redução da pena base, a compensação
entre a confissão e a reincidência, a aplicação do redutor do §4o, do art. 33, da
mesma lei, a substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos e
o abrandamento do regime prisional (fls. 135/149).
Recurso tempestivo, bem processado, contrariado

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(fls. 155/162), com parecer da Procuradoria de Justiça pelo improvimento do
reclamo (fls. 172/180).
É o relatório, adotado, no mais, o da sentença.
No que concerne à condenação estabelecida a r.
sentença ora guerreada deve ser mantida por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Com efeito, o douto magistrado de primeiro grau,
Dr. Renato de Andrade Siqueira, esgota a matéria dispensando qualquer
adminículo, pelo que é a r. sentença ratificada em todos os seus termos e
fundamentos, exceção feita ao cálculo da pena, como autoriza o art. 252, do
Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça ao dispor que “Nos
recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la”.
Nesse passo, verifica-se que a materialidade delitiva
está bem caracterizada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 25/26), auto de
constatação (fls. 29/32) e exame químico-toxicológico (fls. 86/89), assim
como a autoria, haja vista os depoimentos dos policiais militares Erweton
Machado da Costa Conceição e Lindeberg Alexandre de Oliveira. Disseram
que receberam denúncia, via COPOM, sobre venda de drogas no local, com
envolvimento de uma mulher. No lugar noticiado, conhecido como ponto de
drogas, se depararam com a apelante entregando algo para um rapaz que
estava numa motocicleta, sendo ambos abordados. Próximo a ela, havia uma
sacola, onde foram localizadas várias porções de diferentes tipos de drogas,

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além de dinheiro. Acrescentaram que o rapaz admitiu que estava comprando
maconha da ré (SAJ fls. 100 e 118).
Consigne-se que, além de não demonstrado o
interesse dos policiais em prejudicar a apelante, seus depoimentos “pode ser
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando
tomados em juízo, sob o crivo do contraditório. Precedentes do STF e desta
Corte.” (STJ - HC 40162/MS, Min. Gilson Dipp, DJ 28.03.2005).
No mesmo sentido:
“Os
policiais
não
se
encontram
legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-
se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal” (Superior Tribunal de Justiça
HC
149540/SP Ministra Laurita Vaz DJ 04.05.2011).
Apesar de não ter sido ouvida sob o crivo do
contraditório, a testemunha Anderson de Oliveira Sestari admitiu, na fase
policial, que estava comprando entorpecente de Naira (fls. 04).
Por sua vez, a apelante, em Juízo, negou seu
envolvimento no tráfico, alegando que estava no local comprando droga (SAJ
fls. 118).

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Sua versão, entretanto, restou totalmente isolada nos
autos, não merecendo credibilidade.
Não há razão para deixar de dar valor aos
depoimentos dos policiais que se encontram em total consonância com as
palavras do usuário.
Ante a segura comprovação dos termos da exordial
com base nas provas oral e pericial, a condenação da apelante era mesmo
imperiosa.
A existência de denúncia sobre venda de drogas,
envolvendo uma mulher, a detenção da ré em poder de dinheiro e de porções
de entorpecentes, as declarações do usuário, na polícia, confirmando estava
comprando maconha da acusada, bem como os depoimentos dos policiais dão
a certeza da prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei Federal no
11.343, de 2006, tornando impossível a absolvição ou a desclassificação para
a figura prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos.
A velha e conhecida alegação dos traficantes de que
são meros usuários, como nos presentes autos, não surte qualquer efeito, até
porque ainda que sejam usuários, isto não exclui a possibilidade de serem
também traficantes, aliás, o que quase sempre ocorre, daí cumpre afastar
qualquer ideia no sentido de incompatibilidade da condição de usuário, com a
de traficante.
Portanto, irrelevante no caso em comento, aquela

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condição pessoal do agente para o fim desclassificatório da infração de maior
potencial (artigo 33) para outra menos lesiva (artigo 28, da Lei Federal no
11.343, de 2006).
É cediço que “O aperfeiçoamento do crime de
tráfico de entorpecentes não exige a efetiva tradição da droga, sendo
igualmente inexigível a comprovação da mercancia. In casu, resta
devidamente demonstrada a participação do acusado na trama delituosa, o
que torna imperiosa a sua condenação. Recurso conhecido, mas desprovido”
(STJ Resp 623589/SC, Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 09.05.2005).
A condenação era, portanto, de rigor.
Impõe-se, todavia, um ajuste no cálculo da pena.
No tocante à aplicação da pena básica, nota-se que a
natureza e a quantidade de droga apreendida com a apelante (peso líquido:
45,14 g de maconha, 21,32 g de cocaína e 3,8 g de “crack” fls. 29/32) não
são suficientes para majorar a pena-base, nos termos do art. 42, da Lei no
11.343/06.
Assim, a pena base deve retornar ao mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, piso
mínimo.
Na segunda fase, diante da dupla reincidência (fls.
46/47), a reprimenda deve ser majorada em 1/5, resultando em 06 (seis) anos

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e 600 (seiscentos) dias-multa, piso mínimo.
Registre-se, outrossim, que mostra-se descabida a
aplicação da atenuante da confissão e, por consequência, a sua compensação
com a agravante da reincidência.
É certo que a ré confessou parcialmente na fase
policial (fls.05), porém, retratou-se, em Juízo. Demais disso, a autoria foi
comprovada por outros elementos de prova existentes nos autos, sendo a
citada confissão, aliás, dispensável para embasar sua condenação.
Outrossim, incabível a aplicação do redutor de pena
descrito no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, pois, restou comprovado que a
apelante é reincidente.
Não há que se falar na ocorrência de bis in idem ao
se considerar a reincidência para agravar a pena e, ao depois negar aplicação
do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
Neste sentido:
“Não há que se falar em bis in idem mas sim em
cumprimento dos efeitos lógicos, legalmente previstos, decorrentes de um
mesmo instituto jurídico a reincidência quando foi agravada a sanção do
paciente na segunda etapa da dosimetria, dado o reconhecimento da agravante
do art. 61 do Código Penal e deixou-se de fazer incidir a causa especial de
diminuição da pena inserta no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, em razão da

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não primariedade do paciente” (STJ - HC 118403/SP 5a Turma, El. Min.
Jorge Mussi, DJE 15.12.2009).
Impossível também a substituição da privativa de
liberdade por restritiva de direitos, diante do quantum aplicado e da
reincidência.
Mantido o regime fechado.
Além da condição de reincidente, o crime de tráfico
ilícito de drogas exige a aplicação de regime prisional mais severo, pois, além de
ser equiparado a hediondo pelo art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, é
imprescindível uma resposta penal rigorosa do Poder Judiciário em razão da
grave lesão que causa à saúde pública, bem como, pela intranquilidade e
insegurança que traz para a sociedade atual.
Somente o regime fechado mostra-se suficiente para a
prevenção da prática de crimes e reprovação de conduta criminosa, aspectos que
norteiam também a fixação do regime prisional (art. 59, inc. III, do Código
Penal).
Assim, inexiste qualquer ilegalidade em se fixar o
regime mais gravoso para início do cumprimento da privativa de liberdade,
não causando ofensa às Súmulas 718 e 719 do E. STF e 440 do STJ.
Face ao exposto, dá-se provimento parcial ao apelo
para reduzir a pena para 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, piso

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