Tribunal: TJSP
Processo: 0001762-53.2018.8.26.0541
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE TRÂNSITO. DIREÇÃO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a absolvição por ausência de demonstração do perigo concreto. Alternativamente, substituição da pena corporal ou concessão de "sursis". Descabimento.

A) Absolvição por não ficar demonstrado perigo concreto. Impossibilidade. O delito em questão (artigo 306 da Lei 9503/1997) é crime

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE TRÂNSITO. DIREÇÃO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a absolvição por ausência de demonstração do perigo concreto. Alternativamente, substituição da pena corporal ou concessão de "sursis". Descabimento.

A) Absolvição por não ficar demonstrado perigo concreto. Impossibilidade. O delito em questão (artigo 306 da Lei 9503/1997) é crime formal e de perigo abstrato, tipificando-se com a simples condução de veículo automotor na via pública, nas condições descritas no tipo penal (alcoolizado, na dosagem acima da permitida). Precedentes.

B) Substituição da pena corporal ou concessão do "sursis". Descabimento. Réu apresentando maus antecedentes e reincidência, sendo, em razão disso, vedados os benefícios pela legislação, tanto a substituição da pena corporal por restritivas de direitos (artigo 44, II e III, do Código Penal), como a concessão do "sursis" (artigo 77, I e II, do Código Penal).

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000556495
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001762-53.2018.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que é apelante DIOGO
BATISTA APOLINARIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo. V.U.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado de Prisão para início do
cumprimento da pena, atentando-se ao regime semiaberto imposto., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0001762-53.2018.8.26.0541 -Voto no 18659
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APELAÇÃO No 0001762-53.2018.8.26.0541.
Apelante: DIOGO BATISTA APOLINARIO (Advogada - Dra. Patrícia
Cardoso Medeiros).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Marcelo Bonavolonta.
Comarca: Santa Fé do Sul.

VOTO No 18.659.
PENAL. APELAÇÃO. CRIME DE TRÂNSITO.
DIREÇÃO EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida a absolvição por ausência de
demonstração
do
perigo
concreto.
Alternativamente, substituição da pena corporal
ou concessão de “sursis”. Descabimento.
A) Absolvição por não ficar demonstrado perigo
concreto. Impossibilidade. O delito em questão
(artigo 306 da Lei 9503/1997) é crime formal e de
perigo abstrato, tipificando-se com a simples
condução de veículo automotor na via pública,
nas
condições
descritas
no
tipo
penal
(alcoolizado,
na
dosagem
acima
da
permitida).
Precedentes.
B) Substituição da pena corporal ou concessão
do “sursis”. Descabimento. Réu apresentando
maus antecedentes e reincidência, sendo, em
razão disso, vedados os benefícios pela
legislação, tanto a substituição da pena
corporal por restritivas de direitos (artigo 44, II e

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III, do Código Penal), como a concessão do
“sursis” (artigo 77, I e II, do Código Penal).
Negado provimento.

VISTO.
Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto pelo acusado DIOGO BATISTA APOLINARIO
contra sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da 2a
Vara da Comarca de Santa Fé do Sul (publicada em audiência, em 14
de janeiro de 2019 fls. 134).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado por infração ao artigo 306, “caput”, da
Lei 9503/97, porque, no dia 04/01/2018, por volta das
15h06min, na Rua Nossa Senhora Aparecida no 362, Bairro
São Francisco, cidade e comarca de Santa Fé do Sul,
conduzia veículo automotor com capacidade psicomotora
alterada em razão da influência de álcool (recebida a denúncia em
02/08/2018 fls. 40).

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Conforme apurado, após ingerir bebida
alcoólica, trafegava em velocidade acima da permitida para
aquele local. Foi abordado por policiais militares, quando eles
perceberam que apresentava sinais de embriaguez: odor
etílico,
dificuldade
na
fala
e
olhos
avermelhados.
Concordando em fazer o teste do etilômetro, apresentou o
resultado de 1,52mg de álcool por litro de ar alveolar.
Também concordou em ceder amostra de sangue, sendo que
no exame toxicológico realizado, apresentou concentração de
1,1g/l (um grama e um decigrama de álcool por litro de sangue).

Após o devido processamento, o apelante
foi condenado, por incurso nos artigos 306, “caput”, do
Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 09 (nove) meses e
10 (dez) dias de detenção, regime semiaberto, pagamento
de 15 (quinze) dias-multa, piso mínimo, e 03 (três) meses e
03 (três) dias de suspensão do direito de dirigir veículo
automotor. Facultado apelo em liberdade.
Recorre o apelante buscando a absolvição,
por alegar que não ficou demonstrado que mesmo havendo

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bebido,
oferecia
perigo
ao
dirigir
(perigo
concreto).
Subsidiariamente, requer a substituição da pena ou a
concessão do “sursis” (fls. 143/147).
Certidão de trânsito em julgado ao Ministério
Público em 21/01/2019 (fls. 155).
Contrarrazões às fls. 150/156, pelo não
provimento, com manifestação da Douta Procuradoria Geral
de Justiça no mesmo sentido (fls. 163/168).
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Materialidade adequadamente comprovada
pelo resultado do etlômetro (fls. 07) e do exame de dosagem
alcoólica (fls. 06 autorização de retirada de sangue; 09), destacando-

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se a autoria pelas declarações dos policiais que autuaram o
réu em flagrante, bem como por sua confissão.

O apelante, na polícia, permaneceu silente
(fls. 10/14). Em Juízo, CONFESSOU que na ocasião bebera
cerveja e pinga antes de pegar no volante do automóvel,
assentindo não possuir habilitação, porém, negou que
estivesse em alta velocidade (Mídia Digital - fls. 119/120).
Os policiais militares, Vandes Luiz Prado e
Luis Henrique Mattos Bento, por sua vez, afirmaram que
faziam patrulhamento pelas vias públicas, quando, no
referido logradouro, depararam-se com o réu dirigindo o
mencionado automóvel, em velocidade acima da permitida
para o local. Assim, o abordaram, quando puderam verificar
que ele não possuía habilitação para dirigir veículo
automotor, fato confirmado por ele, bem como constaram
sinais de embriaguez: odor etílico, dificuldade para falar e
olhos avermelhados. Convidado, concordou em fazer o teste
do etilômetro, que resultou em 1,52mg de álcool por litro de
ar. Levado à Delegacia, autorizou a retirada de sangue para
realizar o exame toxicológico (fls. 16 e 17). Em Juízo,

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ratificaram seus relatos (Mídia Digital fls. 121 e 122).
Assim, conforme constatado a fls. 07, o
exame do etilômetro resultou em 1,52mg/l (um grama e cinquenta
e dois miligramas de álcool por litro de sangue), bem como o exame
de dosagem alcoólica resultou positivo, acusando 1,1g/l (um
grama e um decigrama de álcool por leito de sangue).

De fato, forçoso reconhecer que o apelante
cometeu o delito de embriaguez ao volante, conforme ficou
acima descrito pelos testemunhos dos policiais, bem como
pela prova pericial produzida.
Foram os policiais coerentes naquilo que
disseram, não havendo prova alguma no sentido de que
falseassem a verdade para acusar um inocente, não podendo
ser desmerecidos seus relatos só em razão de suas
profissões, ao contrário, devem, sempre, ser considerados
como importante meio de prova.

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Assim:
“Como servidores públicos que são, têm, no exercício de
suas funções, a presunção 'juris tantum' de que agem
escorreitamente, não estando proibidos de depor sobre
atos de ofício de cuja fase policial tenham participado.”
(RJDTACRIM Vol. 6/65).
Ainda, o C. Superior Tribunal de Justiça trilha
nesse entendimento:
Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. (AgRg no REsp no
1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017).
De outro lado, o apelante nada apresentou
contra os policiais, de modo que, sem comprovar animosidade
desses em relação a ele, difícil acreditar que estivessem
mentindo para acusá-lo (réu) de um crime sabendo-o inocente.
Outrossim, o próprio réu CONFESSOU que
havia bebido (uma cerveja e uma pinga) antes de tomar a direção da
motocicleta.

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Como se sabe, a confissão é circunstância
atenuante genérica e também meio de prova, sobretudo
quando se mostra em consonância com a prova produzida sob
o crivo do contraditório, o que ocorreu no caso.
Nesse
sentido,
a
doutrina
proferida
por
Fernando Capez, in Curso de Processo Penal, Editora
Saraiva, 17a edição, p.414: “(...) é por demais razoável que ao
magistrado caberá apreciar a confissão efetivada em consonância
com as demais provas produzidas, de sorte a buscar a formação
de um juízo de certeza. A jurisprudência tem decidido que as
confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com
que são feitas ou pelos detalhes fornecidos, os quais não
poderiam ter sido criados pela autoridade interrogante, e desde
que corroborados com outros elementos de prova, ainda que
circunstanciais (nesse sentido: STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 8430)”.
Por fim, não há que se falar em demonstração
de “risco/perigo concreto”, uma vez que o delito em questão
(artigo 306 da Lei 9503/1997) é crime formal e de perigo abstrato,

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tipificando-se com a simples condução de veículo automotor
na via pública, nas condições descritas no tipo penal (alcoolizado,
na dosagem acima da permitida).
Nesse sentido está a jurisprudência das
Cortes Superiores:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Embriaguez ao
volante
(art.
306
da
Lei
no
9.503/97).
Alegada
inconstitucionalidade do tipo por ser referir a crime de
perigo
abstrato.
Não
ocorrência.
Perigo
concreto.
Desnecessidade. Ausência de constrangimento ilegal.
Recurso não provido. 1. A jurisprudência é pacífica no
sentido de reconhecer a aplicabilidade do art. 306 do
Código de Trânsito Brasileiro delito de embriaguez ao
volante, não prosperando a alegação de que o
mencionado dispositivo, por se referir a crime de perigo
abstrato, não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro.
2. Esta Suprema Corte entende que, com o advento da Lei
no 11.705/08, inseriu-se a quantidade mínima exigível de
álcool no sangue para se configurar o crime de
embriaguez ao volante e se excluiu a necessidade de
exposição de dano potencial, sendo certo que a
comprovação da mencionada quantidade de álcool no
sangue pode ser feita pela utilização do teste do bafômetro
ou pelo exame de sangue, o que ocorreu na hipótese dos
autos. 3. Recurso não provido.” (STF, RHC no 110.258);
“HABEAS
CORPUS.
PENAL.
DELITO
DE
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DO CÓDIGO DE
TRÂNSITO
BRASILEIRO.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO REFERIDO TIPO PENAL
POR TRATAR-SE DE CRIME DE PERIGO ABSTRATO.

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IMPROCEDÊNCIA.
ORDEM
DENEGADA.
I
-
A
objetividade jurídica do delito tipificado na mencionada
norma transcende a mera proteção da incolumidade
pessoal, para alcançar também a tutela da proteção de
todo corpo social, asseguradas ambas pelo incremento
dos níveis de segurança nas vias públicas. II - Mostra-se
irrelevante, nesse contexto, indagar se o comportamento
do agente atingiu, ou não, concretamente, o bem jurídico
tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de
perigo abstrato, para o qual não importa o resultado.
Precedente. III - No tipo penal sob análise, basta que se
comprove que o acusado conduzia veículo automotor, na
via pública, apresentando concentração de álcool no
sangue igual ou superior a 6 decigramas por litro para que
esteja caracterizado o perigo ao bem jurídico tutelado e,
portanto, configurado o crime. IV - Por opção legislativa,
não se faz necessária a prova do risco potencial de dano
causado pela conduta do agente que dirige embriagado,
inexistindo qualquer inconstitucionalidade em tal previsão
legal. V - Ordem denegada.” (STF, HC no 109.269). “
Desse modo, diante do farto quadro probatório,
correta se mostrou sua condenação, ora mantida.
Pena foi assim dosada: “O réu ostenta maus
antecedentes (fls. 65/66; 67). Fixo a pena base em 07 meses de
detenção e 11 dias-multa, em seu mínimo legal e suspensão ou
proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo
automotor pelo período de 02 meses e 10 dias.
O réu é reincidente (fls. 66), por outro lado
confessou espontaneamente. No concurso entre a reincidência e a

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confissão, aquela prevalece exasperando-se a reprimenda em uma
fração menor (1/6)”, citando jurisprudência a respeito. E
prosseguiu: “Pena: 08 meses de detenção e 13 dias-multa, em seu
mínimo legal e suspensão de 02 meses e 20 dias. Nos termos do
artigo 298, III, do CTB, aumento em 1/6 a pena base fixada. Pena:
09 meses e 10 dias de detenção e 15 dias-multa, em seu mínimo
legal e suspensão ou proibição de obter a permissão ou a
habilitação para dirigir veículo automotor pelo período de 03
meses e 03 dias. Não existem outras circunstâncias ou causas
aplicáveis ao presente caso.
Em razão dos maus antecedentes e reincidência, o
regime de cumprimento da pena será o semiaberto. Incabível a
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, bem como a suspensão da execução da pena”.
Pena perfeitamente dosada, tendo o Magistrado
exasperado a básica, em razão dos maus antecedentes (fls. 66
processo 0001762-53.2018.8.26.0541 fato: 20/06/2009 condenado pelo art. 331
do CP, à pena de 07 meses de detenção trânsito em julgado réu: 28/12/2009 e
processo no 0003474-35.2011.8.26.0541 fato: 16/08/2011 condenado pelo art.
21 da Lei 6368/, à pena de multa de 10 dias, trânsito em julgado réu: 26/04/2016 e
fls. 67 processo 0003527-16.2005.8.26.0541 fato: 11/09/2005 condenado pelo
art. 155, “caput”, c.c. art. 14, II, ambos do CP, à pena de 01 ano de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa, trânsito em julgado réu: 18/07/2006) para 07
(sete) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, no mínimo

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legal, e suspensão ou proibição de obter a permissão ou
habilitação pelo período de 02 (dois) meses e 10 (dez) dias, o
que reputo adequado diante do número de antecedentes.
Na segunda fase, diante da reincidência
específica (fls. 66- processo no0002242-70.2014.8.26.0541 fato: 08/12/2013
condenado pelo art. 306, do CTB, à pena de 07 meses e 11 dias de detenção,
trânsito em julgado réu: 06/02/2017) foi acrescida a pena em 1/6,
resultando em 08 (oito) meses de detenção e 13 (treze) dias-
multa, e suspensão ou proibição de obter a permissão ou
habilitação pelo período 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias.
E, embora reconhecida a atenuante da
confissão, correto não ter sido ela compensada com a
agravante da reincidência, a despeito do precedente do
Superior Tribunal de Justiça (Recurso
Especial
Repetitivo
no
1.341.370/MT), no sentido dessa possibilidade. De fato, a
reincidência é uma causa preponderante no concurso de
circunstâncias agravantes e atenuantes, ainda mais quando
específica, como no caso, como descreve de forma explícita
o artigo 67 do Código Penal. Entender de outra forma seria
negar vigência ao referido dispositivo legal.

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Nesse sentido, o entendimento do C.
Supremo Tribunal Federal:
Ementa: PENAL. DOSIMETRIA. CONCURSO ENTRE
ATENUANTE
E
AGRAVANTE.
ART.
67,
CP.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A
CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do disposto no art.
67 do Código Penal, a circunstância agravante da
reincidência, como preponderante, prevalece sobre a
confissão. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 96061,
Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma,
julgado
em
19/03/2013,
ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
DJe-060
DIVULG
02-04-2013 PUBLIC 03-04-2013).
(grifei);
EMENTA Habeas corpus. Fixação da pena. Concurso da
agravante da reincidência e da atenuante da confissão
espontânea. Pretensão à compensação da qualificadora
com a atenuante, ou à mitigação da pena-base
estabelecida. Inviabilidade. Ordem denegada. 1. Nos
termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de
atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No
caso em exame, a agravante da reincidência prepondera
sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela
qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra
mitigação. Precedentes. 2. Ordem denegada. (HC 112830,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado
em 22/05/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118
DIVULG 15-06-2012 PUBLIC 18-06-2012). (grifei).

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No entanto, foi aumentada a pena no patamar
mínimo, atenuado o índice possível, portanto, o que se
afigurou acertado (pela confissão, que efetivamente incidiu no cálculo).
Após, diante da causa de aumento do artigo 298, III, do Código
de Trânsito Brasileiro (não possuir o réu habilitação para dirigir veículo
automotor, como descrito na denúncia e comprovado no corpo do voto), foi
aumentada de 1/6, resultando, definitivamente, em 09 (nove)
meses e 10 (dez) dias de detenção e 15 (quinze) dias-multa, e
suspensão ou proibição de obter a permissão ou
habilitação pelo período 03 (três) meses e 03 (três) dias.
Corretamente,
em
razão
dos
maus
antecedentes e reincidência específica, não foi substituída a
pena corporal por pena restritiva de direitos (artigo 44, II e II, do
Código Penal), bem como não foi concedido o “sursis” (artigo 77, I e
II,
do
Código
Penal). Vedação legal para os benefícios.
Reincidência específica já inviabilizaria a substituição da pena
corporal por restritivas (artigo 44, §3o, do Código Penal), sendo que,
também pelos maus antecedentes, evidenciava-se claramente
insuficiente a medida. Em relação ao sursis, igualmente
apenas pela reincidência, já não se verificaria possível a
benesse, porém, acrescido dos maus antecedentes, facilmente
verificável não surgir possível, da mesma forma, a suspensão,

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tudo, repete-se, na forma do expressamente previsto em lei,
daí que, também aqui, afastam-se pleitos específicos da
Defesa.
E pelos mesmos motivos (maus antecedentes e
reincidência), fica mantido o regime inicial semiaberto, com base
no artigo 33, §3o, do Código Penal, surgindo completamente
inviável o aberto.
Ainda, no caso, inaplicável o previsto no
artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal, porque o
regime de início de cumprimento de pena se definiu em razão
de circunstâncias subjetivas do réu (maus
antecedentes
e
reincidência), como já motivado, surgindo indiferente, portanto, o
“quantum” imposto e, por consequência, também eventual
tempo de prisão provisória, cabendo tal mister ao Juízo da
Execução Criminal (artigo 66, III, “b” e “c” da Lei de Execução Penal),
que analisará a presença ou não dos requisitos legais
exigidos para a medida, não apresentados nesta ação penal.

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Pelo
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao apelo.
Transitada em julgado, expeça-se Mandado
de Prisão para início do cumprimento da pena, atentando-se
ao regime semiaberto imposto.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR