Tribunal: TJSP
Processo: 1009387-53.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Cível / Multas e demais Sanções
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO. Infração de trânsito por recusa do impetrante em submeter-se a teste do etilômetro – Aplicação do art. 277, § 3o do CTB – Possibilidade – Ausência de ilegalidade a respeito da lavratura do auto de infração de trânsito vícios que maculassem o processo administrativo. Segurança denegada em 1o grau – Decisão mantida em 2a instância. RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000646426
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009387-53.2019.8.26.0132, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JUCELINO
DA SILVA COQUEIRO, são apelados DIRETOR DO DEPARTAMENTO
ESTADUAL DE TRANSITO - DETRAN e DEPARTAMENTO ESTADUAL DE
TRÂNSITO - DETRAN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Em
julgamento estendido, por maioria de votos, negaram provimento ao recurso, vencidos o
relator sorteado que declara e o 5o Juiz. Acórdão com a 3a Juíza..
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ISABEL COGAN,
vencedor, BORELLI THOMAZ, vencido, FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA
(Presidente), FERRAZ DE ARRUDA E DJALMA LOFRANO FILHO.
São Paulo, 16 de agosto de 2020.
ISABEL COGAN
Relatora designada
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 19702 (13a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO No 1009387-53.2019.8.26.0132
COMARCA: CATANDUVA
APELANTE: JUCELINO DA SILVA COQUEIRO
APELADOS: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO
ESTADO DE SÃO PAULO e DIRETOR DO DEPARTAMENTO
ESTADUAL DE TRÂNSITO
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Luiza Barros Rozas
AK
SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO. Infração de trânsito
por recusa do impetrante em submeter-se a teste do etilômetro
Aplicação do art. 277, § 3o do CTB Possibilidade
Ausência de ilegalidade a respeito da lavratura do auto de
infração de trânsito vícios que maculassem o processo
administrativo. Segurança denegada em 1o grau Decisão
mantida em 2a instância. RECURSO DESPROVIDO.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra
a r. sentença de fls. 144/147 que denegou a segurança em mandado
impetrado para anular de auto de infração de trânsito e respectivo processo
administrativo instaurado para suspensão do direito de dirigir.
Apela o impetrante, pugnando pela concessão da
segurança (fls. 152/185).
Recurso
tempestivo,
isento
de
preparo
e
contrariado (fls. 189/194).
É o relatório.
A causa versa sobre a prática de infração de

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trânsito capitulada no art. 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro, ou
seja, recusar-se a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no
caput (teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios
técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita
certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine
dependência).
Assinale-se que a Lei Federal no 13.281/16
modificou a redação do artigo 277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro,
estabelecendo que serão aplicadas as penalidades e as medidas
administrativas preconizadas no artigo 165-A ao condutor que se recusar a
se submeter a qualquer dos procedimentos previstos em seu caput.
A recusa é fato incontroverso, admitida pelo
impetrante.
Mister consignar que a infração de trânsito em
questão é de natureza administrativa, o que afasta a necessidade de
qualquer outro elemento indicativo de alteração da capacidade
psicomotora, pois a infração, por si só, gera a suspensão do direito de
dirigir.
Confira-se, a propósito:
“MANDADO DE SEGURANÇA. Pretensão de
anular auto de infração de trânsito, dada sua
inconstitucionalidade
(autoincriminação)

Recusa de ser submetido ao teste de alcoolemia
(bafômetro) Denegação da ordem em primeiro

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grau Pretensão de reforma Impossibilidade
A recusa em efetivar qualquer dos procedimentos
previstos na legislação de regência, caracteriza a
infração do art. 165, do CTB Inteligência do art.
277, § 3o, do Código de Trânsito Brasileiro
Ademais, os atos dos agentes públicos gozam de
presunção de legalidade e legitimidade

Ausência de ilegalidade no ato praticado
Aplicação dos arts. 165 c.c 277, do C.T.B. e
Resolução no. 432/2013, do CONTRAN

Sentença mantida - Recurso improvido” (Ap. no
1038975-90.2015. 8.26.0053, 6a Câm. Dir.
Público, rel. Des. Silvia Meirelles, j. 06/06/2016).
No mesmo sentido:
“OBRIGAÇÃO DE FAZER Infração de trânsito
Dirigir sob a influência de álcool Recusa em
realizar os procedimentos previstos no Código de
Trânsito Brasileiro Não há direito absoluto
Ponderação
entre
a
garantia
da
não
autoincriminação e o interesse coletivo envolvido
Sentença de improcedência mantida Recurso
de apelação desprovido” (Ap. no 1012753-
94.2016.8.26.0071, rel. Des. Ribeiro de Paula, j.
29/03/2017).
E a propósito, o C. Órgão Especial deste Tribunal

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de Justiça rejeitou o incidente de arguição de inconstitucionalidade
suscitado em razão de aludidos dispositivos:
“INCIDENTE
DE
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
RECUSA
À
SUBMISSÃO AO TESTE DO ETILÔMETRO
PREVISÃO
COMO
INFRAÇÃO
ADMINISTRATIVA.
I.
PEDIDO
DE
SUSPENSÃO ENQUANTO PENDENTE ADIN
PERANTE O E. STF. Ações distintas, com
efeitos diversos, independentes entre si. Ausência
de prejudicialidade. Hipótese em que não há
decisão liminar do E. Supremo Tribunal Federal
determinando
a
suspensão
nem
há
pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre a
questão (parágrafo único, artigo 949, CPC).
Pedido de suspensão indeferido. II. AUSÊNCIA
DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL.
Infração de natureza administrativa de mera
conduta. Penalidades que não importam efeito
penal. Inaplicabilidade do princípio da não
autoincriminação (nemo tenetur se detegere).
Princípio decorrente das garantias constitucionais
do direito ao silêncio e do princípio da presunção
da não culpa, características do processo judicial
criminal.
Aplicabilidade
relativizada.

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Precedentes. Garantias que não se aplicam
indiscriminadamente a toda espécie de processo,
sob
pena
de
tornar
inúteis
determinados
procedimentos. Inexistência de consenso neste E.
Tribunal de Justiça sobre o tema, prevalecendo
em larga escala, todavia, o entendimento de que
são aplicáveis os aludidos dispositivos legais.
Pendência de ação direta de inconstitucionalidade
a ser julgada pelo E. STF na qual não foram
suspensos os efeitos dos dispositivos legais ora
impugnados.
Inexistência
de
vício
de
inconstitucionalidade.
Arguição
de
inconstitucionalidade rejeitada” (TJSP; Incidente
De Arguição de Inconstitucionalidade Cível
0021435-69.2019.8.26.0000; Relator (a): Moacir
Peres; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara
de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
12/02/2020; Data de Registro: 09/03/2020).
No mais, não houve qualquer ilegalidade a
respeito da lavratura do auto de infração, nem vícios que maculassem o
processo administrativo.
Ao que se depreende dos documentos juntados
pela
autoridade
impetrada,
o
impetrante
teve
dois
processos
administrativos instaurados para suspensão do direito de dirigir, ambos

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decorrentes da prática de infração de trânsito da mesma natureza, qual seja:
recusa em submeter-se a teste de etilômetro.
Não obstante não ter especificado, na petição
inicial, o auto de infração e o processo administrativo, o certo é que juntou
o documento às fls. 69 remete à autuação lavrada em 06/04/2019, sob o no
C354581820, que originou o processo administrativo 10844/2019, tendo
sido a outra infração objeto de outro feito, como se extrai da decisão de fls.
75/76.
No mais, os elementos nos autos evidenciam que
o processo administrativo que confirmou a autuação da infração observou
o contraditório e a ampla defesa, tendo sido o impetrante notificado que,
não obstante não ter apresentado defesa, interpôs recurso perante a JARI
(fls. 119/138), a fazer cair por terra a alegada ausência de notificação.
Assim, o caso era mesmo de denegação da
segurança.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ISABEL COGAN

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Relatora designada

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Voto no 30.109
Apelação Cível no 1009387-53.2019.8.26.0132
Comarca: São Paulo
Apelante: Jucelino da Silva Coqueiro
Apelados: Diretor do Departamento Estadual de Transito - Detran e Departamento
Estadual de Trânsito - Detran
JUÍZO DE ORIGEM: 13a VARA DA FAZENDA PÚBLICA
JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: LUIZA BARROS ROZAS VEROTTI
DECLARAÇÃO DE VOTO
Mandado de Segurança. Anulação de auto de
infração
de
trânsito
e
respectivo
processo
administrativo para suspensão da condição de
motorista. Lavratura de autuação por suposta
recusa ao teste de etilômetro. Situação negada pelo
impetrante. Procedimento que, de per si, não pode
caracterizar infração. Artigos 165-A e 277, § 3o, do
Código de Trânsito Brasileiro. Improcedência de
Arguição de Inconstitucionalidade no C. Órgão
Especial, com trânsito em julgado, sem relevância
para este julgamento. Questão não mais sob
análise de inconstitucionalidade, mas sim de
legalidade. Entendimento no C. Supremo Tribunal
Federal. Recurso provido.
Mandado de segurança impetrado para desconstituição do auto

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de infração de trânsito no C 35 4581820, lavrado contra o impetrante por recusa ao teste
etilômetro quando abordado por fiscalização de trânsito no dia 6 de abril de 2019,
julgado improcedente (págs. 144/147), contra o que veio apelação para inversão do
resultado.
Recurso bem processado, respondido nas págs. 189/194. Sem
manifestação do Ministério Público, ante o contido no Ato no 313/2003/PGJ-CGMP, de
24/06/03, conforme ofício no 009/06 PJMS de 07/08/06.
É o relatório.
Promovo julgamento virtual ante os Provimentos CSM no
2554/2020 e no 2555/2020, ambos de 24 de abril de 2020, que estabelecem a
possibilidade de prorrogação do Sistema Remoto de Trabalho em Primeiro e Segundo
Graus, observada, ainda, a Resolução CNJ no 322/2020, agora com a regra do
Provimento CSM no 2.563, de 22 de junho de 2020, publicado na mesma data, em
decorrência da situação mundial em relação ao novo coronavírus, classificada como
pandemia -COVID/19-.
Consoante narrativa na petição inicial, o impetrante, em
6/4/2019, dirigia veículo pela Rua XV de Novembro, 846, Pindorama/SP, quando foi
abordado por agentes de trânsito, que, sob suspeita de embriaguez, lavraram o auto de
infração de trânsito C 35 4581820, ante suposta recusa a exame pelo etilômetro, o que,
segundo afirma, não ocorreu.
Prosseguiu com impugnação ao processo administrativo
instaurado para suspensão do seu direito de dirigir, indicando falha nas notificações, e,
com fincas nesse quadro fático, ajuizou este mandado de segurança.

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Denegada a ordem, o impetrante apelou, e, respeitado o
entendimento do I. Juízo de origem, é caso de se acolher a irresignação.
No que atine à denúncia de falha nas notificações, não se a
entrevê, pois, como demonstrado nas informações, deram-se regulares notificações
sobre instauração e julgamento do processado, expedidas para o endereço de cadastro
no DETRAN Rua Capivari 447, Residencial Lunardelli, Catanduva /SP (págs.
119/138), tudo em contraposição às alegações iniciais sobre não ter o procedimento se
desenrolado com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Já em repetição, realizaram-se mesmo notificações nos moldes
exigidos pelo Código de Trânsito Brasileiro, com expressa referência aos lotes atinentes
a cada uma das notificações, e, ainda, sobre as pertinentes remessas para endereço
constante do cadastro do Detran, consideradas válidas as notificações, pois, para todos
os efeitos, sem que se argua sobre ser necessário aviso de recebimento, como é
entendimento tranquilo no E. Superior Tribunal de Justiça, proferido por ocasião do
julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei no 372/SP, de que
transcrevo e amenta oficial:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE
UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. JUIZADO
ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. CÓDIGO DE TRÂNSITO
BRASILEIRO.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
NOTIFICAÇÃO.
REMESSA POSTAL. AVISO DE RECEBIMENTO. PREVISÃO
LEGAL. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA
AO CONTRADITÓRIO. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 312
DO STJ. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
[...]
2. Em observância ao princípio insculpido no art. 5o, LV, da

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Constituição Federal, o Código de Trânsito Brasileiro determina que
a autoridade de trânsito deve expedir a notificação do cometimento
da infração no prazo de até 30 (trinta), caso o condutor não seja
cientificado no local do flagrante, para fins de defesa prévia (art.
280, VI, e 281 do CTB), bem como acerca da imposição da
penalidade e do prazo para a interposição de recurso ou
recolhimento do valor da multa (art. 282).
3. A legislação especial é imperativa quanto à necessidade de
garantir a ciência do infrator ou responsável pelo veículo da
aplicação da penalidade, seja por remessa postal (telegrama, sedex,
cartas simples ou registrada) ou "qualquer outro meio tecnológico
hábil" que assegure o seu conhecimento, mas não obriga ao órgão
de trânsito à expedição da notificação mediante Aviso de
Recebimento (AR).
4. Se o CTB reputa válidas as notificações por remessa postal, sem
explicitar a forma de sua realização, tampouco o CONTRAN o fez,
não há como atribuir à administração pública uma obrigação não
prevista em lei ou, sequer, em ato normativo, sob pena de ofensa aos
princípios da legalidade, da separação dos poderes e da
proporcionalidade, considerando o alto custo da carta com AR e, por
conseguinte, a oneração dos cofres públicos.
5. O envio da notificação, por carta simples ou registrada, satisfaz a
formalidade legal e, cumprindo a administração pública o comando
previsto na norma especial, utilizando-se, para tanto, da Empresa de
Correios e Telégrafos - ECT (empresa pública), cujos serviços
gozam de legitimidade e credibilidade, não há se falar em ofensa ao
contraditório e à ampla defesa no âmbito do processo
administrativo, até porque, se houver falha nas notificações, o art.
28 da Resolução n. 619/16 do Contran prevê que "a autoridade de

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trânsito poderá refazer o ato, observados os prazos prescricionais".
[...]
9. Da interpretação dos arts. 280, 281 e 282 do CTB, conclui-se que
é obrigatória a comprovação do envio da notificação da autuação e
da imposição da penalidade, mas não se exige que tais expedições
sejam acompanhadas de aviso de recebimento.
10. Pedido de uniformização julgado improcedente (PUIL 372/SP,
Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, j. em 11.3.2020,
DJe 27.3.2020) (sem grifos no original).
Por outra, há razão do impetrante quanto à questão atinente ao
chamado teste do bafômetro, que, no caso em voga, afirma o impetrante a ele sequer ter
sido disponibilizado.
Sobre o tema, em anterior julgamento da AC 1033131-57.2018,
determinou-se remessa dos autos ao C. Órgão Especial para análise da
inconstitucionalidade do artigo 165-A e § 3o do artigo 277, ambos do Código de
Trânsito Brasileiro, que propendeu, por maioria de votos, pela constitucionalidade
desses dispositivos, em v. acórdão sob relatoria do D. Desembargador MOACIR
PERES:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
RECUSA À SUBMISSÃO AO TESTE DO ETILÔMETRO

PREVISÃO COMO INFRAÇÃO ADMINISTRATIVAII. AUSÊNCIA
DE INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL (...) II- Infração de
natureza administrativa de mera conduta Penalidades que não
importam efeito penal
Inaplicabilidade do princípio da não
autoincriminação (nemo tenetur se detegere) Princípio decorrente
das garantias constitucionais do direito ao silêncio e do princípio da

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presunção da não culpa, características do processo judicial criminal
Aplicabilidade relativizada Precedentes Garantias que não se
aplicam indiscriminadamente a toda espécie de processo, sob pena de
tornar inúteis determinados procedimentos. Inexistência de consenso
neste E. Tribunal de Justiça sobre o tema, prevalecendo em larga
escala, todavia, o entendimento de que são aplicáveis os aludidos
dispositivos legais. Pendência de ação direta de inconstitucionalidade
a ser julgada pelo E. STF na qual não foram suspensos os efeitos dos
dispositivos legais ora impugnados. Inexistência de vício de
inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada
(Incidente
De
Arguição
de
Inconstitucionalidade
Cível
0021435-69.2019.8.26.0000; Data do Julgamento: 12/02/2020; Data
de Registro: 09/03/2020)
No entanto, prossigo no julgamento não mais sob ótica de
inconstitucionalidade, mas de legalidade e da situação fática acontecida neste caso.
Isso realçado, durante a abordagem realizada com o impetrante
não houve indicação sobre sugestão ou indicação de qualquer outro exame, e, mesmo
sem qualquer constatação nesse sentido, lavrou-se o auto de infração ora criticado, por
infringência ao artigo 277, III do Código de Trânsito Brasileiro, embora tenha ocorrido
apenas e tão só o preenchimento desse auto, e, no caso sob análise, há ainda
peculiaridade de afirmação sobre nunca ter o impetrante se recusado a se submeter ao
etilômetro.
Disputa-se, em suma, se eventual negativa seria suficiente para
o apenamento e a sanção indicadas na petição inicial.
Penso que não, pois quando da lavratura da multa, nada mais

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constou acerca de alteração da capacidade psicomotora do motorista-impetrante,
situação indicativa de não se dar circunstância outra, tanto que nem sequer lhe foi
sugerido ou indicado qualquer outro exame.
Como referido, lavrou-se o auto de infração ora criticado,
embora tenha ocorrido apenas e tão só o preenchimento desse auto na forma acima
referida, e, como já mencionado, sem indicação para exames outros, como exames
clínicos, químicos toxicológicos ou melhor descrição de elementos e detalhes sobre o
comportamento e condições do impetrante.

Entretanto, a Resolução no 432 de 2013,
que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e
seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que
determine dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 da Lei
no 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro (CTB), prevê em
seu art. 3o:
A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em
razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa
que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um
dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de
veículo automotor:
I exame de sangue;
II
exames realizados por laboratórios especializados,
indicados pelo órgão ou entidade de transito competente ou pela
Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias
psicoativas que determinem dependência;
III teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico
no ar alveolar (etilômetro);

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IV verificação dos sinais que indiquem a alteração da
capacidade psicomotora do condutor.
§ 1o Além do disposto nos incisos deste artigo, também
poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou
qualquer outro meio de prova em direito admitido.
§ 2o Nos procedimentos de fiscalização deve-se priorizar a
utilização do teste com etilômetro.
§ 3° Se o condutor apresentar sinais de alteração da
capacidade psicomotora na forma do art. 5o ou haja comprovação
dessa situação por meio do teste de etilômetro e houver
encaminhamento do condutor para a realização do exame de
sangue ou exame clínico, não será necessário aguardar o resultado
desses exames para fins de autuação administrativa.
Cumpre observar, agora, o disposto no artigo 277, § 2o do
Código de Trânsito Brasileiro:
A infração prevista no art. 165 também poderá ser
caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais
que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da
capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas
em direito admitidas.
Desses enunciados legais ressuma que a embriaguez ao volante
poderá, ou melhor, haverá de ser comprovada por meio de exame de sangue,
bafômetro, exame clínico ou outras provas em direito admitidas, como prova
testemunhal, filmagens, fotos e outras, tudo para se constatar notórios sinais de
embriaguez apresentada pelo condutor, o que, em repetição, não aconteceu no caso em
análise.

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Então, a utilização ou a rejeição ao “bafômetro” não são o único
meio para constatar a infração em análise, a resultar em que a só recusa em se submeter
a esse exame não pode ser considerada, de forma absoluta, como indício de embriaguez
ao volante.
O legislador muniu as chamadas autoridades de trânsito de
outros elementos de prova para atestar a existência de notórios sinais resultantes do
consumo de álcool a caracterizar embriaguez.
Vai-se, ainda, ao § 3o do referido art. 277:
Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas
estabelecidas no art. 165-A deste Código ao condutor que se
recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no
caput deste artigo.
Importa, agora, relembrar o princípio constitucional de que
ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo, mesmo porque ninguém
tem o dever, tampouco obrigação de se auto culpar, ou seja, de eventualmente produzir
prova em seu desfavor.
Em suma, o impetrante foi autuado sem ter praticado qualquer
infração de trânsito, mas por exercer lídimo direito de não se submeter ao chamado teste
do bafômetro.
Dir-se-á ter ocorrido a infração pela só recusa, mas é acusação
sem resistência ao quanto acima se arguiu sobre quebra ao princípio de que ninguém
será obrigado a produzir prova contra si mesmo.

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Em outras palavras, motoristas não estão obrigados a soprar o
bafômetro, como tampouco estão obrigados a se submeter a exame de sangue, pois são
atos que envolvem seu corpo, a exigir postura ativa dele, a que se pode recusar, como
acima pontuado, a restar situações outras para a prova pretendida, que não ocorreram,
com especial referência a ser dever do agente de trânsito de identificar e descrever na
autuação quais sinais de comprometimento da capacidade psicomotora o condutor
apresentou.
Por isso, a regra do art. 227, § 3o do Código de Trânsito
Brasileiro, de se apenar como se embriagado estivesse quem apenas e tão só exerceu
legítimo direito de não se submeter a descabido exame, não podendo, por isso,
caracterizar “infração autônoma”, é irregular e afrontosa a comezinhos princípios de
Direito, como já referi e ainda se verá adiante.
Nesse viés, torno à arguição de inconstitucionalidade acima
referida, mas, em sentido diametralmente oposto há entendimento já dominante no E.
Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE
INFRAÇÃO. ETILÔMETRO. RECUSA DO CONDUTOR EM
FAZER O TESTE. DIREITO DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO
EM
HARMONIA
COM
A
JURISPRUDÊNCIA
DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
AO
QUAL
SE
NEGA
PROVIMENTO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto com
base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da
República contra o seguinte julgado da Primeira Turma Recursal da
Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Rio Grande do

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Sul:
“RECURSO
INOMINADO.
DETRAN/RS.
TESTE
DO
ETILÔMETRO. ART. 165-A. RECUSA. POSSIBILIDADE. RECURSO
INOMINADO DESPROVIDO, POR MAIORIA. VENCIDA A
RELATORA” (fl. 20, vol. 2). Os embargos de declaração opostos
foram rejeitados (fl. 24, vol. 3). 2. O recorrente alega ter o Tribunal
de origem contrariado o art. 2o, o caput e o inc. II do art. 5o, o art. 6o,
o caput do art. 37 e o art. 144 da Constituição da República. Salienta
que “a infração de não se sujeitar ao teste do etilômetro, quando o
condutor estiver obrigado a tanto, é autônoma e, atualmente, não
depende de nenhuma medida de estado de embriaguez, ou mesmo de
suspeita de embriaguez do condutor, para estar configurada” (fl. 13,
vol. 4). Assinala que “A redação atual do art. 277 do CTB desvincula
a suspeita de embriaguez da obrigatoriedade de o condutor a realizar
o exame do etilômetro. Para tanto, basta que o condutor se envolva
em acidente ou que seja instado pela fiscalização de trânsito a
realizar o exame. E a recusa implica na consumação da infração
autônoma, sujeitando o infrator às penas de multa suspensão do
direito de dirigir, na forma do art. 165-A do CTB” (fl. 14, vol. 4).
Argumenta que “A controvérsia a respeito da aplicação do art. 165-A
do CTB restringe-se ao âmbito do Direito Administrativo, estando em
discussão as sanções administrativas aplicadas, que não se
confundem com o crime de dirigir embriagado previsto no art. 306 do
CTB” (fl. 15, vol. 4). Assevera que, “ao adotar o entendimento de que
a infração administrativa de trânsito prevista no art. 165-A do CTB
(recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro
procedimento que permita certificar a influência de álcool ou outra
substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277) somente
pode incidir quando comprovada a embriaguez por outros meios, que
não o etilômetro, o acórdão embargado acaba por violar o previsto

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nos arts. 2o, 5o, caput e inciso II, e 37, caput, da CF” (fl. 17, vol. 4).
Requer o provimento do presente recurso extraordinário “para julgar
válido e constitucional o procedimento de suspensão do direito de
dirigir realizado pela autoridade de trânsito” (fl. 21, vol. 4).
Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 3. Razão
jurídica não assiste ao recorrente. 4. A Turma Recursal de origem
assentou: “O artigo 165-A é flagrantemente inconstitucional, pois
liquida com a presunção de inocência. O motorista visivelmente
alcoolizado que o agente de trânsito indica tais sinais e comprova
com testemunhas ou até mesmo com mídia, necessita demonstrar
através de teste que não está sob influência de álcool punível. Aquele
com sinais de embriaguez precisa demonstrar, através da prova, sua
condição regular, se quiser impedir a aplicação da sanção. Agora, o
cidadão que o agente de trânsito não encontra nenhum sinal de
condução de veículo com influência proibida de álcool, tanto que o
agente nada assinala, permanece hígida a presunção de inocência.
(...) A inconstitucionalidade está no fato de o cidadão ser obrigado a
provar o que não lhe cabe. Está regular, tanto que nada aponta o
agente, ou não lhe assinala nenhum sinal de efeito de álcool.
Portanto, a mera negativa de não se submeter ao bafômetro sem que
sejam apontados sinais de influência ilegal de álcool pelo agente de
trânsito não pode incidir norma severa de multa elevada e mais doze
meses de suspensão da habilitação. O art. 165-A fere a presunção de
inocência e caracteriza constrangimento ilegal obrigar o cidadão a
submeter-se ao teste de bafômetro, a que não está obrigado, por mera
conduta de estar guiando veículo. (...) Assim, até que a lei na forma
da Constituição traga critérios para a individualização para a pena
de multa e suspensão do direito de dirigir, não se pode aplicar o art.
165-A do CTB, por inconstitucional ao não atender o art. 5o inc. XLVI

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da Constituição Federal cidadã” (fls. 37-40, vol. 2). Sob a égide da
Constituição da República de 1988, na jurisprudência deste Supremo
Tribunal se conferiu especial amplitude ao direito à não
autoincriminação, superando-se o direito ao silêncio durante o
interrogatório. Nas palavras do Ministro Ayres Britto, esse direito
subjetivo de não se autoincriminar constitui uma das mais eminentes
formas de densificação da garantia do devido processo penal e do
direito à presunção de não culpabilidade (inciso LVII do art. 5o da
CF) (HC n. 101.909, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma,
19.6.2012). Também nesse sentido: “Habeas corpus'. Falsidade
ideológica. - No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à
falsidade quanto à identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então
indiciado ter faltado com a verdade quando negou, em inquérito
policial em que figurava como indiciado, que tivesse assinado termo
de declarações anteriores que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o
indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir
para não autoincriminar-se com as declarações prestadas, não tinha
ele o dever de dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta
no tipo previsto no artigo 299 do Código Penal. “Habeas corpus"
deferido, para anular a ação penal por falta de justa causa” (HC n.
75.257, Relator o Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, DJ
29.8.1997). “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 14 DA LEI No
6.368/76. REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERÍCIA DE
CONFRONTO
DE
VOZ
EM
GRAVAÇÃO
DE
ESCUTA
TELEFÔNICA.
DEFERIMENTO
PELO
JUIZ.
FATO
SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTÊNCIA PELA PRODUÇÃO
DA
PROVA
INDEFERIDO.
1.
O
privilégio
contra
a
autoincriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o
exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão,

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obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova
pericial que entende lhe ser desfavorável. 2. Ordem deferida, em
parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar ao
paciente o exercício do direito de silêncio, do qual deverá ser
formalmente advertido e documentado pela autoridade designada
para a realização da perícia” (HC n. 83.096, Relatora a Ministra
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 12.12.2003). “Habeas Corpus. 2.
Falso testemunho (CPM, art. 346). 3. Negativa em responder às
perguntas formuladas. Paciente que, embora rotulado de testemunha,
em verdade encontrava-se na condição de investigado. 4. Direito
constitucional ao silêncio. Atipicidade da conduta. 5. Ordem
concedida para trancar a ação penal ante patente falta de justa causa
para prosseguimento” (HC n. 106.876, Relator o Ministro Gilmar
Mendes, Segunda Turma, DJe 1.7.2011). 5. Em outros precedentes,
este Supremo Tribunal assentou que o direito à não autoincriminação
impede que os acusados sejam compelidos a participar de exames
para fornecer elementos de prova em procedimentos de investigação e
processos criminais. No julgamento do Habeas Corpus n. 93.916 (de
minha relatoria, Primeira Turma, DJe 27.6.2008), referente a crimes
de trânsito, anotei não ser possível “presumir que o paciente estaria
alcoolizado pela recusa em se submeter ao exame de dosagem
alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia
qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de
praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir
prova contra si mesmo”. 6. Também na esfera administrativa esse
princípio constitucional tem sido aplicado pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, que decidiu: “Agravo regimental no
recurso
ordinário
em
mandado
de
segurança.
2.
Direito
Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. 3. Depoimento

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como testemunha. Direito de permanecer em silêncio. Direito à não
autoincriminação. 4. Prova inevitável não pode ser presumida. 5.
Relatório
final
da
Comissão
Processante.
Testemunho
foi
fundamental para atribuir à agravante a infração disciplinar.
Violação à garantia constitucional prevista no art. 5o, LXIII, da CF.
Nulidade insanável. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a
decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental”
(RMS n. 34.739-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda
Turma, DJe 31.5.2019). O acórdão recorrido está em harmonia com
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nada há a prover
quanto às alegações do recorrente. 7. Pelo exposto, nego provimento
ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de
Processo Civil e § 1o do art. 21 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal). Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2019.
Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora.” (RE 1212315, Relator(a): Min.
CÁRMEN
LÚCIA,
julgado
em
21/06/2019,
publicado
em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-137 DIVULG 24/06/2019 PUBLIC
25/06/2019) - destaques acrescidos.
Como assim tem sido o entendimento no C. Supremo Tribunal
Federal, Corte Constitucional, entendo não ser caso de se acolher o julgamento do C.
Órgão Especial acima referido porque, como já anotei, não mais se está em foro de
inconstitucionalidade, mas sim de legalidade, com arrimo no v. aresto do C. Supremo
Tribunal Federal acima transcrito.
Ante o exposto, com renovada vênia ao entendimento do I.
Juízo de origem, voto, entendo merecer reforma a r. sentença, o que faço para
CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos acima expostos, anulado o AIT no C 35
4581820 e processo administrativo respectivo.

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Custas ex lege, sem honorários advocatícios por se tratar de
ação mandamental.
Anoto, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Dou provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator

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Eletrônicos
MARIA ISABEL CAPONERO COGAN
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8
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DIMAS BORELLI THOMAZ JUNIOR
120A12A3
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1009387-53.2019.8.26.0132 e o código de confirmação da tabela acima.