Tribunal: TJSP
Processo: 0004342-26.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000611061
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004342-26.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
JHONATHA DE TOLEDO DO CARMO DE CASTRO, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
agravo para afastar o entendimento adotado na douta decisão recorrida sobre a
reincidência específica do agravante e o óbice quanto à possibilidade de obter o
livramento condicional e determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação de
penas, com a inclusão do lapso necessário para o gozo desse benefício. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004342-26.2020.8.26.0496 - Voto no 37.633.
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Agravo em Execução Penal no 0004342-26.2019.8.26.0496.
Comarca de Ribeirão Preto.
Agravante: Jhonatha de Toledo do Carmo de Castro.
Agravado: Ministério Público.
Voto no 37.633.
1. Inconformado com a decisão do MM. Juiz de
Direito da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução
Criminal – DEECRIM 6a RAJ, da Comarca de Ribeirão Preto, que
homologou o cálculo de liquidação das penas que o considerou
reincidente específico, por ter sido condenado pela prática de tráfico
privilegiado e posteriormente pela prática de crime de tráfico comum e
reconhecendo essa circunstância como fator impeditivo da concessão
do livramento condicional, o sentenciado Jhonatha de Toledo do Carmo
de Castro agravou buscando a reforma do julgado para ser afastado tal
entendimento e retificado o cálculo, para dele também constar o lapso
para a concessão desse benefício, sustentando não estar caracterizada
a reincidência específica.
Regularmente processado o recurso e mantida a
decisão agravada, pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de
Justiça.
É a síntese do necessário.
2. O agravante foi condenado por crime de
tráfico privilegiado, a uma pena carcerária de um ano e oito meses de
reclusão, substituída por sanção restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços comunitários (fl. 24). Posteriormente, foi
condenado a seis anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado,

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Agravo de Execução Penal no 0004342-26.2020.8.26.0496 - Voto no 37.633.
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pelo crime de tráfico de drogas, iniciando o cumprimento das penas em
7 de dezembro de 2018 (fl. 25).
Determinada a elaboração de cálculo para fins
de benefícios legais, foram considerados apenas os lapsos para a
progressão de regime prisional, mas não para o livramento condicional
e, a despeito de ter a atenta defesa se insurgido e requerido a sua
complementação para a inclusão do lapso necessário para tal
benefício, o douto juiz da Vara das Execuções homologou-o, por
entender haver expressa vedação legal quanto à sua concessão, por
ser o agravado reincidente específico (fls. 26/27 e 29/33), com o que
não se conforma o agravante.
De fato, seu inconformismo merece acolhida,
pois o entendimento adotado por esta Câmara é no sentido de que a
condenação anterior pelo crime de tráfico privilegiado não gera
reincidência específica para o réu que suporta nova condenação pelo
crime de tráfico comum, conforme orientação firmada pelo colendo
Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento do plenário do
egrégio Supremo Tribunal Federal, que veio à baila no julgamento do
“Habeas Corpus” no 118.533, em 23.06.2016, quanto à natureza não
hedionda do chamado tráfico privilegiado, ao decidir que “O sentenciado
condenado, primeiramente, por tráfico privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006) e, posteriormente, pelo crime previsto no caput do art. 33 da
Lei no 11.343/2006, não é reincidente específico, nos termos da legislação
especial; portanto, não é alcançado pela vedação legal, prevista no art. 44,
parágrafo único, da referida Lei. Não há como tratar o tráfico privilegiado
como se seu espectro tivesse a relevância da tipificação do art. 33, caput, da
Lei no 11.343/06, ou de outros delitos que o legislador elegeu para punir com
maior severidade, ao vedar a concessão do livramento condicional.” (HC no
419.974, 6a Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe
04.06.2018). No mesmo sentido: HC no 453.983, 5a Turma, Relator
Ministro Felix Fischer, DJe 09.08.2018 e AgRg no Habeas Corpus no

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455.227, 6a Turma, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe
26.11.2018 e HC no 511.850, 5a Turma, Relator Ministro Leopoldo de
Arruda Raposo, DJe 09.10.2019, deixando assente aquela Corte, em
outra decisão que merece ser aqui reproduzida, que “1. O Supremo
Tribunal Federal, ao julgar, em 23/6/2016, o HC 118.533/MS, da relatoria da
Ministra Carmen Lúcia, passou a adotar o entendimento de que 'o crime de
tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda'. Posteriormente, a
Quinta e a Sexta Turmas do STJ, revendo posição anteriormente adotada,
passaram a acompanhar o julgado do STF. Desse modo, a execução penal
deve tratar o crime praticado pelo paciente como crime comum e não como
crime de natureza hedionda, para fins de cálculo de possíveis benefícios.
Precedentes. 2. Está consolidada nesta Corte Superior de Justiça o
entendimento no 'sentido de afastar a reincidência específica em relação ao
tráfico privilegiado e o tráfico previsto no caput do art. 33 da Lei de Drogas'
(HC n. 471.013/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, DJe de 16/10/2018). 3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC no 547.502, 5a Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe
23.06.2020).
Sendo assim, condenado por tráfico de tóxicos
privilegiado e depois por tráfico de drogas na conduta tipificada no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, não há falar em reincidência
específica, daí por que, via de consequência, possível a concessão do
livramento condicional.
Diante disso, deve o cálculo de penas do
agravante ser refeito, para que se proceda à inclusão do lapso para o
gozo desse benefício.
3. Destarte, pelo meu voto, dá-se provimento
ao agravo para afastar o entendimento adotado na douta decisão
recorrida sobre a reincidência específica do agravante e o óbice

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quanto à possibilidade de obter o livramento condicional e
determinar a elaboração de novo cálculo de liquidação de penas,
com a inclusão do lapso necessário para o gozo desse benefício.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -