Tribunal: TJSP
Processo: 1500809-69.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-17
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000687509
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500809-69.2019.8.26.0544, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DIEGO SOBRINHO DOS
SANTOS.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso do
Ministério Público e, em reformatio in mellius fixaram a pena de Diego Sobrinho dos
Santos em um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, além do pagamento de cento e
sessenta e seis (166) dias-multa, mantendo-se no mais a respeitável decisão de primeira
instância. v.u. Compareceu o defensor público, Dr. Bruno Bortolucci Baghim.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500809-69.2019.8.26.0544 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500809-69.2019.8.26.0544
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Diego Sobrinho dos Santos
Comarca: Jundiaí
Voto no 47.021
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, em razão de fatos ocorridos no dia 28 de
março de 2019, por volta das 18hh30, na Rua Luciano C. Santos
numeral 16, Vila Marlene, Comarca de Jundiaí, quando, trazia
consigo e tinha em depósito, para entrega ao consumo de terceiros,
614 pedras de crack, substância que determina dependência física
ou psíquica, o fazendo em desacordo com determinação legal. Ao
final da instrução a ação foi julgada procedente, para condená-lo
como incurso no artigo 33, parágrafo 4o da Lei Antidrogas, à pena
de 4 anos de reclusão, no regime inicial aberto, além do pagamento
de 400 dias-multa, no piso, substituída a carcerária por restritiva
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade,
por igual período, além de prestação pecuniária, fixada em dois
salários mínimos, a ser revertida à entidades beneficentes locais
(fls. 121-129).
Inconformado,
apela
o
Ministério Público,
pugnando, inicialmente, pela elevação da pena-base, ante a quantidade
e natureza da droga apreendida. Ainda, requer seja afastada a causa
especial de diminuição de pena aplicada, e fixado o regime inicial
fechado (fls. 148-150).
Contrarrazões às fls. 151-172.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça oficia no

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sentido do provimento do recurso (fls. 189-193).
É o relatório.
Não se controverte nos autos acerca da autoria
delitiva do réu, porquanto bem estabelecida através das provas erigidas
sob o crivo do contraditório, em especial a confissão do ora apelado, em
cotejo com os relatos dos autores da prisão, não havendo, ademais,
qualquer insurgência por parte da defesa.
Cinge-se
a
análise,
pois,
aos
pedidos
formulados em sede de apelo exclusivo do Ministério Público.
Incialmente, tocante à pena-base estabelecida,
assiste razão ao Ministério Público, tendo em vista que a quantidade de
droga apreendida 614 porções de crack, além de um tubo contendo
lança perfume mostrou-se além ao que de ordinário se vê em casos
análogos, razão pela qual a base deve ser elevada, em consonância com
a norma prevista no artigo 42 da Lei Antidrogas e com o primado da
individualização da pena. Assim, exaspera-se a base em 1/6, chegando-
se a 5 anos e 10 meses, além de 583 dias-multa.
Entretanto, o instituto da confissão espontânea
tem por objetivo o estímulo à verdade processual, revestindo-se de
fundamental importância para a certeza quanto à condenação. Saliente-
se, ademais disso, a Súmula 545 do STJ: “Quando a confissão for
utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à
atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. (Súmula 545,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015). Assim,
considerada a atenuante, a pena deve tornar ao mínimo legal.
De outro lado, em que pese as razões elencadas

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no presente apelo, não há impedimento para a incidência da causa
especial de diminuição de pena, pois, conforme decidiu o Supremo
Tribunal Federal, a quantidade da droga apreendida deve ser avaliada
apenas em atenção à dosagem da pena, visto que o réu fora
considerado primário e de bons antecedentes (fl. 123), não havendo
indicativos de que se dedicasse habitualmente às atividades criminosas
ou integre organização dessa natureza, critérios norteadores para o
estabelecimento da redução.
Anote-se, no ponto, a impossibilidade de inferir
da circunstância de o acusado estar na posse da quantidade de drogas
descrita nos autos se dedicasse com habitualidade ao comércio ilícito.
Para além desta circunstância, seria necessário que outras provas
fossem colhidas, o que, entretanto, não se comprovou na espécie. Por
óbvio, aquele que se predispõe à consecução do comércio espúrio de
drogas, se sujeitará, como condição necessária e prévia a este intento, a
um enlace, ainda que mínimo, com outros agentes já iniciados no
mundo do crime, sem o qual a aquisição do entorpecente a ser
comercializado posteriormente não seria possível. Entretanto, esta
relação estabelecida, em sentido oposto ao que pretende o comando
contido na norma, não tem o condão de inferir habitualidade ou vínculo
com o crime organizado.
Não se olvide, ademais, a Corte Constitucional
ao julgar o HC 118533/MS, em hipótese na qual dois réus foram
flagrados transportando 772 quilogramas de maconha, entendeu por
afastar a hediondez do tráfico privilegiado e, a despeito da expressiva
quantidade de droga apreendida, considerou que somente essa
circunstância não é suficiente para caracterizar que o agente se dedique
à atividade criminosa ou integre organização criminosa. Assim, se o
posicionamento da Corte Suprema se faz nesse sentido, para evitar
conflitos jurisprudenciais desnecessários, é de se seguir aquela

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orientação.
Nesse passo, procedidos o aumento da base e o
respectivo decréscimo ao mínimo legal, em razão da confissão erigida
em juízo, deve incidir na hipótese a diminuição em grau máximo para,
sopesadas as demais circunstâncias, totalizar 1 ano e 8 meses de
reclusão, além de 166 dias-multa, no piso.
Relativamente ao regime de cumprimento, o
regime
inicial
fechado
seria
justificável,
pela
mais
intensa
censurabilidade do crime, contudo, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, ao julgar o HC no 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do
regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e
equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de
cumprimento da pena, o disposto no artigo 33, c.c. o artigo 59, ambos
do Código Penal. Depois, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu o
entendimento de que: “Esta Corte, na esteira do posicionamento do
Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por
tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.”
Anote-se que, se a dosimetria da pena mereceu
reparos, isso é possível ainda em recurso exclusivo da acusação. Nem
se alegue o obstáculo da coisa julgada para o réu, ou que o recurso
devolveu o conhecimento, apenas, da matéria nele tratada. Nada disso
evitaria que, em face da injustiça da pena, fosse deferido habeas corpus,
ainda de ofício, para sanar o constrangimento advindo da sanção mais
severa do que aquela admissível no processo. Ademais, como o
fundamento da pena reside na culpabilidade é de rigor seja revista para
o réu, ainda em face do apelo interposto somente pelo Ministério
Público se ela ultrapassa o juízo de censura devido. Aliás, poder-se-ia o

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mais: absolver se a prova não justificasse a condenação quando da
sentença somente recorreu o órgão acusador. Nesse sentido a
jurisprudência1 e as lições doutrinárias de Frederico Marques2,
Tourinho Filho, Magalhães Noronha, Sady Gusmão e Espínola Filho.3
Isso ocorre porque ao Estado somente pode interessar a
aplicação da pena justa e ultrapassando-a, no julgamento de
qualquer crime, tal situação fere o princípio da proporcionalidade
e viola o legítimo direito de punir. Com isso, atinge-se a pessoa
do próprio condenado indevidamente, o que é ofensivo à sua
dignidade.
Nestes autos, redimensionada a reprimenda ao
mínimo legal, estabelecida a modalidade privilegiada e não anotada
circunstância judicial impeditiva, era mesmo o caso de deferir, na forma
do artigo 33, § 2o, alínea b, do Código Penal, o regime aberto para a
execução da pena do réu, o qual foi bem substituído pelas restritivas de
direitos eleitas na origem.
Ante tais motivos, dá-se provimento parcial ao
recurso do Ministério Público e, em reformatio in mellius fixa-se a pena
de Diego Sobrinho dos Santos em um (1) ano e oito (8) meses de
reclusão, além do pagamento de cento e sessenta e seis (166) dias-
multa, mantendo-se no mais a respeitável decisão de primeira
instância. Oficie-se com urgência.
Figueiredo Gonçalves
relator
1 TACRIM, Ap. no 1.327.501/0.
2 “Elementos de Direito Processual Penal”, Bookseller Editora, vol. IV, 1998, p. 262.
3 Citados por Damásio, in “Código de Processo Penal Comentado”, anotação ao artigo
617, p. 385, Edição Saraiva, 1984.