Tribunal: TJSP
Processo: 1020037-51.2019.8.26.0071
Classe: Remessa Necessária Cível / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Marcelo L Theodósio
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança com pedido de liminar - Fornecimento de medicamento – Impetrante portador de apneia do sono em sua forma grave CID-647.3 – Liminar deferida - Sentença concessiva da segurança (fornecimento do medicamento CPAP máscara oro nasal G, automático e umidificador com cartão de memória, conforme prescrição médica de fls. 16,18 e 20) - Não há interposição de

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança com pedido de liminar - Fornecimento de medicamento – Impetrante portador de apneia do sono em sua forma grave CID-647.3 – Liminar deferida - Sentença concessiva da segurança (fornecimento do medicamento CPAP máscara oro nasal G, automático e umidificador com cartão de memória, conforme prescrição médica de fls. 16,18 e 20) - Não há interposição de recurso de apelação - Há o reexame necessário.

Garantia constitucional da Inafastabilidade da Jurisdição prevista no art. 5o, XXXV, da CF - Receituário médico que basta ao atendimento do pedido - Conveniência ou não do uso de determinado fármaco é de competência exclusiva do médico que acompanha o enfermo (Resolução no 1.246, de 8/1/88, do Conselho Federal de Medicina Código de Ética Profissional) - Obrigação solidária entre os entes federados - Matéria Pacificada pela Súmula no 37 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo - Ausência de padronização que não tem o condão de restringir o direito material tutelado - Indisponibilidade do direito à saúde - Tutela jurisdicional que não interfere na discricionariedade da Administração Pública Inteligência dos arts. 196 e 198 da Constituição Federal, arts. 219 e 223 da Constituição Estadual e Lei 8.080/90 – O E. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ, DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos recursos repetitivos (Tema no 106 - STJ), fixou tese a respeito da necessidade de concessão, pelo Poder Público, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Programa de Medicamentos Excepcionais), preenchidos determinados requisitos.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça em seu r. parecer às fls. 103/106, manifestou-se pelo improvimento do reexame necessário.

Existência de direito líquido e certo do impetrante/apelado.

Precedentes deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça – Sentença que concedeu a segurança pleiteada, mantida - Reexame necessário, improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963095
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1020037-51.2019.8.26.0071, da Comarca de Bauru, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrido EMEKA BENJAMIN UDOKWU (ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente sem voto), AFONSO FARO JR. E AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL No 1020037-51.2019.8.26.0071 BAURU VOTO No 18717 - ARG
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11a Câmara de Direito Público
Remessa Necessária Cível no 1020037-51.2019.8.26.0071
Recorrente: Juízo Ex Officio
Recorrido: Emeka Benjamin Udokwu
Interessados: Diretor do Departamento Regional de Saúde de Bauru (drs-vi) e
Estado de São Paulo
Comarca: Bauru
Voto no 18717
RELATOR: MARCELO L THEODÓSIO
REEXAME NECESSÁRIO - Mandado de segurança com pedido
de liminar - Fornecimento de medicamento – Impetrante portador
de apneia do sono em sua forma grave CID-647.3 – Liminar
deferida - Sentença concessiva da segurança (fornecimento do
medicamento CPAP máscara oro nasal G, automático e
umidificador
com
cartão
de
memória,
conforme
prescrição médica de fls. 16,18 e 20) - Não há interposição
de recurso de apelação - Há o reexame necessário.
Garantia constitucional da Inafastabilidade da Jurisdição prevista
no art. 5o, XXXV, da CF - Receituário médico que basta ao
atendimento do pedido - Conveniência ou não do uso de
determinado fármaco é de competência exclusiva do médico que
acompanha o enfermo (Resolução no 1.246, de 8/1/88, do
Conselho Federal de Medicina Código de Ética Profissional) -
Obrigação solidária entre os entes federados - Matéria Pacificada
pela Súmula no 37 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo -
Ausência de padronização que não tem o condão de restringir o
direito material tutelado - Indisponibilidade do direito à saúde -
Tutela jurisdicional que não interfere na discricionariedade da
Administração Pública Inteligência dos arts. 196 e 198 da
Constituição Federal, arts. 219 e 223 da Constituição Estadual e
Lei 8.080/90 – O E. STJ no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ,
DJE 04/05/2018, mediante sistemática dos recursos repetitivos
(Tema no 106 - STJ), fixou tese a respeito da necessidade de
concessão, pelo Poder Público, de medicamentos não incorporados
em atos normativos do SUS (Programa de Medicamentos
Excepcionais), preenchidos determinados requisitos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça em seu r. parecer às
fls. 103/106, manifestou-se pelo improvimento do reexame
necessário.
Existência de direito líquido e certo do impetrante/apelado.

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Precedentes deste E. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo e do E. Superior Tribunal de Justiça – Sentença que
concedeu a segurança pleiteada, mantida - Reexame
necessário, improvido.
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar
impetrado por EMEKA BENJAMIN UDOKWU contra ato do DIRETOR DO
DEPARTAMENTO REGIONAL DE SAÚDE DE BAURU (DRS-VI), alegando, em resumo,
que obteve diagnóstico médico de apneia do sono em sua forma mais grave; conforme
orientação médica, necessita de medicamento para o tratamento; em virtude de não
possuir condições financeiras para adquiri-lo, sem comprometimento de outras despesas
básicas, procurou-o na Secretaria de Estado da Saúde, tendo havido recusa no
atendimento. Pediu a concessão de liminar determinando que o impetrado disponibilize o
medicamento necessário, tornando-a definitiva ao final. Juntou documentos (fls. 12/27).
O pedido de liminar fora deferido (fls. 29/30).
O impetrado prestou informações (fls. 42/47), alegando, em
suma, que o medicamento solicitado não faz parte da relação dos padronizados. Pediu a
revogação da liminar e denegação da ordem.
O Ministério Público opinou pela concessão da segurança
(fls. 51/53).
A r. sentença às fls. 54/60, ratificou a liminar de fls.
29/30 e concedeu a segurança pleiteada por EMEKA BENJAMIN UDOKWU contra ato
do DIRETOR TÉCNICO DO DEPARTAMENTO REGIONAL DE SAÚDE DE BAURU -
DRS VI, para que o impetrado providencie o fornecimento à parte impetrante do
medicamento: CPAP máscara oro nasal G, automático e umidificador com cartão de
memória, conforme prescrição médica de fls. 16,18 e 20, e extinguiu o processo, com
resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil. Para efeito
de efetivo controle do tempo em que a parte impetrante necessita do item a ser fornecido
e para evitar compras desnecessárias pelo órgão público, deverá apresentar prescrição
médica atualizada perante o Departamento Regional de Saúde de Bauru, a cada 03
(três) meses. Intime-se a autoridade impetrada, servindo a r. sentença como mandado.

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Custas na forma da lei. Não há condenação no pagamento de honorários advocatícios,
nos termos do artigo 25, da Lei no 12.016/2009. Decorrido o prazo para a interposição de
recursos voluntários, nos termos do art. 14, § 1o, da Lei no 12.016/09, encaminhem-se os
autos ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo para reexame necessário.
Não há interposição de recurso (certidão cartorária – fls.
89).
Há o reexame necessário.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça em seu r. parecer
às fls. 103/106, manifestou-se pelo improvimento do reexame necessário.
É O RELATÓRIO.
O reexame necessário não comporta provimento.
No caso em tela, o impetrante, ora apelado, alegou, em
resumo, que obteve diagnóstico médico de apneia do sono em sua forma mais grave;
conforme orientação médica, necessita de medicamento para o tratamento; em virtude
de não possuir condições financeiras para adquiri-lo, sem comprometimento de outras
despesas básicas, procurou-o na Secretaria de Estado da Saúde, tendo havido recusa
no atendimento. Pediu a concessão de liminar determinando que o impetrado
disponibilize o medicamento necessário, tornando-a definitiva ao final.
A r. sentença da juíza a quo às fls. 54/60, por sua vez,
bem fundamentada, assim decidiu:
"[...].
siste razão à impetrante, porque ela teve direito líquido e
certo obstruído e, portanto, suscetível de mandado de
segurança.
Amplamente conhecido por “remédio heroico”, o mandado

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de segurança se presta para tutela de direito líquido e certo
não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente
ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerçam.
Mister, para concessão da ordem, a presença de todos
esses requisitos; a ausência de apenas um é o suficiente
para a sua denegação.
No caso “sub judice”, levando-se em consideração a
documentação apresentada nos autos, não há como fugir à
conclusão que a parte impetrante preencheu todos os
requisitos legais necessários à impetração da presente
ação, estando devidamente comprovado que ela necessita
do item solicitado, o qual inclusive está previsto no rol de
medicamentos padronizados pelo Ministério da Saúde.
A regra do art. 196 é clara e direta: “a saúde é direito de
todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas, que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.”
Referida regra não pode ser considerada como mera norma
programática a depender de previsão orçamentária para a
sua execução, bem como não há qualquer limitação no
artigo seguinte, a determinar serem de relevância pública as
ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público
dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou por terceiros
e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Ainda, não há usurpação da competência do Executivo e
dos organismos existentes para formulação das políticas
públicas afetas à saúde, mas sim, no caso concreto,
determinação para a correção da omissão do Estado no
cumprimento de seu dever constitucional.
[...].

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O bem social é o interesse público primário, por isso a vida
e a saúde são merecedores de especial proteção do Estado
e, para tanto, cabe à Administração Pública prover o
adequado tratamento médico àqueles que apresentam
moléstias que afetam sua saúde e sua qualidade de Vida.
[...].
Verifica-se, portanto, a existência de inúmeras normas
legais a amparar o direito pleiteado pela parte impetrante,
sendo certo que o Estado está obrigado a obter recursos
financeiros para viabilizar o atendimento médico, bem como
distribuição de medicamentos.
Deste modo, se existe indicação para o uso da medicação,
não há fundamento legal para, com base em protocolo
disciplinar de generalidades, afastar a obrigação do seu
fornecimento quando existe prescrição médica, com
presunção de idoneidade técnica e veracidade sobre a
necessidade dos medicamentos, independentemente de
terem sido prescritos por médicos do SUS, conveniados ou
particulares. Portanto, deve haver o fornecimento, em
decorrência
de
direito
natural
à
saúde,
garantido
constitucionalmente, pois a responsabilidade da adequação
do medicamento às necessidades do paciente é de
responsabilidade do profissional que acompanha seu
tratamento.
[...].
Por fim, houve ainda o preenchimento dos requisitos
estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do REsp 1.657.156/RJ, referente ao Tema 106
do STJ, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de
21/09/2018, cujo v. Acórdão firmou a seguinte tese:
"A concessão de medicamentos não incorporados em atos
normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
1) comprovação por meio de laudo médico fundamentado e
circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente

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da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento,
assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia,
dos fármacos fornecidos pelo SUS;
2) incapacidade financeira de arcar com o custo de
medicamento prescrito; e 3) existência de registro na Anvisa
do medicamento".
[...].".
Assim, o conjunto probatório carreado aos autos,
corroborou para que a juíza a quo proferisse com exatidão a r. sentença, que por
sua vez bem fundamentada, analisou in casu todos os elementos fático-jurídicos
alegados pelas partes.
No caso dos autos, o Judiciário admite e reconhece que
compete à Administração implementar política pública de saúde e destinar os recursos
públicos segundo a conveniência da Administração. Todavia, não se pode anuir que a
Administração descumpra as normas vigentes das Constituições Federal e Estadual,
além de normas infraconstitucionais.
Sobre o tema vertente, dispõe a Constituição Federal, em
seu art. 196, que: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação”.
Ressalta-se, por oportuno, que compete solidariamente a
União, Distrito Federal, Estados e aos Municípios o dever de fornecimento de todos os
recursos de saúde aos cidadãos assistidos pelo Sistema Único de Saúde SUS, máxime
em localidades onde Estado e Município possuem gestão plena do sistema.
Assim sendo, não se mostra condizente com o princípio da
dignidade humana permitir que um necessitado aguarde por tempo excessivo em fila
para receber o tratamento que necessita, acarretando-lhe risco de vida.
Sobre o tema, assim já se manifestou esta E. 11a Câmara

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de Direito Público:
"RECURSO Tutela de Urgência. O artigo 1.019, do novo
Código de Processo Civil, permite ao relator atribuir efeito
suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela,
total ou parcialmente, a pretensão recursal. Ausência de
elementos que evidenciem a probabilidade do direito
pleiteado pela agravante, a fim de conceder-lhe a tutela de
urgência. Preenchimento dos requisitos necessários à
obtenção da liminar. Fornecimento de prótese ortopédica.
Deferimento da liminar. RECURSO PROVIDO." (Relator:
Jarbas Gomes; Comarca: Campinas; Órgão julgador: 11a
Câmara
de
Direito
Público; Data
do
julgamento:
12/09/2016; Data de registro: 12/09/2016).
O apelado é portador de (apneia do sono em sua forma
grave - CID-647.3), em razão disso necessita do fornecimento do medicamento descrito
na exordial e no receituário médico, para controle e prevenção de sua moléstia.
A verossimilhança das alegações encontram-se provadas
por meio das prescrições médicas juntadas, e do laudo médico, juntado às fls. 15/27,
atestando a necessidade do fármaco pleiteado.
A especificidade do pedido não pode ser tratada como mero
capricho, mas sim como real necessidade, em face da patologia que acomete o apelado.
Assim, diante da hipossuficiência da paciente para tal
aquisição, cumpre ao impetrado suprir o atendimento conforme se demonstrará.
Conforme voto proferido pelo Eminente Ministro do C. S.T.F.
Nelson Jobim no Agravo no RE n.o 255.627-1, a respeito da responsabilidade solidária
pelo fornecimento de medicamentos aos necessitados: “... A referência, contida no
preceito, a 'Estado' mostra-se abrangente, alcança a União Federal, os Estados
propriamente ditos, o Distrito Federal e os Municípios. Tanto é assim que, relativamente
ao Sistema Único de Saúde, diz-se do financiamento, nos termos do artigo 195, com

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recursos do orçamento, da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municípios, além de outras fontes. (...) Reclamam-se do Estado (gênero) as
atividades que lhe são precípuas, nos campos da educação, da saúde e da segurança
pública, cobertos, em si, em termos de receita, pelos próprios impostos pagos pelos
cidadãos. É hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja,
proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente a atender ao
valor maior atinente à preservação da dignidade do homem.”
Com efeito, o Judiciário admite e reconhece que compete à
Administração implementar política pública de saúde e destinar os recursos públicos
segundo a conveniência da Administração. Todavia, não se pode anuir que a
Administração descumpra as normas vigentes das Constituições Federal e Estadual,
além de normas infraconstitucionais.
Na mesma toada, a Constituição Estadual, em seu art. 219,
dispõe que:
“A saúde é direito de todos e dever do Estado.
Parágrafo único
O poder Público Estadual e Municipal
garantirão o direito à saúde, mediante: (...) 2
acesso
universal e igualitário às ações e ao serviço de saúde, em
todos os níveis: (...) 4 atendimento integral do indivíduo,
abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua
saúde”.
Atendendo a essa finalidade, o art. 198 da Constituição
Federal estatui que: “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com
as seguintes diretrizes: (...) II atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais.”
Aludidos dispositivos da Carta Magna Federal refletiram na
Constituição Estadual de 1989, sendo certo que em seu art. 223, incisos I e V, dispôs
que:

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“Art. 223
Compete ao Sistema Único de Saúde, nos
termos da lei, além de outras atribuições:
I
A assistência integral à saúde, respeitadas as
necessidades específicas de todos os seguimentos da
população;
(...)
V A organização, fiscalização e controle da produção e
distribuição
dos
componentes
farmacêuticos,
imunobiológicos, hemoderivados e outros de interesse para
a saúde, facilitando à população o acesso a eles.”
E, ainda, a lei regulamentadora do Sistema Único de Saúde
SUS, qual seja a Lei no 8.080/90, instituidora do Sistema Único de Saúde (SUS), este
tem como finalidade básica a assistência terapêutica e tratamento integral da saúde,
abrangendo, inclusive, produtos de interesse para a saúde (correlatos), tais como órtese,
prótese, bolsas coletoras, equipamentos médicos e procedimentos terapêuticos, inclusive
em seu art. 6o, inciso I, letra d, estatui que:
“Art. 6o - Estão incluídos ainda no campo de atuação do
Sistema Único de Saúde SUS:
I A execução de ações:
(...)
d

de
assistência
terapêutica
integral,
inclusive
farmacêutica.”
Daí que, conforme retro exposto, cuida-se de saúde pública
o que resulta de providências médicas assecuratórias da vida do paciente.
Desta forma, verifica-se a existência de inúmeras normas
legais a amparar o direito pleiteado, sendo certo que o Estado está obrigado a obter
recursos
financeiros
para viabilizar a distribuição dos medicamentos/insumos
necessários a fim de aumentar a expectativa de vida dos pacientes.
Ademais, a distribuição de medicamentos mencionada pelo
art. 223, inciso V, não significa o fornecimento de medicamentos disponíveis

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exclusivamente no sistema de saúde brasileiro, mas daqueles que sejam capazes de
debelar ou minimizar as causas e consequências das enfermidades apresentadas pelo
impetrante/apelado.
A jurisprudência é nesse sentido, conforme já julgado nesta
Eg. 11a Câmara de Direito Público, com o voto didático e brilhante do Des. RICARDO
DIP “in verbis”:
“A jurisprudência dos Tribunais superiores, a despeito de
que dissidie quanto à natureza da norma inscrita no art. 196
da Constituição Federal de 1988, vale dizer, se norma de
eficácia contida (ou restringível) ou se norma programática,
é consensual em que se aplique ela de imediato, pois, ainda
a entender-se programática, essa norma “não pode
converter-se em promessa constitucional inconseqüente,
sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira
ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por
um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao
que determina a própria Lei Fundamental do Estado” (AgRg
no RExt 271.286 STF 2a Turma Min. Celso de Mello; cfr.,
em acréscimo, RExt 264.269 STF 1a Turma Min. Moreira
Alves; RExt 247.900 STF decisão do Min. Marco Aurélio;
RExt 267.612
decisão do Min. Celso de Mello; REsp
212.346 STJ 2a Turma Min. Franciulli Netto; RMS 11.129
STF
2a Turma
Min. Francisco Peçanha Martins; REsp
625.329 STF 1a Turma Min. Luiz Fux).”1
E prossegue:
“Norma programática, ou talvez de aplicação imediata tal a
entende o Min. Franciulli Netto, do eg. Superior Tribunal de
Justiça (cfr. REsp 212.346) , acaso de eficácia contida
(rectius: restringível, na referência de Michel Temer), a do
art. 196, CF, não pode, em todo caso, ser limitada por
práticas administrativas que, em vez das diretrizes dessa
1 TJSP Ap. Cível 209.351-5/3-00 11a Câmara Direito Público.

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norma
constitucional,
lancem-se
a
tardias
sendas
burocráticas,
reticentes
em
atender
a
um
direito
fundamental, como se arrola o da saúde (art. 6o, CF),
sobretudo posta em risco manifesto uma vida humana, vida
que é o mais nobre dos bens da personalidade.
Por fim, o fato de, no curso do processo, se ter alterado a
espécie dos medicamentos a fornecer não implica mudança
indevida do objeto genérico do pleito, nem, pois, decisão
extra ou ultra petita (cfr., a título ilustrativo, REsp 625.329
STJ 1a Turma Min. Luiz Fux).”2
E a responsabilidade pelo atendimento a essa obrigação
constitucional é solidária entre os entes políticos componentes da Federação. Assim já
decidiu esta 11a Egrégia Câmara, em precedente do Des. PIRES DE ARAÚJO (Apelação
Cível no 425.582-5/2-00):
“A autoridade coatora apontada na inicial tem legitimidade
para figurar no pólo passivo da demanda, eis que de forma
solidária participa do Sistema único de Saúde (art. 4° da Lei
8.080/90). Assim, o “Sistema de Saúde tem como diretriz a
descentralização, sendo que cada esfera de governo exerce
uma direção única (artigo 198, inciso I, da Constituição
Federal)” (fls. 49). Dessa forma, conforme aduzido pela
douta Procuradoria Geral de Justiça, “é forçoso concluir que
compete solidariamente ao Estado e aos Municípios o dever
de fornecimento de todos os recursos de saúde aos
cidadãos assistidos pelo Sistema único de Saúde SUS,
máxime em localidades onde Estado e Município possuem
gestão plena do sistema, como ocorre na hipótese dos
autos”.
Ressalte-se, outrossim, que ao ser concedida a tutela pelo
Poder Judiciário para determinar que o impetrado forneça os medicamentos necessários
ao paciente portador de doenças graves, para reverter quadro prejudicial à sua saúde,
não há exasperação do poder jurisdicional, eis que não cabe à Administração Pública,
2 Idem.

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sob o argumento da conveniência e oportunidade, deixar de cumprir o que a Constituição
Federal lhe impõe como dever, não sendo possível deixar o cidadão a mercê da
dependência de instâncias burocráticas e limitações orçamentárias.
Tem-se, portanto, que o direito à saúde é um interesse
público subjetivo do cidadão, podendo sua tutela ser realizada judicialmente. Nesse
sentido é a orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal:
“O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa
jurídica indisponível assegurada à generalidade das
pessoas pela própria Constituição da República (art. 196).”3
Como se não bastasse, a Lei no 8.666/93, instituidora de
normas para licitações e contratos com a Administração Pública, em seu artigo 24, inciso
IV, autoriza a dispensa de licitação para a compra de medicamentos e insumos em casos
urgentes.
Por fim, ainda que o apelado não tenha se submetido ao
procedimento administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Saúde 54, admitir tal
exigência significaria ferir a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (Art.
5o, XXXV, da CF).
Ora, a existência de negativa de fornecimento de
medicamentos pelo poder público somente confirma o que já é sabido por todos, ou seja,
que a burocracia e a desinformação a que são submetidos os usuários dos serviços do
SUS realmente os compelem a bater às portas do Judiciário. Isso por questão de
sobrevivência.
Ademais, está suficientemente demonstrado nos autos que
a apelante, necessita do medicamento prescrito, para controle de sua enfermidade.
Também é certo que o profissional que atestaram a
enfermidade do impetrante/apelado e prescreveu o medicamento possui formação
acadêmica necessária, descabendo no âmbito jurisdicional discutir-se o conteúdo de tal
3 Recurso Extraordinário 271.286/RS, Relator Ministro Celso de Mello, Informativo STF n. 210, de
22/11/2000, p.3

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prescrição.
No mais, não se pode olvidar que, quanto ao tipo de
tratamento sugerido, pois é de competência exclusiva do médico que acompanha o
enfermo (Resolução no 1.246, de 8/1/88, do Conselho Federal de Medicina Código de
Ética Profissional), sendo inadmissível limitar a indicação médica a eventual
padronização da Secretaria de Saúde, tampouco questionar a efetividade dos exames
indicados para o tratamento da enfermidade de que sofre o apelado.
Ademais, o receituário médico (fls. 15/27) subscrito por
profissional inscrito no Conselho Regional de Medicina é prova suficiente a se
demonstrar a necessidade do impetrante/recorrido receber o fornecimento do
medicamento pleiteado e constitui prova pré-constituída suficiente ao atendimento do
pedido.
A propósito, vê-se a decisão da Primeira Câmara de Direito
Público deste E. Tribunal de Justiça:
“( ...) 4. Também é descabida a alegação de carência de
ação por falta de interesse de agir.
Ao
contrário do sustentado, a simples decisão
governamental
de
fornecimento
gratuito
de
medicamentos, insumos e exames na rede pública não
garante ao cidadão o acesso às drogas, materiais,
exames e tratamentos de que necessita, principalmente
diante dos percalços financeiros enfrentados pelo
Estado e em razão das constantes alterações de
orientações administrativas.
Demais disto, em se tratando de medicamento essencial ao
controle do tratamento de doença grave, a não dispensação
do mesmo poderá trazer sérios riscos à saúde do doente,
podendo, inclusive, determinar a sua morte.
Destarte,
o
cidadão
possui
o
direito
assegurado
constitucionalmente de assistência integral à saúde e a
negativa de fornecimento de medicamento “in casu”, poderá

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determinar o sacrifício de sua vida, direito fundamental
indisponível.

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Ainda que não exista o pedido do autor ao órgão
competente ou a recusa formal deste - até porque é
prescindível a via administrativa para a postulação de
direitos - a omissão da autoridade em cumprir o preceito de
assistência plena à saúde rendeu ensejo para a propositura
da vertente ação. (...)”. (Apelação Cível no 994.09.304278-1,
Rel. Desa. Regina Capistrano, j. 11.5.2010).
Neste sentido, já se manifestou a Colenda 2a Câmara de
Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“o direito à saúde quer dizer que, na doença, cada ser
humano deve receber tratamento condigno e proveitoso,
ante a constante evolução da ciência médica; e não
havendo qualquer dúvida de que os medicamentos,
tratamentos e utilização de insumos prescritos pelo médico
são necessários e que tal questão não pode ficar sujeita a
burocracia estatal” (Apelação Cível no 742.259.5/0-00, Rel.
Des. Samuel Júnior, j. 8.4.2008).
Assim, uma vez que a prestação da tutela jurisdicional é
garantida ainda que não esgote, previamente, as vias administrativas para atender seu
pedido, sendo irrelevante se houve recusa ou não da Administração.
Nesse sentido entendimento deste Tribunal:
Mandado de Segurança - Fornecimento de medicamentos -
Admissibilidade Configurada responsabilidade do Estado
Providências burocráticas não elidem a obrigação (arts. 6o,
196 e 203, IV, da CF/8 e art. 219 da Carta Paulista) -
Sentença mantida Recursos desprovidos. (TJSP. 3a Câmara
de Direito Público. Apelação n. 002580-48.2013.8.26.0066.
Rel. Des. Marrey Uint. J. 10.06.2014);
APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO -

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FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - Preliminares:
Ausência de pedido administrativo prévio - Desnecessidade
de negativa de fornecimento do medicamento pleiteado no
âmbito administrativo Carência da ação por inadequação
da via eleita
Inocorrência - Direito líquido e certo
comprovado - Falta de interesse de agir. Mérito: Direito
constitucional à saúde (art. 196, da CF/8) - Dever do Poder
Público de fornecer medicamentos àqueles que necessitam
e se encontram em situação de vulnerabilidade econômica -
Responsabilidade solidária dos entes federativos - Princípio
da reserva do possível inoponível em relação ao direito à
vida e à saúde - Necessidade e eficácia dos medicamentos
demonstradas - Sentença concessiva da ordem mantida -
Recursos, oficial e voluntário, improvidos, com observação.
(TJSP. 4a Câmara de Direito Público. Apelação n.
0009172-75.2013.8.26.0562. Rel. Des. Paulo Barcelos Gatti.
J. 16.06.2014).
Fica, outrossim, adotado o r. Parecer da Douta
Procuradoria Geral de Justiça da lavra do eminente doutor José Eduardo Ismael
Lutti, dd. Procurador de Justiça, encartado às fls. 103/106, como supedâneo de
fundamentação deste voto, no tópico aventado:
"[...].
Cuida-se de reexame necessário da r. sentença de fls.
54/60 que julgou procedente o pedido inicial, consistente no
fornecimento de insumos médicos (CPAP Máscara oro
nasal G, automático e com umidificador e cartão de
memória) para tratamento da patologia do impetrante
(apneia do sono em sua forma grave - CID 647.3), conforme
prescrito em laudo médico de fls. 18/21.
O reexame necessário não merece provimento.
A saúde é direito de todos e dever do Estado. União,
Estados, Distrito Federal e Municípios são competentes
para o serviço de assistência à saúde e gestores das verbas

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do SUS, o que os torna responsáveis pela implantação e
execução da política de saúde, conforme, aliás, dispõe o art.
9o da Lei n. 8.080/90.
O serviço de farmácia e os demais serviços correlatos de
assistência à saúde estão contemplados no referido Sistema
Único de Saúde. Por ele são responsáveis, solidariamente,
todos os entes da federação (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios). Daí não ser possível recusar a
legitimidade passiva da autoridade acionada. De fato, os
critérios e normas que regem os repasses de verbas do
SUS e as principais atribuições das esferas de governo não
desoneram
quaisquer
delas,
isoladamente,
da
responsabilidade de satisfazer o direito do cidadão à
assistência a saúde a que faz jus.
Ademais, essa questão já restou pacificada pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, através da edição da
Súmula no 37, a qual prevê que “a ação para o fornecimento
de medicamento e afins pode ser proposta em face de
qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno.”
Além disso, muitas vezes a recusa estatal à assistência à
saúde fundamenta-se na circunstância de o insumo,
nutriente, serviço ou medicamento não estar contemplado
no Protocolo pertinente do SUS e, ainda, na existência de
dificuldades orçamentárias e até mesmo no elevado custo
do produto, serviço ou remédio. Tais aspectos, porém, não
têm eficácia para excepcionar o direito de a pessoa carente
obter a assistência à saúde de que necessita.
Todavia, a Constituição Federal estabelece, no art. 196, que
a “saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação”. Tal norma, associada
ao que dispõem os artigos 220 e 223 da Constituição
Estadual, bem como às diretrizes fixadas na Lei 8.080/90,

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torna patente o direito líquido e certo de a pessoa carente
obter
do
poder
público
o
atendimento
reclamado,
consistente no fornecimento gratuito do medicamento,
produto, insumo ou serviços para o tratamento médico
prescrito.
De igual sentir e conteúdo jurídico são os entendimentos de
José Afonso da Silva (in “Comentário Contextual à
Constituição – 2a Edição de acordo com a Emenda
Constitucional no 52 de 08.03.96 – D.O.U. 09.03.06; pág.
768;
Ed. Malheiros) e de Hely Lopes Meirelles (in “Direito
Municipal”, pág. 378, reportado por José Celso de Mello
Filho, na obra “Constituição Federal Anotada”; Ed. Saraiva,
pág. 65; 1986).
Ora, a política estatal de assistência à saúde, especialmente
o fornecimento de medicamentos, insumos e serviços
correlatos, encontra-se implantada e em funcionamento, o
que demonstra ter o estado assumido o dever imposto pela
norma constitucional e, em contrapartida, fez surgir o direito
subjetivo de a pessoa exigir a assistência necessária.
Por conseguinte, a cogitação de óbices orçamentários é
impertinente. Em se tratando de política pública em
execução há o pressuposto de que esteja contemplada nas
leis orçamentárias. Assim, a circunstância de a unidade do
serviço de saúde não dispor do medicamento ou insumo,
por exemplo, não exonera a autoridade competente do
dever legal de adotar providências, perante o Sistema de
Saúde, para suprir a deficiência e propiciar o atendimento
devido. Nem mesmo o alto custo pode justificar a omissão
estatal, pois é justamente esse fator que determina a
assistência à pessoa sem meios de adquirir o remédio ou
obter o serviço.
De se notar, outrossim, que a lista ou protocolo de
medicamentos, insumos, produtos ou serviços é essencial
para orientar e priorizar a ação da Administração na referida

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política, mas não se presta a servir de pressuposto ao
direito em si de obter o atendimento objeto da prescrição
médica.
Por seu turno, não há que se falar na tese de intromissão
indevida na esfera do Poder Executivo, eis que se trata do
controle judicial de ato omissivo do Poder Público
claramente ofensivo a direito individual de pessoa carente.
Ademais, havendo prescrição médica idônea não cabe à
autoridade questionar sua eficácia para o tratamento da
moléstia. De fato, o serviço médico não constitui monopólio
estatal, estando aberto à iniciativa privada, sem prejuízo,
evidentemente, do controle do poder público sobre a
profissão médica, conforme a diretriz contida no art. 199 da
CF. Daí porque não se há de exigir que a prescrição do
tratamento seja referendada por médico da rede pública
sempre que realizada por profissional da esfera privada.
Assim, o irrecusável direito individual à saúde e a
plausibilidade do dever legal de o poder público prestar a
assistência
necessária,
justificam
o
acolhimento
da
pretensão. Como ponderou o Ministro Celso de Mello, do
STF, no RE n. 232.335-RS, “o direito público subjetivo à
saúde
representa
prerrogativa
jurídica
indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria
Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve
velar, de maneira responsável, o Poder Público a quem
incumbe formular – e implementar – políticas sociais e
econômicas que visem garantir, aos cidadãos, o acesso
universal e igualitário à assistência médico Hospitalar”.
Por fim, cabe ressaltar que os requisitos estabelecidos no
Tema 106 pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça1,
aplicáveis
ao
presente
caso,
foram
devidamente
observados, posto que houve comprovação da incapacidade
financeira do impetrante (fl. 12) e foi apresentado laudo
médico
fundamentado
e circunstanciado (fls. 18/21)

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justificando a utilização do insumo pleiteado.
Diante do exposto, o parecer desta Procuradoria de Justiça
é no sentido de se negar provimento ao reexame
necessário.
São Paulo, 16 de outubro de 2020.
Assinado digitalmente.
José Eduardo Ismael Lutti - Procurador de Justiça.".
Portanto, está demonstrado o direito líquido e certo do
impetrante/apelado.
Por fim, a r. sentença às fls. 54/60 proferida pela
eminente magistrada doutora Elaine Cristina Storino Leoni, merece prevalecer in
totum por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no Egrégio Superior
Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E
mais, os embargos declaratórios, mesmo para fins de pré-questionamento, só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam
a oposição dessa espécie recursal (STJ, EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 8/5/2006, p. 240).
Ante o exposto, nego proovimento ao reexame
necessário, destarte, mantendo-se a r. sentença tal como lançada.
MARCELO L THEODÓSIO
Relator