Tribunal: TJSP
Processo: 0007328-32.2020.8.26.0502
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ely Amioka
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso Defensivo – Insurgência em relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60% de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o agravante não ostenta reincidência específica – Impossibilidade – O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art. 112, V, da Lei de Execução Penal),

Ementa:
Agravo em Execução – Recurso Defensivo – Insurgência em relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60% de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o agravante não ostenta reincidência específica – Impossibilidade – O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art. 112, V, da Lei de Execução Penal), o que não é o caso do Paciente.
O art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que dispõe o cumprimento de 60% da pena para fins de progressão, não exige que a reincidência seja específica, bastando, portanto, que o apenado seja reincidente.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000813451
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0007328-32.2020.8.26.0502, da Comarca de Campinas, em que é agravante MICHAEL
DE FREITAS LUIZ, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao Agravo em Execução, mantendo íntegra a r.
decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos. Vencido o 2o Juiz que dava
provimento e declarará., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA.
São Paulo, 2 de outubro de 2020.
ELY AMIOKA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Voto no 11.613
Agravo em Execução Penal no 0007328-32.2020.8.26.0502
Comarca: Campinas DEECRIM UR4
Agravante: Michael de Freitas Luiz
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravo em Execução Recurso Defensivo Insurgência em
relação ao cálculo de penas, no qual se utilizou o lapso de 60%
de cumprimento da pena para fins de progressão. Aduz que o
agravante não ostenta reincidência específica Impossibilidade
O lapso de 40 % de cumprimento da pena, para fins de
progressão, é exigido somente aos sentenciados primários (art.
112, V, da Lei de Execução Penal), o que não é o caso do
Paciente.
O art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, que dispõe o
cumprimento de 60% da pena para fins de progressão, não
exige que a reincidência seja específica, bastando, portanto,
que o apenado seja reincidente.
Recurso improvido.
Trata-se de Agravo em Execução interposto por Michael
de Freitas Luiz contra a r. decisão de fls. 13/14, que indeferiu o pedido de retificação do
cálculo de penas homologado, no qual constou que o lapso para a concessão do
benefício da progressão de regime aos sentenciados reincidentes 3/5.
Argumenta, em síntese, que nos termos na nova redação
do artigo 112 da Lei no 7.210/84, conferida com a edição da Lei no 13.964/2019, o
percentual de 60% somente é exigido para os condenados reincidentes específicos em
crimes hediondos, o que não é o caso do recorrente.
Requer, assim, seja o recurso provido, determinando-se a
retificação do cálculo de penas para fazer constar o lapso de 2/5 de cumprimento de
pena para fins de progressão de regime (fls. 01/05).

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A contraminuta de agravo foi apresentada às fls. 19/21,
pugnando pelo improvimento do recurso.
A r. decisão agravada foi mantida às fls. 22.
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento do agravo em execução (fls. 31/33).
É o relatório.
Consta dos autos que o sentenciado ora agravante resgata
reprimenda de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos
crimes previstos no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Em sede de execução foi elaborado o cálculo de penas do
sentenciado (fls. 08/09).
Posteriormente, o ilustre Defensor requereu a retificação
do cálculo elaborado, por se tratar de reincidência não específica. Sustenta que, por ser a
reincidência simples, não deveria ser aplicada a regra estabelecida no inciso VII, do art.
112, da Lei de Execução Penal (na redação estabelecida pela Lei n° 13.964/19), que
exige cumprimento de ao menos 60% da pena para progressão para reincidentes
específicos (fls. 20/22).
O D. Ministério Público tomou ciência do referido cálculo
de liquidação de pena (fls. 13).
Apreciando o pedido, assim decidiu o MM. Juízo a quo:
“A questão é recente e muito controvertida, motivo

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pelo qual o Deecrim da 4a Região firmou entendimento para evitar
decisões que possam gerar insegurança jurídica aos sentenciados.
Assim, respeitada manifestação da defesa, no
tocante ao pedido de aplicação do percentual de 40% para
progressão de regime, anunciado no inciso V do artigo 112 da LEP
com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, o pedido não merece
prosperar, haja vista previsão expressa de sua aplicação ao
sentenciado primário.
No caso dos autos, tratando-se de sentenciado
reincidente, tendo cometido ainda crime hediondo, mantém-se o
percentual de 60% trazido pela nova lei, sendo o mesmo aplicado em
face da legislação anterior que regia o caso, ou seja, 3/5.
Por outro lado, smj, o legislador não pretendeu
deixar situação não abrangida pela lei 13.964/2019, no tocante aos
percentuais para benefícios” (fls. 13/14).
Apesar do inconformismo da ilustre Defesa, o recurso não
comporta provimento.
Com efeito, a Lei de Execução Penal, com nova redação
dada pela Lei 13.964/19, assim dispõe em relação ao percentual de cumprimento de
pena para fins de progressão:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime
menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à

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pessoa ou grave ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado
for condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado
o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado morte, vedado o livramento condicional.
(...)” (grifo nosso).
Assim, tem-se que a redação do art. 112, V, da Lei de
Execução Penal, defere a progressão com o cumprimento de 40% da pena somente em
relação ao sentenciado primário, o que não é o caso do Paciente.
Sendo assim, em se tratando de crime hediondo ou
equiparado, o apenado deve cumprir 60% da pena para fins de progressão, se

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reincidente, pouco importando se a condenação definitiva anterior decorra do
cometimento de crime não hediondo ou equiparado, como na espécie.
Nesse sentido, o E. o STJ já deixou assentado que:
consolidou entendimento no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz
distinção entre a reincidência comum ou específica, ao determinar a fração de 3/5 (três
quintos) como lapso temporal para a progressão de regime (STJ, HC 468.756/RS, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe
03/04/2019).
Ademais, a reincidência é atributo pessoal do agente, não
se tratando de mera circunstância do crime. Sendo assim, deve ser considerada na
Execução, como um todo. Desconsiderar referida circunstância, portanto, seria violação
ao princípio da individualização das penas, ao permitir que o apenado primário receba o
mesmo tratamento do apenado reincidente.
Por fim, ressalte-se que no art. 112, em seus incisos IV,
VII e VIII, não há referência ao termo “reincidente específico”, de forma que a
diferenciação de lapsos para cumprimento da pena se dá em razão da recidiva, seja ela
específica ou comum.
Neste sentido, já decidiu esta C. Câmara Criminal:
AGRAVO EM EXECUÇÃO Agravo em Execução
Recurso da Defesa - Pedido de retificação do cálculo de
liquidação de penas, com afastamento do percentual de
60%, exigida no artigo 112, inciso VII, da Lei no
7.210/1984 (incluído pela Lei no 13.964/2019) -
Impossibilidade de redimensionamento da fração mínima
de expiação punitiva para 40%, porquanto ao agravante
não se aplica o percentual aludido, eis que é destinado a
quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, seja
primário. - Assim, por ser reincidente, aplica-se o inciso
VII, o qual estabelece o percentual de 60% da pena (3/5),

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para fins de progressão de regime Decisão mantida
Recurso desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0003319-67.2020.8.26.0521; Relator (a): Sérgio Ribas;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 21/08/2020; Data de
Registro: 24/08/2020)
Agravo em Execução Penal - Cálculo de penas -
Pretendida alteração para constar o percentual de 40% ao
reeducando - Descabimento - Para a incidência do art. 112,
V, LEP, é necessário que o sentenciado seja primário -
Agravante reincidente não específico - Incidência do
inciso VII do mesmo dispositivo legal - Precedentes desta
C. Câmara - Decisão correta - Recurso desprovido.
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0002735-
97.2020.8.26.0521; Relator (a): Juscelino Batista; Órgão
Julgador:
8a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Sorocaba/DEECRIM
UR10
- Unidade
Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM
10a RAJ; Data do Julgamento: 21/08/2020; Data de
Registro: 24/08/2020)
Assim, não vislumbro constrangimento ilegal em razão do
cálculo de pena ora impugnado.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
Agravo em Execução, mantendo íntegra a r. decisão por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ely Amioka
Relatora

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Agravo em Execução Penal no 0007328-32.2020.8.26.0502
Comarca de Campinas DEECRIM UR4
Agravante: Michael de Freitas Luiz
Agravado: Ministério Público
Voto no 14897
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pela Eminente Relatora sorteada.
Respeitado o entendimento da E. Relatora, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao agravo em
execução e determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o
inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
Inicialmente, contudo, anoto que o entendimento
deste 2o Juiz era no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não cria um novo tipo
penal, um tipo autônomo, diferente do previsto no “caput” do mesmo
dispositivo, de forma a evidenciar que a referida causa de diminuição não
afasta a equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os
crimes hediondos, pois, como exposto, não ocorre o surgimento de um
novo tipo penal.
Cumpre ressaltar que o tipo penal é a descrição da
conduta proibida pela lei, como se vê nos artigos 33, § 1o, § 2o, e § 3o, os

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quais descrevem comportamentos humanos representados por verbos,
diferente do que consta no artigo 33, § 4o, que prevê algumas
circunstâncias que, se presentes no caso concreto, permitem a redução da
pena do agente.
Consigne-se que a promulgação da atual Lei de
Drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo
estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior
legislação, mas também fixado hipóteses em que a sanção pode ser
diminuída ou até afastada, como no caso de uso de entorpecente. As
disposições desta legislação vieram a atender a política criminal vigente, o
que é de arbítrio do legislador.
Nessa esteira, o princípio da isonomia determina
que se deva aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade,
sendo que a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal
princípio, uma vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu
a possibilidade de se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante,
primário, sem maus antecedentes e não ligado a grupos organizados, em
relação ao grande traficante, que, fatalmente, causa maiores danos à
sociedade. Tal disposição, assim, mostrou-se proporcional e em
consonância com o princípio da individualização da pena.
No entanto, o fato de se poder diminuir a pena na
terceira fase da dosimetria não implica em menor rigor no tratamento deste
crime, uma vez que, mesmo incidente a causa especial, a conduta praticada
continua a ser considerada como hedionda, a ela se dispensando tratamento
diferenciado em relação aos sentenciados pela prática de outros delitos
considerados como menos graves.
Todavia, é certo que o Colendo Supremo Tribunal

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Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533, por maioria, decidiu
que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda e que o
STJ cancelou a Súmula 512.
A
propósito:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento
penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes
e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.” (STF, HC 118.533/MS, Tribunal Pleno, Rel.: Min.
Cármen Lúcia, j. 23.06.2016).
Ademais, o §5o do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/2019, expressamente estabeleceu
que “§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006.” Assim, muito embora tal inciso faça
referência ao artigo que trata da progressão de regime, é certo que o
legislador optou por adotar o entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Desta
forma,
considerando
o
“tráfico
privilegiado” como crime de natureza comum, entendo que o cálculo de

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penas efetivamente deve ser refeito.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento no sentido
de que o “tráfico privilegiado” é crime de natureza comum, o agente
condenado anteriormente pela prática do crime de “tráfico privilegiado”,
como in casu (fls. 24 do processo no 1504250-51.2019.8.26.0320), e,
posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser considerado
reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este

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percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,
primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o
do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação
dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016 MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca Decisão Monocrática; Data de
Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, data vênia ao entendimento da E.

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Relatora sorteada, pelo meu voto, dou provimento ao agravo em execução,
para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso V
do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
2o Juiz

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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
0007328-32.2020.8.26.0502 e o código de confirmação da tabela acima.