Tribunal: TJSP
Processo: 2266016-54.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Telefonia
Órgão julgador: Adilson de Araujo
Órgão colegiado: 31a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO Declaratória cumulada indenização por dano moral. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE FIXOU PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. INSURGÊNCIA. RÉ QUE DEMONSTROU IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RECURSO PROVIDO. A agravante demonstrou que as linhas objeto de discussão estão sob

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO Declaratória cumulada indenização por dano moral. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE FIXOU PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. INSURGÊNCIA. RÉ QUE DEMONSTROU IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. RECURSO PROVIDO. A agravante demonstrou que as linhas objeto de discussão estão sob a titularidade de terceiro. Assim, ainda que a empresa de telefonia tenha que restabelecer o serviço nos moldes originariamente contratados pela credora, os números terão que ser alterados. O terceiro que agora está de posse dos números que antes pertenciam à agravada não pode ser prejudicado. A questão deverá ser resolvida em perdas e danos, observados os prejuízos suportados pela credora com a alteração dos números de telefone.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
Seção de Direito Privado
31a Câmara
1
Registro: 2020.0000082874

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de
Instrumento no 2266016-54.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é agravante TELEFÔNICA BRASIL S/A, é agravado DANIELLY SALLES
MELLO TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA.
ACORDAM, em 31a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V.U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
ANTONIO RIGOLIN (Presidente sem voto), FRANCISCO CASCONI E PAULO
AYROSA.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.

Assinatura Eletrônica
ADILSON DE ARAUJO
RELATOR

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3 Agravo de Instrumento no 2266016-54.2019.8.26.0000
Voto no 30.311
Agravo de Instrumento no 2266016-54.2019.8.26.0000 (DIGITAL)
Comarca :
São Paulo FR Santo Amaro 14a Vara Cível
Juiz(a) :
Alexandre Batista Alves
Agravante:
TELEFONICA BRASIL S/A (devedora)
Agravada :
DANIELLY SALLES MELLO TECIDOS E CONFECÇÕES
LTDA. (credora)
Interessada:
VMT TELECOMUNICAÇÕES LTDA.
Voto no 30.311
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA CUMULADA INDENIZAÇÃO
POR
DANO
MORAL.
CUMPRIMENTO
DE
SENTENÇA. DECISÃO AGRAVADA QUE FIXOU
PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO
DE FAZER, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA.
INSURGÊNCIA.
RÉ
QUE
DEMONSTROU
IMPOSSIBILIDADE
DE
CUMPRIMENTO
DA
OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONVERSÃO EM
PERDAS E DANOS. RECURSO PROVIDO. A
agravante demonstrou que as linhas objeto de
discussão estão sob a titularidade de terceiro.
Assim, ainda que a empresa de telefonia tenha
que
restabelecer
o
serviço
nos
moldes
originariamente contratados pela credora, os
números terão que ser alterados. O terceiro que
agora está de posse dos números que antes
pertenciam à agravada não pode ser prejudicado.
A questão deverá ser resolvida em perdas e
danos, observados os prejuízos suportados pela
credora com a alteração dos números de telefone.
Cuida-se de agravo de instrumento
interposto por TELEFONICA BRASIL S/A contra decisões de fls. 84 e 93,
proferidas nos autos da ação declaratória, cumulada com reparação de
dano moral, em fase de cumprimento de sentença, ajuizada por
DANIELLY SALLES MELLO TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA., que
fixou o prazo de 10 dias para o cumprimento da obrigação de fazer
estabelecida na sentença, sob pena de multa diária de R$1.000,00 (mil

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reais), limitada a trinta dias.
Sustenta a agravante, em síntese, que,
conforme elucidado, os terminais (11) 99973.1740 e 99865-7626 estão sob
a titularidade de terceiro (REDECAR S/A), razão pela qual é indiscutível
que o cumprimento da obrigação de fazer está prejudicado. O Magistrado
estava plenamente ciente da impossibilidade de cumprimento da
obrigação de fazer desde o protocolo da petição em 18/02/2019 no
processo principal, bem como a agravada jamais poderia pleitear o
cumprimento de obrigação de fazer, cujo cumprimento tinha plena ciência
ser impossível e, inclusive, havia manifestado desejo na conversão em
perdas e danos na forma do art. 499 do CPC. Requer que esta Câmara
reconheça a impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer. A
agravada optou por pleitear astreintes de forma indevida, aproveitando-se
da própria torpeza, com o único intuito de enriquecer-se de forma indevida.
A parte que concorda com a conversão em perdas e danos em razão da
impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer e, posteriormente,
pleiteia a fixação de astreintes em razão do descumprimento de obrigação
cujo cumprimento tem ciência que é impossível, demonstra franca
temeridade. Pugna pela concessão de efeito suspensivo.
Foi concedida tutela recursal liminar
para suspender os efeitos da decisão agravada, bem como a incidência de
multa (fls. 141/143). A agravante manifestou sua oposição ao julgamento
virtual (fls. 146).
A agravada apresentou contraminuta
afirmando que a mera alegação na fase de conhecimento de que teria
transferido as linhas para terceiros não tem o condão de afastar a
obrigação de fazer constante na r. sentença e ratificada por acórdão. Na
fase de conhecimento, apenas acenou que, caso oportunamente fosse

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provado no cumprimento de sentença a transferência dos terminais para
terceiros, deveria arcar com indenização relativamente à multa cominatória
fixada pelo descumprimento da obrigação de fazer cumulada e
indenização por perdas e danos; isso porque, como é sabido, nos termos
do art. 500 do estatuto processual, a indenização por perdas e danos dar-
se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente, com objetivo de
compelir a agravante ao cumprimento específico da obrigação. Caso não
concordasse com a obrigação de fazer fixada na sentença, sob pena de
astreintes em razão de eventual descumprimento de obrigação, deveria ter
se levantado contra o item “c” da mesma por meio do recurso adequado. A
indenização decorrente da conversão da obrigação de fazer visa recompor
o prejuízo suportado pela parte credora ante a impossibilidade de
cumprimento dessa obrigação na forma específica, e considerando ainda
que a multa imposta para o caso de descumprimento da obrigação tem
natureza coercitiva, resta patente a possibilidade de cumulação de ambas.
Pugna pela condenação da agravante por litigância de má-fé (fls.
149/157).
É o relatório.
Verifica-se dos autos que DANIELLY
SALLES MELLO TECIDOS E CONFECÇÕES LTDA ajuizou ação
declaratória, cumulada com reparação de dano moral, em face de
TELEFONICA BRASIL S/A.
A
ação
foi
julgada
parcialmente
procedente, com fundamento no art. 487, I, do CPC, para: a) declarar a
nulidade dos contratos juntados às fls. 91/100, bem como a inexigibilidade
dos valores cobrados indevidamente; b) condenar a corré Vivo a restituir
os valores cobrados a maior, com atualização desde os desembolsos e
juros de mora de 1% a contar da citação, cujo montante será aferido em

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liquidação de sentença por meio de cálculos meramente aritméticos; c)
declarar a inexigibilidade dos débitos referentes às duas linhas adquiridas
pela
autora
desde
o
corte
dos
serviços
(24/10/2017)
até
o
restabelecimento destes; c) condenar a corré Vivo a, no prazo de 10
dias
a
contar
de
sua
intimação
pessoal,
restabelecer
as
comunicações dos serviços de telefonia móvel e pacote de dados
(internet)
das
duas
linhas
contratadas
(11-99973-1740
e
11
99865-7626), nos termos da oferta contratada, emitindo os boletos
para
pagamento
para
pagamento
apenas
dos
serviços
reconhecidamente
contratados,
sob
pena
de
multa
a
ser
oportunamente fixada; d) condenar as corrés solidariamente ao
pagamento de indenização por danos moral no importe de R$10.000,00
(dez mil reais), com atualização desde a sentença (Súmula 362 do STJ) e
acrescida de juros de mora de 1% a contar da citação. As rés foram
vencidas, (adotada a orientação da Súmula 326 do STJ, não cancelada
pelo novo Código de Processo Civil) e condenadas a arcar com o
pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios,
arbitrados estes em 10% do valor da condenação.
Foi
interposto
apelo,
que
foi
parcialmente provido para excluir da condenação o pagamento de
indenização por dano moral. Com o provimento parcial do recurso, as
despesas processuais e honorários advocatícios foram rateados em
proporções iguais entre a parte autora e a parte ré. Os honorários
advocatícios foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor
atualizado da causa, divididos na proporção estabelecida (entre as rés
também foram rateados igualmente). Considerando o provimento parcial
dos recursos das rés, os patronos destas tiveram elevados seus
honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor
atualizado da causa, na mesmo proporção indicada (art. 85, § 11, do CPC.

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Iniciado o cumprimento de sentença, a
autora pleiteou (i) o pagamento de débito na ordem de R$ 4.372,71 e (ii) a
intimação para restabelecimento dos terminais telefônicos (11) 99973.1740
e 99865-7626 nos termos da oferta contratada sob pena de aplicação de
astreintes. O Magistrado determinou o a intimação pessoal da agravante
para cumprimento da obrigação de fazer e determinando o pagamento de
valores. A agravada opôs embargos de declaração, que foram acolhidos
para estabelecer o prazo de 10 dias para cumprimento da obrigação, sob
pena de multa diária de R$ 1.000,00. A agravante opôs Embargos de
Declaração relembrando ao Magistrado que, conforme informado no
processo principal às fls. 427/428, a obrigação de fazer era de impossível
cumprimento, pois os terminais estavam sob a titularidade de terceiros.
Comprovou, ainda, que a própria agravada afirmou, na petição de fls.
442/443 (item 05), que, ante a impossibilidade de cumprimento,
“necessária à conversão da obrigação em perdas e danos”.
Com esse contexto, analisados os autos
principais, verifica-se que, na petição de fls. 427/428, a ré Telefônica
justificou a impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer, pois os
terminais estavam em nome de terceiros. Por sua vez, a autora alegou
que somente seria o caso de conversão da obrigação em perdas e danos
se o credor assim expressamente requerer ou se, comprovadamente,
impossível o cumprimento da obrigação imposta na sentença. Nesse
sentido, sustentou que não era possível a prefixação do valor da
indenização na própria sentença condenatória, devendo a efetiva
impossibilidade de cumprimento da obrigação ser comprovada pelo
devedor na fase de cumprimento de sentença, aferindo-se os prejuízos por
meio da correspondente liquidação, à luz dos arts. 402 e 403 do CC.
Apontou que a impossibilidade de eventual cumprimento da obrigação de
fazer imposta pela r. sentença deveria ser comprovada pelo devedor em
cumprimento de sentença, apurando-se os prejuízos na forma dos arts.

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402 e 403 do CC, sem prejuízo da multa imposta para o caso de
descumprimento injustificado da obrigação no prazo assinalado pelo Juiz
de Direito. Assim, oportunamente (na fase do cumprimento de sentença,
se comprovada efetivamente a alegada impossibilidade) necessária a
conversão da obrigação em perdas e danos, a qual desde logo se requer,
sem prejuízo da multa imposta para o caso de descumprimento (fls.
442/443).
No caso, a agravante demonstrou que
as linhas (11) 99973-1740 e 99865-7626 estão sob a titularidade de
terceiro (REDECAR S/A).
Então,
ainda
que
a empresa de
telefonia tenha que restabelecer o serviço nos moldes originariamente
contratados pela credora, os números terão que ser alterados.
O terceiro que agora está de posse dos
números que antes pertenciam à agravada não pode ser prejudicado. A
questão deverá ser resolvida em perdas e danos, observados os prejuízos
suportados pela credora com a alteração dos números de telefone,
apurados em liquidação.
Não há falar em má-fé da agravada,
pois a mesma deixou claro que a impossibilidade de cumprimento da
obrigação deveria ser comprovada em sede de cumprimento de sentença
e, em caso de comprovação, nesta nova fase, convertida em perdas e
danos.
Também não há falar em condenação
da agravante por litigância de má-fé, por não se vislumbrar, na análise dos
autos, que a parte tenha incorrido em qualquer das condutas descritas no

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Voto no 30.311
art. 80 do CPC.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou
provimento ao presente agravo de instrumento, nos termos da
fundamentação.
Assinatura Eletrônica
ADILSON DE ARAUJO
Relator