Tribunal: TJSP
Processo: 1051241-12.2015.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – Saúde – Fornecimento de medicamento – Ordem concedida – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Direito fundamental amparado nos artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição Federal - Cumprimento das determinações legais e constitucionais que é dever do Poder Público e não se encontra em sua esfera de discricionariedade – Ausência de

Ementa:
APELAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de segurança – Saúde – Fornecimento de medicamento – Ordem concedida – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Direito fundamental amparado nos artigos 1o, III; 6o e 196 da Constituição Federal - Cumprimento das determinações legais e constitucionais que é dever do Poder Público e não se encontra em sua esfera de discricionariedade – Ausência de violação ao princípio constitucional da separação dos poderes – Hipossuficiência para o custeio comprovada - Precedente – Não provimento do recurso de apelação, com solução extensiva ao reexame necessário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000190583
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1051241-12.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada VERA
LÚCIA GONÇALVES ESTRELLA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO
DOS REIS (Presidente sem voto), EVARISTO DOS SANTOS E LEME DE
CAMPOS.
São Paulo, 16 de março de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1051241-12.2015.8.26.0053 - Voto no 25.887
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Voto no 25.887
Apelação no 1051241-12.2015.8.26.0053
Apelante: Estado de São Paulo
Apelada: Vera Lúcia Gonçalves Estrella
Interessado: Secretário de Saúde do Estado de São Paulo
Comarca: 1a Vara da Fazenda Pública de São Paulo
Juiz: Dr. Sergio Serrano Nunes Filho
APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO Mandado de
segurança Saúde Fornecimento de medicamento Ordem
concedida – Pretensão de reforma Impossibilidade Direito
fundamental amparado
nos artigos 1o, III; 6o e 196 da
Constituição Federal - Cumprimento das determinações legais
e constitucionais que é dever do Poder Público e não se
encontra em sua esfera de discricionariedade Ausência de
violação ao princípio constitucional da separação dos poderes
Hipossuficiência para o custeio comprovada - Precedente
Não provimento do recurso de apelação, com solução
extensiva ao reexame necessário.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
Vera Lúcia Gonçalves Estrella contra Secretário de Saúde Pública do
Estado de São Paulo e outro, para o fim de compelir a autoridade no
fornecimento do medicamento “Teriparatida (Forteo)”, nas especificações
descritas na inicial, do qual necessita por estar acometida de Osteoporose.
Conforme sentença de fls. 86/88, a ordem foi
concedida para determinar que a autoridade forneça à impetrante o
medicamento pleiteado ou o seu genérico, mediante apresentação de
prescrição médica sempre atualizada. Há reexame necessário.
Inconformado, apela o Estado de São Paulo e pugna
pela reforma do julgamento. Sustenta, em síntese, que o Poder Público
Estadual disponibiliza medicamentos com idêntica eficácia terapêutica ao

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fármaco reclamado. Assevera que a Secretaria da Saúde, em casos
especiais, pode fornecer medicamentos ainda não incorporados pelo SUS,
mediante pedido administrativo com a justificativa técnica (fls. 91/100).
O recurso foi respondido (fls. 101/107).
A d. Procuradoria de Justiça opinou no sentido de ser
negado provimento ao recurso (fls. 119/121).
Houve determinação de suspensão do andamento
processual até o pronunciamento final acerca do Tema no 106 do Eg. STJ
(REsp no 165.715-6/RJ) (fl. 126).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso de apelação e lhe nego provimento, com solução extensiva ao
reexame necessário.
O artigo 6° da nossa Constituição Federal estabelece
que a saúde é um direito social. E os direitos sociais são direitos
fundamentais, pois vêm elencados em um dos capítulos do título “DOS
DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS”.
Aliás, como adverte o professor Manoel Gonçalves
Ferreira Filho: “Como as liberdades públicas, os direitos sociais são
direitos subjetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir - como é
típico das liberdades públicas de modo geral - mas sim poderes de exigir.
São direitos de crédito” (Direitos Humanos Fundamentais, 3a edição,
página 49).
O artigo 196 da nossa Constituição Federal, por sua
vez, deixa claro que a saúde é direito de todos e dever do Estado, em todas

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as suas esferas.
Com efeito, o direito à saúde além de qualificar-se
como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa
consequência constitucional indissociável do direito à vida.
Trata-se, portanto, de direito a ser assegurado
prioritariamente, independentemente de escolhas genéricas de tratamentos
e medicamentos a serem oferecidos aos cidadãos.
No caso concreto, há receituário médico idôneo
subscrito por profissional habilitado, integrante da rede pública de saúde, a
confirmar que a impetrante se encontra acometida de Osteoporose (CID
M80.5), com histórico de fraturas. O profissional ressalta que a impetrante
já se submeteu a tratamento com medicamento diverso, que o fármaco
pleiteado na petição inicial se presta à melhora desitométrica e para evitar
progressão da doença e fraturas por fragilidade óssea (fls. 28/31).
Assim, como bem salientou a d. Procuradoria de
Justiça, “É de se ver que a prescrição médica juntada aos autos (fl. 28) é
documento hábil a justificar a necessidade do medicamento. Acrescente-se
que a existência de outros medicamentos disponibilizados pelo órgão de
saúde não legitima a recusa do fornecimento reclamado, dado que
incumbe à médica da impetrante a escolha do tratamento adequado para
minimizar os efeitos da patologia ou prevenir outros riscos, competindo ao
Estado prover os meios que garantam a integralidade do atendimento (art.
2o, da Lei no 8.080/90)” (fl. 121).
Além disso, verifica-se que a impetrante é pessoa
idosa e beneficiária da gratuidade de justiça, a evidenciar que não possui
condições de arcar com o tratamento de sua saúde, de alto custo.

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É importante ressaltar que esse medicamento é
necessário à efetivação de um direito constitucionalmente assegurado, que
é o direito à saúde, de modo que não há que se falar em discricionariedade
do Poder Público para o cumprimento dessa obrigação.
Ademais, é cabível a intervenção do Poder Judiciário
para fazer valer os comandos constitucionais e infraconstitucionais,
quando eles não são observados pelos outros poderes, como é o caso dos
autos. Vale lembrar que o Princípio da Separação dos Poderes deve ser
aplicado em harmonia com o Princípio da Legalidade (artigo 37, caput)
bem como com o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
(art. 5o, inciso XXXV da Constituição Federal).
Por outro lado, tratando-se de obrigação constitucional
relativa a direito fundamental do cidadão não se pode aceitar a defesa da
limitação orçamentária.
A Constituição Federal já está em vigor há mais de
vinte e cinco anos, sem que o Poder Público tenha se preparado, de modo
adequado e cabal, para cumprir suas determinações prioritárias.
Como já julgou esta Colenda 6a Câmara de Direito
Público, “não pode o Poder Público, a pretexto de ausência de recursos
orçamentários ou necessidade de prévia dotação orçamentária, deixar de
cumprir a norma constitucional, mais do que isso, um verdadeiro direito
fundamental ao direito à saúde” (Ap. n. 0366382-87.2009.8.26.0000, rel.
Des. SIDNEY ROMANO DOS REIS, j. 02.04.12).
Finalmente, vale registrar que houve modulação da
tese firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp no
1.657.156-RJ (Tema no 106. Primeira Seção; Rel. Min. Benedito

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Gonçalves, j. 25/04/2018), de maneira que se aplica apenas aos processos
distribuídos a partir da conclusão do julgamento, o que não é o caso.
Ante o exposto, pelo meu voto e para os fins acima,
nego provimento ao recurso de apelação, com solução extensiva ao
reexame necessário.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora