Tribunal: TJSP
Processo: 1061068-08.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Sidney Romano dos Reis
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
Apelação cível – Tributário – Anulatória de Débito Fiscal – Auto de Infração e Multa lavrado após o encerramento regular da empresa – Sentença que julga procedente o pedido, anulando o AIIM – Remessa necessária e recurso da FESP – Desprovimento de rigor.
Prova dos autos que demonstra que a empresa encontrava-se com as atividades encerradas desde 2017, em momento bem anterior à aplicação

Ementa:

Apelação cível – Tributário – Anulatória de Débito Fiscal – Auto de Infração e Multa lavrado após o encerramento regular da empresa – Sentença que julga procedente o pedido, anulando o AIIM – Remessa necessária e recurso da FESP – Desprovimento de rigor.
Prova dos autos que demonstra que a empresa encontrava-se com as atividades encerradas desde 2017, em momento bem anterior à aplicação da multa, com regular distrato social arquivado no cadastro da JUCESP e com responsável devidamente constituído – Inviabilidade de lavratura do AIIM nos moldes em que ocorreu – Configuração de cerceamento de defesa e ilegitimidade da empresa regularmente dissolvida.
R. sentença mantida – Remessa necessária e recurso da FESP desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000612338
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1061068-08.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são apelados INDUSTRIA
METALURGICA TECNOCRIS LTDA e LUIZ CARLOS PINTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente), REINALDO MILUZZI E MARIA OLÍVIA ALVES.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
SIDNEY ROMANO DOS REIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1061068-08.2019.8.26.0053 -Voto no 35.408
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Voto no 35.408
Apelação Cível n. 1061068-08.2019.8.26.0053
Recorrente: Juízo “Ex Officio”
Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo
Apelado: Industria Metalúrgica Tecnocris Ltda. (representada por Luiz
Carlos Pinto)
Comarca: São Paulo
MM. Magistrada sentenciante: Ana Luiza Villa Nova
Apelação cível Tributário Anulatória de Débito Fiscal Auto
de Infração e Multa lavrado após o encerramento regular da
empresa Sentença que julga procedente o pedido, anulando o
AIIM Remessa necessária e recurso da FESP Desprovimento
de rigor.
Prova dos autos que demonstra que a empresa encontrava-se com
as atividades encerradas desde 2017, em momento bem anterior à
aplicação da multa, com regular distrato social arquivado no
cadastro da JUCESP e com responsável devidamente constituído
Inviabilidade de lavratura do AIIM nos moldes em que ocorreu
Configuração de cerceamento de defesa e ilegitimidade da
empresa regularmente dissolvida.
R. sentença mantida Remessa necessária e recurso da FESP
desprovidos.
1. Por r. Sentença de fls. 1.125/1.128, cujo
relatório ora se adota, a MM. Juíza de Direito da 16a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo, nos autos de Ação Anulatória de
Débito Tributário proposta por Industria Metalúrgica Tecnocris Ltda.,
indicando como legitimado processualmente Luiz Carlos em face de
Fazenda do Estado de São Paulo, assim decidiu: JULGO PROCEDENTE a
ação, para anular o AIIM 4.118.398-8 lavrado. Condeno a ré ao pagamento
das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados
no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) o que faço com fundamento no
artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil, pois o valor do proveito
econômico perseguido e que equivale ao valor da causa é elevado (R$
2.766.538,35) de modo que a incidência de percentual sobre tal, mesmo que
no mínimo legal, acarretaria arbitramento excessivo, desproporcional e
desarrazoado. A causa é simples, comportou julgamento antecipado e
prescindiu da análise dos inúmeros documentos juntados, pois sequer foi

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necessário adentrar no mérito da infração contra empresa extinta. O valor
ora arbitrado considera os critérios previstos nos incisos I a IV do §2o do
artigo 85 do mesmo Código, remunera o trabalho desenvolvido pelo
patronos dos autores de forma adequada e evita enriquecimento indevido.
Suscitada a remessa necessária.
Inconformada, apela a Fazenda do Estado de São
Paulo com razões de fls. 1.133/1.162 pretendendo a inversão do julgado
com a improcedência da ação. Aduz, em apertada síntese, que legal e
válida a notificação da empresa por edital ante a devolução do AR por
ausência do destinatário (sócio Luiz Carlos) após três tentativas de entrega
da notificação. Sustenta, ainda, a não ocorrência de decadência do crédito
tributário, que houve creditamento indevido de ICMS diante da
inexistência da realização das operações com as empresas declaradas
inidôneas e que regular a multa aplicada. Aduz não ter restado
comprovado o encerramento da empresa executada.
Com apresentação de contrarrazões às fls.
1.166/1.190, subiram os autos.
É o relatório.
2. Não merece reparo a r. Sentença recorrida.
A controvérsia cinge-se à admissibilidade da
notificação de AIIM lavrado contra a autora por suposto creditamento
indevido de ICMS em razão da declaração de inidoneidade de empresas
fornecedoras. O Auto de Infração e Imposição de Multa foi lavrado em
13/12/2018 (fls. 85/86) em nome da empresa autora, já extinta
regularmente
em
21/03/2017,
com
distrato
social
da
empresa
devidamente arquivado na JUCESP, e cuja guarda de livros e documentos
ficou sob a responsabilidade de Luiz Carlos Pinto, tudo conforme cadastro
na Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 813/816).
O MM. Juízo acolheu as alegações da autora,
declarando a nulidade do AIIM por ter sido lavrado em face de pessoa
jurídica já extinta, que não poderia ser sujeito passivo da obrigação

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tributária.
Em que pesem os argumentos da I. Procuradora
do Estado subscritora das razões de apelo, não há como ser acolhida a
tese de regular notificação da autora por edital.
Isto porque, uma vez extinta regularmente a
empresa, com indicação do responsável, por certo que as notificações em
nome da empresa e no endereço da empresa já dissolvida são inválidas.
Ademais, não se trata apenas de irregularidade
da notificação, mas de ilegalidade do próprio auto de infração lavrado em
face de sociedade extinta. O vício havido pelo Fisco contamina o Auto de
Infração por inviabilizar o exercício do direito de defesa do sujeito passivo
da obrigação tributária.
Como bem pontuou a MM. Magistrada a quo:
Assim sendo, a fiscalização deveria ter intimado
Luiz Carlos Pinto, pessoa com legitimidade para representar a
empresa, e não a empresa dissolvida e regularmente extinta, porém,
a intimação realizada foi apenas da empresa, por publicação no
Diário Oficial, sem sequer constar o nome do autor, cujo endereço é
diverso do endereço da empresa (fls.817/818 e 823/824) razão pela
qual não houve apresentação de defesa e instauração de
contraditório, o que configura nulidade, em razão do cerceamento de
defesa configurado e da ilegitimidade da empresa para responder
pelo auto de infração e multa imposta.
Com efeito, uma vez comprovado que a empresa foi
regularmente extinta por distrato social datado de 21/3/17 e
arquivamento na Junta Comercial do Estado de São Paulo, houve sua
extinção, nos termos do artigo 1.087 do Código Civil, pelo qual "A
sociedade dissolve-se, de pleno direito, por qualquer das causas
previstas no art. 1.044", o que acarreta a extinção do próprio contrato
da sociedade e de todos os vínculos decorrentes, com a consequente
perda da personalidade jurídica, e considerando que o AIIM objeto
desta ação foi lavrado posteriormente, no ano de 2018, está
configurada a nulidade, não só pela inviabilidade da lavratura do
auto de infração contra a empresa, como pelo fato de a notificação
não ter sido realizada na pessoa do sócio que ficou responsável pela
guarda
dos
livros
e
documentos
fiscais,
e
também
pela
impossibilidade de responsabilizar até mesmo o sócio administrador,

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pois, nos termos da Súmula no 435 do STJ - "Presume-se dissolvida
irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio
fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o
redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente", ou seja, no
caso em tela, não cabe a lavratura do auto de infração e imposição de
multa, ainda que a respeito de fatos geradores anteriores à extinção
de empresa, quer contra esta, quer contra o sócio administrador e que
ficou responsável pela guarda dos livros e documentos. (g.n.)
Assim, uma vez que comprovado suficientemente
o regular encerramento de suas atividades no ano de 2017, não há mesmo
como ser acolhido o pleito de regularidade do AIIM lavrado muito tempo
após o arquivamento do distrato social com indicação do responsável.
A jurisprudência desta Corte é pacífica em casos
como o dos autos. Confira-se:
Execução Fiscal. ICMS. Ilegitimidade de parte.
Execução
proposta
contra
sociedade
regularmente
dissolvida
em
oportunidade
anterior, conforme distrato social arquivado
na Junta Comercial. Extinção da ação bem
determinada. Recurso improvido. (TJSP. 4a
Câmara
de
Direito
Público.
Apelação
no
9000352-11.2009.8.26.0090;
rel.
Des.
Luis
Fernando
Camargo
de
Barros
Vidal;
j.
27/11/2017).
EMBARGOS
À
EXECUÇÃO
FISCAL
ICMS
Redirecionamento da execução contra sócio
da pessoa jurídica executada Descabimento
Inadimplemento da obrigação tributária pela
sociedade
que
não
gera,
por
si
só,
a
responsabilidade solidária do sócio-gerente
Súmula no 430 do C. STJ Responsabilidade do
sócio-gerente, que, à luz do art. 135, III, do
CTN, só teria cabimento se houvesse praticado
ato ilícito, agindo de má-fé, dolosamente
Situações
não
configuradas
na
espécie
Regular encerramento da empresa Distrato

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social devidamente registrado na Jucesp
antes da lavratura do auto de infração
Nulidade da CDA lavrada contra pessoa
jurídica extinta Erro na indicação do sujeito
passivo Impossibilidade de adequação Súmula
no 392 do C. STJ Precedentes Sentença
reformada Recurso provido. (TJSP. 8a Câmara
de
Direito
Público.
Apelação
no
5000046-71.2014.8.26.0014; rel. Des. Manoel
Ribeiro; j. 22/02/2017).
APELAÇÃO CÍVEL. Execução Fiscal. Exceção
preexecutividade.
Propositura
contra
sociedade dissolvida regularmente, mediante
distrato
social.
Carência
da
ação.
Ilegitimidade
passiva
"ad
causam".
Inviabilidade, ademais, de redirecionamento
contra os sócios, por não comprovadas as
hipóteses do art. 135 do CTN. Sentença
extintiva mantida. Recurso não provido. (TJSP.
3a Câmara de Direito Público. Apelação no
9000362-55.2010.8.26.0014; rel. Des. Ronaldo
Andrade; j. 13/10/2015).
As demais alegações da Fazenda do Estado
apelante, a saber, não ocorrência de decadência, creditamento indevido de
ICMS e regularidade da multa aplicada, por óbvio, descabida a apreciação,
tendo em vista o resultado do julgamento, bem como por se tratar de
alegações que não impugnam especificamente os fundamentos da
sentença guerreada.
Desse modo, padecendo o Auto de Infração e
Imposição de Mula no 4.118.398-8 de flagrante nulidade, era mesmo de
rigor a procedência da ação, não comportando qualquer reparo a r.
Sentença.
Por derradeiro, em se considerando o presente
desfecho decisório impõe-se observar a disciplina relativa aos honorários
advocatícios constantes do § 11o do art. 85 do novo Código de Processo

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Civil e assim, majorar os honorários advocatícios em razão dos debates
havidos em seara recursal.
Assim,
os
honorários
advocatícios
de
sucumbência devidos pela Fazenda do Estado de São Paulo ora são
arbitrados em R$ 11.000,00 (onze mil reais), em substituição ao arbitrado
na origem.
Por
fim,
para
efeito
de
eventual
prequestionamento, importa registrar que a presente decisão apreciou
todas as questões postas no recurso sem violar a Constituição Federal ou
qualquer lei infraconstitucional, restando expressamente prequestionados
todos os artigos implícita e explicitamente mencionados.
3. Ante todo o exposto, pelo meu voto, nego
provimento à remessa necessária e ao recurso da FESP.
Sidney Romano dos Reis
Relator