Tribunal: TJSP
Processo: 1005991-81.2019.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Marca
Órgão julgador: Fortes Barbosa
Órgão colegiado: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
Propriedade industrial – Ação inibitória e indenizatória – Afirmada prática de atos de concorrência desleal – Cerceamento de defesa inocorrente – "Trade Dress" – Lojas "Ultra Popular" e "Super Popular", com funcionamento autorizado pelas autoras e daquelas nomeadas "Drogaria Nova Farma Popular", mantidas pela ré – Elementos visuais bastante similares - Grave confusão potencializada junto ao

Ementa:
Propriedade industrial – Ação inibitória e indenizatória – Afirmada prática de atos de concorrência desleal – Cerceamento de defesa inocorrente – "Trade Dress" – Lojas "Ultra Popular" e "Super Popular", com funcionamento autorizado pelas autoras e daquelas nomeadas "Drogaria Nova Farma Popular", mantidas pela ré – Elementos visuais bastante similares - Grave confusão potencializada junto ao público consumidor – Ato ilícito caracterizado – Proibição de apresentação em sua atual forma - Indenização por danos materiais e morais – Cabimento – Decreto de procedência mantido - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000228530
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005991-81.2019.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante LISBOA E
FERNANDES COMÉRCIO DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS LTDA, são apelados
FERA FOMENTO EMPRESARIAL E RECUPERAÇÃO DE ATIVOS LTDA e
ASSOCIAÇÃO MULTIMARCAS DE FARMÁCIAS E DROGARIAS – FARMARCAS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara Reservada de Direito
Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEREIRA CALÇAS
(Presidente) e CESAR CIAMPOLINI.
São Paulo, 31 de março de 2020.
FORTES BARBOSA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação 1005991-81.2019.8.26.0451
Apelante: Lisboa e Fernandes Comércio de Produtos
Farmacêuticos Ltda
Apeladas: Fera Fomento Empresarial e Recuperação de
Ativos Ltda e outro
Voto 16.104
EMENTA
Propriedade industrial Ação inibitória e indenizatória Afirmada
prática de atos de concorrência desleal Cerceamento de defesa
inocorrente “Trade Dress” Lojas “Ultra Popular” e “Super
Popular”, com funcionamento autorizado pelas autoras e daquelas
nomeadas “Drogaria Nova Farma Popular”, mantidas pela ré
Elementos
visuais
bastante
similares
-
Grave
confusão
potencializada junto ao público consumidor
Ato ilícito
caracterizado Proibição de apresentação em sua atual forma -
Indenização por danos materiais e morais Cabimento Decreto
de procedência mantido - Recurso desprovido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
contra sentença proferida pelo r. Juízo de Direito
da 2a Vara Cível da Comarca de Piracicaba, que
julgou procedente ação inibitória e indenizatória
para: a) tornar definitiva a tutela antecipada
concedida; b) condenar à ré a pagar, em favor das
autoras, indenização por danos materiais de um
salário mínimo mensal, desde julho de 2018; c)
condenar à ré a pagar indenização por danos morais,
no
montante
de
R$10.000,00
(dez
mil
reais).
Condenou-se a ré, também, ao pagamento de despesas
processuais e honorários advocatícios de 10% (dez
por cento) sobre o valor da condenação (fls.
315/320).
A requerida apresentou recurso de apelação
sustentando, de forma preliminar, que a sentença é

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nula por cerceamento de defesa, tendo em vista que
pretendia
produzir
outras
provas.
No
mérito,
argumenta que não foi demonstrada concorrência
desleal, tampouco qualquer tipo de dano, estando
caracterizado
o
enriquecimento
sem
causa
das
autoras. De forma subsidiária, aduz que os danos
morais foram fixados em valor excessivo. Pede
reforma (fls. 399/415).
Não foram apresentadas contrarrazões (fls.
421).
Houve oposição ao julgamento virtual (fls.
425).
É o relatório.
As
autoras
ajuizaram
a
presente
ação
inibitória
e
indenizatória,
explicando,
inicialmente,
que
a
requerente
Associação
Multimarcas de Farmácias e Drogarias Farmarcas é
uma entidade que reúne as lojas de drogarias e
farmácias em todo o país que utilizam as marcas
“Drogarias Ultra Farma”, “Drogarias Mega Popular”,
“Drogarias Maxi Popular”, “Drogarias Super Popular”
e “Farmácia Super Popular”, enquanto a requerente
Fera Fomento Empresarial e Recuperação de Ativos
Ltda é a titular dos registros de ditas marcas.
Anunciam que a requerida passou a utilizar a
expressão “Drogaria Nova Farma Popular”, adotando
seu padrão de identidade visual, inclusive com a
fachada em vermelho, mesclando as marcas “Ultra
Popular” e “Super Popular”, com similitude entre a
fonte e as cores das marcas e a diagramação das
fachadas.
Argumentam
que
a
requerida
está
praticando
concorrência
desleal,
desviando
sua

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clientela, tendo em vista que copiou seu “trade
dress” com o objetivo de confundir os consumidores.
Afirmam que enviou notificação extrajudicial à
requerida, mas esta permaneceu inerte. Pedem a
condenação da requerida a se abster de utilização
de seu conjunto-imagem, especialmente em relação à
palavra “Popular” e à diagramação e “layout” da
fachada da loja, bem como suas cores, materiais de
embalagem, mobiliário interno e externo, uniformes
e
material
publicitário.
Pedem,
no
mais,
a
condenação da requerida ao ressarcimento de dano
material, correspondente ao valor da mensalidade
associativa, ou seja, um salário mínimo mensal, a
partir de julho de 2018, data em que lhe foi
encaminhada notificação extrajudicial, bem como ao
pagamento de indenização por danos morais (fls.
01/30).
O pedido de tutela de urgência foi deferido
(fls. 200/201).
A requerida apresentou contestação e, após
requerer a redistribuição dos autos à Comarca de
Porto Velho, Estado de Rondônia, e impugnar o valor
da causa, argumenta que não violou direito de
propriedade
industrial
das
autoras
e
que
a
expressão “Popular” é de uso comum. Argumenta que
as autoras não demonstraram o alegado desvio de
clientela e que exerce suas atividades há muito
tempo, não praticando concorrência desleal. Pede
seja julgada improcedente a ação (fls. 258/269).
A sentença apelada julgou procedente a ação
e a requerida pretende reforma.
Analisando o apelo, é preciso enfatizar que

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inocorreu
o
alegado
cerceamento
de
defesa,
mostrando-se
regular
e
correto
o
julgamento
antecipado da lide.
Consigne-se que o juiz, como destinatário da
prova, não só pode como deve “determinar as provas
necessárias à instrução do processo” (art. 130,
CPC) quando imprescindíveis para a formação de seu
convencimento
acerca dos fatos narrados pelas
partes, ou, quando satisfeito acerca do tema
controvertido, dispensar outras requeridas pelos
litigantes. É oportuno lembrar que: “A prova tem
como objeto os fatos deduzidos pelas partes, tem
como finalidade a formação da convicção em torno
desses fatos e como destinatário o juiz, visto que
ele é que deve ser convencido da verdade dos fatos
já que ele é que vai dar solução ao litígio” (Jurid
XP, 21a Ed, Comentário ao art. 332 do Código de
Processo Civil [de 1973]). É por esta razão que o
E. Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem
assentado que: “O Juiz é o destinatário da prova e
a
ele
cabe
selecionar
aquelas
necessárias
à
formação de seu convencimento” (REsp no 431058/MA,
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 23.10.06).
A recorrente não especifica quais as provas
que
pretende
produzir
e
qual
fato
pretende
demonstrar, lançando alegações de caráter genérico.
No caso concreto, sequer é necessária a realização
de perícia, sendo suficientes as provas colhidas
para julgamento do feito, dada a clareza das
imagens reproduzidas nos autos.
João
Bonumá
(Direito
Processual
Civil,
Saraiva, São Paulo, 1946, 2o Vol., pp.401 e 404-5)

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já explicava, ainda na vigência do CPC de 1939,
que:
“Perícia é a contribuição fornecida
ao juiz por um terceiro, nomeado ad hoc ou
investido
em
razão
do
cargo,
para
a
verificação de fatos ou suas consequências
relativamente à demanda. (...) Teoricamente,
a perícia tanto pode incidir sobre matéria
de fato, como sobre matéria de direito, mas,
como nos sistemas processuais dos povos
cultos atuais o juiz é sempre um perito, um
técnico em matéria jurídica, a perícia fica,
naturalmente, circunscrita à matéria de fato
da demanda. E não a toda e qualquer matéria
de fato, mas somente àquela cuja verificação
dependa de conhecimentos especiais (Cód.
Proc., art. 254 [de 1939]). O juiz não a
determinará
de
ofício
e
a
negará,
se
requerida, quando: a) o fato depender do
testemunho comum e não de juízo especial de
técnico; b) desnecessária, à vista de outras
provas
colhidas;
c)
a
verificação
for
impraticável
em
razão
da
natureza
transitória do fato (Cód. Proc., art. 255,
I, II e III [de 1939, correspondente ao
art.464, §1o, I, II e III do CPC de 2015]).”
Considerado
o
teor
dos
elementos
já
disponibilizados, viabilizada a formação de um
juízo comum, não haveria utilidade num exame
pericial, reproduzidas imagens muito nítidas dos
sinais
distintivos
e
do
conjunto
imagem
de

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apresentação das lojas ao público utilizados por
cada uma das partes, sem deixar qualquer dúvida
sobre seu conteúdo. A apresentação de um estudo
teórico, com a discussão de conceitos não se
compadece com as finalidades da espécie de prova em
relevo e a verificação não ostenta a mínima
utilidade frente à clareza de ditas fotografias e
reproduções.
Tudo somado, a questão preliminar suscitada
merece ser rejeitada, passando-se a análise do
mérito do recurso.
As autoras afirmam que a requerida vem
reproduzindo
o conjunto-imagem de suas lojas,
produzindo confusão junto ao público consumidor.
Essa Câmara Reservada já reconheceu por
diversas
vezes
a
necessidade
da
proteção
ao
conjunto-imagem desenvolvido no âmbito empresarial
(o chamado “trade dress”), como aspecto geral de
apresentação de um produto ou um serviço ao
público.
O “trade dress” envolve um conjunto de
características, dentre elas a forma, as cores, o
tamanho e a disposição de letras ou sinais para
identificação visual junto ao público em geral.
No caso dos autos, a comparação feita a
partir de fotografias e imagens trazidas aos autos
indicam, sem dúvida, uma proximidade entre os
sinais distintivos, em particular na forma e nas
cores
em
que
estão
dispostas
as
expressões,
utilizada uma combinação muito similar (“Farmácia
Super Popular” e “Drogaria Ultra Popular”, pelas
autoras e “Nova Farma Popular”, pela requerida)

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(fls. 13).
As partes oferecem produtos a um mesmo
público alvo e a semelhança da disposição das
expressões, com o uso de cores e formatos muito
parecidos,
provoca
evidente
possibilidade
de
confusão no público e de diluição da distintividade
das
lojas
e
das
marcas
de
titularidade
das
recorridas.
Reitere-se que o público consumidor pode
facilmente ser levado a uma confusão efetiva,
sobretudo diante da sobreposição de cores, em que
predomina, de acordo com as imagens trazidas aos
autos, o vermelho, com as escritas em amarelo e
branco.
A natureza mista das marcas “Farmácia Super
Popular” e “Drogaria Ultra Popular” (fls. 99/100)
precisa ser, aqui, também, colocada em realce,
ressaltando-se o uso de letras com fontes similares
na forma, tamanho e cor (fls. 13). Não há de ser
considerada, isoladamente, a soma de vocábulos, mas
a conformação do sinal distintivo, conjugando toda
fórmula plástica como as palavras são usadas como
signos, imprimindo uma identidade vinculativa da
origem do produto ou do estabelecimento junto ao
público, e uma comparação dos elementos usados
confirma, sem dúvida alguma, as proposições feitas
pela parte recorrida (autoras).
No caso concreto, enfim, não há como deixar
de reconhecer a ilicitude na conduta da requerida.
A expressão e a forma escrita para a loja “Nova
Farma Popular” possui inegável semelhança com as
formas e imagens das lojas “Farmácia Super Popular”

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e “Drogaria Ultra Popular”, dando a entender estar
sendo composta uma mesma rede comercial de varejo,
o que pode gerar resultados muito graves, tendo em
conta a amplitude e a diversidade da clientela
envolvida.
Tudo
somado,
não
há
como
deixar
de
reconhecer a que houve uma atuação parasitária, a
qual precisa ser coibida e sancionada, deferindo-se
os
pedidos
formulados,
inclusive
os
pleitos
indenizatórios.
A ré violou o conjunto-imagem das lojas que
utilizam
marcas
de
titularidade
das
autoras,
cabendo extrair as consequências próprias.
A
requerida,
promovendo
uma
aproximação
indevida, angaria clientela alheia, com prejuízo às
autoras, decorrente da comparação com as qualidades
dos frutos da prática ilícita.
A
propriedade
industrial
induzida
pelo
conjunto-imagem
de
um
produto
resguarda
a
capacidade de seu titular de angariar lucros e, a
partir de sua legítima atividade, manter ou somar
clientela.
Decorre daí a necessidade de ser deferido o
pedido inibitório e, também, de ser reconhecida a
prática
de
ato
ilícito,
o
que
conduz
à
responsabilidade civil e ao dever de indenizar, tal
como reconhecido em sentença.
Não há a necessidade da confirmação de uma
perda de faturamento das autoras, como vítimas do
ilícito
perpetrado,
correspondendo
os
lucros
cessantes
à
“perda
do
ganho
esperável”,
à
“frustração
da
expectativa
de
lucro”
ou
à

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“diminuição potencial do patrimônio da vítima”
(Sérgio
Cavalieri
Filho,
Programa
de
Responsabilidade Civil, 8a ed, Atlas, São Paulo,
2008, p.72).
O exame da prova leva à convicção de que
sobrevieram efetivos lucros cessantes, os quais
devem ser apurados em liquidação por arbitramento,
tal como assentado em sentença, acolhida sugestão
das recorridas, atinente a um salário mínimo mensal
a partir da data do recebimento da notificação
extrajudicial,
o
que
não
foi
especificamente
impugnado pela recorrente e está em consonância com
a tarifação estabelecida pelo artigo 210 da Lei
9.279/96, ostentando certo comedimento.
Os danos morais, por sua vez, decorrem do
uso de conjunto-imagem de titularidade alheia, sem
autorização, o que importa em maior extensão do
prejuízo e imediato abalo da honra objetiva.
É preciso ressaltar, inclusive, que os
precedentes recentes julgados pelo E. Superior
Tribunal de Justiça esposam o mesmo entendimento
aqui exposto, cabendo reproduzir a seguinte ementa:
“RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
USO INDEVIDO DE MARCA DE EMPRESA. SEMELHANÇA
DE
FORMA.
DANO
MATERIAL.
OCORRÊNCIA.
PRESUNÇÃO. DANO MORAL. AFERIÇÃO. IN RE IPSA.
DECORRENTE
DO
PRÓPRIO
ATO
ILÍCITO.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. A
marca é qualquer sinal distintivo (tais como
palavra,
letra,
numeral,
figura),
ou
combinação de sinais, capaz de identificar

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bens
ou
serviços
de
um
fornecedor,
distinguindo-os
de
outros
idênticos,
semelhantes ou afins de origem diversa.
Trata-se de bem imaterial, muitas vezes o
ativo mais valioso da empresa, cuja proteção
consiste
em
garantir
a
seu
titular
o
privilégio de uso ou exploração, sendo
regido,
entre
outros,
pelos
princípios
constitucionais de defesa do consumidor e de
repressão à concorrência desleal. 2. Nos
dias atuais, a marca não tem apenas a
finalidade
de
assegurar
direitos
ou
interesses meramente individuais do seu
titular,
mas
objetiva,
acima
de
tudo,
proteger os adquirentes de produtos ou
serviços,
conferindo-lhes
subsídios
para
aferir a origem e a qualidade do produto ou
serviço, tendo por escopo, ainda, evitar o
desvio ilegal de clientela e a prática do
proveito econômico parasitário. 3. A lei e a
jurisprudência
do
Superior
Tribunal
de
Justiça reconhecem a existência de dano
material no caso de uso indevido da marca,
uma vez que a própria violação do direito
revela-se capaz de gerar lesão à atividade
empresarial do titular, como, por exemplo,
no desvio de clientela e na confusão entre
as empresas, acarretando inexorável prejuízo
que deverá ter o seu quantum debeatur, no
presente caso, apurado em liquidação por
artigos.
4.
Por
sua
natureza
de
bem
imaterial, é ínsito que haja prejuízo moral

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à pessoa jurídica quando se constata o uso
indevido
da
marca.
A
reputação,
a
credibilidade e a imagem da empresa acabam
atingidas perante todo o mercado (clientes,
fornecedores,
sócios,
acionistas
e
comunidade em geral), além de haver o
comprometimento do prestígio e da qualidade
dos
produtos
ou
serviços
ofertados,
caracterizando evidente menoscabo de seus
direitos,
bens
e
interesses
extrapatrimoniais. 5. O dano moral por uso
indevido da marca é aferível in re ipsa, ou
seja, sua configuração decorre da mera
comprovação da prática de conduta ilícita,
revelando-se despicienda a demonstração de
prejuízos
concretos
ou
a
comprovação
probatória
do
efetivo
abalo
moral.
6.
Utilizando-se do critério bifásico adotado
pelas Turmas integrantes da Segunda Seção do
STJ, considerado o interesse jurídico lesado
e a gravidade do fato em si, o valor de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de
indenização por danos morais, mostra-se
razoável
no
presente
caso.
7.
Recurso
especial provido” (REsp 1327773/MG, Rel.
Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 28/11/2017, DJe 15/02/2018).
A presunção de existência dos danos morais
decorre “in re ipsa”, ou seja, do próprio ato
ilícito, desnecessária, portanto, sua comprovação.
O critério na fixação do “quantum” da

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13
indenização
deve
observar
os
princípios
da
razoabilidade e da proporcionalidade, pois sn, por
um lado, a indenização destina-se a recompor o
patrimônio moral atingido pelo ato ilícito e,
simultaneamente, a impedir a reiteração de atos
análogos, por outro, não pode servir de fonte de
enriquecimento indevido.
Neste sentido, também, é que se orientou o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “Na fixação
do dano moral, deve o Juiz orientar-se pelos
critérios
recomendados
pela
doutrina
e
pela
jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de
sua experiência e do bom senso, atento à realidade
da vida e às peculiaridades de cada caso” (REsp. no
85.205 RJ, in RSTJ 97/280).”
No
caso
concreto,
foram
observados
os
critérios
mencionados,
bem
como
a
capacidade
financeira das partes e o alcance do ato ilícito
perpetrado, não havendo que se cogitar de montante
excessivo.
Nada
há,
assim,
para
ser
alterado
na
sentença
recorrida, impondo-se seja mantido o
decreto de procedência pronunciado em primeira
instância.
Em obediência ao disposto no §11 do artigo
85 do CPC de 2015, enfim, considerando o trabalho
adicional realizado no âmbito recursal e dada a
sucumbência da parte ré nesta segunda instância, é
efetuado o acréscimo de 2,5% (dois e meio por
cento)
ao
já
arbitrado
para
os
honorários
sucumbenciais a serem pagos aos patronos das
requerentes, passando a totalizar 12,5% (doze e

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meio por cento) sobre o valor da condenação.
Nega-se, por isso, provimento ao apelo.
Fortes Barbosa
Relator