Tribunal: TJSP
Processo: 1012544-25.2018.8.26.0114
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Raul De Felice
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Ação Declaratória - Município de Campinas – Operadora de plano de saúde – Inscrição de débitos em dívida ativa - ISSQN dos exercícios de 2011 a 2013 – Hipótese de incidência do ISS sobre atividades de operadoras de planos de saúde reconhecida pelo Pleno STF no julgamento do RE 651.703/PR (Tema 581) - Base de cálculo - Possibilidade de tributação sobre os

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO – Ação Declaratória - Município de Campinas – Operadora de plano de saúde – Inscrição de débitos em dívida ativa - ISSQN dos exercícios de 2011 a 2013 – Hipótese de incidência do ISS sobre atividades de operadoras de planos de saúde reconhecida pelo Pleno STF no julgamento do RE 651.703/PR (Tema 581) - Base de cálculo - Possibilidade de tributação sobre os serviços prestados com exclusão dos valores repassados aos prestadores de serviços da operadora dos planos de saúde – Impossibilidade de tributação sobre a totalidade dos valores percebidos – Alegação de que não houve a dedução da base de cálculo do ISS - Ação julgada procedente para anular os lançamentos tributários - Apreciação da matéria de fundo prejudicada, ante a insuficiência dos elementos probatórios – Necessidade de para produção de prova pericial – Sentença afastada - Recurso oficial provido, prejudicado o recurso voluntário da Municipalidade.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000766820
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1012544-25.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é
apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPINAS e Recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é apelado PLANO HOSPITAL SAMARITANO LTDA.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso
oficial e julgaram prejudicado o recurso voluntário do município.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RAUL DE FELICE (Presidente), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
RAUL DE FELICE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação / Remessa Necessária no 1012544-25.2018.8.26.0114 -Voto no 12205
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Apelação Cível no 1012544-25.2018.8.26.0114
Apelantes: Prefeitura Municipal de Campinas e Juízo Ex offício
Apelado: Plano Hospital Samaritano Ltda.
Comarca: Campinas
VOTO No 12205
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO
Ação Declaratória - Município de Campinas Operadora
de plano de saúde Inscrição de débitos em dívida ativa -
ISSQN dos exercícios de 2011 a 2013 Hipótese de
incidência do ISS sobre atividades de operadoras de planos
de saúde reconhecida pelo Pleno STF no julgamento do RE
651.703/PR (Tema 581) - Base de cálculo - Possibilidade
de tributação sobre os serviços prestados com exclusão dos
valores repassados aos prestadores de serviços da
operadora dos planos de saúde
Impossibilidade de
tributação sobre a totalidade dos valores percebidos

Alegação de que não houve a dedução da base de cálculo
do ISS - Ação julgada procedente para anular os
lançamentos tributários - Apreciação da matéria de fundo
prejudicada, ante a insuficiência dos elementos probatórios
Necessidade de para produção de prova pericial

Sentença afastada - Recurso oficial provido, prejudicado
o recurso voluntário da Municipalidade.
Vistos.
Trata-se de ação declaratória ajuizada por PLANO
HOSPITAL SAMARITANO LTDA. em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS, insurgindo-se contra a inscrição em
dívida ativa dos débitos de ISSQN dos exercícios de 2011 a 2013, no
valor de R$ 3.404.295,55 (fls. 47).

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A autora sustentou que, em 8/9/16, a municipalidade deu
início a um procedimento fiscal para apurar o valor devido a título de
ISS, não sobre o faturamento bruto, mas adotando como base de cálculo
o valor resultante da dedução das despesas operacionais, conforme
restou decidido no processo no 0062940-09.2007.8.26.0114. O período
de março a agosto de 2011 teria sido excluído do processo
fiscalizatório, em razão da decadência. Assim, em agosto de 2017
houve o relançamento do ISS do período de setembro de 2011 até julho
de 2016, com base de cálculo correta, no entanto, em virtude de
impugnação
administrativa,
os
débitos
encontram-se
com
a
exigibilidade suspensa. Alegou que a CDA impugnada carece de
executividade, pois houve a revisão dos lançamentos pelo próprio fisco,
que resultou nos AIIM no 003169/2017 e 003168/2017 e que o ISS não
pode ser cobrado por arbitramento, com base no faturamento bruto (fls.
1/18).
A sentença de fls. 222/227, julgou antecipadamente a
lide para reconhecer que a matéria de fundo já fora apreciada no
Processo no 1050183-48.2016.8.26.0114, estando acobertada pela coisa
julgada, julgando procedente a ação para declarar a nulidade dos
lançamentos de ISSQN dos exercícios de 2011 a 2013, condenando a
municipalidade ao pagamento das custas e despesas processuais e
honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa.
Inconformada apela a Municipalidade de Campinas às
fls. 230/262, alegando, preliminarmente, que não foi intimada
pessoalmente por ocasião da instrução do feito, devendo ser

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reconhecida a nulidade processual. No mérito, aduz que o município já
cumpriu
a
decisão
judicial
proferida
no
processo
0062940-09.2007.8.26.0114, tendo iniciado procedimento fiscal para
retificar os lançamentos de ISS. Os autos de infração lavrados no
procedimento fiscal têm por objeto a falta de pagamento do ISS por fato
gerador não declarado pelo contribuinte e que os débitos impugnados,
dos exercícios de 2011 a 2013, não englobam os mesmos valores dos
AIIMs, mas decorrem de declaração realizada pelo próprio contribuinte,
de sorte que, não tendo ocorrido o recolhimento do tributo aos cofres
municipais, foi gerado o extrato dos débitos fiscais para ação de
cobrança. Requer, ainda, nulidade do decisum, por inversão do ônus da
prova na sentença e por ser extra petita, arguindo que, em virtude da
presunção de legalidade do ato administrativo e do lançamento fiscal, se
algum documento fosse necessário deveria o magistrado converter o
julgamento em diligência. Por fim, impugna o arbitramento de
honorários advocatícios em valores exorbitantes.
Contrarrazões às fls. 266/283, reconhecendo que o apelo
deve ser parcialmente provido, para a aplicação do art. 85, § 3o do CPC.
Recurso tempestivo e isento de preparo, nos termos do
art. 1007, § 1o do CPC/2015.
É O RELATÓRIO.
Trata-se de Ação Declaratória proposta por PLANO
HOSPITAL SAMARITANO LTDA. em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE CAMPINAS, insurgindo-se contra a inscrição em

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dívida ativa de valores de ISS do período de 3/2011 a 12/2013,
incidente sobre os serviços prestados pela operadora de planos de saúde
(fls. 47).
O MM. Juiz julgou antecipadamente a lide, entendendo
que a matéria de fundo fora apreciada definitivamente no processo no
1050183-48.2016.8.26.0114, com acórdão da lavra do Des. Ricardo
Chimenti, que negou provimento ao recurso da municipalidade, julgado
e publicado em 14/8/2018. Reconheceu, ainda, que a base de cálculo do
tributo foi definida no processo no 006940-09.2007.8.26.0114 e que a
cobrança levada a protesto e impugnada nos autos encontra-se em
discussão na esfera administrativa, com a exigibilidade suspensa (fls.
222/227).
No entanto, em que pese o julgamento antecipado do
mérito pelo r. juízo de primeiro grau, ante o requerimento nesse sentido
da autora e o silêncio da Municipalidade de Campinas os elementos dos
autos não permitem dirimir por inteiro a controvérsia estabelecida pelas
partes, mostrando-se necessária a produção de prova pericial, para
análise do abatimento dos valores repassados a terceiros da base de
cálculo do ISS.
No caso, a Municipalidade de Campinas alega
expressamente que se trata de “ausência de pagamento apurado pela
Fiscalização Tributária em relação aos débitos de ISS declarados pelo
próprio Requerente em Ação Fiscal já finalizada” (fls. 185), e a autora,
por outro lado, diz que “há vício de consentimento das declarações
mensais prestadas via sistema, pois não há possibilidade para deduzir

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despesas,
decorrente
do
regime
especial
estabelecido
pela
municipalidade, de tributar a receita, deduzindo-lhe as despesas
operacionais” (fls. 210).
De acordo com os documentos juntados às fls. 190/202,
observa-se que no procedimento fiscal foram elaboradas diversas
planilhas: 1) NFSe emitidas para pequeno número de clientes; 2)
tomadores de serviços que retiveram o ISS; 3) receita de serviços com
emissão de NFSe sem recolhimento do ISSQN e receitas de serviços
sem emissão de NFSe e sem recolhimento do ISSQN; 4) abatimento da
base de cálculo do ISSQN com os dados fornecidos pela empresa a
título de “Despesas Assistenciais”; 5) planilha com o fechamento de
todos os dados anteriores para elaboração da base de cálculo do tributo
com o abatimento legal, tendo ocorrido abatimento na proporção de
“50% para os AIIM e o restante na cobrança das EDF/DMS pela
PMC”.
Nota-se, portanto, que a matéria de fundo da
controvérsia, quanto à adoção da base de cálculo do ISS sobre a
totalidade do faturamento, não foi satisfatoriamente esclarecida.
Tampouco há nos autos elementos suficientes para apreciação da
questão por este Tribunal, devendo ser oportunizada, então, a realização
de prova pericial, às expensas da autora, a quem cabe o ônus da prova,
nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, a ser
conduzida pelo D. Juízo a quo com prolação oportuna de nova
sentença.
Diante do exposto, dá-se provimento à remessa

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necessária para se afastar a r. sentença e determinar a reabertura da
instrução
processual,
prejudicado
o
recurso
voluntário
da
Municipalidade.
Raul De Felice
Relator