Tribunal: TJSP
Processo: 1000082-46.2019.8.26.0067
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS – Aquisição de mercadoria realizada com base em notas fiscais emitidas por empresa em situação irregular – Procedimento Administrativo em que se constatou a ausência de funcionamento da suposta empresa vendedora – Boa-fé configurada na base da prova de depósito bancário realizado na conta corrente daquela empresa, relativo, ao que tudo indica, a compra e venda de mercadoria

Ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS – Aquisição de mercadoria realizada com base em notas fiscais emitidas por empresa em situação irregular – Procedimento Administrativo em que se constatou a ausência de funcionamento da suposta empresa vendedora – Boa-fé configurada na base da prova de depósito bancário realizado na conta corrente daquela empresa, relativo, ao que tudo indica, a compra e venda de mercadoria – Norma do artigo 136 do CTN que, em casos como este, comporta temperamento, sobretudo à vista da regra do artigo 111 da CE – Aplicação da regra do artigo 85, § 8o, do CPC que se justifica, pois restou comprovado o excesso na fixação da verba honorária – Recurso fazendário e reexame necessário parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000113064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1000082-46.2019.8.26.0067, da Comarca de Borborema, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
TREMAX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA
SCHMIDT.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000082-46.2019.8.26.0067 -Voto no 18.372
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Apelação / Remessa Necessária no 1000082-46.2019.8.26.0067
Apelante: Estado de São Paulo
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: TREMAX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
Comarca: Borborema
Voto no 18.372
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
ICMS
–
Aquisição
de
mercadoria realizada com base em notas fiscais
emitidas por empresa em situação irregular –
Procedimento Administrativo em que se constatou a
ausência de funcionamento da suposta empresa
vendedora – Boa-fé configurada na base da prova de
depósito bancário realizado na conta corrente daquela
empresa, relativo, ao que tudo indica, a compra e venda
de mercadoria – Norma do artigo 136 do CTN que, em
casos como este, comporta temperamento, sobretudo à
vista da regra do artigo 111 da CE – Aplicação da regra
do artigo 85, § 8o, do CPC que se justifica, pois restou
comprovado o excesso na fixação da verba honorária –
Recurso fazendário e reexame necessário parcialmente
providos.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal movida
por Tremax Indústria e Comércio Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo,
na qual a autora alega que foi autuada pelo Fisco porque, segundo entendimento da
Administração
Tributária,
recebera,
em
seu
estabelecimento,
mercadoria
desacompanhada de documentação fiscal hábil, operação decorrente de negócios
realizados com empresa posteriormente declarada inidônea pela Administração
Tributária.
Neste contexto, entendeu o Fisco que teria havido
simulação, porquanto inexistente o estabelecimento que emitiu as notas fiscais,
razão por que a Administração Tributária lavrou autos de infração com fundamento
na regra do artigo 59, § 1o, item 3, e do artigo 61, ambos do Decreto 45.490/00, disto
resultando a aplicação de multa, nos termos do artigo 85, II, “c”, c.c. §§ 1o, 9o e 10,
todos da Lei Estadual no 6.374/89 (AIIM no 4.025.900-6 – fls. 61 a 63). Afirma a

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Tremax Indústria e Comércio que a declaração de inidoneidade da empresa Kobber
Metais Indústria e Comércio de Condutores Elétricos, datada de janeiro de 2009,
não poderia alcançar fatos pretéritos, acrescentando que agiu de boa-fé nas
operações realizadas. Busca, assim, a anulação do item "I.1" do AIIM no
4.025.900-6, ou, subsidiariamente, a redução do valor da multa – argumentando a
parte, neste aspecto, com o caráter confiscatório da sanção –, bem como a limitação
dos juros à Taxa SELIC.
O juízo de primeiro grau, aplicando a regra do artigo
355, I, do Código de Processo Civil, julgou a ação procedente para anular o AIIM no
4.025.900-6, oportunidade em que o magistrado condenou a Fazenda do Estado ao
pagamento de honorários advocatícios, fixados no patamar mínimo previsto na
norma do artigo 85, § 3o, da Lei Federal no 13.105/2015, incidentes sobre o valor da
causa.
Em sede recursal, a Fazenda do Estado de São Paulo
requer a anulação do julgamento, argumentando com o cerceamento do direito de
defesa. No mais, pugna a apelante pela reforma da r. sentença, oportunidade em que
sustenta a atuação de má-fé do contribuinte, diante de simulação que envolveu a
empresa Kobber Metais Indústria e Comércio de Condutores Elétricos, declarada
inidônea pelo Fisco. Pede, subsidiariamente, que o valor fixado a título de
honorários advocatícios seja reduzido.
Vieram contrarrazões.
Há reexame necessário.
É o relatório.
Não há de se falar em nulidade da r. sentença, que
julgou antecipadamente a lide. De fato, a Fazenda do Estado de São Paulo deixou de
formular pedido de produção de prova, não cabendo argumentar, bem por isso, com
cerceamento do direito de defesa.

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A apelada foi autuada por receber, em seu
estabelecimento, mercadoria acompanhada de notas fiscais emitidas por empresa
declarada inidônea pelo fisco, decisão esta proferida em procedimento
administrativo no qual se deu a apreensão de documentos supostamente fraudados.
Com isto, a Administração Tributária entendeu que o contribuinte teria infringido a
norma do artigo 59, § 1o, item 3, e do artigo 61, ambos do Decreto 45.490/00, o que
ensejou a aplicação de multa prevista no mesmo Regulamento.
A questão é saber se a noticiada operação comercial
efetivamente se deu, já se adiantando que, em caso positivo, configurada estará a
boa-fé.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça já se
manifestou no sentido de que compete ao contribuinte o ônus da prova de efetiva
realização da operação coberta por nota fiscal declarada inidônea, por meio de
registros contábeis:
A jurisprudência desta Turma é no sentido de que,
para aproveitamento de crédito de ICMS relativo a
notas fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco, é
necessário que o contribuinte demonstre pelos
registros contábeis que a operação comercial
efetivamente se realizou, incumbindo-lhe, pois, o ônus
da prova, não se podendo transferir ao Fisco tal
encargo. Precedentes. (REsp 556.850/MG - Rel. Min.
ELIANA CALMON - Segunda Turma - J. 19/04/05 -
DJ 23/05/05).
Para tanto, a empresa-contribuinte, ora apelada, juntou
documentos, vale dizer, comprovantes de transferência de recursos, emitidos por
instituição bancária (a exemplo daqueles a fls. 204, 247, 282 a 284, 403 a 405, 414 e
415, 422, 432 a 435), dando conta de que realizara pagamentos à Kobber Metais, no

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período objeto da autuação, prova indiciária de que as mercadorias que geraram
creditamento de ICMS foram efetivamente negociadas entre as duas empresas.
E a prova indiciária, que encontra previsão inclusive
na esfera criminal (art. 239 do CPP), não pode ser desconsiderada no campo do
Direito Tributário, sobretudo porque, servindo à absolvição daquele que vê em risco
seu status libertatis, com igual ou maior razão também haverá de se prestar a afastar
a sanção tributária.
Assim, a autora logrou comprovar que não houve
fraude, simulação ou qualquer tipo de expediente empregado para prejudicar o fisco,
uma vez que a empresa agiu nos exatos termos da legislação tributária, injurídica se
mostrando a autuação, mesmo porque a regra do artigo 136 do Código Tributário
Nacional, à luz da orientação jurisprudencial há pouco citada, comporta certo
temperamento, sobretudo à vista da norma do artigo 111 da Constituição do Estado.
Com relação aos honorários advocatícios, há de se
chamar a atenção para o valor vultoso da causa (mais de três milhões de reais), a
interferir no proveito econômico obtido, o que lança luzes sobre a polêmica regra do
artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil.
É certo que aquele dispositivo legal autoriza a fixação
da verba honorária por equidade somente nos casos em que o proveito econômico
for inestimável ou irrisório, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo,
hipóteses às quais o caso não se ajusta. Mas é bem de ver que, conquanto se diga
que o emprego da equidade, no ordenamento jurídico brasileiro, esteja limitado a
situações previstas em lei, a aplicação do instituto é, na verdade, mais ampla (Luiz
Sergio Fernandes de Souza, O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no
direito, 2a ed., SP, RT, 2005, p. 272).
De fato, a equidade, quer no concernente à correção da
norma, quer no tocante à integração normativa, não se limita aos casos de jurisdição
voluntária, à aplicação de leis trabalhistas, à arbitragem, etc., hipóteses em que

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existe expressa autorização do legislador. É ela imprescindível à aplicação de uma
ciência prática, tal como a dogmática jurídica, funcionando como uma espécie de
régua de lesbos no temperamento de soluções que, pautadas pelo rigor da norma,
afigurar-se-iam injustas.
Trata-se, portanto, de reformar a r. sentença para fixar
os honorários advocatícios, devidos pela Fazenda do Estado, em R$ 15.000,00, nos
termos do artigo 85, §8o, do Código de Processo Civil.
Isto posto, dou parcial provimento ao recurso
fazendário e ao reexame necessário.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores,
ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator