Tribunal: TJSP
Processo: 2261583-07.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Planos de Saúde
Órgão julgador: Moreira Viegas
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Agravo de Instrumento – ação de obrigação de fazer - reajuste por faixa etária – tutela antecipada deferida - insurgência - ausentes os requisitos do art. 300 do CPC em relação aos reajustes questionados pelos autores – ausente a probabilidade do direito dos autores posto que as faixas etárias nas quais ocorreriam os reajustes, constam expressamente do contrato - os índices ainda podem ser

Ementa:
Agravo de Instrumento – ação de obrigação de fazer - reajuste por faixa etária – tutela antecipada deferida - insurgência - ausentes os requisitos do art. 300 do CPC em relação aos reajustes questionados pelos autores – ausente a probabilidade do direito dos autores posto que as faixas etárias nas quais ocorreriam os reajustes, constam expressamente do contrato - os índices ainda podem ser comprovados pela ré na fase de instrução – matéria fática que demanda dilação probatória – urgência não verificada nos reajustes questionados aplicados em 2006, 2009, 2011, 2014, 2016 - Observância da tese firmada no IRDR de no 0043940-25.2017.8.26.0000 do TJSP (Tema 11): "É válido, em tese, o reajuste por mudança de faixa etária aos 59 (cinquenta e nove) anos de idade, nos contratos coletivos de plano de saúde (empresarial ou por adesão), celebrados a partir de 01.01.2004 ou adaptados à Resolução no 63/03, da ANS, desde que (I) previsto em cláusula contratual clara, expressa e inteligível, contendo as faixas etárias e os percentuais aplicáveis a cada uma delas, (II) estes estejam em consonância com a Resolução no 63/03, da ANS cuja interpretação deve observa a variação cumulada dos índices e não a sua simples somatória – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000066685
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2261583-07.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SUL
AMÉRICA CIA DE SEGURO SAÚDE, são agravados GRACINDA RODRIGUES
CARVALHO DA COSTA e AMERICO PEREIRA DA COSTA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA VIEGAS (Presidente), FERNANDA GOMES CAMACHO E JAIR DE
SOUZA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
MOREIRA VIEGAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2261583-07.2019.8.26.0000
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Agravo de Inst.:
2261583-07.2019.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Agravante:
SUL AMÉRICA CIA DE SEGURO SAÚDE
Agravados:
GRACINDA
RODRIGUES
CARVALHO
DA
COSTA E OUTRO
Agravo de Instrumento ação de obrigação de fazer - reajuste
por faixa etária tutela antecipada deferida - insurgência -
ausentes os requisitos do art. 300 do CPC em relação aos
reajustes
questionados
pelos
autores

ausente
a
probabilidade do direito dos autores posto que as faixas
etárias
nas
quais
ocorreriam
os
reajustes,
constam
expressamente do contrato - os índices ainda podem ser
comprovados pela ré na fase de instrução matéria fática que
demanda dilação probatória urgência não verificada nos
reajustes questionados aplicados em 2006, 2009, 2011, 2014,
2016 - Observância da tese firmada no IRDR de no
0043940-25.2017.8.26.0000 do TJSP (Tema 11): "É válido,
em tese, o reajuste por mudança de faixa etária aos 59
(cinquenta e nove) anos de idade, nos contratos coletivos de
plano de saúde (empresarial ou por adesão), celebrados a
partir de 01.01.2004 ou adaptados à Resolução no 63/03, da
ANS, desde que (I) previsto em cláusula contratual clara,
expressa e inteligível, contendo as faixas etárias e os
percentuais aplicáveis a cada uma delas, (II) estes estejam em
consonância com a Resolução no 63/03, da ANS cuja
interpretação deve observa a variação cumulada dos índices e
não a sua simples somatória Recurso provido.
VOTO No 27.572
Agravo de instrumento tirado em face de r.
decisão de fls. , que em autos de ação de obrigação de fazer, deferiu a
concessão da tutela antecipada para afastar os reajustes etários das faixas
superiores a 60 anos incidentes sobre a mensalidade dos autores,
aplicados em maio de 2006, janeiro de 2009,maio de 2011, janeiro de 2014
e maio de 2016, janeiro de 2019. Fixo, por ora, o valor da mensalidade em
R$ 4.488,83, sem prejuízo da incidência dos demais reajustes anuais e
técnicos previstos no contrato por estarem presentes os requisitos
autorizadores da medida.

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Alega a agravante, em breve síntese, que não
estão presentes os requisitos do art. 300 do CPC, razão pela qual pugna
pela revogação da tutela.
Recurso processado, sem efeito suspensivo, pois
em que pesem as razões apresentadas, não vislumbro presentes os
requisitos necessários à concessão da medida liminar: relevância da
fundamentação na forma da verossimilhança do direito apregoado, e; lesão
grave e de difícil reparação (art. 1.019, I, NCPC). Recolhido o preparo.
Não houve intimação da parte contrária para
apresentar contraminuta e dispensadas as informações por tratar-se de
matéria estritamente de direito.
Contraminuta às fls. 305/316.
É o relatório.
O agravo merece provimento.
O presente agravo de instrumento foi interposto
contra decisão que indeferiu o pedido de liminar, assim, somente é possível
manifestação, nesta instância, com relação à presença ou não dos
pressupostos autorizadores para a sua concessão. A eventual apreciação do
mérito da ação acarretaria na antecipação do julgamento do feito, antes do
pronunciamento do juízo de primeiro grau, o que é vedado pelo ordenamento
legal.
A questão deve ser analisada sob a ótica
estritamente processual: presença ou ausência dos requisitos para a
concessão da tutela antecipada. As outras questões dizem respeito ao
próprio mérito da causa e não podem ser aqui examinadas, sob pena de

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supressão de um grau de jurisdição.
Assim, este E. Tribunal, por hora, só tem
competência para analisar os pressupostos necessários à concessão da
tutela antecipada, pretendida pela autora da demanda, bem sejam: a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo, caso a prestação jurisdicional pretendida não venha no tempo
necessário para assegurar o exercício do direito reivindicado (art. 300, do
CPC).
A questão sobre a possibilidade ou não do
reajuste realizado sobre o contrato havido entre partes diz respeito ao mérito
da demanda primária, não podendo ser apreciada nesse recurso. Limita-se o
agravo à análise da dos pressupostos legais para a concessão da tutela
antecipada.
Não há vedação legal para a majoração das
mensalidades de plano de saúde em razão da faixa etária.
Para regulamentar a matéria, porém, e evitar
abusos e desequilíbrios, a ANS regulamentou as faixas etárias por meio da
Instrução Normativa no 63/2003, com definição dos limites a serem
observados.
Este também é o entendimento esposado pelo
STJ no julgamento do recurso repetitivo do Recurso Especial 1.568.244/RJ,
de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que em principio admite o
reajuste por faixa etária desde que os índices não sejam abusivos:
“RECURSO
ESPECIAL REPETITIVO.
NEGATIVA

DE
PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL.

NÃO
OCORRÊNCIA.

CIVIL.
PLANO
DE
SAÚDE.

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5
MODALIDADE

INDIVIDUAL

OU
FAMILIAR.
CLÁUSULA
DE REAJUSTE
DE MENSALIDADE

POR
MUDANÇA

DE
FAIXA
ETÁRIA.
LEGALIDADE.
ÚLTIMO GRUPO DE RISCO.
PERCENTUAL
DE REAJUSTE.
DEFINIÇÃO
DE
PARÂMETROS.

ABUSIVIDADE.

NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
EQUILÍBRIO
FINANCEIRO-
ATUARIAL DO CONTRATO.
1. A variação das
contraprestações
pecuniárias
dos planos privados
de assistência à saúde em razão da idade do
usuário deverá estar prevista no contrato, de
forma clara, bem como todos os grupos etários e
os percentuais
de reajuste correspondentes,
sob
pena de não ser aplicada (arts. 15, caput, e 16, IV,
da Lei no 9.656/1998).
2. A cláusula de aumento
de mensalidade
de plano de saúde conforme a
mudança de faixa etária do beneficiário
encontra
fundamento
no mutualismo
(regime de repartição
simples) e na solidariedade
intergeracional,
além
de ser regra atuarial e asseguradora
de riscos. 3.
Os gastos de tratamento médico-hospitalar
de
pessoas idosas são geralmente mais altos do que
os de pessoas mais jovens, isto é, o risco
assistencial
varia consideravelmente
em função
da idade. Com vistas a obter maior equilíbrio
financeiro ao plano de saúde, foram estabelecidos

preços fracionados
em grupos etários a fim de que
tanto os jovens quanto os de idade mais
avançada paguem um valor compatível com os
seus perfis de utilização dos serviços de atenção
à saúde. 4. Para que as contraprestações

financeiras
dos
idosos
não
ficassem

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extremamente

dispendiosas,

o
ordenamento

jurídico pátrio acolheu o princípio da solidariedade

intergeracional,
a forçar que os de mais tenra
idade suportassem
parte dos custos gerados
pelos mais velhos, originando, assim, subsídios
cruzados
(mecanismo

do
community
rating
modificado).
5. As mensalidades
dos mais jovens,
apesar de proporcionalmente
mais caras, não
podem ser majoradas demasiadamente,
sob pena
de o negócio perder a atratividade
para eles, o
que colocaria em colapso todo o sistema de
saúde suplementar
em virtude do fenômeno da
seleção adversa (ou antisseleção).
6. A norma do
art. 15, § 3o, da Lei no 10.741/2003,
que veda "a
discriminação
do idoso nos planos de saúde pela
cobrança de valores diferenciados
em razão da
idade",
apenas
inibe
o
reajuste
que
consubstanciar
discriminação
desproporcional
ao
idoso, ou seja, aquele sem pertinência alguma
com o incremento do risco assistencial
acobertado
pelo contrato. 7. Para evitar abusividades
(Súmula
no 469/STJ) nos reajustes das contraprestações

pecuniárias

dos
planos
de
saúde,
alguns
parâmetros
devem ser observados,
tais como (i) a
expressa previsão contratual; (ii) não serem
aplicados índices de reajuste desarrazoados
ou
aleatórios,
que
onerem
em
demasia
o
consumidor,
em manifesto confronto com a
equidade e as cláusulas gerais da boa-fé objetiva
e da especial proteção ao idoso, dado que
aumentos excessivamente
elevados, sobretudo
para esta última categoria, poderão, de forma

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discriminatória,
impossibilitar
a sua permanência

no plano; e (iii) respeito às normas expedidas
pelos órgãos governamentais:
a) No tocante aos
contratos antigos e não adaptados, isto é, aos
seguros e planos de saúde firmados antes da
entrada em vigor da Lei no 9.656/1998,
deve-se
seguir o que consta no contrato, respeitadas,

quanto
à
abusividade

dos
percentuais

de
aumento, as normas da legislação consumerista

e, quanto à validade formal da cláusula, as
diretrizes da Súmula Normativa no 3/2001 da ANS.
b) Em se tratando de contrato (novo) firmado ou
adaptado entre 2/1/1999 e 31/12/2003,
deverão
ser cumpridas as regras constantes na Resolução
CONSU
no
6/1998,
a
qual
determina
a
observância
de 7 (sete) faixas etárias e do limite
de variação entre a primeira e a última (o reajuste
dos maiores de 70 anos não poderá ser superior a
6 (seis) vezes o previsto para os usuários entre 0
e 17 anos), não podendo também a variação de
valor na contraprestação
atingir o usuário idoso
vinculado ao plano ou seguro saúde há mais de
10 (dez) anos. c) Para os contratos (novos)
firmados a partir de 1o/1/2004, incidem as regras
da RN no 63/2003 da ANS, que prescreve a
observância
(i) de 10 (dez) faixas etárias, a última
aos 59 anos; (ii) do valor fixado para a última faixa
etária não poder ser superior a 6 (seis) vezes o
previsto para a primeira; e (iii) da variação
acumulada entre a sétima e décima faixas não
poder ser superior à variação cumulada entre a
primeira e sétima faixas. 8. A abusividade
dos

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aumentos das mensalidades
de plano de saúde
por inserção do usuário em nova faixa de risco,
sobretudo de participantes
idosos, deverá ser
aferida em cada caso concreto. Tal reajuste será
adequado e razoável sempre que o percentual de
majoração for justificado atuarialmente,
a permitir
a continuidade
contratual tanto de jovens quanto
de idosos, bem como a sobrevivência
do próprio
fundo mútuo e da operadora, que visa comumente

o lucro, o qual não pode ser predatório, haja vista
a natureza da atividade econômica explorada:
serviço público impróprio ou atividade privada
regulamentada,

complementar,

no
caso,
ao
Serviço
Único
de
Saúde
(SUS),
de
responsabilidade
do Estado. 9. Se for reconhecida

a
abusividade

do
aumento
praticado
pela
operadora de plano de saúde em virtude da
alteração de faixa etária do usuário, para não
haver desequilíbrio
contratual, faz-se necessária,

nos termos do art. 51, § 2o, do CDC, a apuração
de percentual adequado e razoável de majoração
da mensalidade
em virtude da inserção do
consumidor
na nova faixa de risco, o que deverá
ser feito por meio de cálculos atuariais na fase de
cumprimento
de sentença. 10. TESE para os fins
do art. 1.040 do CPC/2015: O reajuste de
mensalidade
de plano de saúde individual ou
familiar fundado na mudança de faixa etária do
beneficiário
é válido desde que (i) haja previsão
contratual, (ii) sejam observadas
as normas
expedidas
pelos
órgãos
governamentais

reguladores

e
(iii)
não
sejam
aplicados

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percentuais
desarrazoados
ou aleatórios que,
concretamente
e sem base atuarial idônea,
onerem
excessivamente

o
consumidor

ou
discriminem
o idoso. 11. CASO CONCRETO:
Não
restou configurada
nenhuma política de preços
desmedidos
ou tentativa de formação, pela
operadora, de "cláusula de barreira" com o intuito
de afastar a usuária quase idosa da relação
contratual
ou
do
plano
de
saúde
por
impossibilidade
financeira. Longe disso, não ficou
patente
a
onerosidade

excessiva
ou
discriminatória,

sendo,
portanto,
idôneos
o
percentual
de
reajuste
e
o
aumento
da
mensalidade
fundados na mudança de faixa etária
da autora. 12. Recurso especial não provido.”
Na espécie, não se vislumbra urgência da medida
antecipatória pretendida, em especial porque os reajustes por faixa etária ora
questionados, ocorreram em 2006, 2009, 2011, 2014, 2016 e 2019, o que
denota um lapso temporal muito grande para ajuizar a demanda, em outubro
de 2019, o que por si só afasta a alegada urgência da medida.
Em outras palavras, não há razão para o
afastamento dos reajustes aplicados em 2006 a 2016, diante da ausência do
periculum in mora .
Ademais, não vislumbro a presença do requisito
de probabilidade do direito, ao menos neste momento processual, posto que
as faixas etárias de aumento constam expressamente na clausula 13.2 do
contrato entabulado entre as partes e os índices podem ser comprovados.
Assim, conclui-se que ao menos em sede de

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cognição sumária, os índices aplicados tratam-se de matéria fática que
demanda dilação probatória e não podem ser considerados arbitrários ou
abusivos sem que antes tenha sido possibilitado à agravada comprová-los.
Aliás, ressalte-se que em razão do julgamento da
Tese 11 do IRDR no 0043940-25.2017.8.26.0000, pelo TJ/SP, concluiu-se
que os índices dos aumentos de faixa etária devem ser interpretados
conforme o art. 3o, II, da Resolução no 63/03, da ANS observando o sentido
matemático da expressão "variação acumulada", que não se calcula com a
simples somatória dos percentuais, conforme se depreende do referido
julgado:
Turma Especial - Privado 1 do TJSP, o incidente
de resolução de demandas repetitivas (IRDR) no
11, no processo no 0043940-25.2017.8.26.0000,

da relatoria do Desembargador
Grava Brazil,
assim ementado:

“Incidente
de
Resolução
de
Demandas
Repetitivas sobre o tema: 'Validade, à luz da Lei
no 9.656/1998,
do CDC e do Estatuto do Idoso, da
cláusula de contrato coletivo de plano de saúde
(empresarial
ou por adesão), celebrado a partir de
01.01.2004 ou adaptado à Resolução no 63/2003,
da ANS, que prevê reajuste por mudança de faixa
etária aos 59 (cinquenta e nove) anos de idade.'

Divergência
jurisprudencial
e efetiva repetição de
processos que versam sobre questões jurídicas
diversas relativas ao tema, requerendo
a fixação
de teses sobre cada uma delas.

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Teses aprovadas:

TESE 1 - 'É válido, em tese, o reajuste por
mudança de faixa etária aos 59 (cinquenta e nove)
anos de idade, nos contratos coletivos de plano
de saúde (empresarial
ou por adesão), celebrados
a partir de 01.01.2004 ou adaptados à Resolução
no 63/03, da ANS, desde que (I) previsto em
cláusula contratual clara, expressa e inteligível,
contendo as faixas etárias e os percentuais

aplicáveis a cada uma delas, (II) estes estejam em
consonância
com a Resolução no 63/03, da ANS,
e
(III)
não
sejam
aplicados
percentuais

desarrazoados
que, concretamente
e sem base
atuarial
idônea,
onerem
excessivamente

o
consumidor
ou discriminem
o idoso.'.

TESE 2 - 'A interpretação
correta do art. 3o, II, da
Resolução no 63/03, da ANS, é aquela que
observa o sentido matemático
da expressão
"variação acumulada",
referente ao aumento real
de preço verificado em cada intervalo, devendo-se

aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula
matemática,
estando incorreta a soma aritmética
de percentuais
de reajuste ou o cálculo de média
dos percentuais
aplicados em todas as faixas
etárias.' .
Evidente que, após instauração do contraditório e
ampla dilação probatória, poderá o índice de reajuste ser considerado
abusivo por não ter sido comprovada a base atuarial do reajuste aplicado

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pela ré e não estar justificado à luz das normas de regência.
No entanto, no presente momento mostra-se
precipitada a concessão da tutela antecipada, razão pela qual a r. decisão
recorrida deve ser reformada para afastar a concessão da tutela antecipada.
Pelo exposto, dá-se provimento ao recurso.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
Relator