Tribunal: TJSP
Processo: 1500290-10.2018.8.26.0551
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Gilberto Cruz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada – Apreensão de razoável quantidade de droga (52 porções de maconha, pesando 77,3 gramas) – Afronta ao artigo 155 do CPP não evidenciada – Causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas demonstrada (envolvimento de adolescente)

Ementa:
TRÁFICO DE ENTORPECENTES – Materialidade e autoria demonstradas. Depoimentos dos policiais militares em harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada – Apreensão de razoável quantidade de droga (52 porções de maconha, pesando 77,3 gramas) – Afronta ao artigo 155 do CPP não evidenciada – Causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas demonstrada (envolvimento de adolescente) – Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO – Bases nos mínimos – Inviável o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa – Causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas (1/6) – Manutenção do quantum da redução do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. Ausência de recurso do Ministério Público. Vedada a reformatio in pejus – Exclusão ou redução da pena de multa. Impossibilidade. Previsão legal em abstrato no tipo penal. Respeito aos limites mínimo e máximo estabelecidos na norma. Precedentes desta E. Corte – Regime inicial fechado – Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigos 44, I e III) – Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000586929
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500290-10.2018.8.26.0551, da Comarca de Limeira, em que é apelante RICARDO
PINTO DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso. Vencido o 3o Juiz, Des. Ricardo Sale
Júnior, que dava provimento em parte para conferir o redutor do § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas na fração de 1/2 e fixar o regime inicial semiaberto, e declara, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente) e WILLIAN CAMPOS.
São Paulo, 29 de julho de 2020.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500290-10.2018.8.26.0551 – Processo Digital
2a Vara Criminal da Comarca de Limeira
Apelante: Ricardo Pinto de Almeida
Apelado: Ministério Público
Magistrado sentenciante: Dr. Edson José de Araújo Júnior
Voto no 12253
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Materialidade e autoria
demonstradas.
Depoimentos
dos
policiais
militares
em
harmonia com o conjunto probatório. Negativa do réu isolada
Apreensão de razoável quantidade de droga (52 porções de
maconha, pesando 77,3 gramas) Afronta ao artigo 155 do CPP
não evidenciada Causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de
Drogas
demonstrada
(envolvimento
de
adolescente)

Condenação mantida.
PENAS e REGIME DE CUMPRIMENTO Bases nos mínimos
Inviável o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa
Causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas (1/6)
Manutenção do quantum da redução do § 4o do art. 33 da Lei no
11.343/06. Ausência de recurso do Ministério Público. Vedada a
reformatio in pejus Exclusão ou redução da pena de multa.
Impossibilidade. Previsão legal em abstrato no tipo penal.
Respeito aos limites mínimo e máximo estabelecidos na norma.
Precedentes desta E. Corte Regime inicial fechado Inviável
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos (CP, artigos 44, I e III) Apelo desprovido.
Trata-se de recurso de apelação contra a sentença de
fls. 146/152, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e
condenou Ricardo Pinto de Almeida como incurso no artigo 33, caput e §
4o (na fração de 1/6), ao cumprimento de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses
e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Revogada a prisão cautelar processual. Custas ex lege.
Inconformado,
Ricardo
apelou
pugnando
1)
a

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absolvição por insuficiência de provas, destacando que 1.1) negou a
imputação; 1.2) a condenação se fundamentou exclusivamente nos
depoimentos contraditórios dos policiais; 1.3) não praticou qualquer das
condutas tipificadas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06; 1.4) “não foi
visualizado pelos policiais nenhum possível ato de venda”; 1.5) o decreto
condenatório está fundamentado somente nos elementos informativos
colhidos no inquérito policial, em afronta ao artigo 155 do Código de
Processo Penal; e 1.6) existe dúvida razoável sobre a autoria delitiva.
Subsidiariamente, pleiteia 2) a incidência da atenuante genérica da
menoridade relativa na segunda fase da dosimetria, 2.1) “reduzindo-se a
pena aquém do mínimo”, pois 2.2) o enunciado da Súmula no 231 do STJ
“não foi recepcionado pela ordem constitucional vigente”; 3) o afastamento
da causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da Lei de Drogas, porquanto
“resta claro que o adolescente não dependeu de qualquer estímulo ou
envolvimento de terceiros para inserir-se no tráfico de drogas”; 4) a
aplicação da fração máxima do redutor do §4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06; 5) a fixação de regime prisional mais brando; 6) a substituição da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e 7) a exclusão ou
redução do valor da pena de multa (fls. 179/189).
A insurgência foi regularmente processada e contrariada
(fls. 192/195).
A d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
parcial provimento, “alterando-se a r. decisão atacada apenas quanto à
imposição do regime inicial semiaberto” (fls. 206/215).
É o relatório.
A irresignação não comporta acolhida.
Restou comprovado que Ricardo Pinto de Almeida, no

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dia 30 novembro de 2018, por volta das 14h30, na rua Doutor Nilo
Rodrigues da Silva, Parque Nossa Senhora das Dores I, na cidade e
comarca de Limeira, agindo em concurso de agentes com o adolescente
V.G.P., trazia consigo, para fins de entrega a consumo de terceiros, 52
(cinquenta e duas) porções de maconha, com massa de 77,3 gramas;
substância esta entorpecente causadora de dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Na ocasião houve a apreensão de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) e 01
(uma) bicicleta “de cor azul e branca”.
A materialidade está consubstanciada na prisão em
flagrante (fls 05/10), boletim de ocorrência (fls. 13/15), auto de exibição e
apreensão (fl. 16), fotografias (fls. 26/27), relatório final (fls. 58/59) e,
principalmente, no exame químico-toxicológico de fls. 29/31, que resultou
positivo para a substância tetrahidrocanabinol (THC), de uso proscrito no
Brasil conforme listas da Portaria no 344/1998.
A autoria, igualmente, é incontroversa.
Ricardo negou a traficância. Contou que, no dia dos
fatos, por volta das 13h, foi ao mercado comprar ingredientes para “preparar
um cachorro-quente”; levou consigo certa quantia em dinheiro, proveniente
de seu trabalho, e, no caminho, forte chuva o fez parar sob a proteção de
“um trailer”. No mesmo espaço, encontravam-se 3 (três) indivíduos, com os
quais não manteve contato; notou a viatura policial se aproximar de onde
estava; “a viatura parou, o primeiro policial que deu depoimento aqui
desceu, e os dois meninos saiu correndo pra cima, saiu correndo com tudo,
e ele foi atrás, o V. tentou sair correndo, aí o outro policial viu que não ia
pegar mais os meninos que correu, voltou, e pediu pra ele parar, o menor,
ele parou, e eu permaneci parado, eu não devia nada. (...) Os três correu,

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só que o menor tentou e o policial deteve ele, e eu já tava parado ali, só que
eu vi quando o primeiro menino que correu jogou um pacote de droga pro
meu lado (...), caiu próximo a mim (...), eu não vendo droga, não sou
traficante (sic)”. Conhece o indivíduo que dispensou os entorpecentes “só
de vista” “eu via ele direto ali naquele ponto vendendo, inclusive eu até já
comprei com ele ali”. O ponto de tráfico “é na esquina de baixo”; não sabia
que os adolescentes vendiam drogas naquele local. Acredita que foi preso
injustamente porque os agentes o confundiram com os verdadeiros
traficantes. Os policiais localizaram drogas com o adolescente V.;
encontraram dinheiro em seu bolso, mas era de origem lícita. Repisou que
somente se protegia da chuva no momento da abordagem e não tentou
fugir, pois não pratica o comércio espúrio (disponível no e-Saj).
A versão do réu não se sustenta.
Os policiais militares Marcelo Machado de Souza e
Flávio Ferreira, responsáveis pela diligência que culminou na prisão do
apelante, apreensão das drogas e do dinheiro, relataram os fatos de forma
harmônica e segura. Receberam a informação
por meio de denúncia
anônima
sobre a prática da mercancia ilícita no local dos fatos

conhecido ponto de venda de drogas na cidade de Limeira; como estavam
próximos ao endereço indicado, diligenciaram até a “praça”. Observaram 04
(quatro) rapazes conversando “embaixo de um puxadinho de um trailer”; 02
(dois) indivíduos conseguiram se evadir do local ao notarem a presença da
viatura, contudo, detiveram Ricardo e o adolescente V.G.P. quando
tentavam fugir a pé. Flávio viu o momento em que o réu dispensou “um
pacote de dentro da bermuda dele (...) tentou dispensar ali no chão né, e de
pronto eu já abordei ele e o meu parceiro abordou o outro indivíduo, o
menor. (...) Tinha um pacote com várias porções de maconha e no bolso
dele [Ricardo] tinha dinheiro, se eu não me engano, mais ou menos uns R$

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30,00 (trinta reais) (sic)”. Em posse do adolescente foram encontradas
outras porções da droga e dinheiro
“maconha também, só maconha”.
Indagados, o apelante e V.G.P. negaram a conduta delitiva; no distrito
policial, o menor assumiu a propriedade das drogas e “que ele estava
vendendo mesmo” (disponível no e-Saj).
Está pacificado na jurisprudência, que a condição de
policial seja militar ou civil, estadual ou federal por si só, não invalida os
seus testemunhos, porquanto eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
O próprio C. Superior Tribunal de Justiça trilha esse
entendimento:
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento
de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o
édito condenatório, mormente quando corroborado em
Juízo, no âmbito do devido processo legal. (AgRg no
REsp no 1514101/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 16.05.2017, DJe 24.05.2017
)..
Ad argumentandum tantum, pequenas divergências
constantes dos seus depoimentos não são aptas a retirar o valor probatório
das narrativas aliás, comuns em virtude do tempo decorrido e da sua
participação em inúmeras diligências dessa natureza
desde que os
aspectos centrais dos relatos estejam em consonância, como é o caso.
Confira-se:
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Suficiência

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de provas à condenação Réu preso em flagrante
Materialidade e autoria comprovadas
Pequenas
divergências nos depoimentos dos policiais militares que
dizem respeito a aspectos secundários da ocorrência e
não enfraquecem o conjunto probatório (...) (TJSP

Apelação Criminal no 0012186-28.2015.8.26.0229, Rel.
Des. César Augusto Andrade de Castro, 8a Câmara, j.
01.03.2018, DJe 02.03.2018).
De outra banda, as testemunhas José de Jesus Pinto de
Almeida e Ronan Pinto de Almeida arroladas pela Defesa não puderam
socorrer o réu.
Ronan irmão do acusado narrou que, no dia anterior
à ocorrência, celebrou um “churrasco” em companhia de Ricardo, seu outro
irmão e sua cunhada; no dia seguinte, o réu lhe acordou por volta do “meio
dia, uma meia” e mencionou que sairia para comprar mantimentos para
cozinharem “ele falou 'vou descer, comprar, daí eu subo pra nois fazer',
beleza, eu virei de lado, até ele voltar eu to dormindo, e dormi, apaguei”.
Soube somente no dia seguinte que Ricardo fora preso por tráfico de
drogas “até hoje eu não entendo o por quê, como, eu não tava presente,
não posso falar, mas pelo que eu convivo com meu irmão, eu não consigo
acreditar mesmo”. Consumiu maconha na companhia de seu irmão, mas “o
tráfico de drogas nunca entrou dentro de casa”. O dinheiro apreendido com
o réu era proveniente do trabalho realizado em dias anteriores; Ricardo foi
preso “na trajetória mesmo do mercado e é a 100 (cem) metros de casa”.
Repisou o bom caráter do réu (disponível no e-Saj).
José
pai do apelante
não presenciou os fatos e
limitou-se a tecer bons comentários sobre a vida pregressa e a índole de

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Ricardo. O réu trabalha como polidor de metais junto com seus irmãos;
“nunca pousou fora de casa” e “não dá trabalho nenhum”. Desconhece o
envolvimento de seu filho com o tráfico de entorpecentes
“eu posso
afirmar que se ele fumava alguma coisa pequena, tudo bem, mas nunca
teve problema assim de venda, essas coisas, nunca” (disponível no e-Saj).
Enfim, a anêmica, incoerente e lacunosa prova
testemunhal da defesa não abalou, nem de perto, o seguro conjunto
probatório produzido pelo Estado-acusação. Ademais, os depoimentos de
Ronan e José devem ser vistos com ressalva, pois, na condição de irmão e
genitor do apelante, têm nítido interesse num deslinde favorável a Ricardo.
Aliás ao contrário do alegado o crime de tráfico de
drogas se consuma com a prática de quaisquer das condutas descritas no
artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, sendo despicienda a comprovação de
atos de mercancia para sua caracterização.
Nessa toada:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E §
4°, DA LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO.
INEXISTÊNCIA. 1. Para a ocorrência do elemento
subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim
compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que
podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O
tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não
faz nenhuma exigência no sentido de que, para a
caracterização do crime de tráfico de drogas, seja
necessária
a
demonstração
de
dolo
específico,

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notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar
o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer
a sentença condenatória. (REsp no 1361484/MG, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 10.06.2014,
DJe 13.06.2014).
Nesse passo, é inconteste que o édito condenatório não
se fundamentou exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação em afronta ao artigo 155 do Código de Processo Penal
mormente porque estes foram devidamente corroborados pela prova oral
colhida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
É esse o entendimento do C. STJ:
(...) 2. No caso dos autos, não havendo o Togado
sentenciante e a Corte Estadual se fundado apenas em
elementos de convicção reunidos no inquérito para
motivar a condenação, não há que se falar em utilização
de prova não sujeita ao crivo do contraditório e, pois, em
violação ao art. 155 do CPP. (...) (AgRg no AREsp
281524/CE Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j.
17.04.2018; DJe 25.04.2018).
Consolidadas no caso, à saciedade, as relevantes
circunstâncias indicativas do tráfico, ou seja, os elementos da prova
testemunhal e a razoável quantidade de entorpecente aliada à forma
profissional como eles estava acondicionado (52 porções de maconha, com
massa de 77,3 gramas peso líquido, cf. laudo de fls. 29/31).
Inconteste, outrossim, que a prática criminosa envolvia

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adolescente (cf. boletim de ocorrência de fls. 14/16), razão pela qual incidiu
a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06.
Renato Marcão, com acuidade jurídica, preleciona:
(...) Envolver criança ou adolescente tem o sentido de
atuar
conjuntamente,
utilizar
ou
contar
com
a
participação. É hipótese em que o agente atua em
concurso eventual com criança ou adolescente, aliás,
prática recorrente no ambiente do tráfico, notadamente
em razão da menor capacidade de discernimento e
resistência moral daqueles, a proporcionar maiores
facilidades
na
cooptação,
e
da
condição
de
inimputabilidade a que os mesmos personagens-alvo
estão submetidos (...) (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei
n. 11.343, de 26 de agosto de 2006: Lei de Drogas
anotada e interpretada, 9a ed. reform., rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 208).
Portanto, a prova colhida é suficiente e segura para
demonstrar a responsabilidade criminal de Ricardo pelo delito do artigo 33,
caput; c.c. 40, VI, da Lei no 11.343/06.
Passa-se à dosimetria das penas.
As bases ficaram assentadas nos mínimos de 05 (cinco)
anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda fase, o MM. Juízo a quo acertadamente
não reconheceu a atenuante genérica da menoridade relativa, porquanto
Ricardo possuía, à época dos fatos, mais de 21 (vinte um) anos de idade
(data de nascimento: 08.04.1997; data da ocorrência: 30.11.2018
fls.

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13/15 e 18); desta feita, as sanções permaneceram inalteradas e está
prejudicado o pleito de análise da incidência ou não da Súmula no 231 do
STJ no caso.
Na derradeira etapa, por força da causa de aumento do
artigo 40, VI, da Lei no 11.343/06, as sanções foram exasperadas no
coeficiente mínimo de 1/6 (um sexto), totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez)
meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Preserva-se a fração de 1/6 (um sexto) do redutor do §
4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, por ausência de impugnação ministerial
(princípio do non reformatio in pejus), obtendo-se, como definitivas, as
penas de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e
485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário
mínimo.
Resguardada a preclara convicção do d. Magistrado
sentenciante, observo que, no meu sentir, sequer seria a hipótese de
aplicação da benesse, pois seus requisitos legais, restritivos e cumulativos,
não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que
devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide
art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o
acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização
criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4o, segunda
parte, do art. 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar,
Ricardo “está envolvido com atividades criminosas” porque em conhecido
ponto de venda de drogas (cf. depoimento dos policiais militares

disponíveis no e-Saj) trazia consigo, para fins de entrega a consumo de
terceiros, razoável quantidade de entorpecente (52 porções de maconha,
com massa de 77,3 gramas cf. laudo de fls. 29/31), além de dinheiro;

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circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com
habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação)
do grande traficante para, na sequência, comercializá-los no varejo em
porções. Afinal, 'ponto de tráfico' significa 'ponto de comércio ilícito' que
entre suas medulares características estão o 'meio de vida à margem da
legalidade', a 'organização e prevenção contra a atuação das autoridades
de polícia', a 'disputa clandestina do sítio utilizado na atividade' e a
'freguesia viciada'. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza
excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de
indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de
tráfico de entorpecentes tipificado no caput, aliás, ainda equiparado a
hediondo (STF HC no 122594/SP Primeira Turma Rel. Ministra Rosa
Weber
J. 23.09.2014
DJe 07.10.2014; STJ - AgRg no AREsp
359220/MG
Sexta Turma
Rel. Maria Thereza de Assis Moura
J.
03.09.2013

DJe
17.09.2013;
TJSP

Apelação
no
0027092-46.2013.8.26.0050 15a Câmara de Direito Criminal Relator J.
Martins J. 08.05.2014).
Consigne-se não ser o caso de se excluir ou reduzir a
pena de multa aplicada. Sua incidência decorre do preceito secundário do
artigo 33 da Lei de Drogas, cumulativamente com a pena privativa de
liberdade, independentemente da situação financeira do réu. Não é só, pois
a pecuniária imposta respeita os limites de discricionariedade do piso e teto.
Ademais, o recolhimento da multa está sujeito ao sobrestamento, desde que
o agente não disponha de condições para fazê-lo, observado o prazo
prescricional. Se o legislador optou por punir mais rigorosamente o crime de
tráfico de drogas, em virtude de suas consequências nefastas à sociedade,
justamente para desestimular a escolha desta atividade como meio de
subsistência ou de enriquecimento
o que não viola qualquer princípio

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constitucional cabe ao julgador aplicar a sanção pecuniária dentro dos
limites legalmente estabelecidos, sendo certo que, nos termos do artigo 43
da Lei 11.343/06, o valor de cada dia-multa deve ser atribuído de acordo
com a capacidade econômica do agente.
Nessa esteira caminham os recentes julgados desta
Corte:
“APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas - Autoria e
materialidade
delitiva
comprovadas
-
Decisão
condenatória que se impõe - Impossibilidade de
desclassificação da conduta para a do artigo 28 da Lei
de Drogas - Redutor de pena já beneficamente aplicado,
em fração intermediária - Penas e regime prisional
fixados com critério - Manutenção da pena de multa
imposta, afastada a alegação de inconstitucionalidade -
Negado
provimento
ao
recurso.
(Apelação
n.o
0014590-34.2014.8.26.0602/SP, Rel. Des. Ricardo Sale
Júnior, J. 30.07.2015, 15a Câmara de Direito Criminal.
No
mesmo
sentido:
Apelação
no
3003947-28.2013.8.26.0625/SP, Rel. Des. Guilherme de
Souza Nucci, J. 28.04.2015, 16a Câmara de Direito
Criminal;
e
Apelação
n.o
0006702-25.2014.8.26.0566/SP, Rel. Des. Francisco
Bruno, J. 25.06.2015, 10a Câmara de Direito Criminal)”.
O regime inicial fechado fica mantido, pois, muito
embora o artigo 4o da Lei no 13.964/2019 que incluiu o § 5o1 ao artigo 112
da Lei no 7.210/84 tenha afastado a hediondez da conduta no âmbito da
1 Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do
art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006.

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execução (e tal entendimento, em uma interpretação sistemática, deve ser
estendido também à fase de conhecimento, vez que a natureza jurídica do
tipo não guarda relação com etapas processuais), no caso sub judice, a
gravidade concreta da conduta
já minuciosamente analisada

desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo
59, III; c.c. artigo 33, § 3o, do Código Penal).
Por oportuno:
Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do
regime prisional inicial deve levar em consideração a
quantidade da pena imposta, a eventual existência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis e as demais
peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a
quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), para
que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz
do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se
mostre o mais adequado para a prevenção e a
repressão do delito perpetrado (AgRg no HC no
322.686/RJ, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, julgado em 25/08/2015, DJe 11/09/2015).
Nesta toada, ressalte-se que a decisão do Colendo
Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no 97.256/RS (Rel.
Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010), reconhecendo, incidentalmente, a
inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4o, e
44, ambos da Lei no 11.343/06, sedimentada pela Resolução no 5/2012, do
Senado Federal (que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4o do art. 33 do
referido diploma legal), pelas mesmas razões acima elencadas, a

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substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos nos
termos do artigo 44, I e III, do Código Penal não se mostra adequada,
suficiente ou recomendável.
Cumpridos,
nessa
quadra,
os
comandos
de
fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF,
independentemente da quantificação da pena-base.
Ex positis, nega-se provimento ao recurso.
GILBERTO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1500290-10.2018 Limeira
Apelante: Ricardo Pinto de Almeida
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO no 23.289
Ousei divergir, data máxima vênia, da Turma
Julgadora, dando provimento parcial ao recurso, conforme
entendimento abaixo esposado.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 146/152, cujo relatório se adota, que
julgou procedente a denúncia para condenar RICARDO PINTO DE
ALMEIDA como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às
penas de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, no regime inicial fechado, bem como pagamento de 485
(quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal.
Pretende, com o presente recurso (fls.
179/189), a reforma da r. sentença recorrida, objetivando sua

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absolvição, sob o fundamento da insuficiência probatória.
Subsidiariamente, requer incidência da menoridade relativa, o
afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI,
da Lei de Drogas, a fixação de regime prisional mais brando para
início de cumprimento de pena, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos e a exclusão ou redução da pena
de multa.
Com efeito, respeitando posicionamento
diverso, mantenho a condenação do apelante nos exatos termos da
r. sentença, fazendo reparo, contudo, na dosimetria da reprimenda
e regime prisional para início de cumprimento de pena, nos termos
abaixo expostos.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, pois, nas
circunstâncias narradas na denúncia, no dia 30 de novembro de
2018, por volta das 14h30min, na Rua Doutor Nilo Rodrigues da
Silva, Parque Nossa Senhora das Dores I, na cidade e Comarca de
Limeira, agindo conjuntamente e com unidade de desígnios com o
adolescente Vítor Gomes Pinto, trazia consigo drogas consistentes
em 52 (cinquenta e duas) porções de maconha, pesando
aproximadamente 77,3g, para fins de tráfico de drogas, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.

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Os
depoimentos
prestados
pelas
testemunhas, tanto perante a autoridade policial, como em Juízo
(mídia audiovisual), foram suficientes para atestar a prática do
crime de tráfico ilícito de drogas, quanto a sua autoria. Além disso,
a materialidade do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, está comprovada nos autos pelo laudo positivo do
exame químico-toxicológico (fls. 29/31).
Assim, a conduta do apelante se amolda
perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto alternativo,
que abrange, entre outras, a conduta de “trazer consigo” substância
entorpecente,
“sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar”.
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, que se mostra o
mais adequado ao caso em comento, nos termos do artigo 42 da
Lei no 11.343/06, c.c. o artigo 59 e 68, ambos do Código Penal,
tendo em vista as circunstâncias judiciais favoráveis do apelante.

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Na
segunda
fase,
à
míngua
de
circunstâncias modificativas, nada deve ser alterado.
Na terceira e derradeira etapa, presente a
causa de diminuição da pena descrita no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, tendo em vista a primariedade do acusado e a ausência
de indícios de que integre organização criminosa ou se dedique a
atividade ilícita. Assim, em razão da quantidade de droga, aplica-se
a fração de 1/2 (metade), a fim de reduzir as penas, perfazendo, em
definitivo, o total de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que se
pese a possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda
do agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser
considerada tráfico de drogas.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não
afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas.

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(Súmula
512,
Terceira
Seção,
julgado
em
11/06/2014).
Ocorre que, no julgamento do HC no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos
(Lei 8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo
apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto ora em debate, tampouco edição de Súmula
Vinculante nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste
E. Tribunal de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu
posicionamento de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a

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crimes de natureza hedionda.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada
em
forma
progressiva
com
a
transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o crime de
tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da
Lei no 11.343, de 23 de agosto de 2006 (grifo
nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de
que tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam
em conta elementos como o envolvimento ocasional e a não

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reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma
justificativa excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal
incongruente, teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois
pesos e duas medidas”.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo
que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências,
vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os
fins sociais e o bem comum.
Assim,
considerando-se
a
unidade
do
Direito, bem como as alterações legislativas recentes, deve-se
lançar mão da interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico
privilegiado como crime comum, de maneira que o regime mais
adequado no contexto dos presentes autos, de acordo com os
parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal, deve ser o
semiaberto.

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Há reiteradas decisões do C. Superior
Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a
admitir regime inicial menos gravoso para os condenados por
“tráfico privilegiado”, exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DO
ENTORPECENTE
APREENDIDO.
CONCESSÃO
DE
HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE
DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.
AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo
inicial de cumprimento de pena, necessário à
prevenção e à reparação da infração penal, o
magistrado deve expor motivadamente sua escolha,
atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na
hipótese de condenado pelo crime de tráfico de
drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006, segundo o qual serão consideradas
com preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a
conduta social do agente sobre as demais
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em
2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à
espécie (como o imediatamente mais grave,
segundo o quantum da sanção aplicada), em
decorrência da valoração negativa da quantidade e
da natureza da droga apreendida na terceira fase da
dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas
de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a
ocorrência
de
ilegalidade
flagrante
ou
de
constrangimento
ilegal,
resta
descabida
a
concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo

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regimental
desprovido.
(AgRg
no
AREsp
1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe
12/02/2020).
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei
n. 11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu
e quantidade de drogas que não se mostra
excessiva. Inexistência de prova nos autos de que o
apelado se dedique a atividades criminosas ou de
que pertença a organização voltada à prática de
delitos.
Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento da reprimenda que não comporta
reparos. Negado provimento ao recurso” (TJSP
Apelação no 1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema
/ SP, Rel. Leme Garcia, 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo,
julgado em 09 de março de 2020).
Acerca da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o teor da
Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução da
expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo
Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse
(cf. artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena

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privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de
tráfico de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando
socialmente recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, e sem desdouro à respeitável
convicção da Turma Julgadora, dava parcial provimento ao recurso
interposto, readequando-se a reprimenda para 02 (dois) anos e 06
(seis) meses de reclusão, aplicando-se o regime semiaberto ao
acusado para início de cumprimento da pena privativa de liberdade,
bem como pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença de
primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator

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