Tribunal: TJSP
Processo: 1500463-90.2019.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-24
Data de publicação: 2020-01-24

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade bem comprovadas – Pedido subsidiário de aplicação da causa de redução de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 – Possibilidade – Ré primária – Ausência de provas de que ela se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa – Penas reduzidas – Aplicação do regime inicial aberto - Substituição da pena

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Autoria e materialidade bem comprovadas – Pedido subsidiário de aplicação da causa de redução de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 – Possibilidade – Ré primária – Ausência de provas de que ela se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa – Penas reduzidas – Aplicação do regime inicial aberto - Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, atendidos os requisitos do artigo 44, do CP.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000027481
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500463-
90.2019.8.26.0618, da Comarca de Taubaté, em que é apelante KEILA WENDY
NOGUEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao recurso interposto por KEILA WENDY NOGUEIRA para, aplicado o
redutor de pena previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, em seu grau
máximo, fixar as penas em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, bem
como para substituir a segregativa por duas penas alternativas, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da corporal, a ser
regulamentada no Juízo das Execuções Criminais, e 10 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal, estipulando-se o regime inicial aberto para a hipótese de reconversão,
nos termos do acórdão, mantida, no mais, a sentença recorrida. Expeça-se, com
urgência, alvará de soltura clausulado.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 24 de janeiro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500463-90.2019.8.26.0618 -Voto no 12506
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Voto no 12506 D
Apelação n. 1500463-90.2019.8.26.0618
Apelante: KEILA WENDY NOGUEIRA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO

1a Vara Criminal do Foro de Taubaté - RAB
Apelação Tráfico de drogas – Autoria e materialidade bem
comprovadas
Pedido subsidiário de aplicação da causa de
redução de pena prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06
Possibilidade Ré primária Ausência de provas de que ela se
dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa
Penas reduzidas
Aplicação do regime inicial aberto -
Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, atendidos os requisitos do artigo 44, do CP.

Ao relatório da sentença de fls. 156/171, acrescenta-se
que KEILA WENDY NOGUEIRA foi condenada à pena de 5 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário
mínimo, como incursa no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Negado o apelo
em liberdade.
Apelou a defesa requerendo a absolvição ante a
fragilidade probatória. Subsidiariamente, pede a desclassificação para o delito
previsto no artigo 28 da Lei de Drogas (fls. 156/171).
Contrariado o recurso (fls. 199/208), manifestou-se a
douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento do apelo (fls. 219/221).
É o relatório.

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Narra a exordial acusatória que, em 21 de abril de
2019, por volta das 15h42min, na Avenida Santina Alvissus Fernandes, 636,
Areão, Taubaté, a apelante KEILA WENDY NOGUEIRA adquiriu e trazia
consigo, para fornecimento e entrega, de qualquer forma, a consumo de
terceiros, a título de comércio, 8,14 gramas crack, na forma de 35 (trinta e
cinco) pedras e 3,67 gramas de cocaína, acondicionados em 18 (dezoito)
pinos, substância entorpecente determinadora de dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta que a sentenciada adquiriu, em data
pretérita, os entorpecentes acima descritos e estava no local dos fatos na
posse deles, com o intuito de realizar o comércio ilícito de entorpecentes.
Ocorre que policiais militares receberam uma notícia
anônima informando que no local dos fatos havia uma mulher comercializando
entorpecentes, sendo certo que estes estariam em seu corpo, bem como no
carrinho de bebê que estava ao seu lado.
Assim, em diligências pelo local, os militares
obtiveram êxito em localizar a condenada, a qual de imediato confessou que
possuía entorpecentes em seu sutiã.
Dessa forma, foi solicitado auxílio de uma policial do
sexo feminino, com o intuito de proceder à busca pessoal da ré. Contudo,
antes da chegada da policial, KEILA retirou 35 pedras de crack de sua roupa,
bem como 2 pinos de cocaína e a quantia de R$120,00 (cento e vinte reais)
em dinheiro trocado. Além disso, confessou a vil mercancia.

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Posteriormente, em revista pessoal, nada de ilícito
foi encontrado. Contudo, em buscas no carrinho de bebê, que estava ao lado
da apelante, foi localizado um telefone celular e 16 (dezesseis) pinos de
cocaína.
Sendo assim, KEILA foi conduzida à Delegacia de
Polícia.
Destarte,
a
materialidade
do
delito
restou
devidamente comprovada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 8/9), pelo
laudo de constatação prévia (fls. 12) e pelo laudo de exame químico
toxicológico (fls. 99/100).
Outrossim, a autoria também ficou cabalmente
demonstrada, pelos depoimentos dos policiais militares Fabio Nogueira Silva e
Nicolas Augusto Rosendo de Souza, os quais corroboram os fatos descritos na
denúncia.
A ré KEILA WENDY NOGUEIRA, na fase inquisitiva,
quedou-se silente (fl. 4). Em Juízo, negou a autoria delitiva. Disse que foi
apreendido em sua posse somente dois pinos de cocaína, os quais eram
destinados para uso próprio (mídia). Todavia, tal exculpatória restou isolada
nos autos e não merece guarida.
Os policiais receberam notícia anônima de que no
local dos fatos havia uma mulher exercendo a vil mercancia. Assim,
diligenciaram até o palco dos acontecimentos e surpreenderam a apelante com
os referidos entorpecentes.
Em relação à destinação do entorpecente, além das
circunstâncias reveladas pela prova oral da acusação, a forma de
acondicionamento das drogas não deixa qualquer dúvida de que se tratava de

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comércio clandestino. Cumpre acrescentar que para a configuração do crime
de tráfico de substância entorpecente basta apenas que se concretize uma das
múltiplas figuras enumeradas no caput do artigo 33, da Lei no 11.343/06,
consideradas as circunstâncias do caso.
Destarte, como se observa, a condenação da ré era
de rigor.
Todavia, as penas merecem mitigação.
A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, não obstante a
atenuante da menoridade relativa, inviável a redução da pena abaixo do piso
legal, nos termos da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A
incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do
mínimo legal", a qual foi reafirmada no julgamento do Recurso Especial
Representativo de Controvérsia n.o 1.117.073/PR.
Na terceira fase, deve ser aplicada a redução de
pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, em sua fração máxima
(2/3), visto que a ré é primária e não há prova cabal de que se dedique às
atividades criminosas e integre organização criminosa. Assim, a pena resulta
definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
A procedência de ação socioeducativa em desfavor
da apelada, ainda que pela prática de ato infracional análogo, não autoriza a
conclusão absoluta de que se dedique a atividades criminosas
Com efeito, para afastar a aplicação da causa de
diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, deve estar
devidamente comprovado nos autos, com base em elementos concretos, o

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envolvimento reiterado da sentenciada com a traficância, o que não ocorreu.
Nesse sentido anoto o quanto já decidido por esta
Colenda 16a Câmara Criminal:
APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS. Sentença
condenatória.
Recursos
defensivo
e
ministerial.
Materialidade
e
autorias
não
questionadas.
Inaplicabilidade da causa especial de aumento de pena
prevista no artigo 40, inciso III, da lei no 11.343/2006.
Readequação
das
penas,
diante
da
ampla
devolutividade do recurso. Quantidade e natureza dos
entorpecentes
apreendidos,
enquanto
elementos
acidentais do delito, que não extrapolam a estrutura do
tipo, a ponto de permitir a elevação da sanção.
Reconhecimento do redutor previsto no artigo 33, §4o,
do mesmo diploma legal. A prática de ato infracional
pelo acusado, por si só, é insuficiente para indicar a
habitualidade criminosa, nos termos da jurisprudência
do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Regime
aberto que melhor atende às finalidades preventiva e
retributiva da pena. Substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos. Possibilidade.
Análise de isenção de custas judiciais que compete ao
Juízo
das
Execuções
Criminais.
RECURSOS
DESPROVIDOS,
operada
EX-OFFICIO
A
REFORMATIO IN MELLIUS.
(TJSP;
Apelação
Criminal
0000184-67.2017.8.26.0613;
Relator
(a): Camargo
Aranha Filho; Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito
Criminal; Foro de São José do Rio Pardo - 1a Vara;
Data do Julgamento: 04/02/2019; Data de Registro:
04/02/2019)
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo.
Redução da pena imposta. Quantidade de drogas, não
excessiva, que afasta o aumento da pena estabelecido
pelo i. sentenciante na primeira fase da dosimetria.
Prática anterior de atos infracionais não é apta a
configurar maus antecedentes. Incidência do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06. Agente
primário, ausência de envolvimento com organizações
criminosas e quantidade de droga que não se mostra
excessiva.
Fixação
de
regime
inicial
aberto.
Substituição da pena privativa de liberdade por

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restritivas de direitos. Recurso provido.
(TJSP;
Apelação
Criminal
0004762-13.2016.8.26.0224; Relator (a): Leme Garcia;
Órgão Julgador: 16a Câmara de Direito Criminal; Foro
de Guarulhos - 2a Vara Criminal; Data do Julgamento:
20/02/2018; Data de Registro: 21/02/2018)
Na mesma esteira, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
REGIMENTAL.
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.TRÁFICO
DE
DROGAS.
CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o DO
ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATO INFRACIONAL
INDICANDO
A
RELAÇÃO
COM
ATIVIDADE
CRIMINOSA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO
IMPROVIDO.
1. Para a incidência do redutor previsto no §4o do art.
33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento
dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com
bons antecedentes; c) não se dedique às atividades
delituosas; e d) não integre organização criminosa.
2. In casu, a instância de origem afastou o tráfico
privilegiado em razão da prática atos infracionais pelo
acusado como forma de indicar a habitualidade
criminosa. Entretanto, esse fundamento, por si só, se
revela inidôneo, nos termos da jurisprudência desta
Corte Superior, impondo a aplicação §4o do artigo 33
da Lei n. 11.343/06.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1172443/MS, Rel. Ministro
JORGE
MUSSI,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
24/04/2018, DJe 04/05/2018)
Outrossim,
a
quantidade
de
entorpecente
apreendida não se revela exagerada (8,14 gramas de crack e 3,67 de
cocaína), o que, aliado à atenuante da menoridade relativa, justificam a fixação
do redutor no patamar máximo.
No mais, deve ser imposto regime inicial aberto para
o início da expiação, face a pena ora aplicada e da primariedade da agente,
nos termos do artigo 33, §2o, “c”, do Código Penal.

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Além disso, atendidos os requisitos do artigo 44, do
Código Penal, de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por duas
penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo prazo da pena imposta, e pagamento de 10 dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
interposto por KEILA WENDY NOGUEIRA para, aplicado o redutor de pena
previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, em seu grau máximo, fixar
as penas em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, bem como
para substituir a segregativa por duas penas alternativas, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da corporal, a ser
regulamentada no Juízo das Execuções Criminais, e 10 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, estipulando-se o regime inicial aberto para a hipótese de
reconversão, nos termos do acórdão, mantida, no mais, a sentença recorrida.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado.
OSNI PEREIRA
RELATOR