Tribunal: TJSP
Processo: 2018003-71.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Juros/Correção Monetária
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Ação ordinária. Tutela de urgência Parcial deferimento. Suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Cabimento apenas quanto à multa, superior a 100% do valor do imposto devido. Caráter confiscatório. Precedentes do E Supremo Tribunal Federal. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000180865
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2018003-71.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SAIPEM DO
BRASIL SERVIÇOS DE PETROLEO LTDA., é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao recurso. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores BORELLI
THOMAZ (Presidente), ISABEL COGAN E FERRAZ DE ARRUDA.
São Paulo, 11 de março de 2020
BORELLI THOMAZ
PRESIDENTE E RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2018003-71.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 29369 2/7
VOTO No: 29.369
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2018003-71.2020.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
AGRAVANTE: SAIPEM DO BRASIL SERVIÇOS DE PETRÓLEO LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação ordinária. Tutela de urgência Parcial deferimento.
Suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Cabimento
apenas quanto à multa, superior a 100% do valor do
imposto devido. Caráter confiscatório. Precedentes do E
Supremo Tribunal Federal. Recurso parcialmente provido.
Agravo de instrumento contra r. decisão que deferiu parcialmente
tutela de urgência em ação ordinária, interposto sob fundamento de que restou
demonstrado o caráter confiscatório da multa aplicada, uma vez que este é inequívoco e
evidenciado prima facie por documento emitido pela própria Secretaria de Fazenda às
fls. 1.073/1.074, que demonstra que o valor da multa supera em mais de 400% o valor do
ICMS cobrado.
Sustenta-se, ainda, que restou demonstrado que o contrato de
EPCI firmado com a PETOBRAS é, nos termos da própria legislação do Estado de São
Paulo (RICMS/SP), equiparável à construção civil e que esta, por sua vez, sujeita-se
somente ao ISS, pelo que a Fiscalização jamais poderia ter segregado atividades meio
previstas no contrato celebrado com a PETROBRAS para a realização de construção e
instalação e gasodutos, exigindo a emissão de conhecimentos de transporte e o
recolhimento de ICMS pela Agravante pelo transporte dos tubos previsto no aludido
contrato.

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Pugna-se ao menos a suspensão da exigibilidade da parcela do
débito que se refere a serviço de logística, constante da Nota Fiscal de Serviço no 108
sobre o qual não incide ICMS, franqueada apresentação de seguro garantia.
Recurso bem processado. Parcialmente deferido o efeito
suspensivo, ativo, houve contraminuta nas págs. 1.170/1.201.
É o relatório.
A agravante ajuizou ação contra a Fazenda do Estado para anular o
AIIM no 4.066-489-2 porque o contrato de EPCI, por sua própria natureza, se equipara à
execução de contrato de construção civil, atividade que, como regra, está sujeita ao ISS,
sendo certo que foi contratada com o propósito principal de realizar a construção e
instalação dos gasodutos, os quais são efetivados em decorrência da prestação de serviços
de engenharia.
Refere, ainda, impossibilidade de exigência do ICMS sobre a
prestação de serviço de logística e ilegitimidade da multa aplicada, seja em razão da sua
inadequação a infração imputada à Autora (não recolhimento do ICMS), seja em virtude
do seu caráter nitidamente confiscatório (400% do valor do imposto), além de ilegalidade
da aplicação dos juros de mora em índice superior à taxa SELIC
Ao apreciar o pedido de tutela de urgência, a D. Juíza de Direito
decidiu: Indefiro o pedido de tutela antecipada de urgência, pois, mediante cognição
sumária, entendo não haver nos autos elementos que evidenciam a probabilidade do
direito alegado, conforme exigido no "caput" do art. 300, do CPC, conducente ao
descabimento da autuação e multa, tal qual imposta (AIIM no ), prevalecendo nesta etapa
procedimental, portanto, o atributo da presunção de veracidade e legitimidade do ato
administrativo. Com efeito, os fatos narrados, bem como a documentação acostada,
demandam uma análise detida, inclusive, com necessidade de realização de prova técnica
pericial, cuja complexidade é incompatível com o juízo de cognição sumária, próprio da

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medidas antecipatórias ou liminares. Desta feita, reputo imprescindível aguardar-se a
instrução processual, com ampla dilação probatória, a realizar-se sob o crivo do
contraditório, para se o caso, a reapreciação do pedido de tutela provisória. 4-) Contudo,
faculto à parte autora o depósito, de forma atualizada, dos valores cobrados, para fins de
suspensão da exigibilidade das multas, nos termos do que dispõe a Súmula 112 do STJ o
“depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em
dinheiro.” (RSTJ 70/265). Observo que o depósito caucionado deverá corresponder ao
valor integral da autuação, e efetivado em dinheiro, motivo pelo qual não é possível a
admissão de sua substituição por seguro-garantia, devendo para a obtenção da suspensão
da exigibilidade do crédito, nos termos do previsto no art. 151, II, do CTN, efetuar o
depósito atualizado em dinheiro, aplicando a taxa de juros com base na taxa Selic, e
juntando planilha de cálculos, para fins de obtenção da suspensão da exigibilidade.
Ressalvo, enfim, que eventual oferecimento de seguro garantia, se presta exclusivamente a
garantir em favor da parte autora a obtenção de certidão positiva, com efeitos de
negativa, nos termos do art. 206, do CTN. (...) 5-) Com relação ao supostos efeitos
confiscatórios da multa aplicada, ressalvo que se trata de matéria de cognição exauriente,
cujo enfrentamento depende também de prova pericial contábil, devendo a apreciação
postergar-se para o momento do encerramento da instrução processual, a realizar-se sob
o crivo do contraditório. 6-) Enfim, no que tange a aplicação de taxas de juros em
patamares superiores à SELIC, ressalvo que o Órgão Especial deste E. TJSP, dando
interpretação conforme a Constituição à Lei n. 13.918/09, e em consonância com o
julgado do E. STF na ADI n. 442, já reconheceu que a taxa de juros aplicável ao montante
do imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na cobrança dos tributos
federais,
no
caso,
a
Taxa
Selic
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
n.
0170909-61.2012.8.26.0000, j. 27.01.2013). Assim, ainda, que a edição da Lei no
16.497/2017 tenha se dado posteriormente à lavratura do Auto de Infração e Imposição de
Multa, certo é que a taxa de juros deve ficar adstrita aos limites da taxa SELIC (págs.
1.057/1.061).
A agravante opôs embargos de declaração, ao que a D. Juíza
decidiu: ACOLHO PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, apenas para
retificar a decisão embargada, para que passe a constar o deferimento parcial da liminar,

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em razão do reconhecimento da necessidade de limitação da taxa de juros aos limites da
Taxa Selic, conforme o item 6 da mesma (págs. 1.080/1.081).
Observo ter o E. Supremo Tribunal Federal adotado o
posicionamento de ter natureza confiscatória a penalidade fiscal acima de 100% do valor
do imposto devido, como ocorre neste caso (pág. 1.051):
TRIBUTÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO
PERCENTUAL
DE
40%.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O
Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas
ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o
percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE
MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a):
Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim,
não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base
na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação
tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento1
(destaquei).
Colho ainda naquele E. Tribunal:
TRIBUTÁRIO MULTA VALOR SUPERIOR AO DO TRIBUTO
CONFISCO
ARTIGO 150, INCISO IV, DA CARTA DA
REPÚBLICA. Surge inconstitucional multa cujo valor é superior ao
do tributo devido. Precedentes: Ação Direta de Inconstitucionalidade
no 551/RJ
Pleno, relator ministro Ilmar Galvão
e Recurso
Extraordinário no 582.461/SP
Pleno, relator ministro Gilmar
Mendes, Repercussão Geral. [...] Consoante consignei na decisão
atacada, o Tribunal de origem manteve a cobrança de multa
tributária no percentual de 120% do valor da obrigação principal,
1 RE no 400.927 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 04.06.13.

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assentando não implicar, tal exigência, violação ao princípio
constitucional da vedação ao confisco tributário ante a razoabilidade
da penalidade imposta.
Independentemente dos elementos fáticos envolvidos, considerada a
conduta do contribuinte punida, a manutenção de multa tributária
acima do valor da própria obrigação principal está em clara
desarmonia com a jurisprudência do Supremo.
O Tribunal já assentou a invalidade da imposição de multa que
ultrapasse o valor do tributo Ação Direta de Inconstitucionalidade
no 551/RJ, relator ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 14 de
fevereiro de 2003, e Recurso Extraordinário no 582.461/SP, relator
ministro Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da repercussão geral
em 18 de maio de 2011, Diário da Justiça de 18 de agosto de 2011.
Ante o quadro, desprovejo o regimental2.
Quanto ao mais, entendo que a suspensão da exigibilidade do
débito tributário somente é admissível mediante depósito do valor do tributo, pelo seu
montante integral, nos moldes do artigo 151, II, do Código Tributário Nacional e da
Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, pois possibilita sua conversão em renda.
Demais disso, é caso para alentada disputa probatória, pois os
elementos até agora constantes dos autos não autorizam conclusão diferente da vista na r.
decisão recorrida.
Observo, mais, que os fundamentos propostos no agravo formam
matéria impassível de apreciação na estreita via deste recurso, sob pena de se adentrar o
mérito da questão e a impossibilitar a análise do quanto se busca, em evidente supressão de
instância.
Dessarte, de rigor a reforma da r. decisão objurgada apenas para
determinar a suspensão da exigibilidade da multa no que superar o valor do imposto.
2 RE no 833106 AgR/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 25.11.2014.

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Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução 772/2017).
Dou parcial provimento ao recurso.
BORELLI THOMAZ
Relator