Tribunal: TJSP
Processo: 0011656-57.2019.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-08-27

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Homologação de cálculo para fins de progressão ao regime prisional aberto – Termo inicial data da sentença que concedeu progressão ao regime intermediário – Impossibilidade – Decisão declaratória – Precedentes dos Tribunais Superiores – Retificação do cálculo – Necessidade – AGRAVO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000483367
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0011656-57.2019.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
MARCOS ADRIANO APARECIDO PERLOTI, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao recurso, para o fim de retificação de cálculo,
considerando como termo inicial para progressão ao regime aberto a data na qual o
agravante preencheu o requisito temporal para progressão ao regime semiaberto. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES, vencedor, ALCIDES MALOSSI
JUNIOR, vencido e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 30 de junho de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo em Execução Penal no
0011656-57.2019.8.26.0496
Voto no
17916
Agravante:
Marcos Adriano Aparecido Perloti
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Homologação de
cálculo para fins de progressão ao regime prisional aberto
Termo inicial data da sentença que concedeu progressão ao
regime intermediário Impossibilidade Decisão declaratória
Precedentes dos Tribunais Superiores
Retificação do
cálculo Necessidade AGRAVO PROVIDO.
1. Trata-se de agravo em execução penal
interposto pelo sentenciado Marcos Adriano Aparecido Perloti contra a r.
decisão copiada à fls. 18/19 que indeferiu pedido de retificação de cálculo
de pena.
Inconformado, o agravante pleiteia a reforma
do decisum, para o fim de ser determinada a retificação do cálculo
elaborado para que nele seja considerada como termo inicial, para fins de
progressão ao regime aberto, a data na qual preencheu o requisito temporal
para progressão ao regime semiaberto (fls. 01/07).
Ofertada contraminuta (fls. 24/28), o MM. Juiz
a quo manteve a decisão recorrida (fls. 29) e a d. Procuradoria Geral de

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Justiça opinou pelo não provimento do recurso (fls. 37/43).
2. Com efeito, revendo meu posicionamento
anterior entendo que o inconformismo merece acolhimento.
Em recente julgado, o Supremo Tribunal
Federal entendeu que deve ser fixado, como marco para a subsequente
progressão, a data em que o apenado preencheu os requisitos legais do
artigo 112 da Lei de Execução Penal e não aquela em que o Juízo das
Execuções, em decisão declaratória, deferiu o benefício ou aquela em que
o reeducando, efetivamente, foi inserido no atual regime.
Nesse sentido:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
MARCO
INICIAL. DATA DO PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS DO ART. 112 DA LEP.
PRECEDENTE DO STF. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte
Superior passou a adotar o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, externado no
julgamento do HC 115.254 (Rel. Ministro
Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em

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15/12/2015), para estabelecer, como marco
para a subsequente progressão, a data em que
o apenado preencheu os requisitos legais do
art. 112 da LEP e não aquela em que o Juízo
das Execuções, em decisão declaratória,
deferiu o benefício ou aquela em que o
reeducando, efetivamente, foi inserido no atual
regime. 2. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício, para cassar o
acórdão impugnado e restabelecer a decisão
proferida pelo Juízo da execução penal” (HC
357.480/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, C. 5a
Turma j. 09/05/2017).
Sendo assim, conclui-se que o tempo de
contagem da fração para progressão ao regime aberto deve levar em conta,
como termo inicial, a data em que o agravante cumpriu o requisito
objetivo para progredir ao semiaberto.
Destarte, de rigor a reforma da decisão.
3. Ante o exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso, para o fim de retificação de cálculo,
considerando como termo inicial para progressão ao regime aberto a data
na qual o agravante preencheu o requisito temporal para progressão ao

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regime semiaberto.

SILMAR FERNANDES
Relator Designado

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AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0011656-57.2019.8.26.0496.
Agravante: MARCOS ADRIANO APARECIDO PERLOTI (Defensor
Público, Dr. Roberto Henrique Moreira Junior).
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Decisão: Juiz de Direito Dr. José Roberto Bernardi Liberal.
Execução: Ribeirão Preto.
Voto no 18.255
-DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO-
Respeitado o entendimento da douta
maioria, ouso dela divergir.
Cuida-se de recurso de AGRAVO EM
EXECUÇÃO PENAL (fls. 02/07), ora interposto com base no
artigo 197 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/84), por
MARCOS ADRIANO APARECIDO PERLOTI, contra r.
decisão interlocutória proferida no curso da execução de sua
pena (fls. 18/19, proferida na data de 05 de dezembro de 2019), que
houve por bem indeferir pleito defensivo por novos cálculos,
tendo homologado os produzidos, fixando a data da
produção de laudo favorável, não declinada nos autos, como

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termo inicial para sequencial promoção ao aberto.
Busca o agravante, nesta instância, a
reforma da r. decisão, a fim de se retificarem os cálculos,
para se fixar o termo “a quo” à sequencial promoção com
base no “efetivo” adimplemento do lapso temporal (alcançado
em 16 de outubro de 2019, cf. Ficha do Réu de fls. 13/15), reconhecendo-
se, por fim, como tendo natureza meramente declaratória a
decisão judicial de correspondente deferimento.
Contraminuta ministerial às fls. 24/28 pelo
provimento do recurso. A r. decisão foi mantida pelo Juízo
“a quo”, inexistindo retratação (fls. 29).
A D. Procuradoria Geral de Justiça alvitrou o
não provimento do recurso (fls. 37/43).
É o relatório.

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O agravo não comporta provimento.
De acordo com os autos, o agravante,
tecnicamente primário, expia penas privativas de liberdade
estipuladas em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão,
relativo à sua condenação pelo crime de tráfico de drogas
(cf. Ficha do Réu
fls. 13/15), para resgate em regime inicial
fechado, com promoção, adimplidos os requisitos do artigo
112 da Lei no 7.210/1984, ao regime SEMIABERTO, por r.
decisão judicial de 12 de novembro de 2019 (fls. 10/12).
No conexo expediente de homologação de
cálculos, pela decisão judicial de 05 de dezembro de 2019
(fls. 18/19), homologaram-se os cálculos, deixando-se de
reconhecer como atingidos os requisitos à progressão na
data de implemento do requisito objetivo, levando-se em

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conta a existência de laudo anterior desfavorável à
benesse, em conformidade, de acordo com o Juízo
monocrático, com o entendimento no julgado proferido no
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas IRDR no
2103746-20.2018.8.26.0000.
Importante
assinalar
que
nenhum dos laudos multidisciplinares integraram as peças
de instrução do presente agravo.
Em verdade, na linha perfilhada pelo
precedente supracitado, em tese, sequer se poderia a ele
conformar a r. decisão impugnada. Isso porque, como se
verificada do quanto sustentado em sede de recurso
repetitivo, a contagem do benefício deve operar-se na
data de “aquisição” do benefício, de forma que a r.
decisão que defere a progressão deteria caráter
declaratório. Tanto, aliás, foi o que motivou, em sede de
contraminuta, a posição favorável do Ministério Público à
pretensão recursal, da qual, porém, dissentiu a denodada
Procuradoria Geral de Justiça.

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De acordo com o precedente proferido em
sede recurso repetitivo, na linha do quanto decidiu perante a
Suprema Corte brasileira (HC 115.254/SP, Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgamento 15/12/2015): “De fato, impende ressaltar que o
artigo 112 da Lei de Execuções Penais prevê pressupostos objetivos e subjetivos
para concessão da progressão de regime, evidenciando-se que a decisão judicial
que concede o referido benefício possui natureza declaratória e não
constitutiva.”.

Não
se
desprestigiam,
por
certo,
a
proficiência jurídica das Cortes Superiores e o propósito
desta E. Corte de Justiça em privilegiar a estabilização
social por meio da relativa uniformização de decisões em
matérias nitidamente assomadas por controvérsias, como a
presente. No entanto, à falta de constrição legal estrita ou
produção de súmula vinculante, não existem óbices legais à
orientação jurisdicional diversa.

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No que se refere ao tópico em exame, deve-
se ponderar, “permissa venia” às vozes contrárias, que a
mais coerente solução técnica no caso deveria ser
diametralmente oposta à sustentada no recurso. Noutros
termos, o termo inicial para sequencial promoção do ora
agravante, recém-ingresso no regime intermediário, ao
aberto, deveria ser fixado a partir da data da própria
decisão de inserção no intermediário, haja vista o fato de
que e tanto venho sustentando, com convicção, em minhas
decisões (esta tendo sido a mais recente no repertório de jurisprudência
desta
E.
Corte
de
Justiça
paulista
-
Agravo
de
Execução
Penal
0003276-06.2019.8.26.0509; Relator (a): Alcides Malossi Junior; Órgão Julgador:
9a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ; Data do
Julgamento: 20/02/2020; Data de Registro: 27/02/2020 VOTO 16.937) a
decisão de promoção ao regime mais brando se revestir de
natureza constitutiva.
Com efeito, essa é a única interpretação
jurídica condizente com a “mens legis” do artigo 112 da Lei
n° 7.210/1984. Afinal, tomada a questão por uma perspectiva

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mais ampla, é imperativo reconhecer que haveria risco de
desrespeito às normas do sistema de execução penal como
um todo, dada a dificuldade de compatibilização da tese
contrária (que defende como meramente declaratória a decisão de
progressão) em relação ao lapso, nas hipóteses, por exemplo,
de prática de falta grave após este e antes da prolação da
sentença. Assim, atingido o marco temporal mínimo exigido
por lei, passa o sentenciado, em verdade, a deter uma mera
expectativa de direito à progressão de regime, que poderá
ou não ser deferida, a depender do desate em análise
conjunta dos requisitos objetivo e subjetivo, para eventual
deferimento da benesse.
Noutros termos, o nó górdio que fomenta a
irresignação defensiva consiste, antes de mais nada, em
defender como declaratória a decisão judicial que defere o
benefício da progressão de regime, quando esta, na
realidade, ostenta natureza constitutiva.

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Com efeito, nos precisos termos do artigo
112, da Lei de Execução, a execução progressiva da pena,
com a transferência pra regime menos rigoroso, dar-se-á, no
caso de crimes comuns, “quando o preso tiver cumprido ao
menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar
bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor
do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão”. Da redação do mencionado dispositivo,
aplicada a melhor interpretação, facilmente se extrai que (i)
existe um lapso mínimo que deve ser superado pelo
penitente
e;
(ii)
a
progressão
não
depende
exclusivamente do resgate de certa fração de pena, mas
sim, também, de bom comportamento carcerário (por
interpretação extensiva, aplica-se artigo 2°, § 2°, da Lei n° 8.072/1990, no caso
de crimes hediondos e equiparados).
Tanto não foi modificado pela posterior Lei n°
13.964/2019, que, em caráter de “lex gravior” posterior em
seus incisos (de um modo geral, sem repercussão direta ao caso em
testilha), apenas redefiniu novos parâmetros temporais

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mínimos à progressão, aqui não aplicados, eis que
consolidada a homologação dos cálculos, à falta de
impugnação
ministerial,
e,
ainda,
por
conta
da
irretroatividade de lei penal mais gravosa (artigo 5°, LX, da Carta
Magna de 1988, c/c artigo 2°, parágrafo único, do Código Penal).
Via de conclusão: somente é aferida a
pertinência do benefício por ocasião da apreciação judicial
do pedido, quando se veem conjuntamente sopesados os
requisitos legais.
Equivocado, desta feita, “permissa venia”,
entendimento judicial, ora profligado, de que a decisão que
defere progressão de regime é meramente declaratória. Não
se pode olvidar, que, no extremo, ao se deixar de
reconhecer a decisão concessiva da progressão como
constitutiva, tal linha argumentativa implicaria progressão
por salto, do fechado diretamente para o aberto, vedada pela

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Súmula de no 491, do C. Superior Tribunal de Justiça, daí
porque adequada a fixação da data de prolação da
decisão de deferimento como termo inicial termo “a
quo” para sequencial promoção.
Na realidade, ideal seria se o lapso
começasse a correr do efetivo ingresso no regime
semiaberto, contudo, podendo aí sair prejudicado o próprio
sentenciado, em razão do inegável e lamentável descaso
do Poder Público, no tocante à administração dos
estabelecimentos penais, pouco estruturados e com vagas
insuficientes à população carcerária existente. Mais justo,
portanto, para a Sociedade e para o próprio sentenciado, o
proceder adotado pelo piso.
Interessante, sobre a matéria, os seguintes
precedentes:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO Pena
Cálculo -

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Retificação - Impossibilidade - Termo inicial para
progressão ao regime aberto Data em que foi
concedido o regime semiaberto Agravo não
provido.” (TJ-SP Agravo em Execução Penal no
0006918-83.2016.8.26.0026, 14a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Miguel Marques e Silva, j.
16/02/2017, v.u.);
“Agravo em Execução - Recurso interposto contra
decisão que determinou início da contagem do
lapso temporal para a concessão de progressão de
regime prisional o dia em que o sentenciado atingiu
o direito de progredir - Fixação da data-base para a
concessão de progressão. Lapso temporal deve ser
contado a partir do efetivo ingresso no regime
prisional intermediário. Decisão cassada. Agravo
provido.” (TJ-SP Agravo em Execução Penal no
0000661-14.2017.8.26.0509, 7a Câmara de Direito
Criminal, rel. Des. Freitas Filho, j. 31/05/2017, v.u.);
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL

PRETENDIDA A REVOGAÇÃO DA DECISÃO QUE
CONCEDEU
CONCOMITANTEMENTE
DUAS
PROGRESSÕES DE REGIME SUCESSIVAS

PROGRESSÃO PER SALTUM
VIOLAÇÃO AO
VERBETE
SUMULAR
No
491,
DO
COL.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA O TERMO
A QUO PARA OBTENÇÃO DA PROGRESSÃO DE
REGIME É A DATA DO EFETIVO INGRESSO DO
APENADO
AO
REGIME
ANTERIOR

PRECEDENTES DO COL. SUPERIOR TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA

DECISÃO
PARCIALMENTE
REFORMADA RECURSO PROVIDO.” (TJ-SP
Agravo
em
Execução
Penal
no
0011444-23.2016.8.26.0502, 9a Câmara de Direito

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Criminal, rel. Des. Amaro Thomé, j. 02/02/2017,
v.u.);
“EMENTA: "Habeas Corpus". Pretendida fixação de
termo inicial para contagem do lapso temporal
necessário à progressão ao regime aberto. Nova
data-base, para fins de progressão de regime, que
não corresponde à data do preenchimento do
requisito objetivo, mas sim à do efetivo ingresso do
apenado no novo regime, conforme se extrai do
disposto no artigo 112, da LEP. Inviabilidade de
exame da pretensão em via estreita de "Habeas
Corpus", que não permite abordamento meritório e
exame aprofundado de provas. Ausência de
interesse processual. Impossibilidade de concessão
do pleito. Ordem denegada.” (TJ-SP
“Habeas
Corpus” no 0205716-73.2013.8.26.0000, 4a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Luís Soares de Mello,
j. 27/05/2014, v.u.).
Por outro vértice, percebe-se que o piso
adotou um posicionamento “intermediário”, fixando como
termo “a quo” a data de emissão de um segundo laudo
pericial, porque favorável ao benefício, como marco inicial
do
atingimento
dos
requisitos
legais,
até
porque
diretamente afeta é a prova à questão do merecimento do
sentenciado. E, como se viu no caso, não só não houve
impugnação recursal contrária por parte do Ministério

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Público, como a zelosa Promotoria oficiante, em particular,
chegou a manifestar idêntico posicionamento técnico à
Defensoria Pública, na matéria telada, por conta da linha
assumida em sede de incidente repetitivo perante esta E.
Corte de Justiça.
Em suma, em vista das circunstâncias
técnicas do caso, deve ser integralmente confirmada a
decisão monocrática, porque se mostra o único desate
técnico possível a conciliar o presente entendimento ora
esposado com as questões processuais do caso.
Do exposto, pelo meu voto, ORA VENCIDO,
NEGO PROVIMENTO ao agravo.
Alcides Malossi Junior
RELATOR SORTEADO

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ALCIDES MALOSSI JUNIOR
1155C10B
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0011656-57.2019.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.