Tribunal: TJSP
Processo: 1015707-90.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço
Órgão julgador: Maria Olívia Alves
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
r no 4.623/84 – Necessidade de cômputo de todo o serviço prestado à Municipalidade – Rejeição da matéria preliminar. Não provimento dos recursos, com solução extensiva ao reexame necessário.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1015707-90.2019.8.26.0562; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Santos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/11/2020; Data de Registro: 19/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Adicional por Tempo de Serviço

Relator(a):

Maria Olívia Alves

Comarca:

Santos

Órgão julgador:

6a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

19/11/2020

Data de publicação:

19/11/2020

Ementa:
APELAÇÕES e REEXAME NECESSÁRIO – Ação condenatória – Servidora pública do Município de Santos – Adicional por tempo de serviço – Contagem de tempo de serviço prestado como extranumerária – Sentença de procedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Impugnação à gratuidade de justiça afastada – Autora que comprovou a necessidade do benefício – Prescrição do fundo de direito –

Ementa:
APELAÇÕES e REEXAME NECESSÁRIO – Ação condenatória – Servidora pública do Município de Santos – Adicional por tempo de serviço – Contagem de tempo de serviço prestado como extranumerária – Sentença de procedência – Pretensão de reforma – Impossibilidade – Impugnação à gratuidade de justiça afastada – Autora que comprovou a necessidade do benefício – Prescrição do fundo de direito – Inocorrência – Preliminares rejeitadas – Incabível a distinção do serviço prestado em regime celetista e estatutário – Inteligência do art. 154 da Lei Complementar no 4.623/84 – Necessidade de cômputo de todo o serviço prestado à Municipalidade – Rejeição da matéria preliminar. Não provimento dos recursos, com solução extensiva ao reexame necessário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000945556
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1015707-90.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que são apelantes
IPREVSANTOS - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES
PÚBLICOS MUNICIPAIS DE SANTOS - IPREVSANTOS e PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelada LUCELIA
REGINA OLIVERIO REITER.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeição de
matéria preliminar Não provimento do recurso, com solução extensiva ao
reexame necessário.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY
ROMANO DOS REIS (Presidente) E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1015707-90.2019.8.26.0562 -Voto no 31.964
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Voto no. 31.964
Apelação no.1015707-90.2019.8.26.0562
Apelantes: IPREVSANTOS
Instituto de Previdência Social dos Servidores
Públicos Municipais de Santos e Município de Santos
Apelada: Lucélia Regina Oliverio Reiter
Comarca: 1a Vara da Fazenda Pública de Santos
Juiz: Dr. José Vitor Teixeira de Freitas
APELAÇÕES e REEXAME NECESSÁRIO
Ação
condenatória
Servidora pública do Município de Santos
Adicional por tempo de serviço Contagem de tempo de
serviço prestado como extranumerária
Sentença de
procedência
Pretensão de reforma
Impossibilidade

Impugnação à gratuidade de justiça afastada Autora que
comprovou a necessidade do benefício
Prescrição do
fundo de direito
Inocorrência
Preliminares rejeitadas
Incabível a distinção do serviço prestado em regime
celetista e estatutário
Inteligência do art. 154 da Lei
Complementar no 4.623/84
Necessidade de cômputo de
todo o serviço prestado à Municipalidade
Rejeição da
matéria preliminar. Não provimento dos recursos, com
solução extensiva ao reexame necessário.
Trata-se de ação condenatória ajuizada por Lucélia Regina
Oliverio Reiter contra o Município de Santos e a IPREVSANTOS
Instituto de
Previdência Social dos Servidores Públicos Municipais de Santos, com o objetivo
de obter o cômputo integral do tempo de serviço público municipal prestado como
extranumerário e o recebimento do adicional por tempo de serviço, com os devidos
reflexos.
Conforme a r. sentença de fls. 126/129, foi rejeitada a
impugnação à gratuidade de justiça e julgado procedente o pedido para declarar o
direito da autora ao cômputo de tempo de serviço público municipal, prestado sob a
égide da Lei no 2.180/59, para todos os fins legais, bem como compelir os requeridos
a implementar o adicional por tempo de serviço da ordem de 35% (trinta e cinco por
cento) sobre o vencimento do cargo, e condená-lo ao pagamento das diferenças
vencidas e vincendas, com reflexos no décimo terceiro salário e férias, acrescidas de
juros moratórios pela Lei no 11.960/09, a partir de sua vigência, e correção monetária
pelo IPCA-E, conforme o decidido nos autos do RE no 870.947 (Tema no 810 STF).
Os requeridos também foram condenados no pagamento de honorários advocatícios

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fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.
Inconformado, apela o IPREVSANTOS, a insistir na
inversão do julgamento. Preliminarmente, reitera a impugnação aos benefícios da
justiça gratuita concedidos à autora e suscita a prescrição do fundo do direito. No
mérito, sustenta que o termo inicial correto a ser considerado é 01/02/1991, a data da
integração da autora aos quadros do Município, e que até a inativação, em
01/12/2009, ele não chegou a completar mais de 20 anos de serviço, de modo que
não pode auferir quinquênio em patamar superior a 16%, nos termos do art. 154, §2o,
III da Lei no. 4.623/84. Afirma que a LC no 21/1991 teve declarados inconstitucionais
os artigos 5o, §1o, 4o e 7o da LCM 21/1991, que investia em cargo efetivo os
servidores do quadro extranumerário sem a realização de concurso público. Alega,
assim, que não pode ser considerada válida a opção do autor pelo regime estatutário
com base na referida Lei, bem como não podem ser estendidos a eles os benefícios e
vantagens estabelecidos no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais (Lei no.
4.623/84). Aduz, ainda, que o autor não se enquadra nas exigências estabelecidas
pelo ADCT para aquisição da estabilidade no serviço público. Insiste, assim, na
improcedência do pedido (fls. 131/151).
Apela, também, o Município. Preliminarmente, reitera a
alegação de prescrição do fundo de direito. No mérito, sustenta que por haver norma
municipal a determinar a utilização tão-somente do tempo de serviço posterior a
01/02/1991 para fins de cálculo dos benefícios pleiteados, são inviáveis as pretensões
da autora, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade e da autonomia municipal
(CF, arts. 37, “caput”, e 30). Pugna, assim, pela improcedência do pedido, e,
subsidiariamente, afirma que devem incidir os descontos fiscais sobre as verbas
pleiteadas (fls. 230/234).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 203/215 e
236/247).
É o relatório.
Considera-se interposto o reexame necessário, dada a
natureza ilíquida da sentença.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos

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recursos e lhes nego provimento, com rejeição da matéria preliminar e solução
extensiva ao reexame necessário.
De início, cumpre registrar que a autora realmente faz jus à
gratuidade de justiça.
Embora a declaração de gratuidade exigida na Lei no
1.060/50 admita prova em contrário, por se tratar de presunção juris tantum de
pobreza, no caso, o Iprevsantos não se desincumbiu no seu ônus de comprovar que a
autora possuiria condições financeiras para arcar com as custas processuais, sem
prejuízo próprio ou de sua família, providência que lhe incumbia.
O apelante afirma que, conforme o holerite do mês de agosto
de 2018, juntado à fl. 58 dos autos, a autora aufere rendimentos líquidos mensais no
valor de R$ 5.299,89 (cinco mil, duzentos e noventa e nove reais e oitenta e nove
centavos), que resultam da somatória do adiantamento salarial pago no dia 15 de
cada mês, sob o Código 355 e do pagamento efetuado no dia 25.
Não obstante, cumpre frisar que a lei não exige
miserabilidade ou que a parte não possua ganhos ou bem algum. Exige apenas que a
concessão da justiça gratuita seja necessária para que as despesas do processo não
venham prejudicar o sustento próprio ou o da família e tal circunstância é a que se
verifica no caso concreto, especialmente por se tratar de demanda proposta por uma
única autora, que teria de arcar integralmente com as custas processuais, razão pela
qual é de rigor a manutenção do benefício.
Ademais, cumpre consignar que, por se tratar de demanda
pela qual se pleiteia a declaração de um direito, não há que se falar em ocorrência de
prescrição.
Como já se decidiu: “As ações que visam à obtenção de
declaração de tempo de serviço, ou seja, que buscam o reconhecimento da
existência de uma relação jurídica, constituem-se em ações declaratórias puras,
sendo, portanto, imprescritíveis.” (STJ. Quinta Turma. AgRg no Ag 623560/RJ;
Rel. Ministra LAURITA VAZ, j. 07/04/2005).
A prescrição, portanto, alcança apenas os proveitos
financeiros decorrentes desta declaração, ou seja, as parcelas vencidas anteriormente
aos cinco anos à propositura da ação, nos termos da Súmula no 85 do Egrégio

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Superior Tribunal de Justiça.
Assim, ultrapassadas tais questões, passa-se à análise do
mérito propriamente dito dos recursos.
Conforme consta dos autos, a autora ingressou no serviço
público municipal em 22/05/1986, como Assistente Social, admitida como servidora
extranumerária, pelo regime celetista (fl. 21).
Com o advento da Constituição Federal de 1988, ficou
determinada a adoção do regime estatutário como regime jurídico único dos
servidores e, para esse fim, no Município de Santos, foi editada a Lei Complementar
Municipal no 21/91, quando a autora passou a ser servidora estatutária, a partir de
01/02/1991.
Pois bem.
De acordo com o Estatuto dos Servidores Públicos do
Município de Santos (Lei Municipal no 4.623/84), para a percepção do adicional
temporal é contado o tempo de serviço prestado antes da efetivação, a qualquer título,
em outro cargo municipal ou extranumerário, ou seja:
“Art. 79. Na contagem do tempo, para todos os efeitos desta
lei, computar-se-á integralmente;
a) o tempo de serviço em outro cargo ou função pública do
Município, anteriormente exercido pelo funcionário;”
“Art. 156. Para o efeito da percepção do adicional por
tempo de serviço prestado antes da efetivação, a qualquer
título, em outro lugar cargo público municipal ou como
extranumerário municipal.”
Ademais, não há que distinguir o serviço prestado sob regime
estatutário daquele prestado sob a égide da CLT, eis que a norma em questão não faz
essa diferença, bastando que o serviço seja prestado a ente que integre os quadros da
Administração Pública.
Portanto, tendo em vista a existência de expressa previsão
legal, o serviço prestado pela autora, como extranumerária, deve ser computado para
o cálculo de suas vantagens pessoais, conforme requerido na inicial.
E a r. decisão foi acertada nesse sentido, ou seja “(...)

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comprovado que a autora laborou de 22/05/1986 até 02/04/2018 de forma
ininterrupta, faz jus a obtenção do adicional no patamar de 35% (trinta e cinco por
cento) e não no importe de 28,00% como faz prova o seu demonstrativo de
vencimentos (fls. 18 e 58). Importa ainda esclarecer que não há se falar em afronta
ao art. 169 e parágrafos da CF, ou aos artigos 21 e seguintes da LC 101/2000 (Lei
de Responsabilidade Fiscal), pela decisão proferida, deferindo o recálculo
pleiteado, pois o Poder Judiciário é esfera de poder desvinculada das demais
(legislativa e executiva), cabendo-lhe apenas dirimir as controvérsias que lhe são
apresentadas, outorgando às partes o devido direito, sem que haja qualquer
ingerência de cunho político em suas decisões.” (fl. 128).
Por fim, cumpre consignar que apesar da declaração de
inconstitucionalidade dos arts. 5o, §§1o a 4o e 7 da Lei Complementar no 21/91, nos
autos da ADI no 16.498-0/3, mencionada pelo recorrente, foram mantidas as
disposições contidas no art. 3o da mesma Lei, que submeteu todos os servidores ao
regime estatutário, a incluir expressamente os extranumerários, ou seja:
“Art. 3o Ficam submetidos ao Regime Jurídico Estatutário,
além
dos
atuais
servidores
estatutários,
aqueles
enquadrados nas seguintes situações:
I - pertencentes ao Quadro Extranumerário;”
Tem-se, assim, que foram assegurados aos extranumerários
os mesmos benefícios dos servidores efetivos em razão das regras de
compatibilização de regimes ocorrida à época da instituição do regime único aos
servidores municipais de Santos.
Portanto, não obstante a declaração de inconstitucionalidade
quanto à forma de investidura no cargo, subsistiu o reconhecimento do direito às
vantagens pecuniárias, hipótese dos autos, em que se discute o tempo de serviço
prestado à Administração Pública, conforme tem decidido esta Corte em casos
análogos:
“RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM AÇÃO
DE PROCEDIMENTO COMUM. SERVIDORA PÚBLICA
MUNICIPAL.
MUNICÍPIO
DE
SANTOS.
1.

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7
PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. Prescrição do fundo de
direito afastada. Aplicação do enunciado da Súmula 85 do
STJ. Entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal.
2.
INGRESSO
COMO
SERVIDORA
MUNICIPAL
EXTRANUMERÁRIA. A Inconstitucionalidade dos art. 5o,
§§ 1o a 4o e art. 7o, da Lei Complementar Municipal de
Santos n° 21/1991, declarada nos autos da ADI n°
16.498-3, não afastou as disposições contidas no art. 3°, do
mesmo diploma legal, que submeteu todos os servidores ao
regime estatutário, incluindo expressamente os servidores
extranumerários. Hipótese em que foram assegurados os
mesmos benefícios dos servidores efetivos, nas regras de
compatibilização de regime que instituiu regime único aos
servidores municipais de Santos. 3. JUROS MORATÓRIOS
E CORREÇÃO MONETÁRIA. Entendimento firmado no
julgamento do RE no 870.947 (Tema 810). (...). 4.
MODULAÇÃO
DOS
EFEITOS.
(...).
Sentença
de
procedência mantida. Recursos desprovidos.
(Apelação
Cível
1005165-13.2019.8.26.0562;
Relator
(a): Marcelo Berthe; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; j. 17/10/2019)
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO INATIVO

Prefeitura Municipal de Santos
Direito ao cômputo do
tempo de serviço prestado ao Município para fins de
adicionais por tempo de serviço e licença-prêmio.
Declaração parcial de inconstitucionalidade da LC 21/91
apenas quanto à forma de investidura no cargo estatutário,
remanescendo o reconhecimento do direito às vantagens
pecuniárias. Expressa previsão legal no Estatuto dos
Servidores Públicos. Impossibilidade de criação de regime
híbrido. Sentença mantida. Recurso oficial desprovido.
(Remessa Necessária Cível 1024481-46.2018.8.26.0562;
Relator (a): Danilo Panizza; Órgão Julgador: 1a Câmara de
Direito Público; j. 04/12/2019)
APELAÇÕES E REEXAME NECESSÁRIO
Servidor
Público Municipal em atividade - Prefeitura Municipal de
Santos - Ação de revisão de contagem de tempo exercido
como extranumerário para todos os fins de direito,
especialmente para recálculo dos quinquênios e aquisição
de blocos temporais para a licença-prêmio - Possibilidade -
Previsão contida na Lei Orgânica e no Estatuto dos

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8
Funcionários Públicos de Santos - Adstrição do princípio
vinculante da legalidade aos atos da Administração -
Direito reconhecido - Precedentes - Prescrição de fundo de
direito não verificada - Súmula 85 do E. STJ Descontos
de imposto e renda e de contribuição previdenciária, sobre
as diferenças devidas, calculados mês a mês e conforme a
lei em vigor ao tempo em que cada verba era devida

Aplicação da Lei no 11.960/09 e do decidido pelo E. STF,
em repercussão geral, no tema 810 - Sentença de
procedência
parcial
mantida
-
RECURSOS
VOLUNTÁRIOS
E
REEXAME
NECESSÁRIO
DESPROVIDOS.
(Apelação no 1010624-64.2017.8.26.0562. Rel. Des. Vicente
de Abreu Amadei. 1a Câmara de Direito Público. j.
29/11/2017).
Portanto, a r. sentença bem decidiu a questão posta nos autos,
e deve ser mantida tal qual proferida.
Quanto aos descontos fiscais, observa-se que estes são foram
afastados na r. sentença. De todo modo, cumpre consignar que eles são cabíveis, mas
não recaem sobre o valor global devido à servidora, devendo ser calculados mês a
mês, conforme a lei em vigor ao tempo em que cada parcela era devida.
Por fim, mantida a procedência do pedido, registro a
necessidade de majoração dos honorários advocatícios fixados anteriormente,
considerado o trabalho adicional realizado pelo patrono da autora em grau recursal,
conforme dispõe o art. 85, §11, do CPC/2015, em percentual a ser arbitrado,
oportunamente, na liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4, II, do mesmo
Código.
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito a matéria preliminar
e nego provimento aos recursos de apelação, com rejeição da matéria preliminar e
solução extensiva ao reexame necessário.
MARIA OLÍVIA ALVES
Relatora