Tribunal: TJSP
Processo: 0000187-03.2018.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000158022
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000187-03.2018.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que são apelantes LETICIA DE
FREITAS BRITO e DANIEL OLIVEIRA DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento ao apelo
para, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, absolver a
apelante Letícia de Freitas Brito; provimento parcial ao apelo de Daniel Oliveira dos
Santos para substituir a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, consistente
em prestação de serviços à comunidade, por igual período, e dez dias-multa, no valor
mínimo unitário, fixado o regime inicial aberto. Comunique-se com urgência.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 4 de março de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000187-03.2018.8.26.0608 - Franca - VOTO No 40639 2/6
Voto 40.639
Apelação n. 0000187-03.2018.8.26.0608 - Franca
Processo n. 0000187-03.2018.8.26.0608 - 1a Vara Criminal
Apelantes
- Letícia de Freitas Brito
- Daniel Oliveira dos Santos
Apelado
- Ministério Público
Letícia de Freitas Brito e Daniel Oliveira dos Santos, por
infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foram condenados, cada
qual, à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado,
e cento e sessenta e seis dias-multa, no valor mínimo unitário. Assegurado
à apelante Letícia o direito ao recurso em liberdade (fls. 251/256).
No julgamento do Habeas Corpus n. 2255682-
92.2018.8.26.0000 - Franca, em 6 de fevereiro de 2019, esta Décima
Segunda Câmara, por votação unânime, convalidada a liminar,
concedeu a ordem para assegurar ao apelante Daniel Oliveira dos Santos
o direito ao recurso em liberdade.
Postula o ilustre defensor público, por falta de
prova, a absolvição; alternativamente, alterado o regime para o aberto,
substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos (fls.
283/294).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
298/302), a d. Procuradoria Geral de Justiça, provido o apelo de Letícia,
manifesta-se pelo improvimento do recurso de Daniel (fls. 342/346).
É o relatório.

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Consta da denúncia que, no dia 9 de junho de
2018, por volta das 1h30min, em Franca-SP, os apelantes Letícia de
Freitas Brito e Daniel Oliveira dos Santos teriam trazido consigo, guardado e
mantido em depósito, para entrega a terceiros, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, 12 porções (83,21g) de
maconha, 15 porções (2,20g) de cocaína e 18 porções (11,80g) de crack,
substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica.
A existência da materialidade do fato encontra-se
consubstanciada, no auto de prisão em flagrante (fls. 2), boletim de
ocorrência (fls. 9/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/15), laudo do
telefone celular (fls. 217/218) e prova oral.
O apelante Daniel, ao ser interrogado em juízo,
disse que toda a droga lhe pertencia. Ele próprio embalava e vendia o
entorpecente. Em 2017, passou pela Febem, por tráfico. O local, que
está abandonado, é usado apenas para guardar a droga. Foram
encontradas balança e celular. A apelante nada tem com os fatos,
apenas estava lá para dormir. Ela é usuária, desconhecendo se no dia ela
havia consumido alguma droga. (audiovisual).
A apelante Letícia, ao ser interrogada em juízo,
disse que tinha consumido crack, eis que usuária O apelante é seu ex-
namorado. Encontraram e foram para o apartamento. Ele saiu para
buscar um lanche, quando voltou, ela dormia. A droga era do apelante,
“ele vendia”. Nunca participou de qualquer atividade relacionada com
droga. (audiovisual)
A testemunha Danilo Lopes de Sousa, policial
militar, em juízo, assevera que, em local conhecido como ponto de

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tráfico, o apelante, assim que avistou a viatura policial, empreendeu
fuga. Detido, encontrado com ele dinheiro, crack, maconha e cocaína,
tudo embalado para venda. O apelante reconheceu que estava traficando.
Indicou apartamento, onde havia mais droga. No imóvel, estava uma
mulher [Letícia]. Havia mais entorpecente, parte já embalado, porções
maiores para serem fracionadas, balança de precisão, faca, lâmina. A
mulher [Letícia] admitiu que a droga pertencia a ambos e os lucros eram
divididos entre eles (audiovisual).
Houve desistência da oitiva da testemunha José
Antonio de Faria Filho, homologada pelo juízo (fls. 210).
De fato, quanto a apelante Letícia, a prova, tal como
se apresenta, reveste-se de fragilidade de tal ordem que não se presta
para justificar decreto condenatório.
Assim, ainda que de todo não se possa afastar a
possibilidade de a apelante ter participação no delito, a prova, tal qual
produzida, nos presentes autos, não autoriza a condenação.
Mesmo que possam haver elementos indiciários a
apontar para a possível participação da apelante, não são suficientes
para a condenação.
Por sua vez o apelante Daniel, ao tempo que
reconheceu a propriedade da droga e dos utensílios apreendidos, no
imóvel, repeliu o envolvimento da apelante. Disse ser ela usuária.
Solução diversa retrata a prova, quanto ao apelante
Daniel. Por certo, não tem relevância o fato dele não ter sido
surpreendido em atos de mercancia, eis que para que o delito de tráfico se

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configure não é necessário que o agente seja surpreendido no ato de
venda da substância psicoativa.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles trazer consigo,
guardar e manter em depósito entorpecente para entrega a terceiros.
Uma vez reconhecida a incidência da causa especial,
reduzida a pena, no patamar máximo, possível a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestação de
serviços à comunidade e dez dias- multa.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de
direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS, 1o de outubro de
2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal, suspendeu a
vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Altera-se, ainda, pelos mesmos motivos, o regime
prisional para inicial aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, por maioria votos, afastou a natureza hedionda do crime de

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tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento ao apelo para, com fundamento no artigo 386, VII, do
Código de Processo Penal, absolver a apelante Letícia de Freitas Brito;
provimento parcial ao apelo de Daniel Oliveira dos Santos para substituir
a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade, por igual período, e dez dias-multa,
no valor mínimo unitário, fixado o regime inicial aberto. Comunique-se
com urgência.
desa Angélica de Almeida
relatora