Tribunal: TJSP
Processo: 2228722-65.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Marcos Pimentel Tamassia
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-10
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil pública por ato de improbidade administrativa – Decisão recorrida que postergou a análise das preliminares arguidas junto com o mérito e entendeu estar presente justa causa para prosseguimento da ação – Irresignação – Preliminar da Procuradoria Geral de Justiça – Intimação pessoal do membro do Ministério Público – Ato processual de intimação ocorreu por

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação civil pública por ato de improbidade administrativa – Decisão recorrida que postergou a análise das preliminares arguidas junto com o mérito e entendeu estar presente justa causa para prosseguimento da ação – Irresignação – Preliminar da Procuradoria Geral de Justiça – Intimação pessoal do membro do Ministério Público – Ato processual de intimação ocorreu por meio postal – Princípio da instrumentalidade das formas e ausência de prejuízo, diante do desprovimento do recurso, no mérito (pas de nullité sans grief) – Mérito - Questões preliminares aventadas pelo réus dizem respeito à inadequação da via eleita em razão na inocorrência de prejuízo ao erário e com fundamento na ausência de dolo, de má-fé – Correta a decisão que determinou sua análise junto com o mérito da ação de improbidade – Utilização do vocábulo "rejeitadas" não impede que a análise ocorra quando do julgamento do mérito da demanda – Quanto à presença de justa causa, restou assentado no AI no 2206475-27.2018.8.26.0000 que na fase de recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade administrativa, não é necessário o exame meritório exauriente acerca dos elementos fático-probatórios dos autos, prevalecendo o princípio in dubio pro societate – Ação originária escudada em inquérito civil e em decisão do Tribunal de Constas do Estado de São Paulo – Precedentes desta Corte – Manutenção da decisão recorrida – Não provimento do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000449626
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2228722-65.2019.8.26.0000, da Comarca de São José dos Campos, em que é agravante
IRAPUAM BOSI DE OLIVEIRA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores ALIENDE
RIBEIRO (Presidente) e RUBENS RIHL.
São Paulo, 10 de junho de 2020
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2228722-65.2019.8.26.0000 - São José dos Campos - VOTO No 11.215
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VOTO No 11.215
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2228722-65.2019.8.26.0000
COMARCA: SÃO JOSÉ DOS CAMPOS
AGRAVANTE: IRAPUAM BOSI DE OLIVEIRA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, SIGMA
DATASERV INFORMÁTICA S.A., ANDERSON FARIA FERREIRA E ANTÔNIO
PAIVA
Julgador de Primeiro Grau: Laís Helena de Carvalho Scamilla Jardim
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação civil pública por
ato de improbidade administrativa Decisão recorrida
que postergou a análise das preliminares arguidas junto
com o mérito e entendeu estar presente justa causa para
prosseguimento da ação Irresignação Preliminar da
Procuradoria Geral de Justiça Intimação pessoal do
membro do Ministério Público
Ato processual de
intimação ocorreu por meio postal
Princípio da
instrumentalidade das formas e ausência de prejuízo,
diante do desprovimento do recurso, no mérito (pas de
nullité sans grief)
Mérito - Questões preliminares
aventadas pelo réus dizem respeito à inadequação da via
eleita em razão na inocorrência de prejuízo ao erário e
com fundamento na ausência de dolo, de má-fé Correta
a decisão que determinou sua análise junto com o mérito
da ação de improbidade
Utilização do vocábulo
“rejeitadas” não impede que a análise ocorra quando do
julgamento do mérito da demanda Quanto à presença
de
justa
causa,
restou
assentado
no
AI
no
2206475-27.2018.8.26.0000 que na fase de recebimento da
petição
inicial
da
ação
civil
de
improbidade
administrativa, não é necessário o exame meritório
exauriente acerca dos elementos fático-probatórios dos
autos, prevalecendo o princípio in dubio pro societate
Ação originária escudada em inquérito civil e em decisão
do Tribunal de Constas do Estado de São Paulo

Precedentes desta Corte
Manutenção da decisão
recorrida Não provimento do recurso.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão
que, no bojo da ação civil pública por ato de improbidade administrativa no
1022056-35.2017.8.26.0577: (i) entendeu que “a preliminar de inadequação da via eleita
arguida a fls. 2993/3010 se confunde com o mérito e com ele será analisada. Da mesma
forma devem ser afastadas as preliminares levantadas a fls. 3052 e a fls. 3248/3272”; e

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que (ii) reconheceu a presença de justa causa para a demanda ajuizada, ante a possibilidade
de existência de dano ao erário.
Narrou a agravante, em síntese, que o Ministério Público
ingressou com ação civil pública por ato de improbidade administrativa em razão supostas
ilegalidades verificadas em processo licitatório e no respectivo contrato administrativo
firmado entre o Município de São José dos Campos e a empresa Sigma Dataserv
Informática S.A., para a implementação de sistema de gestão escolar denominado “Nota
10” junto à Secretaria Municipal de Educação. Alegou que com tal ação, o MP pretendeu a
anulação do processo licitatório considerando alegadas ocorrências de ilegalidade, dano ao
erário e violações aos princípios administrativos. Argumentou, entretanto, que a preliminar
referida foi indevidamente rejeitada e que a verificação de justa causa não ocorreu
adequadamente, tendo em vista que não estão presentes provas e fatos legítimos que
indiquem a ocorrência de infrações à Lei de Improbidade Administrativa.
Em despacho de fl. 1.345 foi determinada a intimação da
parte contrária para a apresentação de resposta no prazo legal.
Intimado por meio de correspondência (fl. 1.354), o órgão do
Ministério Público atuante junto à comarca de São José dos Campos deixou o prazo
transcorrer in albis sem apresentação de contraminuta (fl. 1.355).
Em parecer, a Procuradoria Geral de Justiça opinou,
preliminarmente pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento do
agravo de instrumento (fls. 1.358/1.374).
Em despacho de fls. 1375/1376, foi determinada a intimação
pessoal do membro do Ministério Público oficiante junto à 2a Vara da Fazenda Pública da
Comarca de São José dos Campos, nos moldes do que determina o art. 5o da Lei no
11.419/2006. Veio, então, informação do Serviço de Processamento da 1a Câmara de
Direito Público deste Tribunal (fls. 1377/1378) informando a impossibilidade de que o
Sistema de Automação Judiciária (SAJ) em Segunda Instância proceda à intimação de
membros do MP em primeira instância.
É o relatório. DECIDO.
Revendo o entendimento anteriormente exarado a respeito da
preliminar arguida pela Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer (fls. 1358/1374),
entende-se que a intimação realizada pelo meio postal com Aviso de Recebimento (AR)
cumpriu a finalidade do ato processual pretendido, razão pela qual se deve aplicar o
princípio da instrumentalidade das formas.
Nesse sentido, verifica-se que as cartas de intimação constam
das fls. 1350/1351 dos autos e os respectivos ARs às fls. 1353/1354, com posterior
certidão de que “decorreu o prazo legal sem apresentação de contraminuta” (fl. 1355). Há
de se considerar também que não se verifica prejuízo a respeito do modo como os atos
processuais em questão foram executados, uma vez que, como se verá adiante, o presente
recurso não comporta provimento em seu mérito e, desse modo, o Ministério Público não

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restará sucumbente ao final.
Sendo assim, seja pela instrumentalidade das formas, seja
pelo princípio do pas de nullité sans grief, rejeita-se a preliminar de nulidade da intimação
arguida.
Passando à análise do recurso interposto, constata-se que o
Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação de improbidade administrativa
(fls. 56/73) em face do Município de São José dos Campos, da empresa Sigma Dataserv
Informática S.A., de Anderson Faria Ferreira (então Diretor do Departamento de Recursos
Materiais), de Irapuan Bosi de Oliveira (então Fiscal Técnico e Operacional) e de Antônio
Paiva (então Gestor de Contratos). Narra a petição inicial o seguinte:
“A presente ação civil pública visa à anulação da
concorrência pública 008/2008 e seu subsequente contrato no
20.240/09, celebrado entre o Município de São José dos
Campos e a empresa - Sigma Dataserv Informática S.A. na
data de 26 de fevereiro de 2009, eis que o procedimento
licitatório foi desenvolvido sem atenção a princípios
inerentes à Administração Pública, com vícios que geraram
lesões ao erário, razão da imprescindibilidade do
reconhecimento judicial das irregularidades, com o devido
ressarcimento aos cofres públicos.” (fl. 57)
Pois bem.
O primeiro argumento apresentado pelo agravante consiste na
suposta contrariedade na decisão adotada pelo juízo a quo, na medida em que teria, em
relação à mesma preliminar de inadequação da via eleita arguida por partes distintas,
adotado soluções diferentes: com relação a uma delas teria entendido que a preliminar
confunde-se com o mérito da demanda e, com relação a outra, rechaçou-a.
Após
o
oferecimento
da
ação,
foram
apresentadas
manifestações por parte dos réus (fls. 74/116, fls. 117/144, fls. 145/174, fls. 175/187 e fls.
188/395), conforme prevê o art. 17, §7o, da Lei no 8.429/92 (Lei de Improbidade
Administrativa LIA). Diante dos argumentos trazidos pelas partes, sobreveio a decisão de
fls. 401/402 que afastou as preliminares e considerou existentes indícios de prática de atos
de improbidade, tendo recebido a petição inicial.
Citados, os requeridos apresentaram contestação (fls.
405/490, fls. 491/620, fls. 621/636 e fls. 730/763) e, após, foi prolatada a decisão ora
atacada que, em sua primeira parte, assim dispôs:
“A preliminar de inadequação da via eleita arguida a fls.
2993/3010 se confunde com o mérito e com ele será
analisada. Da mesma forma devem ser afastadas as
preliminares levantadas a fls. 3052 e a fls. 3248/3272.”

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De fato, as questões preliminares aventadas por Anderson
Farias Ferreira, por Antônio Paiva e por Irapuan Bosi de Oliveira (ora agravante) foram as
mesmas: inadequação da via eleita em razão na inocorrência de prejuízo ao erário e com
fundamento na ausência de dolo, de má-fé, de desonestidade ou de erro grosseiro.
Nessa linha, a decisão agravada, ao determinar que tais
preliminares sejam analisadas junto com o mérito da demanda, está correta. Isso porque a
presença ou não de prejuízo ao erário nos atos praticados e mesmo a verificação de
dolo/má-fé/etc são questões que influem na própria caracterização da ocorrência ou não
dos atos de improbidade administrativa e em sua tipologia, conforme se extrai dos arts. 9o a
11 da Lei no 8.429/92.
A análise destes argumentos na condição de preliminares de
mérito faria esvaziar o próprio conteúdo da demanda, de modo que não se trata de
preliminares propriamente ditas, daí a razão pela qual tais argumentos foram deslocados
pelo juízo a quo para que sejam analisados conjuntamente com o mérito da lide, no
momento oportuno. Aliás, a noção de preliminares diz respeito à admissibilidade da
própria ação, isto é, a questões processuais que influem na possibilidade de conhecimento
da demanda pelo Poder Judiciário. Bem se vê, assim, que argumentos referentes à presença
de dano ao erário, dolo ou má-fé dizem respeito exclusivamente ao mérito.
Veja-se julgado desta Corte no mesmo sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação Civil Pública -
Improbidade Administrativa
Recebimento da petição
inicial e determinação de citação dos réus Possibilidade -
A presença de indícios de cometimento de atos ímprobos
autoriza o recebimento fundamentado na petição inicial
Preliminares de inépcia da inicial e de ilegitimidade
passiva, afastadas - Questões que se confundem com o
mérito e que deverão ser melhor analisadas após a
instrução da causa, sob pena de antecipação de teses neste
momento, o que não deve ser esperado Decisão recorrida
mantida

Agravo
improvido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
2010051-41.2020.8.26.0000;
Relator
(a):
Antonio Celso Faria; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Foro de Santa Adélia - Vara Única; Data do
Julgamento: 19/03/2020; Data de Registro: 19/03/2020)
(Destaquei)
Isto posto, o juiz de primeiro grau deixou claro em sua
decisão que a análise dos argumentos referentes à presença de dano ao erário e de dolo/má-
fé nas condutas praticadas será realizada juntamente com o mérito da demanda, ainda que
tenha utilizado o termo “afastadas” para parte destas preliminares. O agravo interpostos,
neste ponto, não merece provimento, portanto.
O segundo argumento ventilado pelo agravante diz respeito à
sua discordância quanto à presença de justa causa para o prosseguimento da ação de

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improbidade. Entretanto, melhor sorte não encontra o agravante com este argumento.
Apesar de constar no acórdão proferido nos autos do Agravo
de Instrumento no 2206475-27.2018.8.26.0000 que a verificação presença de justa causa na
ação de improbidade exigiria “demonstração no curso processual da demanda originária”,
esta afirmação foi feita no contexto de justificar a continuidade do processamento da ação
de improbidade.
Vale lembrar que naquela decisão foi mencionado que “Na
fase de recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade administrativa, não se
faz necessário o exame meritório exauriente acerca dos elementos fático-probatórios dos
autos, prevalecendo o princípio do in dubio pro societate”. A decisão agravada, mesmo
que tomada após o oferecimento das contestações, pode ser enquadrada como de
recebimento da inicial neste aspecto, ainda que posteriormente venha a abordar pontos
relativos ao saneamento do processo.
Assim, cumpre registrar o entendimento doutrinário a esse
respeito, já apontado no agravo de instrumento anterior:
“Ao aludir o § 8o à “rejeição da ação” pelo juiz quando
convencido da “inexistência do ato de improbidade”,
instituiu-se hipótese de julgamento antecipado da lide
(julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões
acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente
demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do
fato ou a sua não concorrência para o dano ao patrimônio
público”. Do contrário, se terá por ferido o direito à prova
do alegado no curso do processo (art. 5o, LV), esvaziando-se,
no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5o,
XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo.
Relembre-se, mais uma vez, que o momento preambular,
antecedente ao recebimento da inicial, não se volta a um
exame aprofundado da causa petendi exposta pelo autor em
sua vestibular, servindo precipuamente, como já dito, como
instrumento de defesa da própria jurisdição, evitando lides
temerárias. Poderíamos afirmar, sem medo, que, tal como se
verifica na seara processual penal, deve o Magistrado, neste
momento, servir-se do princípio in dubio pro societate, não
coarctando, de forma perigosa, a possibilidade de êxito do
autor em comprovar, durante o processo, o alegado na
inicial.” (Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves,
Improbidade Administrativa, 7a edição, São Paulo: Saraiva,
2013, p. 961)
Esse também é o entendimento do Superior Tribunal de
Justiça:
“De acordo com a orientação jurisprudencial deste

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Sodalício, existindo meros indícios de cometimento de atos
enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a
petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois,
na fase inicial prevista no art. 17, §§ 7o, 8o e 9o, da Lei n.
8.429/92, vale o princípio do in dubio pro societate, a fim de
possibilitar o maior resguardo do interesse público.
Precedentes.” (AgRg. no REsp. no 1.317.127-ES, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, j. 07.03.13)
Na espécie, o juízo a quo não se convenceu acerca da
inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via
eleita, por isso reconheceu a existência de justa causa para o prosseguimento da ação em
tela. Deve-se apontar que não há prejuízo de que, em qualquer fase do processo, o
magistrado, se for o caso, verifique a inadequação da ação de improbidade, nos termos do
§ 11, do artigo 17, da Lei Federal no 8.429/92.
Aliás, a decisão bem fundamentou a necessidade de
prosseguimento da ação de improbidade, asseverando que: “Das 99 (noventa e nove)
empresas que baixaram o Edital, apenas três participaram do certame, em razão da
cláusula restritiva exigindo aglutinação de Software e Hardware e devido à exigência de
que o sistema informatizado deveria estar atrelado à disponibilização de todos os itens
contidos no ANEXO I do edital em 60 dias, conforme fls. 459 a 462 (verbis fls. 53). Sendo
assim, foi apurado pela própria Municipalidade a existência de cláusula restritiva em
procedimento licitatório, decorrente da aglutinação de itens em grupo. É o suficiente para
se reconhecer a justa causa para a presente demanda, ante a possibilidade de existência
do dano ao erário.” (fl. 51).
Nos termos do que constou do agravo já referido, aos olhos
do Ministério Público, o procedimento licitatório, que deu origem ao contrato firmado
entre o Município de São José dos Campos e a empresa Sigma Dataserv Informática S/A,
“foi desenvolvido sem atenção a princípios inerentes à Administração Pública, com vícios
que geraram lesões ao erário” (fl. 57), na medida em que houve a aglutinação dos objetos
especificados no edital, que resultaram na restrição da competitividade do certame.
É importante salientar que a petição inicial de origem
descreveu as supostas condutas ímprobas dos requeridos, escudada em inquérito civil (no
14.0719.0003552/2015-8) e em decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (fls.
2146 e seguintes dos autos de origem), que apontou pela irregularidade da Concorrência no
08/08 e do Contrato 20240/09, conforme se extrai:
“(...) voto pela irregularidade da Concorrência no 08/08 e do
Contrato no 20240/09, assinado entre a Prefeitura Municipal
de São José dos Campos e a empresa Sigma Dataserv
Informática S/A aos 09/03/09, vem como pela procedência
das representações tratadas no TC-042584/056/08 e
TC-44322/026/08, com o acionamento do artigo 2o, incisos
XV e XXVII, da Lei Complementar no 709/93.”

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Em sentido semelhante, extrai-se da jurisprudência desta
Corte que bastam indícios da prática de ato de improbidade administrativa (chamados de
“justa causa”) para o recebimento e o processamento da ação em questão:
“Agravo de instrumento. Improbidade administrativa.
Recurso contra decisão que recebeu a inicial. Prefeito
Municipal. Constitucionalidade formal da Lei 8.429/92 e
constitucionalidade material da modalidade culposa de
improbidade. Possibilidade de submissão de agente político
à Lei de Improbidade Administrativa. Inexistência de foro
por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa. Precedentes do C. STF. Preliminares
afastadas. Na análise do recebimento da exordial não é
exigida a certeza, bastando existência de indícios, a justa
causa, que envolvem juízo de probabilidade. Presença de
indícios aptos ao recebimento da petição. Decisão mantida.
Recurso improvido.” (TJSP; Agravo de Instrumento
2005727-76.2018.8.26.0000; Relator (a): Fernão Borba
Franco; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro
de Casa Branca - 1a Vara; Data do Julgamento: 07/05/2018;
Data de Registro: 08/05/2018)
“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Aramina. Venda de
ônibus supostamente imprestável. Locação do mesmo bem
pelo município. Pagamento de aluguel mensal à empresa que
adquiriu o coletivo. Indícios de direcionamento da licitação.
Indisponibilidade de bens. CF, art. 37, § 4o. LF no 8.429/92,
art. 7o. Recebimento da petição inicial. 1. Ausência de
fundamentação. Embora concisa, a decisão agravada não é
nula; o art. 17, § 9o da LF no 8.429/92 estabelece que a
rejeição da ação seja fundamentada, sem exigir que a
providência inversa demande alongada explanação.
2.
Justa
causa.
A
apresentação
de
documentos
ou
justificações que contenham indícios suficientes da
existência
do
ato
de
improbidade
ou
de
razões
fundamentadas da impossibilidade de apresentação dessas
provas, a teor do art. 17 § 6o da LF no 8.429/92, configura a
justa causa hábil à propositura da ação. No caso, a
descrição contida na inicial e os documentos que a
instruíram demonstram que a solicitação para locação de
dois ônibus rodoviários para utilização no transporte de
alunos universitários de Aramina, cuja licitação se questiona
nesta ação, foi feita pelo agravante, bem como a sua relação
próxima com o então Prefeito, tanto que nomeado para
cargo comissionado de grande relevo desde o início da
gestão, e proeminência na política e no Poder Executivo
local, ainda que despido do mandato de prefeito. Além disso,
há indícios fortes de que a conduta dos réus, alienação do

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ônibus pela Prefeitura e posterior locação do mesmo, tenha
causado prejuízo ao erário municipal, configurando a justa
causa hábil à propositura da ação, nos termos do art. 17 § 6o
da LF no 8.429/92. 3. Indisponibilidade de bens. Excesso. A
indisponibilidade deve recair sobre bens suficientes para
assegurar o ressarcimento ao erário da lesão ou do
enriquecimento ilícito decorrente dos atos de improbidade.
E, por suficiente, entende-se o montante que possa garantir o
integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário,
levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa
civil como sanção autônoma, conforme jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça (REsp no 1.347.947/MG, 2a
Turma, Rel. Eliana Calmon, 28-8-2013, v.u.; REsp no
1.176.440/RO, 1a Turma, Rel. Napoleão Nunes Maia Filho,
17-9-2013, v.u.). Ainda que o juiz tenha em um primeiro
momento determinado indisponibilidade de R$-115.218,00,
valor do alegado prejuízo, nada impede que proceda à
indisponibilidade de montante superior, com a inclusão do
valor de possível multa civil, até o suficiente para assegurar
o integral ressarcimento ao erário, no caso R$-345.654,00.
Agravo desprovido.” (TJSP; Agravo de Instrumento
2083728-12.2017.8.26.0000; Relator (a): Torres de Carvalho;
Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de
Igarapava - 2a Vara; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data
de Registro: 07/02/2018) (Destaquei)
Portanto, a r. decisão agravada não merece reformas,
devendo ser mantida em seus próprios termos.
De resto, para facultar eventual acesso às vias especial e
extraordinária,
considero
prequestionada
toda
a
matéria
infraconstitucional
e
constitucional, observando a sedimentada orientação do Superior Tribunal de Justiça, no
sentido de que, na hipótese de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão colocada tenha sido decidida1.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso
interposto, nos termos acima delineados.
MARCOS PIMENTEL TAMASSIA
Relator
1 EDROMS 18205/SP, Ministro Felix Fischer, DJ. 08.05.2006, P. 240.