Tribunal: TJSP
Processo: 0003986-87.2020.8.26.0154
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – Execução Criminal – Pedido de retificação do cálculo de pena – Data do preenchimento dos requisitos previstos no art. 112, da Lei de Execuções Penais, para o regime intermediário – Cálculo retroage à data do laudo favorável emitido em exame criminológico – Requisito subjetivo – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000672
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003986-87.2020.8.26.0154, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado
CARLOS HENRIQUE DOS SANTOS SEBASTIÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Execução Penal no 0003986-87.2020.8.26.0154 -Voto no 4086
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VOTO no 4086
Agravo de Execução Penal no 0003986-87.2020.8.26.0154
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Carlos Henrique dos Santos Sebastião
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Execução Criminal
Pedido de retificação do cálculo de pena
Data do
preenchimento dos requisitos previstos no art. 112, da Lei
de Execuções Penais, para o regime intermediário Cálculo
retroage à data do laudo favorável emitido em exame
criminológico

Requisito
subjetivo

RECURSO
PROVIDO.
VISTOS.
Trata-se de Agravo de Execução Penal
interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra
decisão proferida às fls. 10, pelo Juízo do DEECRIM 8a RAJ (Comarca
de São José do Rio Preto), que deferiu pedido de progressão ao regime
semiaberto ao sentenciado e, sendo elaborado cálculo, levou em
consideração somente a data do preenchimento do requisito objetivo.
Sustenta o agravante, em síntese, que, deve ser
considerada, como termo inicial para fins de progressão, a data de
10/09/2020, data em que o réu cumpriu ambos os requisitos, levando-se
em consideração o parecer favorável elaborado no exame criminológico.
Requereu, o provimento do agravo para que elaborado novo cálculo de
penas, tendo como marco inicial para progressão o dia do preenchimento
do requisito subjetivo (fls. 01/07).

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Agravo de Execução Penal no 0003986-87.2020.8.26.0154 -Voto no 4086
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A contraminuta foi ofertada com discordância
em relação à pretensão recursal. Mantida a decisão, determinou-se a
subida do recurso (fls. 15/19 e 20).
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, opinou pelo provimento do agravo (fls. 28/31).
É o relatório.
Consta dos autos que, o ora agravante foi
beneficiado com a progressão ao regime semiaberto sendo que, o Juízo a
quo, determinou que os efeitos da decisão deveriam retroagir até a data
do preenchimento do requisito objetivo e não do requisito subjetivo
cumprido na data de 10 de setembro de 2020, em decorrência de
realização de exame criminológico.
Assim, o cálculo para a progressão ao regime
aberto deveria considerar como termo inicial a data do preenchimento do
requisito subjetivo, qual seja, a data da conclusão do exame
criminológico e não tão somente a data do preenchimento do requisito
objetivo.

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O Ministério Público do Estado de São Paulo
impugnou os cálculos elaborados nos autos, sob o argumento de que
houve afronta ao artigo 112 da Lei das Execuções Penais.
Razão lhe assiste.
De fato, a progressão de regime pode ser
concedida ao condenado à pena privativa de liberdade, desde que
cumpridos os requisitos (objetivo e subjetivo) dispostos no artigo 112 da
Lei de Execução Penal. De acordo com o entendimento mais atual, essa
decisão que defere a progressão é meramente declaratória e confirma um
direito preexistente.
O Supremo Tribunal Federal, passou a adotar,
como marco inicial para subsequente progressão de regime, a data em
que o apenado preencheu os requisitos do artigo 112, da lei de Execução
Penal, desconsiderando a data do deferimento do benefício ou mesmo a
do efetivo início do cumprimento no regime intermediário deferido.
Nesse sentido:
“Habeas
Corpus.
2.
Execução
Penal.
Progressão de regime. Data-base. 3. Nos termos da
jurisprudência do STF, obsta o conhecimento do
habeas corpus a falta de exaurimento da jurisdição
decorrente de ato coator consubstanciado em decisão

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monocrática proferida pelo relator e não desafiada
por agravo regimental. Todavia, em casos de
manifesto constrangimento ilegal, tal óbice deve ser
superado. 4. Na execução da pena, o marco para a
progressão de regime será a data em que o apenado
preencher os requisitos legais (art. 112, LEP), e não a
do início do cumprimento da reprimenda no regime
anterior. 5. A decisão que defere a progressão de
regime tem natureza declaratória, e não constitutiva.
6. Deve ser aplicada a mesma lógica utilizada para a
regressão de regime em faltas graves (art. 118, LEP),
em que a data-base é a da prática do fato, e não da
decisão
posterior
que
reconhece
a
falta.
7.
Constrangimento
ilegal
reconhecido,
ordem
concedida.” (HC no 115.254, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julg. 15/12/2015, DJe. 25/02/2016).
Ressalte-se que o artigo 112 da Lei de Execução Penal
determina que, ao cumprimento de ambos os requisitos (objetivo e
subjetivo) terá o custodiado direito a avançar na execução de suas penas.
Dessa forma, deve prevalecer o entendimento no sentido de que o lapso
inicial, para promoção ao regime aberto, se inicia a partir do
preenchimento do último requisito, ou seja: objetivo (lapso temporal) ou
subjetivo, nos casos, por exemplo, em que o atestado de conduta
carcerária, emitido anteriormente ao cumprimento do lapso, se mostrou
suficiente para a progressão ao regime intermediário ou nas hipóteses
em que o laudo confeccionado no exame criminológico foi favorável,
atestando o cumprimento do quesito subjetivo.

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Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL.
PROGRESSÃO
DE
REGIME.
DECISÃO
DE
NATUREZA DECLARATÓRIA. ENTENDIMENTO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DATA-BASE
PARA FUTURA PROGRESSÃO. DATA EM QUE
FORAM
PREENCHIDOS
OS
REQUISITOS
OBJETIVO E SUBJETIVO. ÚLTIMO REQUISITO
PENDENTE. ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. ADEQUAÇÃO
PARA
AFERIR
O
REQUISITO
SUBJETIVO.
MATÉRIA
NÃO
ANALISADA
NO
ARESTO
COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT
DO
QUAL
NÃO
SE
CONHECEU.
DECISÃO
MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. “1. O
Supremo Tribunal Federal, no HC n. 115.254/SP, passou
a adotar o posicionamento de que, por ter a decisão que
concede a progressão de regime natureza meramente
declaratória, o marco inicial para a concessão do
benefício é a data do preenchimento dos requisitos
estabelecidos no art. 112 da Lei de Execução Penal. “2.
No caso em análise, embora preenchido anteriormente o
requisito objetivo pelo paciente, o lapso inicial a ser
considerado para fins de promoção carcerária é o
momento em que foi implementado o último requisito

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legal, o qual, segundo a Corte estadual, foi atestado por
meio de "Informações Psicológicas e Relatório Social,
elaborados em 31 de julho de 2019 e assinados por
psicólogo e assistente social respectivamente, atestando o
mérito do paciente para a obtenção da almejada
progressão de regime", ocasião em que entendeu estar
preenchido o requisito subjetivo. “3. Nesse contexto,
verifica-se que o Tribunal de origem, ao definir como
termo inicial para fins de progressão de regime o
momento em que atingidos os requisitos objetivo e
subjetivo para o regime aberto, decidiu em consonância
com a jurisprudência deste Sodalício. “4. A alegação
defensiva de que o exame criminológico não seria
instrumento adequado para aferir o preenchimento ou
não do requisito subjetivo pelo apenado, não foi objeto
de deliberação pela autoridade impetrada, circunstância
que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre
o tópico, sob pena de se configurar a prestação
jurisdicional em indevida supressão de instância. “5.
Mantém-se a decisão singular que não conheceu do
habeas
corpus,
por
se
afigurar
manifestamente
incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da
ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. “6.
Agravo regimental desprovido” (STJ AgRg no HC
540250/SP Rel. Ministro Jorge Mussi Julgado em
05.03.2020).

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No mesmo sentido, confira-se o julgado do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
PROGRESSÃO DE REGIME. MARCO INICIAL.
DATA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
DO ART. 112 DA LEP. PRECEDENTE DO STF.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta
Corte Superior passou a adotar o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, externado no julgamento
do HC 115.254 (Rel. Ministro Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 15/12/2015), para
estabelecer, como marco para a subsequente
progressão, a data em que o apenado preencheu os
requisitos legais do art. 112 da LEP e não aquela em
que o Juízo das Execuções, em decisão declaratória,
deferiu o benefício ou aquela em que o reeducando,
efetivamente, foi inserido no atual regime. 2. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício,
para cassar o acórdão impugnado e restabelecer a
decisão proferida pelo Juízo da execução penal” (HC
357.480/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, C. 5a Turma j.
09/05/2017).
Outrossim, cumpre consignar que a decisão
que defere a progressão de regime tem natureza declaratória, e não

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constitutiva, sendo certo que o termo inicial para a progressão de regime
deverá ser a data em que preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo
descritos no art. 112 da Lei de Execução Penal, e não a data em que
efetivamente foi deferida a progressão - tese que, aliás, restou fixada
pela C. Turma Especial Criminal deste Eg. Sodalício, no julgamento do
Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no
2103746-20.2018.8.26.0000:
“A decisão que defere a
progressão de regime tem natureza declaratória, e
não constitutiva. O termo inicial para a progressão
de regime deverá ser a data em que preenchidos os
requisitos objetivo e subjetivo descritos no art. 112
da Lei de Execução Penal, e não a data em que
efetivamente foi deferida a progressão. Importante
ressaltar que referida data deverá ser definida de
forma casuística, fixando-se como termo inicial o
momento em que preenchido o último requisito
pendente, seja ele o objetivo ou o subjetivo. Vale
dizer, se por último for preenchido o requisito
subjetivo,
independentemente
da
anterior
implementação do requisito objetivo, será aquele o
marco para fixação da data-base para efeito de
nova progressão de regime”.

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Destarte,
no
caso
vertente,
correta
a
irresignação do Ministério Público, uma vez que, tendo sido o agravante
sujeito ao exame criminológico, o requisito subjetivo somente estaria
cumprido na data do laudo favorável e, portanto, o termo inicial para a
progressão ao regime aberto deve ser essa data, isto porque é a data em
que se verificou o preenchimento de ambos os requisitos legais para a
progressão de regime, quais sejam, o objetivo e o subjetivo.
Diante do exposto, pelo meu voto, DOU
PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público do
Estado de São Paulo, para o fim de retificação de cálculo, considerando-
se como marco inicial, para cumprimento dos requisitos para promoção
ao regime aberto, a data na qual o reeducando preencheu ambos os
requisitos legais, qual seja, 10 de setembro de 2020.
FÁTIMA GOMES
Relatora