Tribunal: TJSP
Processo: 1500327-85.2018.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Furto duplamente qualificado – Apelação – Dosimetria penal – Pena redimensionada pela redução da basilar, a fim de guardar proporcionalidade com o desfavorecimento das peculiaridades concretas, e pelo afastamento de uma das qualificadoras, enquanto circunstância agravante, na segunda fase da dosimetria, por não encontrar respaldo no rol taxativo do artigo 61, do Código Penal – Sentença

Ementa:
Furto duplamente qualificado – Apelação – Dosimetria penal – Pena redimensionada pela redução da basilar, a fim de guardar proporcionalidade com o desfavorecimento das peculiaridades concretas, e pelo afastamento de uma das qualificadoras, enquanto circunstância agravante, na segunda fase da dosimetria, por não encontrar respaldo no rol taxativo do artigo 61, do Código Penal – Sentença reformada nessa extensão – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000063671
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1500327-85.2018.8.26.0535, da Comarca de
Guarulhos, em que é apelante WELLINGTON PINTO CONCEICAO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto
defensivamente para reduzir a reprimenda para 02 (dois) anos e 08 (oito)
meses de reclusão, acrescidos de 13 (treze) dias-multa, mantida, no mais,
a respeitável sentença apelada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra este v.
Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores DAMIÃO COGAN (Presidente) e
TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
- sessão permanente e virtual -
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Apelação Criminal no 1500327-85.2018.8.26.0535 - lauda 2/9
Voto:
23173 CFF/V
Apelação:
1500327-85.2018.8.26.0535
Comarca:
Guarulhos
Vara:
1a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelante:
Wellington Pinto Conceição
Apelado:
Ministério Público
Furto duplamente qualificado
Apelação

Dosimetria penal
Pena redimensionada pela
redução
da
basilar,
a
fim
de
guardar
proporcionalidade com o desfavorecimento das
peculiaridades concretas, e pelo afastamento de
uma das qualificadoras, enquanto circunstância
agravante, na segunda fase da dosimetria, por não
encontrar respaldo no rol taxativo do artigo 61, do
Código Penal Sentença reformada nessa extensão
Recurso parcialmente provido.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Wellington Pinto Conceição foi condenado,
por incurso no artigo 155, §§ 1o e 4o, incisos I e IV, c.c. o artigo 14, inciso
II, ambos do Código Penal, ao cumprimento de 05 (cinco) anos, 02 (dois)
meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 51 (cinquenta e um) dias-multa menores (fls. 214/222).
Apela o réu, pleiteando a reforma da
dosimetria penal para a redução da pena, ao argumento de que: (a) o

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aumento operado na primeira fase da dosimetria é injustificado, configura-
se bis in idem e se revela exagerado, razão pela deverá ser afastado ou
reduzido para 1/6; (b) é impossível o uso de uma das circunstâncias
qualificadoras como agravante; (c) é inaplicável a causa de aumento do
repouso noturno; (d) o redutor do artigo 14, inciso II, do Código Penal,
não foi aplicado de forma proporcional e (e) o regime prisional deve ser
abrandado, por força da detração penal (fls. 274/288).
O recurso foi contrariado (fls. 262/266),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
pelo desprovimento do apelo defensivo (fls. 356/359).
É o relatório.
Registra-se, inicialmente que, malgrado
não tenha havido insurgência contra o mérito da condenação, a
respeitável decisão apelada respeitou a prova dos autos, porquanto
suficientes os elementos probatórios relativos à materialidade e à autoria
delitiva.
A acusação é a de que o apelante, agindo
em concurso e com unidade de desígnios com o corréu Nelson Ambrósio
Filho (autos desmembrados às fls. 353, diante do não cumprimento do
benefício da suspensão condicional do processo), durante o repouso
noturno e com destruição ou rompimento de obstáculo, tentou subtrair,

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em proveito comum, bens pertencentes às vítimas Belmar Cândido da
Silva e Vanessa de Farias Heckert, somente não consumando o delito por
circunstâncias alheias à sua vontade.
Passe-se, pois, à análise da dosimetria
penal, objeto do recurso interposto pelo sentenciado.
A reprimenda carece de parcial reparo.
A pena-base foi fixada em 05 (cinco)
anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, sob o fundamento de que as
circunstâncias judiciais são totalmente desfavoráveis ao acusado.
Contudo, malgrado as razões adotadas
tenham sido concretamente aferidas, a fim de observar o postulado da
proporcionalidade e de não incidir no intolerável bis in idem, de rigor o
redimensionamento do patamar aplicado.
Com
efeito,
sopesada
a
péssima
antecedência do réu, em razão de três condenações definitivas distintas e,
em sua maioria por crimes patrimoniais (processos: 0000637-78.2012,
0075818-80.2015 e 0031236-70.2006, conforme fls. 204/208), que bem
evidenciam a personalidade desajustada, aliada às consequências
desfavoráveis do delito (dissabores morais e materiais e insegurança
suportados pelas vítimas: subtração de asilo inviolável destinado à guarda

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de bens utilizados no trabalho e na casa delas, com destruição de portas e
cadeados), aplica-se a fração de 1/2 à pena-base, por se revelar suficiente
à reprovabilidade da conduta.
Registre-se,
a
propósito,
que
a
caracterização
de
má-antecedência
e
de
reincidência,
com
os
agravamentos nas respectivas primeira e segunda fases da dosimetria
penal, não configura bis in idem, já que utilizados registros processuais
autônomos, atestando a existência de condenações definitivas, anteriores
e distintas, como no caso dos autos.
Ademais, até por uma questão de justiça,
não seria razoável, tampouco proporcional, que o criminoso com uma má
antecedência recebesse, pelo mesmo fato, idêntica pena em relação àquele
que conta com maus antecedentes e também com reincidência, revelando-
se este contumaz violador da lei penal e com resistência ainda maior a
refletir sobre sua atitude para não voltar a claudicar.
Na etapa intermediária, a pena foi
elevada em 1/6, em virtude de uma das qualificadoras do furto (concurso
de agentes e rompimento de obstáculo) ser utilizada como circunstância
agravante. Na sequência, a reincidência delitiva (cf. condenação criminal
definitiva referente processo no 0001929-59.2016, às fls. 205) restou
compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Todavia, em que pese a segunda

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qualificadora poder ser adotada como característica desabonadora (em
princípio, na primeira fase da dosimetria penal), o rol taxativo do artigo
61, do Código Penal, não apresenta qualquer circunstância genérica
similar ao concurso de agentes ou rompimento de obstáculo. Desse modo,
o acréscimo operado monocraticamente não pode prevalecer.
Guilherme de Souza Nucci, esmiuçando a
questão, preleciona que “...um crime pode conter, na sua descrição
típica derivada, mais de uma circunstância qualificadora, dando
ensejo ao reconhecimento concomitante, porque compatíveis, de duas
ou mais. No caso do homicídio, 'v.g.', pode perfeitamente ocorrer a
presença da motivação torpe, associada à execução empreendida à
traição e com prego de fogo. Logo, tem-se uma tripla qualificação. O
reconhecimento da primeira qualificadora permite a mudança da
faixa de fixação da pena, que salta de 6 a 20 anos para 12 a 30. Não é
razoável, após esse procedimento, o desprezo das outras duas
relevantes circunstâncias igualmente presentes. A solução, portanto,
uma vez que todas são circunstâncias do crime e, nesse caso, previstas
em lei, deve levar o magistrado a considerar as duas outras como
circunstâncias genéricas para o aumento da pena (agravantes).
Eventualmente, quando inexistente a circunstância qualificadora no
rol das genéricas agravantes do artigo 61 (como ocorre no furto
cometido mediante escaladas), deve o julgador acrescentá-la como
circunstância judicial (art. 59), algo sempre possível, inclusive por

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serem circunstâncias residuais.” (in “Individualização da pena”, Ed.
Forense, 6a edição, 2014, pág. 145, sem grifos no original).
No derradeiro estágio da dosimetria,
inafastável a incidência da causa de aumento, prevista no artigo 155, § 1o,
do Código Penal, pois restou suficientemente demonstrado que o furto foi
praticado durante o repouso noturno.
Para o reconhecimento da referida
majorante não é necessário que o imóvel esteja efetivamente habitado ou
que possua pessoas repousando nele, como na hipótese em apreço,
bastando para sua configuração que o crime tenha ocorrido no período
noturno, ocasião em que a vigilância da vítima é menos eficiente e maior a
vulnerabilidade do patrimônio.
Trata-se, pois, de circunstância objetiva,
cuja incidência deve se dar, independentemente da localização
topográfica no texto penal, já que é sopesada na terceira fase da
dosimetria penal.
Nesse sentido:
“1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no
sentido de que "incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do
Código Penal, quando o crime é cometido durante a madrugada,
horário no qual a vigilância da vítima é menos eficiente e seu
patrimônio mais vulnerável, o que ocorre inclusive para
estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento de pena

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do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar
mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial
ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima
estar, ou não, efetivamente repousando" (HC 191.300/MG, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012,
DJe 26/06/2012). Precedentes. (STJ, Quinta turma, AgRg no REsp
1546118/MG, Rel Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJ
10.02.2016).
Ainda, na última etapa, mantém-se a
redução mínima, por força da tentativa, uma vez que o patamar aplicado
revela-se proporcional ao iter criminis percorrido (o crime por pouco não
se consumou: o réu Nelson já havia separado os bens para a retirada do
local, sendo certo que alguns deles foram apreendidos no carro dirigido pelo
apelante, pronto que estava para fugir do cenário criminoso).
Destarte, à míngua de outras causas
modificadoras, a pena chega ao total punitivo de 02 (dois) anos e 08 (oito)
meses de reclusão, acrescidos de 13 (treze) dias-multa menores.
Por
fim,
o
desfavorecimento
das
circunstâncias judiciais (péssima-antecedência; insistência em violar o
patrimônio alheio; existência de duas qualificadoras; furto praticado
durante o repouso noturno e consequências desfavoráveis às vítimas) e a
reincidência específica, justificam e recomendam a adoção do regime
prisional mais severo, enquanto castigo necessário, proporcional e
suficiente para atender aos caracteres curativo e preventivo da sanção
penal.
Respeitado o entendimento defensivo, a

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detração penal (artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal) não tem o
condão de mitigar a forma de expiação punitiva e é instituto afeto ao Juízo
das Execuções, oportunidade em que serão analisadas as circunstâncias
objetivas e subjetivas do caso concreto para a concessão de eventual
progressão de regime prisional, com nota de que as informações trazidas
aos autos se revelam, por ora, temerárias e insuficientes à pretendida
análise.
Ante
o
exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto defensivamente para reduzir a
reprimenda para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, acrescidos
de 13 (treze) dias-multa, mantida, no mais, a respeitável sentença apelada,
por seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, inc. III, da Lei no 11.419/06)