Tribunal: TJSP
Processo: 1031695-33.2016.8.26.0506
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Flavio Abramovici
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – DANOS MATERIAIS E MORAIS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, para condenar a Requerida a reparar os vícios nos elevadores adquiridos pelo Autor, em 60 dias (a contar da publicação da sentença), convertendo-se em perdas e danos em caso de descumprimento da obrigação, arcando cada parte com 50% das custas e despesas processuais e fixados os honorários advocatícios em R$

Ementa:
OBRIGAÇÃO DE FAZER – DANOS MATERIAIS E MORAIS – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, para condenar a Requerida a reparar os vícios nos elevadores adquiridos pelo Autor, em 60 dias (a contar da publicação da sentença), convertendo-se em perdas e danos em caso de descumprimento da obrigação, arcando cada parte com 50% das custas e despesas processuais e fixados os honorários advocatícios em R$ 3.000,00 – Julgado antecipadamente o feito, porque não comprovada a correta prestação dos serviços – Ausência de manifestação acerca do despacho para a especificação de provas não implica em renúncia ao pedido para a produção de provas – Presente a controvérsia relativa à adequada prestação dos serviços - RECURSO DA REQUERIDA PROVIDO, com o prosseguimento do feito (na Vara de origem), para a produção de provas pericial (engenharia) e testemunhal em oportuna audiência de instrução e julgamento (se o caso), E RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000969958
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1031695-33.2016.8.26.0506, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante/apelado
ELEVADORES OTIS LTDA., é apelado/apelante EDIFÍCIO W. OFFICES.
ACORDAM, em 35a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria deram provimento ao recurso da
requerida e não conheceram do recurso da requerente. Vencidos o relator sorteado e o 5o
juiz, que davam parcial provimento ao recurso do autor e negavam provimento ao da ré.
Relator designado o 2o juiz. Declara
voto vencido o relator sorteado.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FLAVIO
ABRAMOVICI, vencedor, MORAIS PUCCI, vencido, ARTUR MARQUES
(Presidente), GILSON DELGADO MIRANDA E MELO BUENO.
São Paulo, 19 de outubro de 2020.
FLAVIO ABRAMOVICI
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca: Ribeirão Preto – 3a Vara Cível
MM. Juiz da causa: Cassio Ortega de Andrade
Apelante/Apelada: Elevadores OTIS Ltda.
Apelado/Apelante: Edifício W. Offices
OBRIGAÇÃO DE FAZER DANOS MATERIAIS E
MORAIS

SENTENÇA
DE
PARCIAL
PROCEDÊNCIA, para condenar a Requerida a reparar os
vícios nos elevadores adquiridos pelo Autor, em 60 dias (a
contar da publicação da sentença), convertendo-se em
perdas e danos em caso de descumprimento da obrigação,
arcando cada parte com 50% das custas e despesas
processuais e fixados os honorários advocatícios em R$
3.000,00 Julgado antecipadamente o feito, porque não
comprovada a correta prestação dos serviços Ausência
de manifestação acerca do despacho para a especificação
de provas não implica em renúncia ao pedido para a
produção de provas Presente a controvérsia relativa à
adequada prestação dos serviços - RECURSO DA
REQUERIDA PROVIDO, com o prosseguimento do
feito (na Vara de origem), para a produção de provas
pericial (engenharia) e testemunhal em oportuna audiência
de instrução e julgamento (se o caso), E RECURSO DO
AUTOR NÃO CONHECIDO
Voto no 27099
Transcrevo o relatório do voto elaborado pelo Relator Sorteado
Des. Morais Pucci:

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“A r. sentença proferida às f. 485/191 destes autos de ação de
obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais
e morais, movida por EDIFÍCIO W. OFFICES, em relação a
ELEVADORES OTIS LTDA., julgou parcialmente procedentes
os pedidos para condenar a ré à obrigação de fazer consistente
em reparar por completo os vícios presentes nos elevadores
adquiridos pela autora, no prazo de 60 dias, a partir da
publicação da sentença, ressalvando que o descumprimento da
obrigação importará na conversão em perdas e danos na forma
da fundamentação. Considerando a sucumbência recíproca das
partes, repartiu as custas e despesas processuais e condenou
cada qual no pagamento de honorários advocatícios à parte
adversa, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais).
Apelaram ambas as partes.
Apelou a ré (f. 493/514), alegando, em suma, que: (a) houve
cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide,
pois pretendia produzir prova oral e pericial para comprovar a
inexistência de má prestação de serviços; (b) as ordens de
serviço juntadas corroboram a alegação de inexistência de
irregularidade do serviço prestado, pois atestam que as
manutenções preventivas e corretivas eram realizadas; (c) o
número de reparos realizados é normal e está dentro da margem
razoável de chamados abertos em um condomínio empresarial;
(d) caso mantida a obrigação de fazer deve ser delimitada.
Apelou o autor, em recurso adesivo (f. 527/531), pleiteando a
reforma parcial da sentença para acolhimento dos pedidos de
indenização por dano material e moral, alegando, em suma, que:
(a) faz jus ao ressarcimento das despesas com o parecer
particular; (b) faz jus à indenização por danos morais pois as
falhas constantes dos elevadores abalaram a imagem do
condomínio perante seus clientes; (c) as verbas sucumbenciais

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devem ser carreadas integralmente à ré, ou sucessivamente, em
sua maior parte, pois a autora foi vencedora do pedido principal
e mais abrangente.
Os recursos, preparados (f. 515/516 e 532/533), foi contra-
arrazoada (f. 522/526 e 553/567).”
É a síntese.
A Requerida pediu, na contestação, a produção de provas
documental, pericial e testemunhal, e a sentença julgou antecipadamente o feito, porque
não comprovada a correta prestação dos serviços, constando que a Requerida não se
manifestou acerca do despacho para a especificação de provas.
Evidente que a falta de manifestação acerca daquele despacho
não implica em renúncia ao pedido para a produção de provas, notadamente se presente
a controvérsia relativa à adequada prestação dos serviços inclusive para a cognição do
Juízo.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso da Requerida, para
afastar a sentença, com o prosseguimento do feito (na Vara de origem), para a produção
de provas pericial (engenharia) e testemunhal em oportuna audiência de instrução e
julgamento (se o caso), e, em consequência, não conheço do recurso do Autor.
FLAVIO ABRAMOVICI
Relator Designado

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Apelação Cível n° 1031695-33.2016.8.26.0506
Comarca de Ribeirão Preto - 3a Vara Cível
Juiz de Direito Dr. Cassio Ortega de Andrade
Apelante/Apelado: Elevadores OTIS Ltda.
Apelado/Apelante: Edifício W. Offices
Voto no 21151
Prestação de serviços. Manutenção de elevadores. Ação de
obrigação de fazer cumulada com reparação de dano material e
moral. Sentença de parcial procedência. Apelo de ambas as partes.
Cerceamento de defesa não caracterizado. Não obstante a alegação
genérica na defesa de que pretendia produzir provas para
comprovação de suas alegações, a ré, quando instada a especificar
as provas que pretendia produzir, quedou-se inerte.
Documentos trazidos pelo autor que comprovam a alegação dos
inúmeros chamados feitos em razão das falhas sistemáticas dos
elevadores, dando verossimilhança à alegação de falha nos serviços
da ré. Cabia a ré o ônus da prova da inexistência desses vícios. Ré
que, porém, não manifestou interesse em produzir tal prova.
Ademais, a prova pericial realizada em cumprimento provisório da
sentença, constata a existência das não conformidades indicadas
pelo autor. Obrigação de fazer consistente na obrigação de reparar
os vícios presentes nos elevadores que deve ser mantida.
Ressarcimento do valor gasto com parecer técnico devido, a fim de
garantir a reparação integral da parte vencedora, nos termos do
art. 389 do Código Civil.
Danos morais não evidenciados.
Sucumbência recíproca em proporções assemelhadas, com
manutenção da sentença neste ponto.
Apelação da ré não provida e a do autor parcialmente provida.

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A r. sentença proferida às f. 485/191 destes autos de ação
de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e
morais, movida por EDIFÍCIO W. OFFICES, em relação a
ELEVADORES OTIS LTDA., julgou parcialmente procedentes os
pedidos para condenar a ré à obrigação de fazer consistente em reparar
por completo os vícios presentes nos elevadores adquiridos pela autora,
no prazo de 60 dias, a partir da publicação da sentença, ressalvando que
o descumprimento da obrigação importará na conversão em perdas e
danos na forma da fundamentação. Considerando a sucumbência
recíproca das partes, repartiu as custas e despesas processuais e
condenou cada qual no pagamento de honorários advocatícios à parte
adversa, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais).
Apelaram ambas as partes.
Apelou a ré (f. 493/514), alegando, em suma, que: (a)
houve cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide, pois
pretendia produzir prova oral e pericial para comprovar a inexistência de
má prestação de serviços; (b) as ordens de serviço juntadas corroboram
a alegação de inexistência de irregularidade do serviço prestado, pois
atestam que as manutenções preventivas e corretivas eram realizadas;
(c) o número de reparos realizados é normal e está dentro da margem
razoável de chamados abertos em um condomínio empresarial; (d) caso
mantida a obrigação de fazer deve ser delimitada.
Apelou o autor, em recurso adesivo (f. 527/531), pleiteando
a reforma parcial da sentença para acolhimento dos pedidos de
indenização por dano material e moral, alegando, em suma, que: (a) faz
jus ao ressarcimento das despesas com o parecer particular; (b) faz jus à
indenização por danos morais pois as falhas constantes dos elevadores
abalaram a imagem do condomínio perante seus clientes; (c) as verbas

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sucumbenciais
devem
ser
carreadas
integralmente
à
ré,
ou
sucessivamente, em sua maior parte, pois a autora foi vencedora do
pedido principal e mais abrangente.
Os recursos, preparados (f. 515/516 e 532/533), foi contra-
arrazoada (f. 522/526 e 553/567).
É o relatório.
A sentença foi disponibilizada no DJE em 6 de julho de
2017, considerando-se publicada no primeiro dia útil subsequente (f.
492). A apelação da ré, protocolada em 27 de julho de 2017 e o recurso
adesivo do autor, protocolado no prazo das contrarrazões, estão
tempestivos.
Cuida-se de ação de obrigação de fazer cumulada com
reparação de danos materiais e morais proposta pelo condomínio em
relação à empresa fabricante e responsável pela manutenção dos
elevadores instalados no condomínio, em que se alega vício na
prestação dos serviços.
O autor alega na inicial que: (a) é um condomínio edilício
empresarial de alto padrão, tendo entre os seus condôminos profissionais
liberais como advogados, engenheiros, médicos, além de centrais
administrativas de grandes empresas e banco de atuação nacional; (b)
adquiriu da empresa ré 6 elevadores, sendo 1 elevador de serviço e 5
(cinco) sociais; (c) firmou com a ré contrato de manutenção dos
elevadores, em 05/08/2013, com prazo de 48 meses, com vigência de
01/08/2013 a 31/07/2017, no valor da mensalidade de R$ 10.590,00, R$
1.765,00 por elevador; (d) conforme condições contratuais, a ré estaria
obrigada a prover manutenções preventivas e corretivas dos elevadores;
(e) apesar do pontual pagamento das contraprestações, os serviços
prestados não estão sendo realizados a contento; (f) em especial, o
elevador social n. 4, que no período de 12 (doze) meses, teve abertas 22

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(vinte e dois) chamadas, sendo destas apenas 1 de manutenção
preventiva e as demais de travamentos e problemas gerais; (g) dos 6
(seis) elevadores, foram 51 atendimentos, uma média de 4,25 chamados
ao mês; (h) as falhas sistemáticas dos elevadores sociais colocam as
pessoas em risco e afetam a imagem do condomínio: (i) contratou um
engenheiro particular para elaborar parecer técnico, momento em que
foram constatadas várias falhas e descumprimento de normas técnicas
obrigatórias para os equipamentos.
Por tais razões, requereu liminarmente tutela provisória de
urgência a fim de determinar o imediato cumprimento do contrato de
manutenção, elencando a f. 16/17 da inicial os serviços tidos como
medidas preventivas ou corretivas, sob pena de multa diária. Ao final,
requereu a confirmação da obrigação de fazer no sentido de se cumprir a
integralidade do contrato de manutenção dos elevadores por toda sua
vigência, bem como, a condenação da ré na reparação dos danos
materiais no valor de R$ 56.365,81 e dos morais, no valor sugerido
correspondente a 50 (cinquenta) salários mínimos.
Foi concedida a tutela para o fim de que “a ré promova os
reparos, ajustes e consertos necessários ao adequado funcionamento
dos elevadores”, sob pena de multa diária de R$ 880,00 (f. 261/265).
A r. sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos
da autora para, confirmando a tutela de urgência concedida, condenar a
ré a reparar por completo os vícios presentes nos elevadores, no prazo
de 60 (sessenta) dias e rejeitou, porém, os pedidos indenizatórios.
Entendeu o douto Magistrado que: (a) cabia a ré comprovar a inexistência
da falha na prestação de serviços alegada pelo autor; (b) a ré não
desincumbiu de seu ônus e nem manifestou interesse de produzir prova
quando instada.
O inconformismo da ré não prospera.

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Saliente-se de início que, como bem entendeu a r.
sentença, o CDC é aplicável a este caso.
Prescreve o art. 2°, do Código do Consumidor, que é
consumidor a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final.
O STJ firmou o entendimento de que pode ser
considerado consumidor aquele que exaure a função econômica do bem
ou serviço, excluindo-o definitivamente do mercado de consumo,
devendo ser verificado, ainda assim, no caso concreto, se existe uma
relação de vulnerabilidade de uma parte em relação à outra que justifique
a adoção da legislação consumerista.
Tal teoria foi denominada de finalista aprofundada por
admitir o abrandamento da tese de que a simples utilização do bem ou
serviço na atividade produtiva do adquirente faz com que não seja ele
considerado consumidor.
Menciono, a propósito, trecho do julgado que explica
detalhadamente o posicionamento atualmente adotado pelo STJ:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA.
REGRA.
MITIGAÇÃO.
FINALISMO
APROFUNDADO.
CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.
“Após alguma oscilação, a jurisprudência do STJ atualmente se
encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade
de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria
finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2o do CDC, considera
destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do
bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.
[...]
Com isso, fica excluído da proteção do CDC o consumo
intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para
as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto,
o preço final) de um novo bem ou serviço.
Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela
pela Lei no 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem
ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
Em suma, o caráter distintivo da teoria finalista reside no fato de o ato
de consumo não visar ao lucro tampouco à integração de uma

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atividade negocial.
A despeito disso, a jurisprudência
aí incluída o próprio STJ

tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto
no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da
teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a
doutrina vem denominando finalismo aprofundado.
Com efeito, esta Corte tem “mitigado os rigores da teoria finalista para
autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte, embora
não seja destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em
situação de vulnerabilidade” (...). (REsp 1195642 / RJ, Relatora
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
13/11/2012, DJe de 21/11/2012).
Na hipótese, o condomínio é consumidor dos serviços de
manutenção de elevadores prestados pela ré.
Na inicial, o condomínio alega falha na prestação dos
serviços da ré trazendo aos autos cópias de dezenas de ordens de
serviços (f. 125/174) e livros de ocorrência (f. 174/186), documentos que
comprovam a alegação das inúmeras chamadas que alega terem sido
feitas em razão das falhas sistemáticas dos elevadores, dando
verossimilhança à alegação de falha nos serviços da ré.
As partes firmaram um contrato de manutenção preventiva
e corretiva dos 6 (seis) elevadores do condomínio autor, no qual a ré se
comprometeu a “fornecer o mais completo serviço de conservação,
reparação e comunicação, assegurando: (a) funcionamento seguro e
confiável dos equipamentos; (b) comunicação e apoio técnico ao cliente;
(c) o desempenho dos equipamentos através da proposição de
modernizações dos componentes sempre que haja alterações da
legislação, evolução tecnológicos ou obsolescência” (82/123).
Diante da alegação do autor de falha dos serviços, cabia a
ré a prova da inexistência dos vícios alegados, ônus que não se
desincumbiu.
Não obstante a alegação genérica na defesa que
pretendia produzir provas para comprovação de suas alegações, a ré,

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quando instada a especificar as provas que pretendia produzir (f. 468),
quedou-se inerte (f. 471).
Não há, pois, que se falar em cerceamento de defesa.
Ademais, a r. sentença, confirmando a tutela de urgência,
fixou o prazo de 60 (sessenta) dias para o cumprimento da obrigação de
fazer, determinando ainda que, após esse prazo, fosse realizada
inspeção por perito judicial para apuração do cumprimento de sentença.
Vê-se que, em cumprimento provisório da sentença, já foi
realizada a perícia judicial, na qual confirmou que, embora cumprida em
parte a obrigação, permanecem alguns vícios.
Conforme a conclusão do laudo, não foram corrigidas as
seguintes não conformidades: a) adequação de idioma na máquina de
tração; (b) proximidade ao piso do limitador de velocidade; (c) distribuição
de fiação da chave geral; (d) botoeira com idioma estrangeiro, adequação
de iluminação e guarda-corpo inadequado no topo das cabines e (d) folga
entre as portas e cabines acima de 6mm dos elevadores.
O reparo de tais não conformidades faz parte das
obrigações do contrato de manutenção firmado entre as partes e,
portanto, deve ser realizado.
O condomínio autor também deve ser ressarcido dos
gastos que teve com a elaboração do parecer técnico, devidamente
comprovados no valor de R$ 3.337,25 (f. 208).
Resguardado o entendimento do douto Magistrado, tal
quantia deve ser ressarcida, pois tais valores são devidos a título de
reparação por perdas e danos, conforme o disposto no art. 389 do
Código Civil, garantindo assim a reparação integral do prejuízo da parte
vencedora.
Desmerece acolhida, porém, o pedido de indenização por
danos morais.

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A princípio o descumprimento contratual não gera dano
moral indenizável, a não ser em casos especialíssimos.
Não se olvida os transtornos sofridos pelo condomínio
autor diante das falhas apresentadas nos equipamentos. No entanto, não
se vislumbra que tal situação, por si só, tenha dado causa a qualquer
mácula à a imagem ou reputação do condomínio.
No que diz respeito à distribuição da verba sucumbencial,
correta a r. sentença. Considerando que a ré foi sucumbente no pedido
de obrigação de fazer e em pequena parte da reparação por danos
materiais e que o autor foi sucumbente em parte do pedido de
indenização por danos materiais e de danos morais, tem-se que as
partes sucumbiram em proporções assemelhadas, o que justifica a
condenação das partes, em proporções iguais, no pagamento das custas
e despesas processuais e de honorários advocatícios.
Ante o exposto, é o caso de reformar a r. sentença para,
acolhendo parcialmente o recurso do autor, condenar a ré, também, no
ressarcimento do valor gasto com o parecer técnico, R$ 3.337,25 (f. 208),
corrigido monetariamente desde a data do seu desembolso e acrescido
de juros de mora de 1% a partir da data da citação.
Nega-se, pois, provimento ao recurso da ré e dá-se parcial
provimento ao recurso do autor.
Pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, nos
termos do § 11, do art. 85, do novo CPC/2015, as verba honorárias
sucumbenciais são majoradas em mais R$ 500,00 (quinhentos reais).
Com a ressalva de meu entendimento contrário, adiro
àquele prevalecente nesta C. Câmara de que os honorários
sucumbenciais impostos na r. sentença e neste julgamento constituem
uma só verba, agora no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos
reais), corrigidos a partir deste julgamento com acréscimo de juros

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moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde o trânsito em julgado.
MORAIS PUCCI
Desembargador vencido
assinatura eletrônica

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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1
4
Acórdãos
Eletrônicos
FLAVIO ABRAMOVICI
135D858A
5
13
Declarações de
Votos
ANTONIO CARLOS MORAIS PUCCI
1360F2E8
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1031695-33.2016.8.26.0506 e o código de confirmação da tabela acima.