Tribunal: TJSP
Processo: 1500038-05.2020.8.26.0626
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Torres Garcia
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Elevação das penas de partida, em razão da expressiva quantidade e nocividade das substâncias apreendidas – Afastamento do redutor para um dos réus - Recurso defensivo – Absolvição – Materialidade e autoria demonstradas – Acusados surpreendidos trazendo consigo e mantendo em depósito grande quantidade de drogas

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de entorpecentes – Recurso do Ministério Público – Elevação das penas de partida, em razão da expressiva quantidade e nocividade das substâncias apreendidas – Afastamento do redutor para um dos réus - Recurso defensivo – Absolvição – Materialidade e autoria demonstradas – Acusados surpreendidos trazendo consigo e mantendo em depósito grande quantidade de drogas para imediata comercialização – Depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela diligência – Validade – Penas majoradas – Regime mantidos – Apelo Ministerial parcialmente provido e negado provimento ao da defesa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001182
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500038-05.2020.8.26.0626, da Comarca de São Sebastião, em que são
apelantes/apelados DAVID BRENO DE SA REIS e MARCOS VINICIUS
MORAES DE SOUZA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo defensivo e deram parcial provimento ao recurso do
Ministério Público, a fim de elevar as penas de DAVID BRENO DE SÁ REIS
para 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no
valor unitário mínimo legal, e de MARCOS VINICIUS MORAES DE SOUZA
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, mantida, no mais, a r. sentença,
por V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente sem voto), HERMANN HERSCHANDER E
WALTER DA SILVA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500038-05.2020.8.26.0626 -Voto no 35.399
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APELAÇÃO CRIMINAL No 1500038-05.2020.8.26.0626
APTES/APDOS: MINISTÉRIO PÚBLICO,
DAVID BRENO DE SÁ REIS e
MARCOS VINICIUS MORAES DE SOUZA
COMARCA DE SÃO SEBASTIÃO VARA CRIMINAL
VOTO No 35.399
APELAÇÃO CRIMINAL
Tráfico de entorpecentes

Recurso do Ministério Público
Elevação das penas de
partida, em razão da expressiva quantidade e nocividade
das substâncias apreendidas
Afastamento do redutor
para um dos réus - Recurso defensivo
Absolvição –
Materialidade e autoria demonstradas
Acusados
surpreendidos trazendo consigo e mantendo em depósito
grande
quantidade
de
drogas
para
imediata
comercialização
Depoimentos firmes e coerentes dos
policiais militares responsáveis pela diligência Validade
Penas majoradas
Regime mantidos
Apelo
Ministerial parcialmente provido e negado provimento ao
da defesa.
A r. sentença de fls. 286/292, cujo relatório
se adota, condenou DAVID BRENO DE SÁ REIS ao cumprimento da
pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e MARCOS VINICIUS
MORAES DE SOUZA ao cumprimento da pena de 03 (três) anos e 04
(quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao
pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no piso,
como incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.

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Inconformadas, apelam as partes.
Pretende o Ministério Público a reforma
parcial da r. sentença, a fim de que as penas de partida de ambos
acusados sejam fixadas em patamar acima do mínimo legal, tendo
em vista a quantidade e nocividade das substâncias apreendias, além
do crime ter sido praticado em concurso de agentes. Em relação ao
acusado Marcos, pede o afastamento da causa de diminuição (artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06), pois demonstrado que se dedicava à
traficância como meio de vida (fls. 312/329).
Já
os
acusados
pugnam
por
suas
absolvições, aos argumentos, em resumo, de negativa de autoria e
insuficiência probatória.
Alternativamente, Marcos almeja a aplicação,
no patamar máximo, do redutor contido no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06 e a modificação do regime prisional, considerada a
detração, assim como Davi (fls. 340/350).
Recursos bem processados e com respostas
(fls. 351/356 e 361/368), subiram os autos.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo desprovimento dos apelos (fls. 391/395).
É o relatório.

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Ao que consta da denúncia, no dia 04 de
janeiro de 2020, por volta de 21 horas, na Rua Onofre Santos,
esquina com a Avenida Itatinga, Topolândia, cidade e comarca de São
Sebastião, David Breno de Sá Reis e Marcos Vinicius Moraes de
Souza, agindo em concurso e identidade de propósitos, traziam
consigo, para fins de tráfico, 391 (trezentos e noventa e um) pinos de
cocaína, com peso aproximado de 463,5g (quatrocentos e sessenta e
três gramas e cinco decigramas), bem como guardavam e tinham em
depósito, para a mesma finalidade, 05 (cinco) sacos plásticos
contendo cocaína, pesando aproximadamente 4.074g (quatro mil e
setenta e quatro gramas), o que faziam sem autorização legal ou
regulamentar.
Apurou-se que, no dia dos fatos, policiais
militares realizavam patrulhamento no local acima mencionado,
quando avistaram os acusados e um terceiro indivíduo não
identificado
comercializando
entorpecentes,
razão
pela
qual
resolveram abordá-los.
Com a aproximação da guarnição, o acusado
David foi abordado, ao passo que Marcos tentou se evadir por um
matagal, mas acabou alcançado e detido, enquanto o terceiro
indivíduo logrou êxito na fuga.
Procedida à revista pessoal, localizaram em

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poder de David uma mochila com 391 (trezentos e noventa e um)
pinos de cocaína e, com Marcos, apreenderam a quantia de R$
120,00 (cento e vinte reais) em dinheiro.
Ato
contínuo,
os
policiais
passaram
a
vistoriar as proximidades do local da abordagem, lograram
apreender, dentro de uma oca de pedra, 05 (cinco) sacos plásticos
contendo cocaína, além de 25.000 (vinte e cinco mil) pinos vazios, 01
(um) simulacro de arma de fogo e 02 (duas) balanças de precisão,
bem como outros petrechos relacionados à traficância.
Inconteste que a materialidade do ilícito
penal restou comprovada, tendo em vista o auto de prisão em
flagrante (fls. 01/13), o boletim de ocorrência (fls. 03/09), o auto de
exibição e apreensão (fls. 51/53), o laudo de constatação (fls. 61/64)
e, sobretudo, o laudo de exame químico-toxicológico (fls. 156/158).
De igual modo, a autoria emergiu induvidosa
da prova amealhada.
Interrogados durante a lavratura do flagrante
(fls. 12 e 13), descartaram qualquer envolvimento com o tráfico de
entorpecentes, alegando terem ido ao local dos fatos com a intenção
precípua de comprar drogas para o consumo, porquanto usuários.
Em
Juízo,
conforme
se
depreende
da

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gravação anexada aos autos, David novamente rechaçou a imputação
e se intitulou usuário de drogas.
Marcos, por seu turno, foi declarado revel,
pois não manteve o seu endereço atualizado e não compareceu à
audiência de instrução e julgamento (fls. 241).
Ditas negativas, no entanto, permaneceram
isoladas, pois o conjunto probatório coligido, como se verá, firmou-se
em desfavor de ambos.
Com efeito.
Os policiais militares Jarbas Júnior da Silva
Marcondes e Alexandre Ataur do Amaral, responsáveis pela diligência
e prisão em flagrante, em depoimentos seguros e coerentes,
ratificaram não só os fatos descritos na denúncia, mas, sobretudo, a
apreensão de todo o entorpecente e da quantia em dinheiro.
Relataram que, no dia dos fatos, realizavam
patrulhamento rotineiro em local conhecido como ponto de venda de
drogas,
oportunidade
em
que
visualizaram
três
indivíduos
comercializando entorpecentes.
Nesse instante, dois deles empreenderam
fuga, mas conseguiram abordar o acusado David, o qual foi
surpreendido na posse de uma mochila contendo 391 (trezentos e

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noventa e um) pinos de cocaína.
Perseguiram o acusado Marcos, com quem
apreenderam a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) em
dinheiro.
Na sequência, vasculharam o local em que
se deu a abordagem, localizando, mais precisamente numa pedra, 05
(cinco) sacos plásticos contendo cocaína, bem como inúmeros
eppendorfs vazios, balança de precisão, petrechos relacionados ao
tráfico e um simulacro de arma de fogo (fls. 10, 11 e gravações
anexadas aos autos).
Como se vê, em face dos elucidativos
depoimentos prestados pelos policiais militares, principalmente
aqueles colhidos com a garantia do contraditório, e inexistindo nos
autos quaisquer outros elementos de prova que possam macular a
sua veracidade, a autoria criminosa emergiu cristalina dos autos.
Cumpre frisar, por necessário, que a prova
calcada em depoimentos de policiais é bastante à condenação,
mesmo porque, no caso dos autos, não há sequer indícios de que
tivessem eles interesse em acusar gratuitamente e de maneira falsa
os ora apelantes.
Inquestionável a validade dos depoimentos

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prestados por agentes policiais. Consoante a legislação vigente, os
policiais, civis ou militares, como toda e qualquer pessoa, podem
servir como testemunha (artigo 202 do Código de Processo Penal),
mesmo
porque,
como
cidadãos
comuns,
estão
sujeitos
ao
compromisso de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho.
Nesse passo, aliás, tem decidido o Pretório
Excelso:
“HABEAS
CORPUS

VALIDADE
DO
DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício,
da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se evidenciar que
esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na
investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”
(HC 73518/SP 1a Turma Relator MIN. CELSO
DE MELLO Julgamento em 26/03/1996).
No
mesmo
sentido,
confira-se
posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

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“O depoimento dos policiais prestado em juízo
constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do
réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a
imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu
no presente caso (precedentes)” (AgRg no AREsp
1.142.626/SP
5a Turma
Relator MIN. FELIX
FISCHER
Julgamento em 28/11/17, DJe de
13/12/17).
Destarte, não se pode negar valia aos
depoimentos dados pelos policiais nestes autos, pois, repita-se,
produzidos de forma segura e extreme de dúvidas.
Ademais, não há sequer sugestão de que
tivessem
a
mínima
pretensão
de
incriminar
os
apelantes
injustamente, mormente diante do notório risco de eventual
responsabilidade pelo crime de abuso de autoridade ou de
denunciação caluniosa.
Urge sublinhar, do mesmo modo e ao revés
do alegado pela combativa Defensoria Pública, que as vazias e
insólitas versões dadas ao fato pelos apelantes não encontraram a
mínima ressonância nos autos, ainda que por meros indícios, ônus,
inclusive, que somente a eles cabia, nos termos do artigo 156, do
Código de Processo Penal, e do qual nitidamente não se

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desincumbiram.
De mais a mais, é importante destacar que
prova alguma foi produzida pela defesa para tentar desmerecer as
versões fornecidas pelos policiais militares ou, o que é pior, confirmar
aquela dada por eles próprios.
O que realmente interessa e é determinante
é o fato de que os acusados foram surpreendidos em ponto de
venda e na posse das drogas que ao tráfico eram destinadas, mesmo
porque não se pode conceber que policiais honestos, cumpridores de
suas obrigações e com parcos vencimentos possuam sempre um
grande estoque de entorpecentes para, gratuita e deliberadamente,
incriminar desafetos ocasionais que cruzem os seus caminhos.
Diante desses fatos, não era mesmo o caso de
absolvição,
como
primordialmente
almejado
pela
combativa
Defensoria Pública, tendo em vista que a conduta delitiva praticada
se subsumiu integralmente à figura típica descrita no caput do artigo
33 da Lei no 11.343/2006.
Cabe ressaltar, de outro tanto, que para a
caracterização do crime de tráfico de entorpecentes nem era
necessária a prova flagrante do comércio ilícito, sendo suficientes os
elementos indiciais apurados no caso concreto, bem como as
circunstâncias da prisão para evidenciar tal atividade ilícita.

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Confira-se:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o
infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria
proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o,
da Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da
caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação
se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão,
bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT
584/347).
No caso específico dos autos, os elementos
indiciários apurados, tais como a diligência realizada pelos policiais
militares em local conhecido como ponto de tráfico, a expressiva
quantidade (absolutamente incompatível com aquela normalmente
ostentada por um mero usuário ou viciado) e a maneira de
embalagem das drogas (391 porções individualizadas e prontas para
distribuição e outras que seriam individualizadas em várias porções
para imediata distribuição), além da apreensão de quantia em
dinheiro, cuja origem não ficou demonstrada, estão a indicar, de
maneira
insofismável,
que
se
destinava
o
entorpecente
à
narcotraficância.
Portanto, era mesmo imperativa e foi bem

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decretada a condenação.
Comporta reparo a dosimetria das penas
levada a efeito.
Não agiu com o costumeiro acerto a MMa.
Juíza a quo ao balizar as penas de partida no patamar mínimo, pois
deveria ter levado em consideração que a substância apreendida
(cocaína) é notoriamente nociva e de nefastas consequências para a
sociedade.
No que se refere ao acusado David, também
deveria ter sido considerada a expressiva quantidade de cocaína
apreendida (4.035,68g peso líquido fls. 61/64).
No entanto, no tocante ao acusado Marcos, a
quantidade de droga confiscada não pode ser considerada para essa
finalidade, pois, como se verá, servirá de lastro para a negativa da
causa especial de diminuição de pena.
Assim, elevo a pena de David em 1/5 (um
quinto) e a do corréu Marcos em 1/6 (um sexto).
Ao depois, na segunda etapa, em relação a
Marcos, inexistiram circunstâncias atenuantes e agravantes que
devessem ser consideradas.

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Quanto a David, presente a agravante da
reincidência (duas condenações definitivas fls. 125/127), reputo
acertada a majoração em 1/6 (um sexto), inexistindo atenuantes a
serem reconhecidas.
Na terceira e última fase da dosagem, em
relação ao acusado David, não era mesmo o caso de reconhecimento
da causa especial de diminuição de pena preconizada no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas, em razão da comprovada reincidência.
Já o apelante Marcos foi indevidamente
beneficiado com a aplicação da causa especial de diminuição de pena
preconizada no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Isto porque, apesar de primário e sem
antecedentes criminais, a elevada quantidade de droga apreendida
obstava o reconhecimento do aludido redutor, pois não é suficiente o
mero preenchimento objetivo dos requisitos preconizados no aludido
dispositivo legal primariedade, bons antecedentes e não dedicação
às atividades criminosas ou participação em organização criminosa
para que seja declarado o direito à diminuição da pena.
Há, também, necessidade da fiel observância
do artigo 42, da Lei no 11.343/06, que estabelece que a natureza e a
quantidade da substância ou produto entorpecente devem ser
consideradas, com preponderância, sobre o que dispõe o artigo 59,

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do Código Penal, permitindo, por isso mesmo e por antítese ao
primeiro dispositivo (artigo 42), até mesmo a negativa da redução.
Por conta disso, além das circunstâncias
pessoais favoráveis (artigo 59, do CP) e por oposição à regra do artigo
42, da Lei de Drogas, não pode ser excessiva, como na hipótese dos
autos, a quantidade de entorpecente apreendida e ilegalmente
destinada ao comércio, sob pena de inaplicabilidade do redutor em
questão.
E não se pode perder de vista que foram
confiscados 4.035,68g (quatro mil, trinta e cinco gramas e sessenta e
oito centigramas) de cocaína, quantidade suficiente para atingir a um
número
muito
grande
de
consumidores,
quiçá
crianças
e
adolescentes, o que constitui, por si só, fator bastante para que não
seja considerada como quantia ínfima ou de reduzida potencialidade
lesiva.
Não poderia o acusado Marcos, por isso
mesmo, ser rotulado de traficante eventual ou ocasional, este, sim, o
único alvo da benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo
legislador.
Contudo, se a circunstância da elevada
quantidade servir, como aqui se viu, para a negativa do redutor, não
pode, ao mesmo tempo, funcionar como supedâneo para a majoração

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da pena de partida, sob pena de ocorrência de censurável bis in idem.
Com isso, fixo a pena do acusado David,
definitivamente, em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e a pena do
corréu Marcos em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
piso.
O regime de cumprimento de pena, em
relação ao acusado David, em face da reincidência, uma delas
específica, foi estipulado do com absoluta correção, o que não se
pode dizer quanto ao acusado Marcos.
Isto
porque,
as
condutas
efetivamente
perpetradas por ambos não podem ser tidas como de menor desvalor
ou de reduzida lesividade social, compatíveis com o cumprimento de
pena no regime intermediário, no qual teriam a possibilidade
imediata de convívio social esporádico (semiaberto, com as saídas
temporárias), para o que, à evidência, ainda não estão aptos, mercê
da nocividade indiscutível do crime que cometeram.
Suas condutas, como nitidamente se vê,
revelaram periculosidade concreta e efetiva, pois geradoras de
desassossego e intranquilidade social latente, tudo de modo a
justificar, ao menos no início, o regime de cumprimento de pena mais

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rigoroso.
Não se pode perder de vista que os acusados,
de maneira ousada e irresponsável, traziam consigo, tinham em
depósito e guardavam expressiva quantidade de drogas (cocaína),
substâncias nocivas e de nefastas consequências, durante o período
noturno e em cidade pacata do litoral paulista, colocando em risco
toda a população, especialmente a mais jovem e indefesa.
Além do mais e no caso específico destes
autos, observo que as circunstâncias judiciais são amplamente
desfavoráveis ao acusado David, porquanto, como já sublinhado,
comprovadamente reincidente específico (certidão de fls. 125/127),
devendo, por isso mesmo, iniciar o cumprimento da pena no regime
mais rigoroso.
Assim,
afigura-se
totalmente
inviável
a
imposição de regime inicial diverso do fechado, nos casos em que o
agente é processado e condenado por crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, sobretudo nas condições como as observadas nestes
autos.
Entrementes,
diante
do
inexplicável
conformismo
do
Ministério
Público,
será
mantido
o
regime
semiaberto ao acusado Marcos.

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Inconcebível, pelos mesmos motivos e pelo
quantum de pena imposto, a substituição da reprimenda corporal por
restritivas de direitos.
Por fim, anoto ser inaplicável, no caso, o
artigo 387, § 2o, do Diploma Processual Penal, porquanto inexistentes
nos autos quaisquer informações hábeis a respaldar não só a real
situação processual dos acusados, como um todo, mas, também, o
requisito subjetivo indispensável à estipulação de regime diverso do
ora imposto, já que se trata, ainda que de maneira oblíqua, de
verdadeira e inoportuna progressão.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego
provimento ao apelo defensivo e dou parcial provimento ao recurso
do Ministério Público, a fim de elevar as penas de DAVID BRENO DE
SÁ REIS para 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e de
MARCOS VINICIUS MORAES DE SOUZA para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta
e três) dias-multa, no piso, mantida, no mais, a respeitável sentença
de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
FERNANDO TORRES GARCIA
Relator