Tribunal: TJSP
Processo: 1000970-50.2019.8.26.0411
Classe: Apelação Cível / Classificação e/ou Preterição
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
APELAÇÃO. Ação ordinária. Concurso público. Assistente Social. Município de Pacaembu. Contratação de profissional para atribuições próprias de cargo vago para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Sentença de procedência mantida. Entretanto, redução do limite da multa diária. Apelação não provida e remessa necessária

Ementa:

APELAÇÃO. Ação ordinária. Concurso público. Assistente Social. Município de Pacaembu. Contratação de profissional para atribuições próprias de cargo vago para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente. Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal. Sentença de procedência mantida. Entretanto, redução do limite da multa diária. Apelação não provida e remessa necessária parcialmente provida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000035974
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000970-50.2019.8.26.0411, da Comarca de Pacaembu, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE PACAEMBU, é apelada SUELI SHIMABUKIO
TASHIRO (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento à apelação e
deram parcial provimento à remessa necessária, V.U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MARCELO SEMER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000970-50.2019.8.26.0411 -Voto no 13936
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Apelação Cível no 1000970-50.2019.8.26.0411
Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE PACAEMBU
Apelado: Sueli Shimabukio Tashiro
Comarca: Pacaembu
Voto no 13936
APELAÇÃO. Ação ordinária. Concurso público. Assistente
Social.
Município
de
Pacaembu.
Contratação
de
profissional para atribuições próprias de cargo vago para o
qual há candidatos aprovados em concurso público vigente.
Preterição. Artigo 37, IV, da Constituição Federal.
Sentença de procedência mantida. Entretanto, redução do
limite da multa diária. Apelação não provida e remessa
necessária parcialmente provida.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de
Pacaembu contra r. sentença de fls. 158/175, cujo relatório se adota,
que julgou procedente a ação, para determinar à requerida que promova
a nomeação da requerente para o cargo de Assistente Social. Concedeu
a tutela antecipada, ordenando o cumprimento da decisão, no prazo de
cinco dias, a contar da ciência, sob pena de multa diária de R$ 500,00,
até o limite de R$ 100.000,00. Condenou a requerida a arcar com as
custas, despesas processuais e honorários sucumbenciais, esses no
importe de 10% sobre o valor da causa.
Em suas razões (fls. 182/200), a Fazenda Municipal
alega, em síntese, que i) a contratação das profissionais se deu para
atender demanda urgente e transitória; ii) a apelada foi aprovada em
terceiro lugar e o concurso era para apenas uma vaga; iii) a nomeação
de qualquer agente de serviço depende de necessidade da
Administração; iv) apresenta impugnação à assistência judiciária, haja

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vista a sua possibilidade de contratação de advogado particular.
Foram apresentadas contrarrazões (fl. 205/208).
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 216/218).
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo merece ser
recebido apenas no efeito devolutivo, considerada a concessão de tutela
antecipada em sentença.
Primeiramente, descabe a impugnação da gratuidade
judiciária em razões recursais.
Nos termos do art. 100, caput, do CPC deferido o
pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação,
na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido
superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a
ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio
processo, sem suspensão de seu curso.
Com efeito, foi deferida a gratuidade em decisão de
fls. 53/55, nada tendo sido alegado pela requerida em contestação.
Apenas em razões recursais deduz afirmações genéricas acerca da

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capacidade financeira da autora, sendo que a presunção milita em seu
favor.
No mérito, restou comprovado que a autora foi
aprovada em 3o lugar no Concurso Público no 01/2015, para o cargo de
Assistente Social, homologado em 11.06.2015 e prorrogado por mais
dois anos a partir de 10.06.2017.
Consta da exordial que a primeira colocada foi
convocada, mas desistiu de assumir a vaga, razão pela qual foi
convocada a segunda colocada, que veio a assumir o posto.
Ocorre que, mesmo estando o concurso em vigência,
teria havido a contratação de outras duas assistentes sociais, na condição
de autônomas, o que violaria o concurso público, ante a demonstração
da necessidade de serviço e da preterição da candidata aprovada
regularmente mediante processo seletivo.
A ação foi julgada procedente.
Consignou-se que ficou provada a contratação de
Amanda Speretta Reis da Silva e Mariana Vanessa da Silva, ambas
como assistentes sociais, mediante vínculos autônomos e intermediados,
sem que tenha havido negativa por parte do Município, o qual apenas se
debateria pela sua prerrogativa de organização do funcionalismo de
forma eficiente.

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Observou-se, ainda, que a alegada contratação
urgente e transitória não teria encontrado amparo nos autos, haja vista
que Amanda se encontra contratada desde 2016.
Anotou-se, ainda, que Mariana teria sido contratada
por intermédio do Convite no 03/2019, sob forma de empresa
especializada em assessoria e consultoria, com vistas em burlar o
concurso público.
Assim, estaria evidenciada a perpetuação das
contratações no tempo.
Contra a sentença, o Município apenas repisa que a
contratação das profissionais de seu para atender demanda urgente e
transitória; a apelada foi aprovada em terceiro lugar e o concurso era
para apenas uma vaga; a nomeação de qualquer agente de serviço
depende de necessidade da Administração.
Entretanto, irreparável a sentença.
Em que pesem os critérios de excepcionalidade e
emergência autorizarem eventual contratação extraordinária, no caso
em tela restou comprovada a arbitrariedade municipal frente ao caráter
contínuo e ordinário das atividades precariamente contratadas, sendo
que havia certame válido em curso e candidata aprovada em processo

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seletivo.
Ademais disso, o Município nem sequer justificou a
razão de tal excepcionalidade do serviço perdurar, quanto Amanda
Speretta Reis da Silva, por mais de três anos, e nem mesmo minuciou as
circunstâncias que teriam amparado o convite a Mariana Vanessa da
Silva.
Conquanto tenha sido aberta uma única vaga,
ocupada pela segunda candidata aprovada, é certo que a autora,
classificada logo após, em terceiro lugar, não poderia ter tido sua
expectativa de direito sobre novas vagas, criadas ainda no prazo de
validade do concurso, preterida arbitrariamente.
Foi esse o entendimento do STF na Repercussão
Geral 784:
“Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado
em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
[...]
3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.”
Também o STF, especificamente no que concerne à
contratação precária de profissional em período em que vige concurso
público para as mesmas atribuições:

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AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO.
CONCURSO
PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM
PREENCHIDOS.
CONTRATAÇÃO
PRECÁRIA
DE
PESSOAL.
CONTROVÉRSIA
ACERCA
DA
CONFIGURAÇÃO
DA
SITUAÇÃO.
QUESTÃO
INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. NECESSIDADE DE
ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE
CLÁUSULAS DE EDITAL. SÚMULAS 279 E 454 DO STF.
ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO DE QUE
HOUVE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À
NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I Para dissentir do
acórdão recorrido quanto ao entendimento de que existem
cargos vagos a serem preenchidos, bem como de que houve a
contratação de servidores comissionados e temporários pela
Administração, seria necessário o reexame do conjunto fático-
probatório constante dos autos e das cláusulas do edital do
certame, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do
STF,
e
seria
imprescindível
a
análise
de
norma
infraconstitucional local (Lei Estadual 15.745/2006), o que
inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF. II
O STF possui orientação no sentido de que a contratação em
caráter precário, para o exercício das mesmas atribuições do
cargo para o qual foi promovido concurso público, implica
em preterição de candidato habilitado, PODER JUDICIÁRIO
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Apelação no 0004744-84.2014.8.26.0022 Voto no 13.838
quando ainda subsiste a plena vigência do referido concurso,
o que viola o direito do concorrente aprovado à respectiva
nomeação. Precedentes. III - Agravo regimental improvido
(AI
no
788628
AgR/GO,
Rel.
Min.
RICARDO
LEWANDOWSKI, julgado em 16.10.12)
É dizer, portanto, que a contratação ordinária de
profissional, por comissão ou terceirização, para atribuições próprias de
cargo vago para o qual há candidatos aprovados em concurso público
vigente, equivale à preterição da ordem de classificação do certame, em

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ofensa ao direito à nomeação do artigo 37, IV, da Constituição Federal.
Em caso análogo, assim já decidiu esta C. Câmara:
MANDADO DE SEGURANÇA. Município de Taquaritinga.
Impetrantes aprovadas em concurso público para Professor de
Educação Básica I, com habilitação em educação infantil.
Contratação temporária de professores de educação infantil no
prazo de validade do concurso. Pretensão à nomeação no cargo.
Sentença que concedeu a ordem. Recurso oficial não provido.
(Apelação no 0001750-09.2012.8.26.0619, Rel. Des. Antonio
Carlos Villen; j. 07/04/2014)
Irrepreensível, portanto, a sentença em seu mérito.
Cabe, entretanto, em sede de remessa necessária, a
redução do limite da multa diária, arbitrada em R$ 100.000,00, patamar
excessivo, o qual poderia ensejar enriquecimento ilícito por parte da
autora.
Reduz-se, dessa feita, a R$ 10.000,00, em
observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
quantia que se revela adequada à hipótese em testilha.
Por fim, majoro os honorários advocatícios da autora
em 2% do valor da causa, a título de honorários recursais.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à
apelação e dou parcial provimento à remessa necessária.
MARCELO SEMER
Relator