Tribunal: TJSP
Processo: 0001161-21.2017.8.26.0464
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
Associação ao tráfico de drogas – Apelação – Recurso defensivo – Nulidades processuais não configuradas – Matéria preliminar rejeitada – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva – Absolvição – Descabimento – Pena adequada e motivadamente dosada, necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime – Apelação desprovida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000393004
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464, da Comarca de
Pompéia, em que é apelante GUSTAVO SILVA ZORZAN, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM a matéria preliminar
e NEGARAM PROVIMENTO ao apelo interposto defensivamente, mantida,
assim, a respeitável sentença apelada por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto da Relatora, que integra
este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores GERALDO WOHLERS (Presidente sem
voto), DAMIÃO COGAN E TRISTÃO RIBEIRO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 2/21
Voto:
24019 CFF/W
Apelação:
0001161-21.2017.8.26.0464
Comarca:
Pompeia
Vara:
1a Vara
Processo:
numeração única
Apelante:
Gustavo Silva Zorzan
Apelado:
Ministério Público
Associação ao tráfico de drogas
Apelação –
Recurso defensivo
Nulidades processuais não
configuradas
Matéria preliminar rejeitada

Conjunto
probatório
suficiente
para
o
reconhecimento da prática delitiva Absolvição
Descabimento Pena adequada e motivadamente
dosada, necessária e suficiente para reprovação e
prevenção do crime Apelação desprovida.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Gustavo Silva Zorzan foi condenado, como
incurso no artigo 35, c.c. artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06,
c.c. artigo 29, do Código Penal, ao cumprimento de 03 (três) anos e 06
(seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 816
(oitocentos e dezesseis) dias-multa mínimos (fls. 503/511 e 523/533).
Apela
o
réu,
pleiteando,
preliminarmente,
o
reconhecimento
de
nulidades
processuais,
consistentes no indeferimento da retirada de algemas na audiência de

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 3/21
instrução, em ofensa à súmula vinculante no 11, do Supremo Tribunal
Federal, bem como pela realização do interrogatório previamente à oitiva
das testemunhas, em inobservância ao rito previsto no artigo 400, do
Código de Processo Penal, além da produção de prova pericial de
comparação vocal sem a anuência do apelante, em contrariedade ao
princípio da não autoincriminação. No mérito, postula a absolvição, sob as
teses
de
insuficiência
probatória
e
atipicidade
da
conduta.
Subsidiariamente, requer o sopesamento da atenuante da menoridade,
como causa de redução de pena; o afastamento da causa de aumento
prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei Antidrogas; o abrandamento do
regime prisional e a conversão da privativa de liberdade em restritivas de
direitos (fls. 546/567).
O recurso foi contrariado (fls. 570/579),
contando os autos com parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
pelo desprovimento do reclamo defensivo (fls. 596/604).
É o relatório.
A
matéria
preliminar
não
merece
acolhimento.
Inicialmente, não se vislumbra nulidade
de ato processual decorrente do indeferimento da retirada das algemas
durante a audiência, na medida em que a pertinente ordem restou

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fundamentada pelo ilustre magistrado.
Conforme justificado e consignado na
respectiva ata de audiência, a imobilização do réu por algemas foi
mantida, “
em virtude da quantidade de pessoas presentes nesta sala de
audiência, que possui tamanho reduzido, permitindo ao réu a permanência
a uma distância de cerca de um metro de qualquer das partes e deste juízo,
de forma que, se solto, poderia, em um ato de tentativa de busca da
liberdade e diante da consequente reação dos agentes da escolta, pôr em
risco a integridade física dos presentes, inclusive a própria. Ademais,
ressalto que a escolta armada compõe-se de número reduzido de
integrantes, portanto, insuficiente para conferir a segurança necessária às
autoridades e funcionários
” (fls. 353).
Portanto,
revelou-se
idônea
e
satisfatoriamente justificada a utilização de algemas durante a
realização da audiência de instrução, mormente pelo fundado receio de
fuga do acusado e do perigo à integridade física própria ou alheia, de
sorte que a respeitável decisão mostrou-se em consonância com
disposto na Súmula Vinculante no 11, do Excelso Supremo Tribunal
Federal, não havendo, pois, se cogitar da invalidade do ato judicial,
tampouco da nulidade do processo a partir daquele ato.
Além
disso,
respeitado
o
posicionamento do ilustre defensor, não se antevê em que medida o

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 5/21
fato tenha causado comprometimento à plenitude da defesa, ou,
tampouco, influído no depoimento das testemunhas, maculando a
presunção de inocência. E certamente o uso de algemas não foi fator
determinante para a formação do convencimento, quando da prolação da
sentença.
Da mesma sorte, a arguição de nulidade
processual devido a não observância do rito procedimental da Lei
no 11.719/08 (artigo 400, do Código de Processo Penal), concernente à
realização do interrogatório do acusado após a colheita de provas, não se
sustenta.
Isso porque, a legislação específica
determina que a oitiva do réu é o primeiro ato da audiência de instrução e
julgamento, conforme o dispõe o artigo 57, da Lei 11.343/06, que não foi
formalmente revogado.
Ressalte-se que a especialidade da Lei
no 11.343/06, diploma legal que disciplina, inteiramente, os crimes
concernentes ao uso e ao tráfico de drogas ilícitas e também seu
respectivo processo, a princípio, prevalece sobre a Lei no 11.719/08.
A esse respeito: “a modificação do
procedimento comum, sob os ritos ordinário, sumário e sumaríssimo,
ocorrida no Código de Processo Penal, em nossa visão, não deve afetar
o procedimento especial descrito na Lei de Drogas. Afinal, lei especial

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 6/21
afasta a aplicação de lei geral” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais
e Processuais Penais Comentadas, vol. 1, 8a. ed. São Paulo: Editora
Forense, 2014, p. 404).
E, nada obstante a orientação exarada
pela Suprema Corte no HC no 127.900/AM, firmando a compreensão de
que o rito processual para o interrogatório, previsto no artigo 400, do
Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos
regidos por leis especiais, deve-se salientar que referido entendimento
não possui caráter vinculante, tanto assim que aquela mesma Corte já
decidiu de modo distinto, no tocante aos crimes da legislação Antidrogas
(AgR RHC 129952, 1a Turma, Rel. Min.Luiz Fux, DJ 26.05.2017).
Ademais, mesmo que se entenda pela
necessidade de adoção da regra geral, conforme tem sido reiteradamente
decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, para que se reconheça a
nulidade, é necessária a comprovação do concreto prejuízo que o réu
teria sofrido pela inversão do ato processual em questão, o que, não
ocorreu na presente hipótese,
mesmo porque, o réu respondeu somente
às perguntas de seu defensor, negando os fatos, e porque o contraditório
pôde ser regularmente exercido, tanto na audiência, com a possibilidade
de formulação de eventuais questionamentos às testemunhas, quanto por
ocasião das alegações finais (fls. 473/485).
Confira-se:

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 7/21
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS.
INTERROGATÓRIO
REALIZADO
COMO
ATO
INAUGURAL DA INSTRUÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.
NULIDADE AFASTADA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas
apenas por simples presunção de ofensa aos princípios
constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal
como mero artifício ou manobra de defesa e não como
aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do
seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça (HC n. 117.952/PB,
Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma,
julgado em 27/5/2010, DJe 28/6/2010). 2. A propósito, no
julgamento do HC 127.900/AM, o Tribunal Pleno decidiu que
"a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal
comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente
julgamento, aos processos penais militares, aos processos
penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos
por legislação especial incidindo somente naquelas ações
penais cuja instrução não se tenha encerrado." A ata do
referido julgamento foi publicada em 11.03.2016. Todavia, o
referido
precedente
do
Plenário
do
STF
deve
ser
compreendido à luz do art. 563 do CPP, que prescreve que
"nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não
resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa." Vale
dizer, a inobservância do rito fixado pela Corte não acarreta
automática invalidade do processo, incumbindo, sob a ótica
da instrumentalidade das formas, a aferição do gravame
suportado pelo interessado. Referida análise não se traduz,
simplesmente, a partir da condenação. É imperioso que o
interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta
irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que
indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva
de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada, o
que não ocorreu no caso.[...]" (STF, HC n. 155.087/MG, Rel.
Min. Edson Fachin, Dje 1o/8/2018). 3. No presente caso, em
que pese a defesa ter arguido, a tempo e modo, a realização
do interrogatório ao final da instrução, não explicitou, de
maneira concreta, de que forma a referida inversão
influenciou no resultado da condenação. Precedentes. 4.
Agravo regimental improvido. (5a TURMA, AgRg no HC
488.397/CE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJ
07.05.2019, sem destaques no original).

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 8/21
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE.
INTERROGATÓRIO DO RÉU NO INÍCIO DA AUDIÊNCIA DE
INSTRUÇÃO. ART. 57 DA LEI N. 11.343/06. APLICAÇÃO DO
ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PRECLUSÃO.
AUSÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.
1. O agravante foi denunciado em 16/5/2016, pela prática do
delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06). O
interrogatório foi realizado em 19/7/2016, no início da
audiência de instrução e julgamento, conforme determina o
art. 57 da Lei de Drogas. O Plenário do Supremo Tribunal
Federal - STF, no julgamento do HC n. 127.900/AM, em
3/3/2016, fixou orientação no sentido da aplicação do art.
400 do Código de Processo Penal, o qual prevê o
interrogatório como último ato, a todos os procedimentos
penais regidos por legislação especial, desde que a instrução
não tenha se encerrado até a publicação da ata do
julgamento. Esta Corte Superior passou a seguir essa
orientação, ressaltando que a nulidade do interrogatório
realizado no início da audiência está sujeita à preclusão
quando a defesa não a alega oportunamente, bem como
depende da demonstração de efetivo prejuízo ao réu. A
suposta nulidade do interrogatório do ora agravante, por ter
sido realizado no início da audiência, está preclusa, pois não
foi alegada no momento apropriado. A defesa ficou silente na
audiência, nas alegações finais e nas razões da apelação,
tendo levantado o tema somente nos embargos de declaração
opostos ao acórdão do referido recurso. Não ficou
demonstrado efetivo prejuízo à defesa, uma vez que o réu,
preso em flagrante, confessou a prática do delito no inquérito
e em juízo. A alegação de que ele poderia ter alterado seu
depoimento se soubesse o teor das declarações das
testemunhas é genérica, abstrata e insuficiente para
comprovar efetivo prejuízo. (...) 3. Agravo regimental
desprovido. (5a Turma, AgRg no HC 402.086/SC, Rel. Ministro
Joel Ilan Paciornik, DJ 26.06.2018, sem destaques no original).
Por fim, tampouco prevalece a alegação
de nulidade por falta de autorização do acusado para a realização da
prova pericial de comparação vocal, utilizando-se, para tanto, da gravação

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 9/21
de seu interrogatório judicial.
Isso porque, não se poderia falar em
violação ao princípio da não autoincriminação, pois, como bem apontado
pelo Juiz de piso, "
o princípio nemo tenetur se detegere abrange o
direito ao silêncio, o direito de não declarar contra si mesmo nem
confessar sua responsabilidade e, inclusive, o direito de não praticar
nenhuma conduta ativa prejudicial a si mesmo.
De modo que, em razão
de o réu não ter sido coagido a participar do ato ou a responder às
perguntas eventualmente formuladas, não há qualquer nulidade na perícia
realizada. Sobreleva notar que o pedido de produção da prova foi feito em
audiência de instrução pelo órgão ministerial, com a presença da Defesa
que, na ocasião, não apresentou qualquer oposição a sua produção. Ainda
assim, ressalte-se a conclusão do perito (fls. 456/458) foi pela insuficiência
dos arquivos recebidos para apresentação de parecer, ressalte-se, por
conseguinte que os acusados se negaram a comparecer a data agendada
pelo perito e, finalmente, diante do princípio nemo tenetur se detegere, foi
indeferido o pedido de apresentação do acusado para a coleta de material
vocal (fls. 469), não havendo qualquer nulidade a se reconhecer (fls. 505,
sem destaques no original).
Anote-se, à derradeira, ainda que se
reconhecesse a ilicitude da perícia espectrográfica, nenhum efeito prático
adviria do ato, posto que o laudo sequer foi utilizado como elemento de

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 10/21
convicção na sentença condenatória, motivo pelo qual, mais uma vez,
inexistente qualquer prejuízo ao acusado.
Rechaçada a matéria prejudicial, passa-
se ao exame do mérito recursal.
A
acusação
que
ensejou
a
responsabilização penal em discussão é no sentido de que o recorrente se
associou de forma estável e permanente com as pessoas de Jefferson
Rodrigo Soto dos Santos, vulgo "Pajé" e Ângela Aparecida Costa dos
Santos
(processados
nos
autos
do
processo
no.
0001430-
94.2016.8.26.0464), bem como com o adolescente L. de S. Vulgo
"Muguinha", para o fim de praticarem, de forma reiterada, o crime de
tráfico de drogas.
Conforme narrado na exordial, Jefferson
e Ângela realizavam o comércio de drogas e eram os responsáveis pela
distribuição do entorpecente na cidade de Quintana, sendo Jefferson o
"gerente" da traficância, instaurou-se o processo cautelar no. 0069/16
junto a Corregedoria da Comarca de Pompéia, no qual a Douta Autoridade
Policial representou pela quebra de sigilo de dados telefônicos e, bem
assim, pela decretação de interceptação telefônica dos números dos
referidos suspeitos.
Nessa senda, deu-se início à denominada

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 11/21
"Operação Fênix 01", na qual, após regular autorização judicial, foi
decretada a interceptação das comunicações telefônicas atinentes ao
número (14) 99806-1759, utilizado por Ângela (monitorado desde
26/09/16 a 14/03/17) e ao número (14) 99645-3882, utilizado por
Jefferson. Dessa forma, mediante a precitada interceptação, foi possível
apurar que, de fato, Ângela e Jefferson promoviam o tráfico de drogas na
cidade de Quintana, e, para tanto, estavam associados com o recorrente e
com o adolesce
nte L. (contumaz no cometimento de ato infracional
análogo ao tráfico) para praticarem, de forma reiterada, o comércio de
entorpecentes.
Ainda segundo a exordial, apartir das
dicções constantes nos relatórios da Operação Fênix 1, foi possível apurar
que o suplicante mantinha constantes contatos com Jefferson, até porque
Gustavo e o adolescente L. eram os responsáveis pela venda das drogas,
ao passo que Jefferson "gerenciava" o comércio.
A materialidade acha-se demonstrada
pelos documentos de fls. 06/20 e 93/96, pelo relatório de investigações
(fls. 97/103 e 111/114), bem como pela prova oral colhida em Juízo.
De ig
ual modo, a autoria delitiva recai,
com segurança, sobre a pessoa do acusado.
Em solo policial, Gustavo admitiu sua
participação no crime de tráfico de drogas, confirmando que conhecia

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 12/21
Ângela e Jefferson e que era responsável pela contabilidade da venda do
entorpecente. As drogas chegaram à cidade de Quintana através de
desconhecido, oriundas do Distrito onde "Pajé" residia. Não realizava a
venda, mas tratava de questões financeiras. Recebia o entorpecente e o
repassava a "Muguinha" (L.), responsável pela guarda e venda. Seu
contato com "Pajé" era restrito e repassava a ele os valores adquiridos
com o comércio ilícito. Ciente dos diálogos captados através das
interceptações telefônicas, reconheceu-se como interlocutor, assim como
ao teor dos diálogos captados (fls. 151).
Em Juízo, todavia, respondendo apenas
às perguntas de seu defensor, declarou-se, tão somente, como usuário de
drogas. Esclareceu, ainda, que, quando foi ouvido na delegacia, não estava
acompanhado de advogado e não leu seu termo de depoimento antes de
assinar (fls. 356).
A retratação judicial não tem o condão
de retirar a validade da confissão extrajudicial, pois a admissão dos fatos
vale não pelo lugar em que tomada ou externada, mas por seu conteúdo,
máxime se em fina sintonia com o conjunto probatório, como é caso em
testilha.
O acolhimento da modificação da versão
originariamente ofertada está condicionado à apresentação de elementos
indiciários sérios, incumbindo ao confidente desatar-se do encargo de

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 13/21
aduzir os motivos que o levaram a adotar a postura pretérita, situação
inocorrente nos autos, não convencendo a singela alegação de que,
desacompanhado de seu defensor, não leu o conteúdo das declarações.
Além disso, a exculpatória, externada
somente em Juízo, restou isolada e infirmada pela prova produzida nos
autos.
A Delegada de Polícia, Luciana do
Nascimento Zanella, relatou que, a partir de investigações envolvendo
Jefferson, vulgo "Pajé", deu-se ensejo à quebra do sigilo telefônico dele e
de sua companheira, Ângela. Ressaltou, ainda, que já haviam informações
de que Gustavo e o menor L., vulgo "Muguinha", também tinham
envolvimento no tráfico de drogas, tanto que já haviam sido efetuadas
diligências de busca e apreensão em sua residência. L., interrogado,
admitiu sua participação no tráfico, associado a Gustavo e este,
igualmente, compareceu à Delegacia e, voluntariamente, também assumiu
seu envolvimento na comercialização das drogas. Esclareceu que trechos
dos diálogos captados foram lidos e que o acusado confirmou que era ele
um dos interlocutores, sendo o responsável pela contabilidade do tráfico
(fls. 357).
No mesmo sentido, Gustavo Sobral
Bardini asseverou que tinham informações de que Ângela e Jefferson se
dedicavam ao tráfico de entorpecentes na cidade de Quintana e que,

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 14/21
patrulhamento, visualizaram os réus na praça matriz, abordando-os. Em
seguida, realizaram diligência e sua residência, local em que foram
encontradas drogas. Jefferson logrou se evadir, enquanto a companheira
admitiu que as drogas se destinavam ao tráfico. A partir de então, a polícia
civil solicitou a quebra do sigilo telefônico, cujos resultados apontaram no
envolvimento de Gustavo e "Muguinha". Corroborou, também, que já
tinham informações de que o suplicante estava envolvido na traficância,
mas nunca haviam apreendido entorpecentes em sua posse e que,
posteriormente, L. também foi detido por tráfico de drogas (fls. 358).
Registra-se, a propósito, que os autos
não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar as
palavras dos agentes policiais e a regra é de que agem no estrito
cumprimento de dever legal.
Noutros dizeres, eventual arguição de
inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não
podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas,
dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não são proibidos de depor e
estão sujeitos a dizer a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo
acrescentar, paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que
imponha a ratificação de seus depoimentos por testemunhas civis.
Por outro lado, L. de S., em solo policial,

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Apelação Criminal no 0001161-21.2017.8.26.0464 - lauda 15/21
admitiu sua participação no crime de tráfico, relatando que fazia algumas
"fitas" na companhia de Gustavo, com o objetivo de angariar dinheiro para
sustentar seu vício. Confirmou, ainda, que o réu era responsável pelo
recebimento dos entorpecentes, cuja venda, entretanto, refutou.
Igualmente se reconheceu como um dos interlocutores de diálogos
captados na interceptação telefônica realizada (fls. 153).
Já em Juízo, disse que foi ouvido na
Delegacia de Polícia e que não mentiu na ocasião e que havia mencionado
que apenas conhecia o Gustavo porque jogavam bola e que Ângela ia a sua
casa porque conhecia a sua mãe. Aduziu que foi sozinho à Delegacia de
Polícia e não foi coagido, mas que assinou o depoimento sem lê-lo.
Confirmou ter sido preso por tráfico, mas disse que o flagrante foi forjado.
Por fim, refutou ter efetuado ligações para Jefferson (fls. 359).
Entrementes, a justificativa para a
alteração do depoimento primitivo não convence, não havendo motivos
para se suspeitar que as declarações fossem alteradas deliberadamente
pela polícia judiciária para prejudicar o então inimputável, assim como ao
réu.
Por sua vez, a testemunha de defesa Ana
Carolina Xavier não acrescentou nada de útil ou relevante para a
elucidação dos fatos, limitando-se a atestar que o réu era usuário de
drogas e que trabalhava em um sítio (fls. 360).

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Nada obstante, as conclusões extraídas
dos relatórios de investigação extraídos do monitoramento telefônico dos
investigados Jefferson Rodrigo Soto dos Santos, vulgo "Pajé" e sua
companheira Ângela Aparecida Costa dos Santos, revelaram que o
sentenciado mantinha contato intenso, sobretudo com o primeiro, e que,
assim como L, vulgo "Muquinha" estava envolvido no comércio dos
entorpecentes, conclusões estas que não foram satisfatoriamente
infirmadas pela defesa.
Nesse aspecto, como bem consignou o
ilustre membro do parquet, "nos precitados relatórios é possível
verificar que o acusado ligou para Pajé e perguntou se este iria para a
cidade de Quintana, mas diante da resposta negativa, Gustavo
questionou-o se deveria levar o dinheiro quando vendesse tudo (se
referindo as drogas). Pajé respondeu afirmativamente (fls. 113/114,
121/123 e 142/143). Posteriormente Pajé ligou para o acusado e
afirmou que o encostaria em Quintana. O acusado perguntou o
horário e Pajé relatou que seria a noite. Pajé confirmou o horário (por
volta das 19:00 ou 20:00) horas e perguntou ao Gustavo se alguém
tinha maconha, vindo Gustavo a afirmar que somente ele e o
Muguinha tinham. Nestes relatórios, ponto que foi reforçado em oitiva
em juízo, pela Dra. Luciana, o acusado inclusive alertou Pajé de que os
usuários tinham reclamado da maconha do "Muguinha", eis que
estava com cheio de acetona. Ademais, o acusado disse ao Pajé que

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chegaram e "mocosaram" o bagulho (referindo-se a esconder a
droga), pois os vermes (policiais militares) estariam em Campante
(bairro
na
cidade
de
Quintana).
Após
Gustavo
narrar
as
características dos policiais, Jefferson reconheceu que foram os
mesmos que o surpreenderam. O acusado, então, afirmou que não iria
sair de casa e que deixaria a droga escondida (fls. 113/114, 121/123 e
142/143). (...) Os diálogos travados entre o denunciado e os demais
associados (Jefferson, Ângela e Lukas) demonstram de forma clara a
organização e a estrutura da associação para o tráfico, inclusive com
detalhes acerca das drogas por eles comercializadas e a atenção no
tocante à presença dos policiais (aos quais se referem como vermes)
(vide fls. 111/114, 117/123 e 139/143)." (fls. 482/483).
E, diante de citadas referências, não se
pode falar que o contato entre os investigados se restringiriam a, apenas,
o fornecimento de drogas para uso de Gustavo.
Na mesma toada, tampouco se pode
questionar se o apelante seria mesmo um dos interlocutores, até porque
se recusou a fornecer material vocálico para comparação com o acervo
colhido no bojo das investigações, atitude contraditória àquele que se
declara inocente.
Assim, os elementos probatórios são
mais que suficientes para evidenciar o ânimo associativo, de maneira

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estável e duradoura, entre o suplicante e o adolescente L., além das
pessoas de Jefferson e Ângela, investigados em autos autônomos, para a
consecução do tráfico de drogas, de forma organizada e estruturada.
Nesse
contexto,
a condenação era
mesmo de rigor, não havendo se falar em insuficiência probatória, ou
atipicidade da conduta.
Analisa-se, assim, a reprimenda imposta.
A pena-base partiu do mínimo e assim
restou mantida na etapa intermediária, porquanto a menoridade não
repercute.
Isso porque, as atenuantes, ao contrário
das causas de diminuição, não fazem parte do tipo penal e, por isso, não
têm o condão de reduzir a pena a um patamar inferior ao mínimo
cominado em abstrato pelo tipo penal.
Nem se diga em violação ao princípio da
individualização da pena, tendo em vista que sua aplicação não pode
ultrapassar os limites assim delineados pelo legislador.
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de
Justiça já assentou o entendimento de que “a incidência da circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo

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legal” (Súmula 231, do Colendo Superior Tribunal de Justiça).
Referido posicionamento também foi
sedimentado pelo Pretório Excelso, com repercussão geral reconhecida.
Confira-se:
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de
liberdade.
Fixação
abaixo
do
mínimo
legal.
Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou
atenuantes genéricas, não de causa especial de redução.
Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,
repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário
improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE 597270 QORG,
Relator: Min. Cezar Peluso, DJ 26.03.2009).
Por fim, na fase derradeira, inafastável a
incidência da causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40, da Lei
Antidrogas, posto que inequivocamente comprovado o envolvimento do
inimputável nominado na denúncia, que, conforme se viu, tinha parte na
associação voltada ao tráfico, atuando na venda das drogas.
Assim, à míngua de outras causas
modificadoras, a pena atingiu contornos definitivos em 03 (três) anos e 06
(seis) meses de reclusão e pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-
multa menores.
Conserva-se
o
regime
inicialmente

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fechado, porque mais adequado à espécie, aqui individualizado como
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, pois restou
demonstrado que o acusado estava associado ao tráfico de drogas há
bastante tempo (tanto que a polícia já dispunha de informações relativas a
sua pessoa e que os diálogos captados datam do ano de 2016), tendo
função bastante significativa para a realização da atividade criminosa
(contabilidade) e com constante contato com o responsável pela gerência
do comércio espúrio, sem olvidar que a mercancia espúria tinha
participação de menor de idade.
Diante de tais particularidades, não há se
falar em violação às Súmulas 718e 719, do Supremo Tribunal Federal.
Por
idênticas
razões,
inviável
a
substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, medida
destinada ao crimes de menor potencial defensivo, lato sensu, e que não
seria suficiente para reprimir a gravidade da conduta e, muito menos,
socialmente recomendável.
Enfim, não é razoável que se trate com
tamanha benevolência aqueles que por cupidez ou outra razão de igual
vileza resolvem ganhar a vida desgraçando a dos outros, de modo que,
diante das funestas consequências da disseminação das drogas
(sobretudo em larga escala), a resposta penal deve ser minimamente
representativa.

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Ante o exposto, REJEITO a matéria
preliminar e NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto defensivamente,
mantida, assim, a respeitável sentença apelada por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)