Tribunal: TJSP
Processo: 0056418-75.2018.8.26.0050
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Crescenti Abdalla
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de vícios. Caráter infringente. Acolhimento parcial, apenas para cancelar a determinação de expedição de mandados de prisão com o esgotamento dessa instância, aguardando-se o trânsito em julgado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000101701
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de
Declaração
Criminal
no
0056418-75.2018.8.26.0050/50000,
da
Comarca de São Paulo, em que são embargantes JONATHAN
LEONARDO RODRIGUES LIMA e RAFAEL HENRIQUE SOARES,
é embargado COLENDA 7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
"Acolheram parcialmente os embargos, apenas para cancelar a
determinação de expedição de mandados de prisão com o esgotamento
dessa instância, aguardando-se o trânsito em julgado. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e
FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0056418-75.2018.8.26.0050/50000 -Voto no 14224
2
Embargos de Declaração no 0056418-75.2018.8.26.0050/50000
Embargantes: RAFAEL HENRIQUE SOARES
JONATHAN LEONARDO RODRIGUES LIMA
Interessados: Ministério Público do Estado de São Paulo
David Santos Lopes
Embargada: Colenda 7a Câmara de Direito Criminal
VOTO no 14224
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de vícios.
Caráter infringente. Acolhimento parcial, apenas para
cancelar a determinação de expedição de mandados de
prisão com o esgotamento dessa instância, aguardando-se
o trânsito em julgado.
Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos por RAFAEL HENRIQUE SOARES e JONATHAN
LEONARDO RODRIGUES LIMA contra o V. Acórdão que, à
unanimidade, negou provimento ao recurso de RAFAEL e acolheu
parcialmente o ministerial, para condenar JONATHAN como incurso
na Lei no 11.343/06, art. 33, caput, bem como aumentar as penas de
RAFAEL, impondo a ambos 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no
piso, em regime fechado, expedindo-se, esgotada essa instância
ordinária, mandados de prisão.
Visando o prequestionamento da matéria, alegam a
ocorrência de omissão e contrariedade, por inidoneidade da
fundamentação utilizada para não conceder o redutor da Lei no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0056418-75.2018.8.26.0050/50000 -Voto no 14224
3
11.343/06, art. 33, § 4o e estabelecer o regime fechado.
É O RELATÓRIO.
Inexiste qualquer eiva.
O que se vislumbra nos presentes aclaratórios é mero
inconformismo com a fundamentação constante no Decisum Colegiado,
pois, ao contrário do sustentado, houve fundamentação clara, expressa e
coerente sobre todas as questões ventiladas.
Confira-se, em síntese, in litteris:
“(...) Na derradeira, não era caso de aplicação do redutor do
art. 33, § 4o, cuja razão, como assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor
o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o
seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta
típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, DJe 29/09/2014). Nesse sentido: 'a mens legis da causa de diminuição de
pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa,
configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles
possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06' (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe
20/6/11).
Por isso, para a aplicação da benesse em comento são
exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do agente, que não integre
organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.
No caso, há clara demonstração de que agentes fazem do
tráfico o meio de vida, tendo em vista as circunstâncias de apreensão do delito.
Todos mantinham em depósito e preparavam expressiva quantidade de drogas
(mais de 100g de cocaína, crack e maconha), além de diversos petrechos utilizados
para embalagem. Com efeito, dificilmente alguém conseguiria tais estupefacientes
sem se valer do crime organizado. Tais circunstâncias revelam, obviamente, não
se tratar de ' traficantes de primeira viagem', mas que fazem, do comércio ilícito
de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
Nesse sentido: '... de acordo com o referido dispositivo legal,
o Magistrado poderá reduzir a pena fixada ao agente - de um sexto a dois terços -
desde que este seja primário, não possua antecedentes criminais, não se dedique a
atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Cuida-se, pois, de
faculdade que o Juiz de Direito usará ou não, tendo em vista as circunstâncias do
caso concreto, e não direito subjetivo do acusado' (TJSP - Apelação Criminal No
0075009-66.2010.8.26.0050 - Rel. Des. RICARDO TUCUNDUVA - 6a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça - v.l., j. 11/8/11 - grifei).
E ainda: 'É inaplicável a minorante legal ao caso, uma vez

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0056418-75.2018.8.26.0050/50000 -Voto no 14224
4
que, embora o paciente seja primário e de bons antecedentes, ele não atende ao
requisito previsto no mencionado dispositivo atinente à vedação de se dedicar a
atividade criminosa, pois restou evidenciada nos autos a prática do tráfico, em
razão da grande quantidade da substância entorpecente apreendida. Precedentes
do STJ' (STJ, 5a Turma, HC no 111.891/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, J. 6/11/08 - grifado).
Destarte, definitivas no quantum fixado, montante que impede
qualquer substituição por restritivas de direitos (CP, art. 44). Mesmo que assim não
fosse, ainda que a Resolução no 5/2012, do Senado Federal, tenha suspendido a
execução da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' da Lei
no 11.343/06, art. 33, § 4o, declarada inconstitucional por decisão do STF, nos
autos do HC no 97.256/RS, não preenchido o requisito do inciso III. Os motivos e as
circunstâncias do crime indicam a insuficiência, especialmente porque
socialmente não recomendável à prevenção e repressão do delito de tráfico,
impulsionador de uma verdadeira cadeia delitiva, assolando a sociedade de forma
funesta, mercê da natureza propulsora e devastadora dos estupefacientes
apreendidos (cocaína, crack e maconha), cujo poder viciante assola seus
dependentes que, para garantir o consumo, na maioria das vezes, praticam crimes
patrimoniais.
Pelos mesmos motivos, de rigor a manutenção do regime
fechado a RAFAEL, bem como sua imposição a DAVID e JONATHAN, porque
outro mais brando não atenderia à gravidade concreta da conduta - agentes que
mantinham em depósito e preparavam razoável quantidade de drogas -
porquanto, quando disseminadas, as mencionadas substâncias trariam graves
riscos à saúde pública, inexistindo qualquer afronta aos princípios da
proporcionalidade e da individualização ou violação às Súmulas/STF, nos 718 e
719 e STJ, no 440” (fls. 396/399 - grifado).
Como se vê, expressamente fundamentada a negativa
ao redutor da Lei no 11.343/06, art. 33, § 4o e imposição do regime
fechado.
Assim, impossível alterar o que está decidido, até
porque, no que está fundamentado, inexiste vício a ser enfrentado e nem
violação à Lei ou à Constituição Federal ou ofensa a outros princípios,
lembrando-se, ainda, que o Órgão Julgador não está obrigado a rebater,
pormenorizadamente, todas as questões trazidas, uma vez que a decisão,
por mais abrangente, as engloba e implicitamente as exclui.
Desse modo, em caso de desfecho diametralmente
oposto às teses suscitadas, implica concluir não foram acolhidas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0056418-75.2018.8.26.0050/50000 -Voto no 14224
5
Justamente por isso, tal circunstância não deve ser confundida com
omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade do julgado.
Confira-se: “É de se destacar que os órgãos julgadores não
estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante
um processo judicial, basta que as decisões proferidas estejam devida e
coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX,
da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil”
(STJ, Resp 1.054.442/MG, Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, j.
01/03/2011).
Além disso, por ser excepcional a atribuição de
efeito infringente nos aclaratórios, não se mostra adequado com a
hipótese em que se pretende reanálise e reforma do já decidido.
Imprescindível,
mesmo
para
fins
de
prequestionamento, a existência de omissão, obscuridade, ambiguidade
ou contradição, o que, in casu, não se verifica.
Confira-se a orientação do Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.
PRETENSÃO DE REEXAME E PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. ERRO MATERIAL NO ACÓRDÃO
EMBARGADO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS
ACOLHIDOS
SEM
EFEITOS
MODIFICATIVOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração em matéria
criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a
inexistência dos vícios ali consagrados implicam a rejeição da pretensão
aclaratória. Inviável a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o
pretexto de ocorrência de omissão na decisão embargada, é nítida a pretensão de
rediscutir matéria já suficientemente apreciada e decidida. 2. Os embargos
declaratórios opostos com objetivo de prequestionamento de matéria constitucional
para interposição de recurso extraordinário não podem ser acolhidos se ausente
omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade no julgado embargado, pena,
ainda, de configurar usurpação da competência constitucionalmente atribuída ao
Supremo Tribunal Federal. 3. Os embargos de declaração devem ser acolhidos, sem
efeitos modificativos, na hipótese de erro material na fundamentação no acórdão
embargado, que consignou a expressão "era mesmo de se dar provimento ao
recurso especial..." 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos
modificativos, para sanar erro material” (Resp. no 1.295.749-RJ, Rel. Min.
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, j. 12/03/2013 - grifei).
Por último, tendo em vista a impossibilidade de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Embargos de Declaração Criminal no 0056418-75.2018.8.26.0050/50000 -Voto no 14224
6
prisão com o esgotamento dessa instância diante de novo
posicionamento do STF e não presentes, na totalidade, os requisitos
para prisão preventiva, torna-se sem efeito a determinação de expedição
de mandados de prisão.
Diante do exposto, acolhem-se parcialmente os
embargos, apenas para cancelar a determinação de expedição de
mandados de prisão com o esgotamento dessa instância,
aguardando-se o trânsito em julgado.
EDUARDO ABDALLA
RELATOR
Assinatura Eletrônica