Tribunal: TJSP
Processo: 1012384-63.2019.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / Voluntária
Órgão julgador: Rubens Rihl
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-03

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – APOSENTADORIA ESPECIAL. Pretensão de condenar Instituto de Previdência Social de Campinas a reconhecer como tempo de serviço especial aquele exercido pelo autor como auxiliar de enfermagem, bem como ao pagamento da aposentadoria desde data do requerimento administrativo – Sentença de improcedência que deve ser parcialmente

Ementa:
APELAÇÃO – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – APOSENTADORIA ESPECIAL. Pretensão de condenar Instituto de Previdência Social de Campinas a reconhecer como tempo de serviço especial aquele exercido pelo autor como auxiliar de enfermagem, bem como ao pagamento da aposentadoria desde data do requerimento administrativo – Sentença de improcedência que deve ser parcialmente reformada - Pericia que evidencia labor em situação especial apta a originar aposentadoria especial, com base no artigo 40, § 4o, III da Constituição Federal e artigo 57 da Lei 8.213/91 – Súmula vinculante 33 - Exposição a fatores de risco – Agentes biológicos – Pagamento das diferenças indevidos, por constituir "bis in idem" - Precedentes – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000898726
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1012384-63.2019.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que
é apelante LUIS JAIR DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), é
apelado INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE
CAMPINAS - CAMPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara
de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a
seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores ALIENDE RIBEIRO (Presidente) e VICENTE DE
ABREU AMADEI.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
RUBENS RIHL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação no:
1012384-63.2019.8.26.0114
Apelante:
LUIS JAIR DOS SANTOS
Apelado:
INSTITUTO
DE
PREVIDÊNCIA
SOCIAL
DO
MUNICÍPIO DE CAMPINAS - CAMPREV
Comarca:
CAMPINAS
Voto no:
29429
APELAÇÃO

SERVIDOR
PÚBLICO
MUNICIPAL

AUXILIAR
DE
ENFERMAGEM

APOSENTADORIA
ESPECIAL. Pretensão de condenar Instituto
de
Previdência
Social de Campinas a
reconhecer como tempo de serviço especial
aquele exercido pelo autor como auxiliar de
enfermagem, bem como ao pagamento da
aposentadoria desde data do requerimento
administrativo Sentença de improcedência
que deve ser parcialmente reformada -
Pericia que evidencia labor em situação
especial
apta
a
originar aposentadoria
especial, com base no artigo 40, § 4o, III da
Constituição Federal e artigo 57 da Lei
8.213/91

Súmula
vinculante
33
-
Exposição a fatores de risco
Agentes
biológicos
Pagamento das diferenças
indevidos, por constituir “bis in idem” -
Precedentes

Recurso
parcialmente
provido.
Trata-se de ação de procedimento comum ajuizada por LUIS JAIR
DOS SANTOS na qual postulou a condenação da ré INSTITUTO DE
PREVIDÊNCIA SOCIAL DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS - CAMPREV a
reconhecer, como tempo especial para efeitos de aposentadoria, o
período laborado como Auxiliar de Enfermagem.
A r. sentença de fls. 182/186, da qual ora se adota o relatório,
julgou improcedente o pedido, deixando de condenar o autor ao

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pagamento de honorários “por ser beneficiário da assistência
judiciária”.
Irresignado, apela o autor. Alega, em breve síntese, que foi
produzido no decorrer da instrução laudo técnico judicial por perito
de confiança do juízo que reconheceu sua exposição como
justificadora
para
recebimento
de
insalubridade.
Em
complementação, não deixou dúvidas quanto a exposição habitual
e permanente aos agentes biológicos, indissociável da própria
atividade exercida pelo apelante como atendente de enfermagem,
de sorte a não se justificar a improcedência da demanda. Sob estes
argumentos, requer a reforma integral da sentença, para condenar
a ré reconhecer como especial todos os períodos descritos na
planilha da inicial (fls. 195/199).
Recurso recebido, regularmente processado e respondido (fls.
201/211).
Não houve oposição ao julgamento virtual, nos termos da
Resolução 772/2017 do Egrégio Tribunal de Justiça.
É, em síntese, o relatório.
Bem examinada a questão posta em Juízo, vê-se que a irresignação
recursal comporta provimento.
Pretende o autor compelir a ré a reconhecer como tempo de
atividade especial o período de trabalho exercido junto ao Hospital
Municipal Dr. Mario Gatti (02.09.1992 a 09.02.2018). Alegou que
nesse interregno esteve exposto a diversos agentes patogênicos,

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que, convertidos, somam, ao tempo da propositura da ação, 25
anos, 8 meses e 02 dias de tempo especial, o que lhe assegura a
concessão de aposentadoria especial, nos termos do artigo 40, §4°,
III da Constituição Federal, da Lei Federal no 8.213/1991 e da
Súmula Vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, o artigo 40 e seu §4°, da Constituição Federal,
estabelecem que:
“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos
efetivos da União, dos Estados, do Distrito
Federal
e
dos
Municípios,
incluídas
suas
autarquias e fundações, é assegurado regime
de
previdência
de
caráter
contributivo
e
solidário, mediante contribuição do respectivo
ente público, dos servidores ativos e inativos e
dos
pensionistas,
observados
critérios
que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo. (Redação dada pela
Emenda Constitucional no 41, 19.12.2003)
(...)
§ 4o - É vedada a adoção de requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de
que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de
servidores:
(Redação
dada
pela
Emenda
Constitucional no 47, de 2005)
I - portadores de deficiência; (Incluído pela
Emenda Constitucional no 47, de 2005)
II - que exerçam atividades de risco; (Incluído
pela Emenda Constitucional no 47, de 2005)
III - cujas atividades sejam exercidas sob
condições especiais que prejudiquem a saúde
ou a integridade física. (Incluído pela Emenda
Constitucional no 47, de 2005)”.
Todavia, o Município não cuidou de regulamentar a aposentadoria
especial para os seus servidores restando evidenciada a omissão

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legislativa municipal; nesse passo, tanto o Supremo Tribunal
Federal como este Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
inclusive por meio de seu Órgão Especial (TJ/SP, MI n.
168.151-0/5,
relator
o
Desembargador
Mathias
Coltro,
j.
01/04/2008), já reconheceram o direito de aposentadoria especial
ao servidor público, previsto no artigo 40, § 4o, da Constituição
Federal, por aplicação das regras do regime geral de previdência
social,
as
quais,
no
particular,
suprem
a
ausência
de
regulamentação específica de âmbito local, confira-se:
“MANDADO
DE
INJUNÇÃO
(...)
DECISÃO
BALIZAS - Tratando-se de processo subjetivo, a
decisão possui eficácia considerada a relação
jurídica
nele
revelada
-
APOSENTADORIA
TRABALHO
EM
CONDIÇÕES
ESPECIAIS
PREJUÍZO
À
SAÚDE
DO
SERVIDOR
INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR ARTIGO
40,
§
4o,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
-
Inexistente
a
disciplina
específica
da
aposentadoria especial do servidor, impõe-se a
adoção via pronunciamento judicial, daquela
própria aos trabalhadores em geral artigo 57, §
1o, da Lei n 8.213/91 - APOSENTADORIA
ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO TRABALHO EM
AMBIENTE
INSALUBRE
PARÂMETROS
-
Os
parâmetros alusivos à aposentadoria especial,
enquanto não editada a lei exigida pelo texto
constitucional, são aqueles contidos na Lei n.
8.213, não cabendo mesclar sistemas para, com
isso, cogitar-se de idade mínima”
(STF, MI 1083/DF, Tribunal Pleno, relator o Ministro
Marco Aurélio, j. em 02.08.2010).
Nesse
sentido,
também
vem
se
pronunciando
os
órgãos
fracionários desta Corte:
APELAÇÃO Servidor público municipal inativo
Médico Aposentadoria especial Pretensão

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à conversão do tempo de serviço prestado em
trabalho de caráter insalubre para fins de
aposentadoria especial
Suficiência da prova
documental amparada em Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP), para o fim dos autos

Dilação probatória (perícia) desnecessária

Possibilidade, neste único fim
Aplicação dos
artigos 40 e 201 da Constituição Federal, e do
art. 57 da Lei Federal no 8.213/91
Direito à
contagem especial do tempo trabalhado em
condições insalubres para fins de aposentadoria
reconhecido
Precedentes jurisprudenciais

Sentença de improcedência reformada, para
assegurar ao autor a averbação do tempo de
serviço em atividade insalubre comprovado, em
ordem a aposentadoria especial, e o direito à
conversão do tempo de trabalho insalubre em
tempo comum acrescido
Realinhamento dos
encargos econômicos RECURSO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1014906-77.2019.8.26.0562;
Relator
(a): Vicente
de
Abreu
Amadei;
Órgão
Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de
Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento:
21/08/2020;
Data
de
Registro:
21/08/2020)
SERVIDORES
PÚBLICOS
ESTADUAIS

Comprovado
o
exercício
da
atividade
em
condições insalubres, diante da inexistência de
disciplina
que
especifica
a
aposentadoria
especial, impõe-se a aplicação do disposto no
artigo 57, parágrafo 1o, da Lei n. 8.213/91

Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 0018844-90.2012.8.26.0482;
Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1a
Câmara de Direito Público; Foro de Presidente
Prudente - Vara da Fazenda Publica; Data do
Julgamento:
02/06/2015;
Data
de
Registro:
08/06/2015)
Esse entendimento externado pelo Pretório Excelso, inclusive,
resultou na edição da Súmula Vinculante no 33, aprovada na

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Sessão Plenária de 09.04.2014, segundo a qual:
“Aplicam-se ao servidor público, no que couber,
as regras do regime geral da previdência social
sobre aposentadoria especial de que trata o
artigo 40, § 4o, inciso III da Constituição
Federal, até a edição de lei complementar
específica.”
Vale frisar, que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento
consolidado no sentido de que a comprovação da especialidade do
trabalho depende da demonstração de efetiva exposição a agentes
nocivos à saúde de forma habitual, permanente e não intermitente.
Também
entende
aquela
Corte
que
não
é
automático o
reconhecimento de tempo especial, em virtude, exclusivamente, do
percebimento do adicional de insalubridade, porquanto para o
recebimento deste sequer se exige a habitualidade ou a
permanência da exposição ao agente nocivo.
Assim, o artigo 58 da Lei 8.213/91 (com redação dada pelas Leis
9.528/97 e 9.732/98), também aplicável ao caso em razão do
quanto disposto na Súmula Vinculante n° 33, prevê que a
comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes
nocivos deve ser feita por meio de documentação específica:
Art.
58.
A
relação
dos
agentes
nocivos
químicos, físicos e biológicos ou associação de
agentes prejudiciais à saúde ou à integridade
física considerados para fins de concessão da
aposentadoria especial de que trata o artigo
anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1o A comprovação da efetiva exposição do
segurado
aos
agentes
nocivos
será
feita
mediante formulário, na forma estabelecida
pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,

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emitido pela empresa ou seu preposto, com
base em laudo técnico de condições ambientais
do trabalho expedido por médico do trabalho ou
engenheiro de segurança do trabalho nos
termos da legislação trabalhista
§ 2o Do laudo técnico referido no parágrafo
anterior deverão constar informação sobre a
existência de tecnologia de proteção coletiva ou
individual que diminua a intensidade do agente
agressivo
a
limites
de
tolerância
e
recomendação
sobre
a
sua
adoção
pelo
estabelecimento respectivo.
§ 3o A empresa que não mantiver laudo técnico
atualizado com referência aos agentes nocivos
existentes no ambiente de trabalho de seus
trabalhadores ou que emitir documento de
comprovação
de
efetiva
exposição
em
desacordo com o respectivo laudo estará sujeita
à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.
§ 4o A empresa deverá elaborar e manter
atualizado perfil profissiográfico abrangendo as
atividades desenvolvidas pelo trabalhador e
fornecer a este, quando da rescisão do contrato
de trabalho, cópia autêntica desse documento.
No caso dos autos, o perito nomeado identificou a exposição do
autor a riscos biológicos, consoante elucidou em laudo de fls.
126/168. Particularmente, considerou (fls. 164):
9.1-
As
atividades
desenvolvidas
pelos
Auxiliares de Enfermagem estão sujeitas a
contaminação
através
de
riscos
biológicos
como: bactérias, fungos, bacilos, parasitas,
protozoários, vírus, bem como da possibilidade
de contrair doenças infecto-contagiosas ou
oportunistas (tuberculose, hepatite e outras).
9.2- No caso de análise de riscos com agentes
biológicos é feita a avaliação é qualitativa, isto
é, em inspeção nos locais de trabalho, levando-
se em consta a forma e a freqüência do contato,
conforme NR 15 no seu Anexo 14, visto que não
existem
limites
de
tolerância
para
estas

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atividades e nem equipamentos de medição.
Nada obstante em r. sentença o Juízo “a quo” tenha desacolhido a
pretensão, ao fundamento de que “tais atividades não se dão de
forma permanente, já que alguns pacientes certamente se
enquadram nessa classificação e outros não se enquadram” (fls.
184), a conclusão do “expert” é em sentido oposto, qual seja,
exposição habitual e permanente (fls. 177).
Logo, mister reconhecer o tempo de serviço do autor como
especial,
cuja
conversão
deverá
ser
providenciada
pela
Administração e, a partir daí, analisado os requisitos da
integralidade e paridade.
No mais, improcede o pedido de condenação ao pagamento de
diferenças pretéritas alegadamente devidas desde a não concessão
do benefício. Isto porque compreensão dessa natureza incorreria
em “bis in idem”, em afronta ao §10, do artigo 37 da Constituição
Federal que veda a percepção simultânea de proventos com
vencimentos em atividade, reconhecendo-se, outrossim, que a
Administração pautou-se em entendimento legal e não teratológico.
Nesse
sentido,
Apelação
Cível
1000298-54.2018.8.26.0483;
Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Presidente Venceslau - 2a Vara; Data do
Julgamento: 21/01/2019; Data de Registro: 21/01/2019, Apelação
Cível 1000861-48.2018.8.26.0483; Relator (a): Heloísa Martins
Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de
Presidente Venceslau - 1a Vara; Data do Julgamento: 10/12/2018;
Data
de
Registro:
10/12/2018,
Apelação
Cível
1001681-38.2016.8.26.0483; Relator (a): José Luiz Gavião de

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Almeida; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de
Presidente Venceslau - 2a Vara; Data do Julgamento: 19/06/2018;
Data
de
Registro:
20/06/2018
e
Apelação
Cível
1001630-27.2016.8.26.0483; Relator (a): Maria Olívia Alves;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro de Presidente
Venceslau - 2a Vara; Data do Julgamento: 18/12/2017; Data de
Registro: 20/12/2017.
Logo, o recurso deve ser parcialmente acolhido para condenar a ré
a reconhecer o tempo de serviço do autor como especial. Em vista
da sucumbência recíproca, nos termos do artigo 86 do Código de
Processo Civil, condeno cada parte em favor do procurador da
parte adversa ao pagamento de honorários advocatícios, fixados
em R$ 1.500,00, observada a justiça gratuita.
Ressalto, em remate, que o presente acórdão enfocou as matérias
necessárias à motivação do julgamento, tornando claras as razões
pelas quais chegou ao resultado. A leitura do acórdão permite ver
cristalinamente o porquê do decisum. É o que basta para o respeito
às normas de garantia do Estado de Direito, entre elas a do dever
de motivação (CF, art. 93, IX), não sendo mister divagar sobre
todos os pontos e dispositivos legais citados pela agravante.
De qualquer modo, para viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considero prequestionada toda matéria
infraconstitucional
e
constitucional,
observando
o
pacífico
entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta
tenha sido decidida (AgRg nos EDcl no REsp 966229/RS, Ministro

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OG FERNANDES, Sexta Turma, j. 05/02/2013, DJe 18/02/2013).
Deixo consignado, por derradeiro, que eventuais recursos que
sejam apresentados em decorrência deste julgado estarão sujeitos
a julgamento virtual. No caso de discordância, deverá ela ser
manifestada no momento de apresentação do novo recurso.
Daí porque, em tais termos, dá-se provimento em parte ao
recurso.
RUBENS RIHL
Relator