Tribunal: TJSP
Processo: 2032431-58.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Jacob Valente
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
r 07/2007, com alterações legislativas posteriores, todas do Município de Itajobi - Alegação de inconstitucionalidade pelo não cumprimento dos requisitos constitucionais exigidos para atividades de assessoramento, chefia e direção – CARGOS E FUNÇÕES COMISSIONADAS – Exigência na Constituição Federal, com reprodução obrigatória nos Estados, da criação de cargos, ou funções, para assessoramento, chefia ou direção somente para o exercício de atribuições de alta complexidade ou de efetiva supervisão, com efetiva demonstração da necessidade de relação de confiança com a autoridade nomeante, segundo preceito estabelecido na repercussão geral no RE-1041210/SP (Tema 1010) pelo S.T.F. – Constatação nas leis impugnadas de que as funções e cargos comissionados não preenchem todos os requisitos constitucionais – Inconstitucionalidade declarada na forma dos preceitos dos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual – MODULAÇÃO – Aplicação da diretriz do artigo 27 da Lei 9.868/99 para dar o prazo de até 30 de abril de 2021, em função da vedação eleitoral, para o Município de Itajobi reorganizar a estrutura funcional - Ação julgada procedente, com modulação.*
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2032431-58.2020.8.26.0000; Relator (a): Jacob Valente; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 25/11/2020; Data de Registro: 09/12/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Jacob Valente

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

25/11/2020

Data de publicação:

09/12/2020

Ementa:

*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Expressões: Diretor de Educação e Cultura; Diretor Escolar; Vice-Diretor Escolar; Supervisor de Ensino Municipal; Monitor de Centro Municipal de Educação Infantil; Professor Coordenador Pedagógico; Coordenador Pedagógico; Gestor Escolar; Assessor de Direção; Gestor Administrativo da DMEC e Assessor Técnico da DMEC, criados pela Lei 38/1994 e Lei

Ementa:

*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Expressões: Diretor de Educação e Cultura; Diretor Escolar; Vice-Diretor Escolar; Supervisor de Ensino Municipal; Monitor de Centro Municipal de Educação Infantil; Professor Coordenador Pedagógico; Coordenador Pedagógico; Gestor Escolar; Assessor de Direção; Gestor Administrativo da DMEC e Assessor Técnico da DMEC, criados pela Lei 38/1994 e Lei Complementar 07/2007, com alterações legislativas posteriores, todas do Município de Itajobi - Alegação de inconstitucionalidade pelo não cumprimento dos requisitos constitucionais exigidos para atividades de assessoramento, chefia e direção – CARGOS E FUNÇÕES COMISSIONADAS – Exigência na Constituição Federal, com reprodução obrigatória nos Estados, da criação de cargos, ou funções, para assessoramento, chefia ou direção somente para o exercício de atribuições de alta complexidade ou de efetiva supervisão, com efetiva demonstração da necessidade de relação de confiança com a autoridade nomeante, segundo preceito estabelecido na repercussão geral no RE-1041210/SP (Tema 1010) pelo S.T.F. – Constatação nas leis impugnadas de que as funções e cargos comissionados não preenchem todos os requisitos constitucionais – Inconstitucionalidade declarada na forma dos preceitos dos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição Estadual – MODULAÇÃO – Aplicação da diretriz do artigo 27 da Lei 9.868/99 para dar o prazo de até 30 de abril de 2021, em função da vedação eleitoral, para o Município de Itajobi reorganizar a estrutura funcional - Ação julgada procedente, com modulação.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000977309
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2032431-58.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ITAJOBI e PRESIDENTE DA CÂMARA
MUNICIPAL DE ITAJOBI.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE, COM MODULAÇÃO. VENCIDO O EXMO. SR. DES. TORRES DE
CARVALHO (COM DECLARAÇÃO).", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,
FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI E CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
JACOB VALENTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE no
2032431-58.2020.8.26.0000
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
Réus: PREFEITO e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE
ITAJOBI
VOTO No 32.259
*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Expressões: Diretor de Educação e Cultura; Diretor Escolar;
Vice-Diretor Escolar; Supervisor de Ensino Municipal;
Monitor de Centro Municipal de Educação Infantil; Professor
Coordenador Pedagógico; Coordenador Pedagógico; Gestor
Escolar; Assessor de Direção; Gestor Administrativo da DMEC
e Assessor Técnico da DMEC, criados pela Lei 38/1994 e Lei
Complementar
07/2007,
com
alterações
legislativas
posteriores, todas do Município de Itajobi - Alegação de
inconstitucionalidade pelo não cumprimento dos requisitos
constitucionais exigidos para atividades de assessoramento,
chefia
e
direção

CARGOS
E
FUNÇÕES
COMISSIONADAS
Exigência na Constituição
Federal, com reprodução obrigatória nos Estados,
da
criação
de
cargos,
ou
funções,
para
assessoramento, chefia ou direção somente para o
exercício de atribuições de alta complexidade ou de
efetiva supervisão, com efetiva demonstração da
necessidade
de
relação
de
confiança
com
a
autoridade nomeante, segundo preceito estabelecido
na repercussão geral no RE-1041210/SP (Tema
1010)
pelo
S.T.F.

Constatação
nas
leis
impugnadas
de
que
as
funções
e
cargos
comissionados não preenchem todos os requisitos
constitucionais
Inconstitucionalidade declarada
na forma dos preceitos dos artigos 111, 115, incisos
II
e
V,
e
144
da
Constituição
Estadual

MODULAÇÃO Aplicação da diretriz do artigo 27
da Lei 9.868/99 para dar o prazo de até 30 de abril
de 2021, em função da vedação eleitoral, para o
Município
de
Itajobi
reorganizar
a
estrutura
funcional
-
Ação
julgada
procedente,
com
modulação.*

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1
Trata-se de ação ajuizada pelo douto
Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo a
pretender a declaração de inconstitucionalidade de cargos
comissionados constantes em dispositivos e Anexos da Lei
no 38, de 06 de maio de 1994 e da Lei Complementar no 07,
de 27 de dezembro de 2007, ambas do Município de Itajobi,
em razão das respectivas não se enquadrarem no conceito
constitucional de 'assessoramento, chefia e direção',
violando-se o princípio da reserva legal e dos parâmetros
estabelecidos no Tema no 1010 de Repercussão Geral
declarada no RE-1.041.210, de então relatoria do Ministro
Dias Toffoli, em sessão realizada no dia 28/09/2018 no
Supremo Tribunal Federal.
Impugna, desta forma, as 'expressões' que
designam tais cargos por violarem os artigos 24, § 2o,
item 1, 111, 115, incisos II e V, e 144 da Constituição
Paulista.
Não houve pedido de tutela em caráter
cautelar.
Após regular citação (fls. 639), a
Procuradora Geral do Estado não se manifestou (fls.
660).
O
Presidente
da
Câmara
Municipal,
devidamente
notificado,
nos
informes
de
fls.
646/648, assevera que os cargos impugnados são
exclusivos do Poder Executivo, que é o competente
para se manifestar a respeito.
O Prefeito Municipal, por sua vez,
nas informações de fls. 651/658 aduz que não houve
vício formal ou material no processo legislativo de
criação dos cargos, sendo que está em tramitação
projeto de lei para reestruturação do quadro de
pessoal de Itajobi, mas está sobrestada em função
da
Lei
Eleitoral
(9.504/97)
e
LC's
Federais
101/2000 e 173/2020, fato externo que prejudica o
mérito da presente ação. No mérito, sustenta a
constitucionalidade dos cargos impugnados.
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça, no seu parecer de fls. 663/673, mantem o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
entendimento
da
inconstitucionalidade
dos
cargos/funções
impugnados,
conforme
argumentos
despendidos na petição inicial.
É o relatório.
2.1 DO OBJETO DA AÇÃO
Leitura da inicial revela a intenção
de
declaração
de
inconstitucionalidade
de
expressões que designam cargos em comissionamento
no Município de Itajobi, ligados à sua Secretaria
de Educação e Cultura, conforme Lei no 38, de 06 de
maio de 1994 (fls. 580/583) e Lei Complementar no
07,
de
27
de
dezembro
de
2007
(Estatuto
do
Magistério Municipal; fls. 253/280), e seus Anexos
V, VII e VIII (fls. 285/294, 296/304), conforme
leis
posteriores
que
lhe
alteraram
parte
da
redação, resultando no seguinte quadro:
QUADRO SINÓTICO
QTD - DENOMINAÇÃO
ESCOLARIDADE
ATRIBUIÇÕES PRINCIPAIS
01 - DIRETOR DE
EDUCAÇÃO E CULTURA
(artigos 1o e 8o
da Lei no 38/1994)
- não
especificado.
Conforme fls. 568 e 580:
- Não há detalhamento para
o
ocupante
do
cargo,
apenas para o órgão.
06 DIRETOR
ESCOLAR
(artigo 8o e
Anexos V e VII da
LC 07/2007)
Nível Superior
em Pedagogia,
com habilitação
em
Administração
Escolar (inciso
V do artigo 11
da LC 7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
-
Planejar,
organizar
e
coordenar
atividades
de
cunho
didático
pedagógicas;
-
Planejar,
organizar
e
coordenar
atividades
de
gestão
de
pessoal,
material e financeira;
-
Coordenar
e
supervisionar os trabalhos
técnicos-administrativos.
01 SUPERVISOR
DE ENSINO
MUNICIPAL
(artigo 8o e
Nível Superior
em Pedagogia,
com habilitação
em Supervisão
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
- Assessorar, acompanhar,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Anexos V e VII da
LC 07/2007)
(inciso VI do
artigo 11 da LC
7/2007)
orientar
e
controlar
os
processos educacionais;
- Assegurar diretrizes e
procedimentos que garantam
o
cumprimento
dos
princípios e objetivos da
educação escolar;
-
realizar
estudos
e
pesquisas;
-
realizar
processos
de
avaliação institucional.
02 MONITOR DE
CENTRO MUNICIPAL
DE EDUCAÇÃO
INFANTIL
(artigo 8o e
Anexo V da LC
07/2007)
Nível Superior
(Licenciatura)
(inciso IX do
artigo 11 da LC
7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
-
acompanhar
casos
encaminhados pelo Conselho
Tutelar;
-
mediar
relações
interpessoais
entre
os
alunos e a escola;
-
assistir
alunos
que
apresentem dificuldades de
ajustamento
na
escola
regular;
- planejar e implementar
ações
referentes
à
inclusão
de
alunos
portadores de necessidades
especiais.
06 PROFESSOR
COORDENADOR
PEDAGÓGICO
(artigo 8o e
Anexo V da LC
07/2007)
Nível Superior
(Licenciatura)
(inciso VIII do
artigo 11 da LC
7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
- Orientar e auxiliar os
docentes no acompanhamento
das propostas
curriculares;
- articular o planejamento
dos anos finais do Ensino
Fundamental I e iniciais
do II;
- estimular abordagens
multidisciplinares.
03 GESTOR
ESCOLAR
(artigo 8o e
Anexo V da LC
Nível Superior
(Licenciatura)
(inciso X do
artigo 11 da LC
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
-
Planejar,
organizar
e

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
07/2007)
7/2007)
coordenar
atividades
de
cunho didático pedagógicas;
-
Planejar,
organizar
e
coordenar
atividades
de
gestão
de
pessoal,
material e financeira;
-
Coordenar
e
supervisionar os trabalhos
técnicos-administrativos.
06 VICE-DIRETOR
ESCOLAR
(artigo 8o e
Anexo V da LC
07/2007)
Nível Superior
em Pedagogia,
com habilitação
em
Administração
Escolar (inciso
VII do artigo
11 da LC
7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
- substituir o diretor nos
casos de afastamento,
impedimento ou de vacância
do cargo
-
apoiar,
acompanhar
e
orientar
o
grupo
de
coordenadores
da
escola,
bem
como
avaliar
o
trabalho
das
demais
coordenações existentes e
dos
projetos
em
desenvolvimento na unidade
escolar.
01 COORDENADOR
PEDAGÓGICO
(artigo 8o e
Anexos V e VII da
LC 07/2007)
Nível Superior
(Licenciatura)
(inciso XI do
artigo 11 da LC
7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
- avaliar os planos de
trabalho dos docentes das
escolas da rede municipal
no início do ano letivo;
- acompanhar a atuação dos
Conselhos de Classe das
escolas;
- orientar o trabalho dos
gestores na elaboração,
execução e avaliação do
plano pedagógico;
- assessorar, técnica e
pedagogicamente, os
gestores de forma a
adequar o seu trabalho;
- desempenhar outras
atribuições de natureza
pedagógica que lhe forem
solicitadas.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
01 ASSESSOR DE
DIREÇÃO
(artigo 8o e
Anexos V e VII da
LC 07/2007)
Nível Superior
(inciso XII do
artigo 11 da LC
7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
-
Prestar
orientações
técnicas,
bem
como
assessorar
diretamente
o
Diretor
Municipal
de
Educação;
-
Analisar
processos/documentos
e
elaborar informações,
pareceres,
ofícios,
e
outros
atos
oficiais
necessários para
decisão
de
autoridade
competente.
01 GESTOR
ADMINISTRATIVO DA
DMEC
(artigo 8o e
Anexo V da LC
07/2007)
Nível Superior
(inciso XIV do
artigo 11 da LC
7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
- firmar convênio com o
PNAE, alimentação escolar;
- acompanhar reembolsos de
professores afastados,
registrar presença dos
beneficiados do Bolsa
Família;
- aderir aos programas
federais e realizar os
acompanhamento dos
programas federais;
- ser responsável por
todas as secretarias das
escolas da rede municipal
de ensino, realizando o
trabalho de coordenação
administrativa.
02 ASSESSOR
TÉCNICO DA DMEC
(Anexo V da LC
07/2007)
Nível Superior
(inciso XV do
artigo 11 da LC
7/2007)
Conforme Anexo V da LC
07/2007:
- fazer contagem de tempo
de serviço de professores;
- responsabilizar-se sobre
todos
os
documentos
recebidos e encaminhados à
D.E. Catanduva;
- realizar serviços de
almoxarifado;
-
alimentar
sistemas
de

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
informação
e
acompanhamento;
- administrar e controlar
a folha de pagamento.
No que tange à forma de provimento
destes cargos, está estabelecido (fls. 260):
LC 07/2007
[...]
Artigo
13
-
As
funções
de
Diretor
Escolar,
Vice-Diretor
Escolar,
Gestor
Escolar, Monitor de Centro Municipal de
Educação Infantil, Professor Coordenador
Pedagógico,
Gestor
Administrativo
da
DMEC e Assessor Técnico da DMEC serão
nomeados
em
regime
de
função
de
confiança, mediante designação de livre
escolha
e
nomeação
pela
autoridade
competente.
§ 1o - A função de confiança de que
trata
o
caput
deste
artigo,
será
exercido exclusivamente por servidores
ocupantes de cargo efetivo do Quadro do
Magistério
Público
Municipal
ou
por
servidores efetivos da educação estadual
mediante
o
Convênio
Estado/Município,
nos
termos
do
Decreto
Estadual
no
51.673, de 19 de março de 2007.
§ 2o - [...]
§ 3o - As funções de Supervisor de
Ensino Municipal, Coordenador Pedagógico
e Assessor de Direção serão nomeadas em
comissão, mediante designação de livre
escolha e nomeação pelo Poder Executivo
Municipal.
E, como 'função de confiança', houve
sua definição pela Lei Complementar no 009, de 27
de dezembro de 2013, que atualizou a redação da Lei

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
552, de 27 de dezembro de 2007 (fls. 337):
LC 09/2013
Artigo 1o - Os artigos 6o, 8o,10,11,13,
27 e 29 da Lei ne 552, de 27 de dezembro
de
2007,
passam
a
vigorar
com
as
seguintes alterações:
"Art. 62
X
-
Função
de
Confiança:
função
de
caráter
temporário,
preenchido
por
servidor
efetivo
nomeado
por
ato
da
autoridade competente."
2.2
DOS CARGOS COMISSIONADOS E
FUNÇÕES DE CONFIANÇA
A Constituição Federal, no seu artigo 37,
inciso V, estabelece distinção entre função de confiança e
cargos
comissionados,
inclusive
quanto
ao
percentual
mínimo de ocupação destes últimos por servidores de
carreira:
'as
funções
de
confiança,
exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo,
e
os
cargos
em
comissão,
a
serem
preenchidos
por
servidores de carreira nos casos, condições e percentuais
mínimos
previstos
em
lei,
destinam-se
apenas
às
atribuições de direção, chefia e assessoramento.'
E essa diretriz é reproduzida no artigo
115, inciso V, da Constituição Estadual, e deve ser
respeita pelos Municípios por força do seu artigo 144.
Nesse escopo, 'direção' significa poder de
comando, uma posição no topo dentro de uma hierarquia,
normalmente, um departamento inteiro. Já 'chefia' seria o
poder de decisão e autoridade em espectro de atuação menor
que
o
da
direção,
normalmente,
de
uma
seção
do
departamento. O chefe é o superior mais imediato dos
servidores, ao passo que o diretor é mais mediato que
este. E ambos sustentam o caráter de hierarquia dentro de
uma instituição pública, e ambos são cargos de comando.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Assessoria, por sua vez, corresponde à
prestação de um auxílio à determinada autoridade, ou, em
outras palavras, o assessor dá um suporte, seja de índole
técnica ou empírica, a um superior.
Portanto, 'função' para a definição do
alcance do comando constitucional é entendida como aquela
de 'confiança' da autoridade que as preenche ou exonera,
livremente, no interesse da coisa pública e para ao
exercício,
específico,
de
direção,
chefia
ou
assessoramento.
Assim,
as
funções
de
confiança
se
assemelham quanto à natureza das atribuições aos cargos em
comissão. No entanto, decidiu o legislador que aquelas são
reservadas aos ocupantes do quadro efetivo, enquanto estes
podem ser preenchidos, até certo limite, por pessoas
estranhas à carreira.
Portanto,
determinadas
tarefas
diferenciadas e de grande relevo podem gerar a criação de
cargos em comissão, mas também podem ser assumidas pelos
ocupantes de cargos de provimento efetivo aos quais se
atribui uma gratificação pecuniária.
Desse modo, a função de confiança não
consiste numa posição jurídica equivalente a um cargo
público,
mas
na
ampliação
das
atribuições
e
responsabilidades de um cargo de provimento efetivo,
mediante uma gratificação pecuniária que pode ser objeto
de incorporação temporal aos vencimentos, ou não. Essa
circunstância a faz diferente do cargo em comissão cuja
remuneração
correspondente
abrange
todas
as
responsabilidades e encargos possíveis.
Segundo a doutrina:
“Cargo em comissão é o que só se admite
em caráter provisório. São declarados em
lei
de
livre
nomeação
(sem
concurso
público) e exoneração (art. 37, II),
destinando-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento (CF,
art. 37, V)” (Meirellles, Hely Lopes,
Direito Administrativo Brasileiro, 41a
Ed., Malheiros, 2015, p. 513).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Prescreve a Constituição Estadual:

Artigo 111 - A administração pública
direta,
indireta
ou
fundacional,
de
qualquer
dos
Poderes
do
Estado,
obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade,
razoabilidade,
finalidade,
motivação,
interesse público e eficiência.
[...]
Artigo
115
-
Para
a
organização
da
administração pública direta e indireta,
inclusive as fundações instituídas ou
mantidas por qualquer dos Poderes do
Estado, é obrigatório o cumprimento das
seguintes normas:
I
-
os
cargos,
empregos
e
funções
públicas são acessíveis aos brasileiros
que
preenchem
os
requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas
e títulos, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão, declarado em lei, de
livre nomeação e exoneração;
[...]
V - as funções de confiança, exercidas
exclusivamente por servidores ocupantes
de
cargo
efetivo,
e
os
cargos
em
comissão,
a
serem
preenchidos
por
servidores
de
carreira
nos
casos,
condições
e
percentuais
mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às
atribuições
de
direção,
chefia
e
assessoramento.
A regra ordinária é: cargos e funções
de
confiança
devem,
o
quanto
possível,
serem
preenchidos por servidores aprovados em concurso
público de provas e títulos, habilitando-se para o
exercício do serviço público. Nesse sentido já se

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
pronunciou o Supremo Tribunal Federal:
“...a
exigência
constitucional
do
concurso público não pode ser contornada
pela criação arbitrária de cargos em
comissão para o exercício de funções que
não pressuponham o vínculo de confiança
que explica o regime de livre nomeação e
exoneração que os caracteriza...” (RTJ
156/793).
A
corroborar
esse
entendimento,
decisões proferidas pelo Colendo Órgão Especial:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LEI MUNICIPAL. PREVISÃO DE CARGOS POR
PROVIMENTO EM COMISSÃO. NORMA QUE DEIXOU
DE
ESTABELECER
AS
ATRIBUIÇÕES
E
RESPONSABILIDADES DOS CARGOS, BEM COMO
OS
REQUISITOS
PARA
NOMEAÇÃO,
INVIABILIZANDO A ANÁLISE DE SUA CRIAÇÃO
EM
CONFORMIDADE
COM
OS
PERMISSIVOS
CONSTITUCIONAIS. OFENSA AO ARTIGO 115,
INCISOS I, II E V DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO E ARTIGO 37, INCISOS II E V, DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
PEDIDO
JULGADO
PROCEDENTE.”
(TJSP;
ADIN
no
2078628-42.2018.8.26.0000,
rel.
Des. Márcio Bartoli, j. 12/09/2018).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Ação que objetiva os cargos em comissão
de "Chefe de Divisão de Arrecadação de
Tributos",
"Chefe
de
Divisão
de
Conservação
do
Município",
"Chefe
de
Divisão de Engenharia e Fiscalização de
Obras", "Chefe de Divisão de Expediente
Administrativo", "Chefe de Divisão de
Serviços Rurais", "Chefe de Divisão de
Suprimentos",
"Chefe
de
Divisão
de
Recursos
Humanos",
"Chefe
de
Merenda
Escolar",
"Chefe
de
Serviço
de
Manutenção
e
Controle
de
Frota",
previstos nos anexos II e V, da Lei
Complementar no 143, de 11 de março de
2016, do Município de Estrela D'Oeste

Cargos
a
que
não
correspondem
atribuições próprias de assessoramento,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
chefia e direção, mas funções técnicas,
burocráticas,
operacionais
e
profissionais a serem preenchidas por
servidores públicos investidos em cargos
de
provimento
efetivo

Dispensa
de
concurso
público
para
nomeação
de
servidor
em
caráter
excepcional,
ou
seja, desde que preenchidos determinados
requisitos, posto destinarem-se apenas
às
atribuições
de
direção,
chefia
e
assessoramento, que exijam vínculo de
confiança
Irrelevância da nomenclatura
utilizada, se as atribuições não são
próprias do cargo comissionado na forma
da Constituição
Violação dos arts.
111, 115, II e V, e art. 144 da CE

Ação procedente. MODULAÇÃO DE EFEITOS

Necessidade
de
garantir
segurança
jurídica
e
de
possibilitar
à
Administração
municipal
ajustar-se
à
nova realidade emanada da declaração de
inconstitucionalidade
Efeitos desta a
produzir-se ao cabo de 120 (cento e
vinte)
dias
contados
da
data
do
julgamento,
de
conformidade
com
a
orientação traçada pelo Órgão Especial
do Tribunal de Justiça. Ação julgada
procedente, com modulação.” (TJSP; ADIN
no 2236964-18.2016.8.26.0000; rel. Des.
João Carlos Saletti; j. 27/09/2017).
“Ação Direta de Inconstitucionalidade

Lei
Complementar
no
141,
de
29
de
setembro
de
2015,
do
Município
de
Itapuí, que 'dispõe sobre a extinção e
criação de diretorias e reestruturação
administrativa do quadro de provimento
em comissão da prefeitura municipal de
Itapuí
e
dá
outras
providências'

Nulidade
do
art.
27;
das
expressões
'Diretor Municipal de Compras, Licitação
e Logística' e 'Diretor Municipal de
Negócios Jurídicos' previstas no art.
30;
do
art.
31;
do
art.
32
e
das
expressões 'Chefe de Seção, 'Coordenador
de Urgência e Emergência', 'Coordenador
de
Planejamento',
'Coordenador',
'Gerente'
e
'Assessor'
previstas
no
Anexo
II.
Criação
de
cargos
de
provimento
em
comissão

Funções
burocráticas, técnicas ou profissionais
de caráter permanente
Necessidade de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
concurso
público
-
Contrariedade
aos
arts. 111, 115, I, II e V; 144, da
CE/89.
Advocacia
Pública

Imprescindibilidade de concurso público
Atividade reservada a profissionais
investidos em cargos públicos
Violação
aos
arts.
98,
99
e
100
da
CE/89.
Inconstitucionalidade configurada
Ação
procedente em parte.” (TJSP; ADIN no
2044351-34.2017.8.26.0000,
rel.
Des.
Carlos Bueno, j. 13/09/2017).
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

Anexos II e V, da Lei no 8.126, de 06 de
fevereiro
de
2014,
do
Município
de
Araraquara, com a redação dada pela Lei
no 8.510, de 29 de julho de 2015, do
mesmo Município - Criação de cargos de
provimento
em
comissão
de
"Assessor
Administrativo", "Assessor Hospitalar",
"Assessor
Financeiro",
e
"Assessor
Clínico Hospitalar" - Alegação de que a
descrição das atribuições desempenhadas
pelos ocupantes dos referidos cargos,
não
revela
natureza
exigente
da
confiança senão plexo de competências
comuns,
técnicas
profissionais
-
É
necessário que a legislação demonstre,
de forma efetiva, que as atribuições dos
cargos a serem criados se harmonizam com
o
princípio
da
livre
nomeação
e
exoneração - Cargos de provimento em
comissão de "Assessor Administrativo" e
"Assessor Hospitalar" - Atribuições que
guardam arrimo para efeito da observação
do cargo em comissão, pois inerentes à
natureza das funções de direção, chefia
e
assessoramento
-
Demais
cargos
públicos
que
retratam
meras
funções
técnicas, operacionais, administrativas
e burocráticas - Violação aos artigos
115,
incisos
II,
V
e
144,
da
Constituição do Estado de São Paulo -
Modulação
dos
efeitos.
Pedido
parcialmente procedente, com modulação.”
(TJSP; ADIN
no
2010971-20.2017.8.26.0000,
rel.
Des.
Ricardo Anafe, j. 02/08/2017.
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Lei no 972, de 19.01.17 de Silveiras.
Criação
de
cargos
de
provimento
em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
comissão.
Atribuições
não
retratam
assessoramento,
direção
e
chefia.
Questão em parte superada com a vigência
da
Lei
no
983,
de
02.05.17.
Superveniente falta de condição da ação.
Ausente o interesse de agir. Perda de
objeto.
Precedentes.
Processo
julgado
extinto, quanto ao parágrafo único do
art.
4o;
expressões
"Conselheiro
Tutelar"
e
"Assessor
Jurídico
do
Gabinete
do
Prefeito"
constantes
dos
Anexos II e III da Lei no 972, de
19.01.17, sem resolução de mérito. AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei no
983, de 02.05.17 de Silveiras. Alterando
as
disposições
da
Lei
no
972,
de
19.01.17,
deu
nova
redação
aos
seus
Anexos II e III, mantendo as atribuições
de cargos de provimento em comissão e
criando
novo
cargo
de
provimento
em
comissão que não retratam funções de
assessoramento,
chefia
e
direção.
Controle
concentrado
incidental.
Caracterizada
evidente
manobra
para
esvaziar o processo de controle abstrato
sem pretensão de sanar o vício apontado.
Possibilidade de análise incidental da
questão. Precedentes da Suprema Corte e
do
C.
Órgão
Especial.
Funções
burocráticas, técnicas ou profissionais.
"Assessor
de
Turismo',
"Assessor
de
Serviço
Social",
"Assessor
de
Transporte", "Assessor de Obras Rurais",
"Chefe do Setor da Educação", "Chefe de
Divisão de Transporte", "Chefe do Setor
da Ação Comunitária", "Chefe do Setor de
Cultura e Turismo", "Chefe do Setor de
Esportes e Lazer", "Chefe do Setor de
Limpeza" e "Secretário" constantes do
Anexo
II
e
III
da
Lei
no
972,
de
19.01.17
e
"Assessor
de
Turismo",
"Assessor de Serviço Social", "Assessor
de
Transporte",
"Assessor
de
Obras
Rurais",
"Assessor
do
Setor
da
Educação", "Assessor do Setor da Ação
Comunitária",
"Assessor
do
Setor
de
Cultura", "Assessor do Setor de Esportes
e Lazer", "Assessor do Setor de Limpeza"
e "Diretor de Trânsito e Transportes",
constantes dos Anexos II e III, da Lei
Municipal
no
983,
de
02.05.17.
Inadmissível
contratar
servidores
em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
comissão
para
as
ocupar.
Vício
deduzível,
inclusive,
da
própria
nomenclatura deles. Modulação. 120 dias
a contar do julgamento da presente ação
(art.
27
da
Lei
no
9.868/99).
Procedente, quanto ao mais, a ação, com
modulação.”
(TJSP;
ADIN
no
2047438-
95.2017.8.26.0000,
rel.
Des.
Evaristo
dos Santos, j. 02/08/2017).
Releva consignar ser irrelevante a
nomenclatura utilizada se as atribuições não são
próprias de direção, chefia e assessoramento, nem
retratam a necessidade de relação de confiança.
Dito
isso,
retoma-se
o
quadro
de
atribuições elaborado por este Relator no tópico 2.1:
QUADRO SINÓTICO ANALISADO
DENOMINAÇÃO
CUMPRE OS REQUISITOS COMO COMISSIONADO
(Assessoramento, Chefia ou Direção) OU FUNÇÃO
DE CONFIANÇA?
DIRETOR DE
EDUCAÇÃO E
CULTURA
Não. Apesar de atividade típica de direção
de órgão da estrutura direta da Prefeitura,
em equivalência a um 'secretariado' (cargo
de
confiança
do
Prefeito),
não
há
especificação
do
nível
de
escolaridade
(nível superior na área compatível) e a
demonstração
legal
das
respectivas
atribuições, pois as Leis 38/94 e 03/96 são
silentes nesse aspecto.
DIRETOR ESCOLAR
Não. As atribuições elencadas na lei não
guardam
para
si
nenhuma
atividade
de
chefia,
direção,
nem
tampouco
assessoramento,
cabendo-lhe
orientar
e
acompanhar
a
execução
dos
trabalhos
de
natureza burocrática e administrativa. Ao
“Diretor
de
Escola”
compete
seguir
a
proposta Educacional da Rede Municipal de
Ensino, responder aos órgãos competentes
pela organização e suprimento dos recursos
materiais, financeiros e humanos, ou seja,
funções
de
caráter
técnico,
além
de
estimular
a
inovação
e
a
melhoria
do
processo educacional e contribuir para o
desenvolvimento dos objetos educacionais,
que são atribuições genéricas.
SUPERVISOR DE
ENSINO MUNICIPAL
Não. Apesar de exercer algumas atividades
típica de chefia e de assessoramento, a
maior parte da sua atribuição envolve a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
coordenação
e
planejamento
de
processos
educacionais,
logo,
de
natureza
técnica,
tanto que lhe é exigido o nível superior em
Pedagogia. Aliás, se assim o é, não poderia
ser cargo em 'comissionamento puro', com a
abertura dada pelo § 3o do artigo 13 da LC
07/2007. Não há, assim, especial necessidade
de
relação
de
'confiança'
de
seus
superiores, mas ter capacidade técnica para
exercer esse cargo, que poderia existir na
estrutura
como
um
nível
de promoção na
carreira.
MONITOR DE
CENTRO MUNICIPAL
DE EDUCAÇÃO
INFANTIL
Não.
Atribuições
que
não
envolvem
uma
situação
de
comando
hierárquico
sobre
professores e funcionários na escola, ou de
assessoramento em alto nível daqueles que o
exercem, mas típicas funções em caráter
técnico ligadas à sua especialidade, no
caso, a resolução e mediação de conflitos,
e vulnerabilidades, envolvendo os alunos.
PROFESSOR
COORDENADOR
PEDAGÓGICO
Não. Atribuições que não envolve o comando
hierárquico de professores e funcionários,
mas o de articulador para implementação do
projeto pedagógico na escola. Funções de
nítido
caráter
técnico
na
sua
área
de
especialidade.
Não
há,
assim,
especial
necessidade de relação de 'confiança' de
seus superiores, mas ter capacidade técnica
para exercer o cargo, que poderia existir
na estrutura como um nível de promoção na
carreira.
GESTOR ESCOLAR
Não.
Conforme
bem
percebido
pela
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça
as
fls.
666/667 há absoluta identidade de funções
com o cargo de Diretor Escolar, de modo que
a
sobreposição
de
atribuições
exclui
a
premissa da sua necessidade na estrutura e
do nível de confiança com a autoridade
nomeante.
VICE-DIRETOR
ESCOLAR
Não. Pelo fato de ser o substituto natural
do Diretor Escolar, titular na direção da
escola, ficam as mesmas observações feitas
ao cargo do “Diretor Escolar”.
COORDENADOR
PEDAGÓGICO
Não. As atribuições são equivalentes à do
'Professor Coordenador Pedagógico', o qual
não preenche os requisitos constitucionais
para o exercício de função comissionada.
ASSESSOR DE
DIREÇÃO
Não. As atribuições de 'Prestar orientações
técnicas, bem como assessorar diretamente o
Diretor Municipal de Educação', “Analisar
processos/documentos
e
elaborar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
informações, pareceres, ofícios, e outros
atos oficiais necessários para decisão de
autoridade
competente'
não
configuram
assessoramento
em
alto
nível,
não
se
mostrando necessária relação de confiança.
GESTOR
ADMINISTRATIVO
DA DMEC
Não. As atribuições descritas na Lei, de
'firmar convênio com o PNAE, alimentação
escolar',
'acompanhar
reembolsos
de
professores afastados', 'registrar presença
dos beneficiados do Bolsa Família', 'aderir
aos
programas
federais
e
realizar
o
acompanhamento
dos
programas
federais',
entre
outros,
apesar
da
escolaridade
exigida,
não
justifica
alegação
de
necessidade de relação de confiança com a
autoridade nomeante.
ASSESSOR TÉCNICO
DA DMEC
Não.
Atribuições
de
cunho
preponderantemente
burocráticos,
sem
previsão de assessoria em alto nível e da
necessária
relação
de
confiança
com
a
autoridade a que subordinado.
Especificamente sobre os cargos de diretor
escolar e vice-diretor escolar, este relator já teve
oportunidade de assim decidir no julgamento da ação Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2052119-40.2019.8.26.0000,
julgada por este Órgão Especial em 15/07/2020, merecendo
destaque o seguinte trecho do acórdão resultante daquele
julgado:
“Vale ressaltar que apesar dos cargos de
Diretor e Vice-Diretor criados ao longo da expansão do
Município por pressão social para abertura de novas
escolas terem o detalhamento das respectivas atribuições
na LC 2.524/2012, eles não se enquadram naquela definição
de 'absoluta fidelidade' à autoridade nomeante, mas ao
exercício da sua função em caráter técnico e impessoal,
sem qualquer matiz ideológica com o respectivo Secretário
Municipal de Educação ou o Prefeito. Nesse sentido tem
decidido este Colendo Órgão Especial em relação a estes
cargos: ADIn no 2.243.127-43.2018.8.26.0000, Rel. Des.
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
j.
14/08/2019;
ADIn
no
2.110.486-57.2019.8.26.0000, Rel. Des. XAVIER DE AQUINO,
j. 30/10/2019; ADIn no 2.210.614-85.2019.8.26.0000, Rel.
Des. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, j. 29/01/2020; ADIn no
2.206.722-71.2019.8.26.0000,
Rel.
Des.
ANTONIO
CARLOS
MALHEIROS,
j.
19/02/2020,
dentre
inúmeros
outros”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(destaque no original).
Analisados os núcleos verbais de cada
atribuição aos cargos em discussão, é de se concluir que
inexiste
a
excepcionalidade
exigível
no
nível
superior
de
assessoramento,
chefia
e
direção,
caracterizada pelo estabelecimento de vínculo de
confiança ou fidelidade com a autoridade nomeante.
Nesse
sentido
decidiu
o
Supremo
Tribunal
Federal
no
RE-1041210/SP,
ao
lhe
dar
repercussão
geral
(TEMA
1010),
em
julgamento
realizado dia 16/11/2018, com voto condutor da
Ministra Carmen Lúcia.
“Criação
de
cargos
em
comissão.
Requisitos
estabelecidos
pela
Constituição
Federal.
Estrita
observância
para
que
se
legitime
o
regime excepcional de livre nomeação e
exoneração.
Repercussão
geral
reconhecida.
Reafirmação
da
jurisprudência da Corte sobre o tema.
1. A criação de cargos em comissão é
exceção à regra de ingresso no serviço
público
mediante
concurso
público
de
provas ou provas e títulos e somente se
justifica
quando
presentes
os
pressupostos
constitucionais
para
sua
instituição.
2. Consoante a jurisprudência da Corte,
a
criação
de
cargos
em
comissão
pressupõe: a) que os cargos se destinem
ao
exercício
de
funções
de
direção,
chefia
ou
assessoramento,
não
se
prestando ao desempenho de atividades
burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) necessária relação de confiança entre
a
autoridade
nomeante
e
o
servidor
nomeado;
c)
que
o
número
de
cargos
comissionados
criados
guarde
proporcionalidade com a necessidade que
eles visam suprir e com o número de
servidores ocupantes de cargos efetivos
no ente federativo que os institui; e d)
que
as
atribuições
dos
cargos
em
comissão
estejam
descritas
de
forma

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
clara e objetiva na própria lei que os
cria.
3.
Há
repercussão
geral
da
matéria
constitucional aventada, ratificando-se
a pacífica jurisprudência do Tribunal
sobre o tema. Em consequência disso,
nega-se
provimento
ao
recurso
extraordinário.
4.
Fixada
a
seguinte
tese: a) A criação de cargos em comissão
somente se justifica para o exercício de
funções
de
direção,
chefia
e
assessoramento,
não
se
prestando
ao
desempenho de atividades burocráticas,
técnicas ou operacionais; b) tal criação
deve pressupor a necessária relação de
confiança entre a autoridade nomeante e
o
servidor
nomeado;
c)
o
número
de
cargos
comissionados
criados
deve
guardar
proporcionalidade
com
a
necessidade que eles visam suprir e com
o
número
de
servidores
ocupantes
de
cargos efetivos no ente federativo que
os criar; e d) as atribuições dos cargos
em comissão devem estar descritas, de
forma clara e objetiva, na própria lei
que os instituir.”
Em verdade, como se rotineiramente se
constata
nas
inúmeras
ações
diretas
contra
os
quadros
funcionais
dos
diversos
Municípios
do
Estado de São Paulo, e o da capital não é exceção,
há a nefasta prática de mero 'rotulamento' de
cargos correspondentes a funções ordinárias e de
baixa
complexidade,
tanto
que
o
nível
de
escolaridade exigido sequer passa o da educação
básica, como de 'assessoria' para dissimular a real
natureza dos postos de seus ocupantes. Infelizmente
é um golpe de morte na lealdade e transparência que
deveria ter o Administrador público, e ainda mais
na condição de representação do povo, com o erário
e a democracia.
Note-se que a promulgação da Emenda
Constitucional
no
19/98
tinha
como
viés
programático
a
mudança
de
paradigma
na
administração
pública
para
alcançar
a
racionalização no serviço público com impulso para
o princípio da eficiência insculpido no caput do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
artigo 37 da Carta Maior, o que se atinge com um
corpo funcional qualificado, concursado e com um
plano de carreira definido.
E justamente por isso, o constituinte
federal estabeleceu que funções de confiança devem
ser preenchidas por funcionários efetivos, enquanto
os cargos comissionados também devem ser ocupados
pelos de carreira em percentual mínimo estabelecido
em lei (artigos 37, inciso V, da CF/88 e 115,
inciso V, da CE). A ideia é atingir o máximo de
profissionalização
possível
com
funcionários
de
carreira, selecionados em concurso de provas e
títulos,
atingindo-se
nível
de
excelência
e
eficiência com o cada vez mais apertado orçamento
público.
Em razão de todo o exposto, conclui-
se que: a-) não é possível a criação de cargos
comissionados sem a previsão de suas atribuições na
lei
com
clareza,
bem
como,
de
escolaridade
compatível com a exigência de assessoramento de
alto nível, não reservada para pessoas com formação
apenas na Educação Básica (fundamental e médio); b-
) para atribuições de baixa complexidade e de menor
nível
de
escolaridade,
não
cabe
designação
em
comissão ou função de confiança.
E, colocados todos esses parâmetros,
a
inconstitucionalidade
dos
cargos
elencados
é
evidente.
Desde
logo,
fica
advertida
a
não
criação artificial de outros cargos comissionados,
de maneira criativa, apenas para reduzir a uma
unidade
de
cargo
e
direcioná-lo
a
pessoa
não
integrante da carreira, inclusive por contratação
no regime da CLT, o que caracterizaria desvio de
finalidade, e, em certo grau, de responsabilidade.
Fica anotada essa observação.
2.3 - DA MODULAÇÃO
Estabelece o artigo 27 da Lei 9.868/99 a
possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade em razão da segurança jurídica e do
interesse público.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Desse modo, não é razoável a repetição dos
valores eventualmente recebidos pelos ocupantes dos cargos
enquanto vigentes os dispositivos da norma impugnada, eis
que recebidos de boa-fé e em decorrência da efetiva
prestação de serviços, sob pena do indevido enriquecimento
da Administração.
Assim, por razões de excepcional interesse
social, deve ser concedido prazo para a Administração
Municipal reorganizar sua estrutura, afetada em razão da
presente declaração de inconstitucionalidade, com eventual
exoneração dos atuais ocupantes dos cargos declarados
inconstitucionais e nomeação de servidores selecionados,
por meio dos devidos concursos públicos, de acordo com o
regramento constitucional, ou pelo aproveitamento dos
servidores de carreira, com função gratificada, segundo a
irregularidade de cada cargo analisado na presente ação.
Nesse caso, como o Prefeito informou que
está
tramitando
projeto
de
lei
que,
em
tese,
irá
regularizar tais situações, mas houve sua paralisação em
função
da
vedação
das
eleições
municipais,
fica
estabelecida eficácia deste julgado a partir de 30 de
abril de 2021, suficiente para as providências em relação
aos cargos declarados inconstitucionais, sem necessidade
de repetição dos valores pagos (ou recolhidos para a
previdência ou receita federal) até aquela data.
3. ANÁLISE FINAL
Estabelecida
a
fundamentação
analítica
determinada pelo artigo 489, § 1o, do Novo C.P.C., pelo
meu voto: a-) julgo procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade dos cargos e funções comissionados
impugnados, previstos na Lei 38/1994 e na Lei Complementar
no 07/2007, com arrastamento das respectivas expressões
desta última, segundo discriminação na petição inicial,
por violação dos artigos 111, 115, incisos II e V, e 144
todos da Constituição Estadual, e artigo 37, inciso V, da
Constituição Federal, segundo os parâmetros do Tema 1.010
em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal; b-)
modulo, por consequência, os efeitos da presente decisão
conforme parâmetros do tópico 2.3.

4.
Destarte,
nos
termos
acima
especificados, julga-se procedente a ação, com modulação.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
JACOB VALENTE
Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0058/20
Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2032431-58.2020 Órgão
Especial
Autor: Procurador-Geral de Justiça
Réu: Prefeito Municipal e Presidente da Câmara Municipal de Itajobi
7o Juiz Voto Vencido
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
proposta pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA em face da expressão
"Diretor de Educação e Cultura" prevista no art. 1o da LM no 38 de 6-5-1994 e
do art. 13 da LCM no 7, de 27-12-2007, ambas do Município de Itajobi e, por
arrastamento, em razão da relação de dependência, dos incisos II, III e IV do
art. 8o, incisos V a XV do art. 10, incisos V a XV e parágrafo único do art. 11,
art. 52 "caput", II e § 2o e art. 78 e 79, além dos Anexos III (Quadros I e II),
Anexo V (apenas com relação a parte que trata das atribuições dos
cargos/funções de Diretor Escolar, Supervisor de Ensino Municipal, Monitor
de Centro Municipal de Educação Infantil, Professor Coordenador Pedagógico,
Gestor Escolar, Vice-Diretor Escolar, Coordenador Pedagógico, Assessor de
Direção, Gestor Administrativo da DMEC e Assessor Técnico da DMEC),
Anexo VII (em relação as expressões Assessor de Direção, Coordenador
Pedagógico, Diretor do Departamento de Educação e Cultura Supervisor de
Ensino Municipal e Diretor Escolar e Anexo VIII (apenas com relação ao
Subquadro dos Postos de Trabalho
função de confiança gratificada e
Subquadro dos Cargos de Provimento em Comissão, por violação aos art. 24, §
2o e 1, 111, 115, II e V e 144 da Constituição Estadual.

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O Orgão Especial, por maioria, julgou parcialmente
procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade dos cargos e funções
comissionados de Diretor de Educação e Cultura, Supervisor de Ensino
Municipal, Monitor de Centro Municipal de Educação Infantil, Professor
Coordenador Pedagógico, Gestor Escolar, Coordenador Pedagógico e Assessor
Técnico da DMEC, previstos na LM no 38/94 e na LCM no 07/07, com
arrastamento das respectivas expressões desta última, segundo discriminação
na petição inicial, por violação dos artigos 111, 115, II e V, e 144 da
Constituição Estadual, e art. 37, V, da CF, segundo os parâmetros do Tema
1.010 em repercussão geral no STF; modulou os efeitos da decisão para
conceder o prazo de 120 dias contados a partir de 1-1-2021 para as
providências em relação aos cargos declarados inconstitucionais, sem
necessidade de repetição dos valores pagos (ou recolhidos para a previdência
ou receita federal) até aquela data. Exponho, respeitosamente, as razões da
divergência.
2.
A LCM no 7/07 de 27-12-2007 (que dispõe sobre o
Estatuto do Magistério Público Municipal e sobre o Plano de Carreira,
Vencimentos e Salários), alterada pelas LCM no 9/13 de 27-12-2013 e 13/14
de 18-12-2014, dispõe que (fls. 255/304):
Art. 8o
Quadro do Magistério é composto das seguintes classes: I Classes
de docentes: a) Professor de Educação Básica Infantil; b) Professor de
Educação Básica I; c) Professor de Educação Básica II; d) Professor de
Educação Básica Especial; II
Classes de suporte pedagógico: a) Diretor
Escolar; b) Vice-Diretor Escolar; c) Professor Coordenador Pedagógico; d)
Gestor Escolar; e) Monitor de Centro Municipal de Educação Infantil. III

Classe de apoio à educação: a) Supervisor de Ensino Municipal; b) Assessor de
Direção; c) Coordenador Pedagógico; d) Gestor Administrativo da DMEC; e)
Assessor Técnico da DMEC; IV Classe de apoio à escolar: a) Apoio Escolar.
Art. 10
Os integrantes das Classes de Docentes, de Suporte Pedagógico e
de Apoio à Educação, atuarão nos seguintes campos: [...] V
Supervisor de
Ensino Municipal: no conjunto das Escolas da Rede Municipal de Ensino, em

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todos os níveis da Educação Básica; VI
Coordenador Pedagógico: no
conjunto das Escolas da Rede Municipal de Ensino, em todos os níveis da
Educação Básica; VII Assessor de Direção: no conjunto das Escolas da Rede
Municipal de Ensino, em todos os níveis da Educação Básica; VIII
Diretor
Escolar: em escolas da Rede Municipal de Ensino; IX
Gestor Escolar: em
escolas da Rede Municipal de Ensino; X Vice-Diretor Escolar: em escolas da
Rede Municipal de Ensino; XI Professor Coordenador Pedagógico: em escolas
da Rede Municipal de Ensino; XII Monitor de Centro Municipal de Educação
Infantil: em escolas de educação infantil da Rede Municipal de Ensino; XIII
Apoio Escolar: em instituições de ensino da Rede Municipal, de acordo com as
necessidades da Diretoria Municipal de Educação e Cultura; XIV
Gestor
Administrativo da DMEC: para atuar na Diretoria Municipal de Educação e
Cultura
DME; XV
Assessor Técnico da DMEC: para atuar na Diretoria
Municipal de Educação e Cultura DMEC.
Anexo VIII [...]
SUBQUADRO DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA:
SUBQUADRO DE FUNÇÕES DE PROVIMENTO EM COMISSÃO

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A partir desses dispositivos legais, é possível aferir
que os cargos de apoio à educação, em comissão, atuam na Diretoria
Municipal de Educação e Cultura - DMEC (que equivale à Secretaria
Municipal em outros municípios), no conjunto das Escolas da Rede Municipal
de Ensino, em todos os níveis da Educação Básica (Supervisor de Ensino
Municipal, Assessor de Direção, Coordenador Pedagógico), ou diretamente na
Diretoria Municipal
(Gestor Administrativo da DMEC e Assessor Técnico da DMEC); ao passo que
os cargos de suporte pedagógico, funções de confiança, em escolas da Rede
Municipal de Ensino (Diretor Escolar, Vice-Diretor Escolar, Professor
Coordenador Pedagógico, Gestor Escolar e Monitor de Centro Municipal de
Educação Infantil).
3.
Provimento em comissão. O cargo de Diretor de
Educação e Cultura [em comissão] foi criado pela LM no 38/94 e possui nível
de Secretário, conforme se afere da Estrutura Organizacional da Prefeitura
Municipal de Itajobi prevista no art. 15 da LCM no 3/2006 (fls. 308). A
despeito da inexistência de detalhamento do cargo, as suas atribuições podem
ser extraídas da própria competência da Diretoria de Educação e Cultura
prevista no art. 29 da LCM no 3/2006 (fls. 319). No que diz respeito ao nível
de escolaridade, não há a exigência desse requisito em relação aos Ministros
ou Secretários de Estado, o que deve ser aplicado também ao presente cargo,
que é equivalente ao de Secretário Municipal. Por fim, não há como negar o
provimento em comissão do Diretor de Educação e Cultura e reconhecer a

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função de confiança de seu assessor. Classificação legal correta.
O cargo de Supervisor de Ensino Municipal [em
comissão] tem como atribuições: "1. Assessorar, acompanhar, orientar, avaliar
e controlar os processos educacionais implementados nos diferentes níveis do
Sistema Municipal de Ensino; 2. Retroinformar à Diretoria Municipal de
Educação e Cultura as condições de funcionamento e demandas das escolas,
bem como os efeitos da implantação das políticas educacionais; 3. Assegurar
diretrizes e procedimentos que garantam o cumprimento dos princípios e
objetivos da educação escolar estabelecidos constitucional e politicamente; 4.
Favorecer, como mediador, a construção da identidade escolar por meio de
propostas pedagógicas genuínas e de qualidade; 5. Realizar estudos e
pesquisas, trocando experiências profissionais, aprendendo e ensinando em
atitude participativa e de trabalho coletivo e compartilhado; 6. Promover o
fortalecimento da autonomia escolar; 7. Realizar processos de avaliação
institucional que permitam verificar a qualidade do ensino oferecido pelas
escolas; 8. Buscar, em conjunto com as equipes escolares, soluções e formas
adequadas ao aprimoramento do trabalho pedagógico e à consolidação da
identidade da escola" (fls. 288). Trata-se de cargo único na estrutura da
Diretoria da Educação, que atua em todas as escolas da rede municipal de
ensino, tendo como principal atribuição assessorar a Diretoria Municipal de
Educação e Cultura na implementação e no aprimoramento das políticas
educacionais. Classificação legal correta.
O cargo de Coordenador Pedagógico [em comissão]
tem como atribuições: 1. Avaliar os planos de trabalho dos docentes das
escolas da rede municipal no início do ano letivo; 2. Acompanhar a atuação
dos Conselhos de Classe das escolas e implementar ações no sentido de
melhorar o desempenho dos alunos; 3. Orientar o trabalho dos gestores na
elaboração, execução e avaliação do plano pedagógico, com foco na sua
adequação ao Projeto Político-Pedagógico ou Proposta Pedagógica, e ao
currículo escolar; 4. Considerar a análise dos resultados das avaliações
internas e externas, como referência, no planejamento das atividades
pedagógicas; 5. Assessorar, técnica e pedagogicamente, os gestores de forma a

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adequar o seu trabalho aos objetivos da Unidade Escolar e aos fins da
educação; 6. Participar efetivamente das decisões das escolas relacionadas à
vida escolar do aluno; 7. Desempenhar outras atribuições de natureza
pedagógica que lhe forem solicitadas, por seus superiores; 8. Acompanhar e
avaliar os resultados do rendimento escolar dos alunos em conjunto com os
gestores; 9. Analisar o desempenho dos alunos com dificuldades de
aprendizagem, redefinindo estratégias juntamente com os gestores e
professores (fls. 292). Assim, como o cargo de Supervisor, é único na
estrutura da Diretoria da Educação, atuando em todas as escolas da rede
municipal de ensino; é um cargo que deve estar alinhado com a Diretoria
Municipal de Educação e Cultura, sendo responsável por orientar os gestores
na elaboração, execução e avaliação do plano pedagógico. Classificação legal
correta.
4.
Função de confiança. Os cargos de Diretor de
Escola, Vice-Diretor de Escola, Professor Coordenador Pedagógico, Monitor de
Centro
Municipal
de
Educação
Infantil,
Gestor
de
Escola,
Gestor
Administrativo da DMEC e Assessor Técnico da DMEC [função de confiança]
são ocupados por servidores de carreira, concursados, a dispensar o rigor com
que os cargos em comissão, que frustram a impessoalidade e o livre acesso
aos cargos públicos, têm sido analisados pelo tribunal. São todos cargos de
comando ou gestão, de menor requisito e responsabilidade, mas com
atribuições definidas (fls. 290/291, 294); e mesmo o Gestor de Escola, com
atribuições assemelhadas às do Diretor de Escola, se insere na autonomia do
município para a organização de seus serviços. São poucos cargos de cada
tipo, a afastar qualquer ideia de abuso. Observo que o Tema STF no 1.010 não
se aplica às funções de confiança, mas apenas aos cargos em comissão.
Itajobi é um município com 15.000 habitantes e os
cargos em comissão, apenas quatro (1 de cada tipo), e as funções de confiança

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(em baixa quantidade e adequadas ao sistema de ensino do município), estão
conformes às exigências constitucionais.
O voto é pela improcedência da ação.
TORRES DE CARVALHO
7o juiz, vencido

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Acórdãos
Eletrônicos
JOSE JACOB VALENTE
136440E5
24
30
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Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
137965A3
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