Tribunal: TJSP
Processo: 0222036-63.2011.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Material
Órgão julgador: Marcia Dalla Déa Barone
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
Apelação – Reexame da matéria relativa à cláusula que prevê tolerância de 180 dias para a entrega da unidade compromissada à venda e inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de

Ementa:
Apelação – Reexame da matéria relativa à cláusula que prevê tolerância de 180 dias para a entrega da unidade compromissada à venda e inversão, em desfavor da construtora (fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou de promessa de compra e venda em virtude de pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial com efeito repetitivo – Exercício do juízo de retratação, em observância ao disposto nos Artigos 1.036, 1.039 e 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil.

Ação indenizatória – Compromisso de Compra e venda de imóvel em construção – Cláusula de tolerância de 180 dias – Validade, desde que expressamente prevista no contrato – Aplicação da súmula 164 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo – Não ocorrência de fortuito externo capaz de elidir a responsabilidade da requerida – Risco do negócio que não pode ser repassado ao consumidor – Termo inicial da mora que deverá ser o primeiro dia após o vencimento do prazo de tolerância previsto em contrato – Recurso especial sobrestado ante a existência de recurso com efeito repetitivo sobre o tema da inversão da cláusula penal – Superveniência de pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça – No contrato firmado entre as partes, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor – Multa que não se aplica na hipótese dos autos, eis que já houve condenação em lucros cessantes – Recurso da autora não provido e das requeridas provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Seção de Direito Privado
4a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível 0222036-63.2011.8.26.0100
Registro: 2020.0000672731
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
0222036-63.2011.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes KLABIN
SEGALL SÃO PAULO 7 EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., AGRE
EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS
S/A
e
REALTY
S/A
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, é apelado MARIA TERESA GALVÃO
PANNO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso da autora e
deram parcial provimento ao recurso das rés. V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALCIDES LEOPOLDO (Presidente sem voto), MAURÍCIO CAMPOS DA SILVA
VELHO E ENIO ZULIANI.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
MARCIA DALLA DÉA BARONE
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Seção de Direito Privado
4a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível 0222036-63.2011.8.26.0100
VOTO No 26.023
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VOTO No 26.023
Apelantes: Klabin Segall São Paulo 7 Empreendimentos Imobiliários
Ltda. e outros
Apelado: Maria Teresa Galvão Panno
Comarca: São Paulo (Foro Central 1a Vara Cível)
Juiz: Arthus Fucci Wady
Apelação Reexame da matéria relativa à cláusula que prevê
tolerância de 180 dias para a entrega da unidade
compromissada à venda e inversão, em desfavor da construtora
(fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para
o adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da
construtora em virtude de atraso na entrega de imóvel em
construção objeto de contrato ou de promessa de compra e
venda em virtude de pronunciamento definitivo do Superior
Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial com efeito
repetitivo Exercício do juízo de retratação, em observância ao
disposto nos Artigos 1.036, 1.039 e 1.040, inciso II, do Código
de Processo Civil.
Ação indenizatória Compromisso de Compra e venda de
imóvel em construção Cláusula de tolerância de 180 dias
Validade, desde que expressamente prevista no contrato
Aplicação da súmula 164 do E. Tribunal de Justiça de São
Paulo Não ocorrência de fortuito externo capaz de elidir a
responsabilidade da requerida Risco do negócio que não pode
ser repassado ao consumidor Termo inicial da mora que
deverá ser o primeiro dia após o vencimento do prazo de
tolerância previsto em contrato Recurso especial sobrestado
ante a existência de recurso com efeito repetitivo sobre o tema
da inversão da cláusula penal
Superveniência de
pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça
No contrato firmado entre as partes, havendo previsão de
cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente,
deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento do vendedor Multa que não se aplica na
hipótese dos autos, eis que já houve condenação em lucros
cessantes Recurso da autora não provido e das requeridas
provido em parte.

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Vistos,
Ao relatório de fls. 445/446 acrescento que o
v. Acórdão proferido por esta Câmara em 12/03/2015, de Relatoria do e.
Desembargador Milton Carvalho, em votação unânime, negou provimento
ao apelo das rés e deu parcial provimento ao recurso de apelo interposto
pela autora, para condenar as rés ao pagamento de multa de 2% sobre o
valor pago pela adquirente até o fim do prazo de tolerância, bem como das
despesas condominiais e IPTU até a efetiva imissão na posse.
Rés e autora opuseram embargos de
declaração (fls. 460/476 e 478/480, respectivamente), os quais foram
rejeitados por v. Acórdão de fls. 487/492.
As rés interpuseram recurso especial (fls.
496/518), que teve o seguimento negado (fls. 541/542).
As requeridas interpuseram agravo em
recurso especial (fls. 545/555). Contraminuta da autora às fls. 559/565.
Determinada, pela Presidência da Seção de
Direito Privado, a suspensão da tramitação do processo, em cumprimento à
ordem exarada pela corte Superior, na forma do artigo 1.037 do Código de
Processo Civil, devendo aguardar o julgamento dos temas 970 e 971 do C.
Superior Tribunal de Justiça (fls. 635/636).
Às fls. 639/640 foi proferido despacho pelo

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Presidente da Seção de Direito Privado, Desembargador Gastão Toledo de
Campos Mello Filho, determinando o encaminhamento dos autos a esta
Relatoria para reexame do feito.
É o relatório.
Em cumprimento ao disposto no artigo
1.036, 1.039 e 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil, passa-se ao
juízo de retratação para alinhar a decisão da Turma Julgadora ao
entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de
Recurso Especial com efeito repetitivo.
No tocante à cláusula que prevê tolerância
de 180 dias para a entrega da unidade compromissada à venda, tem-se que
a cláusula que estabelece prazo de tolerância não superior a 180 dias é
válida, desde que expressamente prevista no contrato e desde que redigida
de modo a permitir a exata compreensão do prazo fixado.
Cuida-se de entrega de imóvel de grandes
proporções, de modo que é razoável a fixação de prazo suplementar para a
entrega da obra, tendo em vista a possibilidade de atraso no seu
cumprimento.
Tal entendimento foi sedimentado por este
E. Tribunal de Justiça de São Paulo, em sua súmula 164, a qual dispõe: “É
válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para
entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e
compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível”.

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Contudo, o atraso superior àquele previsto
em contrato somente poderia ser admitido caso demonstrada a ocorrência
de caso fortuito ou forca maior, a justificar a concessão de prazo
suplementar para a conclusão da obra.
Conforme é cediço, a escassez de material
ou mão de obra no mercado, bem como as chuvas verificadas durante a
execução das obras, não pode ser considerado fortuito externo a afastar a
responsabilidade da parte requerida pelo atraso, uma vez que tais
circunstâncias são previsíveis e deveriam ser absorvidas pelas empreiteiras,
considerando a teoria do risco empresarial.
E nesse sentido a Súmula 161desta E. Corte
de Justiça: Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a
ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do
mercado,
embargo
do
empreendimento
ou,
ainda,
entraves
administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta” em
relação ao compromissário adquirente.
Neste
contexto,
considerada
válida
a
cláusula que estabelece o prazo suplementar de 180 dias para a entrega do
empreendimento, a mora da parte requerida teve início no mês de janeiro
de 2011 se estendendo até a data em que ocorreu a efetiva entrega do bem
à parte autora, que se deu em 16 de março de 2012.
Conforme tese recentemente assentada no
Col. Superior Tribunal de Justiça, através do julgamento pelo rito do artigo
543-C do Código de Processo Civil de 1973 (atual 1.036 do Novo Código

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de Processo Civil), é possível a inversão, em desfavor da construtora
(fornecedor), da cláusula penal estipulada exclusivamente para o
adquirente (consumidor), nos casos de inadimplemento da construtora em
virtude de atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou
de promessa de compra e venda.
Com efeito, colaciona-se trecho do julgado
que consolidou a tese acima mencionada:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA
ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO
ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA
EM
BENEFÍCIO
DO
ADERENTE.
INADIMPLEMENTO
DA
INCORPORADORA.
ARBITRAMENTO
JUDICIAL
DA
INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A
MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS
PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.
1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do
CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre
o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão
de cláusula penal apenas para o inadimplemento do
adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações
heterogêneas
(obrigações
de
fazer
e
de
dar)
serão
convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.
2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido”
(STJ, RECURSO ESPECIAL No 1.614.721 - DF, DJe:
25/06/2019, Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção)
Deste modo, nos contratos de adesão
firmados entre o comprador e a construtora, havendo previsão de cláusula
penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor.
Contudo, no caso dos autos, incabível a
aplicação da referida multa, tendo em vista que a sentença condenou a

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parte requerida no pagamento dos lucros cessantes 1% do valor do imóvel
a partir do atraso até a entrega do imóvel (fls. 324/330), não sendo
admitida, portanto a acumulação das penalidades.
Assim, a pretensão das rés merece parcial
provimento, pois embora se reconheça a possibilidade de inversão da
cláusula penal, a mesma não se aplica na hipótese, eis que já houve a
condenação em lucros cessantes e não se admite a cumulação de
penalidades.
Diante do não provimento ao recurso da
autora e do provimento em parte do recurso das rés, para o fim de se
afastar a cumulação da multa com os lucros cessantes, ficam restabelecidos
os ônus impostos na sentença, diante da sucumbência recíproca (fls. 330).
Assim, quanto às demais matérias, mantêm-
se o já decidido no recurso de apelo.
Cumpre ressaltar que embora o julgamento
deste recurso se dê após a entrada em vigor da Lei 13.105/15, o Novo
Código de Processo Civil, em 18 de março de 2016, a distribuição do
recurso ocorreu na vigência do Código anterior, motivo pelo qual deixo de
fixar honorários recursais na hipótese, nos termos do artigo 85, § 11o do
Código de Processo Civil em vigor.
Em face do exposto, pelo voto, Nega-se
provimento ao recurso da autora e Dá-se parcial provimento ao recurso das
rés, nos termos ora enunciados.

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