Tribunal: TJSP
Processo: 0002128-08.2017.8.26.0451
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Toloza Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-04
Data de publicação: 2020-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000239213
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002128-08.2017.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante FELIPE
HENRIQUE AMERICO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso interposto pelo apelante, apenas para lhe conceder o
benefício da Justiça Gratuita, mantendo sua condenação no pagamento da taxa
judiciária, porém observado o disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo
Civil, mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente) e CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 4 de abril de 2020.
TOLOZA NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0002128-08.2017.8.26.0451 -Voto no 35373
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Apelação Criminal no 0002128-08.2017.8.26.0451
Apelante: FELIPE HENRIQUE AMÉRICO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Quarta Vara Criminal da Comarca de Piracicaba SP
Voto no 35.373
Vistos.
Trata-se de apelação criminal interposta contra
sentença prolatada pela Meritíssima Juíza Gisela Ruffo, que condenou Felipe
Henrique Américo à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em
regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa, calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 33, “caput” e §
4o, da Lei no 11.343/06, por trazer consigo, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 06 (seis)
eppendorfs contendo cocaína, pesando aproximadamente 4,2 grs. (quatro
gramas e dois decigramas), bem como por guardar e manter em depósito 15
(quinze) invólucros contendo maconha, pesando aproximadamente 25,7 grs.
(vinte e cinco gramas e sete decigramas), 22 (vinte e duas) pedras de “crack”,
pesando cerca de 7,7 grs. (sete gramas e sete decigramas) e 44 (quarenta e
quatro) eppendorfs de cocaína, pesando aproximadamente 27,9 grs. (vinte e
sete gramas e nove decigramas), substâncias entorpecentes que causam
dependência física e psíquica.
O apelante Felipe, em razões de recurso, requereu a
absolvição, por negativa de autoria do delito que lhe foi imputado, alegando
que as provas colhidas nos autos, por serem frágeis, não podem sustentar uma
decisão condenatória. Insurgiu-se contra o fato de não terem sido arroladas
testemunhas civis, bem como contra os depoimentos dos policiais, rotulando-
os como contraditórios, alegando não serem imparciais. Ressaltou que não
foram presenciados atos de mercancia pelos agentes de segurança.
Subsidiariamente, a majoração do percentual de redução pela aplicação do §
4o do artigo 33 da Lei de Drogas, para o máximo legal (2/3); a redução da
pena-base ao mínimo legal; substituição da sanção corporal por restritivas de
direitos; redução da pena de multa; e, por fim, a concessão da gratuidade

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judiciária.
Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o
desprovimento do recurso.
O Procurador de Justiça opinou pelo parcial
provimento do apelo, apenas para que seja dispensado o recolhimento do
preparo recursal.
Decorrido o prazo para que as partes se
manifestassem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos
do artigo 1o da Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela
Resolução no 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não houve oposição a essa forma
de julgamento.
É o relatório.
Passo a fundamentar meu voto.
A materialidade do delito está provada pelo boletim
de ocorrência de fls. 05/08, pelos autos de exibição e apreensão de fls. 12/14,
15, pelo laudo de fls. 36/38 e por toda a prova produzida nos autos.
Na fase inquisitória, o apelante Felipe (fls. 23)
negou a autoria do crime que lhe foi imputado. Declarou que, quando dos
fatos, pilotava sua motocicleta Honda/CG 125, vermelha, ocasião em que
policiais militares sinalizaram para que parasse, mas desobedeceu à ordem e
se evadiu, tendo sido perseguido. Pouco depois, parou o veículo e foi
revistado pelos agentes, que nada de ilícito localizaram consigo, mas, mesmo
sim, foi colocado na viatura. Logo em seguida, os policiais localizaram uma
sacola plástica que estava ao seu lado, inquirindo-o sobre o que seria, sem
exibir o que havia em seu interior. Eles realizaram buscas em sua residência,
permanecendo no interior da viatura. Nada sabia sobre os entorpecentes que
os policiais alegaram ter encontrado em sua residência. Apenas na Delegacia
foi informado sobre a droga localizada em seu guarda-roupa, negando que lhe
pertencesse.
Em seu interrogatório judicial (gravação audiovisual
da audiência realizada em 24.10.19) manteve a negativa de autoria do delito.
Acrescentou que a localização dos entorpecentes, tanto na viatura quanto em
sua residência, foi “forjada” pelos policiais.

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A versão exculpatória apresentada pelo apelante
restou isolada frente às demais provas colhidas nos autos.
A testemunha Elisandra Maria (fls. 22, 224/231)
genitora do apelante, afirmou que, quando dos fatos, soube da detenção do
filho e, ao chegar ao local onde estava a viatura, viu que seu filho passava
mal e solicitou aos policiais que abrissem a porta do veículo, sendo atendida.
Observou que o apelante estava algemado com as mãos para trás e que, aos
seus pés, havia uma “trouxinha” de droga. Os agentes de segurança
estenderam as buscas em sua residência, notadamente no quarto de Felipe,
onde, segundo eles, localizaram uma “bolsinha” com drogas, não tendo
acompanhado tal descoberta.
A testemunha Hélio Luiz de Oliveira Alves (fls. 59,
232/238) declarou que, quando dos fatos, policiais compareceram em sua
residência, já com o seu enteado detido, afirmando sobre a necessidade de
realizar buscas no imóvel. Após os procedimentos, afirmaram os agentes que
haviam localizado, no guarda-roupa do quarto do apelante Felipe, uma bolsa
contendo diversos entorpecentes. Não acompanhou as buscas. Ressaltou que
Felipe é usuário de maconha, razão pela qual, rotineiramente, verifica seus
pertences, mas nunca localizou nada de ilícito.
O policial militar Jonathas Ribeiro de Oliveira (fls.
26, 217/223) relatou que, quando dos fatos, suspeitou de dois indivíduos que
conduziam duas motocicletas, os quais desobedeceram à ordem de parada e
fugiram. Conseguiu deter o apelante Felipe, que pilotava a motocicleta
Honda/CG
125,
vermelha,
ostentando
a
placa
artesanal
EHU-4154/Piracicaba, tendo o chassi com numeração suprimida, sendo
constatado que apresentava bloqueios e era relacionada a leilão. Realizada a
busca pessoal, foram localizadas 06 (seis) porções de cocaína no bolso da
calça do apelante e, uma vez inquirido, negou que lhe pertencesse. Estendeu
as buscas à residência do apelante, acompanhadas por sua mãe, pelo padrasto
e sua irmã e, no guarda-roupa do quarto de Felipe, localizaram porções de
cocaína, de maconha e de “crack”, acondicionadas em uma “bolsinha” preta.
No mesmo sentido, depôs o policial militar Gabriel
Souza Gonçalves (fls. 28, 255/264), que participou das diligências que
culminaram com a prisão do apelante e apreensão das substâncias
entorpecentes.

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A análise do conjunto probatório leva à conclusão
de que o apelante, de fato, praticou o delito que lhe foi imputado, não
havendo falar-se em fragilidade probatória, o que impede a aplicação do
princípio “in dubio pro reo”.
Com efeito, os policiais militares foram uníssonos
em descrever o modo como ocorreu a abordagem do apelante, destacando que
suspeitaram de suas atitudes, bem como do indivíduo desconhecido que o
acompanhava, cada qual pilotando uma motocicleta, os quais se evadiram ao
ser determinado que parassem. O apelante foi detido e com ele foram
localizadas 06 (seis) porções de cocaína. Realizadas buscas na residência de
Felipe, em um móvel de seu quarto foram apreendidas as demais porções de
variadas substâncias entorpecentes.
Não se justifica a insurgência defensiva contra os
depoimentos dos agentes de segurança nem se falar em ausência de
credibilidade em seus relatos, uma vez que a função por eles exercida
pressupõe idoneidade de caráter. Deveria o apelante ter trazido ao processo
prova concreta da intenção dos policiais em incriminá-lo injustamente, o que
não ocorreu no caso dos autos.
“Não se pode presumir em policiais ouvidos como
testemunhas a intenção de incriminar falsamente o acusado da prática de
crime contra a saúde pública na modalidade de tráfico de entorpecentes por
asseverarem que a substância tóxica foi encontrada em poder daquele. A
presunção, ao contrário, é de idoneidade dessas testemunhas, ainda mais
quando seus depoimentos são seguros, precisos e uniformes desde a fase
inquisitorial e não há qualquer razão concreta de suspeição” (TJSP RT
614/2756).
“É inaceitável a preconceituosa alegação de que o
depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque
parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do
depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e
qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do
quadro probatório” (TACrimSP, RT530/372).
Relevante também ressaltar que a existência de
pequenas divergências em pontos secundários nos depoimentos das
testemunhas de acusação é fato compreensível e decorre da própria percepção
humana do ocorrido, sendo que cada uma delas narrou o fato de acordo com

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sua possibilidade de memória. O importante é que a essência da diligência
não sofreu abalo probatório algum.
“RECURSO
-
Absolvição
pretendida
-
Inadmissibilidade - Prova da materialidade da infração e autoria

Depoimentos coesos que se harmonizam com as demais provas constantes
dos autos - Pequenas contradições que não comprometem o conjunto
probatório - Recurso não provido.” (Relator: Renato Talli - Apelação
Criminal n.o 160.933-3 - São Paulo - 30.05.94).
O fato de não ter sido arrolada testemunha civil não
afasta a responsabilização do apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes,
sendo oportuno frisar que a decisão condenatória se baseou na análise de todo
o conjunto probatório produzido nos autos.
Além do mais, a quantidade e variedade das
porções, a forma como estavam individualmente acondicionadas e o modo
como ocorreu a abordagem e apreensão dos entorpecentes, demonstraram que
o apelante realmente praticava o comércio ilícito, não havendo a necessidade
de que viesse a ser surpreendido no exato momento da mercancia.
“O tipo penal de tráfico é de conteúdo variado ou
misto alternativo, pois qualquer das condutas descritas tipifica o delito.
Assim, mesmo que o agente não tenha comercializado a droga, a simples
guarda é suficiente para que se configure o tráfico de entorpecentes” (TJRS,
Ap. 697.020.717, Câm., j. 30-4-1997, rel. Des. Érico Barone Pires, RT
745/633).
Assim, de rigor a manutenção da condenação do
apelante.
A pena a ele imposta não merece reparo algum.
A despeito da argumentação defensiva, a pena-base
conferida ao apelante já foi fixada no mínimo legal. Assim, verifica-se que o
pedido feito, quanto a este ponto da sentença, foi meramente retórico.
Nesse sentido:
“Passo, pois, à fixação da pena, observando o
critério trifásico estatuído no art. 68 do Código Penal.

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“Atendendo-se às circunstâncias do art. 59 do
Código Penal, observo que o réu é primário e não ostenta maus
antecedentes. Assim, irrelevantes as demais circunstâncias, fixo a pena-base
em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, em seu valor mínimo
legal.” (sic) (fls. 280/281).
O pedido de aplicação do redutor no máximo legal,
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, não prospera.
Com efeito, para a concessão da causa de
diminuição de pena, é perfeitamente possível que se utilize a quantidade do
entorpecente apreendido, como critério de dosagem de redução de pena,
notadamente ao se considerar que tal circunstância não foi sopesada no
momento da fixação da pena-base.
Registre-se, neste sentido, que o apelante sequer
faria jus à concessão do referido benefício, pois demonstrou dedicar-se à
atividade criminosa, uma vez que afirmou ser desempregado (fls. 23), não
fazendo prova em contrário durante a instrução criminal. Todavia, ausente
recurso da acusação, resta apenas manter a redução nos percentuais já
fixados, sendo inviável conceder-lhe redução ainda mais benéfica.
“PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO
DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA
FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
DIMINUIÇÃO DA PENA EM 1/3. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA.
CONCURSO
MATERIAL.
REGIME
INICIALMENTE
FECHADO.
AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. O legislador ordinário definiu, para a causa de
diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, a possibilidade
de redução da reprimenda no intervalo de 1/6 a 2/3, desde que 'o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem
integre organização criminosa.
2. Cabe ao julgador, dentro de seu livre
convencimento motivado, atendendo-se ao disposto no art. 93, IX, da CF-88,
sopesar o percentual a ser reduzido, podendo utilizar-se, para tanto, das
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, tendo como
preponderantes a natureza da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

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3. O juiz pode livremente escolher a quantidade da
redução a ser aplicada (de 1/6 a 2/3), não estando obrigado a vincular esse
percentual à quantidade da pena-base fixada na sentença, desde que
apresente adequada motivação.
4. Não há falar em inversa proporcionalidade entre
a fixação da reprimenda básica e o percentual utilizado para a aplicação da
causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
5. Havendo concurso material entre os crimes de
tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal de arma de fogo, as penas
deverão ser somadas, aplicando-se o regime necessário para a reprovação e
prevenção dos delitos.
6. Ordem denegado” (HC 123.742/SP, 5aT., rel.
Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 29.06.2009).
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4o, DA NOVA LEI DE TÓXICOS.
APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO) DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA. NATUREZA DA DROGA. NECESSIDADE PARA
REPROVAÇÃO
E
PREVENÇÃO
DO
CRIME.
REGIME
INICIAL
FECHADO. OBRIGATORIEDADE. BENEFÍCIO DA SUBSTITUIÇÃO DA
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. O art. 42 da Lei 11.343/06 impõe ao juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base
quando na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4o do art.
33 da nova Lei de Drogas.
2. Correta a aplicação da minorante no patamar
intermediário, com fundamento na natureza da droga que, embora não tenha
sido apreendida em quantidade significativa, possui elevado poder viciante,
sobretudo quando demonstrado, de forma justa e fundamentada, que a
reprimenda é necessária e suficiente para reprovação do crime, apesar da
pena-base ter sido fixada no mínimo legal. Precedentes.
3. (...).
5. Habeas Corpus denegado” (HC 136.618/MG,
5aT., rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 28/06/2010).
No mais, verifica-se que o apelante foi por demais
agraciado quando da prolação da r. sentença de primeiro grau, pois, além de
ter sido aplicada a pena-base no mínimo legal e concedida a redução prevista
no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, também lhe foi fixado o regime aberto

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para o cumprimento da reprimenda aplicada e, não tendo sido interposto
recurso do Ministério Público a respeito, deverá ser mantido.
O apelante Felipe não faz jus à substituição de sua
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ainda que tenha sido
beneficiado com a causa de redução preordenada no § 4o do artigo 33 da Lei
no 11.343/06.
A concessão da substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos aos condenados a tráfico de drogas é
incompatível com a gravidade e as circunstâncias em que o crime é cometido,
não havendo qualquer tipo de violação ao princípio da individualização da
pena.
Tal benefício também não se coaduna com as
graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa,
não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental,
mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de
outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.).
Muito embora o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do “Habeas Corpus” no 97.256/RS, tenha
reconhecido, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, contida no § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/06, é de se ressaltar que tal decisão não possui efeito erga
omnis.
E mesmo a Resolução no 5 do Senado Federal, de
15 de fevereiro de 2012, que suspendeu a eficácia da referida expressão, não
acarreta direito subjetivo do agente que praticou o grave delito de tráfico de
entorpecentes a tal conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos.
Incabível a redução da pena de multa determinada
ao apelante. A punição mais severa do delito de tráfico de entorpecentes trata-
se de uma opção legislativa, que, atenta às gravíssimas e nefastas
consequências sociais advindas desta atividade, sem qualquer violação a
princípios constitucionais, puniu mais gravemente o seu aspecto pecuniário,
justamente para desestimular a sua utilização como meio de subsistência ou
de enriquecimento.

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Vale salientar, ademais, que o cálculo do valor dos
dias-multa será feito em atenção à realidade econômico-financeira do
apelante, e, ainda, que, caso ele não tenha condições de arcar com a pena
pecuniária que lhe foi determinada, ela não será, em hipótese alguma,
convertida em pena privativa de liberdade.
Portanto, caberá ao apelante pleitear, junto à Vara
das Execuções Criminais, a melhor forma de pagamento de sua pena, de
maneira a não prejudicar seu sustento e de sua família.
Já o pedido de concessão do benefício da justiça
gratuita é de ser parcialmente provido.
De acordo com as informações constantes dos
autos, o apelante é desempregado (fls. 23).
Entretanto, consoante determina o artigo 98, § 3o,
do Código de Processo Civil, a parte beneficiada pela isenção do pagamento
das custas não ficará desobrigada de pagá-las, tendo apenas tal obrigação
suspensa durante o período em que persistir sua precária situação financeira.
Assim, dentro de cinco anos, após a sentença
condenatória, pode o apelante ser chamado a efetuar o pagamento das custas,
desde que adquira condições de fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio e
familiar.
Esse tem sido o entendimento de nossos Tribunais:
TJSP: “Crime contra a ordem tributária

materialidade comprovada pela inscrição da AIIM na dívida ativa autoria
decorrente do contrato social, demonstrando ser o apelante sócio gerente da
empresa alegação de que, de fato, é apenas funcionário e não possui função
gerencial ou fiscal ausência de provas a respeito ônus que incumbe à
defesa, que alegou condenação mantida penas fixadas no mínimo, em
regime aberto e substituídas recurso exclusivo da defesa manutenção
gratuidade processual ausência de provas de impossibilidade do réu de
arcar com as custas processuais improvimento. (...) Quanto ao pedido de
concessão de justiça gratuita e isenção de custas, o artigo 98, §1o, inciso I do
Código de Processo Civil (revogou alguns dispositivos da Lei no 1.060/50,
dentre eles o artigo 12) prevê que a parte beneficiada pela justiça gratuita
será condenada em taxas ou custas, ficando o pagamento suspenso até que

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possa pagá-las sem prejuízo próprio ou da família (artigo 98, § 3o, do
Código de Processo Civil)” (ApCrim no 0034606-65.2010.8.26.0564, 6a Câm.
de Direito Criminal, Rel. Lauro Mens de Mello, j. em 08/03/2018, p. em
12/03/2018).
TJGO: “APELAÇÃO CRIMINAL. ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS
PROCESSUAIS. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 98, § 3o,
DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Considerando a insuficiência
de recursos pelo apelante para suportar o pagamento das custas processuais,
cabível a concessão dos benefícios da assistência gratuita, ficando suspensa
a exigibilidade do pagamento das custas pelo prazo de cinco anos, nos
termos do artigo 98, § 3o, do novo Código de Processo Civil (Lei no
13.150/2015), este de aplicação subsidiária ao processo penal (CPP, art. 3o),
revogada, no ponto, a Lei no 1.060/1950. APELO CONHECIDO E
PROVIDO” (ApCrim no 0174232-05.2013.8.09.0100, 1a Câm. de Direito
Criminal, Rel. Sival Guerra Pires, j. em 16/03/2017, p. em 29/05/2017).
Por tal motivo, o recurso interposto pelo apelante,
em tal aspecto, deve ser provido apenas para suspender o pagamento da taxa
judiciária, durante o período de cinco anos, após o que deverá ele efetuar o
pagamento, desde que não haja prejuízo do seu sustento familiar.
Assim, não é de ser acolhido o pedido de isenção do
recolhimento do preparo recursal, pois sendo o réu beneficiário da justiça
gratuita, como ora concedido, não cabe ao apelante efetuar tal recolhimento.
Desta forma, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso interposto pelo apelante, apenas para lhe conceder o benefício da
Justiça Gratuita, mantendo sua condenação no pagamento da taxa judiciária,
porém observado o disposto no artigo 98, § 3o, do Código de Processo Civil,
mantida, no mais, a respeitável sentença de primeiro grau.
TOLOZA NETO
relator
assinatura eletrônica