Tribunal: TJSP
Processo: 1500813-37.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-16

Ementa:
Tráfico – suficiência de provas – condenação mantida

Privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – grande volume de cocaína apreendido, indicativo de envolvimento com grupo criminoso – descabimento – cassação – afastamento do acréscimo sobre as penas-base para se evitar "bis in idem"

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000191443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500813-37.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante JOSUEL
DE LIMA BARROS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento aos
recursos do réu e do Ministério Público para, excluído o acréscimo sobre as penas-
base e cassado o redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, estipular as sanções em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantido o regime inicial
semiaberto. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE
ALMEIDA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500813-37.2019.8.26.0567
Apelante: JOSUEL DE LIMA BARROS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Voto no 40.415
Tráfico suficiência de provas condenação mantida
Privilégio do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 grande
volume de cocaína apreendido, indicativo de envolvimento
com grupo criminoso
descabimento
cassação

afastamento do acréscimo sobre as penas-base para se
evitar “bis in idem”
Josuel de Lima Barros foi condenado pela MMa Juíza
de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba a 02 (dois) anos e
03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento
de 208 (duzentos e oito) dias-multa, no valor mínimo unitário, como incurso
no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Inconformado, pretende a absolvição, sustentando
insuficiência probatória.
A Promotora de Justiça, por sua vez, busca o
afastamento do privilégio reconhecido e a fixação do regime inicial fechado.
Contrarrazões às fls. 228/234 e 237/242.
A D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento
do recurso da defesa e pelo acolhimento do apelo ministerial.
É o relatório.
Consta da denúncia que o apelante fugiu ao ver

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policiais se aproximando em viatura. Perseguido, acabou detido ao
ingressar em imóvel. Em revista no local, os PMs apreenderam 25 sacos
com 11,426kg de cocaína e porção com 134,4g de maconha. Indagado a
respeito, o réu admitiu a propriedade das drogas, que recebera no dia
anterior e prepararia para venda.
Interrogado, afirmou que os policiais invadiram sua
casa e o questionaram, bem como sua tia, se escondiam entorpecentes no
local. Ambos negaram, mas em revista na residência da parente,
encontraram os tóxicos. Não há comunicação entre as duas moradias. Não
tinha acesso às substâncias.
Em juízo, o PM José Pedrozo relatou que, depois de
alerta sobre a chegada de carregamento de drogas em certo endereço, sob
os cuidados de “homem tatuado”, avistou o acusado na rua. Tinha a
característica apontada e correu ao notar a viatura. Seguiu-o e ele adentrou
imóvel. Tratava-se de única casa, com vários cômodos. Havia balança,
peneira, substância branca em sacos e onze mil embalagens plásticas
vazias. O recorrente disse que a moradia era de tia e que o entorpecente
fora entregue por traficante no dia precedente, para preparo. Assumiu que
ajudava a parente nessa tarefa.
Na mesma linha o depoimento do policial Thiago
Rocha. Josuel saía de residência, deparou-se com a viatura e retornou
apressadamente. Logo no cômodo de entrada havia mesa repleta de
tóxicos e utensílios para preparação das substâncias.
Jonata Lima Barros, irmão do apelante, confirmou que
o imóvel era dividido entre vários familiares e que os cômodos em que
recolhidas as drogas e petrechos eram ocupados pela tia.

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O tio Paulo César de Lima declarou o mesmo.
Periciadas as substâncias recolhidas (fls.12/13 e
139/141).
Contundente a prova incriminadora.
De forma coerente e harmônica, os PMs explicam que
delação anônima apontava homem com as características do réu, morador
daquela rua, como responsável por estoque de entorpecentes. O acusado
fugiu ao vê-los e se refugiou em habitação coletiva, ocupada por ele próprio
e familiares, onde, no cômodo de entrada, havia grande quantidade de
tóxicos e petrechos adequados ao preparo da droga. O recorrente
demonstrou ciência de que os entorpecentes haviam chegado na véspera e
confessou que auxiliava a tia na preparação. De fato, implausível que
ignorasse o que sucedia no local, mesmo que todo o material ilícito
estivesse no cômodo habitado pela parente.
Nem de longe, pois, pode-se cogitar de absolvição por
carência de provas.
As penas, porém, comportam alteração.
Para majorar as básicas em um quarto, a Magistrada
invocou a nocividade e a quantidade de cocaína. Todavia, tais
circunstâncias serão utilizadas, aqui, para obstar o privilégio do art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, reconhecido na sentença. Logo, a fim de se evitar
inaceitável “bis in idem”, na primeira etapa as sanções devem retornar aos
mínimos legais de 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentas)
diárias.

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Trata-se de entendimento esposado pelo Supremo
Tribunal Federal: “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a
quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira
etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser
imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja
considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base)
ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar
mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. 5o, XLVI,
da CF) em cada caso concreto” (HC 112776, Relator Min. Teori Zavascki,
Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013).
Na terceira fase, descabida a admissão do tráfico
privilegiado. A benesse é condizente apenas com o pequeno traficante,
condição que o enorme volume de cocaína afasta de Josuel, até por indicar
envolvimento com grupo criminoso.
As reprimendas, pois, definem-se em 05 (cinco) anos
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Preserva-se
o
regime
inicial
semiaberto,
ainda
compatível com a pena corporal e suficiente, no caso, para reprovação e
prevenção da conduta.
Frise-se que a hediondez do tráfico não impossibilita
adoção de equipamento prisional mais brando que o fechado. O Supremo
Tribunal Federal já declarou, de forma incidental, a inconstitucionalidade do
art. 2o, § 1o, da Lei 8.072/90, autorizando o condenado por tráfico iniciar o
cumprimento da pena em regime menos gravoso que o fechado, conforme
as disposições do art. 33 do Código Penal (HC 111.840/ES, rel. Min. Dias
Toffoli, j. 27.06.2012).

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Também vale lembrar que a gravidade em abstrato do
delito, suscitada pela Promotora, não pode ser utilizada para a
determinação do equipamento prisional, uma vez que o legislador já a
ponderou na escolha do piso e do teto da pena privativa de liberdade.
Nessa linha, a Súmula 718 do Supremo Tribunal
Federal estabelece que “a opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime
mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Ilógico ainda que os mesmos critérios do art. 59 do
Código Penal permitam, por um lado, a estipulação das penas-base nos
mínimos legais e, por outro, a opção por regime mais severo do que o
autorizado pela sanção.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do Superior Tribunal
de Justiça.
Frente ao exposto, dá-se parcial provimento aos
recursos do réu e do Ministério Público para, excluído o acréscimo sobre as
penas-base e cassado o redutor do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, estipular
as sanções em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
mantido o regime inicial semiaberto.
VICO MAÑAS
Relator