Tribunal: TJSP
Processo: 0005674-31.2018.8.26.0453
Classe: Apelação Criminal / Contravenções Penais
Órgão julgador: Ruy Alberto Leme Cavalheiro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
VIAS DE FATO – Pedido de absolvição ou fixação do regime aberto – POSSIBILIDADE EM PARTE - Prova produzida suficiente para condenação – Depoimento da vítima firme e coerente – Réu que confirmou a agressão, na delegacia de polícia, permanecendo calado, em Juízo – Ausência de materialidade por se tratar da contravenção penal de vias de fato – prova suficiente para a condenação – Afastada a

Ementa:
VIAS DE FATO – Pedido de absolvição ou fixação do regime aberto – POSSIBILIDADE EM PARTE - Prova produzida suficiente para condenação – Depoimento da vítima firme e coerente – Réu que confirmou a agressão, na delegacia de polícia, permanecendo calado, em Juízo – Ausência de materialidade por se tratar da contravenção penal de vias de fato – prova suficiente para a condenação – Afastada a reincidência pela condenação do art. 28, da Lei de Drogas – Redimensionamento da pena – DADO PROVIMENTO PARCIAL AO APELO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082378
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005674-31.2018.8.26.0453, da Comarca de Pirajuí, em que é apelante ROBSON
MARCATO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso, para afastar a reincidência, restando ROBSON MARCATO
condenado à pena de 15 (quinze) dias de prisão simples, em regime inicial aberto, por
violação ao art. 21, da Lei de Contravenções Penais e art. 61, inciso II, f, do Código
Penal. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente), CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO E ÁLVARO
CASTELLO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005674-31.2018.8.26.0453 -Voto no 39783 - I
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VOTO No: 39783
APEL.No: 0005674-31.2018.8.26.0453 - digital
COMARCA: PIRAJUÍ 2a VARA
APTE. : ROBSON MARCATO
APDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
MAGISTRADA DE 1o GRAU: DRA. ANA PAULA MEZZINA FURLAN
VIAS DE FATO Pedido de absolvição ou fixação do regime
aberto
POSSIBILIDADE EM PARTE - Prova produzida
suficiente para condenação
Depoimento da vítima firme e
coerente Réu que confirmou a agressão, na delegacia de polícia,
permanecendo calado, em Juízo Ausência de materialidade por
se tratar da contravenção penal de vias de fato prova suficiente
para a condenação Afastada a reincidência pela condenação do
art. 28, da Lei de Drogas Redimensionamento da pena DADO
PROVIMENTO PARCIAL AO APELO.
Não se conformando com a r. decisão de fls.
78/81 dos autos, contra ela recorre ROBSON MARCATO, pedindo
sua reforma. O recorrente foi condenado por infração ao
artigo 21, do Decreto-lei n. 3688/41, c.c. art. 61, inciso
II, “f”, do Código Penal, a cumprir a pena de 18 (dezoito)
dias de prisão simples sendo fixado o regime inicial
semiaberto, concedido o apelo em liberdade.
No apelo, a defesa aduz que não restou
demonstrada a materialidade delitiva, não havendo lesão
constatada na vítima, bem como que não foi ouvida nenhuma
testemunha dos fatos, salientando que a confissão do réu, na
delegacia de polícia não é prova, pelo que, requer sua
absolvição.
Por fim, subsidiariamente, aduz que o réu é
tecnicamente primário, requerendo seja fixado o regime
inicial aberto (fls. 86/91).
Foram apresentadas as contrarrazões de apelo
(fls. 96/97). Recurso regular e no prazo. Manifestando-se nos
autos nesta Instância, o Ministério Público opinou pelo
provimento parcial do apelo, para fixar a pena no mínimo
legal, com fixação do regime inicial aberto e concessão do
“sursis”, por um ano (fls. 105/110).
É O RELATÓRIO.
Consta da denúncia que no dia 26/4/2018,

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Apelação Criminal no 0005674-31.2018.8.26.0453 -Voto no 39783 - I
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ROBSON MARCATO, prevalecendo-se das relações domésticas e
familiares, praticou vias de fato contra sua esposa Maria
Luiza Carvalho Marcato.
Conforme
apurado,
o
réu
e
vítima
foram
casados, durante 11 (onze) anos e, no dia dos fatos,
discutiram, ocasião em que ROBSON empurrou a vítima sobre a
cama e apertou-lhe o pescoço, contudo sem causar-lhe lesões
corporais.
ROBSON MARCATO foi denunciado como incurso no
art. 21, da Lei das Contravenções Penais, com a incidência da
Lei n. 11.340/2006.
Por sentença datada de 13/3/2019, ROBSON
MARCATO foi condenado à pena de 18 (dezoito) dias de prisão
simples, sendo fixado o regime inicial semiaberto, concedido
o apelo em liberdade.
Judicialmente, somente a vítima foi ouvida,
uma vez que o réu resolveu permanecer em silêncio, em Juízo.
A prova produzida, notadamente, o depoimento
da vítima é suficiente para embasar o decreto condenatório.
Tanto na delegacia de polícia, como em Juízo,
Maria Luiza disse que o réu estava no sítio de seu pai e ao
retornar, passou a ficar nervoso, tendo-a empurrado. Ela saiu
de casa, mas como esqueceu o documento, voltou. Aí, então, o
réu a empurrou novamente e a pegou pelo pescoço. Diante
disso, ela fez o registro do boletim de ocorrência. Em Juízo,
acrescentou que ainda é casada com o réu, mas não vive mais
com ele.
ROBSON, por sua vez, na delegacia de polícia,
disse não se recordar que tenha xingado a vítima, tendo
admitido que eles discutiram e ele a empurrou e apertou seu
pescoço, mas não a lesionou.
Em Juízo, ROBSON não quis se manifestar.
Pois bem.
De fato, não há materialidade delitiva, uma
vez que se trata de contravenção de vias de fato. Acaso
restasse alguma lesão, o réu teria sido denunciado como
incurso no art. 129 do Código Penal.

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No entanto, conforme se verifica da prova
produzida, houve uma agressão, da qual não restou lesão,
configurando-se, perfeitamente, a contravenção penal de vias
de fato.
O fato de não ter sido ouvida qualquer
testemunha não invalida a prova dos autos, tendo em vista que
a palavra da vítima, nesses casos, possui grande valor, não
havendo qualquer indício de que ela esteja mentindo.
Nem o próprio réu aventou essa possibilidade
e não quis dar a sua versão dos fatos, em Juízo, apesar de
presente.
No que se refere à pena imposta, houve
fixação
no
mínimo
legal
e
houve
reconhecimento
da
reincidência.
Observo,
no
entanto,
que
a
reincidência
reconhecida ocorreu por causa de condenação a pena de
advertência por violação ao art. 28, da Lei n. 11.343/2006.
Neste caso, entendo que referida condenação
não gera reincidência. Repensando sobre a referida matéria e
diante dos fundamentos expostos no voto proferido pela
Ministra LAURITA VAZ, do Superior Tribunal de Justiça, nos
autos do HC 521.181, tenho que assiste razão ao apelante,
neste tocante.

Assim expôs a Ministra: "Se contravenções
penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de
gerar reincidência (artigo 63 do Código Penal), também o
crime de posse de drogas para consumo próprio não deve gerar
tal
efeito

sob
pena
de
ofensa
ao
princípio
da
proporcionalidade , haja vista ser punível com medidas muito
mais brandas".
De
fato,
ainda
que
o
legislador
tenha
despenalizado a conduta do art. 28, da Lei n. 11.343/2006,
não o descriminalizou. No entanto, a pena foi abrandada de
tal forma que se tornou mais leve do que as penas impostas às
contravenções penais.
Dessa maneira, não há mesmo como se considerar
o agravante como reincidente, motivo pelo qual, reformo a
decisão atacada, para afastar a reincidência.
A
Juíza
“a
quo”
havia
compensado
a
reincidência com a confissão espontânea, o que não poderá ser

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feito agora, tendo em vista que a pena já se encontra em seu
mínimo legal, mas é possível compensar com a agravante
genérica do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.
Sem mais causas modificadoras, a pena resta
fixada em 15 (quinze) dias de prisão simples.
Sem reconhecimento da reincidência, altera-se
o regime de cumprimento para o inicial aberto.
Tendo em vista as características da infração
e o “quantum” da pena, deixo de conceder o “sursis”, por ser
medida mais prejudicial ao réu.
Dessa
forma,
conhecendo
do
apelo,
DOU
PROVIMENTO PARCIAL ao apelo para afastar a reincidência,
restando ROBSON MARCATO condenado à pena de 15 (quinze) dias
de prisão simples, em regime inicial aberto, por violação ao
art. 21, da Lei de Contravenções Penais e art. 61, inciso II,
“f”, do Código Penal.
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Relator