Tribunal: TJSP
Processo: 2057156-14.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Nogueira Diefenthaler
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
ção da medida ora pretendida. Decisão atacada que não se apresenta teratológica e nem desprovida de legalidade, pelo contrário, está devidamente fundamentada e pautada no princípio do livre convencimento motivado judicial. Decisão agravada mantida. Recurso desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2057156-14.2020.8.26.0000; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/10/2020; Data de Registro: 19/10/2020)

Classe/Assunto:

Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Nogueira Diefenthaler

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

5a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

05/10/2020

Data de publicação:

19/10/2020

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDAMENTAL – LIMINAR
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por empresa de indústria e comércio contra a r. decisão pela qual a D. Magistrada a quo, em ação mandamental, indeferiu a liminar postulada pela parte impetrante, ora agravante, que buscava o reconhecimento da inexigibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MANDAMENTAL – LIMINAR
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por empresa de indústria e comércio contra a r. decisão pela qual a D. Magistrada a quo, em ação mandamental, indeferiu a liminar postulada pela parte impetrante, ora agravante, que buscava o reconhecimento da inexigibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, permitindo-se os recolhimentos futuros com a exclusão das contribuições das bases de cálculo da exação em tela, pois, pela lei, "não há fundamento para o ICMS incidir sobre meras entradas ou créditos, posto que ... só pode incidir sobre o resultado do que é recebido pelas operações de vendas realizadas. O PIS e a COFINS inclusos no valor dessas operações não são, por óbvio, receita tributável; não revelam medida de riqueza". Cita em seu favor o julgamento do RE n. 574.706 (Repercussão Geral).
2. Ausência, nesta esfera de cognição sumária, da fumaça do bom direito, ante a existência de nítida controvérsia quanto à implementação da medida ora pretendida. Decisão atacada que não se apresenta teratológica e nem desprovida de legalidade, pelo contrário, está devidamente fundamentada e pautada no princípio do livre convencimento motivado judicial. Decisão agravada mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000853073
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2057156-14.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante EQUIPESCA
EQUIPAMENTOS
DE
PESCA
LTDA,
é
agravado
COORDENADOR
DE
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA – CAT DA SECRETARIA DE FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso desprovido V.U", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e MARCELO BERTHE.
São Paulo, 5 de outubro de 2020
NOGUEIRA DIEFENTHALER
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2057156-14.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/8
Voto n. 37604
Autos de processo n. 2057156-14.2020.8.26.0000
Agravante: Equipesca Indústria e Comércio Ltda.
Agravado: Coordenador de Administração Tributária (CAT)
Juíza a quo: Lais Helena Bresser Lang
Comarca da Capital
5a Câmara de Direito Público
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO
MANDAMENTAL LIMINAR
1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por empresa de
indústria e comércio contra a r. decisão pela qual a D. Magistrada
a quo, em ação mandamental, indeferiu a liminar postulada pela
parte impetrante, ora agravante, que buscava o reconhecimento da
inexigibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS
na base de cálculo do ICMS, permitindo-se os recolhimentos
futuros com a exclusão das contribuições das bases de cálculo da
exação em tela, pois, pela lei, “não há fundamento para o ICMS
incidir sobre meras entradas ou créditos, posto que ... só pode
incidir sobre o resultado do que é recebido pelas operações de
vendas realizadas. O PIS e a COFINS inclusos no valor dessas
operações não são, por óbvio, receita tributável; não revelam
medida de riqueza”. Cita em seu favor o julgamento do RE n.
574.706 (Repercussão Geral).
2. Ausência, nesta esfera de cognição sumária, da fumaça do bom
direito, ante a existência de nítida controvérsia quanto à
implementação da medida ora pretendida. Decisão atacada que
não se apresenta teratológica e nem desprovida de legalidade, pelo
contrário, está devidamente fundamentada e pautada no princípio
do livre convencimento motivado judicial. Decisão agravada
mantida. Recurso desprovido.
Vistos,
Trata-se
de
agravo
de
instrumento
interposto por EQUIPESCA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. contra a r.
decisão (fl. 469 dos autos principais) pela qual a D. Magistrada a quo,
em ação mandamental, indeferiu a liminar postulada pela parte
impetrante, ora agravante.

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A parte recorrente, em síntese, nesta
sede, pretende seja reconhecida a inexigibilidade da inclusão das
contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS,
permitindo-se
os
recolhimentos
futuros
com
a
exclusão
das
contribuições das bases de cálculo da exação em tela. Segundo afirma,
pela lei “não há fundamento para o ICMS incidir sobre meras entradas
ou créditos, posto que ... só pode incidir sobre o resultado do que é
recebido pelas operações de vendas realizadas. O PIS e a COFINS
inclusos no valor dessas operações não são, por óbvio, receita
tributável; não revelam medida de riqueza”. Cita em seu favor o
julgamento do RE n. 574.706 (Repercussão Geral).
O pedido de antecipação dos efeitos da
tutela recursal formulado pela parte agravante fora indeferido (fls.
16/19), a parte agravada apresentou contraminuta (fls. 27/33) e a
agravante, expressamente, opôs-se à forma virtual de julgamento (vide
petição de fl. 21); a D. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer (fl.
37) asseverando a inexigibilidade da intervenção Ministerial no caso em
tela.
É o breve Relatório. Passa-se ao
voto.
O agravo não comporta provimento.
Por primeiro, destaque-se que o âmbito
estrito do agravo de instrumento não comporta o conhecimento de
outras questões deduzidas nos autos senão somente aquela referente à
r. decisão atacada, de forma a impedir a supressão de instância em
atenção ao princípio do duplo grau de jurisdição.

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O mérito recursal, destarte, restringe-se
ao espaço de cognição respeitante à concessão da liminar (requisitos
autorizadores). Estas premissas introduzem os parâmetros que hão de
dar suporte para que a decisão recorrida não mereça ser reformada.
De fato, conforme constatamos, não
trouxe o agravante quaisquer argumentos ou elementos aptos para
mudar a conclusão perfilhada pelo DD. Magistrado “a quo”. A reforma
de decisões concessivas ou não de liminares somente deve ocorrer em
casos onde se mostra ilegalidade plausível, como sinal de concreto
direito justificável, e se em potência houver de sobrevir danos
razoáveis, sob pena de cerceamento do princípio processual (e
constitucional) do livre convencimento judicial regente das decisões
judiciais. Caso contrário, haverá inoportuna invasão na esfera de
cognição dos elementos do processo por parte do juiz que decidir a
liminar.
Sendo assim, de rigor a reiteração do
posicionamento de fls. 16/19, uma vez ausente, no caso em tela, a
fumaça do bom direito, sobretudo, considerando a existência de nítida
controvérsia quanto à implementação da medida pretendida, como bem
argumentado pela parte agravada na petição de fls. 27/33 e conforme
corretamente constou da r. decisão agravada: “O direito é controverso. O
aludido julgamento do STF refere-se à inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS e não a inclusão deste, naquele tributo. Há entendimentos,
outrossim, no sentido de que inexiste a imputada ilicitude, pelo fato do
repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor”.
No
mesmo
sentido,
destaco
posicionamento recentemente adotado por esta Colenda 5a Câmara de

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Direito Público sob minha Relatoria, no sentido da impossibilidade de
apuração e recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e COFINS em
sua base de cálculo e da inviabilidade de aplicação do RE 574.706 por
se
tratar
de
circunstância
diversa
(autos
de
processo
n.
8000542-20.2012.8.26.0014; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5a
Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 20/05/2019).
Na oportunidade, adotei o entendimento
perfilhado nesta Colenda 5a Câmara de Direito Público, exposto pela
insigne e culta Desembargadora Presidente Maria Laura Tavares, na
relatoria da apelação 1024829-44.2015.8.26.0053 ao tratar da
impossibilidade da exclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do
ICMS: Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na suposta
inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. Na
realidade, as contribuições ao PIS e COFINS não integram formalmente a base
de cálculo do ICMS, mas incidem sobre a receita bruta/faturamento das
empresas. Eventual valor de PIS/COFINS destacado em notas fiscais de venda
de mercadorias é uma quantificação matemática do que seria a incidência
proporcional sobre o faturamento decorrente de cada operação de venda de
mercadoria. O valor repassado ao contribuinte é na realidade essa
quantificação proporcional (para aquela venda de mercadorias corresponde
proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do
preço da mercadoria, sendo facultativamente informado ao contribuinte), e
não tributo em si, de forma que o repasse é meramente econômico, e não
jurídico. Desse modo, o repasse não tem efeitos tributários, apenas
econômicos. As contribuições ao PIS e COFINS incidem juridicamente em
outro momento e somente sobre receita bruta da empresa, de forma que o
que se tributa formalmente a título de ICMS é o valor da operação de
circulação de mercadorias (base de cálculo legitimamente prevista na
legislação), e não as contribuições ao PIS e COFINS. Assim, é legítimo o
cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de
mero repasse econômico que integra o valor da operação.

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Ou seja, a pretensão de exclusão do PIS
e da COFINS da base de cálculo do ICMS, não quadra ao caso de
repercussão geral do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, isto
porque no mencionado julgamento foi apreciada controvérsia diversa da
apresentada no presente caso, ou seja, da viabilidade de incluir o ICMS
na base de cálculo do PIS e da COFINS com constou no entendimento
do
Supremo
Tribunal
Federal
no
RE
574.706:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE
DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO
PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou
serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O
montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total
de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas
de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A
análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de
atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República,
cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime
da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da
parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não
compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o
art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência
parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado
momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relatora:
Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, DJe 02/10/2017).
Em igual rumo, é o entendimento

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deste Egrégio Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCLUSÃO DO PIS E DO COFINS
NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. Mero repasse econômico
que integra o valor da operação. Precedentes desta Corte e do C.
STJ. Inviabilidade de aplicação do quanto decidido pelo C. STF no
RE no 574.706 porque trata de hipótese inversa. Sentença
denegatória de segurança mantida. Recurso não provido. (TJSP;
Apelação Cível 1007386-83.2018.8.26.0309; Relator (a): Bandeira
Lins; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí
- Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 13/02/2019; Data
de Registro: 14/02/2019)
MANDADO DE SEGURANÇA Impetração para o fim de autorizar
apuração e o recolhimento de ICMS sem a inclusão do PIS e da
COFINS em sua base de cálculo Inadmissibilidade Contribuições
sociais que apenas são repassadas ao consumidor final sob a forma
econômico, posto que sua incidência se dará sobre a receita bruta
em
outro
momento

Composição
do
valor
da
operação
transfigurado no preço
Precedentes
Apelação não provida.
(TJSP; Apelação Cível 1025352-62.2018.8.26.0114; Relator (a):
Fermino Magnani Filho; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito
Público; Foro de Campinas - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 19/12/2018; Data de Registro: 19/12/2018)
Mandado de Segurança. ICMS. Inclusão de PIS e COFINS na base
de cálculo do imposto. Possibilidade. Mero repasse econômico que
integra o valor da operação. Precedentes desta Corte e do C. STJ.
Inviabilidade de aplicação do quanto decidido pelo C. STF no RE no
574.706 porque trata de hipótese inversa. Sentença denegatória de
segurança mantida. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível
1023023-66.2018.8.26.0053; Relator (a): Luis Fernando Camargo
de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 10/09/2018; Data de Registro: 14/09/2018)
Portanto, correta a solução perfilhada na
instância a quo no sentido do indeferimento da tutela provisória
pleiteada. Decisão agravada esta que, a propósito, não se apresenta
teratológica
ou
ilegal,
ao
contrário,
encontra-se
devidamente
fundamentada e pautada nos princípios da livre convicção motivada e
da persuasão racional do Juiz, o que não autoriza implemento de
reforma por esta instância ad quem.

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Agravo de Instrumento no 2057156-14.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 8/8
Diante do exposto, voto no sentido do
desprovimento recursal.
NOGUEIRA DIEFENTHÄLER
RELATOR