Tribunal: TJSP
Processo: 2255734-20.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Osni Pereira
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
Habeas Corpus – Furto duplamente qualificado agravado pela situação de calamidade pública (artigo 155, § 4o, incisos I e IV c.c. o artigo 61, inciso II, alínea "j", ambos do Código Penal) – Decisão que converteu em preventivas as prisões em flagrante dos autuados – Impetração pleiteando a a concessão de liberdade provisória ao coautuado David Moreira Silva, com fundamento (1) na ausência de

Ementa:
Habeas Corpus – Furto duplamente qualificado agravado pela situação de calamidade pública (artigo 155, § 4o, incisos I e IV c.c. o artigo 61, inciso II, alínea "j", ambos do Código Penal) – Decisão que converteu em preventivas as prisões em flagrante dos autuados – Impetração pleiteando a a concessão de liberdade provisória ao coautuado David Moreira Silva, com fundamento (1) na ausência de requisitos legais para decretação da custódia cautelar; e (2) na Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça – Cabimento – Paciente primário, sem antecedentes criminais e que foi preso em flagrante pela prática, em tese, de crime sem violência ou grave ameaça contra pessoa – "Res furtivae" parcialmente restituída à vítima – Inexistência de elementos concretos que justifiquem a prisão preventiva – Desproporcionalidade em relação ao tempo de prisão cautelar, levando em conta a pena a ser aplicada em caso de condenação – Suficiência das medidas cautelares diversas da prisão – Precedentes desta Colenda 16a Câmara de Direito Criminal em casos análogos – Constrangimento ilegal configurado – CONCESSÃO DA ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE PROVISÓRIA AO PACIENTE, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319, incisos III, IV e V, do CPP.)

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947109
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2255734-20.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente DAVID
MOREIRA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
CONCEDERAM A ORDEM impetrada, para o fim de substituir r a prisão
preventiva de DAVID MOREIRA SILVA pelas medidas cautelares previstas no
artigo 319, incisos III, IV e V, do Código de Processo Penal, quais sejam, (1)
proibição de se aproximar e de manter contato com a vítima e/ou com quaisquer
de seus familiares, por qualquer meio que seja; (2) proibição de manter contato
com o coautuado ALVARO TADEU DA SILVA, bem como com quaisquer dos
familiares deles; (3) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia
autorização judicial; e (4) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias
de folga, sob pena de, caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.
Determinaram a expedição, com urgência, de alvará de soltura clausulado em
favor do paciente, formalizando-se o compromisso em primeiro grau. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente) E LEME GARCIA.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
OSNI PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2255734-20.2020.8.26.0000 -Voto no 15519
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Aux. Des. Guilherme de Souza Nucci VOTO no 15519 (digital) JV
Habeas Corpus no 2255734-20.2020.8.26.0000
Impetrante: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Paciente: DAVID MOREIRA SILVA
Interessado: ALVARO TADEU DA SILVA
Autoridade apontada como coatora: Juiz de Direito da Vara do Plantão
do Foro Central Criminal da Comarca de São Paulo (Barra Funda)
(FAB)
Habeas Corpus
Furto duplamente qualificado agravado
pela situação de calamidade pública (artigo 155, § 4o,
incisos I e IV c.c. o artigo 61, inciso II, alínea “j”, ambos do
Código Penal) Decisão que converteu em preventivas as
prisões em flagrante dos autuados Impetração pleiteando a
a concessão de liberdade provisória ao coautuado David
Moreira Silva, com fundamento (1) na ausência de
requisitos legais para decretação da custódia cautelar; e (2)
na Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de
Justiça Cabimento Paciente primário, sem antecedentes
criminais e que foi preso em flagrante pela prática, em tese,
de crime sem violência ou grave ameaça contra pessoa –
“Res
furtivae”
parcialmente
restituída à vítima

Inexistência de elementos concretos que justifiquem a
prisão preventiva
Desproporcionalidade em relação ao
tempo de prisão cautelar, levando em conta a pena a ser
aplicada em caso de condenação Suficiência das medidas
cautelares diversas da prisão Precedentes desta Colenda
16a Câmara de Direito Criminal em casos análogos

Constrangimento ilegal configurado
CONCESSÃO DA
ORDEM PARA DEFERIR A LIBERDADE PROVISÓRIA
AO PACIENTE, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS
CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO (artigo 319,
incisos III, IV e V, do CPP.)
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetra o
presente habeas corpus, com pedido de liminar, em favor de DAVID
MOREIRA SILVA, alegando que o paciente sofre constrangimento ilegal por
ato do Meritíssimo Juiz de Direito da Vara do Plantão do Foro Central
Criminal da Comarca de São Paulo (Barra Funda), que converteu em
preventivas as prisões em flagrante dos autuados, dentre elas a do ora

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paciente.
Aduz a impetrante que Alvaro Tadeu da Silva e David
Moreira Silva, ora paciente, foram presos em flagrante, no dia 25/10/2020,
pela suposta prática do crime de furto duplamente qualificado agravado pela
situação de calamidade pública (artigo 155, § 4o, incisos I e IV c.c. o artigo
61, inciso II, alínea “j”, ambos do Código Penal), encontrando-se
custodiados desde então.
Sustenta, em suma, a ausência dos requisitos da prisão
preventiva, sob o argumento de que ela foi decretada sem fundamentação
idônea, com base na gravidade abstrata do delito, em especial porque o
paciente é primário e não registra antecedentes criminais. Ademais, o crime
que lhe é imputado não envolve violência ou grave ameaça contra pessoa, a
“res furtivae” foi parcialmente restituída à vítima e não está demonstrado o
efetivo “periculum libertatis”.
Defende que, com o advento da pandemia da COVID-19
(novo coronavírus), torna-se ainda mais patente o constrangimento ilegal
imposto ao paciente, nos termos da Recomendação no 62/2020 do
Conselho Nacional de Justiça.
Pede, liminarmente, seja concedida a liberdade provisória
ao paciente, com a consequente expedição de alvará de soltura em
benefício dele, mediante imposição, se necessário, de medidas cautelares
diversas da prisão.
Pela decisão proferida a fls. 108/113, foi indeferida a
liminar pleiteada, bem como dispensadas as informações de praxe,
considerando a possibilidade de acesso integral aos autos de primeiro grau
pelo SAJ.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela

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denegação da ordem (fls. 121/126).
É o relatório.
De acordo com o depoimento prestado por KAMILA DA
SILVA FERMINO, policial militar que participou da ocorrência registrada no
B.O no 4.804/2020 da Delegacia de Polícia da Água Fria/SP (fls. 03/10 dos
autos originários), no dia 25/10/2020, “(...) estava em companhia de seu
colega de farda SD PM Braga quando foram acionados via COPOM para
atenderem ocorrência de furto a estabelecimento no qual a vítima estava
acompanhado a ação delituosa através do circuito de câmeras de
segurança do local. A bordo da viatura M-05403 se deslocaram até a Rua
Maria Candida, n.202. Logo que chegaram viram ALVARO TADEU DA
SILVA na calçada e realizado o procedimento de abordagem padrão este foi
reconhecido pela vítima, que disse à equipe que havia um outro indivíduo
juntamente com ele, pelo que pôde observar nas câmeras. Após buscas a
equipe logrou êxito em localizar o segundo indivíduo DAVID MOREIRA
SILVA escondido no telhado. Posteriormente identificaram através das
imagens das câmeras que no dia 23/10/2020 foram subtraídos fios de cobre,
por volta das 03h25min. No dia 24/10/2020 por volta das 04h50 subtraíram
um compressor de ar condicionado. Na data de hoje diversos fios de cobre e
compressores de ar condicionado haviam sido retirados da parede para que
pudessem subtraí-los. A vítima esteve no local e chegou a mostrar à equipe
imagens onde é possível ver a ação da dupla durante três dias seguidos. No
local a equipe viu que haviam quatro compressores de ar condicionado com
potência de 60.000btu's, bem como diversos cabos e fios de cobre já
arrancados da parede. Os objetos subtraídos nos dias anteriores não foram
recuperados. Ressaltam ainda que viram pelo local algumas ferramentas,
utilizadas para fins de rompimento de obstáculo. O local ficou preservado
para perícia. Ao indagarem os indivíduos estes negaram que estivessem
fazendo algo ilícito no local. Os objetos recuperados foram restituídos à
vítima. Diante dos fatos, foi dado voz de prisão aos indivíduos e conduzidos

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todos a esta Unidade Policial, onde a Autoridade após cientificar-se dos
fatos determinou a lavratura de Auto de Prisão em flagrante delito e demais
providências correlatas” (sic) (fl. 14 dos autos originários).
Dispensada a audiência de custódia, nos termos do artigo
8o da Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, o
Meritíssimo Juiz de Direito da Vara do Plantão do Foro Central Criminal da
Comarca de São Paulo (Barra Funda) converteu em preventivas as prisões
em flagrante dos autuados, dentre elas a do ora paciente, assim justificando,
em suma, a adoção da medida:
“(...) No caso em apreço, a prova da materialidade e os
indícios suficientes autoria do crime de FURTO QUALIFICADO (artigo 155,
§ 4o, do Código Penal) encontram-se evidenciados pelos elementos de
convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, com
destaque para as declarações colhidas.
(...) NÃO há, ainda, indicação precisa de endereço fixo
que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a cautela é
necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual
aplicação da lei penal, nem de atividade laboral remunerada, de modo que
as atividades ilícitas porventura sejam fonte ao menos alternativa de renda
(modelo de vida), pelo que a recolocação em liberdade neste momento (de
maneira precoce) geraria presumível retorno às vias delitivas, meio de
sustento.
Não bastasse isso, há quanto a ÁLVARO, MAUS
ANTECEDENTES na espécie, circunstância que permite, nos termos da lei
e na eventualidade de condenação, a imposição de regime mais gravoso de
cumprimento de pena. O autuado DAVID, por sua vez, ostenta outro registro
criminal em trâmite, também pela prática de FURTO QUALIFICADO, tendo
sido preso em flagrante em 19/10/2020 e sido beneficiado com a liberdade
provisória (autos 1522076-41.2020.8.26.0228).
Assim, no caso concreto, houve evidente quebra da

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confiança depositada pela Justiça Criminal, pois, mesmo após a concessão
de liberdade provisória CONDICIONADA, tem-se novo envolvimento em
prática criminosa, com nova prisão em flagrante APENAS CINCO DIAS
após ter sido colocado em liberdade. Só isso já autoriza presumir que as
medidas diversas da prisão não se apresentam suficientes na hipótese, ante
o desdém demonstrado para com o cumprimento das ordens judiciais e a
recalcitrante inobservância da legislação penal
a despeito de tal
circunstância não representar reincidência, ao certo caminha para a
reiteração criminosa, conceito mais amplo e que não macula a presunção
constitucional de não culpabilidade, apenas homenageia a aferição prática
do comportamento socialdo agente.
É sabido que a Lei no 12.403/11 reafirmou o mandamento
constitucional segundo o qual a prisão preventiva é medida excepcional, a
ultima ratio, mas isso não quer dizer que a sociedade restará desguarnecida
perante a pluralidade de práticas criminosas antes do trânsito em julgado de
sentença condenatória, cabendo ao juízo impor a custódia cautelar em caso
de descumprimento injustificado das medidas cautelares (diversas da
prisão) previamente estabelecidas” (sic) (fls. 85/88 dos autos originários).
Não obstante os judiciosos argumentos firmados pelo
nobre Julgador, entendo ser o caso de substituição da prisão preventiva do
paciente pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos III, IV e V,
do Código de Processo Penal.
Muito embora não se desconheça nem se negue a
gravidade do delito, a prisão cautelar se revela, neste caso, desarrazoada e
desproporcional. Além de ser tecnicamente primário e não registrar
antecedentes criminais, o paciente foi preso em flagrante pela prática, em
tese, de crime sem violência e/ou grave ameaça contra pessoa, de modo
que a prisão cautelar se mostra desproporcional a uma eventual futura
condenação à pena privativa de liberdade, que poderia implicar fixação de
regime diverso do fechado. Além disso, verifica-se que parte da “res
furtivae” foi restituída à vítima na mesma data dos fatos, reduzindo, assim,

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prejuízos materiais havidos.
Insta salientar que para o crime previsto no artigo 155, §
4o, do Código Penal é cominada pena de reclusão, de 02 (dois) a 08 (oito)
anos, e multa, sendo que, em caso de condenação, mesmo havendo a
incidência de 02 (duas) qualificadoras e 01 (uma) agravante genérica
(situação de calamidade pública), a pena em concreto, em princípio, não
deve superar 04 (quatro) anos de reclusão, permitindo-se vislumbrar a
possibilidade de fixação de regime inicial aberto ou semiaberto.
É preciso cessar o mau vezo de se decretar a prisão
cautelar com base em abstrações, mormente quando estamos atravessando
cenário de pandemia como este da COVID-19. Todos os requisitos previstos
no artigo 312 do Código de Processo Penal precisam ser analisados no
plano concreto, apontando-se, nos autos da investigação policial ou do
processo-crime, quais elementos justificam a cautela.
Nesse sentido: “A gravidade concreta do delito espelha-
se pelo fato e suas circunstâncias e consequências. Um roubo, por exemplo,
abstratamente é um delito grave, mas nem sempre o é no caso concreto.
Essa busca pela concretude do fato é o dever do juiz, a fim de não banalizar
a decretação da prisão cautelar, que é uma exceção, não a regra”1.
Ainda sobre o mesmo tema: “(...) devemos conferir à
garantia da ordem pública um significado realmente concreto, distante de
ilações ou presunções de gravidade abstrata de qualquer infração penal”2.
Deve-se
observar,
na
espécie,
o
princípio
da
homogeneidade, ou seja, que a medida cautelar a ser adotada seja
proporcional a eventual resultado favorável ao pedido do autor, não sendo
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade: as reformas processuais penais
introduzidas pela Lei 12.403, de 4 de maio de 2011, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,
p. 64.
2 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit., p. 63.

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admissível que a restrição de liberdade, durante o processo, seja mais
severa que a sanção que será aplicada, caso o pedido seja julgado
procedente, constituindo a exata proporcionalidade que deve existir entre o
que está sendo dado e que será concedido.
Em casos análogos, assim já decidiu esta Colenda 16a
Câmara de Direito Criminal, em acórdãos de minha relatoria:
“Habeas Corpus. Receptação e adulteração de sinal
identificador de veículo automotor. Alegação de ausência
dos requisitos da prisão cautelar. Pleito objetivando a
liberdade provisória, com a expedição de alvará de
soltura. Parcial cabimento. Paciente primário e possuidor
de bons antecedentes. Medidas cautelares diversas da
prisão. Comparecimento periódico em juízo, recolhimento
domiciliar no período noturno e nos dias de folga,
proibição de se ausentar da Comarca, nos termos do
artigo 319, incisos I, IV e V, do Código de Processo
Penal. Ordem parcialmente concedida para ratificar a
liminar anteriormente deferida” (Habeas Corpus no
2248115-44.2017.8.26.0000, j. em 08/06/2018).
“HABEAS CORPUS. Furto, receptação, coação no curso
do processo e associação para o tráfico de drogas.
Pedido de revogação da prisão preventiva. Paciente
primário. Circunstâncias pessoais favoráveis. De rigor a
cassação que decretou a prisão em preventiva do
paciente, mediante imposição de medidas cautelares
previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal.
Ordem concedida, confirmando-se a liminar” (Habeas
Corpus
no
2248639-75.2016.8.26.0000,
j.
em
21/02/2017).

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Ademais, a Lei no 12.403/2011 trouxe medidas cautelares
que complementam a efetivação da prisão processual como exceção, em
consonância com a constitucional previsão da presunção de inocência
(artigo 5o, inciso LXVI, da Constituição da República).
E não há nenhum elemento concreto nos autos indicativo
de que, solto, o paciente possa vir a ameaçar a vítima e/ou testemunhas,
prejudicar a instrução processual ou se furtar à aplicação da lei penal.
Portanto, nada, em tese, afasta a possibilidade de
eventual aplicação de regime inicial diverso do fechado na hipótese de pena
corporal, de sorte que não se justifica, por ora, a excessiva cautela de
manter-se preso o paciente até o julgamento do processo.
Todavia, se por um lado a manutenção da prisão
preventiva se revela descabida, ante a carência dos requisitos previstos no
artigo 312 do Código de Processo Penal, por outro, a concessão de
liberdade
provisória
culmina
em benesse deveras favorável, não
correspondendo à casuística sub judice. Diante desse panorama, melhor
solução resulta na concessão da liberdade provisória mitigada por medida
cautelar, consoante hipótese prevista na Lei no 12.403/2011, em razão de
sua adequabilidade, fator sobre o qual assim vimos entendendo:
“Esse
fator,
sem
dúvida,
concerne
ao
princípio
constitucional da proporcionalidade. Observa-se cada vez mais, a
vinculação e a integração entre os princípios constitucionais penais e
processuais penais. Neste mesmo prisma, já havíamos apontado a umbilical
ligadura entre a proporcionalidade e a individualização da pena, além de
indicar a união entre legalidade e prisão cautelar. Agora, nota-se o vínculo
entre as medidas cautelares e a proporcionalidade, ou seja, tal como se
fosse uma autêntica individualização da pena, deve-se analisar o fato e seu

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autor, em detalhes, para aplicar a mais adequada medida cautelar restritiva
da liberdade. Cuida-se da individualização da medida cautelar, vez que
existem várias à disposição do magistrado para a aplicação ao caso
concreto”3.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONCEDO A ORDEM
impetrada, para o fim de substituir r a prisão preventiva de DAVID MOREIRA
SILVA pelas medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos III, IV e V,
do Código de Processo Penal, quais sejam, (1) proibição de se aproximar e
de manter contato com a vítima e/ou com quaisquer de seus familiares, por
qualquer meio que seja; (2) proibição de manter contato com o coautuado
ALVARO TADEU DA SILVA, bem como com quaisquer dos familiares deles;
(3) proibição de se ausentar da Comarca sem prévia autorização judicial; e
(4) recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, sob pena de,
caso descumpridas tais medidas, ser revogada a benesse.
Expeça-se, com urgência, alvará de soltura clausulado
em favor do paciente, formalizando-se o compromisso em primeiro grau.
OSNI PEREIRA
Relator
3 NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade, RT, p. 27, 28.