Tribunal: TJSP
Processo: 1001148-94.2017.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / Responsabilidade da Administração
Órgão julgador: José Maria Câmara Junior
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.

MULTA APLICADA PELO PROCON. Ligações efetuadas para consumidor inscrito há mais de trinta dias no cadastro de bloqueio de ligações de telemarketing. Violação a Lei Estadual 13.226/08, Decreto Estadual 53.921/08, art. 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Punição amparada nos artigos

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRETENSÃO DE REFORMA DA SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.

MULTA APLICADA PELO PROCON. Ligações efetuadas para consumidor inscrito há mais de trinta dias no cadastro de bloqueio de ligações de telemarketing. Violação a Lei Estadual 13.226/08, Decreto Estadual 53.921/08, art. 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor. Punição amparada nos artigos 56, I, e 57, ambos da legislação consumerista. Na esfera administrativa e, também, no processo judicial não foram apresentados documentos hábeis a amparar o pleito de redução da multa aplicada. Não é possível identificar a expressão econômica da atividade desenvolvida pela empresa infratora no período estabelecido pelo auto de infração. Impossibilidade de acolhimento da tese de falta de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da multa. Presunção de legitimidade do ato administrativo não abalada. Precedentes. Sentença Mantida.

NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000711073
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1001148-94.2017.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
BEACH PARK HOTEIS E TURISMO S/A, é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, em
julgamento estendido, negaram provimento ao recurso. Vencido 3o juiz,
Desembargador Leonel Costa, que declara voto. Sustentou oralmente o Ilmo.
Dr. José Eloy Da Costa Neto.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente), PERCIVAL NOGUEIRA, LEONEL
COSTA, BANDEIRA LINS E ANTONIO CELSO FARIA.
São Paulo, 2 de setembro de 2020
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Votos n. 20434
Apelação n. 1001148-94.2017.8.26.0014
Comarca: Capital
Assunto: Multa e sanção administrativa
Apelante: Beach Park Hotéis e Turismo S/A.
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor Procon
Relator: José Maria Câmara Junior
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRETENSÃO DE
REFORMA
DA
SENTENÇA
QUE
JULGOU
IMPROCEDENTE O PEDIDO MEDIATO.
MULTA APLICADA PELO PROCON. Ligações efetuadas
para consumidor inscrito há mais de trinta dias no cadastro
de bloqueio de ligações de telemarketing. Violação a Lei
Estadual 13.226/08, Decreto Estadual 53.921/08, art. 39,
caput, do Código de Defesa do Consumidor. Punição
amparada nos artigos 56, I, e 57, ambos da legislação
consumerista. Na esfera administrativa e, também, no
processo judicial não foram apresentados documentos
hábeis a amparar o pleito de redução da multa aplicada.
Não é possível identificar a expressão econômica da
atividade desenvolvida pela empresa infratora no período
estabelecido pelo auto de infração. Impossibilidade de
acolhimento
da
tese
de
falta
de
razoabilidade
e
proporcionalidade na aplicação da multa. Presunção de
legitimidade
do
ato
administrativo
não
abalada.
Precedentes. Sentença Mantida.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
BEACH PARK HOTÉIS E TURISMO S/A, não se conformando com

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a r. sentença de fls. 297/300, que julgou improcedente o pedido mediato, interpôs
recurso de apelação aduzindo, em síntese, (i) a ocorrência de violação aos princípios
da proporcionalidade e razoabilidade; (ii) a fixação da multa está amparada em
premissa falsa; (iii) o baixo percentual das ligações efetuadas no período
compreendido pela multa; (iv) a falta de observância dos critérios balizadores para
fixação da multa.
O apelado apresentou contrarrazões (fls. 339/350) e o recurso
foi processado regularmente.
É o relatório.
O apelante busca tornar insubsistente a multa aplicada em
decorrência do auto de infração n.o 04499, série D8, lavrado pelo PROCON no dia
08.10.2012 (fls. 235/237), com fundamento na violação ao sistema de proteção ao
consumidor, notadamente em função do desrespeito a Lei Estadual 13.226/08,
Decreto Estadual 53.921/08, art. 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor,
sendo imposta punição amparada nos artigos 56, I, e 57, ambos da legislação
consumerista.
Os
dispositivos
normativos
estaduais
citados
acima
estabelecem, no âmbito deste ente da federação, o cadastro para bloqueio de
ligações de telemarketing, sendo que a violação a esse dispositivo é taxada de
prática abusiva, nos termos do artigo 39, caput, do CDC.
A embargante sustenta a falta de proporcionalidade e
razoabilidade na multa aplicada, uma que as ligações efetuadas para os números
elencados no auto de infração são ínfimos se comparados ao total mensal de ligações
efetuadas por sua filial localizada neste Estado.
O juízo “a quo” julgou improcedente a ação, conservando os
efeitos do auto de infração exposto acima.

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A controvérsia gravita em torno suposto de vício existente no
auto de infração, visto que o apelante requer, de forma subsidiária ao seu pleito, a
redução da multa imposta, alegando possível erro na base de cálculo da multa.
Inicialmente cabe observar as normas invocadas pelo PROCON
em seu ato administrativo, sendo a primeira a Lei Estadual no 13.226/2008, que
estabelece em seus artigos 1o e 5o o seguinte:
“Artigo 1o - Fica instituído, no âmbito do Estado de São Paulo, o
Cadastro para o Bloqueio do Recebimento de Ligações de
Telemarketing.
Parágrafo único - O Cadastro tem por objetivo impedir que as
empresas de telemarketing, ou estabelecimentos que se utilizem
deste serviço, efetuem ligações telefônicas não autorizadas para os
usuários nele inscritos.
(...)
Artigo 5o - A partir do 30o (trigésimo) dia do ingresso do usuário no
Cadastro, as empresas que prestam serviços relacionados ao
parágrafo único do artigo 1o ou pessoas físicas contratadas com tal
propósito, não poderão efetuar ligações telefônicas destinadas às
pessoas inscritas no cadastro supracriado.”
O Decreto Estadual 53.921/2008, dispõe que:
“(...)
Artigo 2o - Compete à Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor - PROCON/SP implantar, manter e disponibilizar o
cadastro de que trata o artigo anterior, bem assim fiscalizar o
cumprimento deste regulamento.
Artigo 3o - O titular de linha telefônica que não deseje receber
ligações de telemarketing poderá inscrever o respectivo número no
cadastro a que alude o artigo 1o, observado o disposto neste
decreto.
§ 1o - A partir do 30o (trigésimo) dia da inscrição mencionada no
"caput", as empresas de telemarketing, os estabelecimentos que se
utilizarem desse serviço ou as pessoas físicas contratadas com tal
propósito não poderão efetuar ligações telefônicas direcionadas ao
correspondente número, salvo se comprovarem a existência de
prévia autorização do titular da linha.
§ 2o - A autorização a que se refere o parágrafo anterior deverá ser
escrita e individualizada, com prazo definido, observado modelo a
ser disponibilizado pelo PROCON/SP, cumprindo à empresa,

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estabelecimento ou pessoa física favorecida custodiar o documento
durante sua vigência.
(...)
Artigo 9o - O descumprimento das obrigações estabelecidas no
presente decreto sujeitará o infrator às sanções administrativas
previstas no artigo 56 da Lei federal no 8.078, de 11 de setembro de
1990.”
Inegável o impedimento para a empresa de telemarketing
efetuar ligação para os consumidores inscritos no cadastro disciplinado pela
legislação estadual supracitada, após o 30o (trigésimo) dia da inscrição.
Não procede o argumento acerca da insignificância das
violações ante o número expressivo de ligações efetuadas para oferecimento de seus
serviços. O sistema normativo quer tutelar a proteção do consumidor que não deseja
ser importunado com a oferta de certos produtos ou serviços, havendo aderência ao
cadastro regido pela Lei Estadual no 13.226/2008.
De outra banda, impõe-se o estrito cumprimento da norma
pelo fornecedor. Irrelevante saber o volume ou a totalidade de ligações efetuadas no
período compreendido pelo auto de infração. O que importa é a infração.
Não há falar na falta de higidez do processo administrativo,
que empresta cumprimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório (fls.
235/260 e 262/283). Aliás, anoto que na esfera administrativa e, também, no
processo judicial não foram apresentados documentos hábeis a amparar o pleito de
redução da multa aplicada. Não é possível identificar a expressão econômica da
atividade desenvolvida pela empresa infratora.
Apesar dos argumentos lançados pelo apelante em seu
recurso, nota-se a inexistência de argumento apto a abalar o ato administrativo
impugnado, levando-se em consideração a falta de comprovação das rendas obtidas
no período a amparar a pretensão de fixação da multa com base no quadro juntado à
fl. 177, restando impossibilitado o acolhimento da tese de ausência de

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proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da multa.
O PROCON em sua atuação buscou apenas fazer prevalecer o
dispositivo consagrado na legislação consumerista, além da legislação e decreto
estaduais, não havendo nesses autos provas suficientes a balar a rigidez do ato
impugnado.
Nessa linha, não se vislumbra a possibilidade de controle
judicial de ato administrativo, uma vez que não houve constatação de vício formal
ou material, presumindo-se legitimo o auto de infração ora contestado.
Anoto julgados desta Corte sobre a preservação da multa
aplicada em violação do cadastro de bloqueio de ligações de telemarketing:
“APELAÇÃO Embargos à execução fiscal Nulidade do auto de
infração e do processo administrativo Infração ao art. 39, "caput",
da Lei no 8.078/90 Descumprimento da Lei Estadual no 13.226/08
(Lei de Bloqueio de Telemarketing) Improcedência Pretensão de
reforma Impossibilidade Ausência de vícios a macular a validade
da autuação administrativa
Procedimento administrativo que
observou a ampla defesa e o contraditório Legitimidade do
PROCON para julgamento e imposição de penalidades Decisão
suficientemente fundamentada
Caracterizada, na hipótese, a
infração à legislação consumerista Razoabilidade na aplicação da
multa Sentença mantida Precedentes Recurso desprovido,
rejeitada
a
matéria
preliminar.”
(TJSP;
Apelação
Cível
1000639-66.2017.8.26.0014; Relator (a): Maria Olívia Alves;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro das
Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais
Estaduais; Data do Julgamento: 14/10/2019; Data de Registro:
14/10/2019).
“AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO
Pretensão ao
reconhecimento de nulidade do Auto de Infração lavrado pelo
Procon/SP, decorrente da violação ao bloqueio de serviços de
telemarketing Impossibilidade Imputável à apelante a autoria de
chamadas telefônicas para consumidores inscritos há mais de 30 dias
no cadastro para bloqueio de recebimento de ligações de
telemarketing, objetivando o oferecimento de seus produtos
Infração ao artigo 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor
c.c. artigo 5o da Lei Estadual no 13.226/2008 Presunção de
legitimidade do ato administrativo não afastada Precedentes
Recurso
não
provido”
(TJSP; Apelação
Cível

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0001871-52.2013.8.26.0053;
Relator
(a): Reinaldo
Miluzzi;
Órgão Julgador: 6a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 16/04/2019; Data de Registro: 16/04/2019).
Assim, patente a violação a norma disciplinadora do cadastro
relacionada a restrição de ligações de telemarketing para os números integrantes
daquele sistema. Inexistente o vício no auto de infração, de rigor a manutenção de
sua higidez.
Em razão da sucumbência recursal da embargante, nos termos
do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários fixados em primeira instância para R$
8.500,00, já considerando a atuação em segunda instância.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da autora,
mantendo os efeitos do auto de infração ora questionado.
JOSÉ MARIA CÂMARA JUNIOR
Relator

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Apelação Cível no 1001148-94.2017.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Apelante: BEACH PARK HOTEIS E TURISMO S/A
Apelado: Estado de São Paulo
Interessado: Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor - Procon
DECLARAÇÃO DE VOTO
EMBARGOS À EXECUÇÃO – MULTA PROCON
JMCJ 20434
APELAÇÃO
1001148-94.2017.8.26.0014
APELANTE:
BEACH PARK HOTÉIS E TURISMO S/A.
APELADA:
FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
DE SÃO PAULO - PROCON
Juiz prolator da decisão:
VOTO PARCIALMENTE DIVERGENTE 33887
Vistos.
Consta no r. voto da Des. Relator a seguinte exposição da lide, que adoto:
“O apelante busca tornar insubsistente a multa aplicada em decorrência do
auto de infração n.o 04499, série D8, lavrado pelo PROCON no dia 08.10.2012 (fls.
235/237), com fundamento na violação ao sistema de proteção ao consumidor,
notadamente em função do desrespeito a Lei Estadual 13.226/08, Decreto Estadual
53.921/08, art. 39, caput, do Código de Defesa do Consumidor, sendo imposta
punição amparada nos artigos 56, I, e 57, ambos da legislação consumerista.
Os dispositivos normativos estaduais citados acima estabelecem, no âmbito

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deste ente da federação, o cadastro para bloqueio de ligações de telemarketing,
sendo que a violação a esse dispositivo é taxada de prática abusiva, nos termos do
artigo 39, caput, do CDC.
A embargante sustenta a falta de proporcionalidade e razoabilidade na multa
aplicada, uma que as ligações efetuadas para os números elencados no auto de
infração são ínfimos se comparados ao total mensal de ligações efetuadas por sua
filial localizada neste Estado.
O juízo “a quo” julgou improcedente a ação, conservando os efeitos do auto
de infração exposto acima.
A controvérsia gravita em torno suposto de vício existente no auto de
infração, visto que o apelante requer, de forma subsidiária ao seu pleito, a redução
da multa imposta, alegando possível erro na base de cálculo da multa”.
RELATADO, VOTO.
Conquanto incontroversa a violação à norma disciplinadora do cadastro
relacionada a restrição de ligações de telemarketing para os números integrantes
daquele sistema, divirjo, respeitosamente, do entendimento do Exmo. Des. Relator,
tendo em vista a falta de proporcionalidade e razoabilidade da multa aplicada pelo
PROCON, no valor de R$ 218.240,00, com base no faturamento estimado de 70
milhões de reais, por 16 ligações de telemarketing entre abril 2011 e fevereiro de
2012, conforme auto de infração colacionado aos autos.
Respeitado o entendimento do d. magistrado, no sentido de que a Portaria
Normativa PROCON no 26/2006 e posteriores alterações, estabelece critérios
objetivos para a fixação da penalidade, levando em conta os preceitos instituídos
pelo artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, referido dispositivo do CDC fixa,
contudo, os seguintes parâmetros:
Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica
do
fornecedor,
será
aplicada
mediante
procedimento
administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei no

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7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para
os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos
demais casos. (Redação dada pela Lei no 8.656, de
21.5.1993)
Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas
e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de
Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.
(Parágrafo acrescentado pela Lei no 8.703, de 6.9.1993)
A UFIR foi criada no plano Real como medida de valor e parâmetro de
atualização monetária de tributos e de valores expressos em cruzeiros (moeda da
época) na legislação tributária federal, bem como os relativos a multas e
penalidades de qualquer natureza (Lei Federal no 8.383, de 30.12.1991).
A extinção da UFIR passou a ser considerada a partir da implantação do
Plano Real, que retomou a estabilidade na economia. No início, a unidade era
diariamente atualizada, passando a ser atualizada com cada vez menos frequência
na medida que a estabilidade da economia se consolidava.
A gradual redução de sua necessidade permitiu que a UFIR fosse extinta
definitivamente em 2001, pela Medida Provisória no 1.973-67, de 26 de
outubro, mediante o acréscimo de um parágrafo 3o ao artigo 29, do seguinte teor:
“Observado o disposto neste artigo, bem assim a atualização
efetuada para o ano de 2.000, nos termos do art. 75 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, fica extinta a Unidade Fiscal
de Referência - UFIR, instituída pelo art. 1o da Lei no 8.383, de
30 de dezembro de 1991.”
A despeito da decisão do Órgão Especial do TJSP, que não reconheceu a

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inconstitucionalidade da Portaria, não pode o órgão de proteção ao consumidor
transformar-se em instrumento odioso de arrecadação do Governo Estadual,
mediante a aplicação de referida Portaria, baseada na UFIR, já extinta, bem como
fixação de uma base de cálculo estimada em receita bruta média dos três meses
anteriores à lavratura do auto, no valor de setenta milhões (fl. 45), totalmente
distorcida da realidade, estando em desconformidade a autuação com o art. 57 da
CDC.
Conquanto subordinado à lei, o ato administrativo pode ser revisto pelo
Judiciário quando desproporcional e, sobretudo quando, com o pretexto de cumprir
a lei, age a Administração de forma arbitrária e sem qualquer bom senso (proibição
de excessos). É da lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro que se retira que a
desproporção entre os meios e os fins torna irrazoável a decisão. Também produz o
mesmo efeito a medida que não tenha qualquer correlação com a finalidade
almejada (in Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988, Ed. Atlas,
p. 148).”.
Destarte, sendo a portaria mero ato administrativo normativo, ele está
sujeito ao controle de legalidade, inclusive nos aspectos de razoabilidade,
proporcionalidade, princípios constitucionais que norteiam a atividade pública.
Assim, tenho que é caso de se reformar a r. sentença de improcedência,
para julgar parcialmente procedente a ação, reduzindo-se a multa imposta, para R$
160.000,00 sendo multada em R$ 10.000,00 por cada ligação, mais aproximada da
realidade da empresa, em cotejo com a forma levada a efeito, considerando,
ademais, a pequena gravidade da infração cometida, a inexistência de comprovação
de vantagem auferida com as ligações, a irrelevante extensão do dano, que
atingiram, por certo, apenas aqueles consumidores que as atenderam, valor que se
mostra suficiente para punir a empresa apelante, bem como coibi-la de praticar
atos da mesma natureza, cumprindo, portanto, a finalidade exclusiva da sanção.
Diante do exposto, voto para dar parcial provimento ao recurso, para
redução da multa.

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Leonel Costa
3o Desembargador

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Declarações de
Votos
LEONEL CARLOS DA COSTA
125D81A3
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1001148-94.2017.8.26.0014 e o código de confirmação da tabela acima.