Tribunal: TJSP
Processo: 0051967-70.2019.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
Agravo em Execução – Prescrição da pretensão executória – Início de contagem – Tema n.o 788 – Questão eminentemente constitucional e repercussão geral reconhecidos à unanimidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – Afastamento do entendimento prevalente do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando de questão de mera interpretação da legislação infraconstitucional – Interpretação

Ementa:
Agravo em Execução – Prescrição da pretensão executória – Início de contagem – Tema n.o 788 – Questão eminentemente constitucional e repercussão geral reconhecidos à unanimidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal – Afastamento do entendimento prevalente do Superior Tribunal de Justiça, não se tratando de questão de mera interpretação da legislação infraconstitucional – Interpretação dada ao art. 112, I, do CP – Revogação pela CF/1988 (não recepção) – Incompatibilidade entre o dispositivo e a nova ordem constitucional – Pretensão executória iniciada com o trânsito em julgado (leia-se, para ambas as partes) – Decisão recente do Supremo Tribunal Federal, nas ADC's 43, 44 e 54 – Impedimento à execução provisória da pena – Manutenção da decisão recorrida – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279619
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0051967-70.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante VALDEMIR
JOSÉ DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0051967-70.2019.8.26.0050 -Voto no 16662
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7a Câmara Criminal
Agravo em execução n.o 0051967-70.2019.8.26.0050
Agravante: Valdemir José dos Santos
Agravado: Ministério Público
Juiz: Paulo Eduardo de Almeida Sorci
Voto no 16662
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO
EXECUTÓRIA
INÍCIO DE CONTAGEM
TEMA N.o 788

QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL E REPERCUSSÃO
GERAL RECONHECIDOS À UNANIMIDADE PELO PLENÁRIO DO
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL

AFASTAMENTO
DO
ENTENDIMENTO PREVALENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA,
NÃO
SE
TRATANDO
DE
QUESTÃO
DE
MERA
INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 112, I, DO CP REVOGAÇÃO
PELA CF/1988 (NÃO RECEPÇÃO) INCOMPATIBILIDADE ENTRE O
DISPOSITIVO E A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL PRETENSÃO
EXECUTÓRIA INICIADA COM O TRÂNSITO EM JULGADO (LEIA-SE,
PARA AMBAS AS PARTES) DECISÃO RECENTE DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, NAS ADC'S 43, 44 E 54 IMPEDIMENTO À
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA MANUTENÇÃO DA DECISÃO
RECORRIDA RECURSO NÃO PROVIDO.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo em execução interposto por
VALDEMIR JOSÉ DOS SANTOS, em face do Ministério Público,
contra a decisão de fls. 15/17, que indeferiu pedido de extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão executória.
Razões às fls. 02/05. Pede seja aplicado o art.
112, I, do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), para que o trânsito em
julgado ao Ministério Público seja considerado a data-base de
contagem
do
prazo
prescricional
da
pretensão
executória.

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Consequentemente transcorrido período superior a 4 anos, pede seja
declarada extinta sua punibilidade.
O Ministério Público apresentou contrarrazões
às fls. 21/25. Manifestou-se pelo desprovimento do recurso.
A decisão foi mantida pelo Juízo de origem à
fl. 26.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer
juntado às fls. 36/43, opinou pelo não provimento do recurso.
Relatado, passo a votar.
FUNDAMENTAÇÃO
Cinge-se
o
inconformismo
ao
início
da
contagem do prazo prescricional da pretensão executória, tendo o
Juízo de primeira instância decidido pelo trânsito em julgado para as
partes.
O plenário do Supremo Tribunal Federal, em
recente julgamento das ADC's n.os 43, 44 e 54, firmou a
constitucionalidade do art. 283, "caput", do Decreto-Lei n.o
3.689/1941 (CPP).
Excluídas as prisões provisórias, portanto, a
Suprema Corte determinou que o cumprimento da pena somente é
possível "em decorrência de sentença condenatória transitada em
julgado".
Ante o novo entendimento, entendo revogado o
art. 112, I, do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), com a redação que
lhe deu a Lei n.o 7.209/1984, pela CF/1998. Significa dizer, o
dispositivo não pode ser declarado recepcionado.
Pretensão executória indica a possibilidade de

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executar a pena fixada. A prescrição, consequentemente, significa a
perda desse direito.
Afinal, a prescrição é instituto de direito
material que confere ou retira direitos pelo transcorrer natural do
tempo. Referidos efeitos, por seu turno, somente têm termo se não
houver qualquer causa suspensiva ou impeditiva do prazo
prescricional.
Logo, não havendo como se executar o título
executivo judicial, não se tem por presente a contagem da prescrição
executória. Se a parte não pode executar o título executivo, não há
como penalizá-la pelo passar do tempo.
É
ilógico
e
contrário
à
nova
ordem
constitucional.
A legislação determina que a condenação
criminal somente será executada com o trânsito em julgado (leia-se,
para ambas as partes, o que é a mesma coisa). Como, portanto,
justificar o início do prazo prescricional da pretensão executória?
Essa (pretensão executória) surge somente
após
o
esgotamento
do
processo
de
conhecimento
e,
consequentemente, da pretensão punitiva. As duas pretensões
(punitiva e executória) não podem coexistir, salvo se permitida a
execução provisória da condenação.
Do contrário, a interposição de recurso por
parte do réu, não obstante impedir que haja a execução da pena,
não obsta o curso da prescrição do direito executá-la.
Note-se o absurdo. A cargo de uma das partes
surge o direito potestativo de impedir o exercício do direito da parte
adversa, mas a esta a legislação não garantiria que o tempo não a
prejudique.

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O Código de Processo Civil, muito mais
avançado que o Código de Processo Penal o qual reclama urgente
substituição por outro consentâneo com os novos tempos
, por
exemplo, já há muito dispõe que a citação do réu interrompe a
prescrição.
Esta
permanece
suspensa
enquanto
o
reclamar o processo, sob pena de a parte perder o direito de ação por
mora judicial, em face da qual não tem culpa alguma.
O que não se pode é permitir que a parte
(Ministério Público) perca o direito de executar o título executivo
judicial por ato praticado exclusivamente pela outra (sujeito passivo
da relação jurídica) e ao qual a legislação "permite" o mero caráter
protelatório.
Não se desconhece que o Superior Tribunal de
Justiça, em consenso na Terceira Seção, pacificou o entendimento de
que o Acórdão meramente confirmatório não interrompe a prescrição
da pretensão executória e que a preclusão da sentença condenatória
ao Ministério Público inicia o prazo prescricional da pretensão
executória.
Também não se desconhece que, parte dos
recentes julgados, ainda que mencionando a existência de julgados
do Supremo Tribunal Federal no sentido ora proposto, fundamentam
que a questão é meramente infraconstitucional e, portanto, da
competência própria do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo,
no
Supremo
Tribunal
Federal
tramita o ARE 848.107, Tema n.o 788, cuja repercussão geral e
questão eminentemente constitucional já foram reconhecidas por
unanimidade:
"CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTINÇÃO DA

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PUNIBILIDADE. TERMO INICIAL PARA A
CONTAGEM
DA
PRESCRIÇÃO
NA
MODALIDADE EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM
JULGADO SOMENTE PARA A ACUSAÇÃO.
ARTIGO 112, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.
NECESSIDADE
DE
HARMONIZAÇÃO
DO
REFERIDO
INSTITUTO
PENAL
COM
O
ORDENAMENTO
JURÍDICO
CONSTITUCIONAL VIGENTE, DIANTE DOS
POSTULADOS DA ESTRITA LEGALIDADE E
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5o,
INCISOS
II
E
LVII).
QUESTÃO
EMINENTEMENTE
CONSTITUCIONAL.
MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM
INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR
NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO.
TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL".
Significa dizer, a Suprema Corte já afastou o
entendimento de que a interpretação consiste em mera aplicação da
legislação infraconstitucional. Portanto, o entendimento prevalente
no Superior Tribunal de Justiça, não obstante possa ser aquele a
vingar, não se justifica sob o fundamento de não haver questão
constitucional.
Ainda, considerando que recentes julgados do
Supremo Tribunal Federal apontam para o entendimento desta
Câmara Criminal, ou seja, de que se deve interpretar a prescrição da
pretensão executória à luz da CF/1988, insisto em aplicar a última
tese esposada.
Trânsito em julgado é o termo último do
processo judicial, momento em que o título executivo judicial se
reveste pela coisa julgada, tornando-se imutável. Não há, portanto,
como cingi-lo, sob pena de considerar que uma lide forma diversas
coisas julgadas (o que ocorre no processo civil, mas não no processo
penal).

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Com o "efetivo" (adjetivo que deveria ser
despiciendo) trânsito em julgado, portanto, ou seja, aquele para
ambas as partes, inaugura-se a possibilidade de execução do título
executivo judicial.
Duas, pois, as interpretações cabíveis ao art.
112, I, do Decreto-Lei n.o 2.848/1940 (CP), à luz da Constituição
Federal: a primeira, consistente no fato de que o trânsito em julgado
ao Ministério Público somente se dá quando esgotada a jurisdição
ordinária e possibilitada a execução provisória; a segunda, que o
trânsito em julgado ao Ministério Público dá-se no mesmo momento
que para o réu, pois não há mais de um trânsito em julgado, de
modo que a contagem da prescrição da pretensão executória se
inicia somente com a possibilidade de execução definitiva.
Aparenta-me que a segunda seja a mais
apropriada, pelo que o art. 112, I, do Decreto-Lei n.o 2.848/1940
(CP), deve ser considerado revogado (não recepcionado) pela
Constituição Federal, até porque, como recentemente decidiu o
Supremo Tribunal Federal, impossível a execução provisória.
Consequentemente, de rigor a manutenção da
decisão recorrida.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do
recurso.
ALBERTO ANDERSON FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR