Tribunal: TJSP
Processo: 1018593-71.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ISS sobre atividade de produção e gravação de obras audiovisuais, para fins publicitários ou autorais – Descabimento da tributação – Conjunto probatório que aponta para o desenvolvimento de atividades afetas à produção de obras audiovisuais, e não de cinematografia, afastando, pois, a incidência tributária que faz menção ao item vetado integralmente 13.01, bem

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ISS sobre atividade de produção e gravação de obras audiovisuais, para fins publicitários ou autorais – Descabimento da tributação – Conjunto probatório que aponta para o desenvolvimento de atividades afetas à produção de obras audiovisuais, e não de cinematografia, afastando, pois, a incidência tributária que faz menção ao item vetado integralmente 13.01, bem como interpretação extensiva dos demais subitens (13.03) da lista de serviços anexa à LC no 116/2003 – Veto à inclusão das atividades em questão na novel legislação, sem distinções – Precedentes do STJ e deste Tribunal – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775355
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1018593-71.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado CORAZON PRODUÇÕES AUDIOVISUAIS LTDA..
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1018593-71.2018.8.26.0053
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 1018593-71.2018.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: CORAZON PRODUÇÕES AUDIOVISUAIS LTDA.
INTERESSADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO - SP
VOTO No 17779
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ISS sobre
atividade de produção e gravação de obras audiovisuais, para
fins publicitários ou autorais – Descabimento da tributação –
Conjunto probatório que aponta para o desenvolvimento de
atividades afetas à produção de obras audiovisuais, e não de
cinematografia, afastando, pois, a incidência tributária que faz
menção ao item vetado integralmente 13.01, bem como
interpretação extensiva dos demais subitens (13.03) da lista de
serviços anexa à LC no 116/2003 – Veto à inclusão das
atividades em questão na novel legislação, sem distinções –
Precedentes do STJ e deste Tribunal – SENTENÇA
MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que, em
mandado de segurança, concedeu a ordem, confirmando os efeitos da liminar, para
reconhecer como indevida a tributação.
Sustenta a apelante, em síntese, que: (i) o mandado de
segurança não é preventivo porque a própria autora apresenta diversas notas fiscais que
comprovariam a alegada inadequação do serviço prestado à sua tipificação tributária;
(ii) excluída a hipótese de mandado de segurança preventivo, ou seja, caracterizado
como mandado de segurança repressivo, o que a própria impetrante denomina como ato
coator é a Solução de Consulta SF/DEJUG no 08, de 2 de fevereiro de 2011, tendo sido
o mandado de segurança impetrando em 12 de abril de 2018, mais de 07 anos após o
indicado ato coator, (iii) não há nos autos contratos realizados com os clientes nem
notas fiscais referentes à efetiva prestação de serviços, faltando-lhe direito líquido e

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certo; (iv) as razões de veto que motivou a exclusão do item 13.01 foi a possibilidade de
que sua redação impusesse a incidência do ISS sobre a comercialização de filmes em
mídias como vídeo-tape, CD, vídeo disc, cassete e outros tipos de mídia, já que neste
caso a incidência é típica do ICMS; (v) o item 65 da lista anexa ao Decreto-Lei no
406/68 citado no acórdão que restou improvido (AI 823414 AgR, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/05/2013), possui redação praticamente
igual a do item 13.03 da LC 116/2003. Requer o Município de São Paulo que seja
provida a apelação, para reconhecer a inviabilidade da impetração, seja pela evidente
decadência, seja pela ausência de direito líquido e certo, ou a improcedência do pedido,
porque correta a tributação pretendida.
Recurso tempestivo e bem processado.
Contrarrazões às fls. 152/169.
Sem oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
A
insurgência
da
Municipalidade
não
comporta
provimento.
Trata-se de mandado de segurança preventivo, através do
qual a impetrante, pleiteia, a concessão da segurança, para, em definitivo, determinar
que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir o ISSQN da impetrante sobre a
produção de filmes, bem como a emissão de notas fiscais em tais operações.
De proêmio, há de se destacar que a natureza preventiva
deste mandado de segurança é evidente, não se constituindo a Solução de Consulta
SF/DEJUG no 08, de 2 de fevereiro de 2011, como ato coator, como pretende a
Municipalidade, sendo incabível portanto, o reconhecimento da decadência.
Com efeito, dos documentos anexos a esta ação,

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vislumbra-se que a pretensão da autora quanto a não incidência do ISS merece a
guarida do Judiciário.
Do Contrato Social (fls. 30/34) da impetrante percebe-se
que a sociedade possui como objeto social o que ora se reproduz:
OBJETO SOCIAL
Cláusula 3° - A Sociedade terá como objetivo a produção
de filmes para cinema e televisão, roteiro, direção,
produção
de
vídeos
cinematográficos,
comerciais,
institucionais e de animação de todos os formatos de
captação, pré – produção de vídeo, criação de conteúdo,
captação de imagens, pós – produção de filmes e vídeos,
produção de making – off e clipes musicais, edição e
editoração de material gravado, gravação, criação de
programas de televisão, captação e realização de
produções de filmes e vídeos culturais, captação de
recursos para projetos audiovisuais, formatação de
projetos para incentivos fiscais, produção executiv,
consultoria em gestão de projetos audiovisuais e a
locação
de
equipamentos
audiovisuais
e
cinematográficos.
Há ainda diversos contratos de produção de obras
audiovisuais publicitárias (fls. 39/55) anexado aos autos, bem como notas fiscais
relativas a tais serviços (fls. 62/ 66).
Por proêmio, vislumbra-se dos documentos juntados, que
a autora, no que concerne à produção de obras audiovisuais, autorais ou publicitárias,
encontra-se fora do espectro de incidência da norma tributária, em especial do item
13.01 da lista da LC no.116/2003.
Tal item assim dispunha:
"13.01 - Produção, gravação, edição, legendagem e
distribuição de filmes,video-tapes, discos, fitas cassete, compact disc, digital video disc

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e congêneres"
Ocorre que tal item fora, a despeito da motivação
externada na mensagem, integralmente vetado pela Presidência da República como se
vê se da Mensagem no 362, de 31 de julho de 20031 e conforme esclarecido pelo
Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Gurgel De Faria no voto proferido no AgInt
no Recurso Especial No 1.627.818 - Df (2016/0250557-8), "ressalvada a situação em
que o próprio veto é objeto de questionamento judicial, haveria atuação indevida do
Poder Judiciário caso se decidisse pela incidência tributária em hipótese vetada pelo
Presidente da República."
O C. Superior Tribunal de Justiça ainda analisando o tema
sub judice em outras oportunidades, manifestou entendimento acerca da impossibilidade
de cobrança de ISS sobre as atividades desempenhadas pela autora, senão vejamos:
"TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
ISS.
LC
116/03.
PRODUÇÃO DE FITAS E FILMES SOB ENCOMENDA. NÃO
INCIDÊNCIA, EM FACE DE VETO DO ITEM 13.01 DA LISTA QUE
PREVIA A TRIBUTAÇÃO DESSE SERVIÇO. INTERPRETAÇÃO
EXTENSIVA PARA ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE DE
CINEMATOGRAFIA,
PREVISTA
NO
ITEM
13.03.
1 Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo,
tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:
O item 13.01 da mesma Lista de serviços mencionada no item anterior coloca no campo de incidência do
imposto gravação e distribuição de filmes. Ocorre que o STF, no julgamento dos RREE 179.560-SP,
194.705-SP e 196.856-SP, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão, decidiu que é legítima a incidência
do ICMS sobre comercialização de filmes para videocassete, porquanto, nessa hipótese, a operação se
qualifica como de circulação de mercadoria. Como conseqüência dessa decisão foram reformados
acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que consideraram a operação de gravação de
videoteipes como sujeita tão-somente ao ISS. Deve-se esclarecer que, na espécie, tratava-se de empresas
que se dedicam à comercialização de fitas por elas próprias gravadas, com a finalidade de entrega ao
comércio em geral, operação que se distingue da hipótese de prestação individualizada do serviço de
gravação de filmes com o fornecimento de mercadorias, isto é, quando feita por solicitação de outrem ou
por encomenda, prevalecendo, nesse caso a incidência do ISS (retirado do Informativo do STF no 144).
Assim, pelas razões expostas, entendemos indevida a inclusão destes itens na Lista de serviços."
Retirado do site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/mensagem_veto/2003/mv362-03.Htm, em
06/07/2020 às 16:29 hrs

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IMPOSSIBILIDADE.
ATIVIDADES
QUE,
EMBORA
RELACIONADAS, NÃO CORRESPONDEM À MESMA OBRIGAÇÃO
DE FAZER. 1. Recurso especial que discute a incidência do ISS sobre
a atividade de produção de filmes realizados sob encomenda à luz da
LC 116/03. O acórdão recorrido, embora tenha afastado a incidência
do tributo em face do item 13.01 (que previa expressamente tal
atividade, mas foi vetado pela Presidência da República), manteve a
tributação, mediante interpretação extensiva, com base no conceito
de cinematografia, atividade prevista no item 13.03. 2. A partir da
vigência da Lei Complementar 116/03, em face de veto presidencial
em relação ao item 13.01, não mais existe previsão legal que
ampare a incidência do ISS sobre a atividade de produção,
gravação e distribuição de filmes, seja destinada ao comércio em
geral ou ao atendimento de encomenda específica de terceiro, até
mesmo porque o item vetado não fazia tal distinção. 3. Ademais, não
é possível, para fins de tributação, enquadrar a atividade em questão
em hipótese diversa, de cinematografia, pois: i) "Existindo veto
presidencial quanto à inclusão de serviço na Lista de Serviços Anexa
ao Decreto-lei 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, é
vedada a utilização da interpretação extensiva" (REsp 1.027.267/ES,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 29/04/2009); ii)
Historicamente, a cinematografia já estava contida na lista anexa
ao DL 406/68 (item 65) e nem por isso justificava a incidência do
tributo sobre a gravação (produção) e distribuição de filmes, que
estava amparada em hipótese autônoma (item 63); iii) a atividade de
cinematografia não equivale à produção de filmes. A produção
cinematográfica é uma atividade mais ampla que compreende, entre
outras, o planejamento do filme a ser produzido, a contratação de
elenco, a locação de espaços para filmagem e, é claro, a própria
cinematografia. 4. Afasta-se, portanto, a incidência do ISS sobre a
atividade exercida pela empresa recorrente. 5. Recurso especial
provido." (REsp 1.308.628/RS. STJ. Órgão julgador: 1a Turma,
Relator: Ministro Benedito Gonçalves, v.u., publicado no DJ de
02.08.2012).
Ressaltando
a
diferença
entre
a
produção
e
a
cinematografia, o Relator Ministro Benedito Gonçalves, no Recurso Especial acima
referido, claramente, assim dispõe:
A atividade de cinematografia não equivale à produção de
filmes, mas, certamente, a mais importante de suas etapas.
Com efeito, conforme o primeiro significado estampado
pelo
Dicionário
Houaiss
da
língua
portuguesa,
cinematografia é "o conjunto de princípios, processos e
técnicas utilizadas para captar e projetar numa tela
imagens estáticas sequenciais (fotogramas) obtidas com
uma câmera especial, dando a impressão ao espectador de

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estarem em movimento".
Já a produção cinematográfica é uma atividade mais
ampla que compreende, entre outras, o planejamento do
filme a ser produzido, a contratação de elenco, a locação
de espaços para filmagem, e, é claro, a própria
cinematografia.
É o que se depreende do conceito de produção de cinema
contido na Enciclopédia Mirador Universal, in verbis:
12.6.1. Produção: compreende todas as providências
relativas à realização dos filmes, assumindo características
particulares em cada centro industrial na medida em que
divergem as atribuições do produtor. Estas são bem mais
amplas, por exemplo, no esquema norte-americano de
Hollywood, onde a produção se inicia já na seleção dos
argumentos a serem desenvolvidos em roteiros de filmes,
onde a linha da produção é antecipadamente planejada.
12.6.2. Na chamada produção independente é o diretor
que, com freqüência, assume esses encargos iniciais. Ao
procurar um financiador e um administrador da produção,
já tem idéias precisas a respeito do trabalho a ser feito.
Eventualmente, pode, inclusive, apresentar o cálculo do
orçamento aproximado, caso em que as atividades da
produção só principiam com os trabalhos concretos de
pesquisa sobre os locais de filmagem, a contratação de
técnicos e demais providências iniciais de organização dos
trabalhos propriamente ditos.
12.6.3 Independentemente das peculiaridades de cada
centro de produção, esta sempre comporta o levantamento
das locações, a verificação das exigências de filmagem em
estúdio, o plano de trabalho para as filmagens, a
contratação do pessoal necessário à realização, a
aquisição de material, enfim, todas as providências
concernentes à viabilidade da filmagem; a seguir, a
realização propriamente dita se consubstancia nas tomadas
de cena e sua articulação pela montagem, a partir do
roteiro, compreendendo os trabalhos de laboratório.
Cabem, ainda, à produção as particularidades técnicas ao
acabamento do produto a ser industrializado, bem como a
preparação de cópias masters e também alguns recursos

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publicitários em torno da mercadoria que será oferecida ao
público.
Ademais, como já dito, a interpretação extensiva, como
pretendida pela Municipalidade, para o fim de enquadrar os serviços vetados, dentre os
quais a produção de filmes por encomenda, ao item 13.03 da referida Lista, é vedada.
Nesse sentido, já decidiu este E. Tribunal de Justiça:
IMPOSTO - ISS - Incidência sobre atividades de produção de
vídeos e filmes - Inadmissibilidade - Item 13.01 da LC no
116/03 expressamente vetado pela Presidência da República -
Atividade não contemplada pelo item 13.03 da lista de
serviços - Precedentes do STJ. [...] RECURSOS NÃO
PROVIDOS. (TJ/SP, 15a Câmara de Direito Público, Apel. no
1028422-18.2014.8.26.0053,
Rel.
Fortes
Muniz,
J.
28/09/2017, V. U.) (grifo nosso)
Apelação - Ação declaratória de inexistência de relação
jurídico tributária ISS - Atividade de produção de filmes,
vídeos e VT's por encomenda sobre a qual não incide o ISS -
Ausência de previsão legal - Item 13.01, que previa a
incidência do ISS sobre a referida atividade, vetado pela
Presidência da República quando da edição da Lei
Complementar 116/03 - Impossibilidade de interpretação
extensiva do item 13.03 - Atividade de produção de filmes que
não se confunde com a atividade de cinematografia - Prova da
prestação do serviço comprovada nos autos - Cancelamento
das notas fiscais devido - Sentença mantida em reexame
necessário - Recurso desprovido. (TJ/SP, 18a Câmara de
Direito Público, Apel. no 0055337-92.2012.8.26.0053, Rel.
Roberto Martins de Souza, J. 24/11/2016, V. U.)
Apelação Ação declaratória de inexistência de relação jurídico
tributária c/c pedido de tutela antecipada e repetição de
indébito - ISS - Incidência do tributo sobre serviços de
produção de filmes Impossibilidade - Atividade não
contemplada pelo item 13.03 da lista de serviços Sentença
mantida Recurso não provido (Apelação no. 1005921-
98.2013.8.26.0152. Órgão julgador: 14a Câmara de Direito
Público. Relator(a): Cláudio Marques. Data do julgamento:
17/03/2016).

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TUTELA ANTECIPADA Requisitos Art. 273 do CPC Presença
Elementos dos autos que indicam as atividades desenvolvidas
pela agravante, consistentes na prestação de serviços
especializados em estratégia, produção e gravação de vídeos
multiplataforma por encomenda, para conteúdo institucional
de marca (branded content); a produção cinematrográfica e
audiovisual, VTs, vídeos e filmes institucionais para empresas,
não estão sujeitas à incidência do ISSQN a teor da
jurisprudência do S.T.J. e do S.T.F Verossimilhança, fumus
boni juris e periculum in mora, demonstrados Doutrina
Antecipação dos efeitos da tutela 14a Câmara de Direito
Público APELAÇÃO No 1005921-98.2013.8.26.0152 - COTIA
5
concedidos
Recurso
provido."
(AGRAVO
DE
INSTRUMENTO No: 2139927-59.2014.8.26.0000, 18a Câmara
de Direito Público, Relator Osvaldo Capraro, j. 16/04/2015).
MANDADO DE SEGURANÇA - ISS sobre atividade de
produção de obras audiovisuais Descabimento da
tributação - Robusto conjunto probatório que aponta para
o desenvolvimento de atividades afetas à produção de
obras audiovisuais, e não de cinematografia, afastando,
pois, a incidência tributária que faz menção ao item 13 e
subitens da lista de serviços anexa à LC no 116/2003 -
Veto à inclusão das atividades em questão na novel
legislação- Precedentes do STJ e deste Tribunal Liminar
confirmada - Segurança concedida - Recurso provido.
(APELAÇÃO no 1026981-65.2015.8.26.0053 - São Paulo.
Rel: Mônica Serrano, julgado em 22/03/2018.)
Do exposto, nega-se provimento ao recurso da
Municipalidade, mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos, acrescidos dos
ora expendidos, nos limites decididos.
MÔNICA SERRANO
Relatora