Tribunal: TJSP
Processo: 1060520-17.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Sentença de parcial procedência. Infrações relativas ao pagamento do imposto; ao crédito do imposto; a livros fiscais, contábeis e registros magnéticos; e a "sistema eletrônico de proc. de dados e ao uso e intervenção em máquina registradora, terminal ponto de venda-PDV, equipamento emis. de cupom fiscal-ECF ou qualquer outro equip.". Reforma. Cabimento

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. Sentença de parcial procedência. Infrações relativas ao pagamento do imposto; ao crédito do imposto; a livros fiscais, contábeis e registros magnéticos; e a "sistema eletrônico de proc. de dados e ao uso e intervenção em máquina registradora, terminal ponto de venda-PDV, equipamento emis. de cupom fiscal-ECF ou qualquer outro equip.". Reforma. Cabimento em relação ao último item ("item 9"), para reduzir pela metade a multa, por ausência de dolo, fraude ou simulação, e por não implicar falta de pagamento do imposto, nos termos do art. 527-A do RICMS. Legitimidade, contudo, da incidência de juros de mora sobre as multas aplicadas (observado o índice estabelecido pela SELIC). Sentença reformada. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114687
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1060520-17.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ESTADO
DE
SÃO
PAULO,
é
apelado/apelante
VIDRO
REAL
REVESTIMENTOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a)
Dr(a). Thiago Ribeiro de Souza Campos Muniz Barreto, deram provimento em parte
aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E
NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1060520-17.2018.8.26.0053 -Voto no 11234
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Apelação Cível no 1060520-17.2018.8.26.0053
Apelante/Apelado: Estado de São Paulo
Apelado/Apelante: Vidro Real Revestimentos Indústria e Comércio Ltda
Comarca: São Paulo
Voto no 11234
APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO
FISCAL. Sentença de parcial procedência. Infrações
relativas ao pagamento do imposto; ao crédito do
imposto;
a
livros
fiscais,
contábeis
e
registros
magnéticos; e a “sistema eletrônico de proc. de dados e
ao uso e intervenção em máquina registradora, terminal
ponto de venda-PDV, equipamento emis. de cupom
fiscal-ECF ou qualquer outro equip.”. Reforma.
Cabimento em relação ao último item (“item 9”), para
reduzir pela metade a multa, por ausência de dolo,
fraude ou simulação, e por não implicar falta de
pagamento do imposto, nos termos do art. 527-A do
RICMS. Legitimidade, contudo, da incidência de juros
de mora sobre as multas aplicadas (observado o índice
estabelecido
pela
SELIC).
Sentença
reformada.
Recursos parcialmente providos.
Recorrem as partes contra a r. sentença de fls.
1730/1746, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada
por Vidro Real Revestimentos Indústria e Comércio Ltda. em face da
Fazenda do Estado de São Paulo, julgou parcialmente procedente o
pedido inicial, para: “(a) determinar a aplicação no item 9 do AIIM
4.031.756 do disposto no artigo 527-A, do RICMS, para fins de reduzir
a multa lá imposta; (b) determinar a aplicação, a título de juros de
mora, o índice estabelecido pela SELIC, afastando-se o índice fixado
pela Lei Estadual no 13.918/09 (0,13% ao dia); (c) determinar a
exclusão na base de cálculo das multas do valor dos juros de mora”.
A Fazenda do Estado de São Paulo sustenta, em
síntese, que a multa aplicada seguiu os parâmetros legais, não havendo

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discricionariedade de atuação da autoridade fiscal; e que o Judiciário
não pode alterar a gradação da multa, por não lhe competir agir como
legislador positivo. Afirma que os juros sobre a multa têm respaldo na
legislação do ICMS e no CTN, e visam a compensar a falta de
disponibilidade dos recursos para o sujeito ativo durante o período de
atraso. Pleiteia o provimento da apelação, carreando à autora os ônus da
sucumbência (fls. 1757/1765).
Vidro Real Revestimentos Indústria e Comércio
Ltda., por sua vez, alega que é nulo o lançamento constante do AIIM no
4.031.756-0. Argumenta, quanto ao “item 9” do AIIM, que é
dispensável a apresentação dos registros 54, 74 e 75, pois utiliza o
sistema eletrônico de processamento de dados, não havendo prejuízo ao
fisco; quanto ao “item 8”, que não há tipicidade para a aplicação da
multa, uma vez que aplicada sobre operação cancelada e, portanto,
totalmente inexistente; quanto ao “item 1”, que não houve erro na
aplicação da alíquota, visto que todos os destinatários das operações
interestaduais são construtores contribuintes da ICMS; quanto ao “item
3”, que inexistiu quebra de diferimento, porquanto foge à lógica o
recolhimento dos insumos na entrada do estabelecimento, sendo clara a
intenção do legislador de tributar na saída; quanto aos “itens 4 e 5”, que
não houve creditamento indevido por escrituração em duplicidade ou
por devolução de mercadorias, porque em momento algum o fisco
comprovou que não ocorreu a devolução, não sendo questionada a
idoneidade dos documentos; quanto ao “item 7”, que, inexistindo
operação sujeita ao recolhimento de ICMS, não há se falar em
descumprimento da legislação tributária. Pleiteia o provimento da

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apelação, para julgar totalmente procedente a demanda, reconhecendo-
se a nulidade do lançamento; ou, subsidiariamente, para relevar as
multas aplicadas, ou fixar o percentual de redução da multa do “item 9”
do AIIM (fls. 1766/1795).
Regularmente processados os recursos, foram
apresentadas contrarrazões (fls. 1800/1810 e 1811/1856).
A autora apresentou pedido de tutela de urgência
recursal, para que fosse determinada: (a) a suspensão da exigibilidade
sobre o débito do AIIM 4.031.756-0, CDA 1267375198; ou,
subsidiariamente, (b) a suspensão do protesto realizado sobre o débito
do AIIM; ou (c) a exclusão do protesto dos débitos do “item 9” do
AIIM (fls. 1882/1889).
Esta Relatora deferiu parcialmente o efeito ativo à
apelação da autora, a fim de suspender os efeitos do protesto sobre o
débito do AIIM 4.031.756-0 (CDA 1267375198) (fls. 1899/1902).
FUNDAMENTOS E VOTO.
Os recursos comportam parcial provimento.
Extrai-se dos autos que a autora Vidro Real
Revestimentos Indústria e Comércio Ltda. sofreu autuação por diversas
infrações tributárias, nos termos do AIIM no 4.031.756-0 (fls. 38/45), e
pleiteia por meio desta ação o reconhecimento da nulidade do
lançamento fiscal.
A MM. Juíza a quo julgou parcialmente procedente
o pedido, para: “(a) determinar a aplicação no item 9 do AIIM

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4.031.756 do disposto no artigo 527-A, do RICMS, para fins de reduzir
a multa lá imposta; (b) determinar a aplicação, a título de juros de
mora, o índice estabelecido pela SELIC, afastando-se o índice fixado
pela Lei Estadual no 13.918/09 (0,13% ao dia); (c) determinar a
exclusão na base de cálculo das multas do valor dos juros de mora”.
Ambas as partes apelaram, cabendo iniciar a análise
pelo recurso da autora.
A autora-apelante impugna o auto de infração nos
itens 1, 3, 4, 5, 7, 8 e 9.
Os itens 1 e 3 referem-se a “infrações relativas ao
pagamento do imposto”.
Pelo “item 1”, a autora deixou de pagar o ICMS no
montante
de
R$48.263,34,
nos
períodos
de
janeiro/2010
a
dezembro/2011, por emissão e escrituração de notas fiscais referentes a
operações tributadas, com erro na aplicação da alíquota (fls. 38).
A fiscalização apurou que os destinatários das
mercadorias remetidas pela autora são empresas de construção civil
sediadas em outros estados, o que se comprova pelas notas fiscais a fls.
65/236. Neste ponto, como bem apreciou a Juíza de primeiro grau, “o
só fato de os adquirentes estarem cadastrados no cadastro de
contribuintes de ICMS não implica que nas operações analisadas pelo
Fisco eles atuaram como tais e não como meros adquirentes finais dos
produtos” (fls. 1732), sobretudo em atenção ao disposto no
Comunicado CAT no 65/2003:
O Coordenador da Administração Tributária, considerando
o disposto no artigo 56-A do RICMS, que determina a

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aplicação da alíquota interna na operação que destine
mercadoria a empresa de construção civil de outra unidade
da Federação, permitindo a aplicação da alíquota
interestadual de ICMS somente quando se comprovar que
o destinatário seja efetivamente contribuinte do imposto,
além de estar inscrito no Cadastro de Contribuintes do
ICMS,
considerando
que
alguns
contribuintes
vêm
apresentando dúvidas acerca da comprovação da condição
de contribuinte do destinatário para fins de aplicação da
alíquota interestadual à operação que destine mercadoria a
empresa de construção civil sediada em outra unidade
federada, esclarece que:
1 - nas operações realizadas por contribuinte paulista que
destine mercadorias a estabelecimento de empresa de
construção civil situado em outro Estado, mesmo quando a
empresa destinatária esteja inscrita no cadastro de
contribuintes de ICMS local, aplica-se a alíquota interna
do ICMS, por se considerar que a empresa de construção
civil é destinatária final das mercadorias, visto que os
utiliza na prestação de serviço, não os destinando a nova
operação de circulação de mercadorias;
2 - somente se aplica a alíquota interestadual quando for
comprovado
que
a
destinatária
é,
efetivamente,
contribuinte do ICMS no Estado em que está localizada;
3 - para a aplicação da alíquota interestadual, o
contribuinte paulista que promover saída de mercadoria
com destino a estabelecimento de empresa de construção
civil situado em outra unidade da federação conservará
cópia de nota fiscal relativa a operação de circulação de
mercadorias realizada pela empresa destinatária nos 12
meses que antecederam a saída a ser promovida;
4 - As Notas Fiscais relativas a operação de importação de
mercadorias não se prestam à comprovação da condição de
contribuinte do ICMS da empresa de construção civil
destinatária das mercadorias. (g.n.).
Como regra, as atividades desenvolvidas por
empresa do ramo de construção civil estão sujeitas à incidência de ISS,
e não de ICMS, por se tratar de consumidor final. A esse respeito,
estabelece a Súmula no 432 do C. STJ: “As empresas de construção
civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas
como insumos em operações interestaduais”.

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In casu, não restou comprovado que as empresas
adquirentes efetivamente promoveram a circulação posterior das
mercadorias adquiridas, de sorte a incidir a alíquota reduzida. Esse ônus
probatório era da autora, que, todavia, não manifestou interesse na
produção de provas, embora intimada (fls. 1708/1711); deve prevalecer,
assim,
a
presunção
de
legalidade
e
legitimidade
dos
atos
administrativos, permanecendo hígido o “item 1” do AIIM.
Esta C. Corte, aliás, já decidiu assim em casos
análogos:
TRIBUTOS ICMS AIIM Operações interestaduais
Pessoas jurídicas do ramo da construção civil Alíquota
interestadual
Impossibilidade:
Incide a alíquota
interna do ICMS nas operações de saída de mercadoria
com destino a pessoas jurídicas de construção civil
situadas em outra unidade da federação, quando ausente
prova de que a destinatária é efetivamente contribuinte do
ICMS no Estado em que está localizada. ICMS AIIM
Multa punitiva
Percentual de 50%
Confisco

Impossibilidade: Não é confiscatória a multa moratória
equivalente a 50% do valor do valor do imposto. ICMS
AIIM
Multa punitiva
Base de cálculo
Principal
acrescido dos juros e correção monetária Possibilidade:
A multa deve incidir sobre o débito principal acrescido dos
juros e correção monetária, pois a mora que penaliza
também alcança os acréscimos. ICMS AIIM Honorários
advocatícios Sucumbência Parte mínima do pedido: A
parte que decaiu na maior parte do pedido arca com a
integralidade do pagamento das despesas processuais e
honorários advocatícios. (Apelação / Remessa Necessária no
1016595-50.2016.8.26.0114, Rel. Des. Teresa Ramos
Marques, 10a Câmara de Direito Público, j. em 05/08/2019;
g.n.).
Tributário Ação anulatória Auto de infração e multa -
Utilização de alíquota interestadual em operações de saída
de mercadorias destinadas a empresas de construção civil
localizadas
em
outros
Estados
da
Federação

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Descabimento - Empresas não-sujeitas ao recolhimento de
ICMS - Inteligência da Súmula 432 do A. STJ, combinada
com o artigo 155, § 2o, inciso VII, alínea 'b', da Constituição
Federal Precedentes desta C. Câmara de Direito Público -
Sentença de parcial procedência para afastar o cômputo de
juros de mora consoante Lei Estadual no 13.918/2009
Inconstitucionalidade declarada pelo C. Órgão Especial
com relação à interpretação dada pelo Fisco aos art. 85 e
96 da Lei Estadual no 6.374/89, com redação da Lei
Estadual no 13.918/2009
Juros moratórios que, em
matéria tributária, devem limitar-se à taxa SELIC Multa
tributária Aplicação do princípio constitucional do não-
confisco Orientação do Pretório Excelso no sentido de que
delineiam efeitos confiscatórios as penalidades que
suplantem 100% do valor do imposto não-recolhido Multa
que se encontra dentro do referido patamar
Correta
aplicação de juros sobre a multa, porém, com índices
limitados à taxa SELIC - Sentença mantida - Recurso da
autora e reexame necessário improvidos. (Apelação Cível no
1003179-33.2018.8.26.0053, Rel. Des. Souza Meirelles, 12a
Câmara de Direito Público, j. em 02/06/2019; g.n.).
RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇAO INTERESTADUAL.
SÚMULA 432/STJ. 1. Trata-se de recurso de apelação
interposto contra sentença concessiva da segurança que
reconheceu o direito líquido e certo da impetrante de
adquirir
mercadorias
como
insumos
em
operações
interestaduais com base na alíquota interna, sem o
recolhimento do diferencial da alíquota de ICMS 2.
Empresa de construção civil. Insumo utilizado em suas
obras. Aplicável alíquota interna. Súmula 432 do STJ.
Precedente desta E. Corte. Recurso desprovido. (Apelação
Cível no 1022201-19.2014.8.26.0053, Rel. Des. Nogueira
Diefenthaler, 5a Câmara de Direito Público, j. em
15/04/2019; g.n.).
Pelo “item 3”, a autora deixou de pagar o ICMS no
montante de R$70.527,00, nos períodos de março e junho a
dezembro/2010 e janeiro a julho/2011, por não cumprimento dos
procedimentos do RICMS nas operações de entradas de cacos de vidro,
com quebra do diferimento do ICMS (fls. 38).

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É incontroverso nos autos que se aplica ao caso o
sistema de diferimento do recolhimento do ICMS, nos termos do art.
392 do RICMS:
Artigo 392 - O lançamento do imposto incidente nas
sucessivas saídas de papel usado ou apara de papel, sucata
de metal, caco de vidro, retalho, fragmento ou resíduo de
plástico, de borracha ou de tecido fica diferido para o
momento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8o, XVI, e § 10,
2, na redação da Lei 9.176/95, art. 1o, I, e 59; Convênio de
15-12-70 - SINIEF, art. 54, I e VI, na redação do Ajuste
SINIEF-3/94, cláusula primeira, XII):
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua entrada em estabelecimento industrial. (g.n.).
Cuida-se da chamada substituição regressiva
(antecedente ou “para trás”), que, na lição de Eduardo Sabbag, “é a
postergação ou o adiamento do recolhimento do tributo com relação ao
momento pretérito em que ocorre o fato gerador. Assim, à luz da falta
de contemporaneidade do pagamento diferido com o fato imponível
antecedente, adia-se o momento da quitação do ICMS por mera
conveniência da Administração Fiscal, uma vez que o substituído não
dispõe de aparato fiscal ou contábil para efetuá-lo, fazendo recair o
ônus tributário sobre o substituto legal tributário” (In “Manual de
Direito Tributário”, 10a ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p. 822).
O instituto da substituição tributária encontra
fundamento no art. 150, § 7o, da Constituição Federal1, e a legislação
tributária, como visto, é expressa ao determinar o recolhimento do
1 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7o A lei poderá atribuir a sujeito passivo de
obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo
fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da
quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (g.n.).

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imposto na entrada do estabelecimento industrial quando da aquisição
de cacos de vidro.
Referida determinação não implica qualquer
incompatibilidade com o disposto no art. 8o da Lei Estadual no
6.374/19892, sendo certo que incumbia à autora o recolhimento do
imposto devido nas etapas anteriores (responsável tributária),
independentemente da destinação dada à mercadoria. Como bem
asseverou a MM. Juíza a quo, “a autuação combatida não diz respeito
ao ICMS devido pelo próprio autor (recolhido por responsabilidade
própria), mas daquele decorrente, vez outra, das etapas anteriores e
que incumbia a ele recolher (por substituição para trás)” (fls. 1736). É
dizer: a autora deveria pagar o ICMS devido pela operação mercantil
que efetivamente realizou e, também, o referente à operação mercantil
anterior, beneficiada pelo diferimento.
Nessa esteira, não prospera a alegação de ausência
de prejuízo ao Erário, uma vez que a autora não comprovou que
recolhera o imposto devido em razão do diferimento.
Confira-se, a esse respeito, a apuração do Fisco:
35. No caso em questão o fisco comprova através das notas
fiscais juntadas fls. 206 a 299 as aquisições de caco de
vidro realizadas pela autuada. Junta cópia do livro fiscal
RE no qual há o registro do documento fiscal SEM crédito
de imposto. Mas o registro no livro fiscal RAICMS a débito,
no qual o pagamento se daria em conta gráfica, não se
efetuou. Comprova-se essa omissão cópia do RAICMS fls.
2 Artigo 8o - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas
operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (...) XVI - quanto a papel
usado e apara de papel, sucata de metal, caco de vidro, retalho, fragmento e resíduo de plástico, de
borracha ou de tecido: o contribuinte que realize as operações a seguir indicadas, relativamente ao
imposto devido nas anteriores saídas promovidas por quaisquer estabelecimentos; a) saída de
mercadorias fabricadas com esses insumos; b) saída dessas mercadorias com destino a outro
Estado, ao Distrito Federal ou ao Exterior; (g.n.).

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1139 a 1213. Daí o prejuízo aos cofres públicos, mesmo
com a saída do produto industrializado pela autuada para
qual há incidência do imposto, para a etapa anterior da
cadeia produtiva (aquisição dos cacos de vidros) não se
recolheu o imposto. Imposto cuja responsabilidade para
recolhimento o legislador atribuiu ao industrial. (g.n.).
Portanto, é válido o “item 3” do AIIM.
Já os itens 4 e 5 se referem a “infrações relativas
ao crédito do imposto”. Pelo “item 4”, a autora creditou-se
indevidamente do ICMS no montante de R$74.716,43, nos períodos de
janeiro/2010 e junho/2010, por meio de escrituração em duplicidade de
notas fiscais eletrônicas; pelo “item 5”, a autora creditou-se
indevidamente do ICMS no montante de R$14.929,53, nos períodos de
março a setembro, novembro e dezembro de 2010, e de janeiro a março
e junho a setembro de 2011, referentes ao ICMS destacado nas Notas
Fiscais emitidas pelo contribuinte e lançadas no seu Livro de Registro
de Entradas a título de devolução de mercadorias.
Com efeito, incumbia à autora o ônus de comprovar
a correção dos creditamentos glosados, tendo em vista a presunção de
legalidade e legitimidade dos atos administrativos. Os procedimentos
fiscais foram realizados nos termos do art. 142 do Código Tributário
Nacional3, e as infrações restaram demonstradas pelos registros nos
livros fiscais e pelas notas fiscais emitidas (fls. 1335 e 1338/1339), não
trazendo a autora prova capaz de ilidir a atuação do Fisco.
3 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do
fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional.

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Assim, são válidos os “itens 4 e 5” do AIIM.
Os itens 7 e 8 se reportam a “infrações relativas a
livros fiscais, contábeis e registros magnéticos”.
Pelo “item 7”, a autora deixou de escriturar, nos
períodos de janeiro/2010 a dezembro/2011, documentos relativos a
recebimento de serviços de telecomunicações, fornecimento de gás e de
energia elétrica, sendo que já se encontravam escrituradas as
operações/prestações dos períodos.
Não socorre à autora o argumento de que,
“inexistindo operação sujeita ao recolhimento de ICMS, não há se falar
em descumprimento da legislação tributária”. Isso porque, conforme
ensina Eduardo Sabbag, “[o] objeto da obrigação tributária equivale à
prestação a que se submete o sujeito passivo diante do fato imponível
deflagrador da obrigação tributária. Pode se materializar em uma
prestação dotada de patrimonialidade ou de instrumentalidade. A
primeira, chamada 'principal', tem o objeto consubstanciado em uma
'obrigação de dar', estando definida no § 1o do art. 113 do CTN. A
segunda, intitulada 'acessória', revela o objeto como uma obrigação
de fazer ou de não fazer, estando prevista no § 2o do art. 113 do CTN”
(In “Manual de Direito Tributário”, 10a ed., São Paulo: Saraiva, 2018, p.
797; g.n.).
Observe-se a previsão legal:
CTN, Art. 113. A obrigação tributária é principal ou
acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato
gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o

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crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária
e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela
previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização
dos tributos. (g.n.).
Neste ponto, cumpre esclarecer que, mesmo nos
casos em que o contribuinte ou o responsável não estejam obrigados em
relação à obrigação principal, a acessória, autonomamente, subiste. É o
que ocorre no caso dos autos, visto que a imperatividade da escrituração
(obrigação acessória) independe de o fato, em tese, não importar
pagamento/recolhimento do tributo (obrigação principal). Assim, a
autora, como contribuinte do ICMS, deve atender à legislação tributária
não apenas na obrigação de levar o tributo aos cofres públicos, mas
também nas obrigações acessórias, que auxiliam na fiscalização.
Remanesce, então, o “item 7” do AIIM.
Pelo “item 8”, a autora escriturou, em 17 e
18/05/2010, no Livro Registro de Saídas, documentos fiscais que foram
cancelados no sistema da NF Eletrônica.
Não prospera a alegação da autora de que o
cancelamento da operação retira a tipicidade da multa. A norma
tributária sancionatória, aqui, tem como pressuposto de fato o não
cumprimento de uma obrigação acessória, cuja imperatividade, repise-
se, independe da existência da obrigação principal de pagamento do
tributo. Assim, a circunstância de as notas fiscais terem sido canceladas
não exime a autora do pagamento da penalidade.
Portanto, é válido o “item 8” do AIIM.
Por fim, o “item 9” se refere a “infrações relativas

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a sistema eletrônico de proc. de dados e ao uso e intervenção em
máquina registradora, terminal ponto de venda-PDV, equipamento
emis. de cupom fiscal-ECF ou qualquer outro equip.” (fls. 40). Com
relação a esse item, a autora entregou à Secretaria da Fazenda arquivo
digital em desacordo com o previsto no art. 20 da Portaria CAT 32/96 e
Anexo I contendo dados e informações incompletas com relação aos
registros tipo 54, 74 e 75, impossibilitando a leitura das informações
solicitadas, sobre as operações do período de 01/01/2010 a 31/12/2011.
A autora afirma que é dispensável a apresentação
dos registros 54, 74 e 75, pois utiliza o sistema eletrônico de
processamento de dados, não havendo prejuízo ao fisco. Todavia, razão
não lhe assiste.
O art. 250 do RICMS relega a ato expedido pela
Secretaria da Fazenda a regulamentação das hipóteses de escrituração
eletrônica. Confira-se:
Artigo 250 - A emissão e a escrituração de documentos e de
livros fiscais poderão ser efetuadas por sistema eletrônico
de processamento de dados, na forma e condições
estabelecidas pela Secretaria da Fazenda (Lei 6.374/89, art.
67, §1°, e Convênio ICMS-57/95, com alterações dos
Convênios ICMS-91/95, 115/95, 54/96, 75/96, 97/96, 32/97,
55/97, 74/97, 96/97, 131/97, 45/98, 66/98, 31/99, 39/00,
42/00, 40/01, 30/02, 69/02, 142/02, 75/03, 76/03, 18/04,
19/04, 20/04, 33/04, 114/04, 12/05, 15/05, 54/05, 12/06,
22/07, 70/07, 136/07 e 142/07). (Redação dada ao "caput"
do artigo pelo Decreto 52.666, de 24-01-2008; DOE
25-01-2008; Efeitos a partir de 01-01-2008).
E, no cumprimento dessa disposição, emitiu-se a
Portaria CAT 32/1996, em que se estabelecem as regras para a
escrituração eletrônica, in verbis:

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2.2 - o contribuinte, além das obrigações previstas nos
subitens 2.1.1 e 2.1.2, deverá manter o registro fiscal por
item de mercadoria (registros 54, 60I, 74 e 75) constante no
documento fiscal, em relação a todas as operações de
entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas
a qualquer título, quando emitir qualquer um dos seguintes
documentos fiscais (Convênio ICMS-57/95, cláusula quinta,
I, na redação dada pelo Convênio ICMS-12/06, cláusula
primeira):
2.2.1 - Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, por sistema eletrônico
de processamento de dados;
2.2.2 - Nota Fiscal Eletrônica, modelo 55;
2.2.3 - documento fiscal emitido por equipamento Emissor
de Cupom Fiscal - ECF do tipo ECF-IF (Impressora Fiscal)
ou ECF-PDV (Ponto de Venda). (Redação dada pela
Portaria CAT no 62, de 12.07.2005, DOE SP de 13.07.2005,
com efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de
01.01.2005)
2.3 - O registro fiscal por item de mercadoria de que trata o
subitem 2.2 fica dispensado quando o estabelecimento
utilizar sistema eletrônico de processamento de dados
somente para a escrituração de livro fiscal e não for
usuário de ECF-PDV ou ECF-IF; (NR) (Redação dada pela
Portaria CAT no 62, de 12.07.2005, DOE SP de 13.07.2005,
com efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de
01.01.2005). (g.n.).
Como
se
vê,
referida
norma
dispensa
da
obrigatoriedade dos registros os contribuintes que utilizar sistema
eletrônico de processamento de dados somente para a escrituração de
livro fiscal. No caso, conforme demonstrado no processo administrativo
fiscal, a autora também emite documentos fiscais pelo sistema
eletrônico de processamento de dados, não fazendo somente a
escrituração por esse meio, como preceitua a norma. A ausência de

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prejuízo, mais uma vez, não influencia a caracterização da infração,
uma vez que se trata de inobservância de regras impostas para
obrigação acessória.
Ocorre que, em relação ao “item 9” do AIIM (que
corresponde a aproximadamente 80% do débito total sub judice), é
possível reduzir a multa, por ausência de dolo, fraude ou simulação, e
por não implicar falta de pagamento do imposto, nos termos do art. 527-
A do RICMS. O MM. Juízo de primeiro grau, inclusive, já havia
decidido reduzir a multa sem, no entanto, estipular o quantum da
redução.
É cediço que a multa exigida pelo Fisco tem
previsão legal e visa a desestimular a reiteração da conduta por parte do
contribuinte faltoso; todavia, apesar de prevista no regulamento
tributário próprio, tem-se que a penalidade pode ser reduzida com base
nos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade,
consoante já decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal4.
Com efeito, na hipótese dos autos, admitido o
controle da razoabilidade da multa punitiva, a penalidade aplicada no
“item 9” merece ser revista, pois se afigura excessiva (fls. 44), devendo
ser reduzida pela metade.
Quanto ao apelo da Fazenda Pública, assiste-lhe
razão no tocante à incidência de juros moratórios sobre a multa
(observado o índice estabelecido pela SELIC). De fato, não há óbice à
incidência de juros de mora sobre a multa, porquanto advindas de
4 RE 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, plenário, j. em 18.05.2011. Confira-se, na mesma
esteira: AI 715058 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 20.04.2012; RE
n. 523.471-AgR, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 23.04.2010; e AI n.
482.281-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 21.08.2009.

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causas diversas, na medida em que os juros de mora têm como função a
remuneração do capital, ao passo que a multa tem caráter punitivo.
O C. STJ, aliás, já pacificou a questão,
estabelecendo que “é legítima a incidência de juros de mora sobre
multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário” (AgRg no
REsp 1.335.688-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j.
em 4/12/2012 Informativo no 511).
Ante o exposto, pelo meu voto, DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos, para reduzir pela metade a multa
referente ao “item 9” do AIIM, e para fazer incidir juros de mora sobre
as multas aplicadas (observado o índice estabelecido pela SELIC); ante
a sucumbência recíproca, ambas as partes arcarão com honorários em
favor do patrono da parte contrária, fixados em 10% (dez por cento)
sobre o valor da causa (art. 85, § 3o, do CPC).
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução no 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos

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recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora