Tribunal: TJSP
Processo: 1501143-66.2019.8.26.0621
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Ingresso em residência – Situação de flagrante – Crime permanente – Mandado judicial – Desnecessidade – Nulidade inexistente – Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de relevante quantidade de crack – Depoimentos dos policiais seguros, coerentes e sem desmentidos – Ausência de motivos para duvidar da veracidade dessas palavras

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Ingresso em residência – Situação de flagrante – Crime permanente – Mandado judicial – Desnecessidade – Nulidade inexistente – Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de relevante quantidade de crack – Depoimentos dos policiais seguros, coerentes e sem desmentidos – Ausência de motivos para duvidar da veracidade dessas palavras – Impossibilidade de desclassificação para o art. 28, da Lei no 11.343/06 –Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Réu reincidente – Confissão extrajudicial – Súmula no 545 do Col. STJ – Reconhecimento – Compensação – Possibilidade – Regime prisional correto – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1501143-66.2019.8.26.0621 - Lorena
Apelante: EVERTON LUIZ FONSECA SENNE DOS
SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19455
Registro: 2020.0000965471
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501143-66.2019.8.26.0621, da Comarca de Lorena, em que é apelante EVERTON LUIZ
FONSECA SENNE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
deram parcial provimento ao recurso para reduzir a pena de Everton Luiz Fonseca
Senne dos Santos para 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão em regime inicial
fechado e ao pagamento de 562 dias-multa, de valor unitário mínimo, mantida, no
mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. V.U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) E MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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SANTOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 19455
Tráfico de entorpecentes – Ingresso em residência –
Situação de flagrante – Crime permanente –
Mandado judicial – Desnecessidade – Nulidade
inexistente – Preliminar rejeitada;
Tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante –
Apreensão de relevante quantidade de crack –
Depoimentos dos policiais seguros, coerentes e sem
desmentidos – Ausência de motivos para duvidar da
veracidade dessas palavras – Impossibilidade de
desclassificação para o art. 28, da Lei no 11.343/06
–Condenação mantida;
Tráfico de entorpecentes – Réu reincidente –
Confissão extrajudicial – Súmula no 545 do Col. STJ
– Reconhecimento – Compensação – Possibilidade
– Regime prisional correto – Recurso parcialmente
provido.
Vistos.
EVERTON LUIZ FONSECA SENNE DOS
SANTOS, qualificado nos autos, foi denunciado, processado e condenado,
por r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Dr. Daniel Otero Pereira
da Costa, da Vara Criminal da Comarca de Lorena, como incurso no art. 33,

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caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento da pena de 6 anos e 9 meses de
reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 674 dias-multa, de
valor unitário mínimo (fls. 108/111).
Isso porque, no dia 25 de outubro de 2019, por volta
das 20 horas, na Rua Paulo Silva, no. 415, na Comarca de Lorena, guardava,
para fins de tráfico, 65 porções de crack, substância entorpecente capaz de
causar dependência física ou psíquica, em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
Inconformada recorre a Defesa sustentando, ao que
parece, que a prova é insuficiente para embasar a condenação pelo tráfico, já
que o ingresso no domicílio aconteceu sem autorização judicial, tudo levando
à absolvição do acusado. Subsidiariamente, busca a desclassificação do
tráfico para a conduta do art. 28, da Lei no 11.343/06 ou a fixação de regime
mais brando (fls. 143/150).
Recebido o recurso (fls. 110), vieram aos autos as
contrarrazões (fls. 156/160).
Bem processado o apelo, a d. Procuradoria Geral de
Justiça manifesta-se pelo seu improvimento (fls. 166/176).
É o relatório.
Cuida-se de recurso interposto por Robson Germano
da Cunha contra a r. sentença de fls. 303/307, que julgou procedente a ação
penal e o condenou, por infração ao art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 6 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial
fechado e ao pagamento de 674 dias-multa, de valor unitário mínimo.
E, na análise dos argumentos trazidos com o

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recurso, cumpre inicialmente consignar que não houve qualquer nulidade
decorrente do ingresso na residência sem autorização judicial.
Isso porque, as circunstâncias do caso concreto
tornavam prescindível o mandado judicial para o ingresso no imóvel, pois o
crime de tráfico de drogas é daqueles chamados permanentes, ou seja, a
consumação – e, consequentemente, a situação de flagrante – se prolonga no
tempo, a ponto de aquele que possuir ou guardar entorpecente para fins de
entrega a consumo de terceiros sempre estar praticando o delito.
Portanto, como a prisão do acusado ocorreu depois
que os policiais receberam informação acerca do tráfico de drogas praticado
por ele – fato que foi comprovado na diligência com a apreensão de relevante
quantidade de entorpecente – e uma vez que estava em situação de flagrante
delito, era autorizado o ingresso na casa sem mandado judicial, nos termos da
ressalva do art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal.
No mérito, a condenação pelo crime de tráfico de
entorpecentes era mesmo de rigor.
Com efeito, a materialidade do delito está bem
comprovada pelo laudo de exame químico toxicológico de fls. 105/106, que
constatou que a substância apreendida era cocaína, entorpecente capaz de
causar dependência, enquanto a autoria ficou bem demonstrada pela prova
colhida nos autos.
De fato, preso em flagrante, quando guardava as
inúmeras porções de cocaína, na forma de crack (fls. 6), o acusado, ao ser
interrogado pela autoridade policial, confessou que recebeu a droga
apreendida para revender, pois havia saído da prisão e precisava de dinheiro

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(fls. 2).
De qualquer forma, já naquela oportunidade foi
incriminado pelos policiais militares Nilton Cesar Moreira da Silva e Zaqueu
Siqueira Azarias, que abordaram o acusado na porta de sua residência, depois
que receberam denúncias de que ele vinha praticando o tráfico desde que
havia saído da prisão no mês de agosto.
Na ocasião, ele informou que morava em outro
endereço, mas durante a diligência sua irmã de nome Pamela saiu da casa e
disse que o apelante Everton residia com ela e sua mãe.
Diante dessa informação, e franqueada a entrada na
casa, apreenderam no quarto de Everton, e seu guarda-roupas, 65 pedras de
crack, que ele confessou que havia saído da cadeia há pouco tempo e
precisava "levantar um dinheiro " (fls. 4 e 5).
Somente por esses elementos, como se vê, já se
tinha razoável certeza a propósito da procedência da demanda.
Mas não é só, pois em juízo, agora sob a garantia do
contraditório, a despeito da costumeira retratação, onde o acusado negou que
morasse no local dos fatos e falou que a droga apreendida poderia ser de seu
irmão, que estava preso desde janeiro daquele mesmo ano (áudio digital do
SAJ), tem-se que, de qualquer modo, a prova oral tornou definitiva sua
responsabilidade.
É que os policiais ouvidos, em depoimentos seguros
e coerentes, reafirmaram a realidade da abordagem e a apreensão das drogas
que o acusado guardava, esclarecendo que a diligência se deu em razão de
denúncias informando seu envolvimento com o tráfico e que sua irmã

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confirmou que ele residia no local, tanto que na ocasião Everton confessou o
delito (áudio digital do SAJ).
Ora, como bem observou a r. sentença impugnada, a
lei não trata o policial como pessoa impedida ou suspeita de prestar
depoimento, ao contrário, ele está sujeito ao compromisso de dizer a verdade
e às penas do falso testemunho, caso omita ou distorça os fatos. Bem por isso,
repita-se, se nada contribui para viciar o depoimento do policial, cumpre dar a
ele igual valor ao de qualquer outra testemunha, principalmente em se
tratando de crime de tráfico de drogas, onde é muito difícil conseguir alguém
que se disponha a contribuir para o esclarecimento dos fatos.
Nessa esteira já decidiu o Col. Supremo Tribunal
Federal:
“...o
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores público – especialmente quando prestados em juízo, sob a
garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal” (HC no 74.608-0/SP,
rel. Min. Celso de Mello).
E também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO
FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ.
DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE
JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE.

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RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a
análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram
pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do
ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se
concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o
revolvimento
do
suporte
fático-probatório
delineado
nos
autos,
procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n.
7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento
probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as
declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha.
Precedentes. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp
875.769/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
07/03/2017, DJe 14/03/2017);
“...Conforme entendimento reiterado do Superior
Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão
em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito
condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e
colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (HC
436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
22/03/2018, DJe 02/04/2018).
No caso dos autos, os depoimentos dos policiais que
participaram da diligência são seguros e coerentes desde o flagrante, e
nenhum elemento indica que tivessem motivos para inventar falsa acusação e
prejudicar o acusado, que inclusive confessou o delito perante a autoridade

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policial.
Assim, como o réu, que não comprovou o exercício
de qualquer atividade lícita, foi surpreendido após informação de tráfico,
justamente quando guardava relevante quantidade de entorpecente em sua
residência (incompatível com o simples uso próprio), tem-se que é
indiscutível que a substância não se destinava ao consumo.
Vale anotar, de qualquer forma, que o delito em
questão é daqueles chamados permanentes e que tem sua consumação e
aperfeiçoamento preexistentes ao efetivo comércio do produto; e, na medida
em que ao réu foi imputada a conduta de “guardar” a droga para fins de
tráfico, o crime restou configurado.
Correta, então, a condenação pelo tráfico de drogas,
restando analisar a pena imposta.
Nesse ponto, o que se vê é que a pena base foi
estabelecida em 1/8 acima do mínimo legal, em razão da relevante quantidade
e nocividade de droga apreendida, providência que encontra amparo no art.
42, da Lei de Drogas e não comporta qualquer reparo.
Na segunda fase, o réu é, de fato, reincidente (fls.
100/101), mas a decisão também considerou que ele confessou a autoria do
crime no inquérito, e essa circunstância foi determinante para a condenação,
de modo que, nos termos do entendimento agora sumulado pelo Col. Superior
Tribunal de Justiça, deve surtir efeitos na dosimetria da pena.
"Quando a confissão for utilizada para a formação
do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art.
65, III, d, do Código Penal."(Súmula no 545).

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Assim,
sem
desconhecer
os
respeitáveis
entendimentos contrários, como o réu colaborou com o esclarecimento dos
fatos, isso não pode passar despercebido a ponto de não surtir qualquer efeito na
reprimenda final.
Caso contrário, o tratamento dispensado àquele que
confessa o crime e ao que nega com argumentos vagos e fantasiosos, seria o
mesmo, o que, com a devida venia, não se coaduna com o princípio da
individualização da pena.
Nesse sentido já se decidiu nesse Col. Tribunal de
Justiça de São Paulo:
“A agravante da reincidência deve ser compensada
integralmente com a atenuante da confissão espontânea. Isto porque, na
medida em que se considera a versão do réu como verdadeira confissão, a
atenuante há de incidir para compensar-se integralmente com a agravante
da reincidência. Entende-se que a confissão auxilia sobremaneira na busca
da verdade real, que é o objetivo do processo penal, devendo, ser
considerada como atenuante preponderante, de modo a compensar-se
integralmente
com
eventual
agravante
da
reincidência,
também
considerada preponderante.” (Apelação n° 0055117-40.2011.8.26.0050, 11a
Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Maria Tereza do Amaral, julgado em
01/08/2012).
E no Col. Superior Tribunal de Justiça:
“A Terceira Seção desta Corte Superior, no
julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, pacificou o entendimento no
sentido da inexistência de preponderância entre a agravante da

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reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67 do
Código Penal, razão pela qual deve haver a compensação dessas
circunstâncias.” (HC 207.287/SP, Rel. Ministra Marilza Maunard
(Desembargadora convocada de TJ/SE), Quinta Turma, julgado em
02/04/2013, DJe 05/04/2013);
“No julgamento dos Embargos de Divergência no
1.154.752/RS, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no
sentido da possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão
espontânea e a agravante da reincidência. 5. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício, para compensar a confissão com a
reincidência, quanto ao delito de porte de arma, redimensionando a
reprimenda do paciente, neste ponto, para 2 (dois) anos e 6 (meses) meses
de reclusão, totalizando, ao fim, 20 (vinte) anos e 6 (seis) meses de reclusão,
mantidos os demais termos do acórdão.” (HC 220.484/DF, Rel. Ministro
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe
25/03/2013).
“Se a confissão do acusado foi utilizada para
corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação, deve
incidir a atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, sendo
irrelevante o fato de a confissão ter sido espontânea ou não, total ou
parcial, ou mesmo que tenha havido posterior retratação. 2. Conforme
entendimento do Superior Tribunal de Justiça, pacificado por ocasião do
julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.341.370/MT, da relatoria
do Ministro Sebastião Reis Júnior, a agravante da reincidência e a
atenuante da confissão espontânea são igualmente preponderantes, pelo

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que devem ser compensadas...” (AgRg no REsp 1567351/RS, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016,
DJe 28/03/2016).
Assim, a pena fica reduzida e definitivamente
estabelecida em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e 562 dias-multa, de
valor unitário mínimo, observando-se que a reincidência justificou o
afastamento da regra prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, que tem
como requisitos a primariedade e bons antecedentes, hipóteses em que, como
se viu, o apelante não se encaixa.
Finalmente, tratando-se de réu reincidente e
considerando que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem
pública, na medida em que o traficante consegue atingir um número elevado
de pessoas, que acabam se envolvendo em outros delitos, o regime imposto
para o cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o inicial fechado, nos
moldes do que foi determinado na r. sentença recorrida, observando-se que a
quantidade da pena imposta impede qualquer tipo de substituição da pena
privativa de liberdade.
No mais, considerando que o réu respondeu preso a
todo o processo, agora, quando já existe sentença condenatória onde a
segregação foi considerada necessária (fls. 110), por maiores razões deverá
permanecer recolhido.
Em suma, o parcial provimento do recurso é medida
que se impõe à correta solução do caso dos autos.
Diante o exposto, rejeitada a preliminar, DÁ-SE
PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para reduzir a pena de

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Everton Luiz Fonseca Senne dos Santos para 5 anos, 7 meses e 15 dias de
reclusão em regime inicial fechado e ao pagamento de 562 dias-multa, de
valor unitário mínimo, mantida, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos.
Custas na forma da Lei.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR