Tribunal: TJSP
Processo: 1500150-27.2018.8.26.0631
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Preliminar – Recorrer em liberdade – Não acolhimento.
Mérito – Materialidade e autoria comprovadas – Confissão judicial do apelante em consonância com o conjunto probatório – Condenação de rigor e não impugnada pela defesa.
Dosimetria – Pena-base fixada no patamar mínimo – Réu reincidente – Compensação integral da

Ementa:
Apelação – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Preliminar – Recorrer em liberdade – Não acolhimento.
Mérito – Materialidade e autoria comprovadas – Confissão judicial do apelante em consonância com o conjunto probatório – Condenação de rigor e não impugnada pela defesa.
Dosimetria – Pena-base fixada no patamar mínimo – Réu reincidente – Compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea – Aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 – Impossibilidade – Acusado reincidente – Inexistência de 'bis in idem' – Regime fechado correto – Substituição penal impossível – Requisitos objetivos não preenchidos.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000160778
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500150-27.2018.8.26.0631, da Comarca de Amparo, em que é apelante JOSIMAR
NASCIMENTO DE JESUS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500150-27.2018.8.26.0631 -Voto no 50.458
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Apelação Criminal com Revisão no 1500150-27.2018.8.26.0631
Apelante: Josimar Nascimento de Jesus
Apelado: Ministério Público
Comarca: Amparo 1a Vara
Juiz: Fernando Leonardi Campanella
Voto no 50.458
Apelação Tráfico de drogas Condenação Recurso
defensivo Preliminar Recorrer em liberdade Não
acolhimento.
Mérito Materialidade e autoria comprovadas Confissão
judicial do apelante em consonância com o conjunto
probatório Condenação de rigor e não impugnada pela
defesa.
Dosimetria Pena-base fixada no patamar mínimo Réu
reincidente
Compensação integral da agravante da
reincidência com a atenuante da confissão espontânea
Aplicação do redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06
Impossibilidade Acusado reincidente Inexistência de
'bis in idem' Regime fechado correto Substituição penal
impossível Requisitos objetivos não preenchidos.
Recurso desprovido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
Josimar Nascimento de Jesus contra a r. sentença de fls. 205/210, que
julgou procedente a ação penal para condená-lo ao cumprimento da pena
de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, além do
pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, por incurso no artigo
33, “caput”, da Lei 11.343/06. Inconformada, recorre a defesa pugnando,
preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer o
afastamento da agravante da reincidência, o reconhecimento do tráfico
privilegiado, a fixação de regime inicial mais brando e a substituição penal
(fls. 237/242).
O recurso foi regularmente processado, com

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contrariedade oferecida pelo Ministério Público, que refuta os argumentos
trazidos nas razões do inconformismo e defende o acerto da r. sentença
recorrida (fls. 246/248).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de
Justiça opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 268/271).
É o relatório.
Inicialmente, o pedido da defesa para que o
acusado possa recorrer em liberdade não comporta acolhimento.
Trata-se de réu reincidente, condenado a uma
pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, por crime de
extrema gravidade.
No
mais,
tratando-se
de
acusado
que
permaneceu preso durante toda a instrução processual, seria um tanto
quanto incoerente conceder-lhe o direito de aguardar em liberdade o
trânsito em julgado do processo, ainda mais quando inalterados os motivos
propulsores de sua prisão cautelar.
Nesse mesmo sentido, já se posicionou o
Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS
CORPUS
IMPETRADO
EM
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
PREVISTO
NO
ORDENAMENTO
JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO
JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL.
EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O
DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO

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PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. RÉU PRESO DURANTE TODA
A
INSTRUÇÃO.
GARANTIA
DA
ORDEM
PÚBLICA.
DECISÃO
FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.
3. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Em casos em que o réu
permaneceu preso durante a instrução criminal, a exigência de
fundamentação exaustiva e a possibilidade de recorrer em liberdade, de
acordo com a jurisprudência pátria, devem ser avaliadas com prudência.
Considerando que, na espécie, os elementos apontados no decreto
constritivo foram suficientes para manter a medida excepcional em
momento processual em que existia somente juízo de cognição provisória e
sumária acerca da responsabilidade criminal do acusado, com a prolação
do édito condenatório, precedido de amplo contraditório, no qual as provas
foram analisadas por órgão judiciário imparcial, é de todo incoerente
reconhecer ao condenado o direito de aguardar em liberdade o trânsito em
julgado do processo quando inalterados os motivos ensejadores da medida.
Assim, é incompatível com a realidade processual manter o réu preso
durante a instrução e, após a sua condenação, preservado o quadro fático-
processual decorrente da custódia cautelar, assegurar-lhe a liberdade.
Precedentes (...).” (STJ, HC 289217/SP, 5a Turma, Min. Marco Aurélio
Bellizze, jg. 13/05/2014, DJe 21/05/2014).
No mérito, a despeito do esforço defensivo, o
apelo não comporta provimento.
Consta dos inclusos autos que, na tarde de 30
de novembro de 2018, por volta das 18h30, na Avenida Orlando Audrai
Barros Bueno, n. 324, Jardim São Dimas, na cidade de Amparo, Josimar
Nascimento de Jesus, para fins de venda fornecimento e entrega ao
consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, trazia consigo 01 (um) invólucro de cocaína, bem
como tinha em depósito 17 (dezessete) pinos da mesma droga.
Segundo o apurado, o réu vinha praticando o

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tráfico de drogas no local dos fatos, já identificado como ponto de venda de
drogas.
Para tanto, na ocasião do ocorrido, ele trazia
consigo 01 (um) tubo de cocaína, bem como mantinha em depósito 04
(quatro) tubos de cocaína, próximo dele, junto de um monte de areia, e
outros 13 (treze) invólucros da mesma droga, um pouco mais distante do
lugar onde efetuava a venda das substâncias ilícitas.
Produto do tráfico de drogas, Josimar tinha
consigo a quantia de R$ 80,00 (oitenta reais), em espécie.
Ocorre
que,
policiais
civis
que
vinham
investigando a prática ilícita do denunciado, em campana no local em
viatura descaracterizada, observaram que, por diversas vezes, ele se dirigiu
ao monte de areia e pegou um objeto, que posteriormente entregou a
pessoas que o interpelavam no local, em atividade típica de tráfico de
drogas, o que efetivamente praticava.
Assim, decidiram abordá-lo. Em poder do réu, foi
localizado um tubo de cocaína, destinado ao tráfico, além da quantia em
dinheiro, proveniente da prática ilícita. Junto do monte de areia, foram
encontrados outros 4 (quatro) tubos idênticos, da mesma droga.
Com o auxílio dos cães farejadores da guarda
municipal, os guardas ainda encontraram outras 13 (treze) porções de
cocaína nas proximidades, idênticas àquelas encontradas com Josimar,
que ele assumiu a propriedade e a destinação.
A materialidade está demonstrada no auto de
prisão em flagrante (fl. 01), no boletim de ocorrência (fls. 06/07), no auto de
exibição e apreensão (fl. 08), no laudo de constatação provisória (fl. 09), no
exame químico-toxicológico (fls. 58/60), bem como na prova oral colhida.
A autoria está igualmente comprovada e sequer

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é objeto de inconformismo defensivo.
Isso porque Josimar confessou, em ambas as
etapas da persecução penal, que trazia consigo e tinha em depósito a
droga apreendida para a mercancia ilícita, pois estava enfrentando
dificuldades (mídia).
E sua admissão foi corroborada pelo policial civil
Clayton Luiz dos Santos e pelo guarda municipal Maurício Soares de
Campos, que ratificaram integralmente os termos da denúncia.
Assim, considerando a prova oral firme e
harmônica, que está alinhada com a prova documental e pericial colhida
durante a instrução, a condenação do apelante pelo crime de tráfico era
mesmo de rigor.
Esclareça-se, por oportuno, que a confissão do
acusado se deu de forma livre e desimpedida, na presença de defensor,
elevando-se em relevância probatória para o deslinde do feito.
Passemos à dosimetria.
A pena-base foi fixada no patamar mínimo, ou
seja, em 05 anos de reclusão, mais pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Na segunda fase, sendo o réu reincidente (fls.
84/86), compenso integralmente a agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea, mantendo a pena no patamar
anteriormente fixado.
Por oportuno, registra-se que, consoante certidão
acostada às fls. 84/86 - Processo no 0006015-36.2011.8.26.0022, constata-
se que o recorrente foi condenado com trânsito em julgado em 25/11/2014,
à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

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Ora, a contagem do período depurador previsto
no artigo 64, inciso I, do Código Penal, se dá a partir da extinção ou
cumprimento efetivo da pena, o que ainda não ocorreu.
Dessa forma, razão não assiste à defesa ao
pleitear o afastamento da agravante da reincidência para Josimar.
Na terceira fase, não há que se falar na
incidência do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, eis que,
como visto, o acusado é reincidente, não preenchendo, portanto, requisito
para auferir o benefício.
Destaca-se que é incipiente o fato de a
reincidência não ser específica, até porque um dos requisitos do artigo
supracitado é a primariedade, e não o tipo do crime pelo qual o acusado já
foi condenado.
Ademais,
ao
contrário
do
entendimento
esboçado pela defesa, não há “bis in idem” no reconhecimento da
agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria e o afastamento
do redutor do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, pelo mesmo motivo, uma
vez que não há duplo aumento da pena, mas apenas o não preenchimento
dos requisitos necessários para aplicação da referida causa de diminuição,
cuja incidência não é obrigatória.
Note-se que a reincidência determina a aplicação
da agravante por expressa disposição legal do artigo 61, inciso I, do Código
Penal, refletindo a intensa reprovação do agente que não introjetou valores
comunitários, após sofrer sanção penal anterior em parco período de
tempo. Concomitantemente, tal circunstância evidencia o descumprimento
dos requisitos objetivo e subjetivo exigidos para a aplicação do benefício
referente à diminuição da pena, reservado para agentes que não tenham
contato reiterado com a prática delitiva e que tenham o crime praticado

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como um fato episódico em sua vida.
Ademais,
a
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores é pacífica quanto à ausência de ofensa ao princípio do “non bis
in idem” quando aplicada a agravante pela reincidência e, ao mesmo
tempo, considerada como causa obstativa da diminuição da pena.
Vejamos:
Recurso em habeas corpus. Penal e Processual
Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da
Lei no 11.343/2006. Pena. Dosimetria. Apelação exclusiva do Ministério
Público. Devolução, ao tribunal ad quem, do conhecimento de toda a
matéria, nos limites do recurso. Inexistência de reformatio in pejus.
Reincidência. Reconhecimento como agravante e para o afastamento da
incidência da diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.
Admissibilidade. Bis in idem. Não ocorrência. Recurso não provido. 1.
Dentro dos limites da matéria impugnada na apelação do Ministério Público,
o conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que o
redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2. A
reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a ser
obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da pena
(art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável
requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de
diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3. Não
havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim, estrita
observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não há que se
falar em bis in idem. 4. Recurso não provido. (STF, RHC 121598/SP, Rel.
Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/10/2014)
Nesse mesmo sentido, confira-se também:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

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RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
AGRAVANTE
DE
REINCIDÊNCIA.
CARACTERIZADA.
CERTIDÃO
CARTORÁRIA.
DOCUMENTO
IDÔNEO.
PERÍODO
DEPURADOR.
CÔMPUTO DA DATA DO CUMPRIMENTO OU DA EXTINÇÃO DA PENA.
NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI
N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE
MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta Corte e o
Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não
cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a
hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a
justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento de que "a folha de antecedentes criminais é
documento hábil e suficiente a comprovar os maus antecedentes e a
reincidência, não sendo necessária a apresentação de certidão cartorária"
(HC 291.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 22/9/2016, DJe 30/9/2016). 3. Nos termos do
art. 64, I, do Código Penal, o cômputo do período depurador tem início na
data do cumprimento ou da extinção da pena, e não da data do trânsito em
julgado. No caso, verificado pela Corte Estadual que entre a extinção da
pena do crime anterior e a data do cometimento do novo delito não
transcorreu o prazo de 5 anos, está configurada a agravante prevista no art.
61, I, do Código Penal. 4. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas
terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se
dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006). 5. Reconhecida a reincidência do
agente, não se admite a aplicação da mencionada benesse, porquanto
ausente o preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal
vetor concomitantemente na segunda e na terceira fase da dosimetria
não enseja bis in idem. Precedentes. 6. Mantido o quantum da pena em

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patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, e verificada a reincidência
do agente, inviável a aplicação do regime aberto ou semiaberto, assim
como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos
dos arts. 33, § 2o, e 44, I e II, ambos do Código Penal. 7. Habeas corpus
não conhecido. (STJ, HC 408423/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta
Turma, j: 12/12/17)
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE
AOS CONDENADOS REINCIDENTES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO
CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Se entre a
data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior não
tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, a condenação anterior
prevalece para fins de reincidência, sendo irrelevante a data em que
cometido o delito anterior. 2. Reconhecida a agravante da reincidência, não
há como ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no §
4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Uma vez que, no caso, o acusado
não confessou que estaria traficando drogas - mas, tão somente, admitiu
que a substância entorpecente apreendida em seu poder seria para
consumo próprio -, não há como aplicar-lhe a atenuante prevista no art. 65,
III, "d", do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no
REsp 1594486/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j.
21/09/2017)
Portanto, não há que se falar na aplicação do
redutor, ao contrário do pedido defensivo, porquanto o apelante não
preenche os requisitos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
restando sua pena, em definitivo, no patamar de 05 anos de reclusão, mais
o pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao regime prisional, o total da pena

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cominada e a reincidência autorizam a fixação do inicial fechado. Confira-
se:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE
MAJORADA.
DECURSO
DE
LAPSO
SUPERIOR A 5 ANOS ENTRE O TÉRMINO DA CONDENAÇÃO
ANTERIOR E A DATA DO NOVO CRIME. RECONHECIMENTO DE MAUS
ANTECEDENTES.
POSSIBILIDADE.
FOLHA
DE
ANTECEDENTES
CRIMINAIS. DOCUMENTO VÁLIDO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON
BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE DIVERSA DA TRATADA
NO ARE N. 666.334 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PENA
SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. PENA-BASE
FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE CONCRETA DO
DELITO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3o, DO CÓDIGO
PENAL - CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
POR
RESTRITIVA
DE
DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)” (HC 433.786/SP, Rel. Ministro
JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe
10/12/2018) (grifamos).
A par disso, não se pode perder de vista que o
réu estava comercializando cocaína, droga altamente nociva e de grande
lesividade à Saúde Pública, o que torna sua conduta ainda mais gravosa e
merecedora de resposta estatal com maior rigor.
Por fim, ante a reincidência e do total da pena
imposta, superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inaplicável a substituição
penal, pois ausente os requisitos objetivos previstos no art. 44, do Código
Penal.
Isto
posto,
pelo
meu
voto,
NEGA-SE

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PROVIMENTO
ao
recurso
de
apelação
interposto
por
Josimar
Nascimento de Jesus, mantendo-se, na íntegra, a r. sentença recorrida,
por seus próprios fundamentos.
Salles Abreu
Relator