Tribunal: TJSP
Processo: 1008401-93.2019.8.26.0037
Classe: Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
r no 80/94 – Sentença reformada apenas quanto aos honorários – Apelo parcialmente provido neste sentido.
(TJSP; Apelação Cível 1008401-93.2019.8.26.0037; Relator (a): Percival Nogueira; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Público; Foro de Araraquara - Vara da Infância e Juventude e do Idoso; Data do Julgamento: 31/03/2020; Data de Registro: 31/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Fornecimento de Medicamentos

Relator(a):

Percival Nogueira

Comarca:

Araraquara

Órgão julgador:

8a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

31/03/2020

Data de publicação:

31/03/2020

Ementa:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – Paciente acometido por edema macular diabético em ambos os olhos (CID H.36) – Pretensão ao fornecimento, pelos entes públicos, no medicamento necessário, não fornecido pelo SUS – Preenchimento de todos os requisitos estabelecidos pelo STJ (Tema 106) – Comprovação da hipossuficiência e da necessidade da concessão do medicamento devidamente registrado na ANVISA –

Ementa:
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – Paciente acometido por edema macular diabético em ambos os olhos (CID H.36) – Pretensão ao fornecimento, pelos entes públicos, no medicamento necessário, não fornecido pelo SUS – Preenchimento de todos os requisitos estabelecidos pelo STJ (Tema 106) – Comprovação da hipossuficiência e da necessidade da concessão do medicamento devidamente registrado na ANVISA – A responsabilidade na escolha do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico, impossibilitando o debate sobre a substituição do tratamento – Imprescindibilidade do provimento jurisdicional – HONORÁRIOS – Incabível a condenação da Fazenda ao pagamento dos honorários advocatícios quando a outra parte é patrocinada pela Defensoria Pública – Súmula 421 do STJ – Temas 128 e 433 do STJ – Aplicação da Súmula mantida mesmo após a edição do art. 4o, XXI da Lei Complementar no 80/94 – Sentença reformada apenas quanto aos honorários – Apelo parcialmente provido neste sentido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000229288
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1008401-
93.2019.8.26.0037, da Comarca de Araraquara, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado LAERCIO VITORIANO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Apelo
parcialmente provido neste sentido. V.U, de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA
LINS.
São Paulo, 31 de março de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1008401-93.2019.8.26.0037 - Comarca de Araraquara - Voto no 33.807 - bhs
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Voto no 33.807
Apelação Cível no 1008401-93.2019.8.26.0037
Comarca: Araraquara
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelado: LAÉRCIO VITORIANO
JUIZ: Marco Aurélio Bortolin
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS
Paciente
acometido por edema macular diabético em ambos os olhos
(CID H.36)
Pretensão ao fornecimento, pelos entes
públicos, no medicamento necessário, não fornecido pelo
SUS Preenchimento de todos os requisitos estabelecidos
pelo STJ (Tema 106) Comprovação da hipossuficiência e
da necessidade da concessão do medicamento devidamente
registrado na ANVISA A responsabilidade na escolha do
tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do
médico, impossibilitando o debate sobre a substituição do
tratamento

Imprescindibilidade
do
provimento
jurisdicional HONORÁRIOS Incabível a condenação
da Fazenda ao pagamento dos honorários advocatícios
quando a outra parte é patrocinada pela Defensoria Pública
Súmula 421 do STJ Temas 128 e 433 do STJ
Aplicação da Súmula mantida mesmo após a edição do art.
4o, XXI da Lei Complementar no 80/94
Sentença
reformada apenas quanto aos honorários
Apelo
parcialmente provido neste sentido.
Trata-se
de
recurso
de
apelação
tempestivamente
interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, fls. 127/148,
contra a r. sentença de fls. 93/104, que julgou procedente o pedido
deduzido, condenando os réus ao fornecimento do medicamento Eylea
(Aflibercept) conforme prescrição médica dos autos, enquanto perdurar
a situação de saúde e necessidade da pessoa idosa, sob pena de multa
diária de R$350,00, limitada ao teto de R$50.000,00. Foram fixados
honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, a serem
adimplidos pelos réus, na proporção de 50%.
Irresignada, a Fazenda Pública Estadual aduziu inexistir a

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demonstração da veracidade dos fatos, bem como da possiblidade de
substituir o tratamento por outro método terapêutico alternativo.
Aduz que o Poder Judiciário não pode se imiscuir na
competência dos outros Poderes, citando, para tanto, jurisprudência dos
Tribunais Superiores. Pleiteia a nomeação de perito para que seja
produzida a prova de impossibilidade de substituição do tratamento
indicado.
Estabelecem terem sido descumpridos os requisitos
previstos no julgamento do Recurso Especial no 1.657.156 (Tema no
106) dos recursos repetitivos.
Defende a impossibilidade de condenação do Estado ao
pagamento de honorários advocatícios à própria Defensoria Pública,
conforme precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Às fls. 160/170 foram apresentadas contrarrazões de
apelação.
É o relatório.
Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por Laércio
Vitoriano, pessoa idosa, em face da Fazenda Pública do Estado de São
Paulo e do Município de Araraquara, aduzindo ter sido diagnosticado
com edema macular diabético em ambos os olhos (CID H36.0),
necessitando para o tratamento de sua saúde do medicamento Eylea®
(Aflibercept) solução para injeção intra-vítrea a 40mg/ml, uso contínuo.

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Sobre o tema, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Especial no 1.657.156, julgado sob a sistemática dos Recursos
Repetitivos, na tentativa de regulamentar o fornecimento de
medicamentos e tratamentos médicos não fornecidos pelo SUS,
estabeleceu três requisitos a serem observados para a concessão:
“i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado
e circunstanciado expedido por médico que assiste o
paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do
medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento
da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência”.
E tais requisitos, como se observa dos autos, foram
satisfatoriamente cumpridos, na medida em que tanto a hipossuficiência
do autor (fls. 18), quanto a necessidade do tratamento prescrito pelo
médico competente (fls. 20/21) restaram comprovadas, bem como o
devido registro do medicamento na ANVISA (rodapé às fls. 2).
Sabe-se que a saúde é direito assegurado pelo Diploma
Constitucional e a concessão do medicamento prescrito, pelo Judiciário,
não enseja a violação ao princípio da Separação dos Poderes, mas
concretiza o acesso à saúde, direito assegurado constitucionalmente por
disposição expressa do artigo 6o, que o erige à categoria de direito
social.
Garantido o direito social em apreço, o artigo 198 da
Constituição Federal estabeleceu as vias exequíveis para a sua

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realização, estabelecendo que “as ações e serviços públicos de saúde integram
uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado
de acordo com as seguintes diretrizes:. II - atendimento integral, com prioridade
para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais”.
E, nesse ínterim, forçoso reconhecer, que a Lei no 8.080/90,
cujo objeto é a regulamentação do Sistema Único de Saúde (SUS),
dispõe, em seu artigo 6o, inciso I, alínea “d”, in terminis, que “a
assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, está incluída no campo de
atuação do Sistema Único de Saúde”.
Assim, conclui-se que os entes federativos devem fornecer
medicamentos
àqueles
que
se
encontram
impossibilitados
economicamente de adquiri-los, pois a assistência prestada aos cidadãos
no acesso à saúde é integral, e, a medida judicial que determina o
cumprimento da obrigação não implica arbitrariedade do Poder
Executivo. Isso porque, ao Judiciário, incumbe a aplicação da lei,
interpretando-a, e é isto o que ocorre nos presentes autos.
E,
neste
interim,
cumpre
reconhecer,
também,
a
impossibilidade de o município requerer a substituição dos
medicamentos prescritos, à medida que a responsabilidade na escolha
do tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva do médico que
o assiste, conforme jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
"APELAÇÃO
Responsabilidade Civil do Estado
Realização de Cirurgia no joelho
Pretensão ao
recebimento de danos morais Dever do Estado que se
constata de plano, em face do que dispõe o art. 196 da
Constituição Federal Direito à saúde que deve ser

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prestado pelo Estado 'lato sensu'
Priorização do
direito à vida
A responsabilidade na escolha do
tratamento adequado ao paciente é única e exclusiva
do médico Dano moral não comprovado Sentença de
parcial
procedência
mantida

Recurso
desprovido2."[grifou-se].
“MEDICAMENTO - Fornecimento gratuito Paciente
portadora de Distúrbio Neuropsíquico crônico (CID
F90), a necessitar do medicamento Venvanse 70 mg
Cabimento à vista do bem jurídico tutelado, a vida
Inteligência do artigo 196 da Constituição da República
- Escolha do tratamento a critério do médico que
acompanha a paciente - A obrigação do Estado de
fornecer medicamentos não se limita àqueles previstos
na lista de fármacos padronizados pelo SUS -
Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal Sentença
de improcedência reformada. Recurso provido3”.
[grifou-se].
Desta forma, diante do cumprimento de todos os requisitos
estabelecidos pela Tese no 106 fixada pelo E. STJ, e, considerando a
obrigatoriedade do fornecimento de remédios e insumos à população,
como ônus do ente político, nos termos do art. 196 da Constituição
Federal, imperiosa a manutenção da condenação dos entes públicos ao
fornecimento do medicamento requerido pelo autor, enquanto durar o
seu tratamento.
2 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1004175-50.2014.8.26.0286. Órgão
Julgador: 9a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Moreira de Carvalho. DJ: 05.03.2020.
3 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1011883-20.2017.26.0037. Órgão
Julgador: 11a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Oscild de Lima Júnior. DJ: 04.03.2020.

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Com relação aos honorários advocatícios fixados, todavia,
razão reside à Fazenda Pública Estadual, resultando no parcial
provimento do apelo, pelos seguintes fundamentos:
O E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Recurso Especial no 1.108.013/RJ em que foi firmada a Tese no 128,
estabeleceu que “os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria
Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual
pertença”, conforme se observa da Ementa de mencionado Recurso
Especial, precedente à edição da Súmula no 421:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À
SISTEMÁTICA
PREVISTA
NO
ART.
543-C
DO
CPC.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA.
CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO). PRESSUPOSTOS. 1.
Segundo noção clássica do direito das obrigações, ocorre
confusão quando uma mesma pessoa reúne as qualidades de
credor e devedor. 2. Em tal hipótese, por incompatibilidade lógica
e expressa previsão legal extingue-se a obrigação. 3. Com base
nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o
entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à
Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de
direito público da qual é parte integrante. 4. A contrário sensu,
reconhece-se
o
direito
ao
recebimento
dos
honorários
advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo
diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública
Estadual atua contra Município. 5. Recurso especial provido.
Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC e à
Resolução no 8/2008-STJ” REsp. no 1.108.013/RJ, Rel. Min.
Eliana Calmon, j. 03.06.09, DJe 22.06.09”.[grifou-se].
Desta forma, não cabe condenação em honorários
advocatícios em desfavor da Fazenda Estadual quando o autor tem sido
patrocinado pela Defensoria Pública, consoante dispôs a Súmula 421 do
STJ, reafirmando o julgamento do Recurso Especial acima mencionado:

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“os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua
contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
Neste sentido, ainda, o E. STJ firmou o tema no 433 dos
recursos especiais repetitivos, estabelecendo: “Não são devidos honorários
advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de
direito público integrante da mesma Fazenda Pública”.
Ademais, em que pese a alteração do art. 4o, XXI da Lei
Complementar no 80/1994, importante considerar que a orientação do E.
Superior Tribunal de Justiça, manteve-se a mesma, observa-se:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS DE
SUCUMBÊNCIA.
DEFENSORIA
PÚBLICA.
RECURSO
ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART.
543-C DO CPC/1973. SÚMULA 421/STJ. 1. A Corte Especial do
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp
1.199.715/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, da
relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado em 16/2/11,
firmou entendimento no sentido de não serem devidos honorários
advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa
jurídica de direito público à qual pertença ou que integra a
mesma Fazenda Pública. 2. "A atual redação do art. 4o, XIX, da
LC 80/1994 não produz qualquer alteração no quadro analisado
por esta Corte Superior, pois, desde o momento da criação do
mencionado verbete sumular, teve-se em conta a autonomia
funcional e administrativa do órgão. Além disso, o custeio de suas
atividades continua sendo efetuado com recursos do Estado-
membro ao qual pertence" (AgInt no REsp 1.516.751/AM, Rel.
Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 23/2/2017). 3.
Agravo interno a que se nega provimento.”
E, neste sentido, inclusive, está o posicionamento desta C.
8a Câmara, no recente julgamento de casos semelhantes, observa-se:
“Apelação Medicamentos Pleito de condenação da Fazenda
do Estado de São Paulo em honorários advocatícios em ação

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ajuizada através da Defensoria Pública. Órgão estatal desprovido
de personalidade jurídica própria e mantido por receitas do
Estado. Confusão entre credor e devedor. Entendimento que,
consolidado na Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça,
prossegue reafirmado mesmo após a alteração trazida ao art. 4o,
XXI da LC n° 80/1994 pela LC no 132/2009 e prevalece
dominante nesta Câmara e na Seção de Direito Público.
Condenação da Fazenda em honorários que, em larga escala,
passa a ser concorrente com o atendimento à própria parte que
recorre ao Estado por necessitar de assistência de caráter vital.
Situação que imporia à parte, que contribui para o Erário através
do inexorável pagamento de tributos, o peso de indiretamente
participar do custeio do pagamento de honorários a despeito de
sua prerrogativa constitucional de dispor de assistência jurídica
integral e gratuita. Apelo ao qual se nega provimento4”.[grifou-
se].
“AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTO
Incabível a condenação da Fazenda em
pagamento dos honorários advocatícios quando a outra parte é
patrocinada pela Defensoria Pública Confusão entre credor e
devedor
Súmula 421 do STJ
Município deve pagar os
honorários advocatícios fixados Princípio da causalidade
Recurso desprovido5” [grifou-se].
Logo, a sentença merece parcial reforma, a fim de afastar
a condenação da Fazenda Pública Estadual no pagamento dos
honorários advocatícios fixados, pelos fundamentos acima aduzidos.
Isto posto, pelo meu voto dá-se parcial provimento ao
4 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1002898-65.2018.8.26.0348. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Bandeira Lins. DJ: 21.08.2019.
5 Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível no 1000628-42.2018.8.26.0292. Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Percival Nogueira. DJ: 30.08.2019.

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apelo, nos estritos termos acima mencionados (com fixação de
honorários recursais [art. 85, §11, CPC] aos patronos da FESP em
R$ 300,00 [trezentos reais]; observada a gratuidade processual
concedida ao requerente).
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)