Tribunal: TJSP
Processo: 2278248-98.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-08
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Declaratória c/c Repetição do Indébito – Pretensão de concessão de tutela de urgência, objetivando a imediata cessação da cobrança de ICMS com relação às tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD) – Tutela de urgência indeferida – Presentes a demonstração de probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Declaratória c/c Repetição do Indébito – Pretensão de concessão de tutela de urgência, objetivando a imediata cessação da cobrança de ICMS com relação às tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD) – Tutela de urgência indeferida – Presentes a demonstração de probabilidade do direito invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo ("caput" do art. 300 do CPC de 2015) – Precedentes do STJ e deste E. Tribunal - Decisão reformada - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078331
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no 2278248-
98.2019.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante MARIO
FRANÇA JUNIOR, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento no 2278248-98.2019.8.26.0000 -Voto no 27304
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VOTO No 27.304
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2278248-98.2019.8.26.0000
COMARCA: PRESIDENTE PRUDENTE
AGRAVANTE: MÁRIO FRANÇA JÚNIOR
AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Darci Lopes Beraldo
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação Declaratória c/c
Repetição do Indébito Pretensão de concessão de tutela de
urgência, objetivando a imediata cessação da cobrança de ICMS
com relação às tarifas de uso do sistema de transmissão e
distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD)
Tutela de
urgência indeferida Presentes a demonstração de probabilidade
do direito invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo (“caput” do art. 300 do CPC de 2015)
Precedentes do STJ e deste E. Tribunal - Decisão reformada -
Recurso provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto por MÁRIO FRANÇA
JÚNIOR contra a decisão de fls. 30/32 dos autos principais que, em ação
Declaratória c/c Repetição de Indébito movida em face da FAZENDA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, indeferiu o pedido de tutela provisória de
urgência ou de evidência objetivando a imediata cessação da cobrança de
ICMS com relação às tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição
de energia elétrica (TUST/TUSD/EUSD) e determinou a suspensão do feito,
sob o argumento de que nos autos do Incidente de Resolução de Demandas
Repetitivas, processo no 2246948-26.2016.8.26.0000 (Tema 9 - IRDR - ICMS
- Energia - TUSD - TUST), em que se discute a “Inclusão da tarifa de uso do
sistema de Distribuição (TUSD) e da tarifa de uso do sistema de transmissão
(TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre fatura de energia elétrica”,
foi determina a sua suspensão até decisão da matéria pelo C. Superior
Tribunal de Justiça (Tema 986), mantendo-se a suspensão dos processos não
mais por força da decisão da C. Turma Especial do Tribunal de Justiça mas sim
pela decisão do C. Superior Tribunal de Justiça.

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Alega o agravante, em síntese, que o ICMS não está
sendo cobrado somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas
também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de
energia elétrica (TUST/TUSD), o que é ilegal; que tais valores devem ser
excluídos da cobrança do ICMS, incidindo apenas sobre a energia elétrica
efetivamente consumida; que a verossimilhança das alegações decorre da alta
probabilidade de acolhimento da pretensão, como indicam as provas
existentes nos autos; e que as Câmaras desse E. Tribunal de Justiça tem
entendido
pela
possibilidade
de
concessão
da
tutela
provisória,
independentemente do assunto estar sendo discutido no Superior Tribunal de
Justiça.
Com tais argumentos, pretende a antecipação da
tutela recursal e o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a
decisão recorrida, determinando a imediata cessação da cobrança do ICMS
com relação às tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de
energia elétrica.
Foi deferido o pedido de antecipação da tutela
recursal (fls. 43/46) e a agravada apresentou contraminuta (fls. 51/63).
É o relatório.
Com efeito, há que se verificar, nos autos, se estão
preenchidos os requisitos ensejadores da antecipação de tutela pleiteada para
que se abstenha a Fazenda Estadual de proceder à incidência do ICMS sobre a
TUSD/TUSD e seus componentes, quais sejam: a probabilidade do direito
invocado na demanda e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo, conforme o disposto no “caput” do artigo 300 do Código de Processo
Civil de 2015.
E, neste aspecto, cumpre reconhecer a relevância

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dos fundamentos invocados na inicial, de modo que os requisitos do “caput”
do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015 se acham presentes, pois
vislumbra-se a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, caso a
medida seja alcançada somente no julgamento final da ação.
Por uma análise perfunctória e sem adentrar no
mérito da questão, verifica-se que há plausibilidade do direito invocado pelo
agravante, uma vez que latente e fundada a dúvida quanto à legalidade da
incidência do ICMS sobre a tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica
TUST e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica TUSD.
Ademais,
o
perigo
da
demora
na
prestação
jurisdicional e o receio da ocorrência de dano irreparável ou de difícil
reparação são evidentes, uma vez que o autor pagará valores que, em tese,
podem não ser devidos, se não for deferida a tutela de urgência pretendida.
Aliás, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal
de Justiça é neste sentido:
“PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE
"TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE
CIRCULAÇÃO
JURÍDICA
DA
MERCADORIA.
PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência
de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC,
pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da
pretensão deduzida, conforme se depreende da
análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos
recursos
repetitivos
(REsp
1.299.303-SC,
DJe
14/8/2012), de que o consumidor final de energia
elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito
que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS
sobre a demanda contratada e não utilizada de
energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula

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166/STJ reconhece que 'não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de
um
para
outro
estabelecimento
do
mesmo
contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de
cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de
Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel.
Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no
REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe
11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp no
1408485/SC, 2a Turma, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, j. 12.5.2015).
“PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
TRANSMISSÃO
E
DISTRIBUIÇÃO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
SÚMULA
166/STJ.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
MAJORAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 7/STJ.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato
gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço
de transporte de transmissão e distribuição de
energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula
166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido
de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS .
3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de
verba honorária está, em regra, indissociável do
contexto fático-probatório dos autos, o que obsta o
revolvimento do quantum adotado nas instâncias
ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua
Súmula 7.
4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória
em que a autora pleiteia somente o direito de não
pagar
tributo.
Desse
modo,
os
honorários
advocatícios fixados estão condizentes com o valor
da causa estabelecido pela própria empresa.
5.
Conforme
orientação
pacífica
no
STJ,
excepcionalmente se admite o exame de questão
afeta à verba honorária para adequar, em Recurso
Especial, a quantia ajustada na instância ordinária
ao critério de equidade estipulado na lei, quando o
valor indicado for exorbitante ou irrisório.
6. A agravante reitera, em seus memoriais, as
razões do Agravo Regimental, não apresentando
nenhum argumento novo.

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7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e
da empresa não Providos” (AgRg nos EDcl no REsp
no 1.267.162/MG, 2a Turma, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, j. 16.8.2012).
Em caso semelhante já decidiu este Egrégio Tribunal
de Justiça:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA -
AÇÃO DECLARATÓRIA
ICMS - TUST E TUSD.
Discussão
sobre
relação
jurídico-tributária.
Legitimidade do consumidor final para discussão da
exação cobrada pelo Fisco Estadual. Jurisprudência
pacífica sobre a não incidência de ICMS em Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e
Distribuição
(TUSD).
Presença
dos
requisitos
necessários à antecipação dos efeitos da tutela.
Fumus boni juris e periculum in mora devidamente
configurados. Decisão reformada. Recurso provido”
(AI no 2168333-90.2014.8.26.0000, 2a Câmara de
Direito Público, Rel. Desembargador JOSÉ LUIZ
GERMANO, j. 29.4.2015).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação declaratória c.c.
Repetição de Indébito - ICMS - Tutela antecipada
Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar
ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de
Uso
do
Sistema
de
Transmissão
(TUST)
ou
Distribuição (TUSD) - Possibilidade - Não inclusão na
base de cálculo do ICMS sobre os valores das
referidas tarifas - Precedentes do Superior Tribunal
de Justiça e desta Corte - Requisitos do art. 273 do
CPC
preenchidos
Recurso
provido”
(AI
no
2197935-29.2014.8.26.0000, 1a Câmara de Direito
Público,
Rel.
Desembargador
LUÍS
FRANCISCO
AGUILAR CORTEZ, j. 27.1.2015).
“Agravo de Instrumento. Decisão que, em Ação
Declaratória c.c. Repetição de Indébito, deferiu
antecipação de tutela para que a ré exclua as tarifas
denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do
ICMS lançado contra as requerentes. A Tarifa de Uso
do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso
do Sistema de Distribuição (TUSD) constituem
encargos pelo uso da rede geradora de energia, ou
pelo uso do sistema de distribuição. Jurisprudência
que se vem firmando no sentido da não inclusão na
base de cálculo do ICMS dos valores das referidas
tarifas.
Recurso
improvido”
(AI
no
2196345-17.2014.8.26.0000, 11a Câmara de Direito
Público, Rel. Desembargador AROLDO VIOTTI, j.
18.11.2014).

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Agravo de Instrumento no 2278248-98.2019.8.26.0000 -Voto no 27304
7
Portanto, presentes os requisitos autorizadores do
provimento judicial requerido pelo autor, valendo ressaltar que requereu a
tutela de urgência com fundamento no “caput” do artigo 300 do Código de
Processo Civil de 2015 para a imediata cessação da cobrança do ICMS com
relação às tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia
elétrica, não se tratando, pois, da hipótese de depósito do montante integral
do débito previsto no inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou provimento ao
recurso.
Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora