Tribunal: TJSP
Processo: 0002969-57.2017.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-06

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento dos recursos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado e atribuído a Iago. Impossibilidade do decreto condenatório contra João.
3-) As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo, pela

Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento dos recursos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado e atribuído a Iago. Impossibilidade do decreto condenatório contra João.
3-) As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo, pela inexistência de circunstâncias judicias desfavoráveis, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, ele é reincidente, porém, confessou o crime, não só isso, inocentou quem eventualmente poderia ser condenado de maneira errônea, colaborando com a distribuição da Justiça. Pode-se, pois, excepcionalmente, compensar a atenuante com a agravante. Precedentes do STJ. Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 não pode incidir, certo que isso está em conformidade com o decidido nos tribunais, pois ele é reincidente e reitera práticas criminosas. (...) "A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes."(STJ, AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019), sem o destaque no original. Não há causa de aumento, art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois não se destinava a comércio em escola. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
4-) O regime inicial é o fechado, diante da reincidência do apelante. Praticou o delito durante cumprimento de pena decorrente de condenação anterior. Supremo Tribunal Federal: (...) o art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto) (RHC 134829/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julg. 28.3.2017). No mesmo sentido: "Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta" (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192). Crime equiparado a hediondo, denota periculosidade e personalidade desvirtuada.
5-) Por fim, além do "quantum", a agravante da reincidência impede a substituição da sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos, consoante estabelece o artigo 44, inc. II e III do Código Penal.
6-) Diante da conduta una, descabe avaliar possível caracterização de associação, art. 35 da Lei de Tóxicos, ademais, não se provou, se existente, possível estabilidade e continuidade do vínculo.
7-) Recurso preso.
8-) Manutenção da absolvição de João Carlos, por força do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000164407
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002969-57.2017.8.26.0530,
da
Comarca
de
Ribeirão
Preto,
em
que
são
apelantes/apelados MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e IAGO
DE OLIVEIRA GABRIEL, é apelado JOÃO CARLOS DE MORAES.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), GUILHERME G. STRENGER E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de março de 2020.
TETSUZO NAMBA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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11a Câmara de Direito Criminal
VOTO No 1351
Apelação Criminal no 0002969-57.2017.8.26.0530
Comarca: 4a Vara Criminal de Ribeirão Preto
Juíza de Direito: doutora Vanessa Aparecida Pereira Barbosa
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e Iago de
Oliveira Gabriel
Apelado: João Carlos de Moraes
Corréu: Arnaldo Freitas Ferreira
Ementa:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Não provimento dos
recursos.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e
documentos existentes nos autos. Tráfico caracterizado e atribuído a Iago. Impossibilidade
do decreto condenatório contra João.
3-) As penas estão motivadas e individualizadas. Na primeira fase, a pena-base
foi fixada no mínimo, pela inexistência de circunstâncias judicias desfavoráveis, tendo-se
cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. Na segunda fase, ele é reincidente,
porém, confessou o crime, não só isso, inocentou quem eventualmente poderia ser condenado
de maneira errônea, colaborando com a distribuição da Justiça. Pode-se, pois,
excepcionalmente, compensar a atenuante com a agravante. Precedentes do STJ. Por fim, na
terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 não pode
incidir, certo que isso está em conformidade com o decidido nos tribunais, pois ele é
reincidente e reitera práticas criminosas. (...) “A reincidência, específica ou não, não se
compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o
11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice
e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes.”(STJ, AgRg no
HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019), sem o destaque no
original. Não há causa de aumento, art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006, pois não se
destinava a comércio em escola. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente
estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do
recorrente.

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4-) O regime inicial é o fechado, diante da reincidência do apelante. Praticou o
delito durante cumprimento de pena decorrente de condenação anterior. Supremo Tribunal
Federal: (...) o art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o início do
cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão
de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto) (RHC 134829/RJ,
Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julg. 28.3.2017). No mesmo sentido: “Deve ser fixado o
regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante do disposto no art. 33, parágrafo
2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena imposta” (RJTACRIM 57/144). De
igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236; RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192). Crime
equiparado a hediondo, denota periculosidade e personalidade desvirtuada.
5-) Por fim, além do "quantum", a agravante da reincidência impede a
substituição da sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos, consoante estabelece
o artigo 44, inc. II e III do Código Penal.
6-) Diante da conduta una, descabe avaliar possível caracterização de
associação, art. 35 da Lei de Tóxicos, ademais, não se provou, se existente, possível
estabilidade e continuidade do vínculo.
7-) Recurso preso.
8-) Manutenção da absolvição de João Carlos, por força do art. 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 266
Houve interposição de apelos porque Iago foi condenado à pena de cinco
(5) anos de reclusão, regime inicial fechado, e pagamento de quinhentos (500) dias-
multa, como incurso no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006, porque em 6.12.2017,
por volta das 12 horas e 30 minutos, na Rua Patrocínio, 2929, Jardim Paulistano,
Ribeirão Preto, adquiriu, recebeu, guardou, tinha em depósito, 32 invólucros de
maconha, 123 g, e 2 cigarros de maconha, 0,330 g, substância que causas dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar; tendo João Carlos sido absolvido, com fulcro no art. 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal.
Nas razões de apelação, o Ministério Público pediu o reconhecimento do
crime de associação, penas maiores e incidência da causa de aumento prevista no art. 40,
inciso III, da Lei no 11.343/2006 (fls. 367/379).

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Nas razões de recurso de Iago pleiteou o reconhecimento da coação
irresistível para absolvição (fls. 465/467).
Contrarrazões de apelação de fls. 460/462 e 465/467, para manutenção da r.
sentença do que lhes for favorável.
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo improvimento do
recurso da Defesa e acolhimento da Acusação, para condenar João e Igor como incursos
no arts. 33, 35 e 40, inciso III, da Lei de Tóxicos; penas acima do mínimo;
reconhecimento da reincidência, sem compensar-se pela confissão (parcial e
comprometida) e aumentar as penas na terceira fase, pela proximidade de
estabelecimento de ensino (fls. 479/487).
Arnaldo teve extinta a punibilidade, em razão de sua morte, portanto, com
fulcro no at. 107, inciso I, do Código Penal (fls. 441).
II – Fundamentação
Os apelos não comportam acolhimento.
A materialidade delitiva foi comprovada pelo auto de prisão em flagrante
delito de fls. 1/4 e 6/8, boletim de ocorrência de fls. 10/12, auto de exibição e apreensão
de fls. 14/15, auto de constatação preliminar de fls. 13 e laudo de exame químico
toxicológico de fls. 130/133, “crack” foi apreendido.
A autoria é certa e atribuível ao recorrente.
No distrito, o apelante Iago alegou que a droga apreendida era de sua
responsabilidade. Estava na Kombi 33 invólucros de maconha. Todavia, isso era para seu
uso e de João. Fugiu. Arnaldo estava com 2 cigarros que lhe entregou. Não comentou
quem entregou a droga para si.

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Nada foi dito a respeito de coação irresistível, conforme o art. 22 do Código
Penal. A conduta foi espontânea.
Em juízo, disse que levaria a droga para o interior do estabelecimento
prisional por dívida contraída com outrem Embalou, preparou as 33 unidades de droga e
colocou na Kombi. Os outros detidos não tem participação nisso. Um companheiro
entregou-lhe o entorpecente para essa finalidade.
O interrogatório, hodiernamente, principalmente depois da possibilidade da
intervenção das partes solicitando esclarecimentos, art. 188 do Código de Processo
Penal, com redação determinada pela Lei no 10.792, de 1o.12.2003, além de ser meio de
defesa, também é de prova, ou seja, serve para a formação de convicção judicial, com
livre apreciação (art. 157 do Código de Processo Penal). Já era tido dessa maneira (RT
491/362) e, na doutrina, lembrar o ensinamento do saudoso Paulo Lúcio Nogueira: “O
interrogatório é tanto meio de prova como de defesa, pois, ao ser interrogado, o réu
fornece elementos indispensáveis para esclarecimento de sua conduta, e que serão
devidamente analisados pelo juiz, tratando-se assim de meio de defesa e de prova, visto
que será examinado com o conjunto probatório e não isoladamente” (Curso completo de
processo penal. 5a ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 151)
Novamente, não se percebe a existência de coação irresistível ou, pelo
menos, sua comprovação.
Quem sustenta álibi deve provar, o que inocorreu (AgRg no AREsp
1067238/BA T5 Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça Rel. Min. Reynaldo
Soares da Fonseca J. 25.4.2017 Dje 3.5.2017). Não desrespeita a regra da distribuição
do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a
defesa comprovado álibi levantado (AgRg no Resp 1367491/PR T5 Turma Rel. Min.
Jorge Mussi j. 23.4.2013 Dje 2.5.2013). Em sentido análogo HC 37522/SP T6
Sexta Turma
Rel. Min. Og Fernandes
J. 3.3.2009 Dje 23.3.2009. O álibi
apresentado e não provado não pode ser acolhido para absolvição (HC 133464/SP T6
Sexta Turma Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) - J.
17.11.2009 Dje 7.12.2009). De acordo com a jurisprudência do STJ a defesa deve

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comprovar o álibi apresentado (HC 44376/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca J. 17.11.2005 DJ 5.12.2005). Não se afigura como ilegal
sentença condenatória que desconsidera álibi apresentado pela defesa e não comprovado
(HC 20620/SP T5 Quinta Turma Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca J. 4.6.2002
DJ 1.7.2002, p. 365).
No que se refere a João, desde o início, ele negou envolvimento no tráfico.
Acentuou que a droga não lhe pertencia.
Há menção de um dos agentes, que Iago teria incriminado João, entretanto,
na fase extrajudicial e em devido processo legal, retratou-se de possível delação
"informal".
“Aplicação do princípio 'in dúbio pro reo'. Autoria pelo apelante
sinalizada como mera possibilidade. Tal não é bastante para condenação criminal,
exigente de certeza plena. Como afirmou Carrara 'a prova, para condenar, deve ser
certa como a lógica e exata como a matemática”. Deram parcial provimento.
Unânime” (RJTJERGS 177/136). “Se o fato existiu, mas a prova não pode precisar o
que realmente ocorreu, o réu deve ser absolvido com fundamento no art. 386, VI, do
CPP, e não no inciso I, do mesmo dispositivo” (RJDTACRIM 22/395). O dispositivo
legal em foco não é inconstitucional (“O inc. VI do art. 386 do CPP, que prevê a
absolvição do réu por insuficiência de prova para a condenação, não foi revogado pelo
art. 5o, LVII, da CF, a autorizar a conclusão de que havendo dúvida razoável sobre a
existência do fato, este deve ser considerado inexistente. Tal dispositivo constitucional
consagra o princípio da inocência presumida até a sentença definitiva transitada em
julgado e tão apenas impede que, antes de passar em julgado a sentença condenatória,
se aplique em relação ao acusado qualquer das conseqüências que a lei somente
atribui como sanção punitiva” (RT 677/370-1).
Ney Fayet sintetiza o posicionamento da doutrina sobre o dispositivo legal,
esclarecendo que para se condenar o réu é necessário que estejam suficientemente
provados no processo os seguintes requisitos: autoria, materialidade e culpabilidade. A
dúvida sobre qualquer um desses requisitos levará o julgador a absolver o réu, com

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fundamento no art. 386, VI, do CPP, por insuficiência de provas, mencionando lições de
Romeu Pires de Campos Barros, Leone, Sabatini, Hélio Tornaghi, René Floriot e Heleno
Cláudio Fragoso (Sentença criminal e suas nulidades; lei, doutrina e jurisprudência. 5a
ed. Rio de Janeiro, AIDE, 1987, p. 123-125).
Essa orientação jurisprudencial e doutrinária ainda é repetida, "Ausência de
prova acima de dúvida razoável. Presunção de Inocência. Absolvição" (AP 580/SP - São
Paulo - Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - Relatora Min. Rosa Weber, Julg.
13.12.2016) e AP 595/SC - Santa Catarina - Primeira Turma - Rel. Min. Luiz Fux - Julg.
25.11.2014.
Jeferson confirma que desde o início Iago assumiu o domínio da droga.
Disse que ela era compartilhada com João. Três pessoas fugiram e foram detidas.
O outro agente, Alexandre, em nada contribuiu para a autoria. Esclarece
que havia duas pessoas dentro da Kombi e três fora. A droga estava no interior do
veículo.
Ensinam A. Almeida Júnior e J. B. de O. e Costa Júnior que: “As
testemunhas (disse BENTHAM) “são os olhos e os ouvidos da justiça humana”. Os mais
antigos códigos da humanidade fazem referência a esse instrumento de prova; o processo
moderno nele se apóia constantemente” (Lições de medicina legal. 21a ed. São Paulo,
Editora Nacional, 1996, p. 539).

Não se desconhece, de outro lado, a fragilidade da prova testemunhal (Idem
ibidem, p. 539-540), entretanto, Paulo Lúcio Nogueira lembra: “(....) O valor do
testemunho tem sido muito discutido, devido às possibilidades de engano. Mas não se
pode negar que se trata de prova indispensável no processo penal, pois os fatos
delituosos e sua autoria são esclarecidos, em regra, pelas pessoas que têm conhecimento
direto ou indireto a seu respeito” (Op. cit., p. 155).
Fernando da Costa Tourinho Filho, igualmente, salienta o questionamento
da valia da prova testemunhal, todavia, preleciona: “A prova testemunhal,

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principalmente no Processo Penal, é de valor extraordinário, pois, dificilmente, e só em
hipótese excepcionais, provam-se as infrações com outros elementos de prova.
Comumente, as infrações penais só podem ser provadas, em juízo, por pessoas que
assistiram ao fato ou dele tiveram conhecimento” (Processo penal. 3o v. 16a ed. São
Paulo, Saraiva, 1994, p. 263). No parágrafo seguinte explica: “Assim, a prova
testemunhal é uma necessidade, e nela reside seu fundamento” (Ob. cit., p. 263).
Enfim, em síntese, as admissões de Iago, depoimentos dos agentes,
apreensão e perícia levam ao decreto condenatório de Iago e absolvição de João.
Diante da conduta una, descabe avaliar possível caracterização de
associação, art. 35 da Lei de Tóxicos, ademais, não se provou, se existente, possível
estabilidade e continuidade do vínculo.
Não há prova da configuração do crime tipificado no art. 35 da Lei no
11.343/2006. Para existir, deve haver comprovação de estabilidade e continuidade da
parceira na realização do crime.
"(....) Portanto, o delito em questão não se tipifica com a ocorrência de
concurso eventual de pessoal em atuação transitória e ocasional. Para a caracterização
desse tipo penal é necessário o vínculo estável entre os agentes para a prática dos crimes
(....)" (Apelação no 0002208-94.2009.8.26.0404 6a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo Rel. Des. José Raul Gavião de Almeida J.
10.5.2012).
No sentido do afirmado vide, exemplificativamente, Apelações ns.
0001935-09.2012.8.26.0470 5a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo Rel. Des.
Pinheiro Franco J. 9.5.2013; 0005880-88.2012.8.26.0248 16a Câmara do Tribunal de
Justiça
de
São
Paulo

Rel.
Des.
Newton
Neves

J.
7.5.2013;
9000002-03.2009.8.26.0323 15a Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo Rel.
Des. Encinas Manfré J. 25.4.2013 e 0003702-62.2009.8.26.0058 6a Câmara do
Tribunal de Justiça de São Paulo Rel. Des. José Raul Gavião de Almeida J.
28.6.2012.

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Portanto, outra não poderia ser a solução adotada, que não a prolação
de decreto condenatório.
As penas estão motivadas e individualizadas.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo, pela inexistência de
circunstâncias judicias desfavoráveis, tendo-se cinco (5) anos de reclusão e quinhentos
(500) dias-multa.
Na segunda fase, ele é reincidente, porém, confessou o crime, não só isso,
inocentou quem eventualmente poderia ser condenado de maneira errônea, colaborando
com a distribuição da Justiça. Pode-se, pois, excepcionalmente, compensar a atenuante
com a agravante.
Pode haver compensação entre atenuante e agravantes, por exemplo, entre
confissão espontânea e reincidência, conforme se asseverou no Superior Tribunal de
Justiça (HC 393331/AL - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg.
23.5.2017 - DJe 26.5.2017). Em sentido similar: HC 385130/SC - Rel. Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca - T5 - Quinta Turma - Julg. 18.5.2017 - DJe 23.5.2017; HC
338940/SC - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe
19.5.2017; HC 352983/RJ - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - T5 - Quinta Turma - Julg.
4.5.2017 - DJe 16.5.2017; HC 392551/SP - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 - Quinta
Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017; HC 392027/RJ - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 -
Quinta Turma - Julg. 2.5.2017 - DJe 8.5.2017.
Por fim, na terceira fase, houve especificação de que o art. 33, § 4o, da
Lei no 11.343/2006 não pode incidir, certo que isso está em conformidade com o
decidido nos tribunais, pois ele é reincidente e reitera práticas criminosas.
(...) “A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa
especial de diminuição de pena prevista § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, dado
que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a

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exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em
consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto. Precedentes.”(STJ,
AgRg no HC 468.578/MG - 5a Turma - Rela. Mina. Laurita Vaz - Julg. 19.2.2019), sem
o destaque no original.
O apelante prestava serviço no local em que flagrado (fls. 23). Dessa
maneira, ficava sob vigilância e não tinha, em princípio, distribuir droga perto de
estabelecimento de ensino (fls. 61/62), por mais próximo que estivesse. Descabe, pois, a
incidência da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei no 11.343/2006.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo,
por falta de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime inicial é o fechado, diante da reincidência do apelante. Praticou o
delito durante cumprimento de pena decorrente de condenação anterior. Supremo
Tribunal Federal: (...) o art. 33, § 2°, do Código Penal, impõe o regime fechado para o
início do cumprimento da pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência
tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)
(RHC 134829/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Julg. 28.3.2017). No mesmo
sentido: “Deve ser fixado o regime prisional fechado ao condenado reincidente, diante
do disposto no art. 33, parágrafo 2o, c, do CP, qualquer que seja a quantidade de pena
imposta” (RJTACRIM 57/144). De igual raciocínio os julgados em RJTACRIM 42/236;
RSTJ 26/340 e JSTJ 8/192) .
O apelante praticou delito grave, tráfico de entorpecentes, equiparado a
hediondo, combatido em escala mundial, pelas consequências danosas que causa à
sociedade, isso se exacerba sabendo-se que tinha experiência com o meio criminoso.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo
2o do Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do
art. 59 e inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
com observância critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.

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Sidney Sanches, in RTJ,148:490). Ora, é de pronta intelecção que a perpetração de
tráfico denota personalidade inteiramente avessa aos preceitos ético-jurídicos que
presidem à convivência social.
Por fim, além do "quantum", a agravante da reincidência impede a
substituição da sanção privativa da liberdade por restritivas de direitos, consoante
estabelece o artigo 44, inc. II e III do Código Penal.
A r. sentença pode ser mantida pelos seus próprios e jurídicos
fundamentos.
III - Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo não provimento dos recursos.
Recurso preso.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.