Tribunal: TJSP
Processo: 1023991-76.2018.8.26.0577
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Ana Maria Baldy
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento associado a tratamento quimioterápico de câncer de mama com receptores hormonais positivos (CID 50) metastático. Sentença procedente com condenação ao pagamento de danos morais. Inconformismo da ré. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nos itens das Diretrizes de Utilização (DUT), da Resolução Normativa 428 da ANS, não sendo

Ementa:
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento associado a tratamento quimioterápico de câncer de mama com receptores hormonais positivos (CID 50) metastático. Sentença procedente com condenação ao pagamento de danos morais. Inconformismo da ré. Alegação de que o tratamento não se encontra previsto nos itens das Diretrizes de Utilização (DUT), da Resolução Normativa 428 da ANS, não sendo obrigatório o seu fornecimento. Proteção da vida e da saúde da segurada. Negativa abusiva. Existência de indicação expressa e fundamentada dos médicos assistentes. Aplicação das Súmulas no 95 e 102 do TJSP. Precedentes jurisprudenciais. DANOS MORAIS. Não ocorrência. Descumprimento contratual que causa mero aborrecimento, insuscetível de provocar sofrimento suficiente a justificar a condenação. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000365336
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1023991-76.2018.8.26.0577, da Comarca de São José dos Campos, em que é apelante SUL
AMÉRICA SEGURO SAÚDE S.A., é apelada ILZA MARIA DE SOUSA MANGANARO
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ALCIDES
(Presidente sem voto), RODOLFO PELLIZARI E VITO GUGLIELMI.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
ANA MARIA BALDY
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1023991-76.2018.8.26.0577 -Voto no 08893
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Apelação Cível no 1023991-76.2018.8.26.0577
Apelante
: Sul América Seguro Saúde S.A.
Advogado
: Alberto Márcio de Carvalho (Fls: 111)
Apelada
: Ilza Maria de Sousa Manganaro (Justiça Gratuita)
Advogado
: Bruno Marson de Oliveira (Fls: 43)
Comarca: São José dos Campos
Voto no 08893
jgr/ig
PLANO DE SAÚDE. Negativa de fornecimento de medicamento
associado a tratamento quimioterápico de câncer de mama com
receptores hormonais positivos (CID 50) metastático. Sentença
procedente com condenação ao pagamento de danos morais.
Inconformismo da ré. Alegação de que o tratamento não se encontra
previsto nos itens das Diretrizes de Utilização (DUT), da Resolução
Normativa 428 da ANS, não sendo obrigatório o seu fornecimento.
Proteção da vida e da saúde da segurada. Negativa abusiva.
Existência de indicação expressa e fundamentada dos médicos
assistentes. Aplicação das Súmulas no 95 e 102 do TJSP. Precedentes
jurisprudenciais.
DANOS
MORAIS.
Não
ocorrência.
Descumprimento
contratual
que
causa
mero
aborrecimento,
insuscetível de provocar sofrimento suficiente a justificar a
condenação. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos.
Trata-se de ação obrigação de fazer c/c pedido de tutela de
urgência que ILZA MARIA DE SOUSA MANGANARO move contra SUL AMÉRICA
COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE.
Aduz a autora que é beneficiária do plano de saúde há 29 anos,
tendo sido diagnosticada, em 2006, com câncer de mama com receptores hormonais positivos
(CID 50) metastático, necessitando de tratamento de saúde urgente, com recomendação
médica de hormonioterapia diária com o medicamento AROMASIN 25mg. Contudo, relata
que houve violação dos deveres contratuais pela requerida que, injustificadamente, negou o
fornecimento do tratamento. Pugna pela concessão de tutela antecipada, para que haja o

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imediato fornecimento do medicamento, em quantidade suficiente para garantir o tratamento
diário por tempo indeterminado, até que cesse a recomendação médica, sob pena de multa
diária de R$ 1.000,00. Pede, ainda, a condenação da ré no pagamento de indenização por
danos morais no valor de 60 salários mínimos e ao pagamento das custas processuais e
honorários advocatícios de sucumbência.

Contestação às fls. 86/108.

Sobreveio
a
r.
sentença
(fls.
422/426),
decidindo
antecipadamente a lide, julgando procedente a ação. Confirmou a liminar deferida às fls. 50 e
condenou a ré ao fornecimento do medicamento, bem como ao pagamento do montante de
R$ 10.000,00, a título de indenização por danos morais, acrescido de correção monetária pela
tabela prática do Tribunal de Justiça, a partir da publicação da decisão (Súmula 362/STJ),
incidindo, ainda, juros de mora de 1% ao mês, a contar da negativa administrativa da
concessão do medicamento pela parte ré.
Ante a sucumbência, condenou a requerida no pagamento das
custas e eventuais despesas, bem como honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor
da condenação.

Inconformada, a ré apresentou apelação (fls. 429/439), aduzindo
que a negativa de custeio ocorreu em razão do tratamento pleiteado pela autora não estar de
acordo com as Diretrizes de Utilização para cobertura de Procedimentos na Saúde
Suplementar (DUT) estabelecida pela ANS, não havendo qualquer afronta à lei ou ao contrato
celebrado. Sustenta, ainda, que não há o que se falar em prática abusiva ou ilegal, pois sempre
zelou pelo cumprimento das obrigações contratuais, agindo sempre de boa-fé. Refuta a
ocorrência de dano moral, já que agiu no estrito cumprimento do contrato entabulado entre as
partes, não havendo comprovação pela parte autora de cancelamento do contrato de seguro ou
que tenha ocorrido sofrimento, dor ou abalo emocional, causado por conduta da requerida. Por
fim, requer seja reformada a sentença, julgando a ação totalmente improcedente.
Contrarrazões (fls. 447/451).

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É o relatório.
O recurso deve ser provido em parte.

Conforme se verifica dos autos, a autora é beneficiaria do plano
de saúde operado pela apelante/requerida (fls. 14), sendo incontroversa a existência de relação
jurídica entre as partes.

O contrato em questão submete-se às regras do Código de
Defesa do Consumidor, consoante o disposto na Súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde” e a Súmula no 100
deste E. TJSP, segundo a qual “o contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do
Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98, ainda que a avença tenha sido celebrada antes
da vigência desses diplomas legais”.

De acordo com a legislação consumerista, as cláusulas
contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 471),
caracterizando-se abusivas aquelas que o coloquem em desvantagem exagerada ou que sejam
incompatíveis com a boa-fé e a equidade (art. 51, IV2).

A abusividade, na espécie, consistiu, exatamente, em impedir
que a apelada tivesse acesso ao tratamento indicado para a doença que a aflige, que se trata de
câncer de mama com receptores hormonais positivos, ou seja, podendo se alastrar para outros
órgãos, sendo que o contrato firmado entre as partes não exclui de sua cobertura tratamentos
oncológicos.

Frisa-se que o contrato deve se ajustar aos avanços da medicina,
cabendo ao profissional da área a indicação do tratamento adequado ao seu paciente, não se
admitindo interferência do convênio/seguradora para este fim, sob pena de violar o próprio
objeto contratado, qual seja, a proteção da vida e da saúde do segurado.

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Nesse sentido, certo é que a apelante pode estabelecer quais
doenças estão sendo cobertas ou não pelo contrato, mas não o tratamento a ser utilizado para a
busca da respectiva cura, ou no mínimo o bem-estar do paciente durante o tratamento.

Entender o contrário criaria para o consumidor verdadeira
contradição em termos de “a doença está coberta, mas não o meio curativo”. Seria o mesmo
que transferir de modo arbitrário os riscos para o consumidor, fazendo com que este arque
com as despesas para o meio de cura para a enfermidade que o aflige.

Além do mais, nota-se que o tratamento quimioterápico com
medicamento “Aromasin” foi prescrito de forma expressa e fundamentada por três médicos
diferentes, especialistas oncológicos (fls. 15/20), tratando-se de medicamento indicado para
terapia hormonal diária.

Ademais, a Lei no 9.656/98 prevê a possibilidade de exclusão de
cobertura de medicamentos para uso domiciliar, excetuando os medicamentos associados a
tratamento antineoplásico, que é especificamente o caso dos autos.

Outrossim, dispõe expressamente a Súmula no 95 deste E. TJSP:

Súmula 95: Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa
de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a
tratamento quimioterápico.

Assim, ainda que a negativa de cobertura tenha se baseado em
item de exclusão contratual, tal cláusula deve ser considerada abusiva, não podendo
prevalecer a restrição ora imposta, sendo também irrelevante o fato do procedimento não
constar na lista de coberturas obrigatórias das Agencia Nacional de Saúde Suplementar -
ANS, visto que se trata de rol meramente exemplificativo, não esgotando as possibilidades de
tratamento disponibilizadas aos pacientes, sendo abusiva a negativa de cobertura sob esse
fundamento.

Conforme ensinamento de HAMID CHARAF BDINE JÚNIOR:

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“É rigorosamente irrelevante que a ANS não tenha ainda catalogado o
medicamento ou o tratamento ministrado ao paciente pelo médico que o
assiste. Entre a aceitação da comunidade científica e os demorados trâmites
administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a
descoberto, colocando em risco bens existenciais. Evidente que não pode um
catálogo de natureza administrativa contemplar todos os avanços da ciência,
muito menos esgotar todas as moléstias e seus meios curativos usados pela
comunidade médica com base científica” (Responsabilidade Civil na Área
da Saúde, Regina Beatriz T. da Silva (coord.), Saraiva, 2007, p. 307/308).

No mesmo sentido o entendimento pacificado por este E.
Tribunal de Justiça, consoante o disposto na Súmula 102/TJSP: “Havendo expressa indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS”.

Ademais, trata-se de medicamento com registro válido na
ANVISA
até
04/2025
conforme
consulta
realizada
por
esta
Relatora
(<https://consultas.anvisa.gov.br/#/medicamentos/25351099743201791/?nomeProduto=a
romasin/>).
Em caso análogo esta Corte já decidiu:

Obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Plano de saúde.
Autora portadora de "adenocarcinoma de pulmão com metástase cerebral".
Negativa da Ré em fornecer o medicamento "Osimertinibe (Tagrisso
80mg/dia)" para tratamento quimioterápico. Medicamento registrado na
ANVISA. Recusa indevida. Irrelevância da ausência de previsão no rol de
eventos e procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde, ou do
não preenchimento das Diretrizes de Utilização (DUT) daquela agência
reguladora. Incidência das Súmulas 95 e 102 deste TJSP e do entendimento
jurisprudencial no 5 das teses do "Plano de Saúde I" do STJ. Precedentes
desta C. Câmara. Multa diária fixada que é consequência da condenação na
obrigação de fazer. Verba honorária devida pela Ré majorada. Recurso não
provido. (TJSP; Apelação Cível 1001711-07.2019.8.26.0568; Relator (a):
João Pazine Neto; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro de
São João da Boa Vista - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 28/01/2020;
Data de Registro: 28/01/2020)

“APELAÇÃO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PLANO DE SAÚDE.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. Acórdão que negou provimento ao
recurso da ré, mantendo sua condenação a fornecer o medicamento Stivarga
ao autor. Reapreciação (arts. 1.030, II, e 1.040, II, CPC). Medicamento
registrado na Anvisa. Caso, na verdade, de uso off-label pelo autor. Tema
990 STJ. Inaplicabilidade à hipótese. Dever de custeio da operadora de
medicamento para tratamento diverso à diretriz de utilização da bula.

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Precedente do STJ. Manutenção do acórdão para negar provimento ao
recurso
da
ré.
Acórdão
mantido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1132945-66.2016.8.26.0100; Relator (a): Carlos Alberto de Salles; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 20/02/2019; Data de Registro: 20/02/2019)”.
(grifamos)

APELAÇÕES PLANO DE SAÚDE Pretensão de custeio de medicamento
quimioterápico indicado para o tratamento do paciente, bem como de
reembolso pelas despesas médico-hospitalares decorrentes da indevida
negativa Preliminar Cerceamento de defesa não caracterizado Prova
pericial dispensável diante dos laudos médicos Mérito Negativa da ré ao
argumento de que caracterizado tratamento experimental (uso off-label),
pois a indicação está em desacordo com a bula Prescrição médica
Abusividade da negativa Súmulas no 95 e 102, E. TJSP Doença com
cobertura contratual Medicamento que conta com registro na ANVISA
Uso fora da bula (off-label) que não confere justa causa para a negativa
Impossibilidade da ingerência da operadora na atividade médica

Precedente recente do C. STJ Despesas médico-hospitalares realizadas
fora da rede credenciada Direito ao reembolso integral, ante a negativa
indevida da operadora de fornecimento da medicação Relatório médico
que indicou o risco de vida
Doença com cobertura contratual e
indispensabilidade do início do tratamento em caráter de urgência em
virtude da condição do autor, idoso e frágil Sentença reformada em parte
apenas para ressalvar a limitação contida no dispositivo e para determinar o
reembolso integral NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ e
DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR. (TJSP; Apelação Cível
1000050-54.2017.8.26.0635; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão
Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 31a Vara
Cível; Data do Julgamento: 13/02/2019; Data de Registro: 14/02/2019).
(grifamos)

E também do C. Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL No 1.721.705 - SP (2017/0267383-8)
RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
RECORRENTE : AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A
RECORRIDO : MARINA ZOE SKYVALAKIS STEGMANN EMENTA
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE
SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA.
NEGATIVA
DE
FORNECIMENTO
DE
MEDICAÇÃO
SOB
O
FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL.
RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL).
INGERÊNCIA
DA
OPERADORA
NA
ATIVIDADE
MÉDICA.
IMPOSSIBILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL. CONCRETO
AGRAVAMENTO DA AFLIÇÃO PSICOLÓGICA DA BENEFICIÁRIA DO
PLANO DE SAÚDE QUE SE ENCONTRAVA COM A SAÚDE DEBILITADA
POR
NEOPLASIA
MALIGNA.
MAJORAÇÃO
DE
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 18/05/15. Recurso
especial interposto em 10/02/17 e concluso ao gabinete em 16/11/17. 2. Ação
de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da
medicação Temodal para tratar neoplasia maligna do encéfalo, na qual se
requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o
tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em

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definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar
tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização
em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual
registrado na ANVISA (uso off-label). 4. Ausentes os vícios do art. 1.022,
do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. O recurso especial
não é a via adequada para revisão dos fatos delineados de maneira
soberana pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 7/STJ. 6. A Lei
9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano
de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico
experimental (art. 10, I). 7. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS)
editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda,
disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não
possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso
off-label). 8. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do
paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da
bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional
médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a
justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações
da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e
inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 9. O caráter experimental a que
faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou
cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda,
aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 10. A
ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98,
consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca
concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do
CDC). 11. A recorrida detectou o ressurgimento de um problema oncológico
que imaginava ter superado e recebeu recomendação médica de imediato
tratamento quimioterápico, com utilização do Temodal, sob pena de
comprometimento de sua saúde. Esta delicada situação em que se
encontrava evidencia o agravamento de sua condição de dor, de abalo
psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada, sobretudo diante de seu
histórico clínico. Configurado o dano moral passível de compensação. 12.
Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários
advocatícios recursais.” (grifamos)
Em suma, é realmente abusiva a recusa realizada pela apelante,
de sorte que o plano de saúde deverá custear o tratamento prescrito, nos termos da r. sentença
guerreada.
No mais, no entanto, a pretensão da ré para o afastamento da
condenação por danos morais comporta acolhimento.
Em que pese o entendimento pessoal desta Relatora, de
configuração de danos extrapatrimoniais para os casos de descumprimento de matérias
sumuladas por este E. Tribunal, passei a aderir ao entendimento desta C. Câmara que tem
reiteradamente entendido que descumprimento de contrato, por si só, não gera dano moral,
porquanto a parte tem o direito de defender, na interpretação da respectiva cláusula contratual,

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a tese mais adequada ao seu interesse.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “não
se pode negar à parte o direito de pleitear uma interpretação que lhe parece mais correta e
favorável à sua causa” (4a Turma, REsp 92.412/RS, rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO
TEIXEIRA, j. 25.8.97).

Não se discute que a negativa de cobertura pode ter causado
certos dissabores à autora, contudo, a necessidade em si de se socorrer do Judiciário para
resolver o impasse contratual não gera dano moral.

Eventuais constrangimentos e ansiedades experimentados pela
requerente quando da negativa, não caracterizam dor moral grave que justifique uma
condenação pecuniária com caráter indenizatório.

Em consonância com este entendimento estão os ensinamentos
do ilustre doutrinador, SÉRGIO CAVALIERI FILHO, em “Programa de Responsabilidade
Civil” (ed. Malheiros, 2.004, pág. 98):

“só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou
humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimentos, mágoa,
irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral,
porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no
trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais
situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio
psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por
banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações
pelos mais triviais aborrecimentos”

Assim, a condenação por danos morais em virtude da negativa
de custeio do referido medicamento deve ser afastada.

Ante o resultado da demanda, por força da sucumbência
recíproca, na forma do artigo 86, 'caput', do CPC, devem as partes repartir as custas e demais
despesas processuais, na proporção de 50% para cada parte.

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Por consequência, diante da modificação do resultado da
demanda, cada parte deverá arcar com os honorários da parte contrária que fixo em 10% sobre
o valor atualizado da causa, vedada a compensação, em face das atividades desenvolvidas e do
tempo consumido.
Para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial,
considero prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando o
pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é desnecessária a
citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).

Do exposto, pelo meu voto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO RECURSO DA RÉ, unicamente, para afastar a condenação por danos morais.
ANA MARIA BALDY
Relatora