Tribunal: TJSP
Processo: 2244431-09.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Silvana Malandrino Mollo
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Anulatória de Débito Fiscal - ISS dos exercícios de 2013 a 2016 - Autos de Infração oriundos de desenquadramento da agravante do regime especial previsto no art. 15 da Lei Municipal no 13.701/2003 - Decisão agravada que denegou pedido liminar voltado à suspensão da exigibilidade dos débitos e dos efeitos do desenquadramento - Lançamentos retroativos ao ato de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Anulatória de Débito Fiscal - ISS dos exercícios de 2013 a 2016 - Autos de Infração oriundos de desenquadramento da agravante do regime especial previsto no art. 15 da Lei Municipal no 13.701/2003 - Decisão agravada que denegou pedido liminar voltado à suspensão da exigibilidade dos débitos e dos efeitos do desenquadramento - Lançamentos retroativos ao ato de desenquadramento - Impossibilidade - Alteração de critério jurídico que é vedada pelo art. 146 do Código Tributário Nacional - Jurisprudência desta E. Corte - Manutenção, entretanto, dos demais efeitos do ato de desenquadramento, eis que a aferição dos motivos que o ensejaram demanda cognição exauriente - Inaplicabilidade, ao caso, da tese firmada pelo E. STF no julgamento do RE no 940.769/RS (Tema no 918), visto que ela diz respeito exclusivamente às sociedades advocatícias - Decisão reformada em parte - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000970602
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2244431-09.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
VENDRAME CONSULTORES ASSOCIADOS LTDA, é agravado PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente) E JOÃO ALBERTO PEZARINI.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
SILVANA MALANDRINO MOLLO
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2244431-09.2020.8.26.0000
Agravante: Vendrame Consultores Associados Ltda.
Agravada: Municipalidade de São Paulo
Comarca: São Paulo
Juiz de origem: Tiago Henriques Papaterra Limongi

VOTO No 10532
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação Anulatória de
Débito Fiscal - ISS dos exercícios de 2013 a 2016 - Autos
de Infração oriundos de desenquadramento da agravante do
regime especial previsto no art. 15 da Lei Municipal no
13.701/2003 - Decisão agravada que denegou pedido
liminar voltado à suspensão da exigibilidade dos débitos e
dos efeitos do desenquadramento - Lançamentos retroativos
ao ato de desenquadramento - Impossibilidade - Alteração
de critério jurídico que é vedada pelo art. 146 do Código
Tributário Nacional - Jurisprudência desta E. Corte -
Manutenção, entretanto, dos demais efeitos do ato de
desenquadramento, eis que a aferição dos motivos que o
ensejaram demanda cognição exauriente - Inaplicabilidade,
ao caso, da tese firmada pelo E. STF no julgamento do RE
no 940.769/RS (Tema no 918), visto que ela diz respeito
exclusivamente às sociedades advocatícias - Decisão
reformada em parte - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto
por Vendrame Consultores Associados Ltda., nos autos de Ação Anulatória
por ela ajuizada contra a Municipalidade de São Paulo, em face da r. decisão a
fls. 811/821 dos autos de origem, ratificada pela de fls. 847/484, por meio da
qual o D. Juízo a quo denegou seus pedidos de tutela de evidência voltados,
em essência, ao seu reenquadramento no Regime Especial de Recolhimento
das Sociedades Uniprofissionais e à suspensão da exigibilidade dos 10 (dez)
Autos de Infração de ISS e multa correlatos.

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A agravante sustenta fazer jus à tutela
antecipada de evidência, nos termos do art. 311, II, do CPC, eis que o E. STF
já sedimentou, em sede de Repercussão Geral, no RE no 940.769 (Tema no
918), ser inconstitucional lei municipal que estabeleça impeditivos não
previstos na legislação nacional (no caso, o Decreto-Lei no 406/68) à
submissão das sociedades profissionais ao regime especial de tributação,
ressaltando que o art. 9o, §§ 1o e 3o, do referido Decreto-Lei, não traz a
restrição imposta pelas normas municipais - Lei Municipal no 13.701/2003,
Súmula Vinculante Administrativa no 4 e Parecer Normativo SF no 03/2016 -
que seriam, portanto, inconstitucionais. Subsidiariamente, sustenta terem sido
preenchidos, também, os requisitos do art. 300 do CPC, visto que: (a) segundo
o Município, o desenquadramento se deu em razão de ela ter natureza de
sociedade empresária, com responsabilidade limitada de seus sócios, e de ter
permanecido por mais de 180 (cento e oitenta) dias sem recompor seu quadro
societário; todavia, restam preenchidos todos os requisitos legais para que ela
seja enquadrada no regime especial fixo de recolhimento do ISSQN, vez que a
forma de sua constituição e a efetiva responsabilidade ilimitada de seus sócios,
todos engenheiros que realizam pessoalmente as atividades, preenchem
perfeitamente as exigências da legislação para que seja caracterizada como
Sociedade Uniprofissional, o que torna nulo o ato de desenquadramento, bem
como os Autos de Infração dele decorrentes; (b) houve a decadência dos Autos
de Infração referentes ao período de janeiro a setembro de 2013, lavrados em
outubro de 2018, vez que, aplicando-se a regra do § 4o do art. 150 do CTN, já
transcorreu o lustro de sua constituição; (c) os oito Autos de Infração que
visam à exigência de ISSQN desconsideraram integralmente os pagamentos já
realizados pela agravante a título do imposto, ainda que em sistemática de
apuração diversa; (d) são nulos, outrossim, os Autos de Infração de nos
006.748.096-9 e 006.748.087-0, vez que inexiste, em ambos, qualquer
referência ao período em que supostamente deixou de emitir as NF's ou as
emitiu incorretamente, o que violou seu direito à Ampla Defesa, bem como as

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previsões dos arts. 494, do Decreto no 52.703/11, e 142, do CTN. Requer,
assim, a antecipação da tutela recursal e, ao final, o provimento ao recurso,
confirmando-se a medida, de modo que a agravada proceda ao seu
reenquadramento no Regime Especial de Recolhimento das Sociedades
Uniprofissionais, bem como à suspensão da exigibilidade dos 10 (dez) Autos
de Infração de ISS e multa correlatos, obstando-se, por conseguinte, até o
julgamento final da ação, a lavratura de protestos e sua inscrição em dívida
ativa e no CADIN, e viabilizando-se a expedição de certidões de regularidade
fiscal.
O recurso, tempestivo, foi regularmente
processado, com a concessão parcial do efeito pretendido (fls. 30/32), e,
dispensadas as informações do D. Juízo a quo, a Municipalidade ofereceu
contraminuta (fls. 36/56).
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta parcial provimento,
embora por outros fundamentos.
Cinge-se a presente análise à aferição da
presença, ou não, dos requisitos previstos nos arts. 300 e 311, ambos do
Código de Processo Civil.
De início, cumpre consignar que a tese
firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE no 948/769
(Tema no 918) se aplica exclusivamente às sociedades advocatícias, como se
vê da redação do verbete:
“É inconstitucional lei municipal que estabelece
impeditivos
à
submissão
de
sociedades
profissionais de advogados ao regime de
tributação fixa em bases anuais na forma
estabelecida por lei nacional.”
Além
disso,
no
caso
das
sociedades

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advocatícias, o Estatuto da OAB (Lei Federal no 8.906/94) já prevê, em seus
arts. 15 e 16, restrições que impossibilitam a limitação de responsabilidade ou
a adoção de caráter empresarial, o que, de outro lado, não ocorre em relação às
sociedades de contabilidade, como a que ora se analisa.
Não se vislumbra, portanto, a hipótese de
concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC.
Outrossim, a detida análise acerca dos
motivos que levaram ao desenquadramento da agravante - presença de aspecto
empresarial,
adoção
de
modelo
de
responsabilidade
limitada
e
descumprimento do prazo legal para recomposição da pluralidade do quadro
societário (fls. 81 dos autos de origem) - demanda cognição exauriente, com
dilação probatória, tendo em vista a presunção de legitimidade de que gozam
os atos administrativos.
De outra sorte, resta aparente, além do
periculum in mora, a ilegalidade das cobranças retroativas originadas do
desenquadramento, nos moldes do art. 300 do CPC.
A jurisprudência desta E. Corte é no sentido
da impossibilidade de se efetuarem cobranças retroativas em decorrência do
desenquadramento do contribuinte de regime especial de recolhimento (vide
AI no 2070187-38.2019.8.26.0000, D.J. 15/08/2019). Isso se dá pela aplicação
do art. 146 do Código Tributário Nacional, que prevê apenas efeitos
prospectivos, e não retroativos, à decisão administrativa que resultar na
modificação dos critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento.
Nesse sentido:
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE
ATO ADMINISTRATIVO - ISS - Exercícios de
2013 a 2016 - Município de São Paulo

Sociedade médica, constituída por quotas de
responsabilidade limitada ao capital social -
Modificação do entendimento do E. STJ -

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Pretendida manutenção no regime privilegiado
do art. 9o, § 3o, do Decreto Lei no 406/98 -
Possibilidade - Atual orientação jurisprudencial -
Irretroatividade, ainda, do desenquadramento,
por configurar, no caso, alteração de critério
jurídico
por
parte
da
municipalidade
-
Precedentes do E. STJ e desta C. Corte -
Sentença mantida - Apelo improvido.”
(TJSP - AC no 1060539-23.2018.8.26.0053, Rel.
Des. Silva Russo, D.J. 01/10/2020) (g.n.)
“APELAÇÃO - Ação Declaratória de Indébito
Fiscal c/c Tutela Provisória de Urgência - ISS
sobre
serviços
prestados
por
sociedade
uniprofissional - Desenquadramento, tendo em
vista a sociedade ter como objeto social a
prestação de serviços médicos na área de
ortopedia e traumatologia e exploração de mais
de uma atividade, configurando-se violação do
disposto no art. 15, § 2°, V da lei municipal, bem
como ser constituída sob a forma limitada -
Possibilidade
do
desenquadramento
-
Anulação
contudo,
da
exigibilidade
dos
lançamentos retroativos, diante da aparente
modificação de critério jurídico no exercício do
lançamento, vedada pelo art. 146 do CTN. - [...]
Recurso do Município desprovido.”
(TJSP - AC no 1023567-54.2018.8.26.0053, Rel.a.
Desa. Mônica Serrano, D.J. 07/10/2020) (g.n.)
Denota-se
dos
autos
que
o
ato
de
desenquadramento foi realizado no ano de 2018 (fls. 44/45 dos autos de
origem), ao passo que os Autos de Infração lavrados foram lastreados no não
recolhimento de ISSQN dos exercícios de 2013 a 2016 (fls. 310/329).
Portanto, a lavratura dos Autos de Infração de
nos
006.748.081-0,
006.748.082-9,
006.748.084-5,
006.748.085-3,
006.748.091-8,
006.748.093-4,
006.748.094-2
e
006.748.095-0
(não
recolhimento de ISSQN dos exercícios de 2013 a 2016), bem como dos de nos
006.748.087-0 e 006.748.096-9 (atinentes a obrigações acessórias correlatas),
infringiu o art. 146 do CTN, segundo o qual as decisões administrativas que

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resultarem na modificação dos critérios jurídicos adotados no exercício do
lançamento possuem efeitos exclusivamente prospectivos.
Afiguram-se presentes, pois, os requisitos
para a concessão da medida liminar de suspensão da exigibilidade dos Autos
de Infração em testilha.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, confirmando a tutela anteriormente concedida, para que
permaneça suspensa, até o julgamento definitivo da demanda, a
exigibilidade dos Autos Infracionais lavrados sob os nos 006.748.081-0,
006.748.082-9, 006.748.084-5, 006.748.085-3, 006.748.091-8, 006.748.093-4,
006.748.094-2, 006.748.095-0, 006.748.087-0 e 006.748.096-9 (exercícios de
2013 a 2016), nos termos do voto.
Silvana M. Mollo
Relatora