Tribunal: TJSP
Processo: 1501761-90.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Marcos Correa
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação criminal – Furto qualificado – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Confissão de um dos réus que se coaduna com o restante do conjunto probatório - Dosimetria bem realizada – Fixação da pena-base que tomou em conta os maus antecedentes e as circunstâncias de cometimento do delito; reincidência que prevalece sobre a confissão - Critérios mantidos – Regime bem

Ementa:

Apelação criminal – Furto qualificado – Absolvição por insuficiência de provas – Impossibilidade – Confissão de um dos réus que se coaduna com o restante do conjunto probatório - Dosimetria bem realizada – Fixação da pena-base que tomou em conta os maus antecedentes e as circunstâncias de cometimento do delito; reincidência que prevalece sobre a confissão - Critérios mantidos – Regime bem eleito – Alteração – Descabimento – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000563260
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501761-
90.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que são apelantes ULISSES DOS
SANTOS DIAS e MARCIEL FERREIRA MARTINS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
MARCOS CORREA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501761-90.2019.8.26.0530 -Voto no 13240
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Apelação Criminal no 1501761-90.2019.8.26.0530
Apelantes ULISSES DOS SANTOS DIAS e MARCIEL FERREIRA MARTINS
Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Comarca de Ribeirão Preto
Voto no 13240
Apelação criminal
Furto qualificado
Absolvição por
insuficiência de provas Impossibilidade Confissão de um
dos réus que se coaduna com o restante do conjunto
probatório - Dosimetria bem realizada Fixação da pena-base
que tomou em conta os maus antecedentes e as circunstâncias
de cometimento do delito; reincidência que prevalece sobre a
confissão - Critérios mantidos Regime bem eleito Alteração
Descabimento Recurso desprovido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 232 e seguintes, acrescenta-
se que o M.M. Juízo de Direito da 5a Vara Criminal da Comarca de Ribeirão
Preto, Dr. Giovani Augusto Serra Azul Guimarães, julgou parcialmente
procedente ação penal e condenou ULISSES DOS SANTOS DIAS,
qualificado a fls. 11, às penas de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e 90 (noventa) dias-multa, de valor unitário mínimo; e
MARCIEL FERREIRA MARTINS, qualificado a fls. 10, às penas de 2 (dois)
anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 42 (quarenta e dois) dias-multa, de valor unitário mínimo, como
incursos no art. 155, §4o, incisos I e IV, combinados com o artigo 29, caput,
ambos do Código Penal.
Inconformados, insurgem-se os réus.
Em enxuto recurso, aduz a defesa que as provas seriam
insuficientes para a condenação, uma vez que vítima e policiais não

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presenciaram o momento da subtração. Acrescenta que Ulisses negou a
autoria e que a confissão de Marciel não teria o condão de por si só embasar a
condenação.
Subsidiariamente,
alega
que
a
pena
foi
exasperada
indevidamente e que o caso seria de abrandamento do regime.
Contrarrazões ofertadas, a Douta Procuradoria Geral de
Justiça, em seu parecer, manifestou-se pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
O caso foi muito bem analisado pelo juízo a quo e a hipótese é
de se manter a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Aliás, é de se anotar que todas as teses levantadas pela defesa
e agora novamente trazidas no apelo foram cuidadosamente afastadas pelo
juízo a quo e novamente rebatidas pela Promotoria, restando a esta Corte
pouco ou nada a acrescentar, motivo pelo qual ficam as manifestações
referidas adotadas como razão de decidir, o que se faz com apoio no artigo
252 do Regimento Interno deste Tribunal.
A materialidade veio demonstrada pelos autos e laudos
acostados e não foi contestada.
A autoria também é certa.

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Ulisses negou o delito apresentando versão pouco crível e
diversa da oferecida em solo policial. Em linhas gerais, disse que passava
pelo local da abordagem, quando foi interpelado por Marcial que lhe pediu
um isqueiro. Disse que se afastou e que viu quando a polícia abordou o corréu
e passou agredi-lo. Aproximou-se para intervir e acabou ele também detido.
Alegou que nada sabia sobre os objetos furtados ou sobre o estabelecimento
vítima e que não tinha consigo qualquer alicate. Por fim, admitiu que estava
em regime aberto na data do fato.
Marciel, que também alterou o que havia dito por ocasião do
flagrante, contou ser usuário de crack e morador de rua. Confessou o delito,
mas disse que foi acompanhado por um sujeito chamado “Cabelo”. Alegou
que no momento da abordagem, “Cabelo” havia saído para buscar uma pedra
de crack.
No entanto, a prova reforça a versão da acusação.
Conforme descreveu o Primeiro Grau, Lucas contou que é
proprietário do estabelecimento lesado. No dia dos fatos, o agente funerário
que estava de plantão ligou ao depoente dizendo que tinham entrado na
empresa, no estacionamento, e que tinha visto a cena pelas câmeras. Ele disse
que acionou a polícia e que o pessoal tinha pulado para fora, no entanto, os
agentes da lei conseguiram pegá-los. Arrombaram um quartinho que servia
como depósito, onde guardavam alguns equipamentos utilizados em velórios.
Pelas gravações, perceberam que eles ficaram muito tempo lá dentro. Além
dos equipamentos de velórios, levaram algumas coisas de cozinha, botijões de
gás, panelas, além de muletas, andadores, materiais feitos de alumínio.

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Reconheceu os equipamentos que foram recuperados na delegacia como
pertencentes à empresa. Parte dos objetos não foi recuperada, apenas os mais
pesados. Foram dois ou três os indivíduos que invadiram o local.
Já Francieli Araújo Rodrigues Quitério, também ouvida em
juízo, relatou que é policial militar e estava em patrulhamento no dia do fato,
quando foi noticiado via Copom que estava havendo um furto numa
funerária. Chegaram ao local e perceberam que a cerca elétrica estava cortada
e a porta do almoxarifado arrombada. Iniciaram patrulhamento nas
imediações e localizaram dois indivíduos na Rua Prudêncio de Moraes
caminhando, carregando uma mochila e um carrinho de supermercado com a
res furtiva. Ambos estavam na posse de objetos metálicos que são utilizados
em caixões, como suportes. Ulisses estava na posse de um alicate. O
proprietário do estabelecimento reconheceu os objetos. Não conhecia os réus
antes.
Nesse quadro, vê-se que a confissão de Marciel quanto à
subtração encontra eco em outros elementos de prova.
Ele foi surpreendido ainda em poder da res, logo após o
ocorrido e não há nos autos elementos que enfraqueçam a confissão
oferecida.
Já quanto a Ulisses, a versão de que ele foi aleatoriamente
abordado e que um terceiro elemento, o tal “Cabelo”, havia se afastado
justamente no momento da ação policial, é absolutamente fantasiosa e não
convence.

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Ademais, ela veio contrariada na firme fala da policial que
participou do flagrante.
Diante de tal quadro, mais não é necessário acrescentar, sendo
que o caso, como anotado acima, era mesmo de condenação.

No mais, pena e regime não comportam alteração.
A fixação da base foi questionada pela defesa ao argumento de
que lhe faltaria fundamentação.
No entanto, não é o que se observa no julgado.
Para Ulisses, “Na primeira fase de dosimetria, considerando
que o concurso de agentes já seria suficiente para qualificar o delito, com
penas de 2 a 8 anos de reclusão e multa, o rompimento de obstáculo funciona
como circunstância do crime, que o torna mais grave, certamente, do que o
furto cometido por apenas um agente. É inegável que o furto sobre o qual
incidem duas qualificadoras é mais grave do que aquele cometido sob a
égide de apenas uma, o que deve ser levado em conta, pois, na primeira fase
de dosimetria da pena. Ainda, destaca-se que o crime se deu com invasão de
um estabelecimento comercial, circunstância do crime que o torna
significativamente mais grave do que a média, além de evidenciar intenso
dolo do réu no cometimento do delito, agravando-lhe a culpabilidade. Além
do mais, o réu ostenta maus antecedentes, pois já sofreu condenação
definitiva não caracterizadora da reincidência, conforme certidão de fls. 52
(autos no 0002157-60.2009.8.26.0347). Assim, em observância aos

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parâmetros do art. 59 do CP, fixo a pena base acima do mínimo legal, em 3
(três) anos de reclusão. A pena de multa deve ser fixada na mesma proporção
que a privativa de liberdade (STJ, HC 102741/RS, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, DJe 16/11/2009), o que, no presente caso, cumpre-se
acrescentando-se ao mínimo legal 1/6 (um sexto) do intervalo compreendido
entre o mínimo e máximo legalmente cominados (10 a 360 dias-multa). Como
tal intervalo compreende 350 dias-multa, e 1/6 dele equivale a 58 (cinquenta
e oito) dias-multa, logo, a pena pecuniária é fixada em 68 (sessenta e oito)
dias-multa.”
Para Marciel o mesmo raciocínio foi utilizado, no entanto, a
míngua de antecedentes, o cálculo partiu de 02 anos e 06 meses de reclusão e
pagamento de 29 diárias de multa.
Em relação à primeira fase, cumpre anotar que a dosimetria
não vem estabelecida em lei com frações predeterminadas de aumento e
diminuição, cabendo ao magistrado analisar as circunstâncias que envolveram
o cometimento do delito e, com base nelas, majorar ou diminuir a pena de
modo que cada operação chegue a um resultado adequado ao caso concreto.
Caso as exasperações ou diminuições fossem “tabeladas”
como pareceu argumentar a defesa, grande parte do conteúdo do princípio da
individualização da pena se esvaziaria e essa certamente não foi a intenção do
legislador ao criar os parâmetros flexíveis e, ao mesmo tempo, complexos do
cálculo de pena.
Assim, vê-se que na hipótese, o magistrado adotou critérios

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razoáveis e que guardam proporção com o caso concreto, por isso, devem ser
mantidos.
Na segunda fase, o julgador anotou que Ulisses ostenta nada
menos do que 06 condenações anteriores caracterizadoras da reincidência,
por este motivo, aplicou aumento, até que modesto, de 1/3.
Marciel, que é também reincidente, teve a confissão
reconhecida, razão pela qual, sua pena foi exasperada em somente 1/12.
Nesse ponto, reafirmo posicionamento desta Câmara, no
sentido de que a reincidência, por expressa determinação legal, é
circunstância agravante e como tal tem influência na fixação das penas. Cuida-
se de maior rigor em relação àquele que, anteriormente envolvido com o
crime, não se emendou.
Dessa forma, o caso é de incidência do artigo 67 do Código
Penal, que assim dispõe expressamente: “No concurso de agravantes e
atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”.
Nessa linha já decidiu o Supremo Tribunal Federal (HC
108.138/MS, Relator Ministro Joaquim Barbosa):
“Igualmente inviável é o acolhimento da pretendida
compensação entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, haja vista que
a sedimentada jurisprudência desta Corte reconhece que, quando do

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concurso de circunstâncias, a agravante da reincidência prepondera sobre a
atenuante da confissão espontânea, conforme dispõe o art. 67 do Código
Penal. Nesse mesmo sentido, destaco: HC 106.514/MS, rel. min. Ricardo
Lewandowski, DJe no 32, publicado em 17.02.2011; HC 106.172/MS, rel.
min. Gilmar Mendes, DJe no 046, publicado em 11.03.2011; e HC 9.446/MS,
rel. min. Ellen Gracie, DJe no 171, publicado em 10.09.2009.”
No mesmo sentido:
“PENAL.
DOSIMETRIA.
CONCURSO
ENTRE
ATENUANTE E AGRAVANTE. ART. 67, CP. PREPONDERÂNCIA DA
REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÂO ESPONTÂNEA. 1. A teor do
disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da
reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão. Precedentes.
2. Ordem denegada.” (HC 96061, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI,
Segunda Turma, julgado em 19/03/2013).
“Habeas corpus. Fixação da pena. Concurso da agravante da
reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Pretensão à
compensação da qualificadora com a atenuante, ou à mitigação da pena base
estabelecida. Inviabilidade. Ordem denegada. 1. Nos termos do art. 67 do
Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-
se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame,
a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão
espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer
outra mitigação. Precedentes. 2. Ordem denegada.” (HC 112830, Relator:
Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 22/05/2012).”

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Na terceira fase, muito embora o delito tenha sido cometido
durante o repouso noturno, a pena não sofreu qualquer outra alteração.
Com relação ao regime, entendeu o Magistrado singular ser o
caso de se determinar o fechado para o início do cumprimento da pena.
Nesse ponto, também não merece alteração a r. sentença.
As circunstâncias de cometimento do delito, há pouco
referidas, bem como o histórico pessoal dos agentes estão a indicar a
necessidade de resposta penal mais rígida.
E nem se diga que a adoção de tais argumentos é inválida.
Como esta relatoria já anotou em outras oportunidades, o
cálculo da pena e a eleição do regime são momentos distintos na fixação da
reprimenda corporal.
O primeiro diz respeito ao tempo pelo qual se dará a
segregação e o segundo às condições nas quais ela ocorrerá, sendo certo que
tanto em um como em outro, as circunstâncias de cometimento do delito, bem
como o perfil pessoal dos agentes deverão ser considerados para que o
decreto condenatório seja proporcional à conduta praticada e eficiente sob o
ponto de vista da repressão e da prevenção.
Aliás, esta é a exata letra da lei que no artigo 33, §3o prevê

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que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com
observância dos critérios previstos no artigo 59, ambos do Código Penal.
Nesse quadro, entender que as ponderações feitas quando
do cálculo numérico não podem novamente ser sopesadas quando da
determinação do regime é uma clara afronta à lei.
Aliás, em casos como o dos autos, em que concretamente se
verificou uma conduta perigosa e um perfil de reiteração delitiva, sugerir que
a eleição de regime mais severo se fez exclusivamente com base na gravidade
em abstrato do delito simplesmente não faz sentido.
Pelos mesmos motivos, impossível a substituição da
corporal por restritiva de direitos.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.
MARCOS CORREA
RELATOR