Tribunal: TJSP
Processo: 1502355-57.2017.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366745
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502355-57.2017.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante/apelado
FERNANDO APARECIDO DA FONSECA BAGGIO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Fernando Aparecido da Fonseca Baggio, e deram parcial
provimento ao ministerial para que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r.
sentença, cumpra a pena corporal final de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de
reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, valorados como no r. "decisum", por infração aos ditames
do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006, com
determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502355-57.2017.8.26.0536 -Voto no 38.031
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Apelação Criminal no 1502355-57.2017.8.26.0536
Comarca de Praia Grande 2a Vara Criminal
MMa. Juíza dra. Thaís Cristina Monteiro Costa Namba
Apelantes: Fernando Aparecido da Fonseca Baggio e Ministério
Público
Apelados: Justiça Pública e Fernando Aparecido da Fonseca Baggio
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 38.031
APELAÇÃO CRIMINAL PLEITO
DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO DO
ACUSADO, POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS A INCRIMINÁ-LO.
TESE
SUPLETIVA
DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DE
SUA
CONDUTA
PARA
A
FORMA
PREVISTA NO ART. 28, DA LEI DE
TÓXICOS.
PRETENSÃO
MINISTERIAL
DE
CONDENAÇÃO
DO
RÉU,
TAMBÉM, NOS TERMOS DO ART.
244-B, DA LEI 8.069/90, E DE
AFASTAMENTO
DO
REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ART. 33, DA
LEI DE DROGAS.
CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO
ART. 33, CAPUT, C.C. O ART. 40,
VI, AMBOS DA LEI 11.343/06.
CONJUNTO
PROBATÓRIO
ROBUSTO
A
INCRIMINAR
O
ACUSADO
NA
FORMA
RECEPCIONADA
NO
ÉDITO
MONOCRÁTICO.
SITUAÇÃO A ENSEJAR, TODAVIA,
O
AFASTAMENTO
DA
APLICAÇÃO
DO
REDUTOR
PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA

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LEI 11.343/06.
Recurso
ministerial
parcialmente
provido e defensivo desprovido, com
determinação.
1 Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e pela Defesa de Fernando Aparecido da Fonseca Baggio, que
foi condenado ao cumprimento de pena corporal de dois anos e onze
meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o
pagamento de duzentos e noventa e um dias-multa, fixados no piso
mínimo, por infração aos ditames do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40,
VI, ambos da Lei no 11.343/06 (fls. 152/158).
Aduz a Defesa do acusado que a r. sentença deve ser
reformada, a fim de que ele seja absolvido, por insuficiência de provas
de que as drogas apreendidas fossem de sua propriedade, e menos ainda
que se destinassem à mercancia ilícita, alegando que a condenação se
baseou exclusivamente nas palavras dos policiais, que devem ser vistas
com cautela, frisando, ainda, que não foi arrolada nenhuma testemunha
presencial imparcial. Subsidiariamente requer a desclassificação de sua
conduta para a forma prevista no artigo 28, da Lei de Tóxicos (fls.
176/182).
Apela, também, a doutora Promotora de Justiça,
pleiteando que o réu seja igualmente condenado como incurso nas
sanções do artigo 244-B, da Lei 8.069/90, aduzindo que “trata-se de

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clássica hipótese de concurso formal de infrações penais, em que o
agente, com uma única conduta, dentro do mesmo contexto fático,
praticou dois delitos diversos, vilipendiando duas objetividades jurídicas
diferentes” (fl. 199). Busca, ainda, o afastamento da causa de diminuição
de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas (fls. 193/201).
Os recursos foram contrarrazoados pelas partes, que
pretendem o desprovimento de cada qual (fls. 186/192 e 231/232).
E a D. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
da doutora Maria Aparecida Melo dos Santos, se pronunciou pelo
desprovimento do apelo defensivo, e pelo provimento do ministerial,
para que ocorra o afastamento da causa de diminuição de pena prevista
no § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, e para que o acusado seja
condenado, também, como incurso no artigo 244-B, da Lei 8.069/90 (fls.
237/251).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se desprover o recurso
defensivo, provendo-se parcialmente o ministerial.
A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos.
E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa.
Preso em flagrante delito, ele optou por permanecer

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silente na Delegacia (fl. 05).
Em Pretório negou a prática delitiva, aduzindo que foi
até o local dos fatos junto com a menor Gabryella, pois essa teria lhe dito
que ali estavam vendendo uma “maconha boa”. Contou que os policiais
já chegaram o algemando, sendo que um deles, o Artur, lhe mostrou uma
sacola com tóxicos, e lhe disse que teria que assumir a prática do
narcotráfico, vez que não conseguiram deter os verdadeiros traficantes, o
tendo ameaçado de que iriam prender a sua namorada, caso assim não
fizesse, daí porque ficou com medo e acabou confessando o crime na
ocasião. Frisou que nunca respondeu a outros processos criminais, e que
não conhecia tais policiais anteriormente. Alegou que não estava na
posse de nenhum tóxico, ao passo que a adolescente possuía apenas um
“baseado”, que havia acabado de adquirir pela quantia de R$ 5,00, e que
pretendiam fumar juntos. Afirmou que havia outras seis ou sete pessoas
no local, no momento da abordagem. Disse que conhece a menor há
aproximadamente um ano e meio, e que ela usa drogas desde os 13 anos.
Declarou que desde a época dos fatos trabalha como garçom e bartender
(mídia).
Todavia, essa insubsistente versão exculpatória,
sintomaticamente apresentada apenas em Juízo, não vinga, já que não
restou comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto
Adjetivo.
Nesse diapasão, o policial civil Artur Oliveira Dalsin
relatou que estava em patrulhamento, quando visualizou o acusado
parado em uma praça, conhecida como ponto de venda de drogas, na

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companhia de uma adolescente, daí porque resolveu realizar a sua
abordagem, sendo que em revista pessoal localizou uma porção de
maconha, e outra de cocaína em poder daquele, além de certa quantia em
dinheiro, em cédulas de pequeno valor. Contou que ao indagá-lo a
respeito, o réu, transparecendo muito nervosismo, acabou confessando
que praticava a narcotraficância, e que o dinheiro apreendido em sua
posse era proveniente do comércio espúrio, informando, inclusive, que
vendia cada porção de droga por R$ 10,00, tendo, ainda, apontado o
local onde escondia o restante dos tóxicos, sob uma pedra, a
aproximadamente 15,0m de distância de onde estavam. Afirmou que foi
encontrado apenas um cigarro de maconha com a menor, que falou que
seria destinado ao consumo de ambos, tendo ela dito, também, que não
presenciou o imputado comercializando drogas. Disse que não havia
outras pessoas próximas ao apelante, além dela, que era sua namorada.
Ressaltou que não os conhecia anteriormente, negando ter intimidado o
recorrente para que confessasse a prática do narcotráfico (mídia).
No mesmo sentido a narrativa do também policial civil
Marcelo Santos Vasconcelos, que acrescentou que o réu e a adolescente
não esclareceram como essa teria adquirido a porção de maconha
encontrada em seu poder. Afirmou que foi igualmente apreendida certa
quantia em dinheiro com a menor, e que apenas ela aduziu ser usuária de
drogas na ocasião, ao passo que o acusado confessou informalmente a
prática da mercancia ilícita (mídia).
E a adolescente Gabryella Rodrigues, por sua vez,
ouvida apenas na fase inquisitiva, declarou que faz uso de maconha há
quatro anos, e que conheceu o apelante há cerca oito meses, através de

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amigos, frisando que não sabia que o mesmo era dado ao tráfico de
drogas. Contou que na data dos fatos se encontrou com o réu, e foram
sentar juntos no banco da praça para fumar um cigarro da referida erva,
oportunidade em que foram surpreendidos pela Polícia. Disse que como
foram interrogados separadamente pelos policiais, não presenciou o
momento em que o acusado indicou o local onde estavam os tóxicos,
porém testemunhou quando ele assumiu a propriedade dos mesmos, e
confessou a prática do comércio espúrio. Afirmou que foi apreendida
uma pequena porção de maconha dentro de sua bolsa, que iria consumir
juntamente com o imputado, e que pertencia aos dois. Confirmou que
existem fotografias, no celular do recorrente, nas quais aparece usando
drogas (fl. 04).
Diante desse cenário, há que se dar o devido valor
probatório às palavras dos policiais, que forneceram relatos harmônicos,
objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do
acusado, e em narrativas que, inclusive, encontram respaldo nas
declarações extrajudiciais da adolescente Gabryella, não existindo
qualquer indício de que os referidos depoentes tivessem interesse em
incriminar o apelante falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do
Código de Processo Penal, mormente porque sequer o conheciam antes
desses fatos, como ele próprio afirmou em Juízo.
Demais, outras testemunhas de acusação não foram
arroladas, até mesmo pela própria natureza do local da detenção, onde
dificilmente existiriam, no momento, terceiros que não estivessem a
delinquir, e ainda dispostos a narrar, com precisão, sobre o ocorrido,
aliás nem provou o recorrente a existência, quando da sua prisão, de

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testemunhas outras, nessas condições.
Frise-se, ainda, que não parece crível que os policiais
fossem forjar crime equiparado a hediondo a um inocente, apenas
porque os supostos verdadeiros traficantes teriam conseguido se evadir,
ainda escolhendo o acusado, que sequer conheciam anteriormente, de
forma totalmente aleatória, quando supostamente havia outras pessoas
no local, como aduziu o apelante, também não sendo crível que fosse ele
confessar prática de delito tão grave, que não cometeu, apenas para
livrar sua namorada da “prisão”, mormente em se tratando a mesma de
menor de idade, a quem, portanto, são asseguradas diversas garantias
previstas no ECA, inclusive a possibilidade de liberação imediata seu ao
responsável legal (arts. 107, parágrafo único, e 174, da Lei no 8.069/90).
A propósito, fosse o caso de incidência de suspeição
quanto aos depoimentos dos citados policiais, deveria o recorrente, que
inclusive os arrolou em comum com a Acusação (fl. 100), a demonstrar
a importância que deu a seus relatos, tê-los contraditado, o que não fez,
daí porque motivo não há para que suas narrativas sejam recebidas com
a parcialidade pretendida no recurso, além do que nenhuma razão
concreta foi apontada pelo apelante que se mostrasse apta a invalidar tais
oitivas, não se prestando, por óbvio, por si só, a profissão dos mesmos,
para tanto, principalmente quando tal não foi fator impeditivo para que a
Defesa os arrolasse como depoentes de seu interesse.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie,
aos relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
- “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. [...]

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UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3.
O condutor do Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento
colhido em juízo, sob o crivo do contraditório, atestando a
comercialização de ilícitos flagrada na localidade, em conhecido
ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a condenação tivesse sido
amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na
espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença,
porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha
participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais
depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016)
Acrescente-se a isso que, a par da mencionada
confissão informal do recorrente quanto a prática da narcotraficância,
tem-se que a apreensão de 20 eppendorfs de cocaína e de 11 porções de

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maconha, portanto embaladas essas drogas de maneira fracionada,
habitual no submundo da traficância, para fim de venda, além da quantia
de R$ 32,00, sintomaticamente em notas de pequeno valor, por si só, não
enseja característica de mero usuário, principalmente porque não fez o
apelante demonstração, nos termos do art. 156, do CPP, quanto ao
exercício de atividade laborativa lícita, que apenas disse em Juízo
exercer, a denotar que não teria a mínima condição de arcar com a
aquisição dos tóxicos para seu uso, o que indica, de maneira óbvia, que
se destinavam ao comércio ilegal.
Não há como, pois, cogitar-se na desclassificação de
sua conduta para a forma de posse de drogas para uso próprio, diante
desse robusto quadro incriminador, sendo indiferente para o deslinde do
caso que o réu fosse também consumidor dos tóxicos (o que jamais foi
demonstrado, observando-se, inclusive, que ele sequer alegou usar
cocaína, da qual sintomaticamente trazia 20 porções), uma vez que o
fato de ser usuário não é apto, por si só, a afastar a sua condição de
traficante.
Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte,
de há muito: - “A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas
se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP
101/498).
Ressalte-se, ainda, que para a configuração do crime
de tráfico de drogas não se exige nem mesmo qualquer ato de venda,

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bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a
substância proibida, sendo desnecessária a traditio para consumação do
delito (RJTJSP- vol. 97, pág. 512).
Dessa forma, a sua condenação pelo delito de
narcotráfico era mesmo de rigor.
Contudo, não prospera o pleito ministerial de
reconhecimento da configuração do crime previsto no artigo 244-B, da
Lei no 8.069/1990, já que o envolvimento da menor na prática do tráfico
de drogas exercido pelo acusado tem previsão legal na Lei Extravagante
específica, em seu artigo 40, inciso VI.
Não se trata, na espécie, de hipótese autorizadora do
reconhecimento do delito autônomo de corrupção de menor, vez que a
causa de aumento suprarreferida abrange a mesma conduta, em Lei
Especial, que rege as cominações a serem impostas a tal circunstância, e
assim, deve ser reconhecida essa causa, em atendimento ao Princípio da
Especialidade.
Nessa esteira, já decidiu esta Corte: - “(...)
CORRUPÇÃO DE MENORES. Art. 244-B do ECA. Afastamento.
Incidência da causa de aumento do artigo 40, VI, da Lei de Drogas.
Princípio da especialidade e do non bis in idem. Apelo provido.
TRÁFICO. PENAS. Afastamento do crime de corrupção de
menores e incidência da majorante do artigo 40, VI, da Lei de
Tóxicos.
Redução
das
penas
(...)”.
(TJ-SP
-
APL:
00252162120148260309, Rel.: Otávio de Almeida Toledo, j.:

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05/04/2016, 16a Câmara de Direito Criminal).
No mesmo diapasão é o entendimento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça: - “RECURSO ESPECIAL. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENORES. CAUSA
DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS E
CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA.
DUPLA PUNIÇÃO EM RAZÃO DA MESMA CIRCUNSTÂNCIA.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. A controvérsia cinge-se em
saber se constitui ou não bis in idem a condenação simultânea pelo
crime de corrupção de menores e pelo crime de tráfico de drogas
com a aplicação da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de
Drogas. 2. Não é cabível a condenação por tráfico com aumento de
pena e a condenação por corrupção de menores, uma vez que o
agente estaria sendo punido duplamente por conta de uma mesma
circunstância, qual seja, a corrupção de menores (bis in idem). 3.
Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não
esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser
condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a
conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo
princípio da especialidade, não será possível a condenação por
aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art.
40, VI, da Lei n. 11.343/2006. 4. In casu, verifica-se que o réu se
associou com um adolescente para a prática do crime de tráfico de
drogas. Sendo assim, uma vez que o delito em questão está tipificado
entre os delitos dos arts. 33 a 37, da Lei de Drogas, correta a
aplicação da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da

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mesma Lei. 5. Recurso especial improvido”. (REsp 1622781/MT, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em
22/11/2016, DJe 12/12/2016)
As penas, todavia, comportam reparos.
As básicas foram acertadamente fixadas em 1/6 acima
do mínimo legal, diante da quantidade de porções de dois tóxicos
distintos apreendida, um deles, inclusive, de elevado poder viciante, em
observância ao teor do artigo 42, da Lei 11.343/06, tendo sido a seguir
reduzidas novamente aos patamares mínimos, diante da menoridade
relativa do acusado.
Por outro lado, assiste razão ao Parquet quanto a dever
ser afastada a aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei
no 11.343/06, por se tratar de benesse a ser concedida em circunstâncias
especialíssimas, e quando preenchidos, cumulativamente, todos os seus
requisitos, o que não se observa no caso presente, sendo incabível esse
benefício a quem sequer demonstrou exercer o narcotráfico de forma
ocasional, e em pequena monta, vez que, como já referido, foi o réu
surpreendido parado em local conhecido como ponto de venda de
tóxicos, acompanhado de menor de idade, e na posse de, repita-se, 31
porções de duas drogas diferentes, uma delas potentíssima, além da
quantia de R$ 32,00, sem nenhuma demonstração quanto ao exercício de
trabalho lícito, ao qual apenas se referiu, tendo inclusive declarado,
quando de sua qualificação no inquérito, que estava desempregado há
cerca de um ano (fl. 18), tudo a indicar que se dedicava à
narcotraficância intensamente, dela fazendo seu meio de vida, o que

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enseja a não aplicação do redutor em questão, por não preencher o
terceiro requisito do aludido dispositivo legal.
Nessa seara já se posicionou o Superior Tribunal de
Justiça: - “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO
DA
UTILIZAÇÃO
DO
REMÉDIO
HEROICO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
CAUSA
ESPECIAL
DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A
ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro
ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em: 06/12/2016)
Como também: - “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no
art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto
na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33
da nova Lei de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no
11.343/2006, a natureza da substância entorpecente apreendida 13
(treze) pedras de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em
seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, HC 225.575/ES, Relatora
Ministra LAURITA VAZ).
E ainda: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE
DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §
4o, DA LEI N.o 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. PACIENTE QUE SE

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DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME MENOS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
DROGA.
ORDEM
DENEGADA. 1. Inviável a aplicação do redutor previsto no artigo
33, § 4o, da Lei n.o 11.343/06 a paciente que não atende aos seus
requisitos. Hipótese em que o Tribunal de origem negou o benefício
invocando a natureza e quantidade de drogas apreendidas,
asseverando que o paciente dedica-se a atividade criminosa. Tal
conclusão não pode ser alterada na via eleita, por demandar o
exame das provas. 2. Esta Corte, seguindo orientação do Supremo
Tribunal Federal, entende possível nas condenações por tráfico de
drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, sempre tendo
em conta as particularidades do caso concreto. 3. É imperioso ter em
linha de consideração os ditames norteadores do art. 42 da Lei n.o
11.343/2006, no sentido de que o juiz "na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente". 4.
Condenado o paciente por tráfico, em razão da natureza e grande
quantidade de droga, o regime mais adequado é o fechado, embora a
pena imposta seja de 6 anos de reclusão. 5. Ordem denegada.” (HC
200.779/ES, Sexta Turma Julg. 13/12/2011 Publ. DJe 19/12/2011).
Nesses termos, exasperadas as penas em 1/6, pela
causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Tóxicos, e afastada a
aplicação do referido redutor, ficam as sanções finais estabelecidas em
cinco anos e dez meses de reclusão, mais o pagamento de quinhentos e

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oitenta e três dias-multa, valorados como no r. decisum.
E dado o quantum de penas imposto, além das
circunstâncias acima expostas, que bem denotam a gravidade, em
concreto, do crime praticado, principalmente nas condições em que se
deu, de forma agravada, na companhia de menor de idade, verifica-se
que o regime prisional inicial fechado foi corretamente estabelecido,
tudo em consonância com os ditames do quanto determinado no § 3o, do
artigo 33, e no artigo 59, ambos do Código Penal, mais o artigo 42, da
Lei no 11.343/2006, levando-se em conta, também, a natureza do ilícito,
equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu artigo 5o,
incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor, a ponto
de se tratar do único delito que autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe a todas
as outras.
Nesse sentido: - “PENAL E PROCESSUAL.
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO
CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. [...] IMPOSIÇÃO
DO
REGIME
INICIAL
FECHADO
COM
BASE
NA

PODER JUDICIÁRIO
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QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E NA
PRESENÇA
DE
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DAS
PENAS. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS
REQUISITOS LEGAIS (ART. 44, I, CP). CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. [...] 5. É pacífico o entendimento nesta Corte
Superior de que a quantidade e/ou a natureza da droga podem
justificar a não aplicação da minorante prevista no art. 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a dedicação à atividade
criminosa. 6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida
constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime
mais severo, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada.
Precedentes. 7. Incabível a análise do pleito de substituição da pena
privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, visto que
o quantum de pena fixado, superior a 4 anos de reclusão, não
comporta a concessão do benefício, a teor do art. 44, I, do Código
Penal. 8. Habeas corpus não conhecido”. (HC 352.811/SP, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016,
DJe 01/08/2016).
Também já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal
nesse sentido: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. [...]
FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DE
ENTORPECENTE

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APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
E mais: - “1. A pretensão do paciente esbarra na
literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na
redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas
para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados
terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente
fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade da pessoa humana, individualização da pena e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (STF, HC
103.011/RN, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Fernando Aparecido da Fonseca Baggio, e dá-se parcial
provimento ao ministerial para que, mantida no mais, por seus
fundamentos, a r. sentença, cumpra a pena corporal final de 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado,
mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
valorados como no r. decisum, por infração aos ditames do artigo 33,
caput, c.c. o artigo 40, VI, ambos da Lei no 11.343/2006. Após o
trânsito em julgado, expeça-se o competente mandado de prisão.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator