Tribunal: TJSP
Processo: 0001941-10.2017.8.26.0189
Classe: Apelação Criminal / Abandono de incapaz
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000098270
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001941-10.2017.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que é apelante
TAINARA BRUNA FRANÇA DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PROVIMENTO ao recurso de apelação, para o fim de reformar a r. sentença e
absolver a ré TAINARA BRUNA FRANÇA DE FREITAS da acusação da prática
do crime previsto no art. 313, § 3o, inciso II, do Código Penal, com fundamento no
art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, V.U", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001941-10.2017.8.26.0189 -Voto no 23.539
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Apelação Criminal no 0001941-10.2017.8.26.0189
Apelante: TAINARA BRUNA FRANÇA DE FREITAS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Fernandópolis
Voto no 23.539
Abandono de incapaz – Recurso defensivo buscando a
absolvição por atipicidade da conduta – Ré que deixou
sua filha aos cuidados de terceira pessoa – Ausência de
provas suficientes de que o ato de abandono tenha
exposto em perigo concreto e material a vida ou saúde
da criança – Absolvição por atipicidade da conduta -
Dado provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 240/244,
acrescenta-se que a ré TAINARA BRUNA FRANÇA DE FREITAS
foi condenada, como incursa no art. 133, §3o, inciso II, do Código
Penal, à pena de 01 (um) ano de detenção, em regime aberto, substituída
a pena corporal por restritiva de direitos consistentes em prestação de
serviço à comunidade e limitação de fim de semana.
Inconformada, apela a ré, buscando a absolvição por
atipicidade da conduta (fls. 247/254).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento
do apelo (fls. 276/279).
É o relatório.

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O apelo merece prosperar, vez que as provas carreadas
aos autos não demonstraram o risco concreto à vítima como resultado
da conduta imputada na denúncia à recorrente, devendo a mesma ser
absolvida da acusação.
A ré foi denunciada como incursa no art. 313, § 3o,
inciso II do Código Penal, vez que na data dos fatos, teria abandonado
sua filha Maria Clara Vitória França de Oliveira, com pouco mais de um
mês de idade, que estava sob sua guarda, incapaz de se defender dos
riscos resultantes do abandono.
Interrogada, a ré negou a prática delitiva. Disse que
estava morando com a amiga Fabiana que estava acostumada a ficar
com seus filhos, inclusive a vítima. Na data dos fatos, saiu de casa para
trabalhar com reciclagem de materiais e deixou a criança com Fabiana,
mais doze caixas de leites. Nunca deixou de prestar auxílio aos filhos,
dando-lhes leite e fraldas, cuidava deles. Retornou no mesmo dia a casa,
mas tomou conhecimento de que Fabiana havia feito uma denúncia ao
Conselho Tutelar e não a encontrou. A vítima acabou sendo adotada por
outra família, situação também ocorrida com o seu filho mais velho. Os
outros dois filhos ficavam sob os cuidados da avó durante a semana,
mas afirmou que cuidava deles aos finais de semana.
A testemunha Fabiana, ouvida apenas na fase
inquisitiva, relatou que a ré morava próxima à sua casa e lhe pediu para

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cuidar da criança recém-nascida, dizendo que iria atrás do pai desta
buscar dinheiro. Deixou também a certidão de nascimento e
documentos da criança, e uma caixa de leite. Entretanto, passados mais
de cinco dias, percebeu que a ré não retornaria. Por tal razão, procurou a
entidade CRAS que acionou o Conselho Tutelar e a criança foi
recolhida em um abrigo. A vítima não foi entregue à ré porque é usuária
de “crack” (fls. 46).
As testemunhas João e Alan, responsáveis pelo
acompanhamento do caso, confirmaram que o conselho tutelar foi
acionado pela testemunha Fabiana em razão da criança, recém-nascida,
ter sido deixada com ela pela ré. Fabiana lhes contou que a ré pediu um
favor, alegando que iria comprar fraldas e retornaria em breve, mas
passados dois dias, não retornou. A criança foi encaminhada para o
acolhimento do orfanato e no começo do ano, foi adotada. O outro filho
da ré também já esteva no abrigo e também foi adotado. Não tiveram
contato com a ré. Não houve comparecimento dela para realizar
tratamento e ter o filho de volta.
Cumpre ressaltar que o delito previsto no art. 133 do
Código Penal exige para sua configuração a ocorrência do perigo
concreto à vítima, que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou
autoridade e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos
resultantes do abandono. A ação incriminadora é abandonar, ou seja,
largar, deixar só, sem a devida assistência, e deste comportamento,
necessário que exponha perigo real, efetivo ou concreto à criança;

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conduta que não restou demonstrada nos autos, conforme se extrai da
prova oral colhida.
Embora a atitude da ré seja lamentável e reprovável,
não se tratando de caso isolado em sua vida, já que dos quatros filhos,
dois deles ficam sob os cuidados de sua genitora e o outro já foi
acolhido no orfanato e adotado, não há como concluir que a vítima foi
abandonada, sozinha, à sua própria sorte, pois estava sob os cuidados de
outra pessoa, que teria condições de lhe dar um mínimo de assistência,
ainda que por breve espaço de tempo. Não há nos autos qualquer
elemento de prova a demonstrar o risco concreto à integridade física da
vítima.
O que se mostra mais evidente no caso dos autos é o
descuido e descaso da ré com sua prole, mas não propriamente a
vontade de abandonar a vítima.
A propósito, esta C. Câmara já decidiu:
“Abandono de incapaz (art.133, § 3°, II, do CP) Recurso
defensivo Pedido de absolvição, sob o argumento da
atipicidade da conduta e, alternativamente, por insuficiência de
provas Pedidos subsidiários de redução das penasbase e de
atenuação das penas em razão da coculpabilidade do Estado
como causa supralegal de exclusão (ou atenuação) da
culpabilidade
Atipicidade
da
conduta
Ausência
de
demonstração de que o ato de abandono tenha exposto em

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perigo concreto e material a vida ou a saúde da vítima.
Recurso provido.” (Apelação n. 0019345-11.2014.8.26.0050
Rel. Des. Otavio Rocha j. 24.07.2019).
Portanto, tendo em vista que a sua conduta não se
amolda ao tipo penal previsto no art. 133, inciso III do Código Penal, na
forma deduzida na denúncia, é de se reformar a decisão, absolvendo a
ré por atipicidade da conduta.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PROVIMENTO ao recurso de apelação, para o fim de reformar a r.
sentença e absolver a ré TAINARA BRUNA FRANÇA DE FREITAS
da acusação da prática do crime previsto no art. 313, § 3o, inciso II, do
Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de
Processo Penal
FERNANDO SIMÃO
Relator