Tribunal: TJSP
Processo: 0012507-69.2020.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Álvaro Castello
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal; Campinas/DEECRIM UR4 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 4a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-08
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001000589
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0012507-69.2020.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante
MARCOS MANOEL DA SILVA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO ao agravo, para determinar a elaboração de novo cálculo,
exigindo, para progressão de regime, o cumprimento de 40% (2/5) da pena para
fins de preenchimento do requisito objetivo. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO
LEME CAVALHEIRO (Presidente sem voto), LUIZ ANTONIO CARDOSO E
TOLOZA NETO.
São Paulo, 8 de dezembro de 2020.
ÁLVARO CASTELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0012507-69.2020.8.26.0041 -Voto no 15547
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VOTO No 15.547 (Digital)
Agravo em Execução no 0012507-69.2020.8.26.0041
Comarca: São Paulo
Juízo de Origem: DEECRIM 1a RAJ
Agravante: MARCOS MANOEL DA SILVA
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
MARCOS MANOEL DA SILVA interpõe o
presente Agravo em Execução objetivando a reforma da r. decisão
de fls. 31/32, que homologou o cálculo de penas e exigiu para fins de
progressão o lapso correspondente a 3/5 (60%) da pena.
Insurge-se
o
agravante
(fls.
01/05),
postulando a retificação do cálculo, haja vista que não é reincidente
específico. Assim, pleiteia a redução para a fração de 2/5 (40%) de
cumprimento de pena.
Recebido o agravo e ofertada contraminuta
(fls. 36/37), a r. decisão foi mantida (fls. 38), tendo a d. Procuradoria

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Geral de Justiça opinado, em seu parecer, pelo não provimento do
recurso (fls. 47/50).
Em 18/11/2020, a Defensoria Pública foi
intimada para que se manifestasse acerca de eventual oposição ao
julgamento virtual, em cumprimento ao disposto no artigo 1o, da
Resolução no 549/2011 do Colendo Órgão Especial deste Egrégio
Tribunal de Justiça (fls. 44). Contudo, deixou escorrer o prazo in
albis.
É o relatório.
Depreende-se dos autos que o agravante foi
condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado,
pela prática do crime de tráfico de drogas, tendo sido reconhecida
na r. sentença sua condição de reincidente.
Em razão da recidiva, elaborou-se cálculo de
penas considerando a fração de 3/5 (60%) para progressão de
regime.

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A Defesa, então, pleiteia a redução para 2/5
(40%), ao argumento de que o sentenciado não é reincidente
específico na prática de crimes hediondos ou equiparados, de modo
que deveria prevalecer o princípio do favor rei.
Como é cediço, a Lei 13.964/19 (Pacote
Anticrime) alterou a redação do artigo 112 da Lei de Execuções
Penais para estabelecer novos percentuais de cumprimento de pena
para fins de progressão de regime prisional:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em
forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à
pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

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III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado
pela
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado,
com resultado morte, se for primário, vedado o livramento
condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a
prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com
resultado
morte,
vedado
o
livramento
condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
Referido dispositivo, inclusive, revogou o
artigo 2o, § 2o, da Lei dos Crimes Hediondos, que previa o
cumprimento de lapso de 3/5 da pena aos reincidentes - fossem
específicos ou não.
Pois bem.
Conforme se deflui do inciso V do artigo 112
da LEP, tratando-se de crime hediondo, é exigida a primariedade do
sentenciado para a aplicação da fração de 2/5 (40%) de
cumprimento de pena para a progressão de regime.
Por outro lado, se o postulante não
preencher referidos requisitos, deverá incidir a regra prevista no
inciso VII, exigindo-se 3/5 (60%) de cumprimento da pena ao

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sentenciado reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado.
Ocorre que a situação do agravante não se
enquadra perfeitamente a nenhum dos incisos acima elencados, pois
não é primário e tampouco reincidente específico em crime
hediondo ou equiparado.
O que se observa, assim, é que houve
verdadeiro vácuo legislativo para a progressão de regime em relação
aos apenados por crimes hediondos ou equiparados, que sejam
reincidentes genéricos (vale dizer, não específicos).
Diante de tal constatação, outra opção não
resta que não aplicar à regra insculpida no inciso V do novel artigo
112 da LEP, que por ser mais favorável deve retroagir.
Nesse sentido são os recentes julgados deste
E. Tribunal de Justiça:

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Agravo em Execução. Recurso defensivo visando a reforma
da decisão que homologou o cálculo de penas que prevê o
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão
de regime prisional. Requerimento para constar o lapso de
40% para fins de progressão, nos termos da nova redação
do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, dada
pela Lei 13.964/2019. Possibilidade. O inciso VII do artigo
112 da LEP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, não
utiliza o termo "reincidente específico", mas, ao exigir que o
condenado seja reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, cria como requisito uma nova espécie de
reincidência, nem a específica, nem a genérica, mas sim a
genérica limitada à categoria ou qualificada. Ou seja, não
será preciso que o condenado tenha cometido crimes da
mesma espécie em ambas oportunidades, bastando que
tenha cometido crimes que se enquadrem na categoria dos
hediondos e equiparados. E, no caso, o agravante é
reincidente, mas não pela prática de crime hediondo.
Recurso
Provido.
(Agravo
de
Execução
no
0004868-72.2020.8.26.0502, Des. Rel. XISTO RANGEL, j.
17/06/2020).
(...) Na realidade, a situação do Agravante não se enquadra
expressamente em nenhuma das hipóteses da nova redação
do art. 112, da Lei de Execução Penal, valendo lembrar que

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o § 2o, do art. 2o, da Lei no 8.072/90, que exigia, para
progressão de regime prisional, o cumprimento de 3/5 da
pena, ao apenado reincidente (genérico) por crime hediondo
ou equiparado, restou expressamente revogado pela Lei no
13.964/2019. Trata-se de uma lacuna na lei, na qual o
legislador não incluiu as hipóteses de progressão de regime
para condenado em crimes hediondos ou equiparados, que
seja reincidente, não específico (genérico), não restando
outra solução trata-lo como se primário. Deve incidir, na
eventual hipótese de conflito de interpretação da lei, a mais
benéfica, sendo exigivel, no caso, para fins de progressão de
regime, que o Agravante tenha cumprido 40% (2/5) da pena
e não 60% (3/5), como o era antes da entrada em vigor da
Lei
no
13.964/2019.
(Agravo
de
Execução
no
0001823-37.2020.8.26.0154, Des. Rel. LUIZ ANTONIO
CARDOSO, j. 12/06/2020).
Agravo em Execução Penal - Homologação do cálculo da
pena - Inteligência da Lei 13.964 de 2019 - Necessário o
cumprimento de 60% da pena pelos reincidentes em delitos
hediondos ou equiparados - Percentual inaplicável aos
sentenciados reincidentes por crimes comuns - Aplicação
supletiva do percentual de 40%, destinada aos acusados
primários, na ausência de norma específica - Lei penal que
retroage em benefício do acusado - Necessária a elaboração

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Agravo de Execução Penal no 0012507-69.2020.8.26.0041 -Voto no 15547
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de novo cálculo da pena - Recurso de agravo em execução
provido.
(Agravo
de
Execução
no
0005472-33.2020.8.26.0502, Des. Rel. CÉSAR AUGUSTO
ANDRADE DE CASTRO, j. 24/06/2020).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao
agravo, para determinar a elaboração de novo cálculo, exigindo,
para progressão de regime, o cumprimento de 40% (2/5) da pena
para fins de preenchimento do requisito objetivo.
ÁLVARO CASTELLO
Relator