Tribunal: TJSP
Processo: 0100111-46.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112149
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0100111-46.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
KAWANE BARBOSA CANDIDO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em parte a r.
sentença, a fim de absolver a ré da prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei
n. 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
ficando a mesma condenada definitivamente, como incursa no art. 33, caput, c.c. art.
40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus
próprios fundamentos. Após o trânsito em julgado, expeça-se mandado de prisão em
nome da ré. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E
OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0100111-46.2017.8.26.0050 -Voto no 25.666
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Apelação Criminal no 0100111-46.2017.8.26.0050
Apelante: Kawane Barbosa Candido
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 25.666
Tráfico de drogas e associação para o tráfico Recurso
defensivo pretendendo a absolvição quanto ao todo da
condenação, bem como o abrandamento da pena e do regime
e a substituição por alternativas Provas do tráfico de drogas
francamente incriminadoras Condição de usuário de drogas
que não elide a concomitante atividade de traficância
Crime de perigo abstrato, não se exigindo que o infrator seja
flagrado no próprio ato de venda da mercadoria proibida
Causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei n.
11.343/06, configurada Envolvimento do adolescente no
comércio ilícito de drogas suficientemente comprovado
Ausência de provas suficientes para a condenação da ré pelo
crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06 Inexistência
de prova do dolo de associação
Absolvição com
fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal Pena remanescente aplicada com critério Pena base
exasperada em decorrência da elevada quantidade de
entorpecentes apreendidos com a ré Retorno para o mínimo
ante a menoridade relativa Impossibilidade de aplicação do
privilégio legal
Ré que faz do comércio ilícito de
entorpecentes seu meio de vida, não se tratando de traficante
ocasional Inviabilidade da substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva de direitos Crime nefasto, sendo
preciso maior reprovabilidade àquele que envereda para a
prática de tal conduta ilícita, de modo a prevalecer o

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parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da
pena
Necessidade de imposição de tratamento mais
rigoroso ao traficante Regime prisional fixado com critério
Dado parcial provimento.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 240/249,
acrescenta-se que a ré KAWANE BARBOSA CÂNDIDO foi
condenada, como incursa no art. 33, caput, e no art. 35, caput, ambos
c.c. art. 40, inciso VI, todos da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69 do
Código Penal, às penas de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.399 (mil,
trezentos e noventa e nove) dias-multa, no mínimo legal, tendo sido
concedido o direito de recorrer em prisão domiciliar.
Inconformada, apela a ré, buscando a absolvição por
ambos os delitos, por insuficiência probatória, e, subsidiariamente,
abrandamento da pena corporal e do regime, bem como sua substituição
por restritivas de direito (fls. 308/329).
Regularmente processado o recurso, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do
apelo (fls. 360/369).
É o relatório.
A r. sentença recorrida bem apreciou as provas dos

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autos no tocante ao crime de tráfico de drogas, à luz do melhor direito,
dando acertada solução no desfecho da ação penal neste ponto.
A materialidade está comprovada pelo auto de
exibição e apreensão de fls. 24/26, pelos laudos de constatação de fls.
27/29 e 30/32, pelos laudos de exame químico-toxicológicos de fls.
175/177 e 178/180 e pelo laudo de exame documentoscópico de fls.
181/185.
E a autoria também restou inconteste. A ré foi presa
em flagrante delito, porque trazia consigo, guardava e tinha em
depósito, 23 porções de cocaína e 880 de maconha, existindo a certeza
visual do crime.
A par disso, a prova oral produzida sob o crivo do
contraditório é isenta e incriminadora, emergindo absoluta certeza da
prática do delito, exatamente como narrado na peça incoativa.
Com efeito, o policial civil Aristides, em juízo, relatou
que ele e seu parceiro de distintivo, após receberem informações de que
a ré armazenava entorpecentes em sua casa, ali estabeleceram campana
e viram quando um adolescente chegou ao local. Então, a ré saiu da
casa e se dirigiu ao ponto de traficância ao lado, momento em que
efetuaram a abordagem. Dentro de sua bolsa localizaram cocaína e
maconha. Indagada, ela confirmou que tinha mais drogas em casa, as
quais foram encontradas em uma caixa. Na ocasião, a ré confirmou a

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traficância e indicou outro adolescente como o gerente, para o qual
telefonou, e ele compareceu para retirar o dinheiro das vendas, pelo que
também foi apreendido. Durante a abordagem, ainda chegou mais um
rapaz, dizendo que pretendia adquirir maconha da ré. Confirmou a
apreensão de um caderno no local dos fatos.
Importante frisar que o policial exerce função pública
relevante e presumidamente cumpre a lei. Não existe razão para
desmerecer seu depoimento, até mesmo porque coeso, na mesma linha
do que disse na fase inquisitiva.

A propósito, assim já se posicionou o E. Supremo
Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais
especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando se demonstrar
tal como ocorre com as demais
testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos”.
(H.C. 74.608-0/SP Rel. Min. Celso de Mello).
Ainda, o adolescente Edson confirmou que é usuário
de entorpecentes e já havia comprado da ré em outras ocasiões. Tinha

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conhecimento de que ela gerenciava o ponto de traficância.
Em complemento, o laudo pericial de fls. 181/185
examinou os cadernos apreendidos nos autos, descrevendo o item a
como sendo: “três cadernos universitários do tipo espiral contendo
manuscritos diversos, sendo parte deles relacionados a disciplinas escolares
e anotações pessoais; apresentando especial interesse a esta perícia as
anotações que consistem na inserção de data, bem como letras (tais como 'M'
e 'F') associadas a nomes e valores dos produtos e de dívidas. Manuscritos
estes compatíveis com aqueles encontrados em cadernos de contabilidade de
movimento de tráfico de drogas” (fls. 182).
Então, concluiu que: “Emanaram do punho de Kawane
Barbosa Candido os manuscritos questionados exarados nos cadernos
objetos de exame descritos no item 'a' do capítulo inicial tendo em vista o
material gráfico por ela fornecido, como termos de comparação” (fls. 185
grifos nossos).
De seu turno, a ré negou o crime, dizendo que, na
verdade, é usuária de drogas e eram os adolescentes Leandro e Felipe
que realizavam a mercancia nefasta. Acredita que eles e Edson têm o
interesse em prejudicá-la.
Contudo, sua versão, além de inverossímel, ficou
isolada no caderno probatório, até mesmo porque, em sede policial, no
calor dos acontecimentos, a ré admitiu a traficância, nos seguintes
termos:

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“[...] não vendia drogas, somente gerenciava o ponto de
drogas, [...] sua função era de fazer o recolhe dos valores da 'biqueira',
anotações de vendas a prazo, coordenação dos horários dos vendedores e
armazenamento das drogas em sua casa; [...] na 'biqueira' trabalhavam
aproximadamente 12 menores de idade, todos do sexo masculino, que
eram recrutados pelo gerente superior, que não conhece, tampouco sabe
o nome ou apelido, nem mesmo aonde possa ser encontrado” (fls. 16).
Ademais, não há provas nos autos a demonstrar injusta
prisão ou perseguição policial. Nítida a intenção da ré de tentar
desqualificar a atuação dos policiais para se eximir da responsabilidade
que lhe é atribuída, mesmo porque não consta dos autos qualquer
notícia de reclamação efetuada por ela, por via própria, da conduta dos
policiais.
E o fato de a ré ser eventualmente usuária de drogas,
como sustentou, não elide a concomitante atividade de traficância, que
muitas vezes é praticada para manter o próprio vício.
Outro não é o entendimento jurisprudencial:
“A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do
traficante, mormente há hipótese vertente, em que ambas se
mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade” (TJSP RJTJSP 101/498).
Saliente-se, ademais, que o crime de tráfico é de perigo

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abstrato, punindo-se a conduta pelo risco que ela representa para a
saúde pública, de modo que não há necessidade de efetiva prática de ato
de comércio, bastando que o agente seja apanhado trazendo consigo,
guardando ou mantendo em depósito substância entorpecente com
finalidade de venda.
Nesse sentido:
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37
da Lei Antitóxicos dás as coordenadas da caracterização do tráfico
ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (TJSP AC 20.239 Rel. Geraldo Gomes RT 584/347
grifo nosso)
“TÓXICO Tráfico Caracterização Ré surpreendida com
tóxicos acondicionados para venda
Flagrante verificado
enquanto tentava desvencilhar-se do entorpecente
Prova
segura da posse da substância e da materialidade Condenação
mantida Recurso não provido. (Apelação Criminal no 212.768-3
Araçatuba 1a Câmara Criminal Relator: David Haddad
11.08.97 V.U. grifo nosso)
A prova, como se nota, é plenamente desfavorável à
apelante, não restando dúvida quanto ao seu intuito comercial, levando-
se em consideração a quantidade e forma de acondicionamento das

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drogas, bem como as circunstâncias que levaram à prisão em flagrante.
O crime de tráfico de drogas restou, portanto, bem tipificado e
comprovado, não havendo se falar em absolvição.
A causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso
VI, da Lei n. 11.343/06 foi corretamente reconhecida na sentença,
porquanto
suficientemente
comprovado
o
envolvimento
dos
adolescentes Leandro e Felipe no comércio ilícito, bem como de Edson,
cliente da ré.
O tipo penal determina o aumento da pena pela
simples conduta de praticar o delito com ou visando a um adolescente,
qualquer que seja, bastando para tanto ser menor de 18 (dezoito) anos.
Não se exige qualquer estado de moral intocável do menor, mas, tão
somente, que ostente idade biológica esperada.
E, no caso dos autos, a ré estava na companhia dos
adolescentes em local conhecido pela traficância, além de ter chegado,
posteriormente, Edson, que dela pretendia adquirir drogas.
Oportuno destacar que, consoante lição de Renato
Marcão: “O que a lei não mais autoriza é a majoração especial diante de
qualquer concurso de agentes. Por outro vértice, havendo concurso eventual
com criança ou adolescente, ou, ainda, com quem tenha, por qualquer
motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinação, a causa de aumento de pena terá incidência. A conclusão
decorre do próprio inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06, que determina a

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majorante sempre que qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 e 37
envolver qualquer pessoa que se encontre em uma das condições indicadas, e
envolver, aqui, é o mesmo que atuar conjuntamente, vale dizer, em concurso
ou associação eventual.” (Tóxicos, ed. Saraiva, 7a edição, p. 281).
De outro lado, a r. sentença, todavia, merece reparo,
para que a réu seja absolvida da prática do delito previsto no art. 35,
caput, da Lei n. 11.343/06, pois, ao contrário do que entendeu o douto
magistrado a quo, insuficiente o conjunto probatório para a condenação
pelo referido crime.
É que não ficou evidente o liame subjetivo entre a
apelante e os adolescentes para o comércio ilícito de entorpecentes.
Ainda que haja indícios de tal fato, os autos estão a carecer de
elementos a caracterizar um ajuste prévio, com divisão de tarefas, em
torno desse comércio.
Nem mesmo o depoimento do policial autoriza
concluir, com a certeza necessária, que eles estavam associados, em
caráter estável e permanente, para a prática do comércio ilícito.
Diante disso, a jurisprudência afirma que para existir o
crime de associação deve haver um mínimo de organização. Assim:
“Para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor
interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de
organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito
de tráfico ilícito de drogas, hipótese que a sentença julgou provada” (STF

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ROHC 75.236-5/AM, 1a T., j. 3-6-1997, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU
de 1o-8-1997, RT 749/584)”. (MARCÃO, Renato, Tóxicos, 7.ed., São
Paulo: Saraiva, p. 232).
Destarte, diante da fragilidade probatória em relação
ao dolo do delito de associação para o tráfico, de rigor a aplicação do in
dubio pro reo, remanescendo a condenação da ré apenas pelo crime do
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Assim, passa-se à análise da pena remanescente.
A pena base foi exasperada na sexta parte, em
decorrência da elevada quantidade de entorpecentes apreendidos com a
ré, o que torna sua conduta ainda mais reprovável.
Nesse sentido, reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O
juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente”.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de
circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n.
11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a
T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)

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A seguir, a pena retornou para o mínimo legal pela
incidência da atenuante da menoridade relativa.
Na terceira fase, não é mesmo caso de aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Sabe-se que o redutor não pode incidir como regra,
bastando seja o agente primário e de bons antecedentes, mas, sim,
excepcionalmente, ao traficante eventual, como por exemplo: viciado
que fornece parte de sua droga para outro usuário, porque em falta o
entorpecente nos pontos de venda ilícita. E essa não é a situação dos
autos.
Havia denúncias prévias acerca da traficância
praticada pela ré, e após campana, ela foi abordada junto a adolescente,
na posse de entorpecentes variados em sua bolsa, além de tantos outros
apreendidos em sua casa, que ficava ao lado do ponto de venda de
drogas.
Ainda, o adolescente Edson confirmou, sob o crivo do
contraditório, que conhecia a ré por ser gerente do tráfico e com ela
havia adquirido entorpecentes anteriormente.
Não se olvide que houve a apreensão de um caderno
com anotações típicas da mercancia nefasta, as quais partiram do punho
da ré, como atestado por perícia.

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Deste modo, todos os elementos dos autos estão a
demonstrar o exercício da prática ilícita de forma habitual.
Por outro lado, realmente incide a causa de aumento
de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, vez que
comprovada a atuação conjunta com adolescente, com aumento na
sexta parte.
Assim, exasperada a pena base em 1/6 (um sexto),
retornada para o mínimo em decorrência da atenuante da menoridade
relativa, e majorada na sexta parte pela causa de aumento, resulta
definitiva a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no
mínimo legal.
Inviável a substituição da pena corporal por restritivas
de direitos. O crime de tráfico de drogas é nefasto, causador de grande
desassossego social, pelo que é preciso maior reprovabilidade àqueles
que enveredam para a prática de tal conduta ilícita, de modo que
prevaleça o parâmetro da suficiência e proporcionalidade na fixação da
pena, mostrando-se de todo inviável qualquer benefício, sob pena de
indisfarçável impunidade, na contramão do anseio social voltado para a
melhoria da segurança pública.
Sabe-se que o tráfico de drogas é uma espécie de mola

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propulsora à prática de outros crimes graves, principalmente roubos. E,
é justamente atento a isso, que se impõe tratamento com maior rigor ao
traficante, delinquente que, por conclusão lógica, não tem mérito para
benesses legais.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena
foi corretamente fixado. A gravidade do crime assim o recomenda,
sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade,
indisfarçavelmente
tem
personalidade
deturpada,
causadora de risco à ordem pública.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária,
a constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena
por crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será
cumprida em regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel:
Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também
se mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07),
por duas razões principais: a uma, porque o regime fechado foi
determinado de forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, §

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3o, do Código Penal e, a duas, porque o crime de tráfico de
entorpecentes equiparado a hediondo, não se sujeita a regime mais
brando, pois, como público e notório, provoca o recrudescimento
da violência e da intranquilidade social, além da desagregação da
instituição familiar” (TJSP AP. no 990.09.042255-6 Rel: Des.
Paulo Rossi).
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo para
que seja afastada a condenação da ré pelo crime previsto no art. 35 da
Lei n. 11.343/06.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO e DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação, para reformar em
parte a r. sentença, a fim de absolver a ré da prática do crime previsto
no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, com fundamento no art. 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, ficando a mesma condenada
definitivamente, como incursa no art. 33, caput, c.c. art. 40, inciso VI,
ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se,
no mais, a r. sentença por seus próprios fundamentos. Após o trânsito
em julgado, expeça-se mandado de prisão em nome da ré.
FERNANDO SIMÃO
Relator