Tribunal: TJSP
Processo: 1055622-24.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Octavio Machado de Barros
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – Franquia – Incidência do ISSQN – Item 17.08 da lista de serviços anexa à LC no 116/03 – Constitucionalidade declarada pelo STF no RE no 603136/RJ – Verba honorária arbitrada em R$ 10.000,00, de forma equitativa, diante do expressivo valor da causa de R$ 373.481,14 em outubro de 2019 – CPC, artigo 85, §§ 2o e 8o –

Ementa:
APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISSQN – Franquia – Incidência do ISSQN – Item 17.08 da lista de serviços anexa à LC no 116/03 – Constitucionalidade declarada pelo STF no RE no 603136/RJ – Verba honorária arbitrada em R$ 10.000,00, de forma equitativa, diante do expressivo valor da causa de R$ 373.481,14 em outubro de 2019 – CPC, artigo 85, §§ 2o e 8o – Precedente do STJ – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000614342
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1055622-24.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO PAULO, é apelado URBAN ARTES FRANQUEADORA S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO MACHADO
DE BARROS (Presidente), MÔNICA SERRANO E KLEBER LEYSER DE AQUINO.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto 22.757.
Apelação no 1055622-24.2019.8.26.0053.
Apelante:
Prefeitura Municipal de São Paulo.
Apelada:
Urban Artes Franqueadora S/A.
APELAÇÃO AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE
INDÉBITO ISSQN Franquia Incidência do ISSQN Item
17.08 da lista de serviços anexa à LC no 116/03

Constitucionalidade declarada pelo STF no RE no 603136/RJ
Verba honorária arbitrada em R$ 10.000,00, de forma equitativa,
diante do expressivo valor da causa de R$ 373.481,14 em outubro
de 2019 CPC, artigo 85, §§ 2o e 8o Precedente do STJ
Recurso provido.

Apelação contra sentença que julgou procedente o
pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para declarar a não
incidência do ISS sobre receitas decorrentes dos contratos de franchising e
determinar a repetição do indébito tributário, corrigido pelo IPCA-E, desde o
pagamento e juros da mora de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado,
com a condenação da vencida no pagamento das custas, despesas processuais
e honorários advocatícios fixados no percentual mínimo sobre a condenação,
conforme artigo 85, §3o, do CPC1. Inconformada, a Municipalidade pugna
pela reforma da decisão, sustentando, em suma, a legitimidade da cobrança
diante da constitucionalidade do item 17.08, da Lista Anexa à LC 116/03,
uma vez que o contrato de franquia abrange a prestação de serviços. Aduz,
ainda, que o pedido de repetição não veio acompanhado da demonstração de
transferência do encargo econômico do tributo aos tomadores do serviço,
como exige o artigo 166, do CTN. Subsidiariamente, requer a incidência dos
juros moratórios após o trânsito em julgado da sentença.
1 Valor da causa: R$ 373.481,14 em outubro de 2019.

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Recurso recebido em seus regulares efeitos e processado
com resposta.
Relatado.
Cuida-se de ação ordinária que objetiva afastar a
incidência de ISSQN sobre as atividades de franquia desenvolvidas pela
sociedade apelada.
O artigo 1o, da Lei no 13.966/2019, define a franquia
empresarial como o pacto em que um franqueador autoriza por meio de
contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade
intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição
exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de
uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou
sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante
remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou
vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda
que durante o período de treinamento.
Assim, como o contrato de franquia tem natureza
complexa por envolver transferência de conhecimento técnico, cessão da
marca e sistema operacional das atividades, além da prestação de serviços,
gerando questionamento e discussão acerca da incidência ou não do imposto
sobre serviços, o Col. Órgão Especial desta Corte se pronunciou pela
inconstitucionalidade do item 17.08, da lista de serviços anexa à LC no
116/03 e do item 17.07, da Lei Municipal no 13.071/13 (Incidente no
994.06.045400-3 Relator Des. Joseì Roberto Bedran, v.u., j. em 19.05.2010).
Todavia, o entendimento pela não incidência do imposto
fica superado com o recente julgamento do Recurso Extraordinário com
repercussão geral RE no 603136/RJ Tema 300 em que o STF decidiu pela

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constitucionalidade da cobrança do ISSQN sobre tais atividades, em que se
destaca o seguinte trecho esclarecedor desse julgado:
“...ainda que possam ser diversos os efeitos e as
prestações implicadas num dado contrato de franquia, uma coisa
me parece certa.
Não condiz com a realidade atual das trocas comerciais pretender
que a relação estabelecida em decorrência de um contrato de
franquia refiro-me, é claro, à relação interna entre franqueador
e franqueado resuma-se a uma simples cessão de direitos, sem
qualquer forma de prestação de serviços, como pretendem fazer
crer os que defendem a tese da não incidência de ISS. Isso
simplesmente não é correto. O contrato de franquia inclui, sim,
uma prestação de serviço passível de sofrer incidência do imposto
municipal. Há, nesse liame contratual, inegável aplicação de
esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem (o
franqueado). O vínculo contratual, nesse caso, não se limita a uma
mera obrigação de dar, nem à mera obrigação de fazer. No mesmo
sentido, sirvo-me, novamente, da doutrina do direito comercial.
Diz Waldo Fazzio Júnior:
'Ao esboçar o perfil da franquia, verifica-se que não se
trata de singela licença para utilização de marca, mas de sistema
de distribuição de bens e serviços distinto da concessão mercantil,
envolvendo complexo suporte organizacional, ainda que o
licenciamento entremostre-se como sua característica essencial'.
(FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 7a ed.
São Paulo: Atlas, 2006, p. 570) (Grifei)
Cito também novamente Fran Martins:
'O contrato de franquia compreende uma prestação de
serviços e uma distribuição de certos produtos, de acordo com as
normas convencionadas. A prestação de serviços é feita pelo
franqueado ao franqueado, possibilitando a esse a venda de
produtos que tragam a marcada daquele. A distribuição é tarefa do
franqueado, que se caracteriza na comercialização do produto. Os
dois contratos agem conjuntamente, donde ser a junção de suas
normas que dá ao contrato a característica de franquia'.
(MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, p. 490). (Grifei)
Sendo assim, não vejo razão para se afastar a incidência do ISS na
espécie. É de se aplicar ao caso o mesmo raciocínio empregado
pelo Ministro Eros Grau, no julgamento do RE 592.905, em que se
discutia a tributação da operação de leasing financeiro, o qual foi
reiterado pelo Ministro Luiz Fux, quando do julgamento do RE
651.703, em que se discutiu a tributação das atividades realizadas
pelas operadoras de plano de saúde. Dizia, na ocasião do RE
592.905, Sua Excelência o Ministro Eros Grau: '4. O chamado

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leasing financeiro valho-me ainda de observação do Ministro
Ilmar Galvão
configura atividade que não se exerce senão
mediante
prestação de considerável parcela de serviços
diversificados, a cargo, não apenas dos dirigentes, mas também
dos prepostos, auxiliares e empregados da arrendadora, serviços
esses insuscetíveis de ser absorvidos pela subjacente operação de
locação de bens, a qual de sua vez, obviamente, não gera
obrigação de dar, mas, ao revés, de pôr a coisa à disposição do
locatário e de garantir a este o seu uso pacífico, deveres que mais
se assimilam a prestação de serviço do que a circulação de
mercadoria ou outra qualquer operação tributável. Em síntese, há
serviços, para os efeitos do inciso III do artigo 156 da
Constituição, que, por serem de qualquer natureza, não
consubstanciam típicas obrigações de fazer. Raciocínio adverso a
este conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas
prestações de fazer, nos termos do que define o direito privado.
Note-se, contudo, que afirmação como tal faz tábula rasa da
expressão de qualquer natureza, afirmada do texto da
Constituição. Não me excedo em lembrar que toda atividade de dar
consubstancia também um fazer e há inúmeras atividades de fazer
que envolvem um dar'. (...)
Enfim, por todas essas razões, estou convencido de que não viola o
texto constitucional nem destoa da orientação atual desta Corte a
cobrança de ISS sobre os contratos de franquia (franchising).
Reitere-se que os contratos de franquia são de caráter mistos ou
híbridos, o que engloba tanto obrigações de dar quanto de fazer.
Em sendo assim, o caso é de reafirmar a jurisprudência desta
Corte, no sentido da incidência do ISS, conforme já decidido em
sede de repercussão geral tanto no RE 651.703, Rel. Ministro Luiz
Fux, DJe 26.4.2017, quanto no RE 592.905, Rel. Ministro Eros
Grau, DJe 5.3.2010.
(RE 603136/RJ, Relator: Min. Gilmar Mendes, Julgado em
29/05/2020, Publicado em 16/06/2020)
Assim, adota-se a tese de Repercussão Geral: É
constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISS) sobre contratos de franquia (franchising)(itens 10.04 e 17.08 da lista de
serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003), restando
superado o entendimento anterior para conferir legitimidade à cobrança do
ISSQN sobre as atividades desenvolvidas pela autora, com inversão da
sucumbência e fixação equitativa dos honorários advocatícios, diante do

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elevado valor da causa (R$ 373.418,14, em outubro/2019), especialmente
porque o STJ já se pronunciou no sentido de que o juízo equitativo é
aplicável tanto na hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como
excessiva, afastando os critérios estabelecidos no artigo 85 § 3o, do CPC, de
modo a evitar que os honorários advocatícios sejam fixados em valor irrisório
ou em montante que resvale o enriquecimento sem causa:
PROCESSUAL
CIVIL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
ARBITRAMENTO
DOS
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO ART. 85, §§ 3o E 8o DO
CPC/2015, DESTINADA A EVITAR O ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO OU DESPROPORCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. No
regime do CPC/1973, o arbitramento da verba honorária devida
pelos entes públicos era feito sempre pelo critério da equidade,
tendo sido consolidado o entendimento jurisprudencial de que o
órgão julgador não estava adstrito ao piso de 10% estabelecido no
art. 20, § 3o, do CPC/1973. 2. A leitura do caput e parágrafos do
art. 85 do CPC/2015 revela que, atualmente, nas causas
envolvendo a Fazenda Pública, o órgão julgador arbitrará a verba
honorária atento às seguintes circunstâncias: a) liquidez ou não da
sentença: na primeira hipótese, passará o juízo a fixar,
imediatamente, os honorários conforme os critérios do art. 85, §
3o, do CPC/2015; caso ilíquida, a definição do percentual a ser
aplicado somente ocorrerá após a liquidação de sentença; b) a
base de cálculo dos honorários é o valor da condenação ou o
proveito econômico obtido pela parte vencedora; em caráter
residual, isto é, quando inexistente condenação ou não for possível
identificar o proveito econômico, a base de cálculo corresponderá
ao valor atualizado da causa; c) segundo disposição expressa no §
6o,
os
limites
e
critérios
do
§
3o
serão
observados
independentemente do conteúdo da decisão judicial (podem ser

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aplicados até nos casos de sentença sem resolução de mérito ou de
improcedência); e d) o juízo puramente equitativo para
arbitramento da verba honorária - ou seja, desvinculado dos
critérios acima - , teria ficado reservado para situações de caráter
excepcionalíssimo, quando "inestimável" ou "irrisório" o proveito
econômico, ou quando o valor da causa se revelar "muito baixo".
3. No caso concreto, a sucumbência do ente público foi gerada
pelo acolhimento da singela Exceção de PréExecutividade, na qual
apenas se informou que o débito foi pago na época adequada. 4. O
Tribunal de origem fixou honorários advocatícios abaixo do valor
mínimo estabelecido no art. 85, § 3o, do CPC, almejado pela
recorrente, porque "o legislador pretendeu que a apreciação
equitativa do Magistrado (§ 8o do art. 85) ocorresse em hipóteses
tanto de proveito econômico extremamente alto ou baixo, ou
inestimável" e porque "entendimento diverso implicaria ofensa aos
princípios da vedação do enriquecimento sem causa, razoabilidade
e proporcionalidade" (fls. 108-109, e-STJ). 5. A regra do art. 85, §
3o, do atual CPC - como qualquer norma, reconheça-se - não
comporta interpretação exclusivamente pelo método literal. Por
mais claro que possa parecer seu conteúdo, é juridicamente
vedada técnica hermenêutica que posicione a norma inserta em
dispositivo legal em situação de desarmonia com a integridade do
ordenamento jurídico. 6. Assim, o referido dispositivo legal (art.
85, § 8o, do CPC/2015) deve ser interpretado de acordo com a
reiterada jurisprudência do STJ, que havia consolidado o
entendimento de que o juízo equitativo é aplicável tanto na
hipótese em que a verba honorária se revela ínfima como
excessiva, à luz dos parâmetros do art. 20, § 3o, do CPC/1973
(atual art. 85, § 2o, do CPC/2015). 7. Conforme bem apreendido
no acórdão hostilizado, justifica-se a incidência do juízo equitativo
tanto na hipótese do valor inestimável ou irrisório, de um lado,
como no caso da quantia exorbitante, de outro. Isso porque,

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observa-se, o princípio da boa-fé processual deve ser adotado não
somente como vetor na aplicação das normas processuais, pela
autoridade judicial, como também no próprio processo de criação
das leis processuais, pelo legislador, evitando-se, assim, que este
último utilize o poder de criar normas com a finalidade, deliberada
ou não, de superar a orientação jurisprudencial que se consolidou
a respeito de determinado tema. 8. A linha de raciocínio acima,
diga-se de passagem, é a única que confere efetividade aos
princípios constitucionais da independência dos poderes e da
isonomia entre as partes - com efeito, é totalmente absurdo
conceber que somente a parte exequente tenha de suportar a
majoração dos honorários, quando a base de cálculo dessa verba
se revelar ínfima, não existindo, em contrapartida, semelhante
raciocínio na hipótese em que a verba honorária se mostrar
excessiva ou viabilizar enriquecimento injustificável à luz da
complexidade e relevância da matéria controvertida, bem como do
trabalho realizado pelo advogado. 9. A prevalecer o indevido
entendimento de que, no regime do novo CPC, o juízo equitativo
somente pode ser utilizado contra uma das partes, ou seja, para
majorar honorários irrisórios, o próprio termo "equitativo" será
em si mesmo contraditório. 10. Recurso Especial não provido
(REsp 1789913/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, grifado).
Daí porque, dá-se provimento ao recurso para admitir a
incidência de ISSQN sobre a atividade de franquia, com inversão da
sucumbência, fixados os honorários advocatícios em R$ 10.000,00, conforme
disposto no artigo 85, parágrafos 2o e 8o, do CPC.
OCTAVIO MACHADO DE BARROS
Relator