Tribunal: TJSP
Processo: 0020008-86.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-08
Data de publicação: 2020-11-08

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena corporal; e (iii) de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Autoria e materialidade bem

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Pedido de absolvição, sob o argumento da insuficiência de provas – Pedidos subsidiários de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena corporal; e (iii) de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Autoria e materialidade bem demonstradas em relação a ambos os apelantes, assim como a destinação das drogas ao mercado ilícito – Redutor de penas do mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em razão da quantidade das drogas apreendidas – Quadro probatório que revelou a dedicação dos acusados ao tráfico de cocaína, a justificar a manutenção do regime fechado – Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a expressa proibição de concessão do benefício aos condenados a penas privativas de liberdade superiores a quatro anos – Prisão cautelar dos apelantes que é decretada neste julgamento, ante a presença dos requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos termos da fundamentação contida no acordão, sem prejuízo do decidido pelo STF nas Ações Diretas de Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912859
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0020008-86.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes LUCAS SOARES NASCIMENTO SILVA e LUCAS TEIXEIRA DE
MENDONCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), REINALDO CINTRA E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 8 de novembro de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0020008-86.2016.8.26.0050
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VOTO no 13628
Apelação no 0020008-86.2016.8.26.0050
Comarca: SÃO PAULO
Apelantes: LUCAS SOARES NASCIMENTO SILVA
LUCAS TEIXEIRA DE MENDONÇA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Tráfico de entorpecentes
Pedido de absolvição, sob o
argumento da insuficiência de provas Pedidos subsidiários
de (i) aplicação do redutor de penas previsto no § 4° do
artigo 33 da Lei 11.343/06; (ii) de fixação do regime aberto
para o início do cumprimento da pena corporal; e (iii) de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos
Autoria e materialidade bem demonstradas em
relação a ambos os apelantes, assim como a destinação
das drogas ao mercado ilícito
Redutor de penas do
mencionado § 4o que não se aplica a espécie, em razão da
quantidade das drogas apreendidas
Quadro probatório
que revelou a dedicação dos acusados ao tráfico de
cocaína, a justificar a manutenção do regime fechado

Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, ante a expressa proibição de concessão do
benefício aos condenados a penas privativas de liberdade
superiores a quatro anos
Prisão cautelar dos apelantes
que é decretada neste julgamento, ante a presença dos
requisitos do art. 312 do Cód. de Processo Penal, nos
termos da fundamentação contida no acordão, sem prejuízo
do
decidido
pelo
STF nas
Ações
Diretas
de
Constitucionalidades de nos 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.
Recursos desprovidos.
Inconformada com a decisão proferida pela i. Juíza da 2a Vara
Criminal da Comarca da Capital às fls. 156/164, por meio da qual
foram os sentenciados supramencionados condenados pela prática do
delito do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de
5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 583 dias-multa, contra ela se insurgiu a Defensora
Pública que os assiste, arrazoando o recurso às fls. 178/193.

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A i. Defensora pleiteia a absolvição sob o argumento da
insuficiência de provas e, alternativamente, a aplicação do redutor de
penas previsto no § 4° do artigo 33 da Lei Antidrogas, a fixação do
regime aberto para o início do cumprimento das penas privativas de
liberdade e, por fim, a substituição das penas corporais por restritiva de
direitos.
Contra-arrazoado o recurso (fls. 197/198), a E. Procuradoria de
Justiça Criminal manifestou-se pelo seu desprovimento (fls. 204/216).
É o relatório.
Os apelos não merecem provimento.
Em que pese o inconformismo dos sentenciados, é fácil afirmar,
após o exame do processado, que a solução adotada na r. sentença
recorrida era a que se afigurava mais justa e adequada para a causa
ante a abundância de elementos de convicção a eles desfavoráveis.
LUCAS SOARES NASCIMENTO SILVA e LUCAS TEIXEIRA DE
MENDONÇA foram processados e condenados às penas já
mencionadas porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
denúncia, “agindo em concurso e com unidade de desígnios e divisão
de tarefas, tinham em depósito, vendiam e traziam consigo 44
invólucros contendo cocaína, conforme auto de exibição e laudo de
constatação, o fazendo sem autorização e em desacordo com
determinação legal” (fl. 1).
Ainda segundo a denúncia, “os indiciados foram avistados por
policiais civis que realizavam a operação de combate ao crime... em

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uma 'biqueira', vendendo entorpecentes. Um dos indivíduos foi visto
retirando um invólucro plástico de um buraco de um muro ali existente
e entregando-o a outro indivíduo, que em troca, lhe devolveu algo...
Em diligência no buraco existente no muro, foram encontrados 5
invólucros plásticos contendo uma substancia branca que aparentava
ser cocaína. Indagados sobre os fatos, Lucas Teixeira de Mendonça,
que foi visualizado como o “vendedor”, confirmou a prática do tráfico.
Lucas Soares Nascimento disse ser o dono da 'biqueira', e que consigo
não havia drogas, mas afirmou que os entorpecentes estavam na sua
residência. Em diligência à residência de Lucas Soares Nascimento,
foram encontrados mais 39 invólucros contendo cocaína ” (fl. 1).
A materialidade do fato ficou bem demonstrada no auto de
prisão em flagrante de fl. 3, no boletim de ocorrência de fls. 10/13, no
auto de exibição e apreensão de fl. 14, no laudo de constatação de
substância entorpecente de fls. 15/16 e no laudo de exame químico-
toxicológico de fls. 69/71.
A autoria também restou induvidosa.
LUCAS SOARES, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia,
confessou que “ao ser abordado por policiais confirmou ser o dono da
'biqueira'... levou os policiais até sua residência e franqueou a
entrada... foram encontrados 39 'papelotes' de cocaína... de sua
propriedade” (fl. 7). Em juízo (fls. 156/164 - mídia), mudou a versão e
contou que “estava no local em que ocorre tráfico de drogas... com
seus amigos, pois havia um cabeleireiro e iriam cortar o cabelo. Os
verdadeiros traficantes correram quando a polícia surgiu. Os policias
encontraram drogas em um muro... [não levou] os policiais em sua
residência... [não acharam] entorpecentes em sua residência... estava

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desempregado. Vários indivíduos foram presos naquele dia, inclusive,
o cabeleireiro... foi solto após uma hora. Já conhecia os policiais... já o
abordaram em ocasiões anteriores. Nada tem contra os policiais que o
abordaram” (cf. r. sentença, fl. 160 e mídia).
LUCAS TEIXEIRA, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia,
confessou que “estava em uma 'biqueira' quando foi abordado por
policiais civis... confirmou aos policiais civis a prática delituosa...
aquele era seu primeiro dia vendendo droga” (fl. 8). Em juízo (fls.
156/164 - mídia), também alterou sua versão, reproduzindo a mesma
narrativa do corréu L. SOARES no sentido de que “estava no local em
que ocorre tráfico de drogas... com seus amigos, pois havia um
cabeleireiro e iriam cortar o cabelo. Os verdadeiros traficantes
correram quando a polícia surgiu. Os policias encontraram drogas em
um muro. Os policiais levaram três meninas junto com eles para a
Delegacia. Sempre trabalhou. Trabalha com ajudante de serralheiro,
com seu pai. Nunca foi processado. Não conhecia os policiais” (cf. r.
sentença, fl. 160 e mídia).
Sem embargo, porém, das retratações feitas por ambos os
sentenciados ao serem ouvidos em juízo
cujas veracidades não
buscaram demonstrar através de qualquer elemento de convicção ,
as circunstâncias em que se deu o fato ficaram bem esclarecidas pela
prova oral produzida em juízo, tendo os policiais civis autores da prisão
narrado de modo claro e convergente como se procedeu a diligência
que redundou na apreensão do entorpecente mencionado na
denúncia, corroborando a descrição fática nela contida.
Um desses policiais, Fernando Scarpante Martins, afirmou na
fase inquisitória que “realizava atuação de campo... quando já com

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conhecimento de ponto de tráfico diligenciou até o local dos fatos onde
deparou-se com indivíduos na 'biqueira'... em campana visualizaram
um indivíduo retirando um invólucro plástico de um buraco num muro
ali existente... foi entregue a um outro indivíduo... em troca, lhe
entregou algo também; ensejando a abordagem. Identificou-se as
pessoas de Lucas Teixeira de Mendonça, Lucas Soares Nascimento
Silva e Éder Caíque Gomes da Silva... com este último foi encontrado
um cigarro de maconha. Em verificação ao buraco existente no muro,
os policiais encontraram 5 invólucros plásticos contendo pó branco
aparentando ser cocaína... Lucas Teixeira... indivíduo visualizado como
sendo o 'vendedor', confirmou a prática do tráfico de drogas...
afirmando que... era seu primeiro dia na venda de entorpecentes...
Lucas Nascimento... respondeu ser o dono da 'biqueira'... e que havia
mais entorpecentes [em sua residência]... franqueou a entrada dos
policiais, foram localizados mais 39 invólucros, semelhantes aos
anteriores, contendo pó branco aparentando ser cocaína” (fl. 4). Em
juízo (fls. 156/164
mídia), reconheceu os réus e acrescentou que
“Lucas Nascimento teria confessado informalmente que havia
adquirido drogas no centro da cidade, porcionando as drogas e
entregue para a venda” (cf. r. sentença, fls. 192/193).
E no mesmo sentido depôs o outro policial ouvido, Anderson
Kanayama Ferreira (fls. 159/160 mídia).
Nada nos autos autoriza a conclusão de que esses policiais
tivessem motivos para incriminar falsamente o sentenciado, razão
porque não há que privar de valor probatório os seus depoimentos.
Vigendo o Estado de Direito, não se pode presumir a atuação
dos membros das corporações de segurança como ilegítima ou

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dissociada do fim de proteção da ordem legalmente estabelecida,
devendo ser afastada a pecha de parcialidade de seus depoimentos
sempre que ausente indício sério acerca da existência de motivo real
capaz de justificar uma falsa incriminação.
Nesse sentido, aliás, a jurisprudência dos Tribunais Superiores
do país:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que não há
irregularidade no fato de o policial que participou das diligências ser ouvido como testemunha.
Ademais, o só fato de a testemunha ser policial não revela suspeição ou impedimento” (STF, HC
76.557-RJ, 2a Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04/08/1998)
"O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando
prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre
com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, HC 74.608-0, Relator Ministro
Celso de Mello, j. em 18.2.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189; e, no mesmo sentido: HC 73518,
Relator Min. Celso de Mello, j. 26/03/1996, p. 293)
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela
prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório,
mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedentes.3.
Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 236.105/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
julgado em 05/06/2014, DJe 12/06/2014)
“É válido como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas
dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 4.
Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AREsp 234.674/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/05/2014, DJe 06/06/2014)
No tocante à destinação do entorpecente ao comércio ilícito,
ficou bem evidenciada pela visualização dos atos de comércio pelos
policiais já mencionados, que asseguraram, inclusive, que o réu
LUCAS NASCIMENTO se identificou como dono da 'biqueira' ao ser
abordado, franqueando a entrada na residência, onde acabaram
encontrando mais 39 porções de cocaína. Mas também a ilustram a
quantidade e forma de acondicionamento das substâncias apreendidas
(44 porções de cocaína prontas para venda), também cabalmente
demonstradas.

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Diante desses elementos de convicção, é possível concluir, com
tranquilidade, pela inviabilidade dos pleitos absolutórios deduzidos no
apelo defensivo.
De outra parte, descabe o pleito defensivo de aplicação do
redutor de penas previsto no § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas.
A regra do mencionado § 4o não foi instituída pelo legislador para
atuar como redutora automática das penas correspondentes ao tráfico
de drogas, senão com o escopo de disponibilizar ao Juiz um espectro
mais amplo de opções no momento de individualizar as penas
correspondentes a esse delito.
Com efeito, ante a necessidade de individualização da pena
criminal e sua aplicação de modo proporcional, é natural que o redutor
previsto no § 4o do aludido artigo 33 fique reservado às situações de
menor ofensividade, como são aquelas em que se verifica que o
agente
comercializa
drogas
menos
“pesadas”,
em
pequena
quantidade, apenas para sustentar o próprio vício ou de modo
eventual, atuando de modo pouco incisivo na emancipação da
toxicomania, o que não se vislumbra no caso em apreço.
O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando, repetidamente,
que é legítimo afastar o benefício acima, mesmo em sendo o réu
primário e presentes os demais requisitos, quando expressiva a
quantidade ou natureza da droga apreendida [sem destaques nos
originais]:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS

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ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta
Corte de Justiça Superior tem asseverado que a expressiva quantidade e a natureza do
entorpecente apreendido em poder do acusado constitui circunstância hábil a impedir a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06,
a depender das peculiaridades da hipótese concreta. In casu, trata-se de apreensão de 54
pedras de crack - "50 embaladas de dez em dez e quatro avulsas" -, circunstância esta que
impede a aplicação do mencionado redutor de pena. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no REsp: 1302590 RS 2012/0016349-7, Relatora Ministra MARIA THEREZA
DE ASSIS MOURA, j. 11/03/2014, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2014)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI No 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 130
PEDRAS DE CRACK. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. NÃO PREENCHIMENTO DO
REQUISITO LEGAL RELATIVO À NÃO DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Não há
ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática é proferida em obediência ao
artigo 557 do Código de Processo Civil, que franqueia ao relator a possibilidade de negar
seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível e improcedente. 2. Esta Corte
Superior de Justiça tem decidido que a expressiva quantidade de entorpecentes apreendida
em poder do acusado constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades
criminosas, podendo impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 3. Agravo
regimental improvido. (STJ - AgRg no Ag: 1295751 PR 2010/0061321-9, Relator: Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, j. 14/05/2013, SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
23/05/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ALEGAÇÃO CONSTRANGIMENTO ILEGAL PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE.
DEDICAÇÃO
À
ATIVIDADE
CRIMINOSA.
POSTULAÇÃO
PELA
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PENA-BASE FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
PREPONDERÂNCIA
DA
NATUREZA
E
QUANTIDADE
DOS
ENTORPECENTES APREENDIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO PELA VIA ELEITA.
PRECEDENTES. 1. (...) 3. Existindo provas de que o paciente se dedica à traficância de
substâncias ilícitas, não há como aplicar-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06. 4. Diante da inalteração do quantum da condenação do paciente, a pretensão
à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se encontra prejudicada,
pois aquela restou superior a quatro anos de reclusão, não satisfazendo o requisito necessário
previsto no art. 44, I, do CP, para a obtenção da pretendida benesse. (...) 7. Habeas corpus não
conhecido, por ser substitutivo do recurso cabível. (HC: 256344 RJ 2012/0211511-0, Relator:
Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), j. 02/05/2013,
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/05/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI 11.343/06.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA.
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a
utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito
célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a
sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta habitual e
reiterada" na traficância, adotada como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa extensão, denegada. (HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2009)
Há que considerar que foi apreendida em poder dos
sentenciados uma porção significativa de cocaína, com peso líquido de
37,20g, fracionadas em 44 porções individuais
passível de ser
utilizada, portanto, por dezenas de usuários.

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Essa droga, como sabido, é a espécie que mais rapidamente se
expande no meio social, provocando dano especialmente grave à
saúde pública1, o bem jurídico tutelado pelos tipos penais da Lei no
11.343/2006, razão suficiente para justificar o afastamento do benefício
de redução das penas.
No que respeita ao regime inicial de cumprimento da pena
privativa de liberdade, de rigor a manutenção do fechado.
É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 111.840, relatado pelo Ministro DIAS TOFFOLI,
declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da “obrigatoriedade
da fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena
decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”2,
enunciada no § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/1990 (redação dada pela
Lei no 11.464/2007).
Sem embargo, como ficou expressamente ressalvado nessa
decisão, a Suprema Corte brasileira não afastou
como, smj., não
poderia mesmo afastar a possibilidade de “o magistrado, em eventual
apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer
regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos
1 Conforme matéria publicada na Revista Discovery Magazine em janeiro de 2005 (edição no 6, Ed. Synapse, p. 25), essa droga
“pode provocar a dependência psíquica em menos de um mês e matar em um ano”.
2 EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei no 11.464/07.
Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de
inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI
do art. 5o da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3o, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do
regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi
praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei no 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente
fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena,
é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as
garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime
hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão,
ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2o, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais
circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a
estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar
a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código
Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90, com a redação dada
pela Lei no 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“.
Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do
cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator Min. DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013).

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concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de
maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos
do § 3o do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal”.
Tanto é assim que os insignes Ministros do STF (inclusive o
Ministro
DIAS
TOFFOLI,
como
demonstrado
abaixo)
têm
repetidamente afirmado que a inconstitucionalidade declarada apenas
impede a fixação do regime inicial fechado como consequência
exclusiva da equiparação do delito de tráfico de entorpecentes aos
crimes hediondos, não obstando a fixação desse regime quando
decorrente da ponderação, pelo juiz, dos elementos dispostos no art.
33, §§ 2o e 3o, do Código Penal.
Nesse sentido, por exemplo, os seguintes arestos do ano de
2015 [sem destaques nos originais]:
Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante convertida em
preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do
CPP). 4. Demonstrada a necessidade da segregação provisória para garantia da ordem pública.
Real possibilidade de reiteração delitiva. Paciente anteriormente preso em flagrante, traficando em
mesmos local e modus operandi. 5. Condenação superveniente. Ausência de prejuízo. Constrição
cautelar mantida em idênticos fundamentos. (...) 8. Fixação de regime inicial fechado apenas
por se tratar de crime equiparado a hediondo. Concessão de habeas corpus de ofício tão
somente para determinar ao Juízo das execuções que, mantida a condenação e seus
efeitos, proceda a nova fixação do regime inicial de cumprimento de pena, segundo os
critérios previstos no art. 33, §§ 2o e 3o, do CP. (HC 126385, Relator Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, julgado em 10/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG
26-03-2015 PUBLIC 27-03-2015)
EMENTA: AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA
DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE
DO AGRAVO INTERPOSTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO
DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA.
PRECEDENTES. 1. A fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena,
reportando-se somente à hediondez do delito, é contrária ao que decidido por este
Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ.
27.6.2012. 2. Agravo ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para
determinar ao juízo de 1o grau que reexamine, afastada a vedação do art. 2o, § 1o, da Lei n.
8.072/1990, a possibilidade de imposição ao Recorrente de regime inicial de cumprimento
de pena menos gravoso, atendo-se ao previsto no art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (ARE
844780, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 09-03-2015 PUBLIC 10-03-2015)
Mas também se observa na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal uma tendência a ponderar-se os aspectos de ordem objetiva

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na quantificação das penas e fixação do regime de cumprimento
adequados ao condenado por tráfico, notadamente a quantidade e
natureza da substância apreendida, uma vez que tais aspectos
denotam uma maior afetação do bem jurídico tutelado: a saúde
pública.
Os seguintes arestos exemplificam essa tendência [sem destaques
nos originais]:
AGRAVO
REGIMENTAL.
RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. (...) É possível que o juiz fixe o regime inicial
fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com
base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. (HC 119515, Rel.a Min.a
Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 125077 AgR, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PATAMAR DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33,
§ 4o, DA LEI 11.343/06. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS.
PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Fundamentação idônea para incidência da redução de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo. 2. Circunstâncias
específicas do caso podem conduzir o juiz a impor ao condenado regime mais severo que o
autorizado pela quantidade de pena aplicada. 3. Impossibilidade de substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Pena superior a quatro anos (art. 44, inc. I, do
CP). 4. Ordem denegada. (HC 114221, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 05/11/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 08-11-2013 PUBLIC 11-11-2013)
No caso em apreço, em face das circunstâncias específicas do
fato, em particular a já mencionada dedicação dos acusados à venda
de cocaína
cujos reflexos à segurança pública são de todos
conhecidos3
era natural que a conclusão quanto ao regime
apropriado a fase inicial de cumprimento da pena corporal fosse no
sentido do fechado. A proposta de reprimir a conduta por ele praticada
via dos regimes mais brandos certamente seria naturalmente
entendida como resposta estatal excessivamente amena, contribuindo
à criação de um ambiente de impunidade
entendido como o
sentimento coletivo de que a atividade persecutória penal se limita a
3 Como amplamente sabido, o tráfico de drogas contribui para o alastramento da criminalidade de modo difuso: a compulsão às
drogas impulsiona diretamente a prática de furtos, roubos, e receptações, praticados como meio para obtenção do numerário
necessário para sua aquisição, assim como a prática de homicídios, sequestros e extorsões, em geral praticados por membros das
quadrilhas de narcotraficantes como meio para assegurar o domínio sobre áreas de comércio disputadas por grupos rivais.

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um mero embate intelectual de argumentos jurídicos, sem qualquer
resultado prático ou repercussão social
que fomenta a reincidência.
Cumpre observar, a propósito, que a adoção do critério da
quantidade/natureza das drogas apreendidas para a fixação das penas-
base (ou negação do benefício do art. 44 do Código Penal) e, ao
mesmo tempo, para a fundamentação do regime inicial fechado, é
plenamente respaldada pelo C. Superior Tribunal de Justiça, que não
reconhece aí a ocorrência de “bis in idem”, senão mera realização da
norma constitucional que determina a individualização das penas.
Confira-se, v.g. [sem destaque no original]:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. REGIME DIVERSO DO FECHADO.
POSSIBILIDADE EM TESE. CASO CONCRETO. PACIENTE REINCIDENTE. COMPENSAÇÃO
DA REINCIDÊNCIA COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA
A OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. NATUREZA E QUANTIDADE DA
DROGA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. INEXISTÊNCIA. NÃO
CONHECIMENTO. (...) Não configura bis in idem a utilização do vetor natureza/quantidade
da droga para exasperar a pena-base e para impor o regime inicial fechado, porquanto é
cabível que um mesmo instituto jurídico seja apreciado em fases distintas na
individualização da pena, gerando efeitos diversos. 7. Devidamente fundamentada a negativa
de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, em razão da reincidência e da
natureza e da quantidade da substância entorpecente apreendida, não há constrangimento ilegal a
ser sanado. 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 273.906/MS, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 29/08/2013, DJe 19/09/2013)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO DO PACIENTE. REEXAME DO
CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MINORANTE DO ART.
33, § 4o, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ART 42 DA LEI 11.343/06.
NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. TRAFICÂNCIA. MEIO DE VIDA.
ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. Inviável é a
utilização do habeas corpus, ação de índole constitucional, marcado por cognição sumária e rito
célere, para se analisar alegação de insuficiência do conjunto probatório apto a embasar a
sentença condenatória. 2. Não há falar em constrangimento ilegal quando devidamente
fundamentada a negativa de aplicação da minorante, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06,
diante da natureza e da quantidade da droga apreendida, bem como da "conduta habitual e
reiterada" na traficância, adotada como meio de vida. 3. Ordem parcialmente conhecida e,
nessa extensão, denegada. (STJ, HC: 132275 SP 2009/0055863-0, Relator: Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, j. 06/10/2009, QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2009)
Cumpre ressaltar, ademais, com relação à individualização da
pena, que ela não tem o escopo único de responder à demanda
axiológica por Justiça, impedindo que a pena dos que violam a ordem
jurídico-penal de modo mais intenso seja a mesma distribuída aos que

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a violam de forma menos ofensiva. Ele visa também satisfazer a
exigência de ordem criminológica consistente em comunicar aos
destinatários da lei penal que às condutas mais graves correspondem
consequências penais sempre mais severas.
Inviável, igualmente, a substituição das penas corporais
impostas a LUCAS SOARES NASCIMENTO SILVA e LUCAS
TEIXEIRA DE MENDONÇA por restritivas de direitos, ante a expressa
proibição de concessão do benefício aos condenados a penas
privativas de liberdade superiores a quatro anos, contida no artigo 44,
inciso I, do Código Penal.
Em suma, porque havia lastro probatório suficiente para
embasar o julgamento de procedência da ação penal, e porque a i.
Julgadora aplicou reprimendas bem ajustadas à espécie, fixando
regime adequado para o início do cumprimento das penas corporais,
devem ser repelidos os pleitos deduzidos no apelo defensivo.
Ademais, sopesados os elementos de convicção já examinados,
de rigor a determinação da prisão cautelar do acusado, com base nos
fundamentos a seguir destacados.
Desde logo deve ser ressaltado que o caso em apreço, em face
das circunstâncias fático-jurídicas que o envolvem, não comporta
aplicação automática do entendimento emanado do Supremo Tribunal
Federal
quando
do
julgamento
das
Ações
Diretas
de
Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, no dia 7.11.2019.
Por ocasião desse julgamento, a Suprema Corte assumiu, por

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15
maioria de votos, posição contrária ao automático início da execução
da pena após decisão condenatória em Segundo Grau de Jurisdição,
assentando a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011), conforme se verifica da
tira de julgamento publicada em 26.11.2019, no sítio eletrônico do
Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo
Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos o Ministro
Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre de Moraes,
Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente procedente para
dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 07.11.2019”.
Sem embargo, observa-se que no julgamento das referidas
ações de controle abstrato o Pleno da Suprema Corte limitou-se a
afirmar a impossibilidade de determinação do imediato cumprimento da
pena como consequência automática de condenação pronunciada ou
confirmada
em Segundo Grau de jurisdição, o que não implica a
proibição de decretação
ou manutenção
da prisão cautelar do
condenado nessa oportunidade, desde que presentes os requisitos que
a autorizam, os previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal,
cuja vigência segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por condenado
em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que retira-se o
fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes decretarão ou não as
prisões cautelares".
No presente caso, em que os apelantes LUCAS SOARES
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-instancia.ghtml.

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NASCIMENTO SILVA e LUCAS TEIXEIRA DE MENDONÇA foram
surpreendidos em plena atividade de tráfico, mantendo com eles
37,20g de cocaína, suficientes a preparação de aproximadamente 370
porções individuais de consumo dessa droga especialmente letal5,
parece evidente que a não decretação de suas prisões provisórias de
imediato poderia trazer sérias consequências à ordem pública e à
necessidade de cumprimento das sanções penais a eles impostas.
Embora o conceito ordem pública seja muitas vezes adjetivado
de “vago” e “impreciso”6, está visivelmente conjugado com o dever do
Magistrado de examinar o cabimento da prisão ou medidas cautelares
em função da dinâmica social7, que pode exteriorizar-se na exigência
de resposta estatal mais efetiva relativamente a determinada espécie
de crime, numa dada conjuntura8.
Assim é, aliás, em quase todas as legislações contemporâneas
do Ocidente, que adotaram os mesmos requisitos para a decretação
da prisão preventiva, com destaque para a dos Estados Unidos da
América9, que possui inegável tradição de respeito ao princípio da
presunção da inocência (o princípio passou a integrar a Constituição
dos Estados Unidos da América no ano de 1791, contido na 5a
Emenda da “Declaração de Direitos”) e nem por isso deixa de
contemplar na lei a hipótese de manutenção do acusado no cárcere se
presente a necessidade de garantir a ordem pública10.
5 Levando-se em conta que Cada dose individual de “cocaína” para aspiração corresponde a 0,1 grama (e, para aplicação via
endovenosa, a 0,01 grama, conforme JOHANSON, Chris-Ellyn, Cocaína. São Paulo: Ed. Nova Cultural, 1998).
6 Nesse sentido, por exemplo, LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009, vol. II, pág. 370, para quem trata-se de “um conceito vago, indeterminado”; e CHOUKR HASSAN, Fauzi. Processo penal
de emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 147-148, para quem trata-se de “argumento típico da retórica de emergência”
etc.
7 Sobre o tema, vide nossas considerações no trabalho que publicamos em parceria com MARCO ANTONIO GARCIA BAZ, intitulado
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, 2a edição. São Paulo: Ed. RT, 2000, fls. 56/61.
8 Para JULIO FABBRINI MIRABETE, "(...) o conceito de ordem pública não se limita só a prevenir a reprodução de fatos criminosos,
mas também a acautelar o meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua repercussão."
(Processo Penal. São Paulo: Atlas, 15a ed. rev. e atual., 2003).
9 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., fls. 56/57.
10 A decisão mais conhecida da justiça norte-americana acerca da periculosidade como fundamento para a recusa da liberdade
provisória é a proferida pela Suprema Corte (USSC) no caso “U.S. v. Salerno, 481 U.S. 739 (1987), na qual a Corte afirmou que “não
há inconsistência lógica em afirmar-se a probabilidade de que determinado agente venha a praticar crime no futuro”. Vide a respeito,
Fiança Criminal e Liberdade Provisória, op. cit., págs. 217 e ss.

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De fato, a lei norte-americana11 relaciona de forma bem mais
detalhada do que o Código de Processo brasileiro quais os fatores que
o juiz deve levar em conta para determinar se o agente criminoso faz
jus ou não à liberdade provisória. Tais fatores, em resumo, referem-se
à gravidade da acusação, expressada pelo uso, ou tentativa, ou
ameaça de uso de violência contra a pessoa ou a propriedade de
outrem; o peso das evidências disponíveis contra o agente12; às
condições pessoais do agente, que são descritas na lei como “caráter
pessoal, condições físicas e mentais, laços familiares, emprego,
recursos financeiros, tempo de residência no local do crime, laços com
a comunidade, conduta social pretérita, registros de abuso no uso de
drogas ou álcool, histórico criminal e eventuais registros anteriores
relacionados a não observância do compromisso de comparecimento
aos atos de um processo criminal após soltura provisória”; e, ainda, à
eventual circunstância de o crime ter sido cometido durante o gozo de
liberdade provisória ou cumprimento de suspensão condicional da
pena em razão de outra infração (independentemente de haver sido
requerida a prisão temporária como previsto no § 3142[d] para o
fim de serem revogados esses benefícios)13.
No caso brasileiro, como já tivemos oportunidade de afirmar14, “a
inserção da possibilidade de decretação da prisão preventiva para
garantia da ordem econômica (de acordo com a Lei 8.884, de 11 de
junho de 1994, que revogou as Leis 4.137/62, 8.002/90 e 8.158/91 e
11 O Bail Reform Act of 1984, que atualizou a legislação federal acerca da questão da fiança e medidas cautelares penais.
12 O 9o Circuito de Apelação dos EUA
que corresponde aos nossos Tribunais Federais Regionais - entende, a nosso ver
acertadamente, que o peso das evidências contra o preso é o aspecto de menor relevância a ser considerado nesta altura; assim,
v.g., “U.S. v. Motamedi, 767 F.2d 1403, 9th. Cir. 1985”. Realmente, durante a “hearing” - audiência na qual se discute questões
preliminares, inclusive o cabimento de fiança ou outras medidas cautelares [precursora das “audiências de custódia” introduzidas a
partir do último mês de fevereiro por iniciativa conjunta do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, através do Provimento Conjunto no 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e Corregedoria Geral de Justiça, publicado
no Diário Oficial da Justiça de 27 de janeiro] - não se concebe qualquer discussão acerca do meritum causae, sendo, pois, suficiente
a existência de sérios indícios de autoria e materialidade, tal como definidos na lei brasileira.
13 Nos EUA, são severíssimas as sanções para o indivíduo que descumpre qualquer das condições impostas para a concessão da
liberdade provisória (nos crimes de competência da Justiça Federal). E, se o réu pratica novo crime durante o gozo de liberdade
provisória, por exemplo, fica sujeito às seguintes sanções: a) se a ofensa principal é punida com pena de morte, prisão perpétua ou
quinze anos ou mais de prisão:- multa de US$250.000 ou dez anos de prisão, ou ambos; b) se punida com mais de cinco anos e
menos de quinze:- multa de US$250.000 e cinco anos de prisão, ou ambos; c) se punida com mais de um ano e menos de cinco:-
multa de US$250.000 e dois anos de prisão; d) se punida com um ano ou menos de prisão ou somente multa:- multa de US$100.000
e um ano de prisão; 2) Perda da garantia patrimonial exigida para a soltura: a) cobrança, pelo Estado, do valor estipulado a título de
“promessa de fiança”; b) perda de qualquer propriedade que tenha sido ofertada ao tempo da soltura para assegurar o juízo quanto
ao comparecimento do réu aos atos do processo; e c) perda do valor em dinheiro efetivamente dado em fiança (cf. Fiança Criminal e
Liberdade Provisória, op. cit. Páginas 222-223 e 230).
14 Fiança Criminal e Liberdade Provisória..., op. cit., pág. 60.

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alterou o art. 312 do CPP) parece sinalizar intenção do legislador de
estender o conceito de ordem pública às situações em que a
'gravidade' do crime, sua 'repercussão' ou a 'reação do meio ambiente
à ação criminosa' tornam exigível do juiz raciocínio mais diluído do que
aquele que se projeta apenas sobre as consequências da violência ou
ameaça que incidiram sobre vítima determinada”.
Para esse sentido, aparentemente, evolui a jurisprudência
brasileira, reconhecendo que a ordem pública é conceito que extrapola
a gravidade intrínseca relativa à tipificação individual de determinadas
condutas, aflorando, porém, do “modo personalizado com que se dá a
concreta violação da integridade das pessoas ou do patrimônio de
terceiros, tanto quanto da saúde pública (nas hipóteses de tráfico de
entorpecentes e drogas afins)”, constituindo-se em pressuposto de
prisão cautelar “como imperiosa necessidade de acautelar o meio
social contra fatores de perturbação que já se localizam na gravidade
incomum da execução de certos crimes. Não da incomum gravidade
abstrata desse ou daquele crime, mas da incomum gravidade na
perpetração em si do crime, levando à consistente ilação de que, solto,
o agente reincidirá no delito. Donde o vínculo operacional entre
necessidade de preservação da ordem pública e acautelamento do
meio social. Logo, conceito de ordem pública que se desvincula do
conceito de incolumidade das pessoas e do patrimônio alheio (assim
como da violação à saúde pública), mas que se enlaça umbilicalmente
à noção de acautelamento do meio social” (STF, HC 104877, Segunda
Turma, Relator Min. AYRES BRITTO, julgado em 01/03/2011HC
10487715).
Daí que, em casos como o ora em análise, em que restou
15 No mesmo sentido: STJ, RHC 58.048/BA, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC -,
QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 02/09/2015.

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comprovada a prática pelos réus de crime sobre o qual pesa a mais
severa repugnância social (como amplamente reconhecido, o tráfico
de entorpecentes constitui causa direta do alastramento da violência
urbana nas últimas décadas), impende seja a eles imposta a obrigação
de permanecer custodiados até que se opere o trânsito em julgado da
decisão condenatória sem prejuízo, evidentemente, de que o tempo
de prisão seja futuramente detraído do total das penas.
Mas não é só. Considerando-se que sobre LUCAS SOARES
NASCIMENTO SILVA e sobre LUCAS TEIXEIRA DE MENDONÇA
pende agora uma condenação penal, com a concretização de suas
culpabilidades e quantificação de penas corporais a serem iniciadas
em regime fechado, é razoável supor que eles se sintam agora
definitivamente inclinados a adotar a fuga do distrito da culpa como
meio de furtar-se ao cumprimento dessas severas sanções, talvez para
prosseguir alhures na prática de crimes semelhantes
como é de
todos sabido, ante a ausência de registros criminais unificados no país,
bastaria a eles refugiarem-se em outra unidade da federação para
lograr esse desiderato.
Acerca da possibilidade de fuga dos acusados, afirmava o
saudoso BASILEU GARCIA16 que “o fim mais saliente da prisão
preventiva é evitar-se que o indiciado fuja. Ante essa eventualidade,
assentada plausivelmente, é impossível deixar de reconhecer-se
legítima e justa a providência”.
Na verdade, em todas as legislações dos países democráticos
há previsão de prisão cautelar voltada a assegurar a aplicação da lei
penal ante a perspectiva de fuga do acusado, a continuidade da prática
16 Comentários ao Código de Processo Penal, 1945. Rio de Janeiro: Forense, V. 3, p. 163.

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de crimes e a preservação das provas e do regular andamento do
processo. Assim, por exemplo, o artigo 112-A do Código de Processo
Penal da Alemanha, que prevê como requisito da prisão preventiva o
“perigo de que, antes do julgamento, [o acusado] cometerá mais
delitos relevantes do mesmo tipo ou continuará o delito”, assim como a
“prevenção do perigo ameaçador”; o artigo 503, § 2o, do Código de
Processo Penal Espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal), que alude
ao “alarme social que a prática do delito haja provocado ou a
frequência com que sejam cometidos fatos análogos”; e, também, o
CPP português, que autoriza a medida se houver “fuga ou perigo de
fuga; perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da instrução do
processo e, nomeadamente, perigo para a aquisição, conservação ou
veracidade da prova; ou perigo, em razão da natureza e das
circunstâncias do crime ou da personalidade do arguido, de que este
continue a atividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem e a
tranquilidade públicas”.
Nos Estados Unidos, a preocupação com a efetividade da
distribuição da Justiça Criminal nunca impediu que o Estado pudesse
exercer o direito de custodiar o indivíduo nas hipóteses em que é
provável a sua fuga e a frustração do objeto do processo. Na
Constituição norte-americana, desde o “Bail Reform Act of 1984” está
assentado que o Juiz, antes de conceder liberdade provisória, com ou
sem fiança, ao agente preso em flagrante, deve levar em conta dois
aspectos fundamentais: a probabilidade de que o agente possa vir a
praticar novos delitos ou furtar-se à aplicação da lei penal (“the person
may flee or pose a danger to any other person or the comunity”)17.
17 Como destaca WEINBERG, John L., The Federal Bail and Detection Handbook, 1990. New York City: Practing Law Institute, págs.
13-16, o entendimento predominante em nada menos que onze das doze Cortes de Apelação do “Circuito Federal” dos EUA (isto é, a
Justiça Federal norte-americana) é o de que o réu que aguarda sentença, ou a decisão de recurso contra a condenação, somente
pode permanecer em liberdade se não houver probabilidade de que irá fugir.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0020008-86.2016.8.26.0050
21
Por último, e embora fosse desnecessário dizê-lo
porque o
caso em apreço não destoa de outros milhares em que este Relator
atuou ao longo de mais de quarenta anos de trabalho em carreiras
jurídicas públicas , mas sobretudo em face do momento agudo que
atravessa o país, marcado por abruptas tentativas de coactar o livre
exercício das atividades de policia judiciária, ministerial e jurisdicional
via da edição de leis apenas formalmente legítimas, há que registrar
que a decisão ora proferida exprime real convicção acerca dos indícios
e provas disponíveis nos autos acerca dos fatos litigiosos, extraída
com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II, III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil18.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO aos
recursos e determino a imediata expedição de mandados de prisão
contra os sentenciados LUCAS SOARES NASCIMENTO SILVA e
LUCAS TEIXEIRA DE MENDONÇA, ou a recomendação de ambos
onde se encontrem presos, com base nos artigos 283, 312 e 387, § 1o,
do Cód. de Proc. Penal.
OTAVIO ROCHA
Relator
18 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro
de 1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de
dezembro de 1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria)
em 20 de dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo
Decreto no 5.015, de 12 de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral
das Nações Unidas em 31 de outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.