Tribunal: TJSP
Processo: 2212816-98.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Receptação
Órgão julgador: Alexandre Almeida
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Habeas corpus – Receptação qualificada – Prisão em flagrante – Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória – Conversão pelo juiz em preventiva – Lei no 13.964/19 – Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado – Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial – Ordem concedida.

Inteiro teor:
1
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2212816-98.2020.8.26.0000 - Santo
André
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Diego Clayton Silva
Corréus: Thiago dos Santos Mendonca e Daniel Silva Carlos
Voto no 19368
Registro: 2020.0000882314
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2212816-
98.2020.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente DIEGO CLAYTON SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Concederam a ordem
para, tornando definitiva a liminar concedida, revogar a prisão preventiva e deferir a
liberdade provisória para Diego Clayton Silva, com as condições do art. 319, incisos I
e IV, do Código de Processo Penal. Oficie-se. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
ALEXANDRE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2212816-98.2020.8.26.0000 - Santo
André
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Diego Clayton Silva
Corréus: Thiago dos Santos Mendonca e Daniel Silva Carlos
Voto no 19368
Habeas corpus – Receptação qualificada – Prisão
em flagrante – Concordância do Ministério Público
com a liberdade provisória – Conversão pelo juiz
em preventiva – Lei no 13.964/19 – Impossibilidade
de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado –
Decisão que equivale, na hipótese, em decretação
de ofício, se também não há pedido da autoridade
policial – Ordem concedida.

Vistos.
Cuida-se
de
habeas
corpus
impetrado
pela
Defensora Pública Dra. Elizângela Oliveira dos Santos e pelo estagiário
Ricardo de Oliveira Costa em favor de DIEGO CLAYTON SILVA,
apontando como autoridade coatora o MM. Juízo de Direito do Plantão
Judiciário da Comarca de Santo André.
Alegam, em síntese, que o paciente está sofrendo
constrangimento ilegal, uma vez que a sua prisão em flagrante foi convertida
em preventiva, embora estejam ausentes os requisitos da medida extrema.
Afinal, a representante do Ministério Público opinou
pelo deferimento da liberdade provisória, enquanto o Magistrado não pode
decretar a prisão preventiva de ofício, conforme estabelece o art. 311, do
Código de Processo Penal, alterado pela Lei no 13.964/2019, tudo levando à

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Paciente: Diego Clayton Silva
Corréus: Thiago dos Santos Mendonca e Daniel Silva Carlos
Voto no 19368
concessão da ordem para que possa responder ao processo em liberdade,
ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares.
A medida liminar foi deferida (fls. 120/122) e
prestadas as informações (fls. 133/140), a d. Procuradoria de Justiça opinou
pela denegação da ordem (fls. 143/147).
É o relatório.
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de
Diego Clayton Silva, sob o argumento de que o paciente sofre
constrangimento ilegal, uma vez que a sua prisão em flagrante foi convertida
em preventiva, mas estão ausentes os requisitos da medida extrema.
E, na análise dos argumentos trazidos com a
impetração, forçoso concluir que procede o inconformismo do impetrante,
ficando convalidada a liminar concedida anteriormente.
De fato, ainda que não se discuta que a decisão que
converteu a prisão em flagrante em preventiva esteja fundamentada, com
indicação de prova da materialidade e de indícios de autoria contra o paciente
(fls. 24/29), o certo é que com o advento da Lei no 13.964/19, que alterou as
regras do Código de Processo Penal em relação à prisão preventiva, inviável
que o Magistrado, de ofício, determine a prisão do réu.
Por aqui, o paciente foi preso em flagrante acusado
do crime de receptação qualificada, mas o Ministério Público concordou com
a liberdade provisória, entendendo, portanto, que estavam ausentes os
requisitos da custódia cautelar (fls. 19).
Se foi assim, não poderia o Juiz, ainda que

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vislumbrando a presença dos requisitos legais, decretar a prisão da paciente
sem provocação do Ministério Público, ou da autoridade policial, ainda que
na hipótese de conversão do flagrante, já que essa conduta equivale, em
última análise, à decretação da prisão de ofício.
Tanto é assim que a d. Procuradoria Geral de Justiça
editou inúmeros enunciados em razão do advento da nova lei, dentre eles o de
número 33: “Nenhuma medida cautelar pessoal poderá ser decretada de
ofício pelo juiz, salvo na hipótese em que ele volte a decretá-la, quando
anteriormente a tenha revogado, nos termos dos §§ 2o e 5o do art. 282, e do
caput
do
art.
316
do
CPP”
(http://www.mpsp.mp.br/portal/page/portal/Criminal/Criminal_Juri_Jecrim/E
nunciados_CAOCRIM/Enunciados%20PGJ-CGMP%20-
%20Lei%2013.964-19%20(1)- %20alterado.).
A questão é nova, mas já foi objeto de decisão nesse
E. Tribunal de Justiça, que já entendeu sobre a impossibilidade de conversão,
de ofício, do flagrante em prisão preventiva:
“HABEAS CORPUS – ROUBO MAJORADO –
Revogação da prisão preventiva. Ausência de representação ou pedido do
Ministério Público para a decretação da prisão preventiva. Ilegalidade da
conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício. Lei no
13.964/2019. Impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício
em ambas as fases da persecução penal. Caráter processual penal.
Aplicação
da
legislação
mais
benéfica
ao
acusado.
ORDEM
CONCEDIDA.” (Habeas Corpus Criminal no 2003489-16.2020.8.26.0000,

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Voto no 19368
10a Câmara de Direito Criminal, rel. Desa. Rachid Vaz de Almeida, v. u.,
julgado em 20/02/2020).
No mesmo sentido:
“HABEAS CORPUS HOMICÍDIO SIMPLES E
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO PRETENDIDA A
REVOGAÇÃO DA MEDIDA POSSIBILIDADE Com o advento da Lei no
13.964/2019, deu-se nova redação ao artigo 311 do Código de Processo
Penal, vedando a decretação, de ofício, da prisão preventiva. Tendo em
vista que a prisão preventiva do Paciente foi decretada de ofício, mostra-se
imperiosa a sua revogação. Tratando-se de norma processual material
mais benéfica, aplicável o princípio da retroatividade benéfica ao réu.
Ordem concedida, para revogar a prisão preventiva do Paciente, deferindo-
lhe a liberdade provisória mediante cumprimento das medidas cautelares
previstas no artigo 319, incisos I e IV, do CPP, e das obrigações previstas
nos artigos 327 e 328, ambos do CPP.” (Habeas Corpus Criminal no
2002378-94.2020.8.26.0000, 13a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Luis
Augusto de Sampaio Arruda, v.u., julgado em 05/03/2020).
E também essa Col. 11a Câmara de Direito Criminal
já decidiu em sentido semelhante:
“1-) "Habeas Corpus" impetrado em face de
decisão que decretou a prisão preventiva do paciente. Aliciamento de
criança e perturbação da tranquilidade 2-) Decretação de ofício da
segregação cautelar pelo d. Magistrado, antes do advento da Lei 13.964/19.

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Voto no 19368
Artigo 282, do Código de Processo Penal. Norma processual de conteúdo
misto ou híbrido. Novo regramento que deve retroagir, por ser benéfico ao
paciente. 3-) Constrangimento ilegal verificado. Ordem concedida, com
determinação” (Habeas Corpus no 2280268-62.2019.8.26.0000, rel. Des.
Tetsuzo Namba, v.u., julgado em 12/02/2020).
A Col. Quinta Turma do Superior Tribunal de
Justiça, em julgamento de habeas corpus da relatoria do Excelentíssimo
Ministro Ribeiro Dantas, alterou entendimento e decidiu que não é mais
admissível a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva (HC
590039, in “Notícias”, site do Superior Tribunal de Justiça de 22/10/2020).
E ainda o Col. Supremo Tribunal Federal decidiu
nesse sentido, ainda que em sede de liminar subscrita pelo Eminente Ministro
Edson Fachin:
“...em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de
ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim
de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão
preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte,
a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva. Diante da
identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante
convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a
corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira
Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP. Comunique-se, com urgência e
pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário), ao
Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. Na

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Paciente: Diego Clayton Silva
Corréus: Thiago dos Santos Mendonca e Daniel Silva Carlos
Voto no 19368
sequência, abra-se vista à PGR para manifestação. Após, voltem-me
conclusos. Publique-se. Intime-se. Brasília, 21 de setembro de 2020." (HC
191042)
Sendo, então, exatamente essa a hipótese dos autos,
de rigor a concessão da ordem para – convalidada a liminar – revogar a prisão
preventiva e deferir a liberdade provisória para Diego Clayton Silva, com as
condições do art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal.
Diante do exposto, CONCEDE-SE a ordem para,
tornando definitiva a liminar concedida, revogar a prisão preventiva e
deferir a liberdade provisória para Diego Clayton Silva, com as
condições do art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal.
Oficie-se.
ALEXANDRE Carvalho e Silva de ALMEIDA
RELATOR