Tribunal: TJSP
Processo: 1013612-05.2014.8.26.0161
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-03

Ementa:
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Danos morais. Autores que requerem o pagamento de indenização em razão de imperícia e negligência médica que levou ao falecimento de seu filho recém-nascido. Sentença de improcedência. Reforma. Presentes os requisitos para a responsabilização do Estado e do Município, a saber, conduta omissiva e nexo de causalidade entre a conduta e o dano

Ementa:
APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. Danos morais. Autores que requerem o pagamento de indenização em razão de imperícia e negligência médica que levou ao falecimento de seu filho recém-nascido. Sentença de improcedência. Reforma. Presentes os requisitos para a responsabilização do Estado e do Município, a saber, conduta omissiva e nexo de causalidade entre a conduta e o dano vivenciado pelos autores. Ausência de diagnóstico em momento oportuno e demora para realização de cirurgia em razão de ausência de vaga em hospital de referência. Falha na prestação do serviço público caracterizada, que contribuiu para o evento danoso, diante da gravidade da cardiopatia que acometia a criança. Dever de indenizar configurado. Indenização, porém, que deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada, para julgar a ação parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000521486
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1013612-05.2014.8.26.0161, da Comarca de Diadema, em que são apelantes JOSÉ
IVONEI RIBEIRO CHAVES e DAIANE DE SANTANA SANTOS, são apelados
ESTADO DE SÃO PAULO e PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
deram parcial provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz. Estenderam o julgamento
nos termos do artigo 942 do CPC, com a participação dos Desembargadores
Teresa Ramos Marques e Antonio Carlos Villen, que acompanharam a maioria.
Acórdão com Relator sorteado. Declarará voto o 3o Juiz.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, TORRES DE
CARVALHO, TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 10 de julho de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO No 1013612-05.2014.8.26.0161
COMARCA: DIADEMA
APELANTES: JOSÉ IVONEI RIBEIRO CHAVES E OUTRA
APELADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E PREFEITURA MUNICIPAL
DE DIADEMA
VOTO No 15067
APELAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
AÇÃO
INDENIZATÓRIA. Danos morais. Autores que requerem o
pagamento de indenização em razão de imperícia e negligência
médica que levou ao falecimento de seu filho recém-nascido.
Sentença de improcedência. Reforma. Presentes os requisitos
para a responsabilização do Estado e do Município, a saber,
conduta omissiva e nexo de causalidade entre a conduta e o
dano vivenciado pelos autores. Ausência de diagnóstico em
momento oportuno e demora para realização de cirurgia em
razão de ausência de vaga em hospital de referência. Falha na
prestação do serviço público caracterizada, que contribuiu para
o evento danoso, diante da gravidade da cardiopatia que
acometia a criança. Dever de indenizar configurado.
Indenização, porém, que deve observar os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade. Sentença reformada, para
julgar a ação parcialmente procedente. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de ação de indenização por dano moral movida
por José Ivonei Ribeiro Chaves e Daiane de Santana Santos em face da
Fazenda Pública do Estado de São Paulo e da Prefeitura Municipal de
Diadema, por meio da qual buscam, os autores, a condenação das rés ao
pagamento de indenização por erro médico.
Contestações às fls. 188/194 (Prefeitura Municipal de
Diadema) e 210/218 (FESP), seguidas de réplica (fls. 230/240).
Laudo
Médico
Legal
juntado
às
fls.
536/543,
complementado às fls. 559/560.

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A sentença de fls. 147/149 julgou a ação improcedente,
condenado os autores ao pagamento das custas processuais e dos
honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo previsto no art. 85,
§ 3o, I, do CPC, para cada réu.
Inconformados, os autores, ora apelantes, interpuseram
recurso de apelação (fls. 582/598), alegando, em síntese: (i) que a
responsabilidade dos réus é objetiva, em virtude da aplicação da teoria do
risco administrativo, e não subjetiva, como entendeu o juízo sentenciante;
(ii) que este Tribunal reconheceu a responsabilidade do Estado em hipótese
semelhante a dos autos (AC 0027688-90.2010.8.26.0161); (iii) que a
rapidez no diagnóstico e na intervenção cirúrgica são determinantes para o
sucesso do tratamento; (iv) que está caracteriza a imperícia dos médicos
responsáveis pelo pré-natal e atendimento na rede pública municipal, uma
vez que, apesar dos relatos de cansaço da criança e problemas respiratórios,
não solicitaram exames complementares; e (v) que está caracterizada,
também, a negligência do atendimento na rede Estadual, diante da demora
para realização da cirurgia em razão da ausência de vagas.
Requerem os apelantes, ao final, o provimento do recurso
e a reforma da sentença, para que a ação seja julgada procedente.
Contrarrazões às fls. 605/609 e 610/616.
É O RELATÓRIO.

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O recurso é tempestivo e isento de preparo, diante da
gratuidade judiciária (fls. 175), razão pela qual merece ser recebido em
seus regulares efeitos, na forma dos arts. 1.012 e 1.013, do CPC.
Cuida-se de ação ordinária por meio da qual os autores
requerem a condenação do Estado de São Paulo e do Município de
Diadema ao pagamento de indenização por danos morais sofridos em
decorrência de erro médico, que levou ao falecimento de seu filho, Octavio
Ribeiro Santana.
Alegam os autores, ora apelantes, que, em 22/08/2013,
comparecem ao Pronto Socorro Infantil do Hospital Estadual de Diadema,
pois seu filho apresentava cansaço desde o nascimento, com piora
progressiva associada a tosse e obstrução nasal. Após a realização de
exames, chegou-se ao diagnóstico de Síndrome de Hipoplasia de
Ventrículo Esquerdo grave, tendo a criança sido transferida para a UTI,
com indicação de cirurgia cardíaca de urgência (fls. 24).
Aduzem os autores, ainda, que, mesmo com a indicação
de três médicos distintos para realização da cirurgia (fls. 24/26), houve
demora para a transferência de Octavio para um Hospital com recursos
para cirurgia cardiovascular, diante da ausência de vagas, o que acarretou
no seu óbito, em 27/08/2013 (fls. 20).

Realizada a perícia médica, o perito chegou à seguinte
conclusão (fls. 541/542):

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“Diante do exposto, conclui-se que:
- Periciando portador de cardiopatia congênita complexa,
grave, que foi diagnosticada com mais de dois meses de
idade quando em consulta no Hospital requerido.
- No momento do diagnóstico foi internado na UTI Ped e
solicitada transferência hospitalar para procedimento
cirúrgico cardíaco.
- Permaneceu medicado adequadamente durante a
internação na UTI.
- Enquanto aguardava transferência evoluiu com processo
infeccioso pulmonar após quatro dias de internação e
apesar do tratamento clínico adequado evoluiu com
choque séptico e foi a óbito com cinco dias de internação,
sem ter realizado cirurgia.
- Causa mortis: choque séptico, cardiopatia congesta e
Síndrome Hipoplástica de ventrículo esquerdo.”
Ao julgar a ação improcedente, entendeu o juízo “a quo”
que “os prepostos do Estado prestaram o atendimento médico devido, na
medida em que foi realizado exame clínico e complementar, a criança teve
o diagnóstico correto, ficou internada na UTI Pediátrica, foram prescritos
medicamentos, inclusive efetivados pedidos de encaminhamento para a
cirurgia cardíaca e, portanto, não há que se falar em imprudência,
negligência ou imperícia do hospital” (fls. 574).
Pois bem.
É certo que a responsabilidade do ente público, quanto a
atos comissivos, é objetiva, prescindindo da análise de culpa do agente, nos
termos do art. 37, §6o, da Constituição.
A responsabilização por omissão estatal, por outro lado,
apenas se configura quando comprovada a falha no serviço prestado pelo

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Estado, a sua negligência em cumprir um dever legal, ou seu cumprimento
fora dos padrões de desempenho esperado, que resulte em um evento
danoso.
E, tratando-se de falta do serviço, adota-se a teoria da
culpa administrativa (ou do acidente administrativo), da qual se subsume o
dever do Estado de indenizar no caso de ficar comprovada a existência da
falta do serviço. Não se trata de se perquirir sobre culpa subjetiva do
agente, mas de ocorrência de falta, objetivamente considerada, na
prestação do serviço.
Nesses
casos,
somente
o
dano
decorrente
da
irregularidade na execução da atividade administrativa ensejaria
indenização ao particular, que se configuraria como culpa administrativa
ou culpa anônima; e a culpa anônima, com efeito, pode decorrer de
inexistência, mau funcionamento ou retardamento do serviço, cabendo ao
particular comprovar a ocorrência da falta para fazer jus à indenização.
Nesse sentido, afirma Caio Mário que
“em face da desigualdade estabelecida entre o Estado e a
vítima, nem sempre consegue esta apurar a culpa, ainda
que do serviço em si, independentemente da do agente...
Imaginou-se então a teoria do acidente administrativo.
Basta comprovar a existência de uma falha objetiva do
serviço público, ou o mau funcionamento deste, ou uma
irregularidade anônima que importa em desvio da
normalidade,
para
que
fique
estabelecida
a
responsabilidade do Estado e a consequente obrigação de
indenizar... Definindo-o em termos genéricos diz-se, então,
que há falta do serviço, quando não se cumpre, ou quando

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se
realiza
em
forma
deficiente
ou
tardiamente,
independentemente de o agente se empenhar em cumpri-lo
eficientemente” (Responsabilidade Civil, atual. Gustavo
Tepedino, 11a. edição, Rio de Janeiro, Forense, 2016, pp.
177-178).
Portanto, a fim de apurar eventual responsabilidade no
caso em tela, necessário verificar se houve conduta comissiva ou omissiva
(falha no serviço prestado ou negligência em cumprir um dever legal) da
Administração e se o dano constatado decorreu de tal conduta (nexo de
causalidade).
E, considerando os elementos dos autos, forçoso
reconhecer que estão presentes os requisitos necessários para a
responsabilização do Estado de São Paulo e do Município de Diadema, de
forma solidária, a saber: (i) imperícia do atendimento médico na Unidade
de Saúde de Diadema, no primeiro mês após o nascimento da criança; (ii)
negligência do Estado na demora da realização do procedimento cirúrgico;
e (iii) o nexo de causalidade entre tais condutas e o dano vivenciado pelos
autores (falecimento de seu filho).
Em primeiro lugar, com relação à imperícia, é certo que a
Unidade Municipal de Saúde responsável pelo pré-natal, mesmo diante da
possibilidade de diagnóstico da doença que acometia a criança ainda
durante a gravidez, conforme pontuado pelo perito judicial (fls. 542),
deixou de identificar qualquer má-formação no feto. E, durante o
acompanhamento médico após o nascimento, embora os autores tenham
comparecido na Unidade de Saúde com a criança em diferentes
oportunidades, com queixas de falta de ar e cansaço, os responsáveis pelo

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atendimento deixaram de solicitar exames complementares e não
identificaram qualquer cardiopatia (fls. 156/157).
Note que tal conduta possui nexo de causalidade direto
com o falecimento da criança, pois, conforme afirmou o perito judicial em
resposta aos quesitos formulados pela parte autora, “de acordo com os
estudos do HCor, 95% dos bebês portadores da SHCE morrem no
primeiro mês de vida, sem tratamento” (fls. 542 destacou-se), sendo que,
uma vez identificada tal síndrome, o tratamento deve ser feito logo após o
diagnóstico. Ou seja, nesse cenário, a demora da identificação do
diagnóstico, mesmo diante de tantas evidências e de visitas recorrentes à
Unidade de Saúde, acabou por diminuir consideravelmente as chances de
sobrevivência do paciente, tendo como desfecho o seu falecimento.
No mesmo sentido, explica o perito que “por ser uma
patologia grave o diagnóstico precoce e a intervenção cirúrgica também
precoce, aumenta a sobrevida. Quando a patologia é diagnosticada
durante o pré-natal o procedimento cirúrgico já deve ser realizado logo
após o parto, desde que o RN tenha condições cirúrgicas” (fls. 543).
Assim já decidiu este E. Tribunal:
Apelação. Responsabilidade do Estado por erro médico.
Morte do filho da autora em virtude de ausência de
diagnóstico em momento oportuno. Inobservância das
condutas médicas esperadas ao caso. Dano moral
presumido.
Desnecessária
a
redução
do
quantum
indenizatório. Precedentes do C. STJ. Sentença mantida.
Recurso desprovido. (AC 1015857-85.2015.8.26.0053, 7a

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Câmara de Direito Público, Rel. Fernão Borba Franco, j.
01/04/2020)
Responsabilidade civil. Erro médico. Negligência médica
conducente a morte fetal. Nexo causal demonstrado. Dano
à moral da avó e do pai ocorrentes. Procedência mantida.
Recurso desprovido. (AC 1006353-94.2018.8.26.0297, 13a
Câmara de Direito Público, Rel. Borelli Thomaz, j.
19/03/2020)
Em um segundo momento, após o diagnóstico da
Síndrome de Hipoplasia de Ventrículo Esquerdo, durante atendimento no
Hospital Estadual de Diadema, mesmo diante da solicitação expressa da
médica por “vaga em serviço que disponha de serviço de cirurgia cardíaca
com urgência” (fls. 24 destacou-se), o paciente permaneceu em UTI por
quatro dias, aguardando disponibilização de vaga, quando veio a falecer
em decorrência de “choque séptico, cardiopatia congesta e Síndrome
Hipoplástica de ventrículo esquerdo” (fls. 542).
Do que se conclui que, embora o perito reconheça que o
paciente recebeu o tratamento adequado durante sua estadia na UTI do
Hospital Estadual de Diadema, é certo que houve demora na realização do
procedimento cirúrgico, e não por uma opção médica até porque havia
indicação expressa de urgência , mas sim por inexistência de vaga em
hospital de referência, conforme se evidencia Ficha no SS-406966-13 (fls.
32/34), o que por certo diminuiu as chances de sobrevivência da criança.
Isto é, o que atrai a responsabilidade do Estado de São
Paulo não é a qualidade do atendimento prestado pelo Hospital Estadual,
que, como visto acima, identificou o diagnóstico correto e prestou a

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assistência adequada durante a estadia do paciente na UTI, mas sim a
ausência de vagas em outros hospitais de referência, para realização da
cirurgia, o que, por certo, contribuiu para o evento danoso, dado a
gravidade da enfermidade.
Houve, dessa forma, falha na prestação de serviço
público, já que compete ao Estado, em sentido genérico, garantir a
prestação do direito à saúde, em atendimento disposto no artigo 196 da
Constituição Federal. E, considerando que tal mandamento constitucional
não é norma meramente programática, não pode ficar ao alvedrio do
Administrador que, ao se omitir, pode simplesmente torná-la inócua.
Assim há decidiu esta C. Câmara e este E. Tribunal:
RESPONSABILIDADE CIVIL Acidente de veículo

Politraumatismo e traumatismo craniano Perícia Erro
médico
Inexistência
UTI
Ausência de vagas

Neurocirurgião

Indisponibilidade

Sequelas

Agravamento Nexo de causalidade Configuração
Danos materiais e morais Possibilidade: -- A conduta
omissiva do Estado atrai a responsabilidade civil subjetiva,
justificando condenação quando demonstrada a falha do
serviço
público
por
negligência.
(AC
1000775-29.2015.8.26.0533,
10a
Câmara
de
Direito
Público, Rel.a Teresa Ramos Marques, j. 28/01/2019)
APELAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Demanda voltada à reparação por danos morais, sob a
alegação de que o filho dos autores, diagnosticado com
sérios problemas cardíacos e pulmonares, veio a óbito em
13.06.2015 devido à inércia do Estado de São Paulo em
disponibilizar vaga hospitalar e transferência (por UTI
móvel) para algum dos hospitais recomendados (INCOR
ou Hospital das Clínicas) Suposto ato omissivo genérico

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do ente estadual (deficiência do serviço de atendimento
médico pelos prepostos do Estado de São Paulo) - Adoção
da teoria da responsabilidade subjetiva, por falta de
serviço, falha do serviço ou culpa do serviço, alicerçada na
culpa anônima ou impessoal Negligência dos agentes
estatais na prestação do atendimento médico-hospitalar ao
filho dos demandantes tem ressonância no arcabouço
probatório coligido, máxime nos relatórios e documentos
médicos que instruem a inicial e na prova pericial - Diante
da falha na prestação do serviço médico-hospitalar (ato
omissivo genérico e elemento subjetivo) que redundou
(nexo de causalidade) no óbito (evento danoso) do filho
dos demandantes, caracteriza-se a reponsabilidade civil do
Estado de São Paulo Procedência da demanda de rigor.
DANO MORAL Dano que se presume, ou seja, existe in
re ipsa O sofrimento vivenciado pelos coautores que
desborda das raias do mero aborrecimento ou dissabor
cotidiano Diante da gravidade da violação, bem como em
atendimento à dúplice função ressarcitória-punitiva e às
condições socioeconômicas das partes, afigura-se razoável
a fixação da indenização pelos prejuízos morais em R$
120.000,00 para cada autor Jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça que vem arbitrando a indenização por
danos morais, em caso de morte de filho menor, no
patamar de 500 salários mínimos - Juros moratórios que
fluirão do evento danoso, consistente na morte do filho dos
demandantes
(13.06.2015),
consoante
entendimento
sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no Enunciado
de no 54 - Recurso desprovido, com observação. (AC
1040582-07.2016.8.26.0053, 1a Câmara de Direito Público,
Rel. Marcos Pimentel Tamassia, j. 12/11/2019)
APELAÇÃO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
Demora no encaminhamento de recém-nascido para
hospital habitado para a realização de cirurgia necessária,
em razão de cardiopatia grave
Descumprimento de
ordem judicial Falecimento do menor 'Faute du service'
configurada Dever de indenizar Dano moral existente
mantido o montante da condenação Sentença mantida
Recursos desprovidos. (AC 1001636-23.2018.8.26.0270, 9a
Câmara de Direito Público, Rel. Moreira de Carvalho, j.
19/08/2019)

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Não se desconsidera, é verdade, que o perito, em resposta
ao quesito formulado pela Fazenda Pública Estadual, afirmou que “a
cirurgia não é considerada emergencial e portanto o portador da
patologia deve ser preparado para o procedimento cirúrgico” (fls. 542).
No entanto, tal conclusão contraria a indicação da própria médica que
atendeu a criança, que solicitou a cirurgia em caráter de urgência, bem
como as próprias estatísticas mencionas no laudo pericial, que apontam
para um percentual elevado de óbito (95%) no caso da ausência de
tratamento. Ademais, se é recomendável a cirurgia logo após o parto, nos
casos em que o diagnóstico é feito durante o pré-natal, mostra-se
questionável que, após dois meses de vida, tal cirurgia perca seu caráter de
urgência, ainda mais considerando a alta letalidade da doença.
Dessa forma, considerando que “o juiz apreciará a prova
pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os
motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as
conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”
(art. 479 do CPC), não há como acolher, nesse aspecto, o laudo pericial.
Caracterizada a responsabilidade do Poder Público
Municipal e Estadual, mostra-se presente o dever de indenizar.
E, no que diz respeito aos danos morais pleiteados,
cumpre destacar, no que interessa, que os autores perderam o filho, que, à
época, contava com dois meses de vida, perda que merece, de alguma
forma, ser reparada, ainda que por mero exercício de razoabilidade e
adequação com casos análogos.

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O valor da indenização por dano moral, dessa forma,
deve se mostrar adequado e suficiente ao atendimento do binômio que
deve nortear a fixação da indenização por danos morais. Deve ter conteúdo
repressivo, para que a ré se abstenha de condutas congêneres, e de caráter
retributivo do sofrimento suportado pelos autores.
E,
considerando
a
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores e deste E. Tribunal em casos análogos, cabe indenização no
valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por autor, com incidência de
correção monetária a partir da fixação (Súmula STJ no 362), e juros de
mora desde o evento danoso (Súmula STJ no 54), observado o disposto no
julgamento do Tema 810 do STF e 905 do STJ.
Em resumo, e respeitado o entendimento contrário, a r.
sentença deve ser reformada, para dar procedência parcial à ação,
condenando as apeladas, de forma solidária, ao pagamento de indenização
pelos danos morais sofridos pelos autores, nos termos delineados acima.
E, considerando o resultado deste julgamento, fica
invertido o ônus sucumbencial, a ser suportado de forma igual entre as
apeladas.
Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento parcial
ao recurso de apelação.
MARCELO SEMER

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Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AC-23.687/20
Apelação no 1013612-05.2014 10a Câmara de Direito Público
Apte: José Ivonei Ribeiro Chaves e outros
Apdo: Estado de São Paulo; Prefeitura Municipal de Diadema
Origem: Vara Faz Pública (Diadema) Proc. no 1013612-05.2014
Juiz: André Mattos Soares

3o Juiz Voto vencido
1.
A sentença de fls. 582/598 julgou improcedente a
ação de indenização por responsabilidade civil do Município de Diadema e do
Estado; em razão da sucumbência, condenou os autores ao pagamento das
custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no percentual
mínimo previsto no art. 85, § 3o, I do CPC para cada réu.
A
Câmara,
por
maioria,
pelos
votos
dos
Desembargadores Marcelo Semer, Antônio Celso Aguilar Cortez, Teresa Ramos
Marques e Antônio Carlos Villen, deu provimento parcial ao recurso dos
autores para condenar os réus, solidariamente, à indenização por danos
morais no valor de R$-50.000,00 para cada autor, ficando invertidos os ônus
da sucumbência. Exponho, respeitosamente, as razões de divergência.

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2.
Fatos. Os autores JOSÉ IVONEI RIBEIRO CHAVES
e DAIANE DE SANTANA SANTOS são pais de Octavio Ribeiro Santana, que
nasceu em 6-6-2013; em 22-8-2013 os genitores foram ao Pronto Socorro
Infantil do Hospital Estadual de Diadema, em razão do filho apresentar
cansaço, maior após a amamentação, e piora progressiva associada a tosse e
obstrução nasal. Após exame físico que indicou a presença de cianose,
taquidispenia e sopro cardíaco, solicitou-se a realização de ecocardiograma
que revelou Síndrome de Hipoplasia de Ventrículo Esquerdo Grave; no mesmo
dia, solicitou-se a transferência do bebê para UTI pediátrica e a realização de
cirurgia com urgência (fls. 24); a cirurgia foi novamente solicitada em
23-8-2013 e 25-8-2013 (fls. 25/26). Em 26-8-2013, a Defensoria Pública do
Estado encaminhou ofício às Secretarias de Saúde do Município e do Estado,
requisitando a imediata transferência do paciente para o Hospital da
Beneficência Portuguesa ou outro equivalente, para realização de cirurgia
cardíaca; na impossibilidade, a hospital particular, devendo todas as despesas
e transporte ser arcadas pelo Estado (Ofício no 2143/2013 fls. 22/23 e
29/30); o município apresentou resposta em 26-8-2013 (fls. 27). O filho dos
autores veio à óbito em 27-8-2013, às 22h55, tendo por causa da morte
“choque séptico cardiopatia congestiva, síndrome hipoplásica de ventrículo
esquerdo” (fls. 20); o Estado respondeu ao Ofício da Defensoria Pública em
21-10-2013 (fls. 31).
Sob o fundamento de que o filho teria possibilidade
de 60% de sobrevida em até um ano após a realização de procedimento
cirúrgico, conforme laudo do IMESC (fls. 40/46), sendo a conduta danosa dos
corréus consistente na negativa de tratamento médico adequado (cirurgia
cardíaca), nos termos do art. 37, § 6o da Constituição Federal, pedem a
condenação do município e do Estado ao pagamento de indenização por danos
morais no importe de 300 salários mínimos (fls. 1/13).
3.
Responsabilidade
civil
do
Estado.
Há
uma
imprecisão
e
certa
confusão
na
indicação
dos
fundamentos
da

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responsabilidade
civil
do
Estado.
A
teoria
mais
antiga
negava
a
responsabilidade do Estado (que, por agir na defesa e em nome do bem
comum, não podia agir contra a lei nem podia causar dano. O dano era
sempre causado pelo funcionário, não pelo Estado) e direcionava as ações de
indenização contra o agente público responsável pelo dano; as dificuldades
decorrentes foram se tornando óbvias e levaram, superando o óbice anterior, à
aceitação da responsabilidade do Estado pelos atos de seus agentes. Nesse
sentido o art. 15 do Código Civil de 1916 e o art. 43 do Código Civil de 2002,
que do mesmo modo estabelece a responsabilidade civil das pessoas jurídicas
de direito público “por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem
danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano,
se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. A responsabilidade civil repousa
na culpa subjetiva do agente público, como decorre de seus próprios termos, e
se amolda à previsão do art. 186 da mesma lei.
A responsabilidade do Estado evoluiu, em um
segundo momento, da culpa subjetiva tradicional (conduta ilícita do agente
público) para a denominada culpa administrativa (culpa impessoal da
administração), como bem explicou Celso Antônio Bandeira de Mello em
'Curso de Direito Administrativo', 11a Ed. Malheiros, São Paulo, 1999, pág.
663:
Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém
em razão de um procedimento contrário ao Direito... não é necessária a
identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a responsabilidade do
Estado. Essa noção civilista é ultrapassada pela ideia denominada de 'faute du
service' entre os franceses. Ocorre a 'culpa' do serviço ou 'falta de serviço'
quando este não funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona
atrasado. Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz
um
elo
entre
a
responsabilidade
tradicional
do
Direito
Civil
e
a
responsabilidade objetiva...
É mister acentuar que a responsabilidade por 'falta de serviço', falha do serviço
ou culpa do serviço ('faute du service', seja qual for a tradução que se lhe dê)
não é, de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário

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do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É
responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre
advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito, para sua
deflagração não basta a mera objetividade de um dano relacionado com um
serviço estatal. Cumpre que exista algo mais, ou seja, culpa (ou dolo), elemento
tipificador da responsabilidade subjetiva.
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples
relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há
responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la é necessário que a
conduta geradora de dano revele deliberação na prática do comportamento
proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de desempenho, atenção
ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em
uma
ou
outra
hipótese
resulta
transgredido.
Por
isso
é
sempre
responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e
de acordo cm certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o
evento lesivo.
A conduta configuradora da 'faute du service'
caracteriza a culpa administrativa e exige demonstração, ainda que
presumida, de comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos
padrões de desempenho, atenção ou habilidades normais (culpa) legalmente
exigíveis; o Estado (aqui em sua acepção genérica) poderá exculpar-se
demonstrando a inocorrência de culpa, seja por ter agido com cuidado e zelo,
seja pela inexistência de falha no serviço. Na culpa administrativa se
enquadra a responsabilidade por omissão, quando caracterizada. É também
conduta ilícita que enseja reparação.
Em se tratando de responsabilidade subjetiva, cabe
aos autores demonstrar, além do nexo de causalidade, a culpa da
Administração consistente na violação do dever de agir conforme a melhor
conduta. Anoto que a Desa. Teresa Ramos Marques, conforme tem exposto em
seus votos, não adere a este fundamento; entende que a responsabilidade
administrativa é sempre objetiva e que a escusa da administração deve fundar-
se na culpa exclusiva da vítima ou na ausência do nexo de causalidade;
entende que a prova deve ser examinada, como temos feito, mas para aferição

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do nexo entre a conduta dos agentes públicos e o dano de que a autora
reclama. É o caso dos autos, em que o diferente fundamento leva ao mesmo
resultado. Passo a examinar a prova dos autos.
3.
Laudo pericial. A perícia judicial foi realizada em
13-2-2019 pela Dra. Elga Castanheira Halada; na anamnese, o pai JOSÉ
informou que Octávio foi o primeiro filho do casal; que o pré-natal foi realizado
sem intercorrência e que o parto foi normal aos nove meses de gestação; o
recém nascido e a mãe receberam alta, sem recomendações especiais; relatou
que, desde o nascimento, os pais notaram que a criança respirava mal, porém,
no Posto de Saúde, diziam que era normal; aos dois meses de vida de Otávio,
os pais procuraram o hospital réu, com queixa de cansaço e dificuldade para
respirar; o menino foi diagnosticado com problema no coração, internado no
mesmo dia e encaminhado para a UTI para aguardar a cirurgia cardíaca.
Na discussão, a perita relatou que “de acordo com
os autos o periciando nasceu bem, com peso adequado. Recebeu alta bem,
com a mãe. Em casa observou cansaço logo após o nascimento que foi
piorando e passou a ser acompanhado com tosse e engasgo. Procurou serviço
médico e se apresenta taquidispnéico, cianótico e com sopro cardíaco. No
Pronto Socorro do Hospital Estadual de Diadema, então com dois meses de
idade, realizou exames e o ecocardiograma evidenciou cardiopatia congênita
(CIA + CIV + Síndrome Hipoplásica de Coração Esquerdo + canal arterial
pérvio). Foi medicado adequadamente e internado na UTI Pediátrica enquanto
aguardava cirurgia cardíaca. Permaneceu em internação em UTI, foi
medicado, porém após quatro dias iniciou quadro febril que foi investigado
com
exames
laboratoriais
e
radiografia
do
tórax.
Foi
introduzido
antibioticoterapia. (...). Desde a internação houve solicitação de transferência
hospitalar para cirurgia cardíaca junto a CROSS. Periciando evoluiu com
comprometimento pulmonar, que rapidamente evoluiu para septicemia e
choque séptico, sendo constatado o óbito após cinco dias de internação e a
'causa mortis' foi: choque séptico, cardiopatia congestiva e síndrome

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hipoplástica de ventrículo esquerdo”. Sobre a patologia, teceu as seguintes
considerações:
Síndrome de Hipoplasia do Coração Esquerdo. Consiste em uma cardiopatia
congênita complexa, grave, caracterizada por várias anormalidades que afetam
todas as estruturas cardíacas esquerdas. Essas anormalidades incluem
desenvolvimento inadequado da aorta, das valvas aórtica e mitral e do
ventrículo e átrio esquerdo. Compreende cerca de 2% das cardiopatias
congênitas. O diagnóstico pode ser feito durante a gestação através da
ultrassonografia e a ecocardiografia fetal. A cardiopatia é fatal em 100% dos
casos sem tratamento, sendo que 95% dos lactantes vão a óbito no primeiro
mês de vida. As gestantes de risco para essa cardiopatia são as portadoras de
diabetes, hipertensão arterial sistêmica gestacional e as [que] foram expostas a
drogas, álcool e radiação durante a gestação. A abordagem cirúrgica
geralmente é em três tempos e a primeira deve acontecer na primeira semana
de vida, se as condições do neonato permitirem. A mortalidade imediata após o
tratamento cirúrgico também é muito alta, chegando a 60%. Atualmente nos
grandes centros de referência o transplante cardíaco é uma opção de
tratamento.
Em reposta aos quesitos do Estado (fls. 246), a perita respondeu que não foi
evidenciado erro médico; o recém-nascido apresentava cardiopatia congênita
complexa e grave, com tratamento cirúrgico complexo e altas taxas de óbito,
mesmo com tratamento adequado; em alguns casos, a patologia é detectada
durante a gestação; poucos hospitais públicos possuem estrutura e equipe
capacitada para o tratamento cirúrgico necessário; e não era possível a
cirurgia imediata do recém-nascido, não sendo considerada emergencial e,
portanto, o portador da patologia deve ser preparado para o procedimento
cirúrgico. Em resposta aos quesitos formulados pelo juiz (fls. 248), a perita
respondeu que o diagnóstico e o tratamento empregado pelo Hospital
Municipal foram corretos e, quanto à pergunta se a realização da cirurgia
efetivamente prolongaria a sobrevida do menor, respondeu apenas que “o
menor teria maior chance de sobrevida”.
Em resposta aos quesitos da Defensoria Pública

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(pela autora) (fls. 253), respondeu que em alguns casos o diagnóstico da
doença dá-se durante a gestação e poderia ser diagnosticado após o
nascimento; há tratamento que deve ser iniciado logo após o diagnóstico; por
ser uma patologia grave, o diagnóstico precoce e a intervenção cirúrgica
também precoce aumentam a sobrevida; e quando a patologia é diagnosticada
durante o pré-natal, o procedimento cirúrgico já deve ser realizado logo após o
parto, desde que o recém-nascido tenha condições cirúrgicas; por fim,
respondeu afirmativamente quanto à pergunta se todas as diligências
necessárias foram realizadas para impedir a evolução do quadro clínico que
levou a óbito (fls. 546/543).
4.
A causa de pedir na inicial fundamenta-se na
alegação de falha na prestação de serviço médico, em suma, consistente na
ausência de vaga em estabelecimento de referência para a realização da
cirurgia cardíaca no recém-nascido Octávio, a qual poderia ter proporcionado
sobrevida à criança. Observo primeiro que, com base na petição inicial,
apenas se pode discutir a eventual responsabilidade do Estado quanto ao
óbito de Otávio, pois deu entrada no Hospital Estadual de Diadema em
22-8-2013, tendo o município conhecimento dos fatos tão somente em
26-8-2013, véspera do falecimento do paciente. Contudo, em réplica, os
autores atribuíram a responsabilidade ao Município de Diadema por não ter
realizado o diagnóstico prévio quanto à enfermidade da criança (fls. 230/240),
o que foi acolhido pelo Relator. Analiso as duas condutas, a do município e a
do Estado, embora apenas quanto esta última tenha constado como causa de
pedir.
5.
Conduta do município. A autora realizou todo pré-
natal junto à rede pública municipal de saúde de Diadema, sendo a data da
primeira consulta 25-10-2012, não apresentando intercorrências durante a
gestação (fls. 163/169); não há qualquer fundamento técnico que indique a

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necessidade de exame complementar durante o pré-natal ou de qualquer
indicativo de existência de cardiopatia no feto. Nesse sentido, a Secretaria
Municipal de Saúde informa que “a ecocardiografia fetal, entretanto, não é um
exame de rotina, exceto em algumas gestantes de alto risco. São considerados
de alto risco, entre outras causas, as gestantes portadoras de diabetes; com
história pessoal e/ou familiar de malformação congênita, deficiência mental
ou outros distúrbios genéticos; com história pessoal de duas ou mais perdas
gestacionais; que no pré-natal estiveram expostas a drogas, álcool, radiação;
que desenvolveram hipertensão arterial sistêmica gestacional” (fls. 196). A
perita indica a possibilidade de que “em alguns” casos o diagnóstico seja
possível ainda na gestação, hipótese que permite que seja realizada cirurgia
logo após o nascimento; embora afirme que o diagnóstico poderia ter sido
realizado neste caso em específico, não indica qualquer negligência durante o
pré-natal, sendo incontroverso que não se tratava de gestação de alto risco.
No que se refere ao período pós nascimento, o
Relator entende que houve imperícia por parte dos médicos da rede pública
municipal de saúde pelo fato de que, ante as queixas de falta de ar e cansaço
da criança, os profissionais não requereram exames complementares e não
identificaram a cardiopatia. Neste ponto, os documentos dos autos indicam
que foram realizadas consultas em 10-6-2013, 17-6-2013, 2-7-2013,
16-7-2013, 18-7-2013 e em 29-7-2013 [data provável recém-nascido com 1
mês e 23 dias]. Consta na primeira consulta, em que Octávio possuía 4 dias
de vida, que “mãe tem dúvidas sobre a respiração do bebê”, sem maiores
detalhes (fls. 157); na consulta de 17-6-2013, no entanto, foram realizadas
tipagem sanguínea e triagens oftalmológica, auditiva e cardiológica; em
queixas e intercorrências, anotou-se que Octávio apresentava-se em bom
estado geral (BEG), corado, hidratado, com boa sucção, reflexos normais,
BCNF 2T sem sopro e, quanto aos pulmões, a sigla MU + s/ RA parece indicar
que a respiração era normal (fls. 154/155); em 2-7-2013, foi realizado exame
clínico, demonstrando ganho de peso de 220 g, e BCNF 2T sem sopro, não
havendo indicação de irregularidade quanto ao ritmo e frequência cardíaca.
Na consulta de 16-7-2013, consta que o bebê estava mamando poucos

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minutos e apresentava taquipneia com irregularidade respiratória, sendo
recomendada inalação (fls. 158/159), mas em 18-7-2013 há anotação de que
o lactante estava dormindo melhor. Na consulta com 1 mês e 23 dias, consta
no relatório que a mãe relatou que o filho estava há 3 dias sem evacuar, além
de ressecamento da pele, e com congestão nasal à noite, mas sem indicação
de problema respiratório ou cardiológico (BRNF s/sopro e MV+ s/RA), com
orientação de hidratação da pele, SFO 9% para lavagem e medidas de alívio
(fls. 159).
6.
Em que pesem as queixas apresentadas pela mãe e
as consultas realizadas, não há aqui hipótese clara de negligência ou
imperícia do município ao realizar os atendimentos, considerando ainda que,
em última consulta na rede municipal, aproximadamente três semanas antes
da entrada no Hospital estadual, as reclamações da genitora não estavam
relacionadas à respiração de Octávio [aqui observo que a falta de evacuação e
o ressecamento da pele não foram indicadas na perícia como sintomas para o
diagnóstico da doença]; os sintomas em 22-8-2013 indicam serem muito mais
severos que aqueles relatados nas primeiras consultas. Não há nos autos,
portanto, indícios de que a hipótese diagnosticada foi negligenciada,
principalmente considerando que Octávio já possuía mais de um mês de vida
e a mortalidade da doença em 95% justamente no primeiro mês. Não vejo erro
na conduta do município, cujo atendimento sequer foi discutido na inicial.
Destaco ainda as informações da Secretaria Municipal de Saúde quanto à
condição de Octávio (fls. 198):
As condições que propiciaram a sobrevida de Octávio Ribeiro Santana por
quase três meses foram: a grande CIA (comunicação {de 6mm} entre os átrios
direito e o esquerdo hipoplásico) e o grande diâmetro do canal arterial (3,5 mm
com fluxo do Tronco Pulmonar para a Aorta descendente) que se manteve
patente. Contribuiu também a CIV (comunicação entre os ventrículos direito e
o esquerdo rudimentar). Isto possivelmente retardou o aparecimento da cianose
que, segundo os relatos, curiosamente somente se manifestou na última
semana de vida, quando a criança foi internada e teve a cardiopatia

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diagnosticada. As condições que foram fundamentais para o desfecho letal:
Cardíaca: a severa hipoplasia da Aorta (Aorta ascendente com 2mm de
diâmetro.
Sistêmica:
a
infecção
pulmonar
(pneumonia)
que
rapidamente evoluiu para septicemia.
Ausente comprovação do nexo causal entre a
conduta médica adotada pelo município e o evento danoso.
7.
Conduta do Estado. A prova dos autos demonstra
que Octávio deu entrada no Hospital Estadual de Diadema em 22-8-2013,
recebeu o atendimento devido, realizou exames, foi diagnosticado com
Síndrome Hipoplásica de Ventrículo Esquerdo e internado da UTI pediátrica.
A ficha de atendimento no SS-406966-13 traz as seguintes informações: o
nosocômio não possui a especialidade cirurgia de cardiologia pediátrica,
sendo necessária a transferência com urgência; em 23-8-2013 a Dra. Evelin
Pires Neli entrou em contato com os hospitais referências INCOR, Hospital
Dante Pazzanese, Mãe Paulista, PUC Campinas, Santa Casa de São Paulo,
Hospital São Paulo e Hospital Base São José do Rio Preto, não havendo vagas
em UTI pediátrica; em 26-8-2013 realizado novo contato com os hospitais
referências, ainda sem vaga (fls. 32/33).
Não há dúvida da urgência do procedimento
cirúrgico, embora Octávio já tivesse superado a expectativa de vida de 5% no
primeiro mês de vida; no entanto, a qualificação da cirurgia como não sendo
de emergência (conforme anotado pela perita) afasta a hipótese de
imediatismo
que
se
pretende
demonstrar
para
configurar
a
culpa
administrativa. Há necessidade do paciente estar apto e preparado à
realização do procedimento (fls. 560 laudo pericial); a cirurgia é complexa,
realizada em três estágios, de alta mortalidade (taxa de 60%), paliativa e
poucos hospitais de referência e profissionais são preparados para realiza-la
(fls. 196/197, 219/220, 223/225, 541/542); o período de 5 dias em que os
fatos se desenrolaram, observando que a causa da morte está associada

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também à pneumonia que acometeu Octávio, não é suficiente para indicar
omissão do Estado, que ofereceu todo o suporte necessário para garantir a
estabilidade do quadro do recém-nascido.
Anoto que, conforme observa a Secretaria Municipal
de Saúde, ainda que houvesse vaga, “é falacioso imaginar que a criança seria,
num passe de mágica, levada imediatamente à sala de cirurgia, submetida à
primeira etapa do tratamento após o qual estaria na estatística de sobrevida
de 60%, com uma delgadíssima (2mm) aorta ascendente e uma pneumonia
em curso” (fls. 200); assim, a criança não morreu desassistida e não há
inércia que justifique a condenação.
Finalmente, ainda fosse mantida a condenação, o
valor haveria de considerar as peculiaridades do caso. Os laudos indicam um
morbidade de 60% imediatamente após a cirurgia e, mesmo com ela, poucas
chances de vida após o primeiro ano; não se trata de uma convivência perdida
por negligência, mas de uma curta sobrevida que o procedimento cirúrgico
poderia
nem isso é certo
trazer. É o caso de manter a sentença de
improcedência.
O voto é pelo desprovimento do recurso dos
autores, mantida a sentença de improcedência.
TORRES DE CARVALHO
Relator

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes
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MARCELO SEMER
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RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
11C9C983
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1013612-05.2014.8.26.0161 e o código de confirmação da tabela acima.