Tribunal: TJSP
Processo: 1501167-77.2018.8.26.0541
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000990874
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501167-77.2018.8.26.0541, da Comarca de Santa Fé do Sul, em que são apelantes
FERNANDO FERRONI LOPES e EDUARDO DE SOUZA MESSIAS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, deram provimento parcial
aos apelos para reduzir a pena do apelante Fernando Ferroni Lopes para seis anos e oito
meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, mantido o regime inicial
fechado e de Eduardo de Souza Messias para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa, fixado o regime inicial semiaberto.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1501167-77.2018.8.26.0541 - Santa Fé do Sul - VOTO No 413582/12
Voto 41.358
Apelação n. 1501167-77.2018.8.26.0541 - Santa Fé do Sul
Processo n. 0003728-14.2019.8.26.0154 - 3a Vara
Apelantes
- Fernando Ferroni Lopes
- Eduardo de Souza Messias
Apelado
- Ministério Público
Fernando
Ferroni
Lopes,

por
infração
ao
artigo 33, caput c.c. artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06, foi
condenado à pena de onze anos e oito meses de reclusão, em regime inicial
fechado, e um mi, cento e sessenta e seis dias-multa, no valor mínimo
unitário.
Eduardo de Souza Messias, por infração ao artigo 33,
caput c.c. artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06, foi condenado à pena
de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, e oitocentos
e setenta e cinco dias-multa, no valor mínimo unitário (fls. 843/869).
Negado o apelo em liberdade, foram expedidas guias
de execução provisórias (fls. 896/897, 899/900).
Postula o ilustre defensor de Fernando, por falta de
prova, a absolvição; a desclassificação da conduta para o delito de porte
para consumo próprio; a redução da pena, afastada a causa de aumento
,alteardo o regime prisional (fls. 902/925).

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Postula o ilustre defensor de Eduardo, reconhecida
a ilicitude da quebra do sigilo de correspondência, a absolvição;
alternativamente, a desclassificação para o delito de posse par consumo
pessoal(fls. 926/934).
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
938/943), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento dos recursos (fls. 952/964).
É o relatório.
Consta
da
denúncia
e
aditamento
(fls. 209/211 que, no dia 28 de novembro de 2018, em residência
localizada em Santa Fé do Sul-SP, os apelantes Fernando Ferroni Lopes e
Eduardo de Souza Messias tinham em depósito, para entrega a terceiros,
em imediações de recintos, onde se realizam espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar, respectivamente, uma porção (12,73g) e um cigarro
(1,88g), e uma porção (2,85g) de maconha e duas porções (0,45g) de
crack.
Afasta-se a nulidade, tendo em vista o teor do
mandado de busca e apreensão, eis que expressamente determinado e
autorizado a análise do conteúdo dos celulares, conforme consta de fls.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de
ocorrência (fls. 15/17), autos de exibição e apreensão (fls. 21/22,
23/25), laudos de constatação provisória (fls. 35/36, 37/38), perícia do
local (fls. 185/191), laudo de exame químico-toxicológico que atestou
resultado positivo para maconha e cocaína (fls. 196/198, 202/205),

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laudo pericial do celulares apreendidos (fls. 261/273), relatórios das
diligências de busca e apreensão domiciliares (fls. 364/369, 455),
relatórios de interceptação telefônica (fls. 461/467, 468/473, 478/493) e
prova oral.
O apelante Eduardo, em juízo, admite que a droga
fora encontrada, na sua casa, crack e maconha, mas era para seu
consumo. Trabalha com Fernando, vendendo tapete. Percebe cerca de
R$ 2.000,00, por mês. Lida a conversa registrada em seu celular com
Lucas, alega que não ocorreu “bem assim”. Disse que falou, que tinha,
mas apenas para seu consumo. Embora seja usuário de crack, acha isso
feio, então quis se passar por usuário, por isso mandou aquela
mensagem. Nega a venda. “Óleo” é crack. Sabe que Fernando é usuário,
mas nunca consumiu com ele. Tem vínculo com ele apenas com relação a
tapeçaria. Respondeu a processo por associação e desacato (cd).
O apelante Fernando afirma que, quando da
chegada dos policiais, informou da existência da droga, mas disse que
era para seu consumo; é usuário desde os doze anos de idade. Pegou um
vidro, no guarda-roupas, e entregou. Havia bitucas e um cigarro inteiro,
no banheiro. Não vive de tráfico. Não se negou a desbloquear o celular.
O policial pegou o aparelho e ficou tentando desbloqueá-lo e, quando
entregou para que colocasse o “pin”, não era mais possível fazer o
desbloqueio. Eduardo vende seus tapetes. Tem uma firma de tapete
artesanal junto com sua esposa, na residência. Dependendo das vendas,
percebe cerca de R$ 8.000,00. Trabalha com sua esposa, a costureira
Solange e Gisele. Não conhece Lucas Ferreira. Respondeu processos por
“155, quebra de benefício”, em 2008 foi preso, por tráfico, em Campinas.
Já fumou com Eduardo. Desconhece que ele seja traficante (cd).
A testemunha Dinamérico Donda, policial civil, em

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juízo, assevera que foi convocado para participar de buscas na cidade de
Três Fronteiras. Ao cientificar o apelante Fernando do mandado de
busca, ele indicou local, onde havia duas porções e bitucas de cigarros
de maconha, no interior do guarda-roupas. No banheiro, localizado
outro cigarro. Durante as buscas, visavam A apreensão de celulares. Já
haviam apreendido celulares de familiares. A esposa do apelante usava
outro aparelho, inclusive utilizado para chamar o advogado. No cesto do
banheiro, apreendido aparelho, que fora anteriormente por ela
descartado. O apelante se negou a desbloquear os aparelhos.
Apreendidos, ainda, um notebook, tablet e pen drive. Na delegacia de
polícia, verificado o celular do apelante Eduardo, foi constatada conversa
envolvendo traficância, com pessoa de nome Lucas; dizia não estar
conseguindo substância denominada “óleo” (nos meios policiais conhecida
como crack). Também havia conversa entre os apelante Eduardo e
Fernando, reclamando que as vendas não estavam boas, comprovando o
envolvimento de ambos, no tráfico. No celular de Fernando, não foi
possível investigar, eis que não desbloqueado. Participou, também, na
cidade de Três Fronteiras de buscas, devidamente autorizadas
judicialmente, na residência do apelante do Fernando, por conta de
tráfico (cd).
A testemunha Fernando Merotti, investigador da
polícia civil, em juízo, informa que participou da busca, na casa do
apelante Eduardo. Encontrado uma porção de maconha esfarelada sobre
uma mesa e duas porções de crack. Apreendido celular, constavam
algumas conversas de interesse. Havia conversa com usuário, que
perguntava sobre “óleo”, conhecido como crack, e outra com o apelante
Fernando. Eduardo permitiu o acesso ao celular. Quanto a Fernando,
não participou (cd).
A
testemunha
Oleno
Carlos
Faria
Garzella,

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investigador da polícia civil, em juízo, aduz que cumpriu ordem de
busca, na residência do apelante Eduardo. Foi convocado pela delegacia
seccional de Jales, Durante o percurso, em conversa com o investigador
Fernando, lembrou-se que, no dia anterior, executara serviço em Santa
Albertina, onde fora apreendida grande quantidade de maconha, na casa
do apelante Fernando. Na busca na casa de Eduardo, ele indicou a droga
sobre a mesa (um pouco de maconha esfarelada para montar cigarros).
Alegou nada mais haver. Encontradas duas pedras de crack sobre a pia.
Apreendido também celular. No próprio mandado judicial, estava
autorizada busca nas conversas. Vendo o conteúdo do aparelho, no
whatsapp, havia conversa com Lucas, que pedia considerável quantidade
de “óleo” (conhecido como crack), cerca de 10 gramas. Dizia, ainda, que
estava difícil de conseguir. Também encontrada conversa com [Fernando]
Ferroni, dando a entender que fiscalizava as vendas, ou seja, Fernando
era chefe e Eduardo seria seu “braço” (cd).
A
testemunha
Euvécio
Simões
de
Brito,
investigador da polícia civil, em juízo, informa que, das buscas, não
participou. Apenas procedeu à degravação do celular de Eduardo. Não se
recorda da íntegra das conversas (cd).
A testemunha Ronaldo Maurício Lazaro, policial
militar, em juízo, disse que deu, cumprimento de mandado de busca e
apreensão na casa do apelante [Fernando] Ferroni. No local, cientificado
o apelante sobre o mandado, foram realizadas as diligências. Ele próprio
[apelante] informou da existência de droga, no guarda-roupas do quarto.
Encontrado, num invólucro de chocolate MMs, porções de maconha e
cigarro de maconha no banheiro. Apreendidos dois celulares, um celular
Samsung dourado e outro Asus de cor branca. O segundo foi apreendido,
o outro, desaparecera, após ser utilizado pela esposa do apelante
Fernando para chamar o advogado. Um dos policiais civis se recordou

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que ela pedira para usar o banheiro. Em revista, foi encontrado, no
banheiro, dentro do cesto de roupa suja. Solicitado o desbloqueio, o
apelante se negou. O apelante é conhecido, nos meios policiais, por
envolvimento com tráfico. No mês de setembro, durante patrulhamento,
em Três Fronteiras/MG, onde o apelante residia, na época, abordados
dois indivíduos numa motocicleta, que informaram ter adquirido crack do
apelante Fernando, que somente não foi preso, por ter se evadido. Sabe
que Eduardo sempre estava na companhia de Fernando (cd).
A testemunha Lucas Ferreira da Silva Pontel, em
juízo, aduz que conhece o apelante Eduardo. Já foi usuário de crack,
atualmente, não mais. Trabalha como pintor. Nunca vendeu crack.
Embora tenha conversado e pedido a Eduardo, não chegou a adquirir
droga com ele. É usuário há três semanas. Usa também maconha. Não
se recorda de como obteve indicação de Eduardo. Tudo não passou das
tratativas, não chegou a adquirir a droga. Nunca ouviu falar de
Fernando Ferroni (cd).
Como
prova
emprestada,
aos
autos
veio
o
depoimento das testemunhas de defesa arroladas pela defesa, nos autos
n. 1500808-30.2018.8.26.0541 (fls. 780).
A testemunha Ana Cláudia Alves disse conhecer o
apelante Fernando há muito tempo, cerca de 10 ou 12 anos.
Recentemente passou 8 mil quilos de tecido e o ensinou a fazer tapetes.
Ele estava fabricando e vendendo os produtos. Chegou a abrir uma
microempresa. Outras pessoas também trabalham com ele. Sabe que já
foi processado e condenado criminalmente. Já faturou R$ 16.000,00
vendendo tapetes. Tinha 75% do lucro. Fernando tinha um carro verde,
quatro portas, mas não se recorda o modelo. Sabia ser ele usuário de
drogas. Sempre que chegava em sua casa, sentia o cheiro. A mãe dele

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trabalhou na casa dela. Soube por ela que ele usava maconha. O
apelante Eduardo trabalhava com Fernando. Conhece Eduardo desde
criança. Desconhece envolvimento dele em crimes. Ele e Fernando
viajavam para vender tapetes.
A testemunha Maria José Gomes Pereira Portolonti
informa que conhece Fernando desde que ele tinha dez anos de idade. Ele
se mudou. Voltou a encontra-lo quando ele estava casado. Foi seu
vizinho. Sempre trabalhou. Viu ele e a esposa trabalhando com tapetes.
Ele tem dois filhos. Desconhece seu envolvimento em crime anterior.
A testemunha Gisele Karine Negreiro Brito aduz que
Fernando é casado e tem dois filhos. É seu vizinho. Ele trabalha com
venda de tapetes e a esposa dele é costureira. Desconhece seu
envolvimento com criminosos.
O conjunto de prova, reunido nos presentes autos,
não se mostra favorável aos apelantes. Em que pese a negativa de autoria
apresentada, os dados captados das conversas telefônicas, autorizadas
por decisão judicial, revelam o envolvimento dos apelantes, no tráfico de
entorpecentes. A diligência de busca a apreensão autorizada por decisão
judicial foi desencadeada em razão da interceptação telefônica (proc.
0003998-75.2018.8.26.0541)
autos físicos), em que foi captada
conversa entre o apelante Fernando e Tia, e, e, seguida, com Alex (fls.
463/467).
Ademais, segundo consta, os mandados de busca e
apreensão domiciliares determinam e autorizam expressamente “a análise
de conteúdos armazenados em dispositivos informáticos, incluindo
celulares, computadores, memórias ou outros dispositivos tecnológicos
que seja encontrados em poder dos investigados e nos locais abaixo

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indicados (sic) (fls. 351/353, 354/356).
Confirmada
a
suspeita
de
envolvimento
dos
apelantes com o comércio ilícito de droga, resultou na prisão em flagrante
dos mesmos. Apreendidas, ainda que em pouca quantidade, na casa do
apelante Fernando, porções e cigarros de maconha, e de Eduardo,
porções maconha e crack.
Foi possível extrair fragmentos de duas conversas,
uma delas com Fernando (fls. 492), por meio de aplicativo whatsapp, um
dia antes da prisão. Conversas, às vezes, depois da meia noite (fls. 492) e
em nenhum momento dizem respeito a tapetes, objetos que alegaram
vender. Ao contrário, extraem expressões como “olho”, “fazer fita”, “fazer
um corre, quite”.
A alegação dos apelantes, no sentido de serem
usuários de droga, não afasta a traficância. Não se pode falar em
desclassificação para o uso de entorpecente, em especial em razão do teor
das conversas interceptadas.
Na realidade, na diligência policial, que deu
cumprimento
ao
mandado
de
busca
e
apreensão
domiciliares
(fls. 352/353, 354/355), na residência de Fernando e Eduardo, resultou
na apreensão da droga.
Verte das ligações telefônicas, que eram constantes
e frequentes os contatos telefônicos entre os apelantes e outros
participantes, e, embora a quantidade de droga apreendida não seja
expressiva, há que ter em conta que ensejaram a condenação pelo crime
de organização criminosa (processo n. 1500808-30-2018.8.26.0541).

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No entanto, a graduação da pena comporta
alteração.
Afasta-se a causa especial de aumento de pena,
prevista no artigo 40, III, da Lei 11.343/06.
Para que tenha se configurado a causa de aumento
imprescindível que, além da proximidade de recintos onde se realizam
espetáculos ou diversões de qualquer natureza, necessário ficar
demonstrado que tal circunstância era aproveitada para a prática do
delito.
Não há demonstração de que os apelantes visassem
os frequentadores de tais ambientes ou deles se valessem para a prática
do tráfico.
O acréscimo, em face dos antecedentes criminais,
quanto
ao
apelante
Fernando,

fica
afastado.
O
processo
n.
0002438-06.2015.8.26.0541 encontra-se em andamento. Não se justifica
o gravame adotado pela sentença recorrida.
Processos em andamento não caracterizam maus
antecedentes, sob pena de violar a garantia constitucional da presunção
de inocência. Antes da sentença penal condenatória se tornar definitiva
não pode interferir para aumentar a pena. Se assim admitido, estaria
violada a garantia constitucional da presunção de inocência (art. 5o, LVII,
CF).
Inegável que de consequências desastrosas, pois a
condenação não transitada em julgado poderá acarretar agravamento da
pena, para depois se ver eventualmente modificada em grau de recurso.

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Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que não
ocorreu, no presente caso.
O
processo
considerado
para
configurar
a
reincidência (n. 0005547-28.2015.8.26.0541), não consta trânsito em
julgado da sentença condenatória.
Assim, para o apelante Fernando, fixada a pena-
base, em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o
acréscimo de um terço por conta da reincidência, resulta seis anos e oito
meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, mantido o
regime inicial fechado em razão da reincidência.
Quanto ao apelante Eduardo, fixada a pena-base,
em cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, assim permanece.
Altera-se o regime inicial para semiaberto, tendo em
vista a primariedade.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Diante do exposto, por votação unânime, deram
provimento parcial aos apelos para reduzir a pena do apelante Fernando

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Ferroni Lopes para seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e
sessenta e seis dias-multa, mantido o regime inicial fechado e de
Eduardo de Souza Messias para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-
multa, fixado o regime inicial semiaberto.
desa Angélica de Almeida
relatora