Tribunal: TJSP
Processo: 1501081-62.2017.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000084371
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501081-62.2017.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante
GABRIEL VICTOR BATISTA DE AGUIAR, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
para fixar o regime prisional aberto para o desconto do restante da pena
carcerária, realizando-se a admonitória em primeiro grau. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES
PIZA.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
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Apelação Criminal no1501081-62.2017.8.26.0567 Comarca de Sorocaba.
Apelação Criminal no 1501081-62.2017.8.26.0567
1a Vara
Criminal de Sorocaba.
Apelante: GABRIEL VICTOR BATISTA DE AGUIAR
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 34.081
1. Por sentença do MM. Juiz de Direito
da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba, o réu Gabriel
Victor Batista de Aguiar foi condenado como incurso no artigo
33, “caput”, § 4o, da Lei no 11.343/06, a dois anos e seis meses
de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e duzentos e
cinquenta dias-multa, no menor valor unitário, porque no dia 16
de agosto de 2017, por volta das 22h40min, na Rua João
Ferreira da Silva, nas proximidades do no 656, Vila Buenópolis,
naquela cidade, trazia consigo, para tráfico, sem autorização e
em desacordo com disposição legal ou regulamentar, duas
porções prensadas de maconha, uma pesando 634,33g, e a
outra 37,64g, além de quinze pequenas porções individuais do
mesmo
tóxico,
com
peso
total
de
23,47g,
substância
entorpecente causadoras de dependência física e psíquica.
Inconformado, o réu recorreu arguindo
preliminar de nulidade do feito, porque seria ilegal a prisão
realizada por guardas municipais. Quanto ao mérito, pleiteia a
absolvição por insuficiência probatória ou aplicação do maior
redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, a
fixação do regime prisional aberto e a imposição de penas
alternativas.
Regularmente processado o recurso, a
douta Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento

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do apelo para ser fixado o regime prisional inicial semiaberto.
É a síntese do necessário.
2. De início cumpre repelir a preliminar
de nulidade arguida pela combativa defesa, pois não ocorre na
espécie o vício invocado relativo ao fato de a prisão do réu ter
sido feita por guardas municipais. Na verdade, como qualquer
do povo, eles estão autorizados e legitimados, dentro do
princípio de autodefesa da sociedade, a prender quem se
encontrar
em
flagrante
delito
e,
também,
nessas
circunstâncias, a apreender objetos e instrumentos do crime, a
teor do que dispõe a Constituição Federal em seu artigo 5o, LXI
e o Código de Processo Penal, artigo 301. E foi o que aqui
ocorreu.
A propósito do assunto aqui debatido,
esta Câmara já decidiu no sentido de que “Não procede a
alegação de incompetência da Guarda Civil Metropolitana para
realizar a prisão em flagrante. Não se verifica a existência de
qualquer afronta aos direitos fundamentais, aos princípios penais
previstos na Carta Política, tampouco a produção de qualquer prova
obtida por meio ilícito. Com efeito, a despeito de não estarem
desempenhando,
naquele
momento,
a
função
constitucional
precípua, nem por isso a participação dos guardas municipais pode
ser tomada como ilícita, mormente porque o artigo 301 do Código de
Processo Penal autoriza qualquer do povo a realizar prisão em
flagrante, ao tempo em que as autoridades policiais têm o dever de
realizá-la.” (Apelação Criminal no 0003738-44.2009.8.26.0272,
Relator Des. Figueiredo Gonçalves, julgado em 25.07.2011).

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No exame do mérito, a materialidade
delitiva está provada pelo auto de exibição e apreensão e
pelos laudos de constatação e de exame químico-toxicológico,
atestando ser maconha o material examinado, substância essa
entorpecente, causadora de dependência física e psíquica (fls.
13/14, 24/25 e 70/72).
Nesse ponto, ao contrário do alegado
pela combativa defesa, muito embora o téu tenha sido também
denunciado por trazer consigo uma porção de “ecstasy”, o
laudo pericial não constatou essa substância entorpecente no
material encaminhado para análise (fls. 213/215), e o julgador
afastou tal acusação na sentença (fl. 217).
A autoria também não comporta dúvida,
em face do que se apurou no processo.
Silente no auto de prisão em flagrante,
em Juízo o réu negou ser traficante, sustentando ter ido à
“biqueira” pagar uma dívida e o traficante não recebeu o
dinheiro, mas exigiu que levasse uma mochila para uma pessoa
em determinado ponto da linha do trem, o que fazia quando foi
abordado pelos guardas municipais (registro audiovisual).
De outra parte, os guardas municipais,
que nos aspectos relevantes relataram terem sido informados
de que um indivíduo, em atitude suspeita, com uma mochila
costa, corria pela linha férrea. Identificado, lograram apreender
na mochila do réu porções de maconha, a importância de

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R$.187,00, além de petrechos para a individualização da droga
(fl. 3, 4 e registro audiovisual).
No caso vertente, inexiste motivo para
se repudiar a firme e segura palavra dos guardas municipais,
pois nada de concreto se demonstrou que pudesse tisnar de
parcialidade o depoimento deles, prestado sob o compromisso
legal, não sendo crível fossem de forma leviana imputar crime
dessa gravidade a um inocente.
Cabe lembrar prevalecer a presunção
de que os agentes públicos agem no cumprimento do dever e
nos limites da legalidade, merecendo prestígio a palavra deles
quando em Juízo dão conta de suas atividades no combate e
repressão à criminalidade.
O colendo Supremo Tribunal Federal já
decidiu que “o valor do depoimento testemunhal de servidores
policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia
do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória,
não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes
estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou
quando
se
demonstrar
-
tal
como
ocorre
com
as
demais
testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e
nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.”
(HC 74.608-0, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em
18.02.97, D.O.U. de 11.04.97, p. 12.189).

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A certeza de que o tóxico apreendido se
destinava ao tráfico ilícito resulta do apurado na prova oral e
das circunstâncias da prisão, aliadas à quantidade, variedade e
a forma de acondicionamento do tóxico apreendido, em
porções para pronta entrega ao consumo de terceiros, a
espancar qualquer dúvida sobre outra finalidade que não a do
nefasto comércio.
Nessa análise, ainda que se admita que
a droga não pertencesse ao réu, como ele alegou, é certo que
o mero transporte do entorpecente numa mochila, a pedido ou
exigência de um traficante, por si só, configura o tipo penal em
comento, pois o crime de tráfico de entorpecentes é de
natureza permanente, que se consuma com a simples posse da
droga pelo agente para fim de entrega a terceiro sendo,
portanto, desnecessário que seja ele flagrado vendendo o
tóxico. A propósito, sobre o tema este Tribunal já decidiu que
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio
ato de venda da mercadoria proibida. O próprio artigo 37 da Lei
Antitóxicos dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições
em
que
se
desenvolveu
a
ação
criminosa,
as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (RT 584/347. Nesse mesmo sentido: RT 714/357, RJTJSP
63/316, 70/371 e 97/512).
Apenas
para
que
não
fique
sem
registro, cabe frisar que se os fatos tivessem se passado tal
como alegado pelo réu, incumbia-lhe procurar fazer prova em

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abono de suas alegações, a teor do disposto no artigo 156 do
Código de Processo Penal, mas disso ele não se desincumbiu
a contento.
Por fim, ainda que se possa crer seja o
réu usuário de entorpecentes, nada o impedia de exercer o
comércio ilícito de tóxicos, fato nada incomum nesse meio, até
como forma de sustentar o vício.
Portanto, é de se reconhecer que se
reuniu prova bastante da imputação de tráfico ilícito de
entorpecentes feita na denúncia contra o réu, revelando-se
impossível a absolvição ou mesmo a desclassificação do delito
imputado para mera posse de tóxico para consumo pessoal.
Quanto à dosimetria, as penas foram
fixadas com critério e moderação, situando-se a base no menor
patamar para a espécie e por isso não houve espaço para que
a incidência da atenuante decorrente da menoridade relativa do
réu influísse no cálculo, aplicando-se à hipótese a Súmula no
231 do colendo Superior Tribunal de Justiça, que diz “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução
da pena abaixo do mínimo legal”.
Por outro lado, em que pese o fato de
se ter apreendido expressiva quantidade de entorpecente,-
cerca de 700g de maconha-, a prova produzida na instrução nada
revelou
quanto
ao
envolvimento
dele
com
organização
criminosa ou que se dedicasse com habitualidade à prática de
crimes, motivo pelo qual foi bem aplicada a redução prevista no

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artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, no índice de metade,
considerada a quantidade de tóxico que ele trazia consigo.
Quanto ao regime prisional, observa-se
que, preso em flagrante em 17 de agosto de 2017, o apelante
já cumpriu a maior parte da pena imposta no regime mais
gravoso, razão pela qual consideradas ainda a primariedade
dele e a detração penal, bem como para não se frustrar o
sistema progressivo, cabe fixar o regime prisional aberto para o
desconto do restante, realizando-se a advertência em primeiro
grau.
Portanto, para os fins especificados é
de rigor o provimento parcial do recurso.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento ao recurso para fixar o regime prisional
aberto para o desconto do restante da pena carcerária,
realizando-se a admonitória em primeiro grau.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -