Tribunal: TJSP
Processo: 1029599-07.2020.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Aposentadoria
Órgão julgador: Souza Nery
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
r que foi superada por mandado de injunção. Direito a aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido. Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente reformada unicamente para fixar a indenização dos danos materiais no valor dos proventos da aposentadoria. Honorários fixados.

RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1029599-07.2020.8.26.0053; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 6a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 09/12/2020; Data de Registro: 10/12/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Aposentadoria

Relator(a):

Souza Nery

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

09/12/2020

Data de publicação:

10/12/2020

Ementa:
APELAÇÃO. Servidor Público Estadual. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal. Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito a aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido. Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente reformada

Ementa:
APELAÇÃO. Servidor Público Estadual. Atividade insalubre. Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal. Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito a aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido. Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente reformada unicamente para fixar a indenização dos danos materiais no valor dos proventos da aposentadoria. Honorários fixados.

RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001008253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível
no 1029599-07.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são
apelantes/apelados ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA
- SPPREV, é apelado/apelante ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal
de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "RECURSO DO
AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO PROVIDO, V.U. Sustentou
oralmente o Dr. Gabriel dos Santos Lenha Verde." de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores EDSON FERREIRA (Presidente sem voto), OSVALDO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DE OLIVEIRA E J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
SOUZA NERY
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO N° 1029599-07.2020.8.26.0053
APELANTES: ESTADO DE SÃO PAULO E ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA
APELADOS: ESTADO DE SÃO PAULO E ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA
COMARCA: SÃO PAULO
Voto n° 51.391 (ISF)
APELAÇÃO. Servidor Público Estadual. Atividade insalubre.
Aposentadoria especial. Artigo 40, §4o, da Constituição Federal.
Aplicação analógica do artigo 57 da Lei no 8.213/91. Ausência de lei
complementar que foi superada por mandado de injunção. Direito a
aposentadoria especial reconhecido. Abono de permanência devido.
Indenização por danos materiais devida. Sentença parcialmente
reformada unicamente para fixar a indenização dos danos materiais
no valor dos proventos da aposentadoria. Honorários fixados.
RECURSO DO AUTOR PROVIDO. RECURSO ESTATAL NÃO
PROVIDO.
Trata-se de recursos de apelação apresentados por ESTADO DE SÃO
PAULO E ANDRÉ RICARDO MARQUES DA SILVA em razão da r. sentença que julgou
procedente os pedidos para declarar o direito do autor à aposentadoria especial,
com paridade e integralidade, com o pagamento de abono de permanência
retroativo, desde a data em que adquiriu o direito pretendido e, danos materiais,
consistentes em valor equivalente ao abono de permanência, por cada mês que é
obrigado a trabalhar já tendo obtido o direito à aposentadoria especial.1
Recorre o Estado alegando que o fato de o servidor público perceber
1 Fls. 99-104, de lavra da MM. Juíza Dra. ALEXANDRA FUCHS DE ARAÚJO, da 6a Vara de Fazenda Pública
da Comarca de São Paulo, cujo relatório se adota.

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adicional de insalubridade não implica em direito automático à aposentadoria
especial. Sustenta que a comprovação da exposição que concede direito à
aposentadoria especial deve ser feita mediante laudo elaborado pelo Departamento
de Perícias Médicas Estaduais e esse laudo não se confunde com o laudo de
insalubridade. Argumenta que o autor não se desincumbiu do ônus de provar o
cumprimento dos requisitos para a concessão de aposentadoria especial.2
Recorre o autor alegando que faz jus a receber indenização no mesmo
valor dos proventos de aposentadoria desde a data do protocolo do requerimento
que deflagrou o expediente administrativo até a efetiva concessão judicial, a título de
danos morais. Assim, requer a reforma parcial da sentença, para que o quantum
debeatur proveniente da reconhecida indenização corresponda à soma dos
proventos devidos desde a data do requerimento administrativo em que foi solicitada
a aposentadoria (27/9/2019).3
Sobrevieram as contrarrazões de ambas as partes.4
É o relatório.
Na origem, trata-se de ação de concessão de aposentadoria especial, na
2 Fls. 108-113.
3 Fls. 118-123.
4 Fls. 124-131; 135-138.

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qual o autor narra ter ingressado no serviço público estadual em 21/7/1992, para
exercer a função de agente administrativo no Hospital Geral de Guaianazes, onde
permaneceu até 01/3/1998. Alega que, no dia seguinte à exoneração, foi readmitido
aos quadros da Administração Pública Estadual, para exercer o cargo de técnico de
radiologia, estando lotado na mesma unidade hospitalar desde então. Comprova o
direito à aposentadoria especial pelo fato de ter recebido o adicional de
insalubridade por mais de 25 anos.5
O apelo estatal não merece provimento. Já, o apelo do autor merece
provimento.
Inicialmente, cumpre anotar que, diferentemente do que alega o ente
estatal, a situação dispensa produção de laudo técnico sobre as condições de
trabalho do autor, pois a insalubridade do ambiente funcional já foi reconhecida pela
Administração com o pagamento do adicional de insalubridade. Mesmo que assim
não fosse, o autor foi submetido a perícias específicas pela Secretaria de Saúde do
Estado, que concluíram que, no exercício de suas funções, o autor está exposto de
maneira habitual e permanente a fatores biológicos de risco à sua saúde.6
Pois bem.
O pleito do demandante se enquadra na hipótese do artigo 40, §4o, da
Constituição Federal com aplicação analógica do artigo 57 da Lei Federal no
8.213/1991:
5 Fls. 1-16.
6 Fls. 24-27.

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“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e
fundações, é assegurado
regime de previdência
de caráter contributivo
e
solidário, mediante contribuição
do respectivo ente público, dos
servidores ativos e inativos e dos pensionistas,
observados
critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 4o. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados
para a
concessão de aposentadoria
aos abrangidos
pelo regime de que trata
este artigo, ressalvados,
nos termos definidos em leis complementares,
os
casos de servidores:
(...)
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem
a saúde ou a integridade
física”.
“Art. 57. A aposentadoria
especial será devida, uma vez cumprida a
carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a
condições especiais que prejudiquem
a saúde ou a integridade
física,
durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme
dispuser a lei.
§ 1o A aposentadoria
especial, observado o disposto no art. 33
desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente
a 100% (cem
por cento) do salário-de-benefício”.
Mesmo que a norma constitucional mencionada seja de eficácia
limitada, ou seja, que depende de lei regulamentadora para surtir efeitos fáticos e
jurídicos, a omissão legislativa foi superada pela imperiosa atuação do Poder
Judiciário, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no
artigo 5o, inciso XXXV, da Carta Maior.
O pleito é de reconhecimento do direito à aposentadoria especial em
decorrência do exercício de função de natureza insalubre, direito este que não se
encontra previsto em lei específica, por inércia do Executivo em editar lei

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complementar que dispusesse sobre a matéria.
A pretensão, examinada unicamente sob o ângulo formal, não
comporta acolhimento, pois a ausência de lei específica, disciplinando as condições e
os termos indispensáveis para a deflagração da aposentadoria especial, não foi
editada, e à míngua de concessão legal, seria indevida qualquer pretensão neste
sentido.
Contudo, o Pretório Excelso, em julgamento de mandado de injunção,
versando especificamente do tema da aposentadoria especial, reconheceu a “omissão
legislativa” configurada pela ausência de legislação complementar, suprindo a falta,
para aplicar o artigo 57 da Lei Federal no 8.213/91.7
A decisão em foco, que reconheceu a omissão do Governo do Distrito
Federal, conquistou efeitos abrangentes, beneficiando todo e qualquer servidor da
Administração Pública submetido ao trabalho em condições insalubres.
Portanto, o autor faz jus à contagem de tempo para aposentadoria
especial. Para o efetivo pagamento do benefício deve ser considerada a data do
requerimento na esfera administrativa em 27/9/2019, ocasião em que já preenchia os
requisitos para a concessão da aposentadoria especial.
No que se refere ao valor da aposentadoria, este deve corresponder à
integralidade dos vencimentos do autor, cumprindo observar a paridade com os
7 “(...) MANDADO DE INJUNÇÃO DECISÃO BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão
possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA
TRABALHO EM
CONDIÇÕES ESPECIAIS PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
ARTIGO 40, § 4o, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria
especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos
trabalhadores em geral artigo 57, § 1o, da Lei no 8.213/91”.

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funcionários da ativa, pois o autor ingressou no serviço público antes do advento da
Emenda Constitucional no 41/2003.
Cumpre enfatizar que o aspecto a ser observado em demandas como
essa é se a data do ingresso no serviço público é anterior ao advento da Emenda
Constitucional no 41/2003, não se o interessado já havia preenchido os requisitos da
legislação de regência quando esta emenda constitucional foi editada. Mesmo
porque, seria um absurdo se acaso o autor já tivesse preenchido os requisitos da
aposentadoria especial em 2003 e estivesse até agora amargando a espera pela
concessão do benefício.
Já, o abono de permanência, previsto no artigo 40, §19, da Constituição
Federal é descontado dos vencimentos do servidor público enquanto ele não tenha
ingressado na inatividade, mesmo que já tenha preenchido os requisitos para a
aposentadoria voluntária, seja ela comum ou especial. O autor tem direito à
restituição do abono de permanência desde o momento que preencheu os requisitos
para aposentadoria.
Além disso, correta a condenação do ente estatal no pagamento de
indenização pelo dano material em razão da mora para conceder a aposentadoria,
porém, como pretende o apelante, deve ser fixada no valor dos proventos de
aposentadoria desde a data do requerimento administrativo. Assim, a sentença deve
ser reformada somente quanto a este ponto.
Em razão do que determina o artigo 85, §11, do Código de Processo
Civil, fixo os honorários recursais, em favor do autor, em 5% sobre o valor da

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condenação.
Pelos motivos expendidos, pelo meu voto, proponho aos meus ilustres
pares que se dê provimento ao recurso de apelação do autor e se negue provimento
ao apelo estatal, nos termos da fundamentação acima.
José Orestes de SOUZA NERY
Relator
(Assinatura eletrônica)