Tribunal: TJSP
Processo: 1009894-86.2019.8.26.0011
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Correia Lima
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-01
Data de publicação: 2020-11-01

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação de obrigação de fazer e não fazer - alegada cobrança indevida pela ré, a partir de 29.04.2019, da parcela caracterizada como de segunda série, prevista no item 'a' do capítulo D.2.2. do contrato, no valor de R$58.000,00, eis que somente pode ser exigida após o prazo de 30 dias da concessão do 'habite-se' – Previsão contratual inequívoca de que a aludida

Ementa:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Ação de obrigação de fazer e não fazer - alegada cobrança indevida pela ré, a partir de 29.04.2019, da parcela caracterizada como de segunda série, prevista no item 'a' do capítulo D.2.2. do contrato, no valor de R$58.000,00, eis que somente pode ser exigida após o prazo de 30 dias da concessão do 'habite-se' – Previsão contratual inequívoca de que a aludida parcela somente pode ser exigida pela ré após 30 dias contados da expedição do certificado de conclusão da obra com o 'habite-se' – Impossibilidade de cobrança da aludida verba reconhecida – Suspensão da cobrança determinada - Mora dos autores não verificada – Vedação de inclusão de nome dos autores nos órgãos de proteção ao crédito ou ordem de exclusão da restrição desabonadora porventura tenha sido anotada nos cadastros de inadimplentes – Procedência decretada nesta instância ad quem – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897137
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009894-86.2019.8.26.0011, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes
RAPHAEL MENEGHEL DE ALMEIDA e MILENA GIOVANI GIGLIO, é apelada
GAFISA S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente sem voto), LUIS CARLOS DE BARROS E REBELLO PINHO.
São Paulo, 1o de novembro de 2020.
CORREIA LIMA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009894-86.2019.8.26.0011 - São Paulo - Voto no 42600 am
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VOTO No: 42600
APEL. No: 1009894-86.2019.8.26.0011
COMARCA: São Paulo (28a V. Cív. Cen.)
APTE.: Raphael Meneghel de Almeida e Milena Giovani Giglio (R)
APDA.: Gafisa S.A. (A)
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA Ação
de obrigação de fazer e não fazer - alegada
cobrança
indevida
pela
ré,
a
partir
de
29.04.2019, da parcela caracterizada como de
segunda série, prevista no item 'a' do capítulo
D.2.2. do contrato, no valor de R$58.000,00, eis
que somente pode ser exigida após o prazo de
30 dias da concessão do 'habite-se' Previsão
contratual inequívoca de que a aludida parcela
somente pode ser exigida pela ré após 30 dias
contados
da
expedição
do
certificado
de
conclusão
da
obra
com
o
'habite-se'

Impossibilidade de cobrança da aludida verba
reconhecida

Suspensão
da
cobrança
determinada - Mora dos autores não verificada
Vedação de inclusão de nome dos autores nos
órgãos de proteção ao crédito ou ordem de
exclusão da restrição desabonadora porventura
tenha
sido
anotada
nos
cadastros
de
inadimplentes
Procedência decretada nesta
instância ad quem Recurso provido.
1. Trata-se de ação de obrigação de fazer (suspensão
de cobrança de parcela de compra de imóvel) e de não inserção de nome
nos órgãos de proteção ao crédito (alegada cobrança indevida pela ré, a
partir de 29.04.2019, das parcelas de segunda série, especialmente a
prevista no item 'a' do capítulo D.22., no valor de R$58.000,00, a qual
depende da concessão do 'habite-se', ainda não concedido, bem como

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da individualização do imóvel, conforme previsto no item 4.7.1 do
contrato pacto de pagamento das referidas parcelas por meio de valor
a ser levantado junto ao FGTS, o qual também depende da expedição do
'habite-se', fls. 1/13) intentada por Raphael Meneghel de Almeida e
Milena Giovani Giglio, julgada improcedente pela r. sentença de fls.
262/264, de relatório a este integrado, restando os autores condenados
ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa (R$58.000, fls. 13),
nos termos do art. 85, § 2o, do CPC.
Alegam os vencidos em busca da reforma, em
resumo, que, (1) a possibilidade de pagamento das parcelas de segunda
série apenas após a concessão do 'habite-se' está expressamente
prevista no contrato, no item 4.7 e 4.7.1., em valor único, com
vencimento em até 30 dias a contar da data do registro da instituição
do Condomínio, que também depende da expedição do 'habite-se' , ou
seja, para o registro da instituição do condomínio há necessidade do
'habite-se', o qual, até o presente momento, por não ter a ré cumprido
suas obrigações, não foi emitido, portanto, ela não pode efetuar a
referida cobrança, (2) o comprador pode, se assim desejar e sempre sob
sua exclusiva responsabilidade, obter financiamento junto ao agente
financeiro mencionado no item 2.3 ou qualquer outro de livre escolha
para o pagamento das parcelas de segunda série, como ocorre na
hipótese, (3) “é praxe nos contratos imobiliários que no campo que
discrimina-se
a
condição
de
pagamento,
tenhamos
datas
de
vencimentos expressas para todas as parcelas que compõem o preço,
inclusive para financiamento e FGTS, pois não tem como deixá-las sem
data, ainda que sejam uma previsão, podendo, inclusive, serem
passíveis de atrasos ou mesmo da incidência do prazo de tolerância de

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180 dias. Porém, em cláusulas complementares, se definem a condição
de pagamento e resoluções para um grupo de parcelas específicas para
aquelas que dependem de condições futuras, como ocorre, no caso em
tela, onde a APELADA inseriu as parcelas que dependiam da conclusão
da obra e do Certificado 'habite-se', como sendo as PARCELAS DE
SEGUNDA SÉRIE, e mesmo tendo atribuído a ambas as parcelas, a
data fictícia de 29/04/2019 e 01/05/2019, que representavam 30 dias
após a data prevista, inicialmente, para a expedição do habite-se e
entrega das chaves que, conforme se entabula e comprova-se, não foi
cumprido” (fls. 269, (4) de fato, na alínea 'a', do item D.2.2, do Quadro
Resumo, a parcela de R$58.000,00 aparece com vencimento em
29.04.2019 e não condiciona, expressamente, no texto da parcela, que
referido vencimento está atrelado ao 'habite-se', porém, nas normas
contratuais, o vencimento da referida parcela está vinculado ao 'habite-
se' e, ainda, à instituição do condomínio, (5) a data de vencimento de
29.04.2019 é apenas uma previsão, porventura tivessem as chaves sido
entregues no prazo, portanto, se atraso há na entrega da obra e das
chaves, tal prazo também deve ser prorrogado, (6) a previsão inicial
para entrega das chaves era 01.03.2019, daí os vencimentos das
parcelas de segunda série (R$58.000,00 e R$330.000,00, itens “a” e “b”
do capítulo D.22), aparecem como sendo 30.04.2019 e 01.05.2019, ou
seja, nos 30 dias subsequentes à previsão do 'habite-se', todavia, houve
(e ainda há) incontroverso atraso de entrega da obra, (7) além de não
cumprir a obrigação de entregar a obra nos prazos contratuais
estabelecidos, a ré, alterando as regras do negócio durante a execução
do contrato, constituiu os autores em mora, cobra juros e multa
moratórios, bombardeia com cobranças inaceitáveis, ameaça-os de
rescindir unilateralmente o contrato, (8) a ré vem ainda cobrando, antes
da concessão do 'habite-se', as parcelas (acrescidas de juros

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remuneratórios e moratórios) de segunda série previstas no item 4.6.1
(página 8 das normas contratuais), as quais deveriam ser cobradas
apenas após a emissão do 'habite-se', (9) a própria ré emitiu documento
denominado “Resumo de Escritura” (fls. 76/77), o qual demonstra que
as parcelas de segunda séria foram, desde o início, acordadas para
serem quitadas por meio de financiamento ou FGTS, tanto é que o
documento refere-se a parcelas financiáveis (saldo financiável de
R$388.100,00,
que
corresponde
a
somatória
das
parcelas
de
R$58.000,00,
a
título
de
FGTS,
R$330.000,00,
a
título
de
financiamento e R$100,00), (10) o levantamento do FGTS está sujeito à
concessão do financiamento, os quais somente ocorrem com a
concessão do 'habite-se e a instituição do condomínio e (11) a MM.
Juíza singular, ao analisar a questão, entendeu que o atrelamento ao
'habite-se' somente se daria em relação à parcela do financiamento, ou
seja, não contemplando a parcela de R$58.000,00, a qual aqui se
discute, fundamentando, equivocadamente, suas conclusões no item
4.7.1 do contrato, pois deixou de analisar o caput da referida cláusula,
a qual não faz acepção de quais parcelas de segunda série poderiam ou
não ser pagas mediante os recursos do SFH - Sistema Financeiro de
Habitação, nesses incluídos os recursos do FGTS (fls. 266/275).
A insurgência é tempestiva, foi respondida e recolheu-
se o preparo (fls. 287/288).
É o relatório.
2. O recurso comporta provimento
3. Trata-se de ação de obrigação de fazer por meio da
qual os apelantes visam a suspensão da exigibilidade do pagamento da
parcela de segunda séria, no valor de R$58.000,00, a qual, segundo

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alegam, seria adimplida por meio de valor depositado na conta de
FGTS, o qual para sua liberação há necessidade de que haja certificado
de conclusão da obra (expedição do habite-se), ainda não expedido.
O compromisso de compra e venda de imóvel que
vincula as partes prevê o preço de aquisição do bem seria pago por meio
de parcelas de primeira e segunda séria (fls. 105/108), limitando-se o
litígio a apenas àquela prevista no item “a'” do capítulo D.2.2. do
contrato, que prevê que o valor de R$58.000,00 (e os acréscimos nele
previstos) seriam pagos mediante recursos próprio dos apelantes (fls.
107)
e
os
remanescentes
R$330.00,00,
pagos
por
meio
de
financiamento.
A despeito de o contrato não conter cláusula
expressa no sentido de que o recurso próprio a que alude o item “a” do
capítulo D.2.2. adviria do FGTS, a praxe comercial demonstra que
somente após a conclusão da obra e a expedição do 'habite-se” é que o
adquirente efetuar o pagamento do saldo devedor (que compreende o
montante do preço não pago até a data da entrega do empreendimento
imobiliário) mediante a liberação de determinado valor depositado na
conta do FGTS (que é obtido por meio da instituição financeira que
concederá o financiamento ao adquirente) e de valor obtido a título de
financiamento junto ao agente financeiro escolhido livremente pelos
adquirentes.
No tocante ao pagamento das parcelas de segunda
série, a cláusula 4.7 prevê, in verbis:
4.7 PAGAMENTO ATRAVÉS DE FINANCIAMENTO
CONDIÇÕES O COMPRADOR poderá, se assim desejar e sempre sob
sua exclusiva responsabilidade, obter junto ao Agente Financeiro

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mencionado no item 2.3 ou qualquer outro agente financeiro de livre
escolha (observado o previsto no Quadro Resumo) para pagamento das
Parcelas de Segunda Série, quando houver.”
Vale dizer, a supracitada cláusula admite que os
apelantes adquirentes financiassem não só o valor previsto nos itens “b”
e “c” do capítulo D.2.2., mas também a prevista no item “a”, aqui
discutida, ou seja, o valor referente à parcela que seria paga com
recursos
próprios
poderia
ser
pago
mediante
a
obtenção
de
financiamento junto a um agente financeiro.
Por sua vez, a cláusula. 4.7.1 da avença prevê que o
pagamento por financiamento bancário “deverá ser pago em uma única
parcela com vencimento em até 30 (trinta) dias a contar da data do
registro da Instituição, Especificação e Convenção de Condomínio do
Empreendimento no Registro de Imóveis competente, acrescida de juros
de 12% (doze) por cento ao ano e correção monetária”.
Ora, se as três parcelas caracterizadas como
parcelas de segunda série podem ser financiadas (cláusula 4.7), não há
dúvida que a disposição prevista na cláusula 4.7.1 aplica-se a todas
elas e não somente àquela prevista no item “b” do capítulo D.2.2, como
entendeu o MM. Juízo singular.
Assim, é verossímil a alegação dos apelantes de que,
a despeito de o contrato não previr expressamente, o valor da parcela
de segunda série a ser paga com recursos próprios corresponde a valor
que será levantado da conta do FGTS no momento em que o agente
financeiro conceder o financiamento imobiliário aos adquirentes da
unidade imobiliária.
A conclusão acima exposta ainda pode ser extraída

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da leitura e interpretação conjunta das normas previstas nos itens “a”
e) “b" do capítulo D.2.2.1 (fls. 108) e as cláusulas 4.6.1 e 4.6.2, pois as
parcelas de segunda série, inequivocamente, são aquelas devidas após
a conclusão da obra, a expedição do “habite-se”, a entrega das chaves e
a instituição regular do condomínio, portanto, somente podem ser
exigidas pela empreendedora vendedora após a concretização dos
aludidos atos.
Como bem asseverado pelos apelantes, é da praxe
comercial que se extrai a conclusão de que os contratos de venda e
compra de imóveis prevejam expressamente datas de vencimento das
parcelas de pagamento do preço ajustado, incluindo aquelas que serão
pagas por meio de financiamento e FGTS (que é recurso próprio do
adquirente), sendo essas duas liberadas pelo agente financeiro e pela
Caixa Econômica Federal somente após a expedição do 'habite-se', o
que pode ocorrer após a data inicialmente prevista no contrato para a
entrega da obra, portanto, as datas previstas no instrumento contratual
para o pagamento das parcelas caracterizadas como de segunda série
não são rígidas (são flexíveis), pois dependem da conclusão da obra
atestada pela autoridade competente e a instituição regular do
condomínio.
A previsão inicial para entrega das chaves era
01.03.2019, o que ensejou a previsão, também inicial, do vencimento
das parcelas de segunda série (R$58.000,00 e R$330.000,00, itens “a” e
“b” do capítulo D.2.2, fls. 107/108), consoante prevê o contrato, em
30.04.2019 e 01.05.2019, porventura tivesse a apelada entregue a obra
na data inicialmente prevista, não havendo notícia de que tenha
ocorrido até o presente momento.
Assim, havendo atraso na entrega da obra, por óbvio,

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o pagamento das aludidas parcelas fica postergado até que a obra seja
entregue aos adquirentes.
No vertente caso, como acima explanado, as parcelas
financiáveis (aquelas previstas nos itens “a”, “b” e “c” do capítulo D.2.2,
fls. 107/108) somente podem ser exigidas após a expedição do "habite-
se”, ou seja, trata-se de garantia aos consumidores adquirentes de que
a obra seja entrega e a empreendedora se locuplete ilicitamente com o
recebimento dos valores avençados sem que cumpra suas obrigações
previstas no negócio jurídico.
Destarte, não havendo entrega do empreendimento
até o presente momento, ou seja, inexistindo a expedição do certificado
de conclusão da obra e do correspondente "habite-se” nem regular
instituição do condomínio, imperioso reconhecer que os insurgentes
não se encontram em mora, pois a parcela cobrada pela apelada
somente poderá ser exigida no prazo previsto na avença após a
expedição do 'habite-se', de sorte que procede os pleitos de obrigação de
fazer e não fazer postulados na peça inaugural.
4. Isto posto dá-se provimento ao recurso para julgar
procedente a ação a fim de compelir a ré a promover a suspensão da
cobrança da parcela prevista no item “a" do capítulo D.2.2 do negócio
jurídico (fl. 107/108) e dos encargos contratuais até a expedição do
'habite-se', ficando advertida de que a cobrança somente deverá ser
efetuada após 30 dias da data de expedição do certificado de conclusão
da obra e, ainda, ordenar a acionada para que não promova a anotação
de restrição creditícia em nome dos autores nos órgãos de proteção ao
crédito (relativamente à mencionada parcela) ou, caso já tenha sido
promovida a inserção, providencie a sua retirada, no prazo de 5 dias
úteis, tudo sob pena de multa diária de R$1.000,00 para o caso de

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10
descumprimento do comando judicial, a ser revertida em favor dos
acionantes e, por força do princípio da sucumbência, arcará a ré com o
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios
fixados em 20% do valor da causa atualizado.
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