Tribunal: TJSP
Processo: 0000189-78.2018.8.26.0573
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha nas dependências de estabelecimento prisional – Dicção do disposto no art. 33, "caput" e art. 40, III da Lei de Entorpecentes - Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Versões apresentadas pelos réus que restaram isoladas - Depoimentos prestados pelos funcionários públicos (agente

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de maconha nas dependências de estabelecimento prisional – Dicção do disposto no art. 33, "caput" e art. 40, III da Lei de Entorpecentes - Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Versões apresentadas pelos réus que restaram isoladas - Depoimentos prestados pelos funcionários públicos (agente penitenciária e policial militar) de forma coerente e convergente que merecem credibilidade diante do contexto probatório – Confissão informal da acusada que não passou de indício suficiente para o oferecimento da denúncia e consequente propositura da ação penal, mas que jamais serviu de fundamento exclusivo para o decreto condenatório – Ausência de instauração de sindicância no presídio, a fim de demonstrar que não houve falta grave do corréu - Questão de ordem administrativa e que não tem o condão de alterar o que vier a ser decidido no âmbito criminal – Corréu que seria o único beneficiário com a inserção dos entorpecentes no presídio, o que, aliada à quantidade, demonstra inclusive o intuito mercantil - Pleito de desclassificação do "caput" para o parágrafo 3o, do art. 33 da Lei no 11.343/2006 – Impossibilidade – Quantidade de droga suficiente para a confecção de 188 cigarros e que demonstra ser pouco verossímil o consumo integral pelos acusados no dia de visitação - Dosimetrias: 1. Michele – Primeira fase – Magistrado que considerou o art. 42 da Lei de Entorpecentes para fixar a pena-base no mínimo legal – Segunda fase – Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes – Terceira fase – Causa de aumento constante do art. 40, III, da Lei de Entorpecentes, na fração de 1/6 - Redutor que deve ser aplicado, na fração de 1/2 ante o preenchimento dos requisitos exigidos no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei de Entorpecentes - Regime aberto ou semiaberto – Inadmissibilidade – Crime inafiançável, a princípio equiparado aos hediondos e que ostenta concreta gravidade – Pena privativa de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de direitos – Regime fechado - 2. Rafael - Primeira fase – Magistrado que considerou o art. 42 da Lei de Entorpecentes para fixar a pena-base no mínimo legal – Segunda fase – Agravante de reincidência que incidiu na espécie, na fração de 1/6 - Causa de aumento constante do art. 40, III, da Lei de Entorpecentes, na fração de 1/6 - Redutor contido no art. 33, parágrafo 4o da Lei no 11.343/2006 que não tem aplicação no caso – Réu reincidente – Regime fechado – Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000558567
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000189-78.2018.8.26.0573, da Comarca de Itatinga, em que são apelantes
MICHELE APARECIDA STURZA DOS SANTOS e RAFAEL PEREIRA DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U. Sustentou oralmente o Ilmo.
Defensor, Dr. Vinicíus Luis Pereira Silva e usou da palavra o Exmo. Procurador de
Justiça, Dr. César Dario Mariano da Silva.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e CESAR MECCHI MORALES.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
XISTO RANGEL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0000189-78.2018.8.26.0573 -Voto no 00737
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Apelação Criminal no 0000189-78.2018.8.26.0573
Apelante(s): Rafael Pereira da Silva e Michele Aparecida Sturza dos Santos
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itatinga
Juiz: Wellington Barizon
Voto no 00737
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão
de
maconha
nas
dependências
de
estabelecimento prisional Dicção do disposto no art. 33,
“caput” e art. 40, III da Lei de Entorpecentes - Autoria e
materialidade comprovados - Suficiência do conjunto
probatório - Versões apresentadas pelos réus que restaram
isoladas - Depoimentos prestados pelos funcionários
públicos (agente penitenciária e policial militar) de forma
coerente e convergente que merecem credibilidade diante
do contexto probatório Confissão informal da acusada
que não passou de indício suficiente para o oferecimento da
denúncia e consequente propositura da ação penal, mas que
jamais serviu de fundamento exclusivo para o decreto
condenatório Ausência de instauração de sindicância no
presídio, a fim de demonstrar que não houve falta grave do
corréu - Questão de ordem administrativa e que não tem o
condão de alterar o que vier a ser decidido no âmbito
criminal Corréu que seria o único beneficiário com a
inserção dos entorpecentes no presídio, o que, aliada à
quantidade, demonstra inclusive o intuito mercantil - Pleito
de desclassificação do “caput” para o parágrafo 3o, do art.
33 da Lei no 11.343/2006 Impossibilidade Quantidade
de droga suficiente para a confecção de 188 cigarros e que
demonstra ser pouco verossímil o consumo integral pelos
acusados no dia de visitação - Dosimetrias: 1. Michele
Primeira fase Magistrado que considerou o art. 42 da Lei
de Entorpecentes para fixar a pena-base no mínimo legal
Segunda fase
Ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes Terceira fase Causa de aumento constante do
art. 40, III, da Lei de Entorpecentes, na fração de 1/6 -
Redutor que deve ser aplicado, na fração de 1/2 ante o
preenchimento dos requisitos exigidos no parágrafo 4o, do
art. 33, da Lei de Entorpecentes - Regime aberto ou
semiaberto Inadmissibilidade Crime inafiançável, a
princípio equiparado aos hediondos e que ostenta concreta
gravidade Pena privativa de liberdade que não pode ser
substituída pela restritiva de direitos Regime fechado - 2.
Rafael - Primeira fase Magistrado que considerou o art.
42 da Lei de Entorpecentes para fixar a pena-base no
mínimo legal Segunda fase Agravante de reincidência
que incidiu na espécie, na fração de 1/6 - Causa de aumento

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constante do art. 40, III, da Lei de Entorpecentes, na fração
de 1/6 - Redutor contido no art. 33, parágrafo 4o da Lei no
11.343/2006 que não tem aplicação no caso
Réu
reincidente Regime fechado Recurso provido em parte.
Vistos
Ao relatório de fls. 254/256 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente em parte a ação penal para condenar a ré Michele Aparecida
Sturza dos Santos, como incursa no art. 33, “caput” c.c. o art. 40, III, da Lei no
11.343/2006, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado e ao
pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo e, absolve-la da imputação
prevista no art. 35, “caput” da norma em comento, com fulcro no art. 386, VII do
Código de Processo Penal; e, ainda, condenar o réu Rafael Pereira da Silva, como
incurso no art. 33, “caput” c.c. o art. 40, III, da Lei no 11.343/2006, à pena de 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 680 dias-
multa, no valor unitário mínimo e, absolve-lo da imputação prevista no art. 35,
“caput” da norma em comento, com fulcro no art. 386, VII do Código de Processo
Penal.
Os réus interpuseram recurso de apelação (fls.
294/305) buscando a reforma do r. decisório. Quanto a Rafael, sustenta que os
depoimentos prestados pela agente penitenciária e pela policial militar não possuem
credibilidade; que a versão ofertada pela policial militar Prado apenas na fase
inquisitória não tem qualquer validade, até porque a alegada confissão de Michele,
de maneira informal, não pode ensejar o decreto condenatório. Aduz que não foi
instaurada sindicância para apurar falta grave, o que demonstra que ele não tinha
conhecimento de que sua esposa estaria levando drogas ao presídio. Postula, assim,
sua absolvição. Quanto a Michele, alega que não teria qualquer ganho financeiro
com o ingresso de maconha no estabelecimento prisional, pois a droga seria
consumida junto com seu esposo no dia da visitação. Pugna, assim, a
desclassificação do “caput” para o parágrafo 3o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 e,
ainda, a aplicação do redutor, elencado no paragrafo 4o, do art. 33 da norma em

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comento.
Contrarrazões (fls. 331/333).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento parcial do recurso quanto a ré Michele para aplicação do redutor
elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, no patamar máximo (fls.
353/367).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, houve oposição ao julgamento virtual (fls. 350).
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 18/08/2018, às 08:26
horas, nas dependências do Centro de Detenção Provisória, às margens da Rodovia
Presidente Castelo Branco, Km 208, Cidade de Itatinga-SP, a acusada Michele trazia
consigo e o acusado Rafael adquiriu para fins de tráfico e entrega a consumo de
terceiras 1 invólucro de maconha, com peso bruto de 183,18 gramas e peso
líquido de 98,93 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação
legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
01/02), boletim de ocorrência (fls. 05/06), auto de exibição e apreensão (fls. 07),
auto de constatação (fls. 26/30), imagem do scanner (fls. 32), bem como do exame
químico toxicológico, o qual detectou a presença de maconha, constante da Lista das
Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e
atualizações posteriores (fls. 59/62), sendo certo que a maconha pode causar
dependência física e psíquica.
A autoria também restou demonstrada. Maira Cristina
Brito Guido Piazza (agente penitenciária) relata que ao realizar a revista na acusada,
a qual já conhecia em razão das visitações anteriores ao preso Rafael, visualizou no
scanner de corpo um volume anormal na região pélvica. Indagou a ré a respeito,
porém ela disse que não tinha nada em seu corpo. Encaminhada à Diretoria do

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presídio, continuou negando os fatos. Em seguida, a polícia militar foi acionada e
juntamente com os Soldados Prado e Renan, a acusada foi conduzida ao hospital
para realização de exame. Lá chegando, Michele admitiu que havia introduzido um
volume contendo maconha em sua genitália e, por isso, foi acompanhada até o
banheiro para retirar o invólucro. Indagada a respeito, disse que não era usuária, mas
que havia levado a droga para o marido e que uma pessoa havia lhe entregado o
invólucro na porta do CDP.
Em solo policial, Daniele Cristina Prado (policial
militar) narra que junto ao seu colega de farda Renan, foram acionados para
comparecer do CDP, pois a agente penitenciária Maira teria desconfiado que uma
das visitantes, por meio do scanner de corpo, possivelmente teria introduzido droga
em sua genital. Quando chegaram ao hospital, Michele acabou falando que
realmente havia introduzido maconha em sua vagina para fornecer ao marido Rafael
e ao sair do banheiro foi constatado que a droga estava devidamente embalada com
o intuito de inibir o exame do scanner.
No termo de declarações, o acusado Rafael disse que
está preso há 01 ano e 08 meses e desde então não colocou nenhuma droga na boca,
nem cigarro. Narra que não sabia que sua companheira traria drogas para o presídio.
Em juízo, o réu alega que não sabia que Michele
levaria droga para o Centro de Detenção. Informa que já usou maconha junto com a
ré quando estava em liberdade, mas nunca usou entorpecentes no interior do CDP.
Afirma que, nas últimas vezes em que a acusada foi visita-lo, estava bem estressado,
mas que não estava passando por nenhum tipo de crise. Não sofreu qualquer punição
no estabelecimento prisional. Em resposta às perguntas formuladas, disse que 100
gramas de maconha correspondem a 10 ou 15 cigarros e que a compra em grande
quantidade tem menor valor.
Perante a autoridade policial, a acusada relata que foi
visitar seu marido Rafael no CDP e em razão dele ser usuário de maconha, decidiu
levar um presente, fazer uma surpresa. A ré não quis indicar o responsável pela
confecção do invólucro.
Em juízo, a autora narra que comprou 100 gramas de

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maconha no Jardim Marajoara para levar ao presídio e fumar junto com o seu
marido, pois ambos são usuários de entorpecente. Não tem ciência de quantas
porções são necessárias para fazer uma paranga de maconha.
Colocado isso, tem-se que as versões apresentadas
pelos réus restaram isoladas diante dos elementos reunidos ao feito, bem como dos
depoimentos dos funcionários públicos, que de forma segura e coesa confirmaram a
ocorrência.
Cumpre salientar que a condição de funcionários
públicos, por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Assim, o valor do depoimento testemunhal de
servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal (STF, HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).
Além do mais, na tese no 06, edição n.o 105

Jurisprudência em teses do Col. STJ -, consta que É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Desta forma, verifica-se que a agente penitenciária ao
constatar no scanner de corpo - um volume anormal na região pélvica da acusada -,
solicitou a presença dos policiais militares para o seu encaminhamento ao pronto
socorro para realização de exame. Ao chegar no hospital, informalmente, a ré disse
que estava levando o entorpecente a pedido de seu marido e que não é usuária de
drogas.
Ora, a confissão informal da acusada não passou de
indício suficiente para o oferecimento da denúncia e consequente propositura da
ação penal, mas jamais serviu de fundamento exclusivo para a condenação dos réus.
Com efeito, as provas foram produzidas sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa, visto que a sentença impugnada analisou todas as

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teses ofertadas pelas partes, sendo que o decreto condenatório veio embasado no
robusto conjunto probatório alçado ao bojo dos autos.
Desse modo, a alegação dos acusados de que são
viciados em maconha, não convence. Anote-se que 98,93 gramas de maconha,
correspondem a 188 cigarros, o que afasta o uso para consumo próprio.
Destaca-se que a tese de que a acusada tomou a
iniciativa de levar a droga para o presídio com o intuito de desestressar seu marido,
trata-se de mera exculpatória, pois em seu depoimento o acusado deixou assentado
que, embora estressado, não estava passando por nenhuma crise.
Ressalta-se que os acusados são conviventes há 06
anos e que Rafael está preso há quase 02 anos, período esse em que a ré Michele o
visitava com frequência (conforme relato da agente penitenciária) e, por isso, crível
que a acusada não se arriscaria a levar a droga para a prisão se o réu não tivesse
conhecimento do fato. Além do mais, o único beneficiado com a inserção de drogas
no presídio seria o réu.
Apenas para que não pairem dúvidas, o fato de não ter
sido instaurada sindicância no presídio para apuração de falta grave, não tem o
condão de alterar o que fica aqui decidido, até porque tal questão é de ordem
administrativa.
Portanto,
o
depoimento
prestado
pela
agente
penitenciária somado às circunstâncias da prisão, bem como a forma como a droga
estava embalada, isto é, em um plástico envolto com grafite em pó e fita
emborrachada, com a nítida intenção de ludibriar a fiscalização, evidencia que a
droga se destinava ao comércio ilícito de entorpecentes nas dependências do centro
de detenção.
Vale lembrar que 98,93 gramas de maconha, é
indicativo de que a substância apreendida era mesmo destinada à entrega para
consumo de terceiras pessoas, nos termos do art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes
ao efetivo comércio do produto e, na medida em que aos réus foram imputadas a

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conduta de “adquirir” e trazer consigo” para fins de tráfico, o crime já estava
configurado antes mesmo da efetiva venda do produto, de modo que a condenação
pelo tráfico de entorpecentes era mesmo a solução correta na espécie.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
De mais a mais, a despeito da justificativa da Defesa,
no sentido de que a ré Michele apenas teria a intenção de oferecer a droga, de forma
eventual e sem objetivo de lucro, ao seu companheiro para juntos a consumirem, não
possui respaldo, tendo em vista que a quantidade de maconha apreendida seria
suficiente para a confecção de 188 cigarros.
Nessa esteira, considerando a quantidade da droga
atribuída é pouco verossímil que os envolvidos consumissem tamanho volume no
momento da visitação.
Pertinente ao caso o seguinte julgado:
TJMG Recurso de Apelação
Processo no 1.0878.12.001816-2/001
Rel. Alberto Deodato Neto

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Data do Julgamento: 17/07/2018
Data da Publicação: 25/07/2018
Ementa: Apelação Criminal Tráfico de Drogas
Desclassificação
para
o
delito
de
posse
de
entorpecentes para consumo pessoal ou para o crime
de oferecimento de drogas para uso compartilhado
Impossibilidade Destinação comercial comprovada
Farta prova testemunhal em consonância com os
demais
elementos
de
convicção
coligidos

Condenação
mantida.
Não
tendo
o
recorrente
comprovado a destinação exclusiva da droga para o
consumo próprio ou de pessoa de seu relacionamento,
ônus que lhe incumbe (art. 156 do CPP), e
demonstrada a contendo pela acusação a finalidade
mercantil da substância, incabível a desclassificação
para os delitos do art. 28 ou 33, § 3o, ambos da Lei no
11.343/06.
Passa-se, agora, à dosimetria da reprimenda:
Quanto a ré Michele, na primeira fase, o d. magistrado
considerou o art. 42 da Lei de Entorpecentes para a fixação da pena-base no mínimo
legal, não destacando circunstâncias judiciais negativas (art. 59, CP).
Assim, na primeira fase, o Juízo fixou corretamente a
pena-base no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Já, na terceira fase, incidiu a causa de aumento, na
fração de 1/6, elencada no art. 40, III, da Lei n o 11.343/2006, pois a prática delitiva
ocorreu nas dependências do estabelecimento prisional, resultando a pena em 05
anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ainda, na terceira fase, como se sabe, é necessário o

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preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário,
de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar
organização criminosa.
De se destacar que a ré é primária e possui bons
antecedentes. Anote-se que a acusada reside com sua sogra e exerce a função de
auxiliar de cozinha.
Além do mais, ao que se tem, o delito praticado foi
cometido de forma eventual, pois não houve demonstração de que a acusada o
fizesse com habitualidade, como meio de vida ou que integrasse organização
criminosa.
Aliás, esse é o entendimento proferido em caso similar
por esta Colenda Câmara. Confira-se: Essa causa de redução da pena deve incidir
na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o
tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma
contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder. Ao
julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta
objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um
criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como
estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da
pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução” (Apelação
Criminal no 1500340-41.2018.8.26.0129, Rel. Des. Luiz Antonio Cardoso, Data do
Julgamento 12/11/2019).
Desse modo, ante a natureza da droga apreendida
(maconha), a pequena quantidade e a eventualidade, justa a aplicação da causa de
diminuição de pena do § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas.
Assim, respeitado o entendimento do d. sentenciante, a
acusada faz jus ao redutor, na fração de 1/2, que se mostra adequada à reprovação de
sua conduta, atingindo a pena de 02 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa. O
redutor pela média é o adequado, já que, bem ou mal, há maior reprovabilidade na
introdução de droga no sistema penitenciário em favor do próprio companheiro, que

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deveria estar sendo incentivado pela acusada à correção de conduta, à
ressocialização, não o contrário.
Logo, a reprimenda resulta em 02 anos e 11 meses
de reclusão, no regime fechado e ao pagamento de 291 dias-multa, no valor
unitário mínimo.
Não há que se falar em regime aberto e tampouco em
regime semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime
fechado.
De se consignar que o tráfico de entorpecentes é
considerado crime grave e apto a causar abalo à ordem pública, na medida em que o
traficante atinge um número excessivo de pessoas, as quais acabam se envolvendo
em outros crimes. Anote-se, inclusive, que o tráfico aqui cometido foi destacado
como de maior gravidade, já que a droga seria introduzida nas dependências de
unidade voltada à ressocialização não só do companheiro da acusada, mas de
diversos outros.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias
Toffoli) chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do
parágrafo 1o do art. 2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do aresto
citado, que isso não invalida a discricionariedade, com possibilidade na análise do
caso concreto, de fixação do regime fechado quando entendido como sendo o mais
adequado, e, de igual modo, o impedimento à substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.
Finalmente, não é o caso de substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o traficante, longe de ser
agraciado com os benefícios reservados a crimes menos graves, deve ser, ao menos
momentaneamente, exilado do meio social, onde pode atuar como importante fator
de degradação.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior
Tribunal de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:
“(...). A obrigatoriedade do regime inicial fechado para

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os condenados por crime hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo c.
Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do
julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação
do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção dos delitos deve observar os critérios do art.
33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do art. 42
da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos
previstos nessa Lei. No caso, apesar de a pena ter sido
fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a
gravidade concreta do delito, evidenciada pelas
circunstâncias em que ocorreu (posse de variada e
expressiva quantidade de entorpecentes: 19 cápsulas de
cocaína e 36 papelotes de maconha), justifica a
imposição do regime inicial fechado, bem como
inviabiliza a substituição da pena por restritiva de
direitos, nos termos do art. 44, III, do CP. Habeas
corpus não conhecido”. (HC 240.443/SP, Rel. Ministra
Marilza Maynard (Desembargadora convocada do
TJ/SE), Quinta Turma, julgado em 19/03/2013, DJe
22/03/2013).
Quanto ao réu Rafael, na primeira fase, o d. magistrado
considerou o art. 42 da Lei de Entorpecentes para a fixação da pena-base no mínimo
legal.
Desse modo, na primeira fase, a pena-base foi fixada
no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na segunda fase, incidiu a circunstância agravante de
reincidência (Processo no 3004649-60.2013.8.26.0079 fls. 176), nos termos do
disposto no art. 61, I, CP.
Assim, o d. sentenciante majorou a pena na fração de

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1/6, atingindo 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Já, na terceira fase, incidiu a causa de aumento, na
fração de 1/6, elencada no art. 40, III, da Lei n o 11.343/2006, pois a prática delitiva
ocorreu nas dependências do estabelecimento prisional, resultando a pena em 06
anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ainda, na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei
no 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário,
de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar
organização criminosa, o que não se verifica na espécie, ante a reincidência do réu.
Logo, a reprimenda deve mesmo corresponder,
como constou da sentença, em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-
multa, no valor unitário mínimo.
Não há que se falar em regime aberto e tampouco em
regime semiaberto, pois o réu é reincidente.
Em suma, o apelo interposto pelos réus merece
acolhimento parcial, apenas para o redimensionamento da reprimenda de Michele,
nos referidos termos.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte ao
recurso da ré e nega-se provimento ao recurso do réu.
XISTO RANGEL
RELATOR