Tribunal: TJSP
Processo: 1000286-46.2017.8.26.0169
Classe: Apelação Cível / Direito de Vizinhança
Órgão julgador: Ana Lucia Romanhole Martucci
Órgão colegiado: 33a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
Apelação. Direito de vizinhança. Ação condenatória para reconstrução de muro de arrimo. Sentença de improcedência. Apelo do autor. Cerceamento caracterizado. Laudo pericial que não restou conclusivo em razão da necessidade de esclarecimentos passíveis de demonstração em prova testemunhal e/ou documental. Requerimento de realização da prova testemunhal e/ou documental formulado pelo perito e pelo

Ementa:
Apelação. Direito de vizinhança. Ação condenatória para reconstrução de muro de arrimo. Sentença de improcedência. Apelo do autor. Cerceamento caracterizado. Laudo pericial que não restou conclusivo em razão da necessidade de esclarecimentos passíveis de demonstração em prova testemunhal e/ou documental. Requerimento de realização da prova testemunhal e/ou documental formulado pelo perito e pelo próprio autor. Fato indicado (necessidade de aferir a precedência construtiva, uma vez que a segunda contenção edificada fragilizou o conjunto) cuja apuração se mostra indispensável para o regular deslinde da questão. Anulação da respeitável sentença que é de rigor. Autos que deverão retornar à Vara de origem para a reabertura da instrução processual. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000286-46.2017.8.26.0169, da Comarca de Duartina, em que é apelante JESUS
LEME, é apelado ROBERTO YUTI YAMADA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 33a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÁ MOREIRA DE
OLIVEIRA (Presidente sem voto), SÁ DUARTE E LUIZ EURICO.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
ANA LUCIA ROMANHOLE MARTUCCI
relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000286-46.2017.8.26.0169 -Duartina - Voto: no
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Voto n.o 22537
Apelação Cível 1000286-46.2017.8.26.0169
Duartina
Apelante: Jesus Leme
Apelado: Roberto Yuti Yamada
Luciano Siqueira de Pretto
Apelação. Direito de vizinhança. Ação condenatória
para reconstrução de muro de arrimo. Sentença de
improcedência. Apelo do autor. Cerceamento
caracterizado. Laudo pericial que não restou
conclusivo
em
razão
da
necessidade
de
esclarecimentos passíveis de demonstração em prova
testemunhal e/ou documental. Requerimento de
realização da prova testemunhal e/ou documental
formulado pelo perito e pelo próprio autor. Fato
indicado (necessidade de aferir a precedência
construtiva, uma vez que a segunda contenção
edificada fragilizou o conjunto) cuja apuração se
mostra indispensável para o regular deslinde da
questão. Anulação da respeitável sentença que é de
rigor. Autos que deverão retornar à Vara de origem
para a reabertura da instrução processual. Recurso
provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra respeitável
sentença que julgou improcedente a pretensão deduzida por Jesus Leme em face de
Roberto Yuti Yamada, nos autos de ação condenatória para reconstrução de muro de
arrimo, condenado o autor ao pagamento das despesas processuais e dos honorários
advocatícios, arbitrados em 10% do valor atribuído à causa (fls. 182/188 e fl. 194).
O autor alega, preliminarmente, que houve cerceamento do seu
direito de defesa, visto que o correto julgamento da lide dependia de prova oral cuja

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produção não foi oportunizada, a despeito do requerimento expresso dele e do
próprio perito, que fez constar no laudo a necessidade de as partes apresentarem
provas documentais, fotográficas ou mesmo testemunhais relativas à precedência
construtiva. Em relação ao mérito, afirma que os elementos produzidos apontam para
a fragilidade do muro de arrimo, falta de manutenção e de escoamento de água,
comprovando a responsabilidade do apelado pela queda. Requer a anulação da r.
sentença, para que seja designada aaudiência de instrução, ou o provimento do
recurso, para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos (fls. 201/210).
Houve resposta (fls. 216/221).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O autor, ora apelante, ingressou com a presente ação
condenatória objetivado a reconstrução de muro de arrimo, cuja responsabilidade
pela queda atribuiu ao réu.
Na inicial, o autor explicou que é proprietário de um terreno que
fica acima do imóvel do réu. Disse que o réu alugava seu imóvel a um terceiro o qual
foi notificado sobre a instabilidade no muro de arrimo, assim como o proprietário.
Esclareceu que nada foi feito e que o muro veio a desabar. Contou que foi realizada
perícia por um engenheiro, o qual concluiu pela responsabilidade do réu. Disse que,
por não ter conseguido chegar a uma acordo extrajudicialmente, viu-se obrigado a
ingressar com a presente ação (fls. 1/14).
Citado, o réu contestou a ação alegando, em breve síntese, que
os danos ocasionados na propriedade não decorreram da fragilidade do muro de
arrimo, mas sim pela infiltração, causada pela falta de escoamento correto das águas
pluviais do terreno do autor (fls. 55/59).

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Após a apresentação de réplica e manifestação das partes acerca
das provas que pretendiam produzir, o feito foi saneado, deferindo-se, a princípio, a
realização de prova pericial (fls. 69/75; fls. 78/79; fls. 81/83; fls. 84/86 e fls. 89/90).
No primeiro laudo acostado, o perito apurou duas possíveis
causas da instabilidade (muro superior executado após o inferior ou muro inferior
executado após o superior) e concluiu que seria necessária a análise de novos
elementos para aferir a precedência construtiva (fls. 129/142). Confira-se:
[...] Os materiais usados em ambos os muros mostram
tratar-se de edificações com décadas de idade, não se
fazendo possível apurar entre as partes a condição de
precedência construtiva. Nestas condições solicita-se
que V.E. determine que as partes apresentem provas
documentais, fotográficas ou mesmo testemunhais
relativas à precedência construtiva, uma vez que a
segunda contenção edificada fragilizou o conjunto. [...]
(fl. 138 realces não originais).
Ao complementar o referido laudo o perito esclareceu que não
definiu um responsável pelo ocorrido e sim entendeu o que está descrito na
conclusão do seu laudo, ou seja, qualquer das partes que tenha executado seu muro
após o outro existente (fl. 169). Assim, concluiu, novamente o seu laudo com a
consideração quanto à necessidade de as partes apresentarem provas documentais,
fotográficas ou mesmo testemunhais relativas à precedência construtiva (fls.
165/174). Vejamos:
[...] O colapso das duas estruturas tem causa na
condição construtiva do conjunto, ou seja, na
instabilidade causada nas brocas do muro superior
pelo executor de uma delas quando a outra já era
existente.

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Os materiais usados em ambos os muros mostram
tratarem-se de edificações com décadas de idade, não
se fazendo possível apurar entre as partes a condição
de precedência construtiva.
Nestas condições solicita-se que V.E. determine que
as
partes
apresentem
provas
documentais,
fotográficas ou mesmo testemunhais relativas à
precedência construtiva, uma vez que a segunda
contenção edificada fragilizou o conjunto [...] (fl. 174
realces não originais)
Após a apresentação desse laudo complementar, ainda não
conclusivo, o autor manifestou-se, requerendo fosse designada a audiência de
instrução para oitiva de testemunhas, tal como requerido pelo próprio expert (fl. 177).
O requerimento para produção da prova testemunhal, contudo,
foi indeferido na própria sentença. Entendeu-se, em apertada síntese, que a produção
de prova oral seria impertinente e que, por não haver demonstração do nexo causal,
os pedidos eram julgados improcedentes. Transcreve-se, por oportuno, trechos da r.
sentença:
[...] Sendo o juiz o destinatário final da prova, cabe a
ele, em sintonia com o sistema de persuasão racional
adotado pelo Código de Processo Civil, dirigir a
instrução probatória e determinar a produção das
provas que considerar necessárias à formação do seu
convencimento.
Cumpre atentar, ainda, para a dicção do art. 156 do
Código de Processo Civil: O juiz será assistido por
perito quando a prova do fato depender de
conhecimento técnico ou científico. [...]
Forte nessa premissa, o perito do juízo, engenheiro

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civil, debruçou-se sobre a questão fática em extenso
laudo (fls. 129-142 e 165-174), procurando descortinar
todos os elementos técnicos e científicos subjacentes
aos fenômenos apontados na inicial pelo autor. E, com
a máxima vênia aos cultos causídicos e ao perito, a
prova testemunhal é imprópria ao deslinde da causa,
por afigurar-se desprovida do caráter científico
necessário à elucidação. [...]
Não olvido a gravidade dos prejuízos ocasionados no
imóvel do autor, consoante excelente delineamento
realizado pelo causídico na petição inicial e nas
demais petições desta demanda.
Sucede que nosso diploma Civil adota a teoria da
causalidade direita e imediata, consoante dicção do
art. 403:
Nesse cenário, a versão do autor tem certo grau de
probabilidade, porém insuficiente para juízo de certeza
necessário à configuração do nexo causal. [...]
Ausente, portanto, a demonstração de nexo causal,
requisito
indispensável
para
caracterização
da
responsabilidade civil, fato constitutivo do direito do
autor (art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil).
As provas são insuficientes para que se imponha à
parte demandada a obrigação de indenizar. [...] (fls.
182/188 realces não originais).
Embora correta a r. sentença ao concluir que a prova
testemunhal não tenha, geralmente, caráter técnico/científico, sabe-se que o controle
da produção da prova é pautado pelos critérios de admissibilidade, pertinência e
relevância, devendo ser analisados de acordo com as peculiaridades e
particularidades de cada situação.

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No caso, a análise dos autos demonstra que a produção da
prova testemunhal mostrava-se não só pertinente como também necessária para
elucidação de fato essencial e relevante para permitir ao perito chegar a uma
conclusão técnica e que foi apontada pelo próprio expert: saber qual das partes
executou seu muro após o outro existente.
Explica-se. Os laudos produzidos trouxeram apontamentos
técnicos relevantes, contudo, restaram inconclusivos justamente pela impossibilidade
de se apurar (pela simples análise técnica) qual dos muros foi construído em
primeiro lugar. E o próprio perito reconhece que a precedência construtiva é questão
de análise essencial, uma vez que a segunda contenção edificada fragilizou o
conjunto, e que ela pode ser apurada por meio de prova testemunhal.
Logo, respeitado o posicionamento contrário, entendo que a
prova pericial não pode, neste momento, ser reconhecida suficiente ao julgamento da
lide, sendo prematuro o encerramento da instrução sem a devida resposta das dúvidas
levantadas pelo próprio perito.
Assim, e remanescendo ponto controvertido passível de ser
elucidado por meio de prova testemunhal e/ou documental, caracterizado está o
cerceamento de defesa.
Em casos similares, assim já decidiu este E. Tribunal:
RECURSO
APELAÇÃO CÍVEL
DIREITO DE
VIZINHANÇA

OBRIGAÇÃO
DE
FAZER
CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO
MATERIAL
E
MORAL.
Autor
que
busca
o
ressarcimento
de
danos
materiais
e
morais
experimentados em virtude de construção de muro de
arrimo erguido em imóvel vizinho de propriedade do
requerido.
1)
Julgamento
antecipado
da
lide.

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Inadequação. Cerceamento de defesa configurado.
Ambas
as
partes
(autora
e
requerido)
que,
oportunamente, postularam pela realização de prova
testemunhal, que se mostra necessária para o regular
deslinde
da
questão.
Reabertura
da
instrução
probatória, outrossim, que possibilita a apresentação
de eventuais novos quesitos ao experto judicial, que
elaborou parecer técnico nos autos. 2) Ademais, dentre
outras, é incumbência do Magistrado adotar todas as
providências necessárias para que a 'in jus vocatio'
seja formalizada validamente, a fim de que possa o
feito se desenvolver regularmente, lhe cabendo
impulsionar a atividade processual. Inteligência do
artigo 02o do novo Código de Processo Civil. Recursos
de apelação providos para anular a respeitável
sentença recorrida e determinar o retorno dos autos do
processo à Vara de origem para a reabertura da
instrução
processual. (TJ/SP, Apelação
no
1001471-87.2015.8.26.0073, Relator: Des. Marcondes
D'Angelo; Órgão Julgador: 25a Câmara de Direito
Privado, julgado em 27/4/2017) (realces não originais).
Direito de vizinhança. Compensação por danos
morais. Uso nocivo da propriedade vizinha geradora
de
barulho
excessivo
e
perturbador.
Fato
controvertido.
Julgamento
antecipado
da
lide.
Preliminar de cerceamento de defesa. Prova oral e
pericial. Prova pericial prejudicada. Cessação da
atividade.
Prova
oral admissível, pertinente e
relevante. Preliminar acolhida para abertura de fase
instrutória. Sentença anulada. Recurso provido.
(TJ/SP, Apelação
no
0001927-84.2006.8.26.0456,

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Relator: Des. Hamid Bdine; Órgão Julgador, 33a
Câmara de Direito Privado, julgado em 27/5/2013)
(realces não originais).
Destarte, de rigor o acolhimento da preliminar de cerceamento
de defesa para anular a r. sentença, com determinação de retorno dos autos do
processo à Vara de origem para reabertura da instrução processual, nos moldes desta
decisão.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso.
ANA LÚCIA ROMANHOLE MARTUCCI
Relatora