Tribunal: TJSP
Processo: 1039620-13.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Inspeção Fitossanitária
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
PODER DE FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA. Farmácia de manipulação. Mandado de segurança objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade dos §§ 1o e 2o do artigo 36 da Lei no 5.991/73, com redação dada pela Lei no 11.951/09, a fim de a impetrante ser autorizada a dar continuidade às suas atividades de intermediação de fórmulas entre as filiais e congêneres. Proibição legal que não ofende o princípio

Ementa:
PODER DE FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA. Farmácia de manipulação. Mandado de segurança objetivando o reconhecimento da inconstitucionalidade dos §§ 1o e 2o do artigo 36 da Lei no 5.991/73, com redação dada pela Lei no 11.951/09, a fim de a impetrante ser autorizada a dar continuidade às suas atividades de intermediação de fórmulas entre as filiais e congêneres. Proibição legal que não ofende o princípio da razoabilidade. Precedentes dessa C. Câmara. Supremacia do interesse público sobre o particular. Segurança denegada em 1a Instância. Manutenção da denegação da segurança. APELO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707915
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1039620-13.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FARMÁCIA
INTEGRADA FÉLIX RIBEIRO E RIBEIRO LTDA - EP, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI
THOMAZ.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
ISABEL COGAN
relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 19384
APELAÇÃO No 1039620-13.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTES: FARMÁCIA INTEGRADA FÉLIX RIBEIRO E
RIBEIRO LTDA. E JUÍZO EX OFFICIO
APELADO:
DIRETOR
DO
CENTRO
DE
VIGILÂNCIA
SANITÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Luís Carlos Maeyama Martins
MC
PODER DE FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA. Farmácia de
manipulação.
Mandado
de
segurança
objetivando
o
reconhecimento da inconstitucionalidade dos §§ 1o e 2o do
artigo 36 da Lei no 5.991/73, com redação dada pela Lei no
11.951/09, a fim de a impetrante ser autorizada a dar
continuidade às suas atividades de intermediação de fórmulas
entre as filiais e congêneres. Proibição legal que não ofende o
princípio da razoabilidade. Precedentes dessa C. Câmara.
Supremacia do interesse público sobre o particular. Segurança
denegada em 1a Instância. Manutenção da denegação da
segurança. APELO DESPROVIDO.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra
a r. sentença de fls. 237/239, que denegou a segurança pretendida por
Farmácia Integrada Félix Ribeiro e Ribeiro Ltda., visando o
reconhecimento da inconstitucionalidade dos §§ 1o e 2o do artigo 36 da Lei
no 5.991/73, com a redação dada pela Lei no 11.951/09, buscando impedir
a autuação administrativa, autorizando a continuidade das atividades de
intermediação de fórmulas entre as filiais e congêneres.
Inconformada, apela a impetrante pugnando pela
inversão do julgado, sob a alegação de que há falta de razoabilidade na
proibição à captação de receitas (fls. 240/249).
Contrarrazões da Fazenda Pública do Estado de

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São Paulo às fls. 255/262.
Manifestação do representante do Ministério
Público às fls. 267/268.
A D. Procuradoria Geral de Justiça ofertou
parecer às fls. 282/284, no qual opinou pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.
O recurso interposto não comporta provimento,
pelos motivos a seguir expostos.
Dispõe o artigo 36, §§ 1o e 2o da Lei no 5.991/73,
com redação dada pela Lei no 11.951/09 que:
“Art. 36 - A receita de medicamentos magistrais e
oficinais, preparados na farmácia, deverá ser registrada em livro de
receituário.
§ 1o É vedada a captação de receitas contendo
prescrições magistrais e oficinais em drogarias, ervanárias e postos de
medicamentos, ainda que em filiais da mesma empresa, bem como a
intermediação entre empresas.
§ 2o É vedada às farmácias que possuem filiais a
centralização
total
da
manipulação
em
apenas
1
(um)
dos
estabelecimentos”.
Assim, verifica-se que há proibição expressa
quanto à captação de receitas provenientes de outras farmácias de
manipulação, bem como a de concentração da produção total da
manipulação em somente um estabelecimento.
No mais, em que pesem as alegações da apelante,
não se verifica inconstitucionalidade no dispositivo legal mencionado.
Verifica-se
ser
indispensável
a
devida

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interpretação das normas que restringem a atividade econômica do
estabelecimento farmacêutico, que age em obediência aos princípios da
livre concorrência e livre iniciativa econômica, sob pena de imposição de
severos obstáculos à atividade comercial e ao atendimento do público
consumidor. Contudo, a atividade comercial desempenhada pela apelante
não pode ter sua liberdade ilimitada.
De fato, é consabido que o interesse público deve
prevalecer sobre o particular. E, no presente caso concreto, não se pode
afirmar que os dispositivos legais objeto da ação foram criados em
desconformidade com o princípio constitucional da razoabilidade. Segundo
entendimento dessa C. Câmara:
“Irresignada, no entanto, apelou a empresa-
impetrante
(fls.
213/222),
insistindo
na
tese
inicial
de
inconstitucionalidade da proibição de captação de receitas entre ela e
suas filiais. Sem razão, contudo. Isso porque, na espécie, a vedação legal
disposta no citado art. 36, §§ 1o e 2o, da Lei no 5.991/73, com redação
dada pela Lei no 11.951/09, não ofende os princípios da razoabilidade, da
proporcionalidade, da livre iniciativa, ou da livre concorrência, já que tal
dispositivo legal, ao proibir intermediação na captação de receitas por
farmácias, tem por finalidade a proteção da saúde pública, tendo em vista
os benefícios aos consumidores, em especial, o conhecimento prévio sobre
em que estabelecimento e, consequentemente, por qual profissional e em
quais condições será realizada a manipulação do fármaco que se pretende
adquirir, de sorte a tornar, inclusive, a fiscalização sanitária mais efetiva.
A matéria, aliás, não constitui novidade nesta C. Câmara, consoante

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decidido, recentemente, na Apelação no 1035742-80.2018.8.26.0053,
Relatora Desembargadora FLORA MARIA NESI TOSSI SILVA, j.
03.04.2019: “As empresas impetrantes desenvolvem atividade ligada ao
ramo de Farmácia de Manipulação, isto é, no âmbito da saúde pública,
de sorte que certamente sua atuação não se dá de forma incondicionada,
estando estas sujeitas a fiscalizações pertinentes pelo poder público em
prol da proteção da saúde pública e dos direitos do consumidor.
Pretendem as apelantes um verdadeiro salvo conduto, a fim de não
serem autuadas com base nos §§ 1o. e 2o. do art. 36 da Lei 5.991/1973,
redação dada pela Lei 11.951/2009 e artigo 91 da Portaria 344/98,
autorizando a continuidade das atividades de intermediação de fórmulas
entre as impetrantes, suas filiais e empresas congêneres. Reputo que com
o advento da Lei 11.951/2009, ao introduzir os parágrafos 1o e 2o no art.
36 da Lei 5.991/1973 acabou por introduzir no ordenamento jurídico
clara vedação em desfavor da pretensão das impetrantes, verbis: (...) Em
assim sendo, foi dada força de lei a preceito que já era tratado na Portaria
no 344/1998, que em seu artigo 91 reza que: “Somente as farmácias
poderão receber receitas de medicamentos magistrais ou oficinais para
aviamento, vedada a intermediação sob qualquer natureza.”. O diploma
normativo introduziu, assim, vedação em relação à intermediação, com
outras sociedades empresárias, de receitas com prescrições magistrais e
oficinais. Primou-se pela efetivação da fiscalização estatal para garantir
a proteção ao consumidor e à saúde pública” (TJSP, Apelação Cível no
1041884-66.2019.8.26.0053, 13a Câmara de Direito Público, Rel. Des.
Spoladore Dominguez, DJE 06.2.2020).

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O que se verifica no presente caso é o
prevalecimento da presunção de legitimidade na atuação administrativa,
sobretudo porque o poder de polícia da Administração visa proteger os
interesses da coletividade, tanto mais relevantes na área da saúde e
vigilância sanitária
Destarte, a r. sentença é confirmada.
Considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional mencionada pelas partes, salientando-
se o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, em se tratando de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido
decidida (EDROMS 18205 / SP, Ministro FELIX FISCHER, DJ
08.05.2006 p. 240).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
ISABEL COGAN
Relatora