Tribunal: TJSP
Processo: 0004880-64.2018.8.26.0047
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelações. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 40, V, e art. 35, da Lei Antidrogas. Sentença absolutória em relação à associação e condenatória pela traficância interestadual. Absolvição quanto à associação para o tráfico mantida. Ausência de provas de estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes. Pena do tráfico reduzida. Redução da fração de

Ementa:
Apelações. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Art. 33, caput, c.c. art. 40, V, e art. 35, da Lei Antidrogas. Sentença absolutória em relação à associação e condenatória pela traficância interestadual. Absolvição quanto à associação para o tráfico mantida. Ausência de provas de estabilidade e permanência do vínculo entre os agentes. Pena do tráfico reduzida. Redução da fração de aumento utilizada na terceira fase da dosimetria, para 1/6, em razão da interestadualidade. Regime inicial fechado mantido. Recurso do Ministério Público não provido. Recurso de MARCIANO provido em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094716
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004880-64.2018.8.26.0047, da Comarca de Assis, em que é apelante/apelado
MARCIANO FERREIRA GUSMÃO, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram PROVIMENTO ao
recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e deram
PARCIAL PROVIMENTO à apelação de MARCIANO FERREIRA GUSMÃO a
fim de reduzir a pena a ele imposta para 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze)
dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.020 (um mil e
vinte) dias-multa, mantido seu valor unitário no piso legal e, no todo o mais, a r.
sentença recorrida como posta. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004880-64.2018.8.26.0047
Apelante/Apelado: Marciano Ferreira Gusmão
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Marcos Vinicius Santos Quesada Duarte
Comarca: Assis
Voto no 13024
Apelações. Tráfico de drogas e associação para o tráfico.
Art. 33, caput, c.c. art. 40, V, e art. 35, da Lei Antidrogas.
Sentença
absolutória
em
relação
à
associação
e
condenatória pela traficância interestadual. Absolvição
quanto à associação para o tráfico mantida. Ausência de
provas de estabilidade e permanência do vínculo entre os
agentes. Pena do tráfico reduzida. Redução da fração de
aumento utilizada na terceira fase da dosimetria, para 1/6,
em razão da interestadualidade. Regime inicial fechado
mantido. Recurso do Ministério Público não provido.
Recurso de MARCIANO provido em parte.
São apelações interpostas por MARCIANO FERREIRA
GUSMÃO (fls. 470/486) e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO (fls. 412/417) em face da r. sentença de fls. 396/404 que condenou
MARCIANO pela prática do crime de tráfico de drogas interestadual (art. 33,
caput, c.c. art. 40 inciso V, da Lei Antidrogas), impondo-lhe a pena de 10 (dez)
anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além
do pagamento de 1.093 (um mil e noventa e três) dias-multa, absolvendo-o, contudo,
da acusação pela prática do delito de associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei
Antidrogas), com fundamento no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal
(CPP),
A denúncia foi oferecida (fls. 03/05), o réu foi devidamente
notificado (fls. 293), e apresentou defesa prévia (fls. 309/312), e a denúncia foi
recebida (fls. 313/314). Foi realizada audiência de instrução e julgamento e

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sobreveio sentença condenatória contra a qual o réu e o parquet se insurgem.
Aduz o réu que deve ser absolvido do tráfico, por falta de
provas, ressaltando sua negativa de autoria e questionando a palavra policial,
especialmente no tocante ao reconhecimento.
Subsidiariamente, requer o afastamento ou redução do
aumento operado na pena-base, em razão da quantidade de drogas, o afastamento da
agravante da reincidência, a redução da fração aplicada em relação à majorante do
art. 40, inciso V, da Lei Antidrogas bem como a aplicação da minorante do §4o, do
art. 33, do mesmo Diploma.
Pugna, ainda, pela alteração do regime inicial de
cumprimento de pena para o semiaberto e da isenção do pagamento da pena de
multa, em razão do deferimento da justiça gratuita em seu favor.
O parquet, por sua vez, requer a condenação pelo delito de
associação para o tráfico, salientando que há provas da estabilidade e permanência.
As partes apresentaram suas contrarrazões (fls. 433/439 e
431/495) e o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não provimento do
recurso do réu e provimento do apelo ministerial (fls. 513/523), e os autos vieram
conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que em data incerta anterior a 13 de março
de 2018, MARCIANO FERREIRA GUSMÃO e MARCUS VINICIUS
SANTOS QUESADA DUARTE associaram-se com o escopo de juntos praticarem
tráfico de drogas.

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Narra-se que na data mencionada MARCIANO conduzia
em Rodovia um veículo Peugeot 307SW, e era seguido por MARCUS VINICIUS,
que dirigia seu automóvel Hyundai HB20 e, em dado instante, policiais militares
rodoviários ordenaram a parada de ambos os automóveis.
MARCIANO empreendeu fuga, e MARCUS VINICIUS
tentou retornar na pista. Houve perseguição e MARCIANO abandonou o veículo e
conseguiu fugir a pé, rumando em direção a um matagal, mas MARCUS
VINICIUS foi alcançado e detido.
Dentro do Peugeot, os policiais encontraram 101,68kg
(cento e um quilos e seiscentos e oitenta gramas) de maconha, divididos em 181
(cento e oitenta e um) tabletes, que estavam acondicionados no porta-malas do
veículo, além de recibos de pedágios das Cidades de Arapongas e Sertaneja, do
Estado do Paraná.
No Hyundai, nada de ilícito foi localizado, mas os policiais
encontraram dois aparelhos celulares e também recibo de pedágio de Arapongas/PR.
Afirma-se que MARCUS VINICIUS confessou informalmente que receberia a
quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e também uma porcentagem sobre a venda
das drogas pela prestação do serviço de “escolta” no trecho entre a Cidade de
Mundo Novo/MS e Rio de Janeiro/RJ.
Ante
tal
quadro
fático,
MARCUS
VINICIUS
e
MARCIANO foram denunciados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e
associação para o tráfico.
Houve o desmembramento do feito (fls. 232/234) e passou-
se a apurar no presente feito apenas a conduta de MARCIANO, sendo certo que, ao
cabo de regular instrução processual penal, este foi absolvido da associação para o
tráfico (art. 386, inciso II, do CPP) e condenado pelo tráfico de drogas, sendo a ele

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imposta a pena de 10 (dez) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de 1.093 (um mil e noventa e três) dias-
multa, o que motivou a insurgência do réu e do MINISTÉRIO PÚBLICO.
E apenas o réu com parcial razão em seu inconformismo.
De início, saliente-se que a materialidade do tráfico restou
comprovada por meio do laudo de fls. 28/30, positivo para maconha, e a autoria
firmou-se cabalmente após a colheita da prova oral.
Com efeito, o corréu MARCUS VINICIUS confessou a
prática delitiva. Disse que recebeu quantia em dinheiro para atuar como “batedor” e
avisar MARCIANO, que estaria em outro veículo, acerca de eventual presença de
policiais no percurso. Afirmou, ainda, que MARCIANO lhe entregou um telefone
celular para conversarem durante o trajeto e receber informações, e salientou que
sabia que MARCIANO transportava drogas no veículo Peugeot (v. mídia em
anexo).
E a confissão de MARCUS VINICIUS não restou isolada
nos autos.
O policial RICARDO MIGUEL DE SANT'ANNA disse,
em juízo, que na data dos fatos realizava fiscalização de rotina quando avistaram
dois veículos que vinham no sentido do Estado do Paraná, entrando no Estado de
São Paulo, sendo que na frente estava o Peugeot com placas de Américo Brasiliense,
e logo atrás vinha o Hyundai HB20. Afirmou que deram sinal de parada para o
primeiro veículo, o qual sinalizou que iria estacionar, mas acabou por empreender
fuga, e que o motorista do Hyundai tentou retornar pela pista, mas foi abordado por
ele.
Aduziu que o carro era conduzido por MARCUS

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VINICIUS, e que permaneceu em sua companhia enquanto colegas perseguiam o
Peugeot conduzido pelo apelante, mas estes não lograram êxito, haja vista
MARCIANO abandonou o carro e entrou em uma mata. Ressaltou que pôde ver
MARCIANO com clareza, pois o local era iluminado e o vidro da porta do
motorista estava parcialmente aberto.
Salientou que MARCUS VINICIUS disse que morava no
Realengo, no Rio de Janeiro, e que havia sido contratado para ir à cidade de Guaíra
encontrar com MARCIANO, e auxilia-lo no transporte de drogas até o Rio de
Janeiro, Bairro Cidade de Deus, sendo certo que em retribuição receberia a quantia
de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Afirmou que com o apelante havia dois celulares
um deles apenas com um contato, de nome MARCIANO, e confirmou que a droga
foi encontrada no porta-malas do Peugeot (v. mídia em anexo).
Seu colega de farda, o policial LINCOLN CLARINDO
DOS SANTOS confirmou integralmente seu relato. Disse que perseguiu o Peugeot
e em dado momento avistaram o carro parado no acostamento e MARCIANO em
fuga por um matagal (v. mídia em anexo).
MARCIANO, por sua vez, negou a prática delitiva. Disse
que não conhece MARCUS VINÍCIUS e que nunca passou pela Comarca em que
houve a abordagem policial (v. mídia em anexo).
Não há qualquer dúvida, portanto, acerca da autoria e
materialidade do tráfico.
Todavia, no tocante ao delito de associação para o tráfico,
era mesmo de rigor a absolvição do apelante, conforme se deu também em relação
ao corréu MARCUS VINÍCIUS, no feito de no 0002352-57.2018.8.26.0047.
É pacífico que, em que pese a literalidade do art. 35 da Lei

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Antidrogas, para a caracterização de tal crime deve haver prova de que a associação
é estável e permanente, o que de fato inexiste in casu.
Isso porque o bem jurídico protegido pelo tipo penal é a paz
pública, e a associação que não goza de estabilidade não é apta a atingi-la.
Neste sentido, vale lembrar o entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça:
“Exige-se
o
dolo
de
se
associar
com permanência e estabilidade para a caracterização do
crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35da
Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se
não houver ânimo associativo permanente (duradouro),
mas apenas esporádico (eventual)” (HC 139.942-SP, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/11/2012).
E de fato não há como se concluir, por meio da prova
produzida, que a relação entre os sujeitos acusados de associação era permanente,
não se podendo presumir o contrário em desfavor do apelante. Não há indicativo
seguro de que a união para o tráfico ocorria há tempos, com estabilidade e/ou
permanência.
Conclui-se, portanto, que é o caso de manutenção da
condenação apenas no tocante ao delito do art. 33, da Lei Antidrogas.
Passa-se, então, à análise da dosimetria de pena.
No tocante à pena-base, era mesmo de rigor o aumento da
pena, e a enorme quantidade de drogas apreendida justifica o aumento de 1⁄2 (um
meio) da pena, tudo com fundamento no art. 42 da Lei Antidrogas, o qual

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expressamente impõe a consideração da quantidade como circunstância judicial
preponderante, além da natureza, considerando que tais elementos tem ligação
intrínseca com os bens jurídicos tutelados pela Lei Antidrogas, especialmente, no
caso em apreço a saúde pública, a qual é muito mais lesada quando se trafica em
larga escala.
Na segunda fase da dosimetria, era mesmo o caso de
ponderação da reincidência comprovada do réu, pelo delito de roubo (fls. 359/360),
com trânsito em julgado em 26 de agosto de 2013, sendo adequado o aumento da
pena em 1/6 (um sexto), fração razoável e proporcional, já consagrada pela
jurisprudência.
Na terceira e última fase, atento que a reincidência (que foi
ponderada adequadamente, com fulcro em processo com trânsito em julgado) e
circunstâncias judiciais desfavoráveis de fato impedem o benefício do §4o, do art.
33, da Lei Antidrogas, e que a confissão do corréu, corroborada aos comprovantes
de
pagamento
de
pedágios
localizados
no
veículo
deste,
indicam
a
interestadualidade do tráfico.
Atento, contudo, que a fração de aumento utilizada deve ser
reduzida para a ordinária, de 1/6 (um sexto), posto que em que pese seja possível a
punição de alguém por tráfico interestadual sem a efetiva transposição de fronteira,
conforme bem salientado pelo i. sentenciante, na visão desta Relatoria a
materialização da intenção do agente se encontra dentro do desdobramento lógico da
majorante. Ademais, considerando que ao corréu MARCUS VINÍCIUS foi
aplicada a fração de 1/6 (um sexto) no feito desmembrado, não haveria motivos para
a distinção em relação a MARCIANO.
Sendo assim, tem-se uma pena final de 10 (dez) anos, 02
(dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 1.020 (um mil e vinte) dias-
multa.

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O regime inicial fechado permanece em razão do quantum
de pena atrelado à reincidência e existência de circunstância judicial desfavorável, e
o valor do dia-multa também fica mantido no piso legal.
Por fim, no que tange ao pleito de isenção ao pagamento da
multa imposta em razão da traficância, saliente-se que o legislador não autorizou o
julgador a deixar de aplicar a reprimenda financeira em razão da situação econômica
do réu, e a pena de multa segue procedimento próprio para a sua cobrança e
execução, não havendo previsão legal para a sua exoneração.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO à apelação de MARCIANO FERREIRA GUSMÃO a fim de
reduzir a pena a ele imposta para 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.020 (um mil e
vinte) dias-multa, mantido seu valor unitário no piso legal e, no todo o mais, a r.
sentença recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator