Tribunal: TJSP
Processo: 0006409-40.2017.8.26.0634
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas- Artigos 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006 – Condenação- Recurso defensivo- Desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11343/06 -Inadmissibilidade - Autoria e materialidade devidamente comprovadas -Palavra dos agentes penitenciários que realizaram a apreensão de correspondência destinada ao réu contendo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas- Artigos 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/2006 – Condenação- Recurso defensivo- Desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da Lei 11343/06 -Inadmissibilidade - Autoria e materialidade devidamente comprovadas -Palavra dos agentes penitenciários que realizaram a apreensão de correspondência destinada ao réu contendo entorpecentes - Condenação acertada e mantida – Dosimetria penal adequada– Penas acima do mínimo em razão dos maus antecedentes – Segunda etapa – Aplicação da agravante da reincidência- -Causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 - Não cabimento-Óbice legal – Causa de aumento do artigo 40, III, Lei 11343/06 comprovada- Substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direito -Inadmissibilidade - Regime inicial fechado - Adequado à espécie- RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000963628
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006409-40.2017.8.26.0634, da Comarca de Tremembé, em que é apelante JOÃO
RENATO DA SILVA JUNIOR, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) E GRASSI NETO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
SILMAR FERNANDES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006409-40.2017.8.26.0634 -Voto no 19053
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Apelação no
0006409-40.2017.8.26.0634
Voto no
19053
Apelante:
João Renato da Silva Junior
Apelado:
Corré
Ministério Público do Estado de São Paulo
Maristela Renata da Silva
APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas- Artigos 33,
caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/2006
Condenação-
Recurso
defensivo-
Desclassificação da conduta para o delito do artigo 28 da
Lei 11343/06 -Inadmissibilidade - Autoria e materialidade
devidamente
comprovadas
-Palavra
dos
agentes
penitenciários
que
realizaram
a
apreensão
de
correspondência destinada ao réu contendo entorpecentes -
Condenação acertada e mantida
Dosimetria penal
adequada Penas acima do mínimo em razão dos maus
antecedentes Segunda etapa Aplicação da agravante da
reincidência- -Causa de diminuição prevista no artigo 33, §
4o, da Lei no 11.343/2006 - Não cabimento-Óbice legal
Causa de aumento do artigo 40, III, Lei 11343/06
comprovada- Substituição da sanção carcerária por penas
restritivas de direito -Inadmissibilidade - Regime inicial
fechado
- Adequado à espécie- RECURSO NÃO
PROVIDO.
1. Trata-se de apelação interposta em face da
r. sentença de fls. 415/421, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou João Renato da Silva Junior a cumprir 8 anos, 06
meses e 02 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 850 dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do artigo 33,
c.c. 40, inciso III e absolveu Maristela Renata da Silva da imputação do
mesmo crime, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de
Processo Penal.

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Inconformado, recorre o réu, requerendo a
desclassificação da conduta para o delito previsto no artigo 28 da Lei no
11.343/06 (fls. 543/546).
Ofertadas contrarrazões (fls. 550/551), a
douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo não provimento
do recurso, ou, caso de provimento do reclamo, pela inaplicabilidade do
artigo 28-A do Código de Processo Penal (fls. 561/609).
É o relatório.
2. Inicialmente, cabe mencionar que durante
audiência de instrução debates e julgamento o apelante e seu defensor
manifestaram interesse em recorrer da r. sentença (fls. 421). Ocorre que,
à fls. 431/432, a defesa técnica retratou-se, consignando que não mais
desejava interpor recurso de apelação.
Em razão disso, determinou-se a intimação
do acusado para pagar a pena de multa (fls. 433), certificou-se o trânsito
em julgado (fls. 434) e expediu-se guia de recolhimento definitiva (fls.
465/466). O réu foi intimado pessoalmente para pagar a multa (fls. 487),
porém não o fez (fls. 489).
Não obstante, o Ministério Público, à fls.
492/493, requereu a decretação da nulidade do processo a partir da r.
decisão a fls. 433, bem como a intimação do causídico para apresentar
as razões de recurso, sob o fundamento de que ele não poderia desistir
da apelação. O pedido ministerial foi deferido à fls. 504/507, de sorte

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que a defesa técnica apresentou as razões de inconformismo a fls.
543/546.
Cumpre informar, ainda, que em relação à
corré Maristela Renata da Silva a decisão transitou em julgado (fls.
425).
No mérito, segundo consta da inicial
acusatória, no dia 08 de novembro de 2017, Maristela Renata da Silva
remeteu à Penitenciária de Tremembé 161 cigarros contendo 61g de
maconha, destinados a consumo de terceiros, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
Consta, também, que, nas mesmas condições
de tempo e local acima mencionadas, João Renato da Silva Junior,
concorreu para a prática de tal crime.
Segundo o apurado, o apelante, preso na
Penitenciária “ Dr. Tarcizo Leonce Pinheiro Cintra”, solicitou que sua
irmã, a corré Maristela, lhe remetesse farta quantidade de droga,
destinada à entrega de terceiros dentro do presídio. Então, a corré enviou-
lhe, via sedex, 161 porções de maconha, ocultadas em filtros de cigarros,
acondicionados em 20 maços juntamente com outros 239 cigarros
lícitos. No momento em que a correspondência foi revistada na unidade
prisional, os agentes de segurança penitenciária lograram apreender o
entorpecente.

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A materialidade delitiva restou comprovada
pela portaria de fls. 05, boletim de ocorrência (fls.06/08), auto de
exibição e apreensão (fls. 06/07), laudo de constatação preliminar (fls.
12/14), laudo definitivo (fls. 35/37), fotografias, além da prova oral.
A autoria é, igualmente, induvidosa.
Sob o crivo do contraditório, o apelante
confessou parcialmente a prática delitiva. Admitiu ser o destinatário de
parte do entorpecente, o qual se destinava ao seu consumo pessoal.
Alegou que um colega de cela pediu que recebesse um sedex para ele,
contendo maços de cigarro, pois não podia receber visitas. Conversou
com sua irmã e ela aceitou enviar a correspondência. Asseverou que de
20 em 20 dias Maristela mandava o sedex. Contou que certa vez o réu se
encontrava em crise de abstinência, sendo que tal pessoa propôs que
recebesse pó de maconha dentro dos cigarros, pois assim ele melhoraria
da abstinência, e que fizessem uma divisão “meio a meio” (sic) dos
maços. Ele acabou aceitando. Disse que os cigarros de maconha eram
destinados apenas para seu uso pessoal. Negou qualquer participação de
sua irmã Maristela. Por fim, declarou ser usuário de crack, maconha e
cocaína (mídia digital).
A versão ofertada pelo apelante, contudo,
não encontrou eco nos demais substratos probatórios, restando ilhada
nos autos.
De seu lado, o agente penitenciário Sandro
José Guinsberg relatou que na data dos fatos estava na posse de todos os

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sedex recebidos pelos presos. Contou que foi a cela, disse o nome da
visita e perguntou se o réu concordava em receber o sedex, tendo
recebido resposta positiva. Diante disso, passou a revistar o conteúdo da
correspondência, momento em que sentiu odor de maconha. Ao abrir os
maços de cigarro constatou tratar-se da droga. No mesmo sentido, o
depoimento do agente penitenciário José Benedito Donizete Barbosa
(fls. 03,05 e 332/338).
Neste ponto, destaco que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal. Destarte, seria um absoluto
contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob
compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do
Código Penal.
Em que pese o alegado pela defesa, de
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de
Drogas não se cogita.
Isso porque eventual drogadição não afasta,
necessariamente, a condição de traficante, pois, como é sabido, na
maioria das vezes, os usuários se valem do comércio ilícito de
entorpecentes para sustentar o próprio vício, de modo que um
comportamento não exclui o outro.
Sobre o tema, pronunciou-se o Supremo
Tribunal Federal. Confira-se:

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“A condenação penal pelo crime de tráfico não é
vedada pelo fato de ser também o agente um usuário
da droga. Não descaracteriza o delito de tráfico de
substância entorpecente o fato de a Polícia haver
apreendido pequena quantidade do tóxico em poder
do réu” (STF 1a T. HC n. 74.420-6/RJ Rel. Min.
Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Por oportuno, “O tipo previsto no art. 33 da
Lei no 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o
seu tipo subjetivo, no dolo. As figuras, v.g., de transportar, trazer
consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação
típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar
ou comercializar. Além do mais, para tanto, basta também atentar para
a incriminação do fornecimento (Precedentes). II - O tipo previsto no
art. 28 da Lei no 11.343/06, este sim, como delictum sui generis,
apresenta a estrutura de congruente assimétrico ou incongruente, visto
que o seu tipo subjetivo, além do dolo, exige a finalidade do exclusivo
uso próprio. (Precedentes)” (STJ
REsp no 1133943/MG, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010,
DJe 17/05/2010).
No mais, importante destacar que a ausência
de atos de mercancia não afasta, em absoluto, o cometimento do delito
de tráfico ilícito de drogas.
Insta salientar que o caput do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006 descreve condutas variadas, restando configurado o
crime de narcotraficância ainda não tenha o agente sido surpreendido
praticando atos de comércio. No caso em tela, a conduta típica de

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concorrer
para
o
ingresso
de
substâncias
entorpecentes
em
estabelecimento prisional, imputada ao réu na exordial, restou
devidamente caracterizada pelos substratos probatórios. E, consoante
bem observou o douto Magistrado sentenciante, “ a conduta do acusado
que compõe a hipótese acusatória e que se apura nos autos não é de
vender a substância entorpecente, ato este que não foi presenciado por
testemunhas, mas de concorrer diretamente para que o comércio fosse
viabilizado no interior da penitenciária em circunstâncias tais que
indicam o tráfico- pela quantidade de droga e circunstâncias do fato”
(fls. 419).
Conforme entendimento consolidado desta
Egrégia Corte, “...para configuração do crime de tráfico imputado ao
réu, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente traga
consigo, tenha em depósito ou guarde a substância entorpecente, não se
exigindo a traditio, para consumação do delito (RJTJSP vol. 97, página
512)...” (Apelação Criminal no 990.09.083925-2, Relator Marco
Antonio Marques da Silva).
Diante da prova oral produzida, a versão
trazida pelo apelante no sentido de posse da droga para uso próprio em
cotejo com a coesa prova acusatória, restou inverossímil, mormente
porque não se desincumbiu do ônus de confirmar seu álibi, como lhe
competia, a teor do que dispõe o artigo 156 do Código de Processo
Penal.

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Nesse sentido, já se decidiu que “de acordo
com a jurisprudência do STJ a defesa deve comprovar o álibi
apresentado.” (STJ, 5a Turma, Habeas Corpus no 44.376/SP, Rel. Min.
José Arnaldo da Fonseca, j. 17.11.2005).
Destarte, a condenação do sentenciado pela
prática do delito de tráfico de drogas foi, pois, correta resposta às provas
dos autos.
No que concerne a dosimetria penal, ainda
que não haja insurgência específica nesse tópico, verifico que de acordo
com os critérios dos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11343/06, o
d. Juízo a quo elevou as basilares em 1/4, tendo em vista os maus
antecedentes ostentados pelo réu e reprovabilidade da conduta.
Na segunda etapa, presente a agravante da
reincidência, foram elevadas de 1/6.
Na terceira fase, não era mesmo o caso de
concessão da redutora prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006,
em razão da comprovada reincidência, havendo pois óbice legal para
fazer jus ao benefício.
Nesse sentido, deliberou o Superior Tribunal
de Justiça que “...[p]ara aplicação da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher,
cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário,

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de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem
integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de
1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do
caso concreto. No caso, a condenação definitiva anterior utilizada na
origem constitui fundamento idôneo para obstar o benefício, ante o não
preenchimento dos requisitos legais, dentre eles, ser o agente possuidor
de bons antecedentes...” (HC 382.910/SP, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017,
DJe 17/03/2017 sem destaques no original).
No mais, presente a causa de aumento do
artigo 40, III da Lei Antidrogas, foram elevadas em mais 1/6.
Ante o quantum de sanção carcerária
imposto aos apelantes, não há se falar em sua substituição por penas
restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda, em sua suspensão
condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.
Por fim, absolutamente adequada a fixação
do regime prisional mais gravoso para início do desconto da pena
carcerária, máxime em razão do quantum de pena aplicada, bem como
por se tratar de réu reincidente.
Por derradeiro, em razão do quantum de
pena cominado, bem como pela comprovada reincidência, destaco ser
incabível a aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal.

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3. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
SILMAR FERNANDES
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