Tribunal: TJSP
Processo: 1051754-38.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Voluntária
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-28
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
r Estadual no 1.109/2010, em consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - ingresso no serviço público anteriormente à publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03 – preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos à postulação - direito à paridade e integralidade reconhecido – precedentes deste E. Tribunal – sentença denegatória da ordem reformada para conceder a segurança – recurso provido
(TJSP; Apelação Cível 1051754-38.2019.8.26.0053; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/11/2020; Data de Registro: 30/11/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Voluntária

Relator(a):

Souza Meirelles

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

28/11/2020

Data de publicação:

30/11/2020

Ementa:
Funcionalismo – Agente de Segurança Penitenciária – aposentadoria especial, com integralidade e paridade dos proventos – inteligência da Lei Complementar Estadual no 1.109/2010, em consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - ingresso no serviço público anteriormente à publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03 – preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos à postulação -

Ementa:
Funcionalismo – Agente de Segurança Penitenciária – aposentadoria especial, com integralidade e paridade dos proventos – inteligência da Lei Complementar Estadual no 1.109/2010, em consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - ingresso no serviço público anteriormente à publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03 – preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos à postulação - direito à paridade e integralidade reconhecido – precedentes deste E. Tribunal – sentença denegatória da ordem reformada para conceder a segurança – recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000957141
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1051754-38.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ONIVALDO MAXIMO, é apelado SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -
SPPREV.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. Declara o segundo juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 24 de novembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível n° 1051754-38.2019.8.26.0053
Apelante: Onivaldo Maximo
Apelada: São Paulo Previdência - SPPREV
Comarca: São Paulo
Vara: 2a Vara da Fazenda Pública
Juíza prolatora: Dra. Laís Helena Bresser Lang
TJSP (voto no 17546)
Funcionalismo
Agente de Segurança Penitenciária
aposentadoria especial, com integralidade e
paridade dos proventos
inteligência da Lei
Complementar
Estadual
no
1.109/2010,
em
consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - ingresso
no serviço público anteriormente à publicação das
Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03

preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos
à postulação - direito à paridade e integralidade
reconhecido
precedentes deste E. Tribunal

sentença denegatória da ordem reformada para
conceder a segurança recurso provido
Apelação manejada por Onivaldo Maximo nos
autos de mandado de segurança impetrado em face do Presidente da
São Paulo Previdência - SPPREV, os quais tramitaram perante a 2a
Vara de Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, cuja ordem foi
denegada, deixando de reconhecer direito certo à aposentadoria
especial com paridade e integralidade de proventos.
Vindica o apelante a desconstituição da r.
sentença, aduzindo que cumpridos os requisitos da Lei Complementar
Estadual no 1.109/2010, bem como o ingresso no serviço público antes

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das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03, assegurando a
integralidade e paridade de proventos.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls. 236/254).
Tal, em abreviado, o relatório.
Mandado de segurança impetrado por Agente
de Segurança Penitenciária objetivando o reconhecimento do direito à
aposentadoria especial com integralidade e paridade.
De proêmio, rechaça-se de plano a preliminar de
falta de interesse de agir formulada em sede de contrarrazões.
Consabido, a administração pública vem adotando a política de não
conceder aposentadorias com proventos integrais e paritários em
situações análogas, tanto o é que toda a matéria de mérito veiculada na
resposta ao recurso presta-se ao intento de legitimar tal prática, a
evidenciar inutilidade de eventual tentativa de obtenção do benefício em
sede administrativa.
Vale destacar ainda que, tradicionalmente, o
Judiciário
já
solveu,
por
inspiração
do
imortal
princípio
da
inafastabilidade da jurisdição insculpido no artigo 5o, XXXV, da Sexta

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Carta Republicana, que descabe exaurir instâncias administrativas
como condição de acionamento do serviço público de ministração de
justiça.
Superadas tais questões preliminares, passo à
análise do mérito da impetração.
Conforme se dessume dos autos, o impetrante
ingressou no serviço público estadual em 10/08/1998, titularizando cargo
efetivo de Agente de Segurança Penitenciária (fls. 23). A certidão de
contagem de tempo de serviço líquido atesta o somatório de 33 anos, 3
meses e 6 dias para fins de aposentadoria, no mês anterior à
impetração (fls. 24).

Em princípio, cabe proceder à análise da Lei
Complementar Estadual no 1.109/2010 em cotejo com o quanto
disposto no §4o do art. 40 da CRFB.
Com efeito, dispõe a LCE 1.109/2010, a qual
trata dos requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária aos
integrantes da carreira de agente de segurança penitenciária: in verbis
Art. 2o - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a
que se refere a Lei Complementar no 498, de 29 de
dezembro
de
1986,
serão
aposentados
voluntariamente,
desde
que
atendidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:

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I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e
50 (cinquenta) anos de idade, se mulher;
II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de
Agente de Segurança Penitenciária cujo provimento
no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de
2003, não será exigido o requisito de idade, bastando
a
comprovação
do
tempo
de
contribuição
previdenciária e do efetivo exercício no cargo,
previstos nos incisos II e III deste artigo.
Doutro
turno,
acerca
da
concessão
de
aposentadoria especial, estatui a Constituição da República:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado
regime
de
previdência
de
caráter
contributivo e solidário, mediante contribuição do
respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o
disposto neste artigo.
(...)
§ 4o É vedada a adoção de requisitos e critérios
diferenciados para a concessão de aposentadoria
aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,
ressalvados,
nos
termos
definidos
em
leis
complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade

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física.
Por sua vez, o art. 40, § 8o, com redação dada
pela Emenda Constitucional no 20/98, determinou que os proventos de
aposentadoria e pensão fossem revistos sempre que alterada a
remuneração dos servidores em atividade:
§ 8o - Observado o disposto no art. 37, XI, os
proventos de aposentadoria e as pensões serão
revistos na mesma proporção e na mesma data,
sempre que se modificar a remuneração dos
servidores em atividade, sendo também estendidos
aos aposentados e aos pensionistas quaisquer
benefícios ou vantagens posteriormente concedidos
aos servidores em atividade, inclusive quando
decorrentes da transformação ou reclassificação do
cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou
que serviu de referência para a concessão da
pensão, na forma da lei.
Posteriormente, com o advento da Emenda
Constitucional no 41/03, extinguiu-se a garantia à paridade, preservando-
se, contudo, o direito à equiparação aos servidores ativos que, na data
em que publicada referida Emenda, preenchessem os requisitos
necessários à aposentadoria, assim como àqueles já aposentados:
Art. 3o - É assegurada a concessão, a qualquer
tempo, de aposentadoria aos servidores públicos,
bem como pensão aos seus dependentes, que, até a
data de publicação desta Emenda, tenham cumprido
todos os requisitos para obtenção desses benefícios,
com base nos critérios da legislação então vigente.
Art. 7o - Observado o disposto no art. 37, XI, da
Constituição Federal, os proventos de aposentadoria
dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e

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as pensões dos seus dependentes pagos pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas
autarquias e fundações, em fruição na data de
publicação desta Emenda, bem como os proventos
de aposentadoria dos servidores e as pensões dos
dependentes abrangidos pelo art. 3o desta Emenda,
serão revistos na mesma proporção e na mesma
data, sempre que se modificar a remuneração dos
servidores em atividade, sendo também estendidos
aos
aposentados
e
pensionistas
quaisquer
benefícios ou vantagens posteriormente concedidos
aos servidores em atividade, inclusive quando
decorrentes da transformação ou reclassificação do
cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou
que serviu de referência para a concessão da
pensão, na forma da lei.
Subsequentemente, a Emenda Constitucional
no 47/05 acresceu que aos funcionários ingressos no serviço público até
a publicação da Emenda Constitucional no 20/98 também estaria
assegurada a paridade:
Art.
3o
-
Ressalvado
o
direito
de
opção
à
aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art.
40
da
Constituição
Federal
ou
pelas
regras
estabelecidas pelos arts. 2o e 6o da Emenda
Constitucional no 41, de 2003, o servidor da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
incluídas suas autarquias e fundações, que tenha
ingressado no serviço público até 16 de dezembro de
1998 poderá aposentar-se com proventos integrais,
desde que preencha, cumulativamente, as seguintes
condições:
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e
trinta anos de contribuição, se mulher;
II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço
público, quinze anos de carreira e cinco anos no
cargo em que se der a aposentadoria;
III
-
idade
mínima
resultante
da
redução,
relativamente aos limites do art. 40, § 1o, inciso III, alínea
"a", da Constituição Federal, de um ano de idade para
cada ano de contribuição que exceder a condição
prevista no inciso I do caput deste artigo.

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Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de
aposentadorias concedidas com base neste artigo o
disposto no art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de
2003, observando-se igual critério de revisão às
pensões derivadas dos proventos de servidores
falecidos
que
tenham
se
aposentado
em
conformidade com este artigo.
Deveras, levando-se em consideração que o
impetrante atendeu aos requisitos específicos para aposentadoria
especial, bem como o fato de ter ingressado no serviço público antes da
publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03, forçosa a
aplicação da paridade e integralidade no cálculo dos correspondentes
proventos.
Nesse sentido, copiosa jurisprudência deste E.
Tribunal:
Agente de Segurança Penitenciária inativo. Ação de
rito ordinário objetivando a revisão do ato de
aposentadoria, de maneira a que passe a perceber
proventos integrais, além de se lhe reconhecer
direito ao benefício da paridade remuneratória com o
pessoal da ativa. Sentença de procedência. Recurso
da
SPPrev
buscando
a
inversão
do
julgado.
Inadmissibilidade. Autor que preencheu todos os
requisitos da legislação na qual embasa o pedido.
Situação do autor que se amolda ao artigo 40, § 4o,
inciso II, da CF (na redação da E.C. no 47/05), bem
assim aos requisitos da Lei Complementar Estadual
no 1.109/2010, possuindo direito à integralidade de
proventos e à paridade remuneratória com o pessoal
da ativa. Inaplicabilidade da Lei Federal no 11.960/09,
porque declarado o artigo 5o inconstitucional "por
arrastamento" pelo Plenário do STF. Recursos oficial
e
voluntário
improvidos.
(Apelação
no
1011096-
93.2014.8.26.0037. Relator(a): Aroldo Viotti; Comarca: Araraquara;

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Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
21/06/2016; Data de registro: 24/06/2016)
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO
REVISÃO DE
PROVENTOS
AGENTE PENITENCIÁRIO
Autor,
servidor inativo, que busca a declaração do seu
direito à paridade e integralidade remuneratória dos
vencimentos - Sentença de procedência pronunciada
em Primeiro Grau Decisório que merece subsistir
Aposentadoria especial regida pelos ditames da Lei
Complementar Estadual no 1.109/10 - Requisitos para
a concessão de proventos integrais e para o direito à
paridade preenchidos - Ingresso na carreira antes da
vigência da Emenda Constitucional no 41/2003

Paridade assegurada
Precedentes desta Corte -
Inaplicabilidade do disposto no art. 5o da Lei n.o
11.960/09,
ante
a
declaração
de
sua
inconstitucionalidade no julgamento das ADIs 4.357 e
4.425 pelo STF
Reexame necessário desacolhido.
Negado
provimento
ao
recurso.
(Apelação
1010892-49.2014.8.26.0037. Relator(a): Rubens Rihl; Comarca:
Araraquara; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 21/06/2016; Data de registro: 23/06/2016)
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL
Inativo
Agente
de Segurança Penitenciário Aposentadoria especial
Cabimento
Preenchimento dos requisitos
constantes
na
Lei
Complementar
Estadual
no
1.109/2010

Paridade
e
integralidade
de
vencimentos
devidas
aos
servidores
que
ingressaram no serviço público antes da Emenda
Constitucional no 41/03
Precedentes
Ação
julgada improcedente na 1a Instância
Sentença
reformada

Recurso
provido.
(Apelação
no
00004852-60.2015.8.26.0481.
Relator(a):
Leme
de
Campos;
Comarca: Presidente Epitácio; Órgão julgador: 6a Câmara de Direito
Público; Data do julgamento: 23/05/2016; Data de registro:
07/06/2016)
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA.
1. Agente de Segurança Penitenciária aposentado -
Direito à paridade remuneratória e à integralidade -
Ingresso no serviço público antes das EC's 20/98 e
41/03 - Cabimento Preenchimento dos requisitos da
Lei Complementar Estadual no. 1.109, de 06/05/2010 -
Inteligência dos artigos 6o e 7o da EC 41/03,
combinados com os artigos 2o e 3o da EC 47/05 -
Precedentes - Concessão da segurança -Reforma da
sentença.
2.
Recurso
provido.
(Apelação
no
0021234-25.2013.8.26.0053.
Relator(a):
Osvaldo
de
Oliveira;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público;
Data do julgamento: 19/11/2014; Data de registro: 25/11/2014)

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Adicionalmente, constata-se do julgamento do
mencionado Recurso Extraordinário no 590.260/SP (Tema no 139 do E.
STF) a fixação da seguinte tese:
“Os servidores que ingressaram no serviço público
antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a
referida
emenda,
possuem
direito
à
paridade
remuneratória e à integralidade no cálculo de seus
proventos, desde que observadas as regras de
transição especificadas nos arts. 2o e 3o da EC
47/2005.”
Como se dessume, o Pretório Excelso pacificou
o
entendimento
de
que
os
servidores
que
se
aposentarem
posteriormente à EC 41/2003 fazem jus à integralidade de proventos e
paridade remuneratória desde que, simultaneamente, tenham ingressado
no funcionalismo antes da edição da referida emenda e sejam
observadas as regras de transição disciplinadas nos respectivos arts. 2o
e 3o da EC 47/2005. Confira-se a ementa do julgado:
EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR
PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE
MAGISTÉRIO,
INSTITUÍDA
PELA
LEI
COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
DIREITO
INTERTEMPORAL.
PARIDADE
REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E
INATIVOS
QUE
INGRESSARAM
NO
SERVIÇO
PÚBLICO
ANTES
DA
EC
41/2003
E
SE
APOSENTARAM
APÓS
A
REFERIDA
EMENDA.
POSSIBILIDADE. ARTS. 6o E 7o DA EC 41/2003, E
ARTS. 2o E 3o DA EC 47/2005. REGRAS DE

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TRANSIÇÃO.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a
gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos
os servidores em atividade, independentemente da
natureza da função exercida ou do local onde o
serviço é prestado (art. 40, § 8o, da Constituição). II -
Os servidores que ingressaram no serviço público
antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a
referida
emenda,
possuem
direito
à
paridade
remuneratória e à integralidade no cálculo de seus
proventos, desde que observadas as regras de
transição especificadas nos arts. 2o e 3o da EC
47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente
provido.
No caso concreto, o direito à aposentação com
integralidade de proventos e paridade remuneratória é assegurado em
razão do cumprimento dos requisitos específicos para aposentadoria
especial previstos na Lei Complementar Estadual no 1.109/2010.
De seu turno, as regras de transição constantes
das EC 41/2003 e EC 47/2005 aplicam-se às aposentadorias comuns,
não incidindo sobre a aposentadoria especial versada nos presentes
autos, submetida a regramento próprio.
Nesse sentido, o entendimento desta C. 12a
Câmara de Direito Público:
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL. Aposentadoria
Especial. Policial Civil. Recurso Extraordinário. RE no
590.260/SP. Juízo de retratação ou manutenção da
decisão (Art. 1.030, inciso II, do CPC/15). Acórdão
que não contraria a orientação assentada pelo C.

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STF. Aposentadoria na forma especial prevista na Lei
Complementar 51/1985. Manutenção do v. acórdão,
com remessa dos autos à E. Presidência da Seção de
Direito Público desta Corte, para o exame de
admissibilidade
recursal.
(TJSP;
Apelação
1031758-59.2016.8.26.0053; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 12/07/2018)
SOBRESTAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO ARTIGO 1.030, II, DO CPC
Policial civil Aposentadoria especial Paridade e
integralidade Cabimento Invocação da norma do
artigo 1o, inciso I, da Lei Complementar Federal no
51/85 Superveniência da Lei Complementar Estadual
no 1.062/08 (artigo 3o) Segurança concedida - Decisão
colegiada que não destoa do julgamento do RE no
590.260/SP, Tema 139, pelo E. Pretório Excelso
Precedente Manutenção do julgado. (TJSP; Apelação
0012004-56.2013.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
20/06/2018)
Quadra notar, pese o impetrante contasse com
51 anos ao tempo do ajuizamento do mandamus, o parágrafo único do
precitado art. 2o da Lei Complementar Estadual 1.109/10 dispensa o
requisito dos 55 anos de idade para os integrantes da carreira cujo
provimento no cargo tenha ocorrido em data anterior à vigência da
Emenda Constitucional no 41/03, hipótese verificada na espécie.
Confira-se:
Art. 2o (...)
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de
Agente de Segurança Penitenciária cujo provimento
no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de
2003, não será exigido o requisito de idade, bastando
a
comprovação
do
tempo
de
contribuição

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previdenciária e do efetivo exercício no cargo,
previstos nos incisos II e III deste artigo.
Registre-se ainda, no que tange à adoção do
cargo ou classe como referencial para a contagem dos 5 (cinco) anos
que antecedem à aposentação, que a classe está atrelada à organização
da carreira, para fins de evolução funcional, em nada interferindo na
concessão da aposentadoria, para a qual interessa o tempo de
contribuição, de atividade e de permanência no cargo, não havendo
qualquer exigência de tempo na classe em que se encontrava o servidor.
A propósito, “a aposentadoria voluntária deve
observar, segundo as regras constitucionais, o tempo mínimo de dez anos de
efetivo exercício no serviço público e de cinco anos no cargo efetivo em que se
der a aposentadoria. Ora, segundo esse raciocínio, o impetrante deve contar
com, no mínimo, cinco anos no cargo de Agente de Segurança Penitenciária
para se aposentar como tal. Segundo a sua Certidão de Tempo de
Contribuição, evidentemente, tal requisito foi cumprido. Por outro lado, a
exigência constitucional não incide sobre as diversas classes ou níveis em que o
cargo está dividido, para fins de promoção. Dessa forma, evidentemente, a
integralidade deverá observar a efetiva classe ou nível em que estiver o
servidor
no
momento
de
sua
aposentadoria.”
(Apelação
no
1004076-44.2018.8.26.0576. 12a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Osvaldo de
Oliveira.
j.
10/12/2018).
No
mesmo
sentido:
(Apelação
no
1024751-16.2016.8.26.0053. 12a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Edson Ferreira.
j. 20/03/2017).

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Ante o exposto, de rigor a reforma da r.
sentença para conceder a segurança, reconhecendo o direito da parte
impetrante à aposentadoria especial com paridade e integralidade dos
proventos, calculados de acordo com a remuneração da classe ou nível
em que posicionado no momento da aposentação, nos termos da
fundamentação supra.
Como consectário lógico do julgamento, o
impetrado deve arcar com o ônus sucumbencial. Sem honorários
advocatícios, a teor das Súmulas no 105 do STJ e 512 do STF e art. 25
da Lei Federal no 12.016/09.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
1“A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in HandelsgesetzbuchGrosskomentarBegründet
von H. Staub, Dritter Band, 1.Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhangzu § 349, anot.1 (338). RGRK-
STEFFEN,
anot.3
ao
676,
in
SOERGEN
KommentarzumBürgerlichenGesetzbuch,
Band
3,
11a
ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão(STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no

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sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima”(PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
22EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento

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serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 51.959
Apelação Cível no 1051754-38.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: Onivaldo Maximo
Apelado: São Paulo Previdência - Spprev
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador Relator penso,
entretanto, seja meu dever esclarecer que o não acompanho na parte final de
sua manifestação, aquela referente à antecipação de seu entendimento acerca
dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Relator, não o subscreve em relação à prepostera
abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
18
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
135276D4
19
20
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13625507
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1051754-38.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.