Tribunal: TJSP
Processo: 9193395-33.2002.8.26.0000
Classe: Apelação Cível / DECLARATÓRIA
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
READEQUAÇÃO – TRIBUTÁRIO - ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Operação final de valor inferior à presumida - Devolução dos autos em cumprimento ao disposto no artigo 1.030, II do CPC - RE no 593.849, Tema 201 "É devida a restituição da diferença do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo

Ementa:
READEQUAÇÃO – TRIBUTÁRIO - ICMS - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Operação final de valor inferior à presumida - Devolução dos autos em cumprimento ao disposto no artigo 1.030, II do CPC - RE no 593.849, Tema 201 "É devida a restituição da diferença do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida" - Reconhecido o direito à restituição do imposto recolhido a maior - Restituição, porém, que se sujeita às normas legais que disciplinam a matéria - Recurso de apelação improvido – Adequação não efetuada.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000718978
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
9193395-33.2002.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NARDI
COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E TRANSPORTES LTDA, é apelado FAZENDA
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Mantiveram a decisão. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente sem voto), MARREY UINT E
CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
2
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000
Apelante: Nardi Comercio de Combustiveis e Transportes Ltda
Apelado: Fazenda do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 41045
READEQUAÇÃO TRIBUTÁRIO - ICMS - REGIME DE
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Operação final de valor
inferior à presumida - Devolução dos autos em cumprimento
ao disposto no artigo 1.030, II do CPC - RE no 593.849, Tema
201 “É devida a restituição da diferença do imposto sobre
circulação de mercadorias e serviços (ICMS) pago a mais no
regime de substituição tributária para frente se a base de
cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” -
Reconhecido o direito à restituição do imposto recolhido a
maior - Restituição, porém, que se sujeita às normas legais que
disciplinam a matéria - Recurso de apelação improvido
Adequação não efetuada.
Trata-se de ação de ajuizada por Nadir Comércio de
Combustíveis e Transportes Ltda. contra a Fazenda do Estado de São Paulo. Diz a
inicial que a empresa autora vende no varejo derivados de petróleo e álcool. Em razão
de sua atividade é contribuinte regular de ICMS, sob o regime de substituição tributária
na condição de substituída, pelas operações realizadas com a PETRÓLEO
BRASILEIRO S/A PETROBRÁS e com a AGIP DISTRIBUIDORA S/A, as quais
respondem como sujeitos passivos indiretos da autora. Reporta que o fato gerador
ocorrido vem se distanciando em muito do fato gerador presumido, vez que o preço
repassado pelo revendedor ao consumidor final do litro de combustível é bastante
reduzido em relação àquele estabelecido pelo Fisco Estadual. Pediu o provimento da
ação para o fim de ser declarado o direito da autora de efetuar o creditamento do valor
do ICMS pago a maior, bem como posteriormente transferi-los aos contribuintes

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
3
substitutos, afastando as ilegais e infraconstitucionais limitações impostas pela
autoridade administrativa, com a consequente condenação da Fazenda Pública do
Estado de São Paulo às penas da sucumbência. Deu à causa o valor de R$ 2.500,00 e fez
pedido liminar.
Tutela antecipada não concedida à fls. 143.
Contestação apresentada pela Fazenda às fls. 148/171.
Réplica a fls. 174/188.
A ação foi julgada improcedente (fls. 212/221) pela Juíza Dra.
Luciana Almeida Prado Bresciani, que condenou a autora ao pagamento das custas e
honorários da parte contrária, arbitrados em R$ 2.000,00.
Embargou de declaração a autora às fls. 231/234. Recurso
recebido, porém, não acolhido (fls. 235).
Insatisfeita, apelou a autora às fls. 237/255. Reiterando os
argumentos da exordial, defendeu ter direito de efetuar o creditamento e transferência
dos valores pagos a maior, a título de ICMS, aos Substitutos Tributários, atualizados
nos termos da inicial, sem submeter-se às limitações infra constitucionais e sem a
necessidade de requerimento prévio à administração, ressalvando o direito da
autoridade fiscal de rever cada lançamento efetuado, homologando-o ou constituindo
crédito para a Fazenda de eventuais diferenças, surgidas em desobediência aos
parâmetros fixados na r. decisão judicial.
Recurso tempestivo e contrariado a fls. 258/282.
Por votação unanime, esta Câmara negou provimento ao recurso
às fls. 305/309, em voto relatado pelo Desembargador Dr. Coimbra Schimidt.
Embargou de declaração a autora à fls. 312/326. Recurso
rejeitado às fls. 331/334.
A autora interpôs Recurso Extraordinário às fls. 338/368 e

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
4
Recurso Especial às fls. 377/429. Recursos contrariados às fls. 441/463 e 466/488.
Recurso Especial admitido às fls. 490/491.
Já com relação ao Recurso Extraordinário interposto, o Ilustre
Desembargador Presidente da Seção de Direito Público entendeu por não o admitir (fls.
492/493).
Agravou a autora contra a decisão denegatória de Recurso
Extraordinário às fls. 499.
Havendo repercussão geral da questão constitucional tratada no
Recurso Especial, o Eminente Desembargador Presidente da Seção de Direito Público
determinou o sobrestamento do feito até o pronunciamento definitivo do Plenário do
Supremo Tribunal Federal (fls. 571).
Conforme o disposto nos artigos 108, inciso IV, e 109, caput, do
Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, os autos foram encaminhados para essa
terceira Câmara reapreciar a matéria (fls. 322/323 2o vol.), visto ter sido julgado o
mérito do RE no 593.849/MG, Tema no 201, que entendeu ser devida a restituição da
diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais
no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação
for inferior à presumida, alterando parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios
judiciais futuros a ele e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral,
ante o posicionamento adotado pela Turma julgadora.
É o relatório.
Cinge-se a controvérsia em analisar o caso dos autos frente ao
julgamento do RE no 593.849/MG em sede de repercussão geral, realizado pelo
Supremo Tribunal Federal.
A Constituição Federal, em seu artigo 150, §7o, disciplina a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
5
aplicação do regime de substituição tributária, assegurando “a imediata e preferencial
restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Interpretando o
dispositivo constitucional,
em
sede de
repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 593.849/MG,
estabeleceu que: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a
frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (Tema 201 das
Teses de Repercussão Geral).
Portanto, firmou-se, em sede de repercussão geral, que a cláusula
de restituição do excesso e respectivo direito à restituição, artigo 150, § 7o da
Constituição Federal, se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não
se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado, segundo extrai-
se da ementa da decisão que deu origem ao Tema 201:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA
PROGRESSIVA
OU
PARA
FRENTE.
CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE
CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL.
RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7o, DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL
DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da
repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
6
base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a
substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das
vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de
impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na
hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes,
notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva
e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade
fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve
ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo
econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma
presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, §7o, in fine, da Constituição da
República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo
direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato
gerador presumido não se concretize empiricamente da forma
como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos
jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios
judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
7
repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22,
§10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do
Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à
Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma
legal, e 22 do decreto indigitado.
8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (Sublinhado)
Sendo assim, faz-se necessária a adequação do presente julgado,
para julgar procedente a ação, a fim de garantir a restituição do
ICMS recolhido a maior, sob o regime de substituição tributária,
na hipótese de o valor da operação final ter sido inferior ao
presumido, respeitada a prescrição quinquenal.
Não bastasse, em recente julgamento, proferido em 07 de agosto
de 2019, o Colendo Órgão Especial reconheceu a inconstitucionalidade do Artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada pela Lei Estadual no
13291/2008, justamente por restringir a restituição de créditos tributários oriundos da
diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada somente quando a base de
cálculo for fixada por autoridade competente:
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada
pela Lei Estadual no 13291/2008. Edição do Comunicado CAT
14/2018 posterior ao ingresso da ação. Questões que dizem
respeito à necessidade de prévio requerimento administrativo
para comprovação da dissonância entre preço praticado e base do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
8
imposto devido por substituição tributária, ao condicionamento
da restituição ao art. 166 do CTN, à imposição de recolhimento
da complementação do ICMS pelo contribuinte substituído, bem
como as demais, alheias à análise da constitucionalidade do ato
normativo, deverão ser solvidas pelo órgão fracionário. Controle
de constitucionalidade que se dá de forma incidental, com cisão
no julgamento da causa principal, em observância à cláusula de
reserva do plenário. Competência do Órgão Especial reservada à
análise da constitucionalidade ou não da norma e sua declaração.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 66-B,
inciso II, § 3o, da Lei Estadual no 6374/1989, na redação dada
pela Lei Estadual no 13291/2008, que estabelece a possibilidade
de restituição de créditos tributários oriundos da diferença entre a
base de cálculo presumida e a efetivada somente quando a base
de cálculo for fixada por autoridade competente. Restrição da Lei
Estadual incompatível com o § 7o do artigo 150 da Constituição
da República. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta
Egrégia Corte. Inconstitucionalidade reconhecida. Arguição
acolhida. (TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade
Cível
0033098-49.2018.8.26.0000;
Relator
(a): Xavier
de
Aquino; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 15a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 07/08/2019; Data de Registro: 09/08/2019)
No entanto, o caso dos autos, ajuizado no ano de 2000, difere do
abarcado pelo Tema 201, fixado em sede de repercussão geral, pois o pleito da autora
recai sobre declaração de direito ao pronto ressarcimento pelos estabelecimentos
retentores de IMCS, sem requerimento de autorização prévia, sem restrições e
empecilhos impostos por decretos e normas administrativas, dos valores do ICMS

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
9
retidos a maior pelos contribuintes substitutos.
Apensar da Constituição Federal, em seu artigo 150, §7o,
disciplinar a aplicação do regime de substituição tributária, assegurando a imediata e
preferencial restituição da quantia paga, faz-se necessária a observância das exigências
legais, conforme muito bem observou a sentença (fls. 221):
“(...) Nesse aspecto, sim, relevante notar que a impetrante
pretende ver dispensada a apresentação de notas fiscais de venda
de mercadoria, cuja emissão está obrigada, e que neste autos
foram apresentadas apenas a título exemplificativo, sem
disponibilização
para
exame
e
conferência,
valendo-se,
certamente, como usualmente se requer, e como se colhe da
planilha
que
apresentou,
primordialmente
do
Livro de
Movimentação de Combustíveis, com base no qual elaboraria
unilateralmente a “Nota Fiscal de Transferência de Crédito”, tudo
sem demonstrar que apresentou previamente o pedido junto à
Administração Tributária, instruindo com documentos que, por
lei, deve manter regularidade, e que não obteve apreciação no
prazo previsto em lei, de resto não excessivo.”
(...) Neste sentido já se tem julgado, sempre atentando para a
repetição das situações de ordem prática, as dificuldades
reiteradamente referidas nos autos pelas autoridades ditas
coatoras e pela relutância, se não recusa, dos impetrantes na
apresentação de documentos fiscais que são obrigatórios, que a
autorização
do
creditamento
mediante
nota
fiscal
de
ressarcimento, elaborada unilateralmente pelo contribuinte,
equivale a conceder-lhe “cheque em branco”, muitas vezes sem a

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
10
possibilidade de posterior verificação, ou que se dê de forma
eficiente, pelo Fisco, que pela falta de emissão de notas fiscais de
venda, quer ante as constantes alterações societárias e demais
peculiaridades
da
atividade
ora
em
exame,
noticiadas
exaustivamente pela imprensa. Diante de todo esse contexto, as
exigências impostas pela lei e desde que observado o prazo
exíguo nela previsto, não ferem direito da autora, não sendo
adequado pleito de declaração posto na inicial.”
Portanto, mesmo após o julgamento do Tema 201, remanesce o
dever de a autoridade competente verificar, no caso concreto, o preenchimento dos
requisitos legais da restituição mediante apresentação de requerimento administrativo.
Nesse sentido essa Câmara já decidiu em casos semelhantes, em
que se entendeu pela necessidade de restituição dos valores recolhidos a maior:
MANDADO DE SEGURANÇA Substituição tributária para
frente
Ocorrência
Restrição contrária a precedente em
repercussão geral Tema 201 STF - RE 593.849 - É devida a
restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de
substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida - Todavia, mantém-se a
competência do Fisco para aferir, caso a caso, o cumprimento dos
requisitos
legais
de
restituição,
mediante
requerimento
administrativo, nos termos do Decreto Estadual 41.653/97
Recursos providos
Sucumbência mínima, custas pela
impetrante, descabendo verba honorária Decisão readequada.
(TJSP;
Apelação
no
9175809-51.2000.8.26.0000;
Relator: Magalhães Coelho; Órgão Julgador: 3a Câmara de
Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes -

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
11
13.VARA; Data do Julgamento: 21/08/2018)”
“Apelação. Mandado de segurança. ICMS. Comércio varejista de
mercadorias em geral, com predominância de produtos
alimentícios. Regime de substituição tributária para frente (artigo
150, §7o, da CF/88). Legalidade na imposição de procedimento
administrativo para eventual restituição. Tema 201 do STF.
Restrição acrescida à legislação estadual (§ 3o, do art. 66-B, da
Lei Estadual no 6.374/89) que não deve ser aplicada, visto ser
incompatível com o decidido em sede de repercussão geral.
Sentença reformada. Segurança concedida. Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1006549-20.2018.8.26.0344; Relator (a):
Paola Lorena; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público;
Foro de Marília - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
20/08/2019)”
“APELAÇÃO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
ação declaratória Pretensão de reconhecimento de inexistência
de relação jurídica em razão de indevida utilização de base de
cálculo presumida para apuração de ICMS
É devida a
restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de
substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida Tese firmada no RE no
593.849/MG, Tema no 201 STF, DJe 05.04.2017, pelo STF, que
estabelece a possibilidade de restituição do valor pago a maior,
expressamente reconhecido pela legislação tributária estadual
Necessidade de observância da legislação infraconstitucional que
exige a formulação de requerimento administrativo Legislação

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 9193395-33.2002.8.26.0000 -Voto no 41045
12
estadual que estabelece a competência do Fisco para aferir, caso a
caso, o cumprimento dos requisitos legais de restituição,
mediante prévio requerimento administrativo
Sentença de
improcedência mantida Recurso improvido. (TJSP; Apelação
Cível 1048590-36.2017.8.26.0053; Relator: Maurício Fiorito;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 5a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 14/05/2019)”
Portanto, não sendo caso de adequação do julgado, mantém-se a
sentença de primeiro grau.
Dessarte mantém-se a negação do provimento ao recurso.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica