Tribunal: TJSP
Processo: 3006491-74.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Fornecimento de medicamentos
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Mandado de segurança. Fornecimento de medicamento. Deferimento de liminar e exclusão do Ministro da Saúde do polo passivo. Insurgência descabida. Dever dos entes públicos de tutelar a saúde, assegurada a todo cidadão. Ofensa ao Tema 793, do E. Supremo Tribunal Federal inocorrente. Prazo para cumprimento da obrigação bem fixado. Multa diária não arbitrada. Recurso não conhecido em parte,

Ementa:
Mandado de segurança. Fornecimento de medicamento. Deferimento de liminar e exclusão do Ministro da Saúde do polo passivo. Insurgência descabida. Dever dos entes públicos de tutelar a saúde, assegurada a todo cidadão. Ofensa ao Tema 793, do E. Supremo Tribunal Federal inocorrente. Prazo para cumprimento da obrigação bem fixado. Multa diária não arbitrada. Recurso não conhecido em parte, desprovido na parte conhecida.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002470
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3006491-74.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
ESTADO DE SÃO PAULO e SECRETÁRIO DE SAÚDE, JEAN CARLO
GORINCHTEYN, é agravada FERNANDO FAZANO FERREIRA (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Não
conheceram de parte do recurso, desprovido na parte conhecida. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA
NESI TOSSI SILVA (Presidente) E ISABEL COGAN.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 3006491-74.2020.8.26.0000 -Voto no 30871
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VOTO No: 30.871
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 3006491-74.2020.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: FERNANDO FAZANO FERREIRA
INTERESSADOS: SECRETÁRIO DE SAÚDE (JEAN CARLO GORINCHTEYN)
E OUTRO
Mandado
de
segurança.
Fornecimento
de
medicamento. Deferimento de liminar e exclusão do
Ministro da Saúde do polo passivo. Insurgência
descabida. Dever dos entes públicos de tutelar a
saúde, assegurada a todo cidadão. Ofensa ao Tema
793, do E. Supremo Tribunal Federal inocorrente.
Prazo para cumprimento da obrigação bem fixado.
Multa diária não arbitrada. Recurso não conhecido
em parte, desprovido na parte conhecida.
Agravo de instrumento contra r. decisão que, em mandado de
segurança, deferiu pedido de liminar para fornecimento de medicamento ao
agravado, reconsiderada a determinação de inclusão do Ministro da Saúde no polo
passivo, interposto sob fundamento de que o controle e o tratamento do câncer no
âmbito do Sistema Único de Saúde SUS faz-se por meio da Rede de Atenção à Saúde
das Pessoas com Doenças Crônicas, constituída das “Unidades de Assistência de
Alta Complexidade em Oncologia” (UNACON), para tratamento dos cânceres mais
prevalentes no Brasil, e dos “Centros de Assistência de Alta Complexidade em
Oncologia” (CACON), para tratamento de todos os tipos de câncer e, pelas regras
de competência do SUS, a responsabilidade por assegurar o fornecimento do
medicamento objeto da presente ação é da União.
Sustenta-se, ainda, que o prazo de 10 (dez) dias é exíguo para

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o cumprimento de todo o iter que envolve a aquisição de bens e serviços pelo Poder
Público, além de que a multa diária estabelecida traduz valor imoderado, a impor
seja excluída ou reduzida para o valor de R$ 100,00 por dia, limitada ao teto total de
R$ 1.000,00.
Recurso bem processado.
É o relatório.
O agravado, portador de moléstia HODGKIN REFRÁTRIA
(Cid 10 CG81.1). impetrou este mandado de segurança, com pedido de liminar,
contra o Secretário Estadual de Saúde -Jean Carlo Gorinchteyn- para fornecimento
do medicamento BRENTUXIMABE VENDOTINA 50mg.
Ao apreciar o pedido, a D. Juíza de Direito decidiu: Não há
ato coator, considerando que não há provas no sentido que a impetrada tenha sido
instada a disponibilizara medicação, não sendo lícito ao Poder Judiciário substituir
a Administração, quando, como no caso, inexistente, ao menos por ora, motivo
(omissão ou ato ilícito) para tanto.Com esses fundamentos, denego a liminar.2.
Defiro a gratuidade da Justiça.3. Expeça-se mandado de notificação da autoridade
administrativa, para apresentar as informações, por meio eletrônico, no prazo de
dez dias e intime-se a FESP via portal para que se manifeste sobre o pedido liminar
(pág. 77).
Na sequência, decidiu: O C. STF quando do julgamento dos
embargos de declaração no RE no 855.178/SE (Tema no 793) em 23/05/2020, nos
termos do voto do Min. Edson Fachin fixou a seguinte tese: Os entes da federação,
em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas
demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de
descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o
cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o
ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. (...) Desse modo e nos termos do

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art. 338 do Código de Processo Civil, faculto ao impetrante a emenda da petição
inicial, no prazo de quinze dias. Intime(m)-se. (págs. 122/123).
O agravado emendou a inicial para incluir o Ministro da
Saúde -Eduardo Pazuello- no polo passivo do writ (págs. 28/129), ao que a D. Juíza
decidiu: Recebo a emenda. Notifique-se a autoridade impetrada e intime-se a União,
nos termos do art. 7o, II, da LMS .Intime(m)-se (pág. 133)
O agravado pediu reconsideração do pedido liminar com
URGÊNCIA (págs. 146/147), ao que a D. Juíza decidiu: O Superior Tribunal de
Justiça fixou a seguinte tese (no 106) acerca do fornecimento de medicação pelo
Poder Público (...) Pois bem. No caso, o impetrante comprovou que não tem
condições de arcar com os custos do tratamento e o laudo de fls. 148 demonstra a
ineficácia de tratamentos oferecidos pelo SUS e a necessidade da medicação
pleiteada na inicial. De se notar que o impeditivo que motivou a decisão inicial
(ausência de ato coator) não mais está presente, eis que a fls. 149/150 consta a
negativa administrativa. Assim, DEFIRO a liminar e determino que a FESP
providencie o fornecimento da medicação indicada na inicial no prazo de 15 dias.
Aguarde-se, no mais, a integração à lide da autoridade federal. Intime(m)-se (págs.
152/153).
A União Federal pediu reconsideração (págs. 162/167), ao
que a D. Juíza decidiu: Acolho o pedido da União para reconsiderar a decisão
proferida a fls. 122/123. Isso porque, o Tema 793 - STF, como expos a União,
reconheceu a competência solidária dos entes federativos, de modo que, ingressando
o impetrante com a demanda em face do Estado, tem ele legitimidade para
responder pelo fornecimento da medicação, ainda que de alto custo. É certo, por
outro lado, que a Suprema Corte estabeleceu a possibilidade do ressarcimento por
quem arcou com o ônus, observada a repartição de competência, todavia, essa
questão deverá ser discutida administrativamente ou em ação própria, uma vez que,
reitero, a responsabilidade é solidária. Inclusive, essa questão foi assentada no
acórdão do RE 855178/SE, que reconheceu a repercussão geral da matéria

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("...Pretensão da União em ver reconhecida sua ilegitimidade passiva para eximir-
se
do
co-financiamento
do
custeio
do
medicamento.
Impossibilidade.
Responsabilidade solidária entre os entes federados. Eventuais questões de repasse
de verbas atinentes ao SUS devem ser dirimidas administrativamente, ou em ação
judicial própria...."). Então, exclua-se a União do polo passivo, bem como a
autoridade a ela vinculada, dando-lhe ciência desta decisão. Após, tornem para
sentença (págs. 169).
A agravante ajuizou, então, o recurso sob análise.
Restou comprovada a necessidade do medicamento pleiteado,
como se vê nas págs. 27/29 e 148, bem como a existência de registro na ANVISA e a
hipossuficiência do agravado, tanto que concedida assistência judiciária gratuita (pág.
68), ausente impugnação, a revelar preenchimento dos requisitos cumulativos fixados
pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp no 1.657.156/RJ (Tema
no 106), cabendo ao médico que a atende prescrever o medicamento que melhor se
adapte ao seu quadro de saúde, com nota de ser dispensável venha a receita firmada
por profissional da rede pública, pois não há essa limitação na Constituição Federal.
A regra do art. 196 da Constituição Federal é clara e direta: a
saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas, que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A Constituição Federal, como está no referido artigo,
assegura a todos o acesso à saúde, de modo universal e igualitário, de que decorre
incumbir aos componentes do Estado Federal União, Estado, Município- o dever de
dar atendimento médico à população, inclusive oferecendo os medicamentos,
insumos, procedimentos cirúrgicos e demais tratamentos de saúde a quem necessite.
Por outra, a questão de incumbir à União, aos Estados ou
Municípios responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos, tratamentos e

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assistência médica aos necessitados de há muito está pacificada nesta C. Câmara,
neste E. Tribunal, mesmo porque é o entendimento assumido no E. Supremo
Tribunal Federal em longo e brilhante voto do Ministro Celso de Mello, bem como
no E. Superior Tribunal de Justiça, questão vista como sedimentada nesses tribunais
superiores (STF 2 T. RE no AgRg 271.286 Rel. Celso de Mello j. 12.09.2000 DJU
24.11.2000 Ement. 02013-07). No mesmo sentido: RTJ-105/704, RTJ-132/455,
RTJ-165/812, AI 232.469, RE 236.200, AI 236.644, AI 238.328, AgRg no
RE-242.859, RE 247.900, RE 264.269, RE 267.612, RE 273.042 e RE 273.834,
REsp. 325.337, REsp. 690.483. Confirase, ainda e no mesmo sentido, julgado no E.
Superior Tribunal de Justiça, 1a Turma, Recurso Especial 325.337, Relator o
Ministro José Delgado, julgamento em 21.06.2001 (DJU 03.09.2001 RSTJ 152/149,
abr./2002).
Observo, ainda, que o Tema 793 do E. Supremo Tribunal
Federal não exclui responsabilidade solidária dos entes da federação, assegurada à
agravante, por outra, compensação financeira na via administrativa.
Sobre o tema, confira-se precedente desta C. Câmara, em v.
acórdão sob relatoria do I. Desembargador Spoladore Dominguez:
MANDADO
DE
SEGURANÇA

FORNECIMENTO
DE
MEDICAMENTO À BASE DE "CANABIDIOL" (RSHO REAL
SCIENTIFIC HEMP OIL)
AUSÊNCIA DE REGISTRO
PERANTE
A
ANVISA

DESNECESSIDADE

EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. PRELIMINAR
Falta de legitimidade passiva
Não ocorrência
Aplicação da
Súmula n.o 37 deste E. Tribunal - Tema 793/STF - Entes Públicos
que,
ademais,
têm,
à
sua
disposição,
mecanismos
de
compensação financeira na via administrativa. Rejeição.
MÉRITO
Impetrante acometida por esclerose múltipla
secundariamente progressiva - O direito à saúde, como garantia
do cidadão e dever do Estado, decorre de expressa previsão
constitucional e, com status de preceito fundamental, encontra-se
positivado nos arts. 1o, III, 3o, IV, 5o, caput, 6o, caput, e 196 da
Constituição Federal, de aplicabilidade imediata (art. 5o, § 1o, da
CF), pois demandas voltadas à sua efetivação resolvem-se a partir
de um contexto fático e suas peculiaridades - Comprovação da
moléstia e da consequente necessidade do fármaco postulado

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Inaplicabilidade do Tema de Repercussão Geral no 500/STF -
Precedentes. MULTA DIÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA
Possibilidade de fixação em face da Fazenda Pública.
Impossibilidade da fixação em ação mandamental. Ordem de
caráter pessoal. Sanções para o caso de descumprimento previstas
no art. 26 da Lei no 12.016/09. Precedentes. IMPOSIÇÃO DE
BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS
Impossibilidade -
Ausência de demonstração, no caso concreto, de excepcionalidade
que justifique a medida. Exclusão. Apelo e reexame necessário,
considerado interposto, parcialmente providos1 (destaquei).
Isso julgado, observo que não houve a alegada cominação de
multa diária em caso de descumprimento da obrigação, bastando, para essa
conclusão, simples lanço no teor da decisão de págs. 152/153, a impor não
conhecimento do recurso quanto ao tema.
Nem calha, por derradeiro, dilação do prazo concedido para
cumprimento da obrigação, por estar bem fixado no I. Juízo de origem.
Mantenho, pois, a r. decisão recorrida.
Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração
serão julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de
Justiça, com a redação dada pela Resolução 772/2017).
Não conheço de parte do recurso, desprovido na parte
conhecida.
BORELLI THOMAZ
Relator
1 Apelação no 1018018-37.2019.8.26.0309, j. 24/07/20.