Tribunal: TJSP
Processo: 2143360-61.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / DIREITO PENAL
Órgão julgador: João Morenghi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000648657
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2143360-61.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarujá, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente TULIO
SANTOS DA CONCEIÇÃO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, denegaram a ordem, vencida a Desa Angélica de Almeida, nos termos de
sua declaração de voto., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) e ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de agosto de 2020.
JOÃO MORENGHI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus no 2143360-61.2020.8.26.0000
Comarca de Guarujá
Impetrante: bela Gabriela Galetti Pimenta (DPE)
Paciente: Tulio Santos da Conceição
Voto no 45.713
1. Em favor de Tulio dos Santos da Conceição, a bela Gabriela Galetti
Pimenta, Defensora Pública, impetrou o presente habeas corpus postulando, sob
alegação de constrangimento ilegal, a concessão da ordem para que seja declarada nula
a audiência realizada com advogado ad hoc, determinando-se a repetição do ato, e, em
caráter liminar, requer que se determine o sobrestamento da audiência até o julgamento
do mérito deste habeas corpus.
Informa que o paciente era defendido por advogado constituído, que
renunciou ao mandato. Em seguida, o paciente foi intimado a constituir novo defensor,
permaneceu silente e os autos foram encaminhados à Defensoria Pública. Ocorre que,
em 20.01.2020, realizou-se audiência de instrução, ao qual o paciente compareceu
desacompanhado de advogado, informou que desejava ser assistido pela Defensoria
Pública, que não fora intimada para assumir sua defesa, e lhe foi nomeado uma
advogada ad hoc. Alega que a autoridade apontada como coatora deveria regularizar os
autos, redesignar a audiência intimando a Defensoria Pública, em especial por se tratar

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de réu solto. Argumenta que a audiência realizada é nula, pois o magistrado a quo
violou o princípio do defensor natural e o direito da impetrante de ser intimada
pessoalmente, mediante vista dos autos (fls. 1-9).
Juntados documentos comprobatórios da impetração (fls. 10-135) e
indeferida a liminar pleiteada (fls. 139), prestou informações a d. autoridade coatora
Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Guarujá (fls. 143-51).
Após, manifestou-se a d. Procuradoria Geral de Justiça pela denegação da
ordem (fls. 155-8).
É o relatório.
2. A ordem não merece concessão.
Inicialmente, é necessário frisar que a nulidade alegada pela i. impetrante
é relativa, eis que não prevista na relação exaustiva do art. 564 do CPP (nulidades
absolutas), e, portanto, sujeita, além da arguição tempestiva, à comprovação do prejuízo
sofrido, o que não ocorreu nestes autos.
Como bem anotou a d. autoridade judiciária, in verbis:
“Não há que se falar em qualquer nulidade, nem tampouco vício
processual, muito menos cerceamento de defesa, pelo fato de o réu ter sido
assistido e defendido na audiência por 'advogada ad hoc'. Até o momento
da instalação da audiência, o réu não tinha manifestado a falta de recursos
financeiros, e aceitou ser defendido por Profissional da OAB regularmente
inscrito, após entrevista reservada, em caráter 'pro bono'; a mera
intervenção momentânea e pontual de Advogado 'ad hoc' NÃO É
CERCEAMENTO DE DEFESA pelo contrário, é prestígio ao direito
legítimo de o réu ser acompanhado por Defensor Técnico, visto que no
momento exato da audiência não havia membro da DPESP no recinto
judicial. Haveria 'nulidade' se o réu fosse assistido por pessoa sem
capacidade postulatória-técnica. Réu acompanhado por 'advogado AD HOC'
não está indefeso. O fato de o réu, ao final da audiência, espontaneamente
declarar-se hipossuficiente econômico e pedir que nos próximos atos do
processo possa ser assistido gratuitamente por Defensor Público, por si só

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não é nulidade nem tampouco sequer sombra de violação das regras do
devido legal. Nesse sentido, como é cediço, reportam-se as Súmulas no 352,
e no 523 do STF. Inexiste previsão legal expressa e específica de um
suposto 'princípio de defensor natural'; o que o ordenamento jurídico exige,
para validade dos atos processuais e legitimidade do contraditório, é que o
acusado tenha oportunidade ser assistido por pessoa tecnicamente
capacitada para a atividade jurídica (ou seja, bacharel em direito aprovado
no exame da OAB, - seja integrante dos quadros da Ordem dos Advogados
do Brasil, seja membro da Defensoria Pública); - de modo que a premissa a
ser verifica é se durante a audiência o réu teve oportunidade de defesa
técnica por profissional do direito legalmente habilitada. No caso concreto,
é certo que para aquele ato (advogado 'ad hoc') houve sim a devida e
adequada atuação de profissional de advocacia o que certamente supre a
exigência do devido processo legal (CPP artigo 263, CAPUT); não havendo
destarte, no caso destes autos, qualquer irregularidade em que a Defensoria
Pública suceda advogado nos atos processuais subsequentes”.
Na doutrina, ensinam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarence
Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, que o princípio do prejuízo “constitui
seguramente a viga-mestra do sistema de nulidades e decorre da ideia geral de que as
formas processuais representam tão somente um instrumento para a correta aplicação do
direito”.
E mais adiante acentuam os mesmos mestres:
“Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo
e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria
consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o
objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade
relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela
doutrina francesa: pas de nullité sans grief”1.
Assim, não houve de forma alguma cerceamento de defesa, mesmo porque
a i. impetrante não demonstrou ter o acusado sofrido qualquer prejuízo decorrente da
realização do ato com defensor ad hoc. E, sem dúvida, pelo conteúdo do princípio da
instrumentalidade do processo, expresso na famosa expressão pas de nullité sans grief,
não se deve declarar nulidade do ato quando dele não resulta prejuízo para a defesa.
1 As Nulidades no Processo Penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, 3a edição, pág. 23.

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Destarte, não verificado o alegado constrangimento ilegal, nada resta a ser
sanado por este writ.
Mais não é necessário.
3. Pelo exposto, denega-se a ordem.
João Morenghi
Relator
rmmp

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Voto 42.554
Habeas Corpus n. 2143360-61.2020.8.26.0000 Guarujá
Execução n. 1503941-61.2019.8.26.0536 3a Vara Criminal
Impetrante - Gabriela Galetti Pimenta
Paciente
- Tulio Santos da Conceição
Declaração de voto vencido
No caso presente, ante a renúncia do advogado
constituído, foi iniciada a instrução criminal, nomeada ad hoc
advogada, conquanto o ora paciente não constituíra novo defensor.
Designada audiência para dia 20 de janeiro de
2020, sem que fosse nomeado defensor (a) para o paciente, quer
integrante da defensoria, quer do Convênio, foi instalada audiência de
instrução, debates e julgamento, oportunidade em que colhido o
depoimento de uma testemunha arrolada pela acusação, nomeada
advogada ad hoc.
Por certo, não indicado advogado para atuar na
defesa, cabe ao juiz(a) nomear defensor dativo. Ao acusado não cabe a
escolha, se integrante da Defensoria Pública ou do convênio com a
OAB, ainda que atuasse, perante o juízo, defensora pública.

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Entretanto, concede-se a ordem, ainda que por
diverso
fundamento.
Configurado
o
cerceamento
de
defesa
a
contaminar de mácula irreparável a audiência, tal como realizada.
A nomeação de advogado ad hoc, como a própria
expressão latina indica, para o ato, não se mostra suficiente para
assegurar a garantia constitucional da ampla defesa, quer sob o ângulo
da defesa técnica, quer da autodefesa.
A garantia da ampla defesa pressupõe atuação
efetiva da defesa técnica, ainda que nomeada defensor(a) pelo juiz. Não
condiz com a participação de defensor ad hoc, em audiência designada
para colher a prova testemunhal, sem colocar em dúvida o empenho da
ilustre advogada.
Necessário se faz a atuação, na produção da
prova, na instrução criminal a participação de defensor constituído ou
nomeado para atuar, na defesa do acusado. Não basta a nomeação de
advogado para participar, na qualidade de ad hoc, em audiência em que
colhido o depoimento de testemunha arrolada pela acusação.
Assim sendo, pelo meu voto, concede-se a ordem
para anular a audiência, em que colhido o depoimento da testemunha
Rodrigo Souza da Silva, devendo ser renovado o ato, assegurada ainda
a oitiva da testemunha, arrolada pela defesa, Ivanilson José da Silva,
que deverá ser intimada da nova audiência.
desa Angélica de Almeida

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1
4
Acórdãos
Eletrônicos
JOAO LUIZ MORENGHI
120A5643
5
6
Declarações de
Votos
ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
121BB4CB
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2143360-61.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.