Tribunal: TJSP
Processo: 7004212-90.2019.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
Agravo em execução. Falta disciplinar de natureza grave. Crime de posse de droga para uso próprio. Absolvição. Impossibilidade. Desclassificação. Impossibilidade. Cometimento de fato previsto como crime doloso que configura falta disciplinar grave. Mantença da perda dos dias remidos em 1/3 (um terço). Não provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670351
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
7004212-90.2019.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
ALEXSANDER ANDRE GONÇALVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E RICARDO TUCUNDUVA.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 7004212-90.2019.8.26.0482 -Voto no 20.612 - FC
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Agravo em Execução no: 7004212-90.2019.8.26.0482
Agravante: ALEXSANDER ANDRÉ GONÇALVES
Agravado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : ATIS DE ARAÚJO OLIEIRA
Origem: 1a VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE
PRESIDENTE PRUDENTE
Voto no 20.612
Agravo em execução. Falta disciplinar de natureza grave.
Crime de posse de droga para uso próprio. Absolvição.
Impossibilidade.
Desclassificação.
Impossibilidade.
Cometimento de fato previsto como crime doloso que
configura falta disciplinar grave. Mantença da perda dos dias
remidos em 1/3 (um terço). Não provimento ao recurso.
Trata-se de agravo em execução
interposto
pelo
Executado-Condenado
contra
a
decisão de fls.55/55vo que reconheceu a prática de
falta disciplinar de natureza grave, determinando
a regressão ao regime fechado, a perda de 1/3 (um
terço) dos dias remidos, e o reinício da contagem
do prazo para fins de progressão de regime,
pretendendo a absolvição pela atipicidade da
conduta,
ou
a
desclassificação
para
falta
disciplinar de natureza média, e subsidiariamente,
a cassação ou a diminuição da perda dos dias

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remidos (fls.86/97). Vieram documentos.
Recebido
o
recurso
(fls.78
e
107), o Ministério Público, em contraminuta,
manifestou-se pelo seu não provimento (fls.72/77 e
fls.99/106).
Mantida a decisão (fls.78 e 107),
o parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo
não provimento do recurso (fls.112/115).
É o relatório.
Inconsistente o recurso.
Trata-se
do
Procedimento
Disciplinar no 302/18 (fls.07), referente ao
Comunicado de Evento no 394/18 (fls.08), no qual
consta que, na data de 15.10.2018, durante a
revista dos sentenciados que retornavam da saída
temporária, ao revistar o Agravante, “encontramos
no bolso de sua calça restos de substância
esverdeada aparentando ser entorpecente e alguns
comprimidos
de
cor
roxa
e
verde
não
identificados”. Indagado, o Agravante assumiu a
posse da maconha, alegando ser usuário, e “em
relação aos comprimidos nada declarou”.
O
agente
de
segurança

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penitenciária João Elias (fls.18) afirmou que: 1.
na data do fato “prestava serviços na unidade,
trabalhando
no
retorno
dos
sentenciados
que
estavam em saída temporária, juntamente com o
servidor Manoel Augusto Monteiro” (fls.18, linhas
12/14); 2. ao revistarem o Agravante, “o flagraram
com suposta maconha escondida e espalhada no bolso
de sua calça, que foi prontamente apreendida e
entregue à Diretoria” (fls.18, linhas 15/17).
No mesmo sentido foi a narrativa
do
agente
de
segurança
penitenciária
Manoel
Augusto (fls.19).
O Agravante (fls.20), por sua
vez, alegou que: 1. “durante revista pessoal
realizada no setor de subportaria da unidade foi
encontrada uma pequena quantidade de maconha e
alguns comprimidos no bolso da calça que vestia”
(fls.20,
linhas
10/12);
2.
“é
usuário
do
entorpecente 'maconha'” e “consumiu durante o
trajeto de sua residência até esta unidade e não
sabia que havia sobrado um pouco dentro do bolso”
(fls.20, linhas 12/14); 3. “os comprimidos são
vitaminas e aminoácidos que toma para o ganho de
massa muscular” (fls.20, linhas 15/16); 4. “não
tinha a intenção de entrar na unidade com o

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entorpecente”, e “o que aconteceu foi um descuido
de sua parte” (fls.20, linhas 16/17).
Em outra oportunidade (fls.57), o
Agravante confirmou que “foi pego com uns farelos
de maconha, não tinha peso para abertura de um
inquérito” (fls.57, linhas 14/15), bem como que
era usuário de drogas.
Há regular auto de exibição e
apreensão a fls.24, atestando a apreensão de 1,24
gramas
de
maconha,
confirmada
sua
natureza,
conforme laudo pericial de fls.29/31.
Desde
a
vigência
da
Lei
no
6.368/76, a posse de entorpecente para uso próprio
é considerada crime, e assim continua sendo com a
vigência da Lei no 11.343/06, que, em seu artigo
28, faz expressa previsão legal.
A alteração contida na atual Lei
no 11.343/06 (artigo 28), quanto ao preceito
secundário do crime em questão
deixando de
estabelecer pena privativa de liberdade e multa,
como era no artigo 16 da Lei no 6.368/76
não
significou
descriminalização
da
conduta.
Pelo
contrário, o que ocorreu foi, na verdade, uma
ampliação das hipóteses de conformação típica, e
um considerável abrandamento punitivo, dando lugar

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às penas educativas de advertência, de prestação
de serviços à comunidade, e de comparecimento a
programas ou cursos.
Nesse
sentido,
elucidativa
e
pertinente é a lição de Vicente Greco Filho
(“Tóxicos”,
Ed.
Saraiva,
13a
ed.,
2009,
p.127/128):
“É
indispensável
uma
observação
preliminar e de suma importância. A lei NÃO
DESCRIMINALIZOU
NEM
DESPENALIZOU
a
conduta de trazer consigo ou adquirir para uso pessoal
nem a transformou em contravenção. Houve alterações,
abrandamento, como adiante se comentará, mas a
conduta continua incriminada. A denominação do
capítulo é expressa. As penas são próprias e específicas,
mas são penas criminais. Não é porque as penas não
eram previstas na Lei de Introdução ao Código Penal de
1941, e, portanto, não se enquadram na classificação
prevista em seu art. 1o que lei posterior, de igual
hierarquia, não possa criar penas criminais ali não
previstas. Desde que a pena não seja infamante, cruel
ou
perpétua,
pode
ser
criada
por
lei
e
ter
compatibilidade constitucional, causando estranheza
interpretação que sustente que a lei não possa atribuir
à conduta criminosa penas que não sejam a reclusão,
detenção, a prisão simples ou a multa, e que a natureza
da infração, crime ou contravenção seja ditada por lei
ordinária (no caso decreto-lei com força de lei ordinária,
como faz o Código Penal), e que lei mais recente não
possa alterar. A observação é feita somente porque, logo
que foi promulgada, houve divulgação de opinião de que
a lei teria descriminalizado ou despenalizado a conduta
com esse argumento, mas que, data vênia , não tem
consistência jurídica”.

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E assim também é o posicionamento
do Supremo Tribunal Federal (QO em RE no 430.105-
9/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1a T., j. em
13.02.2007):
“I. Posse de droga para consumo
pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas):
natureza jurídica de crime. 1. O art. 1o da LICP - que se
limita a estabelecer um critério que permite distinguir
quando se está diante de um crime ou de uma
contravenção
-
não
obsta
a
que
lei
ordinária
superveniente adote outros critérios gerais de distinção,
ou estabeleça para determinado crime - como o fez o
art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou
restrição da liberdade, a qual constitui somente uma
das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei
incriminadora (CF/88, art. 5o, XLVI e XLVII). 2. Não se
pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um
pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico",
que o teria levado inadvertidamente a incluir as
infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo
denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele
referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts.
27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também
não
se
pode
emprestar
um
sentido
"popular",
especialmente porque, em linha de princípio, somente
disposição expressa em contrário na L. 11.343/06
afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12).
4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao
processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas,
do rito estabelecido para os crimes de menor potencial
ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de
aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L.
9.099/95 (art. 48, §§ 1o e 5o), bem como a disciplina da
prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do
C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de
"despenalização", entendida como exclusão, para o tipo,
das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem
resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou

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abolitio criminis (C. Penal, art. 107). II. Prescrição:
consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo
decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer
causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado
prejudicado”.
E, no julgado do RE no 635.660-
SP, j. em 22.03.2011, o Ministro Ayres Brito,
posto que em decisão monocrática, asseverou também
que:
“A punição, na hipótese, é de rigor para
salvaguardar a sociedade do mal potencial causado pelo
porte de droga, apto a ensejar o incremento do tráfico
de entorpecentes, a par de outros delitos associados ao
uso indevido da droga. Ademais, deve ser ponderado
que o E. Supremo Tribunal Federal, a quem compete o
controle
de
constitucionalidade
das
normas,
em
momento
algum
reconheceu
a
indigitada
inconstitucionalidade, razão pela qual o dispositivo de
lei há que ser observado e cumprido”.
A posse de entorpecentes, seja
para o consumo pessoal (artigo 28 da Lei no
11.343/06), seja para o fim de tráfico (artigo 33
da mesma Lei), configura crime doloso e, portanto,
nos termos do artigo 52 da Lei de Execução Penal,
constitui falta disciplinar de natureza grave, não
se cogitando, assim, de sua desclassificação, como
esta Câmara já decidiu (Agravo em Execução no
9000167-202015.8.26.0071, Rel. Des. Marco Antônio

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9
Marques da Silva, j. em 16.06.2016):
“O artigo 28, da Lei no 11.343/06, está
inserido no Capítulo III, do Título III, da Lei no
11.343/06, denominado “DOS CRIMES E DAS PENAS” ,
o que por si só, deixa claro que as infrações ali
elencadas são de natureza penal. Quem descumpre o
artigo 28 está sujeito às penas dos incisos I, II ou III.
Assim, é irrelevante se o artigo 28, da
Lei de Drogas, não prevê pena de detenção ou de
reclusão, o que não afasta a tipicidade da conduta, mas
apenas, o abrandamento da punição.
Nesse sentido, o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS
CORPUS.
EXECUÇÃO
PENAL. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO.
NATUREZA
JURÍDICA
DE
CRIME.
APLICABILIDADE
DO ART. 52 DA LEI N.o 7.210/84.
FALTA GRAVE. CARACTERIZAÇÃO.
AUSÊNCIA DE
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. 1. O
art. 52, caput, da Lei de Execução Penal, considera
como falta grave a prática de fato previsto como crime
doloso. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por
ocasião do julgamento de Questão de Ordem suscitada
nos autos do RE 430.105 QO/RJ, rejeitou as teses de
abolitio criminis e infração penal sui generis, afirmando
a natureza de crime da conduta do usuário de drogas,
não obstante a despenalização. 3. "A posse de
substância entorpecente no interior do estabelecimento
prisional, ainda que para uso próprio, constitui falta
grave (art. 52 da LEP)." (STJ, HC 109.145/SP, 5.a
Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
DJe
de
22/02/2010.)
4.
Ordem
denegada.
(HC
151.435/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 12/05/2011).
(grifamos)”.

A complexa função da execução
penal pressupõe não só a punição do agente pela

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agressão cometida ao direito alheio, como também a
humanização do condenado, acarretando, assim, sua
submissão a um conjunto de regras da execução
penal, com a finalidade de sua nova formação ético-
social. E, nessa linha de raciocínio, tem-se que o
cometimento de falta de natureza grave, assim
classificada pela própria legislação de execução
penal, deve ser rigidamente punido, pois demonstra
a não absorção, pelo condenado, da terapêutica
penal.
Por fim, quanto à quantificação
da perda dos dias remidos, e levando-se em conta
os parâmetros prescritos no artigo 57 da Lei de
Execução Penal, observe-se que: 1. o Juízo de
Execução determinou a perda de 1/3 (um terço) dos
dias
remidos,
fundamentando
o
montante
na
“garantia do princípio da suficiência da pena, em
face do caráter acintoso e grave da conduta em
foco, comprometedora do primado da disciplina”
(fls.55vo, terceiro parágrafo), bem como no “risco
de sua repetição, afastando qualquer nefasta
sensação
de
impunidade”
(fls.55vo,
terceiro
parágrafo); 2. a falta foi classificada como de
natureza grave; 3. os motivos que o levaram a
cometê-la são injustificáveis; 4. não há condições

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favoráveis que justifiquem a alteração do patamar
estabelecido; 5. a redução do patamar fixado
tornaria inócua a punição pela falta praticada.
Não faz jus, assim, à diminuição
do tempo remido, mantendo-se a perda no patamar
máximo de 1/3 (um terço).
Ante
o
exposto,
nega-se
provimento ao recurso.
ZORZI ROCHA
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