Tribunal: TJSP
Processo: 1500209-76.2018.8.26.0546
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. O delito e a autoria atribuída ao réu restaram cabalmente demonstrados pelas palavras dos policiais que o autuaram em flagrante, no momento que evidenciado forte indício de estar negociando entorpecentes, na posse de expressiva quantidade de maconha, em

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida a absolvição por insuficiência probatória. Impossibilidade. O delito e a autoria atribuída ao réu restaram cabalmente demonstrados pelas palavras dos policiais que o autuaram em flagrante, no momento que evidenciado forte indício de estar negociando entorpecentes, na posse de expressiva quantidade de maconha, em local conhecido pela realização do nefasto comércio, sem apresentar prova de exercer atividade profissional lícita e sem apresentar prova da exculpatória alegada. Assim, correta sua condenação.

Negado provimento.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000556509
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500209-76.2018.8.26.0546, da Comarca de Mogi-Guaçu, em que é apelante JORGE
LUIS FRANCATO FILHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO ao apelo.V.U.
COMUNIQUE-SE, com manutenção da prisão cautelar. Transitada em
julgado, formalize-se a Execução Definitiva., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500209-76.2018.8.26.0546 -Voto no 18460
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Apelação Criminal no 1500209-76.2018.8.26.0546.
Apelante: JORGE LUIS FRANCATO FILHO (Dr. Herichi Vilela
Machado, Advogado).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Paulo Rogério Malvezzi.
Comarca: Mogi-Guaçu.
VOTO no 18.460.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida a absolvição por insuficiência
probatória. Impossibilidade. O delito e a autoria
atribuída
ao
réu
restaram
cabalmente
demonstrados pelas palavras dos policiais que
o autuaram em flagrante, no momento que
evidenciado forte indício de estar negociando
entorpecentes,
na
posse
de
expressiva
quantidade de maconha, em local conhecido
pela realização do nefasto comércio, sem
apresentar
prova
de
exercer
atividade
profissional lícita e sem apresentar prova da
exculpatória alegada. Assim, correta sua
condenação.
Negado provimento.
VISTO.

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Apelação Criminal no 1500209-76.2018.8.26.0546 -Voto no 18460
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Trata-se de recurso de APELAÇÃO interposto
pelo acusado JORGE LUIS FRANCATO FILHO, contra sentença
penal condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal da
Comarca da Mogi Guaçu (publicada em audiência, em 22 de março de 2019
fls. 125/131).
O apelante foi denunciado por infração ao artigo
33, “caput”, da Lei 11.343/2006, porque, no dia 18/11/2018, por
volta das 18h05min, na Estrada Maria Joaquina de Arruda, no 900,
Bairro Novo II, cidade e comarca de Mogi Guaçu, trazia consigo,
para entrega a terceiros, 03 (três) porções de maconha, totalizando
246g, substância entorpecente que causa dependência física e
psíquica, em desacordo com determinação legal ou regulamentar
(recebida a denúncia em 22 de janeiro de 2019 fls. 98/99).
Conforme apurado, na data mencionada, os
policiais militares, José Carlos Guaudêncio e Adilson Bernardo
Gomes, realizavam patrulhamento, em razão de recorrentes
informações sobre a ocorrência de tráfico no local, quando
avistaram o VW/Golf, ocupado por dois homens e duas mulheres,
parado no local. Foi-lhes possível ver o ocupante do banco direito

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entregar algum valor para o réu, que estava do lado de fora do
automóvel, na calçada. E quando este percebeu a aproximação da
viatura, empreendeu fuga, correndo, sendo perseguido pelo policial
Bernardo. Durante a fuga observaram que o réu dispensou as
porções de maconha, pelo caminho, mas que conseguiram
recuperá-las. Por fim, viram quando ele ingressou em um
condomínio. Assim, os agentes da polícia solicitaram ajuda da força
tática para retirar o réu do apartamento, quando efetuaram sua
prisão em flagrante.

Após o devido processamento, o apelante foi
condenado pelo artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06, a cumprir 05
(cinco) anos de reclusão, regime inicial aberto, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, piso mínimo. Indeferido o apelo em
liberdade.
Pretende
o
apelante,
a
absolvição
por
insuficiência probatória (fls. 132/137).
Trânsito em julgado para o Ministério Público
em 22 de março de 2019 (fls. 162).

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Contrarrazões às fls. 140/144, pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta Procuradoria
Geral de Justiça no mesmo sentido (fls. 179/185).

É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Materialidade demonstrada pelo laudo de
constatação (fls. 13), auto de exibição/apreensão (fls. 14) e
laudo do local e “croqui” (fls. 51/54), auto de entrega do
automóvel (fls. 55) e exame químico toxicológico (fls. 57/59),
destacando-se,
também,
evidenciada
a
autoria,
principalmente pelos coesos depoimentos prestados pelos
policiais militares, acrescentando, porque de importância, ter
sido o réu autuado em flagrante.

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O apelante, na fase inquisitiva, negou os
fatos, dizendo que se encontrava no interior de sua casa,
quando policiais militares chegaram e mandaram que ele
descesse, o que fez. E após, colocaram-no na viatura, não
sabendo por que tinha sido preso, negando que a droga
fosse sua, bem como não conhecer Thiago e Jonathan (fls.
07). Em Juízo, manteve sua negativa, acrescentando que, na
verdade,
estava
na
casa
de
sua
genitora,
não
desconhecendo que a frente do condomínio é local de venda
de drogas. Disse que não desceu do apartamento em
momento algum, e que estava na janela, tendo visto uns
moleques na frente do condomínio, que fugiram, bem como
um veículo Golf preto. Acrescentou que não conhecia os
policiais, não tendo nada contra eles, não sabendo explicar
qual seria o motivo para a polícia ter ido, especificamente, até
o apartamento sua genitora (Mídia Digital).
Os policiais militares, José Carlos Gaudêncio
e Adilson Bernardo Gomes, por sua vez, contaram que
faziam patrulhamento pelo local, já conhecido por ser ponto
de mercancia de entorpecentes, quando avistaram um
sujeito, parado na calçada, conversando com os ocupantes
de um VW/Golf, preto, observando que tal indivíduo estava

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com um pacote nas mãos, aparentando estar havendo
negociação entre eles. Quando perceberam a aproximação
da viatura, o indivíduo que estava na calçada correu em fuga,
dirigindo-se a um condomínio, sendo perseguido pelo policial
Bernardo, que contou ter visto quando ele dispensou porções
pelo gramado, e adentrou em um apartamento. Retornou o
policial para a frente do prédio, recolhendo as porções
dispensadas pelo sujeito, verificando tratar-se de maconha,
quando encontrou o parceiro, José Carlos, que ficou detendo
o veículo Golf (onde havia dois casais e uma criança). Solicitaram
apoio da força tática, enquanto fizeram revista nos ocupantes
do carro, não localizando nada de ilícito com eles, apenas a
quantia de R$ 260,00, parte com Thiago, parte caída no
interior do veículo. Com a chegada do apoio, adentraram no
apartamento do réu, conduzindo-o à Delegacia (fls. 06 e 10).
Em Juízo, ratificaram seus relatos, reconhecendo o réu, com
absoluta
segurança,
como
o
indivíduo
que
estava
conversando com os ocupantes do veículo Golf, e que correu
quando da chegada da viatura. Por fim, o policial Bernardo
contou que não entrou no apartamento dele porque poderia
haver armas e não quis deixar, sozinho, seu parceiro de farda
com os ocupantes do Golf, confirmando, ambos policiais,
terem visto o réu dispensando as drogas enquanto corria, já
que o local é aberto, cercado de alambrado. Por fim,

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disseram não o conhecer anteriormente (Mídia Digital).
As testemunhas Thiago Cesar Francisco e
Jonatan William Rodrigues, contaram que tinham vindo de
Espírito Santo do Pinhal com destino ao Shopping Buriti. No
entanto, antes, pararam no local para comprar um pino de
cocaína. Ali, apareceu um indivíduo gordo, alto, negro e
careca, que iria vender-lhes a droga. Porém, a polícia
apareceu e ele saiu em fuga. Revistados, nada de ilícito foi
apreendido com eles. Por fim, negaram que o indivíduo
trazido pela polícia seria o mesmo que lhes venderia o
entorpecente (fls. 08 e 09).

Cotejada a prova colhida, resta avaliar e
motivar sobre a sentença proferida, levando em conta as
considerações
e
requerimentos
da
parte
dentro
do
inconformismo apresentado.

Respeitados
os
argumentos
defensivos,
forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime de
tráfico que lhe foi imputado, diante dos relatos coesos e

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harmônicos dos policiais militares, que o autuaram em
flagrante, conforme acima descrito.
Noto que nada nos autos está a indicar uma
falsa incriminação por parte dos agentes públicos, cujas
declarações merecem credibilidade. Ressalte-se que a
jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à
validade da prova testemunhal prestada por agentes policiais
que tenham participado das diligências que culminaram com
a captura do investigado ou com sua prisão em flagrante.
Isso porque não se afigura razoável afastar a validade de
depoimentos prestados por policiais, com fundamento, tão
somente, na respectiva condição funcional, já que estes
foram também, submetidos ao crivo do contraditório, como
qualquer outra testemunha.
Ademais, seria um contrassenso o Estado
lhes dar crédito para atuar na prevenção e repressão da
criminalidade e negar-lhes esse mesmo crédito quando,
perante o Estado-juiz, prestam contas de suas atividades.

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Sobre a idoneidade dos testemunhos de
policiais, colacionam-se os seguintes precedentes:
“Apelação Roubo majorado por emprego de arma de
fogo e concurso de agentes - Art. 157, § 2o, incisos I e
II, do Código Penal - Recurso defensivo Pretendida
absolvição
por
insuficiência
de
provas
Inadmissibilidade Materialidade e autoria delitivas
comprovadas no curso da instrução criminal Réu
confesso - Reconhecido o valor probatório das
declarações das vítimas em crimes patrimoniais
Depoimento prestado por agente policial Validade
- Como qualquer elemento de prova, o testemunho
prestado por policial militar é submetido ao crivo
do contraditório judicial e deve ser apreciado pelo
magistrado com a cautela dispensada às demais
provas constantes no processo, para que com
base
em
todas
forme
sua
convicção
e
fundamentadamente exponha as razões de sua
decisão Condenação mantida. Dosimetria Pleito
ministerial para majoração das penas Procedência
Reconhecidas circunstâncias judiciais que resultam
em
um
juízo
especialmente
desfavorável
aos
acusados e demandam a fixação da pena-base acima
do mínimo Segunda fase Réu reincidente Pedido para
o
reconhecimento
da
confissão
espontânea
Procedência - Compensação entre a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência
Possibilidade Fixado o regime fechado para ambos os
réus. Recurso defensivo parcialmente provido e apelo
ministerial provido". (TJ-SP: Apelação Criminal no
0080117-76.2010.8.26.0050, 4a Câmara de Direito

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Criminal, rel. Des. Salles Abreu, j. 25/09/2012, v.u.);
“PENAL
-PROCESSUAL
PENAL
-BUSCA
E
APREENSÃO DE BENS -ARRESTO E SEQUESTRO
(PET 6.599/BA) -PEDIDO DE DEVOLUÇÃO -
AUSÊNCIA DE PROVAS -ILAÇÕES POLICIAIS -
VALIDADE DA TESTEMUNHA POLICIAL -AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Veículo liberado para uso da autoridade policial em
operações policiais, o que leva a sua manutenção
contínua, afastando a hipótese de deterioração.
2. Bem recebido como suposta forma de pagamento
por participação do investigado em esquema de
fraude a licitações públicas.
3. Organização criminosa cujo “modus operandi”
consistia, em tese, na aquisição de veículos em nome
de terceiros a fim de dissimular a ilicitude dos valores
recebidos.
4. A afirmação do investigado à autoridade policial
que o veículo lhe pertencia não se trata de mera
ilação policial desprovida de provas. Nada impede que
na ausência de testemunhas, os policiais que
efetuaram a prisão funcionem como tal.
5. O policial é agente do Estado, responsável pela
segurança pública, legalmente investido no cargo
e que tem a seu favor a presunção de legalidade e
legitimidade nos atos praticados, o que, longe de
desqualificá-lo, torna-o idôneo.
6. A suspeição de qualquer testemunha deve estar

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baseada em fatos concretos, não se prestando
para tal meras conjecturas.
7. Agravo regimental não provido.” (STJ: Agravo
Regimental na Ação Penal no 510 BA, Corte Especial,
rel. Min. Eliana Calmon, j. 19/08/2010, v.u.).
Ainda, nada contra eles (policiais militares) foi
apresentado pelo réu, de forma que não o conhecendo
anteriormente e sem animosidade especifica contra ele, difícil
acreditar que estejam mentindo somente para imputar-lhe um
delito que sabem ser ele inocente.
Desse modo, isolada a negativa do réu em
não estar traficando na ocasião, não só pelos depoimentos
coesos, repita-se, dos policiais militares, bem como porque
ele afirmou que o apartamento onde estava era de sua mãe e
que não saiu dele por um momento sequer. Ora, a respeito,
nada comprovou, como deveria fazê-lo (artigo 156 do Código de
Processo Penal).

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O fato, ainda, dos ocupantes do automóvel
terem descrito outra pessoa como traficante, não abala os
depoimentos dos policiais, pois, como é sabido, a maioria
dos usuários e pessoas que estejam presentes quando da
ocorrência de uma abordagem de delito de tráfico, preferem
não se comprometer ou não imputar a autoria aos
verdadeiros traficantes, com medo de futuras represálias.
Não se poderia ignorar, por outro lado, a estranheza da
situação inicialmente arguida por aquele grupo, que ali se
encontrava para a compra de apenas uma unidade de
cocaína, justamente tóxico não apreendido. Muito mais fácil
concluir que ali se encontravam, de fato, para comprar toda
aquela droga apreendida, maconha, para uso de todos,
talvez, ou até para comércio, não se sabe, daí que clara a
não vontade de contribuir para a eficaz aplicação da Justiça.
De qualquer forma, diante da firmeza no relato dos policiais,
que identificaram, com tranquilidade, o local em que o
apelante se escondeu, onde, de fato, foi encontrado
posteriormente, deve prevalecer o relato deles, porque mais
lógico e coerente com as circunstâncias dos fatos.

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Oportuno
registrar,
ainda,
que
para
configuração do crime de tráfico, não se faz necessário que
sejam presenciados atos, efetivos, de comercialização ou
movimento de usuários. E esta desnecessidade ocorre em
razão do tráfico de entorpecentes ser um delito de ação
múltipla, admitindo várias condutas, como, “entregar”, “ter
em depósito”, “guardar”, “transportar” e “trazer consigo” a
substância entorpecente para fins de tráfico, se bem que no
caso, repita-se, como relatado pelo policiais, nítida a situação
de negociação de drogas.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de entorpecentes é
delito de ação múltipla ou conteúdo variado cuja
consumação se contenta com a aquisição, transporte,
depósito, guarda ou simples porte da droga, desde que
não seja para consumo pessoal. Daí não haver falar em
mero auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína (STJ
HC
211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, 6a TURMA,
julgado em 06/08/2011, DJe 31/08/2011).
Por fim, o fato de o réu encontrar-se em local
conhecido pela ocorrência da nefasta mercancia, na posse
de razoável quantidade de maconha (246g), embaladas

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individualmente,
em
porções,
prontas,
pois,
para
a
comercialização, em situação que levou os policiais,
nitidamente, a perceber que negociava com os ocupantes do
veículo Golf ali estacionado (o que justifica, mais uma vez, a “suspeita”
do relato daqueles), sem ocupação lícita demonstrada (fls. 16); ter
fugido quando da aproximação da viatura, e não conseguir
demonstrar a ocorrência de sua exculpatória, aliado aos
coerentes e uníssonos depoimentos prestados pelos policiais
militares, estão a evidenciar que realizava, de fato, a
traficância no local.
Assim, diante do farto quadro probatório,
correta se mostrou sua condenação, ora mantida.
Pena foi dosada da seguinte forma: “Em
primeira fase, fixo a pena privativa de liberdade no mínimo legal,
pois o acusado é primário e a quantidade e natureza da droga
apreendida serão considerados em terceira fase da dosimetria.
Nesse cenário, fixo a pena privativa de liberdade em 5 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Em segunda fase, não
há agravantes ou atenuantes a reconhecer. Não há causa de

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aumento. Ainda, em terceira fase inviável a aplicação da causa de
diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei 11.343/06, pois o
acusado trazia consigo quantidade expressiva de droga
fracionada à venda, denotando sua dedicação a atividade
criminosa e não merecendo a aplicação da benesse destinada ao
traficante eventual. Essa conclusão é possível porque aquele que
recebe quantidade expressiva de drogas não pode ser tratado
como traficante eventual, mas deve receber o tratamento daquele
que vende droga de maneira farta”, citando jurisprudência a
respeito. E prosseguiu “Por estes fundamentos, evidente o
envolvimento do acusado com a criminalidade, o que indica sua
impossibilidade de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4o
da Lei 11.343/06. Cada dia multa será calculado no mínimo legal.
A pena privativa de liberdade deverá ser
cumprida em regime inicialmente fechado ante a gravidade dos
fatos, que alarmam a sociedade e financiam outros crimes, bem
como o disposto no art. 2o, §1o, da Lei 8072/90 e na Lei
11.343/06”, elencando jurisprudência a respeito. E por fim
“Inviável a substituição de privativa de liberdade por restritiva de
direitos, em razão do total da pena imposta”

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Pena corretamente dosada, tendo sido
mantida, inicialmente, a básica, apesar da “expressiva”
quantidade de entorpecente apreendido, delegando sua
análise para a terceira fase, a fim de evitar o bis in idem com
relação à mesma argumentação utilizada.
Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes e, na terceira fase, não foi aplicado o redutor do
§4o, do artigo 33, da Lei de Drogas, considerando, aí sim, o
montante de entorpecente apreendido, com grande
aceitação no mercado, que não seria deixado aos cuidados
do réu caso fosse um “novato” na mercancia ilícita. Pelo
contrário, indica que tinha ligação forte com a atividade
criminosa, já que estava na posse de grande quantidade de
maconha, em local conhecido pela intensa comercialização
de entorpecentes, o que facilitava sua distribuição e entrega
a terceiros. Ainda, como mencionado no corpo da decisão,
não demonstrou o réu qualquer ocupação lícita (fls. 16), de
modo que ficou claro fazer da mercancia espúria sua
atividade de sustento, dedicando-se a ela, estando, pois,
ausente requisito necessário a aplicação da benesse.

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Acertadamente, pela quantidade de pena
aplicada, bem como por se tratar de medida inadequada à
gravidade do delito, considerando-se a austeridade com que
é tratado pela Constituição Federal (artigo 5o, XLIII), não seria
adequada a substituição da pena corporal por pena restritiva
de direitos (artigo 44, I e III, do Código Penal), tampouco seria o caso
de aplicação do “sursis” (artigo 77, “caput” e II, do mesmo Diploma).
E pela gravidade concreta dos fatos (como
ficaram descritos), principalmente pela quantidade de droga
apreendida, bem como por se tratar de delito equiparado a
hediondo, mantido o regime inicial fechado, com base
na Lei 8072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07 e
artigo 33, §3o, do Código Penal, por se mostrar o mais
adequado e suficiente a repressão e prevenção do crime.
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados

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por tráfico privilegiado (o qual, cumpre consignar, não foi admitido no caso).
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, repita-se, a fixação de
regime diverso do fechado, mostra-se insuficiente para a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos. e de se aplicar a
substituição ao grave crime de tráfico ilícito de entorpecentes,
que tanto assola a comunidade, fica evidente com a
interpretação sistêmica do ordenamento jurídico nacional,
concluindo-se pela vedação como reflexo esperado ao
tratamento mais rigoroso dado pela Constituição da
República e pela legislação ordinária ao crime de tráfico de

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drogas.
Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código Penal, porque
o quantum da sanção se apresentou irrelevante para a
fixação do regime de início de seu cumprimento (daí igualmente o
eventual tempo de prisão provisória), ressaltando-se regra legal e
situação concreta de gravidade, esta última nos termos,
também, do artigo 33, §3o, do Código Penal, com eventual
possibilidade de progressão de regime devendo ser avaliada
pelo juízo competente, o das Execuções Criminais, que terá
condições para colher elementos de prova sobre existência
ou não de requisitos legais para tanto.
Preso durante a instrução e assim mantido
na sentença, fica, aqui, igualmente mantida a prisão
preventiva, haja vista ainda presentes seus requisitos legais,
assim o fazendo na forma do artigo 617, c.c. artigo 387, §2o,
ambos do Código de Processo Penal. Autor de crime grave,
equiparado a hediondo, acrescido de indícios claros de fazer
daquela conduta seu “meio de vida”, em razão, então, de alta

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periculosidade observada, evidente a necessidade de se
garantir a ordem pública.
Pelo
exposto,
por
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO ao apelo.
COMUNIQUE-SE,
com
manutenção
da
prisão cautelar. Transitada em julgado, formalize-se a
Execução Definitiva.
Alcides Malossi Junior

DESEMBARGADOR RELATOR