Tribunal: TJSP
Processo: 1000752-79.2019.8.26.0586
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Beretta da Silveira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
Apelação. Ação de reparação de perdas e danos materiais e morais. Atraso na entrega das chaves configurado. Possibilidade de inversão da multa contratual e de cumulação, desde que não ultrapassem o efetivamente necessário para a reparação dos danos sofridos pelo adquirente. Somatória que deve alcançar a importância máxima equivalente a 0,5% ao mês do valor atualizado do contrato, montante devido

Ementa:
Apelação. Ação de reparação de perdas e danos materiais e morais. Atraso na entrega das chaves configurado. Possibilidade de inversão da multa contratual e de cumulação, desde que não ultrapassem o efetivamente necessário para a reparação dos danos sofridos pelo adquirente. Somatória que deve alcançar a importância máxima equivalente a 0,5% ao mês do valor atualizado do contrato, montante devido durante o descumprimento do ajuste contratual, conforme Tese firmada Tema 970 e 971 do STJ. No caso dos autos impossível a inversão da multa contratual. Dano moral devido. Atraso na entrega do imóvel que ultrapassou o mero inadimplemento contratual. Fixação em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sucumbente em maior parte a ré, arcará com integralidade das custas e despesas processuais. Majoram-se os honorários advocatícios para 12% do valor da condenação (artigo 85, § 11o do CPC). Afasta-se a condenação dos autores em custas e honorários advocatícios. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
3a Câmara de Direito Privado
Apelação Cível no 1000752-79.2019.8.26.0586
Voto no 45933_JV
1/11
Registro: 2020.0001013458
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1000752-79.2019.8.26.0586, da Comarca de São Roque, em que é apelante MAURO DE
OLIVEIRA PINTO, é apelado OTIMIZA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS
IMOBILIARIOS LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO PAZINE NETO
(Presidente) E VIVIANI NICOLAU.
São Paulo, 12 de dezembro de 2020.
BERETTA DA SILVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No: 45933
Apelação Cível No 1000752-79.2019.8.26.0586
COMARCA: São Roque
Apelante: Mauro de Oliveira Pinto
Apelado: Otimiza Construções e Empreendimentos Imobiliarios Ltda
Apelação. Ação de reparação de perdas e danos materiais e
morais. Atraso na entrega das chaves configurado. Possibilidade
de inversão da multa contratual e de cumulação, desde que não
ultrapassem o efetivamente necessário para a reparação dos
danos sofridos pelo adquirente. Somatória que deve alcançar a
importância máxima equivalente a 0,5% ao mês do valor
atualizado
do
contrato,
montante
devido
durante
o
descumprimento do ajuste contratual, conforme Tese firmada
Tema 970 e 971 do STJ. No caso dos autos impossível a inversão
da multa contratual. Dano moral devido. Atraso na entrega do
imóvel que ultrapassou o mero inadimplemento contratual.
Fixação em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Sucumbente em maior
parte a ré, arcará com integralidade das custas e despesas
processuais. Majoram-se os honorários advocatícios para 12%
do valor da condenação (artigo 85, § 11o do CPC). Afasta-se a
condenação dos autores em custas e honorários advocatícios.
Sentença reformada. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
Trata-se de ação de reparação de perdas e danos
materiais e morais julgada parcialmente procedente pela r. sentença de fls. da
lavra do i. Magistrado Roge Naim Tenn, de relatório adotado.
Apelam os requerentes, alegando que no tocante a
inversão da multa contratual há no instrumento particular previsão de
aplicação de multa de 2% sobre o valor do contrato em caso de

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descumprimento, pela apelada, das especificações do memorial descritivo e
da planta da unidade e, aplicação da multa de 2% sobre o valor do contrato
em caso de pedido de rescisão pelos compradores (cláusula 11, “b”, fls. 28).
Como os recorrentes tiveram suas expectativas frustradas, uma vez que
aguardavam a entrega do imóvel, que não ocorreu, por culpa exclusiva da
apelada, que não cumpriu o contrato, cabível a inversão da cláusula penal,
com a sua condenação ao pagamento de multa de 2% sobre o valor atualizado
do contrato. No tocante aos danos morais a r. sentença afastou o pedido de
condenação da apelada no pagamento de indenização por danos morais, sob o
fundamento de que embora tenha havido o descumprimento do dever
contratual, o mesmo não foi suficiente para caracterizar grave trauma
psicológico a ensejar a condenação da recorrida. Não pairam dúvidas acerca
da configuração de danos morais em prejuízo dos apelantes em consequência
do descumprimento contratual perpetrado pela apelada, na medida em que
tiveram frustrada legítima expectativa de que receberiam o imóvel adquirido
em abril de 2014, sendo surpreendidos pela interrupção das obras que já
perdura há mais de 06 (seis) anos, o que é inaceitável e suficiente para gerar
transtornos aos adquirentes que ultrapassam os limites da razoabilidade e
tolerância. A sucumbência foi mínima dos apelantes, requerem a aplicação do
artigo 86, parágrafo único do Código de Processo Civil, para afastar a
decretação de sucumbência recíproca e condenar a apelada, integralmente, no
pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios.
Subsidiariamente, requereu caso não seja acolhida a sucumbência mínima da
autora a base de cálculo dos honorários advocatícios da apelada seja sobre o
valor dos pedidos decaídos por parte das apelantes, bem como seja atribuído a
recorrida o pagamento de 90% das custas e despesas processuais, eis que

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condenada em valor muito superior do que os apelantes.
Sem contrarrazões.
Não houve oposição ao julgamento virtual (fl. 260).
É o relatório.
O recurso merece acolhimento em parte.
Trata-se de ação de reparação de perdas e danos
materiais e morais proposta por Mauro de Oliveira Pinto em face de Otimiza
Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda., objetivando: a
condenação da ré ao pagamento de R$ 8.539,87 (oito mil, quinhentos e trinta
e nove reais e oitenta e sete centavos), atualizado e acrescido de juros de 1%
(um por cento) ao mês; b) Ao pagamento com as perdas financeiras dos
alugueis deixados de receber, ou seja, lucros cessantes, em razão do atraso na
entrega da unidade prometida, no importe de 0,5% do valor atualizado do
contrato, por mês de atraso, a contar a partir de maio de 2014, no importe de
R$ 129.377,12 (cento e vinte e nove mil, trezentos e setenta e sete reais e
doze centavos), inclusive das prestações vincendas durante o curso do
processo (R$ 26.767,68), acrescido de juros de 1% ao mês e correção
monetária; c) A restituição das parcelas pagas à título de contribuição
associativa para custeio das obras do empreendimento, no valor de R$
58.300,00 (cinquenta e oito mil e trezentos reais), acrescida de juros de 1% ao

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mês e correção monetária a partir de cada desembolso, a ser apurado em
execução de sentença; d) A devolução do valor de R$ 51.217,53 (cinquenta e
um mil, duzentos e dezessete reais e cinquenta e três centavos), à título de
saldo residual, acrescido de correção monetária e juros de 1% ao mês; e) Ao
pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez
mil reais), acrescido de correção monetária e juros de 1% ao mês; f) A
condenação das rés ao pagamento de custas judiciais e extrajudiciais,
despesas processuais e honorários advocatícios.
Constou da r. sentença:
“Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o
pedido inicial, de maneira a: 1. Condenar a ré a pagar ao autor indenização
em forma de aluguel mensal, no montante correspondente a 0,5% (meio por
cento) do valor atualizado do imóvel, considerando este o valor do contrato
original, corrigidos desde a data da celebração do contrato, de acordo com a
Tabela Prática do Tribunal de Justiça, incidindo o aluguel desde a data em
que o imóvel deveria ter sido entregue, até a data de destituição da ré da
administração da obra, devendo cada parcela ser acrescida de juros
moratórios de 1% (um por cento) ao mês desde a citação; Indenizar a parte
autora no valor ainda a ser despendido para a finalização da obra, a ser
atualizado desde a data do desembolso, com juros de 1% a.M. desde a
citação.
Assim, resolvo o mérito, com fundamento no art.

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487, inc. I, do Código de Processo Civil.
Dada a sucumbência recíproca, as partes dividirão
as custas e despesas processuais na proporção de 50% a cada qual.
Arcará o réu com honorários de advogado da parte
autora, que se fixa em metade de 10% do valor da condenação, atualizado.
Arcará o autor com os honorários do advogado do
réu também em metade de 10% do valor da condenação, na forma daquilo
que estabelece o art. 85, § 2o1 e incisos, combinados com o § 142 do mesmo
artigo, todos do CPC (fls. 215/219).
Embargos de declaração rejeitados (fls. 221/223;
225/227)
Embargos de declaração acolhido constando:
“Cumpre anotar que, cuidando-se de obra realizada
a preço de custo, não é abusiva a cláusula que prevê a cobrança de saldo
residual. Todavia, é certo que a Lei n. 5.764/71 estabelece para a cobrança
de eventuais valores residuais, é imprescindível a observância de requisitos
formais.
Nessa linha, deve haver a demonstração da

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composição do crédito ou sua aprovação em assembleia “que se realizará
anualmente nos 3 (três) primeiros meses após o término do exercício social”
(art. 44, caput e inciso II), peculiaridade inocorrente na hipótese.
Marque-se, ademais, que a comprovação da
realização da aludida assembleia competia requerida, ônus do qual não se
desincumbiu (art. 373, II do CPC).
Cabia
à
demandada,
demonstrar
os gastos
efetivamente havidos com a obra, e a devida prestação de contas à autora,
ônus do qual não se desincumbiu.
Nessa medida, o valor cobrado foi apurado
unilateralmente pela ré, sem que tivesse submetido as contas à aprovação da
assembleia geral. Trata-se, pois, de resultado inexigível.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido para
condenar a ré a ressarcir o valor comprovadamente pago pelo autor a título
de valor residual, atualizado desde o desembolso e com juros de 1%am desde
a citação.
No mais, mantêm-se os termos da sentença
prolatada” (229/230 e 231/232).
As partes firmaram o contrato de financiamento do

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empreendimento em 10.08.2011 com prazo de entrega estimada para
dezembro de 2013 com o prazo de tolerância de 120 dias, ou seja, abril de
2014.
Portanto, quando ajuizada a presente ação (março de
2019), a ré já se encontrava em mora por cinco anos.
No contrato consta na cláusula Quinta no parágrafo
terceiro: “A data estipulada para pagamento das parcelas mensais do preço
é todo dia 10 de cada mês, através de boletos bancários a serem emitidos
pela
PROMITENTE-VENDEDORA.
O
recebimento
por
parte
da
PRMOMITENTE-VENDEDORA de qualquer importância devida pelos
PROMITENTES-COMPRADORES, depois do vencimento, não poderá vir a
ser invocado como precedente, nem implicará, nunca, em novação. Qualquer
pagamento acaso aceito por tolerância depois de seu vencimento, poderá ser
exigido por PROMITENTE-VENDEDORA com acréscimos de juros de mora
de 1% (um por cento) ao mês, além de multa de 2% (dois por cento), ambos
calculados sobre o valor do atraso, devidamente corrigido” (fls. 23/30).
Uma vez reconhecida a mora da ré, devem ser
declarados os efeitos dela decorrentes.
Da inversão da cláusula penal.
Consta da cláusula 5 do contrato, a estipulação da

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multa moratória no percentual de 2% sobre o valor do contrato em desfavor
do comprador para o caso de atraso no pagamento das parcelas.
Sobre a inviabilidade na estipulação da multa
contratual, necessária a observância do decidido pelo C. STJ: “No contrato
de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora,
havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do
adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo
inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de
fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”
(Tema 971).
E, por mais que se pretenda a cumulação da multa
arbitrada judicialmente com os lucros cessantes, providência que, a princípio,
pode se mostrar adequada à luz do disciplinado pelo Tema 970 (STJ), é certo
que as verbas indenizatórias não devem ultrapassar o efetivamente necessário
para a reparação dos danos sofridos pelo adquirente, sob pena de se
proporcionar o enriquecimento indevido da parte.
Por isso, considerando o disposto no art. 389 ou 395,
ambos do Código Civil, aplicáveis a depender da ocorrência do total
inadimplemento ou da mora contratual, sem prejuízo da possibilidade de
alteração da cláusula penal pelo Julgador, ainda que de ofício, nos termos do
reiterado entendimento do C. STJ, à vista da incidência do princípio da
equidade, o qual concede ao Poder Judiciário a possibilidade de se “proceder

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à redução da cláusula penal, atentando-se ao princípio da equivalência
material entre os contratantes, sem olvidar, contudo, das particularidades,
de cunho valorativo, presentes no caso concreto, tais como a finalidade
visada pelos contratantes, a gravidade da infração, o grau de culpa do
devedor, as vantagens que para este resultem do inadimplemento, o
interesse do credor na prestação, a situação econômica de ambas as partes,
a sua boa ou má-fé, a índole do contrato, as condições em que foi
negociado e eventuais contrapartidas que tenham beneficiado o devedor
pela inclusão da cláusula penal” (STJ, (REsp 1353927/SP, Rel. Ministro
Luis Felipe Salomão).
Conclui-se que a somatória da multa com os lucros
cessantes deve se alcançar a importância máxima equivalente a 0,5% ao mês
do valor atualizado do contrato, montante devido durante o descumprimento
do ajuste contratual. Para este fim, portanto, o pedido de inversão da multa
não deve ser acolhido.
Dos Danos Morais.
Em relação aos danos morais, por mais que esta
Relatoria venha se pronunciando contra o arbitramento de indenização
embasada em mero inadimplemento contratual, quando não há interferência
na vida pessoal do requerente ou prejuízo efetivo aos seus direitos da
personalidade, este caso merece desfecho distinto.
Os apelantes estão a mais de 6 (seis) anos

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aguardando a entrega da unidade imobiliária que haviam adquirido, nutrindo
o sonho da casa própria. O dissabor experimentado em decorrência desta
situação é, sim, apto a ensejar dano moral ressarcível, pois o atraso
ultrapassou os limites do razoável e o mero descumprimento obrigacional.
Considerando as peculiaridades deste caso concreto,
os parâmetros para fixação desta espécie de reparação e a vedação ao
enriquecimento sem causa, adequado a fixação da indenização por dano
moral em R$ 10.000.00 (dez mil reais), acrescidos de correção monetária
desde o arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros de mora de 1% ao mês a
partir da citação.
Sucumbente em maior parte a ré, arcará com a
integralidade das custas e despesas processuais. Majoram-se os honorários
advocatícios arbitrados para 12% do valor da condenação, nos termos do
artigo 85, §11o do Código de Processo Civil.
Fica afastada a condenação dos autores em custas e
honorários advocatícios.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO EM
PARTE ao recurso.
BERETTA DA SILVEIRA
Relator