Tribunal: TJSP
Processo: 0002200-74.2016.8.26.0242
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-23

Ementa:
Apelação. Estelionato. Atipicidade. Inadmissibilidade. Prova segura acerca da autoria e materialidade do delito. Fraude civil. Inocorrência. Dolo comprovado. Condenação mantida. Pena redimensionada. Aumento desproporcional para os fundamentos utilizados. Regime e substituição por restritiva de direitos mantidos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000920895
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002200-74.2016.8.26.0242, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
WAGNER DA SILVA LOPES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, apenas para
reduzir a pena imposta à Wagner da Silva Lopes para 01 (um) ano e 02 (dois)
meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa,
no patamar mínimo legal. Fará declaração de voto divergente o Des. Francisco
Orlando., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE
(Presidente
sem
voto),
FRANCISCO
ORLANDO
E
ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 11 de novembro de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 10.306
Apelação no 0002200-74.2016.8.26.0242
Comarca: Ribeirão Preto
Apelante: Wagner da Silva Lopes
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação.
Estelionato.
Atipicidade.
Inadmissibilidade.
Prova segura acerca da autoria e materialidade do delito.
Fraude civil. Inocorrência. Dolo comprovado. Condenação
mantida. Pena redimensionada. Aumento desproporcional
para os fundamentos utilizados. Regime e substituição por
restritiva de direitos mantidos. Recurso parcialmente
provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 196/201, acrescenta-se que
Wagner da Silva Lopes foi condenado às penas de 02 (dois) ano de
reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-
multa, de valor unitário mínimo, porque incurso no artigo 171, caput, do
Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas
restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, no valor de um salário mínimo, sendo-lhe concedido
o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o réu apelou buscando a absolvição por ausência de
dolo preordenado de não cumprir o contrato, tratando-se de mero
desacordo comercial. Subsidiariamente, requer a redução da reprimenda,
alegando
que
o
réu
é
primário
e
pena-base
foi
exasperada
desproporcionalmente (fls. 212/217).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 226/228) e oferecido o parecer pela
d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 235/241), manifestou-se o Ministério

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Público, em ambas as instâncias, pelo não provimento do recurso
defensivo.
Posteriormente, considerando o advento da Lei no 13.964/2019,
conhecida como “Pacote Anticrime”, e a inexistência de inequívoca
intenção da pessoa jurídica ofendida de ver instaurado contra o réu uma
ação penal, o feito foi suspenso para intimação da vítima para que, se
quisesse, oferecesse representação em face do acusado (fls. 248/252).
Expedida carta precatória para a mencionada finalidade, a vítima
manifestou desejo de representar contra o réu (fl. 262).
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Segundo a denúncia:
“Consta dos autos que, nos dias 17 de junho de 2015, setembro
de 2015 e 18 de dezembro de 2015, em agências localizadas
nesta cidade e Comarca (fls. 15 e 18), WAGNER DA SILVA
LOPES, qualificado às fls. 53/56, obteve vantagem indevida em
prejuízo da vítima Maria Celia Branquinho Gonçalves,
induzindo-a e mantendo-a em erro, mediante meio fraudulento,
no valor de R$ 7.400,00 (sete mil e quatrocentos reais),
conforme termo de declarações (fls. 09/10), comprovante de
depósito (fl. 15) e boleto (fl. 18).”
A materialidade do crime descrito na denúncia foi comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 05/08), cópia do contrato de prestação de
serviços (fls. 11/15), comprovante de depósito bancário (fl. 16) e pela

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prova oral colhida.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“M.C. é vítima no processo e foi inquirida em juízo, ocasião na
qual confirmou ter contratado o acusado para decorar a festa de 15 anos
de sua filha, pagando-lhe os valores por ele requeridos. Entretanto,
Wagner desapareceu no momento em que deveria cumprir com suas
obrigações. Após um período, ela viu uma postagem no Facebook de
outras pessoas que passaram pela mesma situação, descobrindo que havia
caído em um golpe. Por fim, disse ter ficado no prejuízo com relação aos
valores pagos.”
“A.P.G.S., inquirida em juízo, confirmou que a festa não foi
realizada e que o acusado parou de responder as mensagens da vítima,
bem como de atender as ligações dela. Ademais, ela declarou ter ficado
sabendo por meio de outra pessoa que o réu tinha parado de fazer festa,
mesmo tendo se comprometido a fazer a da filha de M.C..”
“M.H.S. declarou judicialmente que trabalhava na empresa do
acusado na data dos fatos. Afirmou que realizavam variados tipos de
eventos, incluindo festas de aniversário e casamentos, e atuava em
Ribeirão Preto e região. Acrescentou ainda que a empresa fechou por
diversos motivos, incluindo o fato de haver muitos clientes que não
pagavam pelos serviços realizados.”

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“N.P.B., tia do acusado, afirmou em juízo que o acusado fez a festa
de sua filha e que a empresa tinha sede física.”
“Interrogado judicialmente, Walter negou ter praticado os fatos a
ele imputados, alegando que somente não realizou o evento por problemas
financeiros. Acrescentou, por fim, que não confeccionou contratos
constando falsa identificação.”
O exame dos autos do processo autoriza concluir que foram
cabalmente comprovadas a existência material do crime e autoria dele
decorrente.
Com efeito, ficou evidente que o estelionato restou configurado, pois
a vítima confirmou ter contratado o acusado para realizar uma festa
infantil, pagando-lhe adiantado. Contudo, o acusado não cumpriu o acordo.
Posteriormente, descobriu pelo Facebook que, assim como outras pessoas,
havia caído em um golpe.
A alegação da douta defesa de que o caso tratado nos autos
configuraria mero ilícito civil não merece prosperar. Isso porque, o
elemento subjetivo do tipo penal ficou caracterizado, tendo em vista que,
desde o início, o acusado revelou propósito de auferir vantagem ilícita,
mantendo a vítima em erro mediante um contrato que sabia que não
cumpriria. Como bem observado pelo Magistrado a quo:
“Wagner acordou via contrato que seria o organizador da festa de

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M.C., exercendo reiterada e proposital manutenção da vítima em erro, que
acreditava na realização do evento, mesmo o réu estando ciente de que o
evento nunca aconteceria. Ao invés de permitir que a vítima buscasse
soluções alternativas, o réu a manteve em erro para que não pudesse
escapar nem diminuir seu prejuízo; o que resultou na obtenção de
vantagem indevida.
Além disso, é observado o dolo do réu logo em um primeiro
momento, quando se identificou pelo nome e números de RG e CPF
diversos de seu verdadeiro. Não é crível que tenha se tratado de mero
descuido na digitação em tantos elementos, tal como elaborou a defesa,
já que foram cometidos vários equívocos, entre as quais está o próprio
nome do acusado, falha que certamente chamaria sua atenção ao
cometer.”
Conforme os ensinamentos de MIRABETE: “Difícil, por vezes,
distinguir se o fato concreto caracteriza estelionato ou é mero ilícito civil
impunível, já que não há, na realidade, diferença ontológica entre eles.
Segundo a doutrina, não há apenas fraude civil mas sim estelionato
quando houver: propósito ab initio do agente de não prestar o
equivalente econômico; um dano social e não meramente individual;
violação do mínimo ético; um perigo social, mediato ou indireto; uma mise-
en-scène para iludir; lucro ilícito e não do negócio etc. Certo é que o mero
inadimplemento de um contrato não constitui estelionato. De qualquer
forma, é certo que em qualquer negócio jurídico, havendo fraude, pode
existir o crime de estelionato”.

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Portanto, não há que se falar em configuração apenas de ilícito civil
ou ausência de dolo, que, no comportamento examinado foi preexistente,
uma vez que não utilizou seus dados pessoais para elaboração do contrato
de prestação de serviços, pois estava ciente de que o contrato era mero
instrumento para arrecadar o dinheiro da ofendida.
O conjunto probatório é robusto, inexistindo dúvidas quanto à
ocorrência do delito de estelionato, não havendo que se falar, portanto, em
absolvição.
Passa-se à análise das sanções.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao disposto no artigo 59
do Código Penal, a pena-base foi majorada em dobro, tendo em vista o
prejuízo suportado pela vítima e o impacto psicológico sobre a família que
não realizou a festa de aniversário conforme planejado, atingindo 02 (dois)
anos de reclusão e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no piso.
Contudo, respeitado o entendimento do digno magistrado de
primeiro grau, de rigor excessivo a exasperação, motivo pelo qual majoro a
pena na fração de 1/6 (um sexto), perfazendo 01 (um) ano e 02 (dois)
meses, e 11 (onze) dias-multa, no piso.
Nas demais etapas, a pena permaneceu inalterada, tendo em vista a
inexistência de circunstâncias modificadoras.
No mais, fica mantido o regime aberto e a substituição da pena

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privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo
defensivo, apenas para reduzir a pena imposta à Wagner da Silva Lopes
para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa, no patamar mínimo
legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença.

LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator

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Apelação Criminal 00022200-74.2016.8.26.0242.
Apelante Wagner da Silva Tompson.
Apelado Ministério Público.
Voto no 10.306 Relator.
Voto no 43.356 Revisor.
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Peço vênia à douta maioria para divergir no que diz
respeito à questão prejudicial.
A questão é tormentosa. Discute-se, em suma, se o
princípio “tempus regit actum” deve nortear também a aplicação das normas
processuais ditas híbridas ou mistas, que possuem parte material/penal e parte
instrumental/processual, como o caso vertente, que criou condição de
procedibilidade que, não implementada, impede o Estado de dar início à
persecução criminal.
A alteração transformou a natureza da ação penal
para processamento do crime de estelionato, que anteriormente era pública
incondicionada e passou a ser pública condicionada à representação. Excetuadas
as hipóteses dos incisos I a IV, do § 5o, somente se procede mediante
representação.
Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio

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Smanio, na recentíssima obra “Comentários ao Pacote Anticrime”, Ed. Atlas, ed.
2020, p. 53, destacam:
“Por tratar-se de norma mista (tanto direito material
quanto processual, ou, como preferem alguns doutrinadores, numa norma
processual penal material), parece-nos que a aplicação deva ser imediata e
retroativa, alcançando, inclusive, os fatos praticados antes da vigência da Lei
13.964/2019. A solução que se nos apresenta mais adequada é aquela que foi
utilizada pela Lei 9.099/1995 quando de sua entrada em vigor. Em suas
Disposições Finais, especificamente no art. 91, a Lei 9.099/1995 fez a seguinte
previsão:
'Art. 91. Nos casos em que esta Lei passa a exigir
representação parta a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu
representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob
pena de decadência'.
A douta maioria sustenta o contrário, ao argumento de
que já havia já havia denúncia oferecida quando a “novatio legis” entrou em
vigor.
Mas com a devida venia, cuidando-se de dispositivos
processuais penais mistos, sua aplicação deve ser regulada pelos princípios que
norteiam as normas de direito material (penal), mitigando-se a incidência da
regra do “tempus regit actum” e da teoria do isolamento dos atos processuais, de
modo que a nova lei processual de caráter híbrido somente se aplicará de
imediato se não violar, suprimir ou restringir garantias constitucionais e
processuais penais do acusado, a fim de compatibilizar o artigo 2o, do Código de
Processo Penal, com o disposto no artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal, e

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no artigo 5o, inciso XL, da Constituição Federal. E assim é porque não se
concebe um Direito Processual Penal desvinculado do Direito Penal,
considerando que este somente se concretiza por intermédio daquele, de modo
que o artigo 2o, do CPP, lido de forma isolada e não sistêmica, não resistiria a
uma filtragem constitucional (quando confrontado com o artigo 5o, XL). Neste
sentido, aliás, preleciona o professor Aury Lopes Jr., em “Direito Processual
Penal”, 17a ed., p. 127, citando Paulo Queiroz e Antonio Vieira, em
Retroatividade do Direito Penal e Garantismo _ Boletim IBCCrim no 143,
outubro de 2004. Assim, se a norma híbrida for mais benéfica ao acusado, deve
retroagir.
O argumento de que o oferecimento da denúncia seria
ato jurídico perfeito sempre com a devida venia não merece prosperar. O ato
jurídico perfeito é garantia concebida em favor do cidadão, que pode invocá-la
para limitar o poder do Estado. Conceber que o oferecimento da denúncia
constitui ato jurídico perfeito a fim de conferir tratamento mais gravoso ao
acusado subverte a natureza dos direitos e garantias individuais, permitindo que o
Estado invoque uma garantia fundamental contra o cidadão, procedimento
normativamente autofágico, que não pode ser admitido.
Em caso análogo, a Sexta Turma do Superior
Tribunal de Justiça decidiu:
“(...) 4. A retroação do § 5o do art. 171 do Código
Penal alcança todos os processos em curso, ainda sem
trânsito em julgado, sendo que essa não gera extinção
da punibilidade automática dos processos em curso,
nos quais a vítima não tenha se manifestado
favoravelmente à persecução penal. Aplicação do
artigo 91, da Lei no 9.099/95, por analogia.
5. O ato jurídico perfeito e a retroatividade da lei
penal mais

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benéfica são direitos fundamentais de primeira
geração, previstos nos incisos XXXVI e XL do art. 5o
da Constituição Federal. Por se tratarem de direitos de
origem liberal, concebidos no contexto das revoluções
liberais, voltam-se ao Estado como limitadores de
poder, impondo deveres de omissão, com o fim de
garantir esferas de autonomia e de liberdade
individual. Considerar o recebimento da denúncia
como ato jurídico perfeito inverteria a natureza dos
direitos fundamentais, visto que equivaleria a permitir
que o Estado invocasse uma garantia fundamental
frente ao cidadão.
6. Ordem parcialmente concedida, confirmando-se a
liminar, para determinar a aplicação retroativa do § 5o
do art. 171 do Código Penal, inserido pela Lei n.
13.964/2019, devendo ser a vítima intimada para
manifestar interesse na continuação da persecução
penal em 30 dias, sob pena de decadência, em
aplicação analógica do artigo 91, da Lei n.
9.099/1995.”, em HC 583.837/SC, Sexta Turma, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 12/8/2020.
Não se desconhece que a mesma Sexta Turma, agora
em Acórdão relatado pela Ministra Laurita Vaz, recentemente decidiu em sentido
contrário, considerando desnecessária a representação:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. PLEITO
PELA INCIDÊNCIA IMEDIATA DO § 5o DO ART.
171 DO CÓDIGO PENAL, COM A REDAÇÃO
DADA
PELA
LEI
N.
13.964/2019.
REPRESENTAÇÃO
DA
VÍTIMA
COMO
CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO
PENAL. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM
CURSO. HC N. 583.837/SC. REPRESETNAÇÃO É
ATO
QUE
DISPENSA
MAIORES
FORMALIDADES. PRECEDENTES. VONTADE
DA VÍTIMA PRESENTE NOS AUTOS. MINUTA
DE
AGRAVO
QUE
NÃO
INFIRMA
ESPECIFICAMENTE
O
FUNDAMENTO
DA
DECISÃO
AGRAVADA.
INCIDÊNCIA
DA

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SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
quando do
julgamento do HC n. 583.837/SC, da relatoria do
Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou entendimento
pela necessidade de aplicação imediata aos processos
em curso do comando normativo insculpido no § 5o,
do art. 171 do Código Penal, com a redação da Lei n.
13.964/2019.
2. In casu, entretanto, não se aplica a citada
compreensão, na
medida em que a condição de procedibilidade -
representação pode ser depreendida do boletim de
ocorrência e da portaria policial.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
está fixada no sentido de que a representação é ato
que dispensa maiores
formalidades, sendo suficiente que a vítima ou quem a
represente legalmente apresente manifestação para
que os fatos sejam devidamente apurados, tal como
ocorre na hipótese dos autos (...)”, em AgRg no
AREsp 1.668.091/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita
Vaz, DJe de 04/09/2020.
Mas ponderáveis que sejam os argumentos, se a nova
lei passou a exigir a representação como condição de procedibilidade, creio que
sem ela o Ministério Público não estará autorizado a agir, porque como já visto o
ato jurídico perfeito é garantia concebida em favor do cidadão, que pode invocá-
la para limitar o poder do Estado, não se concebendo a inversão do princípio num
estado democrático de direito.
Lembro que matéria análoga foi submetida à
apreciação da Colenda Suprema Corte por iniciativa do Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, na ADIN no 1.791, que questionava a
constitucionalidade do art. 90, da Lei 9.099/1995:
“Art. 90. As disposições desta Lei não se aplicam aos
processos penais cuja instrução já estiver iniciada”.
E na ocasião ficou decidido que:

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“Penal e processual penal. Juizados especiais. Art.
90 da Lei 9.099/1995. Aplicabilidade. Interpretação conforme para excluir as
normas de direito penal mais favoráveis ao réu.
O art. 90 da Lei 9.099/1995 determina que as
disposições da Lei dos Juizados Especiais não são aplicáveis aos processos
penais nos quais a fase de instrução já tenha sido iniciada. Em se tratando de
normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral
contida no art. 2o do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade.
Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos
réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5o, XL,
da Constituição Federal. Interpretação conforme ao art. 90 da Lei 9.099/1995
para excluir de sua abrangência as normas de direito penal mais favoráveis
aos réus contidas nessa lei” (Rel. Ministro Joaquim Barbosa).
A Lei 13.964/2019, é verdade, não reproduziu o art.
91, da Lei 9.099/1995, mas o princípio é o mesmo: a ação penal no crime de
estelionato passou a ser condicionada à representação da vítima, e sem ela o
Ministério Público não está autorizado a agir.
Ante o exposto, o meu voto convertia o julgamento
em diligência para que, baixando os autos, a vítima seja notificada e orientada de
que em razão de alteração legislativa, há necessidade de que esclareça se
pretende ver processado o autor do fato, podendo a manifestação de vontade ser
colhida pelo próprio oficial de justiça encarregado do cumprimento da diligência,
ou em juízo, se a vítima assim o preferir, fixado, no entanto, o prazo de trinta
dias. Vencido na questão prejudicial, no mérito acompanho o voto do Relator.
FRANCISCO ORLANDO
2o juiz

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FRANCISCO ORLANDO DE SOUZA
134C14FD
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0002200-74.2016.8.26.0242 e o código de confirmação da tabela acima.