Tribunal: TJSP
Processo: 1040977-62.2017.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Concurso Público / Edital
Órgão julgador: Camargo Pereira
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. Direito subjetivo à nomeação. Entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado e não mera expectativa de direito. A justificativa para a não nomeação – a falta de recursos financeiros - não tem o condão de

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. Direito subjetivo à nomeação. Entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado e não mera expectativa de direito. A justificativa para a não nomeação – a falta de recursos financeiros - não tem o condão de afastar o direito subjetivo do impetrante à contratação almejada. Concessão da segurança. Sentença reformada.
Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000499084
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1040977-62.2017.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LUCAS
PEREIRA DO NASCIMENTO DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e ANTONIO CARLOS MALHEIROS.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
CAMARGO PEREIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
2
APELAÇÃO CÍVEL No 1040977-62.2017.8.26.0053
Comarca: SÃO PAULO
Apelante: LUCAS PEREIRA DO NASCIMENTO DA SILVA
Apelado: ESTADO DE SÃO PAULO
Interessados: SECRETÁRIO DE ESTADO DOS NEGÓCIOS DA
SEGURANÇA PÚBLICA E DIRETOR DA DIRETORIA DE PESSOAL
DA POLÍCIA MILITAR
Juiz (a) da causa: ALESSANDRA BARREA LARANJEIRAS
Voto no 21909
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE
VAGAS. Direito subjetivo à nomeação. Entendimento
dos Tribunais Superiores no sentido de que o
candidato aprovado em concurso público dentro do
número de vagas tem direito subjetivo a ser nomeado e
não mera expectativa de direito. A justificativa para a
não nomeação a falta de recursos financeiros - não
tem o condão de afastar o direito subjetivo do
impetrante à contratação almejada. Concessão da
segurança. Sentença reformada.
Recurso provido.

Vistos.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado
por Lucas Pereira do Nascimento da Silva contra atos coatores
atribuídos ao Secretário dos Negócios da Segurança Pública do
Estado de São Paulo e ao Diretor de Pessoal da Policia Militar do
Estado de São Paulo, alegando, em síntese, que apesar de aprovado
e classificado em 1.970o lugar dentre as 2.320 vagas ofertadas na
Capital no bojo do concurso público para o cargo de Oficial
Administrativo Padrão 1-A da Polícia Militar do Estado de São Paulo,
edital DP-2/321/14, não foi nomeado para assumir o cargo dentro do
prazo de validade do certame, razão pela qual impetrou o presente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
3
writ, pugnando seja determinada a convocação para realização de
inspeção médica e, por conseguinte, nomeado e empossado no
cargo.
A r. sentença de fls. 767/770 denegou a
segurança, por ausência, no caso, de direito subjetivo à nomeação,
em razão de comprovada e excepcional limitação orçamentária,
motivada pela gravidade da situação econômica, sem condenação
em verba honorária.
Apelou o autor afirmando que a jurisprudência
dos Tribunais Superiores lhe confere direito subjetivo à nomeação
(fls. 799/842).
Recurso
respondido,
com
preliminar
de
ilegitimidade passiva ad causam, sob o argumento de que a
competência para prover cargo público estadual é privativa do
governador (fls. 845/866).
A
Procuradoria
de
Justiça
manifestou
desinteresse no feito (fl. 872).
É o relatório.
Fundamento e voto.
Inicialmente, afasta-se a alegada ilegitimidade
das autoridades coatoras para figurar no polo passivo do feito.
De fato, o writ se volta contra atos coatores
atribuídos ao Secretário dos Negócios da Segurança Pública do
Estado de São Paulo e ao Diretor de Pessoal da Polícia Militar do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
4
Estado de São Paulo que seriam, de fato, responsáveis pelo
cumprimento de eventual decisão judicial. Neste sentido vem
decidindo esta Câmara, conforme acórdão relatado pelo Des. Marrey
Uint, em trecho colacionado a seguir:
O art. 6o, § 3o, da Lei no 12.016/2009, dispõe que: “considera-se
autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da
qual emane a ordem para a sua prática”, sendo que sua interpretação
deve ocorrer em sentido amplo, viabilizando o direito constitucional
daquele que impetra o mandado de segurança.
Assim, incluir o Governador do Estado, como Autoridade Coatora por
todo ato praticado na administração da máquina estatal, engessaria o
procedimento do mandado de segurança, não se podendo exigir que o
Chefe do Poder Executivo seja responsabilizado por todos os atos
praticados por seus subordinados.
Esse é o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça,
ao consignar que "o Chefe do Poder Executivo, em qualquer das
esferas, não pode ser apontado como autoridade coatora em todas as
ações
mandamentais,
visto
que
a
estrutura
administrativa
é
organizada de forma a que cada qual tenha um cargo e este as
atribuições e responsáveis diretos por seus atos" (ROMS no
11.595/DF, Relator Ministro José Delgado).
Portanto, resta evidente que o Governador do Estado de São Paulo é
autoridade ilegítima para figurar no polo passivo deste writ, pois não
praticou a suposta ilegalidade aduzida, nem mesmo possui condições
para eventual correção.
(TJSP; Apelação Cível 1034140-88.2017.8.26.0053; Relator (a):
Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 14/05/2019; Data de Registro: 04/06/2019).
Há algum tempo o E. Supremo Tribunal
Federal e o C. Superior Tribunal de Justiça alteraram o clássico
entendimento acerca do direito ou não que o candidato aprovado,
dentro do número de vagas previstas no edital do concurso, tem de
ser nomeado.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
5
No passado, entendia-se que nesta situação
existia
apenas
expectativa
de
direito.
Contudo,
o
hodierno
posicionamento das Cortes é no sentido de se atribuir verdadeiro
direito subjetivo às pessoas nesta situação.
Neste
sentido
é
a
jurisprudência
do
C.
Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA.
CONCURSO
PÚBLICO.
CANDIDATO
APROVADO
DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
A jurisprudência desta Corte entende que a regular aprovação em
concurso público em posição classificatória compatível com as vagas
previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo à nomeação
e à posse dentro do período de validade do certame.
Agravo regimental improvido.” (AgRg no RMS 31.899/MS, Segunda
turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Julgado em 03/05/2012. Dje de
18/05/2012).
“RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INTERESSE
PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
DENTRO
DO
NÚMERO
DE
VAGAS
PREVISTO
NO
EDITAL,
CONSIDERADAS
AS
DESISTÊNCIAS.
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.
1. Em precedente idêntico ao caso dos autos, a Sexta Turma proferiu
o entendimento de que "tendo em vista os princípios da lealdade, da
boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o fato de
que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária, o
candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital
do certame, consideradas as desistências dos candidatos melhor
classificados,
não
tem
mera
expectativa
de
direito,
mas
verdadeiro direito subjetivo à nomeação." (RMS 21.323/SP, Rel.
Ministra MARIA THEREZA DEASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado
em 01/06/2010, DJe 21/06/2010)
2. O prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandamus

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
6
tem como termo inicial a data em que se encerra a validade do
certame, uma vez que a omissão estatal se estende por toda vigência
do concurso.
3. Está presente o interesse processual na impetração de mandado
de segurança contra a ausência de nomeação de candidato aprovado,
ainda que expirado o prazo de validade do concurso público.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no RMS
21.155/SP. Sexta turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina, Julgado em
10/04/2012. DJe de 18/04/2012).
Traz-se à luz interpretação progressista do
julgamento
relatado
pela
eminente
ministra
Cármen
Lúcia,
reconhecendo
o
direito
subjetivo
à
nomeação
de
candidatos
aprovados em concursos públicos, para os cargos vagos existentes
ou que vierem a existir no prazo de validade do certame, salvo se
comprovadas razões de ordem pública para não fazê-lo (RE
227.480-7-RJ, DJe 21/08/2009).
Neste acórdão da Suprema Corte, a douta
maioria, pelo voto condutor da eminente ministra Cármen Lúcia,
contra os votos dos eminentes ministros Menezes Direito e Ricardo
Lewandowski, firmou entendimento assim ementado:
“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE
APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS
PARA
CARGO
PÚBLICO
COM
LISTA
DE
APROVADOS
EM
CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE
DIREITO.
DIREITO
SUBJETIVO
À
NOMEAÇÃO.RECUSA
DA
ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE
MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA
PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo
à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
existentes ou no que vierem a vagar no prazo de validade do
concurso.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
7
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando
existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser
motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder
Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
Da
longa
e
erudita
discussão
entre
os
eminentes ministros que compuseram a Turma Julgadora, emerge o
entendimento vencedor no sentido de se reconhecer o direito
subjetivo do candidato aprovado à nomeação para o cargo vago e o
dever do Estado de justificar a não nomeação.
Essa, respeitosamente, a melhor exegese
constitucional. Com efeito, não há dúvida de que o Estado tem o
poder discricionário de abrir concursos públicos para preenchimento
de cargos de seu funcionalismo; também, o de prorrogar ou não o
prazo de validade desses concursos.
Mas, à luz dos princípios constitucionais que
direcionam
a
Administração
Pública,
os
atos
discricionários,
conquanto não sejam vinculados, não são arbitrários, senão que
devem ser exercidos com certa liberdade do administrador, dentro
dos limites éticos, de respeito ao direito dos cidadãos, sobretudo,
aqueles a que se destinam reger.
Como observaram os doutos ministros Marco
Aurélio e Cármen Lúcia, não faz sentido o Estado realizar concurso
de provimento de cargos de seu funcionalismo que se supõe
necessários, pena de improbidade e, a despeito de existirem
candidatos remanescentes aprovados, deixar simplesmente escoar o
prazo de validade do concurso para, depois, convocar-se um outro:
“há o direito à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que
determine que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
8
da convocação ponha abaixo o edital”.
No caso dos autos, o impetrante foi aprovado
e classificado em 1.970o lugar dentre as 2.320 vagas ofertadas na
Capital no bojo do concurso público para o cargo de Oficial
Administrativo Padrão 1-A da Polícia Militar do Estado de São Paulo,
edital DP-2/321/14 (fls. 55 e ss.; 103 e ss.).
O concurso foi homologado em 22/07/2015 (fl.
357), tendo sua validade sido prorrogada para até 21/07/2017 (fl.
359). Passado esse período, não houve a nomeação do impetrante.
Ora, é incontroverso que a Administração não
preencheu o total de vagas previstas no edital, e a justificativa para
a não nomeação a falta de recursos financeiros e determinação da
Administração Pública
não tem o condão de afastar o direito
subjetivo do impetrante à contratação almejada.
Nesse sentido, confiram-se precedentes desta
Câmara, em relação ao certame em tela:
APELAÇÃO em MANDADO DE SEGURANÇA
Legitimidade passiva
das autoridades coatoras Ato praticado por autoridade no exercício
de competência delegada Aprovação de candidato dentro do número
de vagas Direito à nomeação Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1001312-09.2017.8.26.0160; Relator (a):
Antonio Carlos Malheiros; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito
Público; Foro de Descalvado - 2a Vara; Data do Julgamento:
29/04/2020; Data de Registro: 29/04/2020)
Apelação Cível
Concurso Público
Candidata aprovada dentro do
número de vagas previstas
Direito subjetivo a nomeação e posse
derivadas de concurso público cujo prazo máximo expirou sem
convocações
Ausência de comprovação de situação excepcional
que autorize a desconsideração de tal direito pela Fazenda

Sentença reformada Recurso provido.
(TJSP; Apelação Cível 1026024-73.2017.8.26.0577; Relator (a):
Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de
São José dos Campos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
9
Julgamento: 18/02/2020; Data de Registro: 20/02/2020)
Arguição preliminar da Fazenda do Estado no sentido de ilegitimidade
passiva
das
autoridades
apontadas
coatoras.
Inocorrência.
Precedentes do Órgão Especial deste Tribunal. Assim, arguição
preliminar desacolhida. Apelação. Mandado de segurança. Concurso
público. Direito subjetivo à nomeação. Candidato aprovado no número
de vagas previstas em edital próprio. Ausência de comprovação de
situação excepcional que afaste a força normativa do princípio
relativo ao certame. Concessão da segurança que se impõe.
Apelação provida, portanto.
(TJSP; Apelação Cível 1043200-85.2017.8.26.0053; Relator (a):
Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 12/11/2019; Data de Registro: 02/03/2020)
Frise-se
que
se
admite,
em
situações
excepcionais, que a Administração deixe de nomear os aprovados
dentro do número de vagas, desde que sobrevenha ocorrência que
torne necessária a recusa da nomeação, a ser feita em ato
devidamente motivado, permitindo o posterior controle jurisdicional.
Todavia, não restou comprovado nos autos a
impossibilidade financeira do Estado para contratar o impetrante.
Nota-se que eventual reconhecimento de crise
financeira do Estado de São Paulo acarretaria impossibilidade de
nomeação de quaisquer candidatos de todos os concursos abertos
no Estado de São Paulo. Mas o que sabemos é que Todos os meses
são abertos Editais de concurso pelo Estado de São Paulo para
contratação de pessoal.
Dessa forma, se foram abertas vagas é porque
previamente se verificou a necessidade de funcionários e, inclusive,
pressupõe-se que há dotação orçamentária para tal, caso contrário,
não se poderia ter aberto o concurso.
O mero argumento de crise financeira não é

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
10
suficiente para afrontar os direitos subjetivos dos aprovados no
concurso público.
A respeito, cite-se o entendimento do Des.
Marrey Uint em caso análogo:
Ora, diante desse cenário, e em que pese os relevantes argumentos
trazidos pela Fazenda Pública, ela não se desincumbiu neste
Mandado
de
Segurança
do
ônus
da
prova
em
relação
à
impossibilidade
financeira
real
de
nomeação,
trazendo apenas
alegações quanto a fatos notórios referentes à instabilidade política e
econômica nacional, os quais não se traduzem, necessariamente, na
impossibilidade de cumprimento das obrigações já anteriormente
assumidas quando da propositura do certame.
Se
a
Administração
Estadual,
ao
publicar
o
edital
debatido,
estabeleceu a necessidade de contratação de oficiais administrativos
nos
montantes
ali
definidos,
é
porque
havia
o
interesse,
a
necessidade do serviço público e a disponibilidade dos recursos
orçamentários
para
tal
empreitada,
pois
tais
requisitos
são
intrínsecos à realização de concursos públicos.
E, ponderando o transcurso do tempo, de se supor que a necessidade
administrativa na contratação tenha apenas se intensificado, com
proporcional aumento da defasagem de funcionários em exercício.
Não se ignore, ainda, a inegável urgência da nomeação: além de toda
a expectativa criada aos candidatos, por mais de dois anos, a
negativa
de
exercício
da
atividade
remunerada
gera
diversos
impactos
danosos
à
sua
organização
profissional,
ao
dimensionamento de seus recursos domésticos, entre outros aspectos
essenciais de sua vida.
(TJSP; Apelação Cível 1055166-45.2017.8.26.0053; Relator (a):
Marrey Uint; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro
Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 19/03/2019; Data de Registro: 07/05/2019)

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1040977-62.2017.8.26.0053 -Voto no 21909
11
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso do autor para, concedendo a ordem de
segurança, determinar a convocação do impetrante para realização
de inspeção médica para fins de nomeação e posse no cargo de
Oficial Administrativo Padrão 1-A.

CAMARGO PEREIRA
Relator