Tribunal: TJSP
Processo: 1000160-66.2018.8.26.0587
Classe: Embargos de Declaração Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Embargos de Declaração. Acórdão que deu provimento ao apelo interposto pela autora, ora embargada, a fim de julgar procedente a ação e afastar a cobrança de ITBI por ausência de fato gerador. Ausência do vício imputado ao acórdão (omissão). Embargos interpostos para rediscutir a matéria decidida e com expressa finalidade prequestionadora. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de

Ementa:
Embargos de Declaração. Acórdão que deu provimento ao apelo interposto pela autora, ora embargada, a fim de julgar procedente a ação e afastar a cobrança de ITBI por ausência de fato gerador. Ausência do vício imputado ao acórdão (omissão). Embargos interpostos para rediscutir a matéria decidida e com expressa finalidade prequestionadora. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000984071
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1000160-66.2018.8.26.0587/50000, da Comarca de São Sebastião, em que é embargante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO SEBASTIÃO, é embargada YOKO BOMURA
ROSATO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente sem voto), ROBERTO MARTINS DE
SOUZA E BEATRIZ BRAGA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos de Declaração Cível no 1000160-66.2018.8.26.0587/50000 - São Sebastião - VOTO No 18366 - 2/7
Voto n. 18366
Ano 2020
Embargos de Declaração n. 1000160-66.2018.8.26.0587/50000
Comarca:
São Sebastião
Embargante:
Município de São Sebastião
Embargada:
Yoko Bomura Rosato
Embargos de Declaração. Acórdão que deu provimento ao
apelo interposto pela autora, ora embargada, a fim de julgar
procedente a ação e afastar a cobrança de ITBI por ausência
de fato gerador. Ausência do vício imputado ao acórdão
(omissão). Embargos interpostos para rediscutir a matéria
decidida
e com expressa finalidade prequestionadora.
Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça e desta Corte Estadual. Embargos rejeitados.
I Relatório
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Município de
São Sebastião contra acórdão unânime desta C. Câmara (p. 183/188), o qual proveu o
recurso de apelação interposto por Yoko Bomura Rosato para julgar procedente a
ação e afastar a incidência do ITBI sobre a cessão de direitos possessórios objeto dos
autos, diante da ausência de fato gerador do referido tributo.
As razões recursais, além do intuito prequestionador, imputam
omissão ao acórdão recorrido alegando que os Municípios possuem autonomia para
legislar sobre assuntos de interesse local e instituir impostos de sua competência, de
modo que a cobrança do ITBI sobre cessão de direitos, amparada pelo artigo 59 do
CTM, é legítima. Nestes termos, requer sejam providos os embargos (p. 01/03).
II Fundamentação
Os embargos são tempestivos e, por isso, conhecidos.
Contudo, a despeito dos argumentos sustentados pelo Município embargante,

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não comportam acolhimento.
O Acórdão, ora embargado, foi assim ementado:
“Apelação. Mandado de Segurança. ITBI. Sentença que julgou
improcedente a ação. Insurgência da parte autora. Pretensão à reforma.
Acolhimento. Escritura Pública de cessão de direitos possessórios.
Imóvel que não possui matrícula imobiliária. Fato gerador do ITBI
fundado na transmissão de imóveis que só ocorre com a transferência
efetiva da propriedade ou do domínio útil e respectivo registro do ato no
Cartório de Registro de Imóveis. Artigos 1.225 e 1.245 do Código Civil.
Ausência do fato gerador do tributo. Impossibilidade de cobrança.
Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. Sentença reformada, com
inversão dos ônus sucumbenciais. Recurso provido.”
No caso em análise, o v. Acórdão mencionou que “prescreve o
artigo 156, II, da Constituição Federal de 1988, que compete aos municípios
instituir imposto sobre “transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato
oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como de cessão de direitos a sua
aquisição” (sublinhei), igualmente como previsto no art. 35 do Código
Tributário Nacional, bem como na Lei Municipal n. 156/2002, em seu art. 122”.
Complementou ainda que “o fato gerador do ITBI ocorre no
momento em que há o registro da transmissão do bem imóvel, ou seja, o
imposto em questão incide somente a partir da transferência da propriedade
imobiliária que se opera mediante registro do negócio jurídico no competente
Cartório de Registro de Imóveis”.
E, concluiu que “De acordo com o artigo 1.227 do Código
Civil: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos
entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis
dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste
Código””.
Assim, considerando que a transmissão inter vivos referida no art.
156, II, da Constituição Federal foi explicitada pelo art. 1.227 do Código Civil, como

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acima reproduzido, não há omissão a ser suprida.
Como se vê, a questão trazida pelo embargante foi tratada
expressamente no v. Acórdão recorrido, sendo possível se depreender que a pretensão,
na verdade, é a rediscussão de matéria, com a reforma do julgamento proferido, o que
não se pode admitir por intermédio da via eleita, consubstanciada nos presentes
embargos de declaração.
O artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015 dispõe que
cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade ou
contradição, ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou
tribunal. Os embargos de declaração são admitidos, ainda, no caso de erro material.
Logo, os embargos de declaração possuem fundamentação
vinculada, de forma que, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior1, “o que [...] se
impõe ao julgamento dos embargos de declaração é que não se proceda a um
novo julgamento da causa, pois a tanto não se destina esse remédio recursal”.
O natural inconformismo da parte não pode fundamentar o pedido
de declaração do julgado, com nítido caráter infringente.
Nesse sentido já decidiu a Corte Especial no julgamento do REsp
1129215/DF, de cuja ementa se extrai o seguinte excerto:
“[...]
1. Os embargos de declaração consistem em recurso de índole
particular, cabível contra qualquer decisão judicial, cujo objetivo é a
declaração do verdadeiro sentido de provimento eivado de obscuridade,
contradição ou omissão (artigo 535 do CPC), não possuindo a finalidade
de reforma ou anulação do julgado, sendo afeto à alteração consistente
em seu esclarecimento, integralizando-o. [...]” (REsp 1129215/DF, Rel.
Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 16/09/2015,
DJe 03/11/2015)
1 Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e
procedimento comum vol. III, 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1061.

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E ainda:
“[...]
2. Os Embargos de Declaração não podem ser utilizados com a
finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou
de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em ordem a
viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato
judicial regularmente proferido.
[...]” (EDcl no REsp 1047686/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia
Filho, Terceira Seção, julgado em 10/03/2010, DJe 06/04/2010)
São admissíveis efeitos infringentes em sede de embargos de
declaração somente em hipóteses excepcionalíssimas, notadamente quando, ao se sanar
o vício apontado, o resultado tiver de ser alterado, como consequência lógica do
implemento da correção2.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery3 destacam que:
“[...] A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do
provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso
caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl.
Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão
recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, de reforma
da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for
consequência necessária ao provimento dos embargos. [...]”
Por fim, não se desconhece que é requisito de admissibilidade dos
recursos extraordinário e especial o prequestionamento da matéria constitucional e
federal. Porém, para que se reconheça esse prequestionamento não é necessário que o
acórdão faça referência a cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes,
especialmente diante da redação do artigo 1025 do CPC/2015.
Nesse sentido, vale trazer à baila o seguinte precedente deste E.
Tribunal de Justiça:
2 EDcl no RMS 18.399/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 22/03/2010
3 Código de processo civil comentado e legislação extravagante 14. ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1115, nota n.
10 ao artigo 535 do CPC/1973.

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“Do mesmo modo, não cabe esse recurso em matéria cível para o
Judiciário mencionar qual a lei, ou o artigo dela, ou da Constituição
Federal, etc., que esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo não é omissão no
sentido legal: não existe tal pressuposto para a completude do
julgamento cível. Essa subsunção de natureza tópica é assunto para
qualquer intérprete. Para a fundamentação do julgado o necessário e
suficiente é que se trabalhe mentalmente com os conceitos vigentes
contidos
no
sistema
jurídico.”
(Embargos
de
declaração
no
147.433-1/4-01, São Paulo, 2a Câmara Civil, citados nos embargos de
declaração no 199.368-1, julgado pela 1a Câmara, Relator Desembargador
Guimarães e Souza).
No mesmo sentido:
“O prequestionamento para o Recurso Extraordinário não reclama que
o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido
explicitamente referido no acórdão, mas sim que este tenha versado
inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha” (STF
Pleno, RE 141.788/9-CE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
E ainda: (a) STJ
4a Turma
Embargos de Declaração nos
Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Recurso Especial n.
1014144/AM Relator Luís Felipe Salomão Acórdão de 4 de dezembro de 2012,
publicado no DJE de 4 de fevereiro de 2013; e (b) TJSP 21a Câmara de Direito
Privado Embargos de declaração n. 0254578-12.2012.8.26.0000 Relatora Teresa
Ramos Marques - Acórdão de 22 de abril de 2013, publicado no DJE de 15 de maio de
2013.
Oportuno destacar que o último parágrafo da fundamentação do
Acórdão embargado assim consignou (p. 188):
“Por derradeiro, com o intuito de evitar o ritual de passagem
estabelecido no artigo 1025 do CPC/2015, a multiplicação dos embargos
de declaração prequestionadores e os prejuízos deles decorrentes, nos
termos do artigo 8o (em especial dos princípios da razoabilidade e da
eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto”
desde logo considero incluídos neste acórdão os elementos que cada
uma das partes suscitou nas suas razões e nas suas contrarrazões de

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recurso”.
Enfim, não havendo omissão a ser suprida (ou quaisquer outros
vícios) e não se prestando os embargos de declaração ao mero prequestionamento de
matéria visando à interposição dos recursos especial e extraordinário ou à rediscussão
do que foi decidido, impõe-se a rejeição deste recurso.
III Conclusão
Diante do exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)