Tribunal: TJSP
Processo: 2213458-71.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Evaristo dos Santos
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
HABEAS CORPUS
Impetrado contra ato atribuído ao Procurador Geral de Justiça, consistente na recusa de ofertar acordo de não persecução penal ao paciente, prevista no art. 28-A, do Código de Processo Penal. Inexistência de direito subjetivo do acusado. Acordo de incidência facultativa. Não preenchimento dos requisitos objetivos para o benefício. Precedentes.
Impetração não conhecida.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000933953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2213458-71.2020.8.26.0000, da Comarca de Piracicaba, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente CLAUDINEI LUIS
DE SOUZA, é impetrado PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "NÃO CONHECERAM DO HABEAS CORPUS. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PINHEIRO
FRANCO (Presidente sem voto), MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR
BENEDITO, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY,
SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, CAMPOS MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO,
ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES E FERREIRA RODRIGUES.
São Paulo, 11 de novembro de 2020
EVARISTO DOS SANTOS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2213458-71.2020.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 2/7
HC no 2.213.458-71.2020.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.370
Impte. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Pact e. CLAUDINEI LUIS DE SOUZA
Impdo. PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
(Proc. no 1.500.706-57.2020.8.26.0599)
HABEAS CORPUS
Impetrado contra ato atribuído ao Procurador Geral de Justiça,
consistente na recusa de ofertar acordo de não persecução penal
ao paciente, prevista no art. 28-A, do Código de Processo Penal.
Inexistência de direito subjetivo do acusado. Acordo de incidência
facultativa. Não preenchimento dos requisitos objetivos para o
benefício. Precedentes.
Impetração não conhecida.
1.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de
São Paulo em favor de Claudinei Luis de Souza contra ato do Procurador Geral de Justiça,
consistente em ratificar recusa de oferta de acordo de não persecução penal.
Sustentou, em resumo, inidoneidade da negativa do Parquet em realizar
proposta de acordo de não persecução penal - ANPP. Suposta reincidência do paciente não
impede o ANPP. Argumento trazido pelo PGJ não se sustenta e caracteriza evidente
ilegalidade, a possibilitar a revisão via habeas corpus. Não se sustenta a alegação de que a
condenação anterior pelo fato previsto no art. 28 da Lei de Drogas possa ser considerado
como algo desfavorável para fins de aplicação de pena. Em relação ao fim que o paciente
daria para o bem subtraído, isso não passou de mera suposição. Descabido falar em
conduta habitual criminal e reiterada a partir de um dado que sequer aconteceu. A sanção
em abstrato do crime, que não envolve violência ou grave ameaça, permite o acordo. Citou
jurisprudência. Daí a liminar e concessão da ordem (fls. 01/08).

É o relatório.

2.
Não conheço da impetração.
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de
São Paulo em favor de Claudinei Luis de Souza contra ato do Procurador Geral de Justiça,
consistente em ratificar recusa de oferta de acordo de não persecução penal.
Impetração, contudo, não merece seguimento.
O acordo de não persecução penal ANPP, foi introduzido ao Código
de Processo Penal pela Lei no 13.964/19, também conhecido como “Pacote anticrime”.
Eis o teor da norma:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2213458-71.2020.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 3/7
“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado
confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência
ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério
Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições
ajustadas cumulativa e alternativamente:”
“I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade
de fazê-lo;”
“II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério
Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;”
“III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período
correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços,
em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);”
“IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade
pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha,
preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos
aparentemente lesados pelo delito; ou”
“V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo
Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal
imputada.”
“§ 1o Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o
caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição
aplicáveis ao caso concreto.”
“§ 2o O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes
hipóteses:”
“I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais
Criminais, nos termos da lei;”
“II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios
que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se
insignificantes as infrações penais pretéritas;”
“III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao
cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou
suspensão condicional do processo; e”
“IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar,
ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor
do agressor.”
“§ 3o O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e
será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu
defensor.”
“§ 4o Para a homologação do acordo de não persecução penal, será
realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio
da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.”
“§ 5o Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as
condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao
Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com
concordância do investigado e seu defensor.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2213458-71.2020.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 4/7
“§ 6o Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz
devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o
juízo de execução penal.”
“§ 7o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos
requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5o
deste artigo.”
“§ 8o Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério
Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o
oferecimento da denúncia.”
“§ 9o A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução
penal e de seu descumprimento.”
“§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de
não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins
de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.”
“§ 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo
investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa
para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.”
“§ 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal
não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos
no inciso III do § 2o deste artigo.”
“§ 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo
competente decretará a extinção de punibilidade.”
“§ 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o
acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos
autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.” (grifei).

Não se vislumbra hipótese de ameaça à liberdade de locomoção do paciente
por ilegalidade ou abuso de poder.
Paciente não possui alegado direito subjetivo ao acordo.
Destaca-se que o instituto em questão é objeto da ADI no 6.305, proposta pela
Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP, em trâmite perante
o Eg. Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Min. LUIZ FUX, que já se manifestou
nos seguintes termos, no indeferimento da liminar:
“Em análise perfunctória, e sem prejuízo de posterior posicionamento em
sede meritória, não antevejo o requisito do fumus boni iuris para o deferimento do
pedido cautelar de suspensão dos dispositivos questionados.”
“Nesta análise preliminar, não observo incompatibilidade com os
dispositivos e princípios constitucionais alegados, tais como “a autonomia do
Ministério Público e a imparcialidade objetiva do magistrado”. Trata-se de
medida que prestigia uma espécie de “freios e contrapesos” no processo penal
(art. 28-A, §5°).”
“A despeito do que argumentado pela parte autora, a autonomia do
membro do Ministério Público (órgão acusador, por essência) permanece plena,
vez que ao magistrado cabe, no máximo, não homologar o acordo.”
“É dizer: o magistrado não pode intervir na redação final da proposta em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2213458-71.2020.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 5/7
si estabelecendo as cláusulas do acordo (o que, sem dúvidas, violaria o sistema
acusatório e a imparcialidade objetiva do julgador). Ao revés, o juiz poderá
somente (a) não homologar ou (b) devolver os autos para que o parquet de fato,
o legitimado constitucional para a elaboração do acordo
apresente nova
proposta ou analise a necessidade de complementar as investigações ou de
oferecer denúncia, por exemplo (art. 28-A, §8°).”
“Ex positis, ausentes os requisitos legais, indefiro o pedido cautelar de
suspensão do artigo 28-A, formulado exclusivamente no bojo da ADI n.6.305.”
(grifei ADI no 6.305 d.m. DJe de 31.01.20 Rel. Min. LUIZ FUX).

Resta claro, pela decisão supra, que o oferecimento do acordo é
prerrogativa do Ministério Público, não existindo direito subjetivo do paciente, nos
mesmos moldes da suspensão condicional do processo.
A respeito, a Súmula STF no 696, com o seguinte teor:
“Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do
processo, mas se recusando o promotor de justiça a propô-la, o juiz, dissentindo,
remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do
Código de Processo Penal.”
E:
“A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica no sentido de que não
cabe ao Poder Judiciário conceder os benefícios da Lei 9.099/1995 à revelia do
titular da ação penal. A esse respeito, a Súmula 696 deste Supremo Tribunal
Federal: "Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional
do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz,
dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o
art. 28 do Código de Processo Penal". Como a manifestação nos presentes autos
provém do próprio Procurador-Geral da República, ainda que esta Colenda
Turma dela dissentisse, a negativa deveria prevalecer, porquanto a Constituição
Federal conferiu a titularidade da ação penal ao Ministério Público, à qual
intimamente ligada a possibilidade de propor a suspensão condicional do processo
e a transação..” (grifei
Inq no 3.438
DJe de 10.02.15
Rel. Min. ROSA
WEBER).
Nesse sentido, confira-se recente decisão deste C. Órgão Especial, em caso
idêntico:

“Assim sendo, não se infere qualquer espécie de ilegalidade no ato, ora
combatido, que, apresentando fundamentos próprios à espécie, deixou de propor a
celebração do acordo de não persecução penal, sendo certo que tal instituto não
constitui um direito subjetivo do acusado, na esteira do precedente acima
destacado.”
“A regra é a persecução penal, cabendo ao Ministério Público a
prerrogativa de proposta do acordo aos infratores que preencherem
adequadamente os requisito previstos em lei.”

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2213458-71.2020.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 6/7
“Dessa forma, não se constata nos autos qualquer conduta que possa ser
atribuída ao exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça que atente contra a liberdade
do paciente, sendo o caso de não se conhecer do presente habeas corpus,
extinguindo-se o processo.” (HC no 2.052.484-60.202.8.26.0000
d.m. de
28.04.2020 Rel. Des. FERRAZ DE ARRUDA).

Confiram-se outros julgados desta I. Corte Bandeirante:
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal.
Decisão de recebimento da denúncia que não abriu vista ao Ministério Público
para oferecimento do acordo de não persecução penal e que manteve prisão
preventiva calcada em fundamentação genérica. 1. Ausência de ilegalidade no
recebimento formal da denúncia. 2. Não obrigatoriedade do Ministério Público
em oferecer o acordo de não persecução penal. Inexistência de direito subjetivo
do acusado. Precedentes. 3. Ausência do periculum libertatis. Inexistência de
elementos concretos que dizem com a necessidade da imposição da medida
extrema 4. Suficiência e adequação das medidas cautelares alternativas. Liminar
deferida.
Ordem
parcialmente
concedida.” (grifei
-
HC
no 2.040.460-
97.2020.8.26.0000
v.u. de 13.05.2020
Rel. Des. MARCOS ALEXANDRE
COELHO ZILLI).
“Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegação de constrangimento ilegal,
consistente na ausência de oferecimento de acordo de não persecução penal em
benefício do paciente. Inocorrência. Justificada a manutenção, pela Procuradoria-
Geral de Justiça, da recusa em oferecer ao paciente o aludido acordo, porquanto
não foram preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos previstos em lei. Crime
com pena mínima superior a quatro anos. Inexistência de ilegalidade cometida
pela autoridade apontada como coatora. Ordem denegada..” (grifei - HC
no 2.043.667-07.2020.8.26.0000 v.u. de 09.05.2020 Rel. Des. GUILHERME
DE SOUZA NUCCI).
No caso concreto, a nobre D. Procurador Geral de Justiça justificou a
inviabilidade de acordo (fls. 36/43) por carência dos requisitos exigidos, nos seguintes
termos:
“No auto de prisão em flagrante delito, CLAUDINEI confessou o furto
cometido em concurso com LUIS. Disse que é morador de rua e usuário de cocaína
há 25 anos. Chegou a pernoitar no local dos fatos por alguns dias. Entrava pelo
portão, sem ter que arrombar. LUIS chegou a ir lá para usarem drogas juntos.
LUIS lhe disse que tinha um amigo que precisava de um motor de portão e,
sabedor de que lá, nesse local, havia um, lhe deu as ferramentas para que fosse lá
apanhar. LUIS foi junto, mas ficou do lado de fora esperando. Como o
proprietário do local havia fechado o portão, para que não dormisse mais lá, desta
vez pulou o portão. Pretendia comprar droga com o produto da venda do motor
(cf. fls.5/6).”
“O acusado CLAUDINEI foi denunciado por tráfico de droga, nos autos
0001565-48.2016.8.26.0451, e, em desclassificação, foi condenado pelo delito do
art. 28, da Lei de Drogas, transitada em julgado a decisão, para a defesa, no dia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Habeas Corpus Criminal no 2213458-71.2020.8.26.0000 - Piracicaba - VOTO No 7/7
18 de setembro de 2017 (cf. fls. 61).”
“LUIS é reincidente (fls. 65/66).”
“Embora a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entenda que
condenação anterior pelo delito do art. 28, da Lei no 11.343/06, não induz
reincidência, o fato é que o acusado foi condenado por crime anterior, no qual foi
inicialmente acusado de tráfico de drogas, havendo a desclassificação. E, de fato,
salvo para efeito de aplicação de nova medida com base no art. 28, da Lei de
Drogas, a condenação pretérita por esse delito não gera reincidência.”
(...)
“A condenação anterior, ademais, mesmo que não configure reincidência,
aponta para mau antecedente e conduta social desfavorável ao modelo de Justiça
Negocial pretendido pela Douta Defesa.”
“Além disso, CLAUDINEI confessou a prática do furto, em concurso de
agentes e com rompimento de obstáculo. Admitiu ainda que o objetivo era vender o
motor do portão e com o produto da venda adquirir drogas.”
“São dados que apontam para conduta criminal habitual, reiterada,
presente o óbice de ordem subjetiva previsto no art. 28-A, § 2o, II, do Código de
Processo Penal.” (fls. 41/43).
Não se afigura, portanto, qualquer ilegalidade ou abuso de poder do ato da
autoridade apontada como coatora.
Daí o não conhecimento da presente impetração, indeferida in limine.
Submeto esta decisão à ratificação do Eg. Órgão Especial (art. 663, do CPP e art. 248, do
Regimento Interno).

3.
Não conheço do habeas corpus.

EVARISTO DOS SANTOS
Relator
(assinado eletronicamente)