Tribunal: TJSP
Processo: 1501194-38.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e crack – Depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem – Negativa do acusado isolada do contexto probatório –

Ementa:
Apelação da Defesa – Tráfico de Drogas – Provas suficientes à condenação – Materialidade e autoria comprovadas – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Prisão em flagrante – Apreensão de significativa quantidade de maconha, cocaína e crack – Depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pela abordagem – Negativa do acusado isolada do contexto probatório – Condenação mantida – Pena-base acertadamente fixada acima do mínimo legal, por força dos maus antecedentes do acusado – Circunstância agravante da reincidência, bem reconhecida – Aumento de apenas 1/6 mantido, não obstante se trate de reincidência específica, haja vista a resignação do representante do Ministério Público – Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas – Pena de multa que guarda relação com a gravidade do delito em questão e não fere os princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena – Regime inicial fechado mantido – Impossibilidade da fixação de regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos – Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade – Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes – Detração penal – Questão a ser analisada pelo Juízo da Execução – Prisão cautelar mantida por decisão fundamentada – Recurso de apelação desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067592
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501194-38.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que é apelante FRANCISCO
CARNEIRO DE OLIVEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501194-38.2019.8.26.0537 -Voto no 13907
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Voto no 13907
Apelação n. 1501194-38.2019.8.26.0537
Comarca de Diadema
Apelante: Francisco Carneiro de Oliveira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
MMa. Juíza: Doutora Maria da Conceição Pinto Vendeiro
Ementa
Apelação da Defesa Tráfico de Drogas Provas suficientes à
condenação

Materialidade
e
autoria
comprovadas

Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes
Prisão em flagrante Apreensão de significativa quantidade de
maconha, cocaína e crack Depoimentos harmônicos dos policiais
responsáveis pela abordagem Negativa do acusado isolada do
contexto probatório
Condenação mantida
Pena-base
acertadamente fixada acima do mínimo legal, por força dos maus
antecedentes
do
acusado

Circunstância
agravante
da
reincidência, bem reconhecida Aumento de apenas 1/6 mantido,
não obstante se trate de reincidência específica, haja vista a
resignação
do
representante
do
Ministério
Público

Inaplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
Antidrogas Pena de multa que guarda relação com a gravidade
do delito em questão e não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena Regime inicial fechado
mantido Impossibilidade da fixação de regime aberto e da
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos Mercês incompatíveis com delitos de singular gravidade
Necessidade de maior repressão ao tráfico de entorpecentes
Detração penal Questão a ser analisada pelo Juízo da Execução
Prisão cautelar mantida por decisão fundamentada Recurso de
apelação desprovido.
Vistos.

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FRANCISCO CARNEIRO DE OLIVEIRA foi
condenado a cumprir a pena de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, e a pagar o valor correspondente a 680 dias-multa em seu
mínimo unitário, por infração ao disposto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343 de
2006.
Inconformado o réu apela, pretendendo a absolvição por
insuficiência probatória. Alternativamente pleiteia a redução da pena de multa, sob a
alegação de inconstitucionalidade, o estabelecimento de regime prisional mais
brando, inclusive por força da detração penal, e o direito de recorrer em liberdade.
Recurso bem processado e respondido em contrarrazões.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento
do apelo.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta dos autos que no dia 06 de junho de 2019, por
volta das 16,10 horas, na Rua Vinte e Cinco de Dezembro, altura do no 336,
Canhema, na cidade de Diadema, FRANCISCO CARNEIRO DE OLIVEIRA trazia
consigo, para entrega a consumo de terceiros, setenta e três porções de maconha,

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com peso líquido de 107,97 gramas, vinte e duas porções de cocaína, com peso
líquido de 12,78 gramas, e trinta e cinco pedras de crack, com peso líquido de 5,26
gramas.
Segundo o apurado, policiais civis realizavam campana
em conhecido ponto de venda de drogas quando viram o acusado mexendo em um
tonel localizado na via pública, e por isso decidiram abordá-lo, constatando que no
interior do aludido tonel havia uma sacola contendo setenta e três porções de
maconha, vinte e duas porções de cocaína e trinta e cinco pedras de crack, além da
quantia de R$ 40,00.
Por isso o acusado foi preso em flagrante e encaminhado
ao distrito policial, onde foi interrogado pela autoridade policial e negou a acusação,
afirmando que era usuário de drogas e que estava no local para adquirir
entorpecentes; interrogado em Juízo ele novamente negou a prática do crime, mas
apresentou versão diversa a respeito do ocorrido, afirmando que foi abordado pelos
policiais de forma aleatória e indevidamente acusado da prática de tráfico de drogas,
por possuir antecedentes criminais.
A prova pericial bastou a comprovar a natureza das
substâncias entorpecentes maconha, cocaína e crack.
Ouvidos em Juízo, os policiais civis Ricardo Araújo
Matias e Marcelo da Silva Cencini deram conta de que realizavam campana em
conhecido ponto de venda de entorpecentes quando avistaram o réu mexendo em
um tonel que estava abandonado na via pública, de sorte que o abordaram e
constataram que no interior do mencionado tonel havia uma sacola contendo
porções de maconha, de cocaína e de crack, além da quantia de R$ 40,00.
Informaram ainda que o réu imediatamente admitiu informalmente a sua atuação no
comércio de entorpecentes.

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Vale ressaltar que os relatos dos policiais envolvidos na
prisão do acusado são coerentes e não foram confrontados por qualquer outra prova,
não se observando qualquer discrepância capaz de gerar suspeitas em seus
depoimentos, mesmo porque não consta dos autos que eles tivessem algum motivo
para injustamente acusarem o réu.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a
credibilidade de suas narrativas.
Ademais, os policiais não estão impedidos de depor, nem
se pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em
juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do
enunciado 83 da Súmula desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO.
(...)
WRIT
PARCIALMENTE
CONHECIDO
E,
NESSA
EXTENSÃO, DENEGADA A ORDEM DE HABEAS CORPUS. 1. Os policiais não se
encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase
investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo,

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sob a garantia do contraditório. Precedentes. (...) 6. Writ parcialmente conhecido e, nessa
extensão, denegada a ordem de habeas corpus. (HC 223086 / SP, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, 5a Turma, DJe 02.12.2013).
A despeito do quanto alegado pelo acusado na fase
administrativa da investigação, é importante salientar que a condição de usuário de
entorpecentes, por si só, não afasta a possibilidade do exercício do comércio ilegal,
por absoluta compatibilidade entre ambas, mesmo porque muitas vezes o usuário
ingressa no na mercancia ilícita de entorpecentes para sustentar seu vício.
Ademais, não há necessidade de se flagrar a
comercialização da droga para a configuração do crime de tráfico. O tipo penal
previsto no artigo 33 da Lei Antidrogas é misto alternativo, bastando que o agente
incorra em qualquer das condutas descritas no tipo penal para que o crime se
configure.
Além disso, o acusado ostenta outras condenações pela
prática de crimes semelhantes ao dos autos, de modo que seu passado não o
recomenda.
Desta forma, a quantidade e variedade de drogas
apreendidas, somada às circunstâncias do flagrante, são elementos que levam à
certeza de que os entorpecentes se destinavam ao consumo de terceiros.
Portanto, a condenação era mesmo de rigor.
A pena-base foi acertadamente fixada em 1/6 acima do
mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu mínimo
unitário, por força dos maus antecedentes do acusado.

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Na segunda fase da dosimetria, a pena sofreu o
acréscimo de 1/6 por conta da circunstância agravante da reincidência, resultando
em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa em seu mínimo
unitário, embora a hipótese admitisse exasperação em maior patamar, por se tratar
de reincidência específica, mas assim fica mantido, diante do conformismo do
representante do Ministério Público.
Ademais, a MMa. Juíza adequadamente deixou de
aplicar a causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006, eis que o recorrente não preenche os requisitos necessários à
concessão da benesse. O redutor encontra óbice na reincidência do acusado.
De outra parte, ao contrário do que sustenta a defesa, o
montante da pena de multa cominada ao crime guarda relação com sua gravidade,
de sorte que a pena pecuniária mínima prevista para o crime de tráfico de
entorpecente é elevada em virtude da extrema gravidade do delito, não havendo,
portanto, qualquer inconstitucionalidade.
Os princípios da isonomia e da individualização da pena
não sofreram qualquer mácula em razão da quantidade de pena cominada em
abstrato. No momento do cálculo da pena, deve o julgador observar as
especificidades do caso concreto, bem como a personalidade do agente, procedendo
da forma determinada no artigo 68 do Código Penal, como forma de garantir que a
pena aplicada seja adequada às hipóteses verificadas, em estrita observância aos
princípios constitucionais invocados.
Por outro lado, eventual impossibilidade de seu
pagamento por motivo de insolvência deverá ser analisada, inicialmente, pelo juízo
da execução (artigos 50 e 51 do Código Penal e artigos 168 e 169 da Lei de
Execução Penal).

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Deste modo, a pena se tornou definitiva em 06 anos, 09
meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa em seu mínimo unitário.
O regime inicial fechado fica mantido, posto que
entendo descaber a fixação de regime diverso para início do cumprimento da pena
ou mesmo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, diante da expressa e inequívoca gravidade do crime.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §
1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Registra-se ainda que o Excelso Supremo Tribunal
Federal
recentemente
também
reconheceu,
de
modo
incidental,
a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em pena restritiva de
direitos” constantes dos artigos 33, § 4o e 44 da Lei Antidrogas.
Esse reconhecimento de inconstitucionalidade, todavia,
não implica substituição automática da pena de prisão por pena restritiva de direitos.
Na decisão é ressalvada a possibilidade de o julgador analisar, em cada caso
concreto, a viabilidade e admissibilidade dessa substituição.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente

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contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo tráfico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.
O número de pessoas que poderiam ser servidas com as
drogas bem demonstra a periculosidade latente do réu, recomendando o
cumprimento da pena no regime inicial fechado e obstando a substituição da pena
por quaisquer das medidas alternativas.
Ressalto ainda que as circunstâncias dos autos, a meu
sentir, data máxima vênia, obstam a ingenuidade do reconhecimento de que se
tratava de pequeno traficante, mesmo porque esta simplória qualificação é permeada
por um revés de complexidade.

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Qual a equação para se distinguir o grande traficante do
pequeno comerciante? A quantidade de drogas apreendidas no momento da prisão?
A constância da atividade do comércio ilegal?
Vale aqui outra indagação: não parece pouco provável
que o grande traficante irá se aventurar a permanecer em um ponto de venda de
entorpecentes, correndo riscos desnecessários, quando poderá se valer daquelas
pessoas a quem a norma legal classifica como o pequeno traficante?
A meu ver, e volto a repetir, sempre respeitando os
posicionamentos em sentido contrário, quando se atribui ao infrator a condição de
pequeno traficante, estar-se-á procurando combater sempre o efeito e não a causa de
tão perverso delito, haja vista que aquele indivíduo considerado como o grande
traficante dificilmente será detido, porque sempre contará com os préstimos do
pequeno traficante.
Não se pode ignorar também que o tal pequeno infrator,
beneficiado por esta qualificação com pena menos rigorosa, na maioria das vezes,
voltará a reincidir na empreitada criminosa, pois a tal atividade delituosa basta a lhe
proporcionar, sem maiores esforços, rendimento financeiro que raros cidadãos de
bem chegam a alcançar em algum momento de suas vidas.
E a consequência desta fartura financeira é previsível,
ante a frouxidão do rigor penal, data máxima vênia, que de algum tempo a esta parte
tem levado à concessão do regime aberto, e até mesmo à substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direito, ao traficante de drogas, com o
intuito óbvio de amenizar as amarguras do cidadão castigado pela incompetência do
Estado, que, de forma implícita, os induz a lançar mão de meios espúrios para a sua
sobrevivência.

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Entretanto, em que pese ser louvável o sentimento de
humanidade, sobretudo com as pessoas mais preteridas pela sorte, não se pode
olvidar o resultado funesto desta benesse, ou seja, a destruição de vidas, de laços
familiares, da paz social, e o inquestionável incremento de delitos permeados de
igual gravidade, ora por necessidade da obtenção de meios materiais para a
satisfação
da
dependência
química,
ora
diante
da
inconsciência,
da
inimputabilidade, causada pela droga, a tal ponto de levar uma pacata pessoa ao
extremo de uma atitude inimaginável a um ser humano.
É imperativo ressaltar também que não tenho a menor
intenção de negar vigência à norma legal ao não aplicar na maior parte das vezes -
como Relator dos autos aos meus cuidados - o redutor previsto na da Lei no
11.343/06, mas entendo que a tanto é imprescindível a comprovação de que o
agente também conte com algumas qualidades que devem permear a conduta do
cidadão de bem, v.g., a participação efetiva de atividade escolar ou o exercício de
trabalho lícito remunerado, e só assim, mas ainda com muito esforço, conseguiria
visualizar a figura do pequeno traficante.
E embora não se desconheça o teor da Lei no 12.736, de
2012, é inviável a alteração do regime prisional, neste caso, com esteio no lapso que
perdurou a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito da real situação
carcerária dos recorrentes, a revelar o direito, de pronto, à detração penal.
Destarte, é mais adequado que o Juízo da execução se
manifeste por primeiro a míngua de informações concretas e, sobretudo, em estrita
obediência ao princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.
Por derradeiro, quanto ao pedido formulado para
aguardar o
julgamento do recurso em liberdade, observo que o acusado encontra-se detido

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preventivamente desde a fase administrativa da investigação e a custódia cautelar
foi mantida pela MMa. Juíza em decisão adequadamente fundamentada, inexistindo
quaisquer motivos para a sua revogação.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO.
Andrade de Castro
Relator