Tribunal: TJSP
Processo: 0002212-96.2017.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-10
Data de publicação: 2020-05-10

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas majorado. Sentença condenatória (artigo 33, "caput" c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06). Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo crime de tráfico de drogas. 2. A quantidade, diversidade e a natureza das drogas constituem circunstâncias que podem ser consideradas, a critério do

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas majorado. Sentença condenatória (artigo 33, "caput" c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06). Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo crime de tráfico de drogas. 2. A quantidade, diversidade e a natureza das drogas constituem circunstâncias que podem ser consideradas, a critério do magistrado, na primeira ou terceira fases da dosimetria, não se admitindo que o sejam em ambas, sob pena de "bis in idem". Orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Sanção que comporta redução. 4. Circunstâncias da causa que justifica o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, ainda que considerado o tempo de prisão provisória. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000326603
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0002212-
96.2017.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante RODRIGO
NATHAN BITENCOURT DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), MIGUEL MARQUES E SILVA E FERNANDO TORRES
GARCIA.
São Paulo, 10 de maio de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002212-96.2017.8.26.0616 -Voto no
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Apelação Criminal no 0002212-96.2017.8.26.0616
Apelante: Rodrigo Nathan Bitencourt da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 13.061.
Apelação. Tráfico de drogas majorado. Sentença condenatória
(artigo 33, “caput” c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06). Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente
para evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo crime de
tráfico de drogas. 2. A quantidade, diversidade e a natureza das
drogas constituem circunstâncias que podem ser consideradas, a
critério do magistrado, na primeira ou terceira fases da dosimetria,
não se admitindo que o sejam em ambas, sob pena de “bis in
idem”. Orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. 3.
Sanção que comporta redução. 4. Circunstâncias da causa que
justifica o regime inicial fechado para a pena privativa de
liberdade, ainda que considerado o tempo de prisão provisória.
Recurso parcialmente provido.
1. A r. sentença de fls. 371/410, cujo relatório se
adota, julgou parcialmente procedente a ação para condenar RODRIGO
NATHAN BITENCOURT DA SILVA às penas de 7 anos e 3 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 729 dias-multa, no
valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso no artigo 33,
“caput”, combinado com artigo 40, III, ambos da Lei no 11.343/06.
Apelou a defesa, batendo-se pela absolvição por
falta de provas. Subsidiariamente, colima: a) a desclassificação da conduta
para o tipo previsto no artigo 28, da Lei no 11.343/2006; b) a fixação da pena-
base no mínimo legal; c) seja afastada a causa de aumento de pena prevista no
artigo 40, III, da Lei no 11.343/06, d) a aplicação do redutor de pena previsto
no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006; d) a imposição do regime inicial

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diverso do fechado para início do cumprimento da pena privativa de
liberdade; e) o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade da pena de
multa cominada pela Lei no 11.343/06 (fls. 439/463).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo seu não provimento (fls. 536/539).
É o relatório.
2. Vinga, em parte, o reclamo. Na linha que se
segue.
3. Evidenciada a responsabilidade penal do apelante
pelo delito de tráfico de drogas.
4. Em suma, segundo a denúncia, o acusado trazia
consigo, para fornecimento a terceiros, 409,8 gramas de maconha, 88,685
gramas de cocaína, 23,5 gramas de 'crack” e 12 frascos de lança-perfume (cfr.
fls. 105/109 e aditamento de fls. 265/266).
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
boletim de ocorrência (fls. 11/17), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19),
bem como, notadamente, pelos laudos referentes ao exame químico-
toxicológicos (fls. 246/247 e 249/250), os quais revelaram que as substâncias
apreendidas são lança-perfume, maconha e cocaína (também na forma de
“crack”).
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados no curso da
persecução penal (fls. 3/4, 5/6, 224 e 225), os policiais militares Fátima
Aparecida Dias e Josué Siqueira Cavalcante Junior, confirmaram, na sua
essência, a imputação.
Colhe-se dos relatos que se encontravam em
patrulhamento de pelo local dos fatos, na área do hospital “Dr. Arnaldo”,

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conhecido ponto de venda de drogas. Avistaram o acusado vendendo droga
para uma usuária: ao perceber a aproximação policial, o réu lançou ao solo a
mochila que portava. Resolveram abordá-los. Encontraram como o acusad a
quantia de R$ 70,00. No interior da mochila dispensada havia as drogas, além
da quantia de R$120,00, totalizando a quantia de R$ 190,00. Instado, o
acusado admitiu o comércio de entorpecentes. Disseram que a testemunha
(Rita) informou que lá estava comprando drogas do acusado, sendo que já
havia entregue o dinheiro para o ele.
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e
genérico sobre o depoimento de policiais, de sorte a reduzir-lhe, a priori, o
poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento testemunhal
de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. O
depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor,
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse
particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros
elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel. Ministro
Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente o réu.
Registre-se que os relatos prestados pelos agentes

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públicos, em seus aspectos principais, são coincidentes entre si, o que lhes
confere maior densidade probatória. De resto, pequenas divergências não se
prestam a abalar a credibilidade das testemunhas, devendo ser debitadas ao
fator tempo, associado à grande quantidade de ocorrências atendidas pelos
policiais. Perfeitamente aceitável, por sua vez, que as narrativas levadas a
efeito perante a autoridade policial numa relação de quase imediatidade
com os fatos encerrem mais detalhes do que as apresentadas no curso da
relação processual, sem que se divise nisso qualquer fator a enfraquecer a
prova.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
as drogas e o dinheiro apreendidos.
Mas, há mais a inculpar.
A testemunha Rita de Cássia Moraes, em solo
policial (fls. 7), contou que, naquele dia, tinha se dirigido até o local para
comprar drogas. Disse ter perguntado para o rapaz que estava no ponto de
venda de drogas se ele teria “pó” para lhe vender, recebendo resposta
afirmativa. Ato contínuo, entregou para ele a quantia de R$ 20,00; mas, antes
de receber a droga, ali aportaram os policiais, que efetuaram a prisão do
acusado.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório
denso a incriminar o acusado.
Certo que o réu, durante a persecução penal, repeliu
a imputação.
Em sede policial (fls. 8), afirmou que trazia consigo
apenas uma sacola com roupas, além da quantia de R$ 70,00. Aduziu que se
encontrava naquele local, na companhia de Rita, pessoa que afirmava
conhecer há 6 (seis) anos. Instado sobre ter recebido da testemunha alguma

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quantia em dinheiro na compra de drogas, negou tal fato, aduzindo que a
droga não seria para ele, mas sim para Rita. Contou que recebia a quantia de
R$ 20,00 para fazer “campana” e avisar quando a polícia ali chegasse.
Sob o crivo do contraditório (fls. 222/223),
asseverou que não comercializava drogas. No dia dos fatos, foi até o local
com a testemunha Rita para comprar drogas. Disse que o traficante do ponto,
ao perceber a presença da viatura policial, jogou a sacola no chão e se evadiu.
Declinou que os policiais resolveram incriminá-lo falsamente.
Mas as negativas do réu não vingam. Pouco
verossímeis à luz das regras de experiência comum, com assimetrias entre si,
carecem, de resto, de apoio mais denso nos demais elementos de prova,
mostrando-se, destarte, sem pujança para dobrar a prova acusatória, composta
pelas firmes, minudentes e contundentes declarações prestadas pelos agentes
públicos, no curso da persecução penal, respaldadas pela apreensão das
drogas e do dinheiro, bem como pelo relato da testemunha.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório
descortina que o apelante trazia consigo considerável quantidade de drogas,
de espécies diversas, tal como explicitado na peça acusatória.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas, não cabendo a desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da
Lei de Tóxicos como pleiteado nas razões de apelação. Com efeito, (i) a
quantidade e a diversidade das drogas (190 porções de maconha 409,8
gramas; 254 porções de cocaína 88,685 gramas, 98 porções de “crack”
23,5 gramas e 12 frascos de lança-perfume 52 mililitros); (ii) a forma como
embaladas e acondicionadas as substâncias; (iii) a quantia apreendida que, na
falta de melhor explicação, deve ser tida por instrumento e proveito do tráfico
de drogas e (iv) o teor dos depoimentos dos policiais e da testemunha

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constituem fatores a delinear o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.3343/96.
De rigor, pois, a condenação, bem decretada em
primeiro grau.
5. E incide também a regra estampada no artigo 40,
III, da Lei no 11.343/06.
Firmes os relatos dos agentes públicos no sentido de
que a conduta era realizada na área do hospital “Dr. Arnadlo Pezzuti
Cavalcanti”. A falta de laudo pericial, dada a consistência da prova oral, não
obsta o reconhecimento da majorante, atentando-se para o princípio do livre
convencimento do magistrado, adotado, como regra, pelo Código de Processo
Penal.
Convém
não
deslembrar
que
se
firmou
a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a incidência
da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei no
11.343/06 reclama apenas que o delito de tráfico ocorra nas proximidades das
localidades referidas na norma, não se exigindo que a atividade esteja visando
especialmente os usuários dos estabelecimentos. Vale dizer, há que se atentar
exclusivamente para o critério espacial (STJ, HC no 184.492, Rel. Min.
Jorge Mussi; HC no 159.026, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu; HC no
181.050, Rel. Min. Sebastião Reis Junior). No mesmo sentido, assentou o
Supremo Tribunal Federal (HC no 116.929, Rel. Min. Luiz Fux).
6. Não é o caso de incidência da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Com efeito, a diversidade e a quantidade das
substâncias entorpecentes (maconha, cocaína, “crack” e lança-perfume) são
indicativos de um acentuado envolvimento do réu com o tráfico de drogas.

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Não se trata de um cenário de pessoa iniciante nesta atividade. Vale dizer,
trata-se de pessoa dedicada às atividades criminosas.
Cabe salientar que “a conduta social do agente, o
concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados
ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes
exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para
os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC no 94.806, relatora
Ministra Cármen Lúcia).
Na realidade, a qualificação do agente como pessoa
dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa
de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4o, da Lei n° 11.343/11
pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no
artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre
convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se
exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da
repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova
deste tipo (STF, HC no 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado
pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os
criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa
dedicada a atividades criminosas'”.
Deveras, na interpretação do § 4o, do artigo 33, da
Lei no 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do
artigo 5o, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL,
Direito Civil, Introdução, Renovar, 5a edição, pp. 88/89; JOSÉ DE
OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2a
edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de
beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela

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primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um
maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não
é, decididamente, a situação do réu.
7. A sanção comporta redução.
Impende ter como parâmetro que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal assentou que a quantidade, diversidade e a
natureza das drogas constituem circunstâncias que, no procedimento de
dosimetria da pena, devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases,
sob pena de “bis in idem” (Repercussão Geral no ARE no666.334/AM, rel.
Min. Gilmar Mendes).
Neste passo, as mesmas circunstâncias quantidade
e natureza das drogas não podem ser usadas para estabelecimento da pena-
base acima do mínimo legal e, na sequência, na terceira fase, para repelir a
incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da
Lei no 11.343/06 (STF, HC no 123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC no
313.930, rel. Min. Jorge Mussi).
Neste passo, na primeira fase, diante da natureza das
drogas (atentando-se para o elevado potencia nocivo da cocaína e do “crack”
para a saúde pública), fixa-se a pena de partida em 6 anos de reclusão e
pagamento de 600 dias-multa, na esteira do que dispõe o artigo 42, da Lei no
11.343/06 (STF, HC no 132.600, rel. Min. Dias Toffoli; HC no 96.655, rel.
Min. Cármen Lucia; HC no 107.784, rel. Min. Ricardo Lewandowski;
STJ, HC no 237.837, rel. Min. Laurita Vaz; Hc no 235.524, rel. Min. Jorge
Mussi; HC no 223.447, rel. Min. Laurita Vaz, HC no 179.086, rel. Min.
Gilson Dipp, entre outros).

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Na segunda fase, em razão da menoridade, reduz-se
a reprimenda para o mínimo legal de 5 anos de reclusão e pagamento de 500
dias-multa.
Por sua vez, na terceira fase, a r. sentença aumentou,
de forma escorreita, a pena em 1/6, em razão da majorante prevista no artigo
40, III, da Lei no 11.343/06, alcançando-se uma pena final de 5 anos e 10
meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.
As circunstâncias concretas da causa, mais
precisamente, a quantidade, a diversidade e a natureza das drogas
denotam um alto grau de censurabilidade do comportamento, reclamando
seja encetado o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime
fechado, sem o que não haveria suficiente prevenção e reprovação da
conduta. O que também obsta a substituição da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direito (artigo 44, III, do Código Penal). A própria
quantidade da pena é incompatível com o benefício (art. 44, I, do Código
Penal).
Por seu turno, registre-se não ser o caso de alteração
do regime inicial de cumprimento da reprimenda em razão do tempo de pena
já cumprido, à luz da regra estampada no artigo 387, § 2o, do Código de
Processo Penal.
Urge proceder-se a uma interpretação sistemática da
norma, atentando-se que o estabelecimento do regime inicial é pautado não
somente pela quantidade da pena, mas também pelas circunstâncias do delito.
Nessa ordem de ideias, o dispositivo em tela somente deve ser aplicado
quando a fixação do regime inicial tenha sido feito apenas com base no
“quantum” da pena.
Conforme decidiu esta Corte:

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“Embora sem fazer nenhuma restrição, o
dispositivo em comento tem alcance limitado. Vale, por exemplo, para a
hipótese em que o regime prisional é fixado, única e exclusivamente, em
razão do quantum da pena (fechado para pena superior a 08 anos e
semiaberto para pena acima de 04 anos e igual ou inferior a 08 anos).
Por outro lado, contudo, escolhido regime
gravoso em virtude da reincidência, dos maus antecedentes, da gravidade
concreta do crime, etc., sem nenhuma consideração da quantidade da
pena, não tem aplicação o § 2o do artigo 387 do Código de Processo
Penal, criado para fim de aproveitamento, na determinação daquele, do
tempo
de
prisão
cautelar
cumprido
pelo
réu.”
(ED
no
0041630-71.2011.8.26.0577/5000, Rel. Des. Renê Ricupero).
Neste cenário, tendo em conta que o regime inicial
de cumprimento da reprimenda do acusado veio calcado em outras
circunstâncias que não a quantidade da pena, a detração não tem influência na
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, devendo ser considerada,
para fins de progressão, pelo juízo da execução.
De toda sorte, ainda que assim não fosse, o grau
de reprovabilidade da conduta (tal como acenado acima) não justifica,
mesmo a se considerar o tempo de prisão provisória, a fixação de um
regime inicial mais brando para a pena privativa de liberdade.
O referido dispositivo legal deve ser compreendido
não como uma regra puramente matemática, vale dizer, em que o magistrado
tome em conta somente o tempo de custódia cautelar, cotejando-o com a pena
imposta, de sorte a estabelecer um regime mais brando do que a quantidade
da pena postula - apenas porque o réu ficou preso por tempo que, em sede de
execução penal, viabilizaria a progressão de regime. Na verdade, trata-se de

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uma deliberação que envolve todas as circunstâncias relativas ao delito e ao
agente, de tal arte que o juiz, diante de cada caso, sopesando vários fatores,
inclusive o tempo de prisão provisória, estabelecerá o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade.
Por fim, não é o caso de se reconhecer a
inconstitucuionalidade da pena de multa.
Não se divisa inconstitucionalidade nas multas
fixadas pela Lei no 11.343/06. Ninguém desconhece a gravidade do tráfico de
drogas, atividade que, a par de altamente danosa à saúde pública, é muito
lucrativa. Daí porque a cominação de sanção pecuniária mais gravosa do
ponto de vista econômico ao ilícito em questão, em relação à sistemática do
Código Penal, atende aos princípios constitucionais da isonomia e
proporcionalidade. Na verdade, a solução encontrada pela Lei no 11.343/06,
de punir mais severamente o comércio de substâncias entorpecentes, acha-se
afinada com o Direito Penal da Culpa, porquanto atende ao elevado grau de
culpabilidade do crime de tráfico de drogas. Há que se impor uma pena
suficiente para reprovar e prevenir o crime (artigo 59, do Código Penal).
Agiu, pois, o legislador dentro da sua esfera de discricionariedade.
Nesta esteira, já decidiu esta Corte que: “a
quantidade da pena de multa cominada ao crime guarda relação com sua
gravidade, assim a multa mínima prevista para o crime de tráfico de
entorpecente é elevada em virtude da extrema gravidade do delito, não
havendo,
portanto,
inconstitucionalidade”
(TJSP,
Apelação
no
0058966-88.2011.8.26.0577, 10a Câm. Crim., Rel. Des. Francisco Bruno).
No mesmo sentido: TJSP; Apelação no 0064984-47.2010.8.26.0000, rel.
Des. Maria Tereza do Amaral; Apelação no 0001704-31.2011.8.26.0562,
rel. Des. Alexandre Almeida.

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8. Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso, a fim de reduzir a sanção para 5 anos e 10 meses de reclusão e
pagamento de 583 dias-multa. Mantendo-se, no mais, a r. Sentença.
Oficie-se, comunicando-se.
LAERTE MARRONE
Relator