Tribunal: TJSP
Processo: 2254068-18.2019.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Locação de Imóvel
Órgão julgador: Milton Carvalho
Órgão colegiado: 36a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial. Alegação de ilegitimidade passiva do fiador. Inocorrência. Possibilidade de exercício da pretensão de cobrança em ação de execução contra os fiadores. Cessão de créditos hipotecários não averbada. Direito do cedente perante terceiros. Designação de novo praceamento de imóvel. Credor hipotecário que requereu, em execução hipotecária, a

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial. Alegação de ilegitimidade passiva do fiador. Inocorrência. Possibilidade de exercício da pretensão de cobrança em ação de execução contra os fiadores. Cessão de créditos hipotecários não averbada. Direito do cedente perante terceiros. Designação de novo praceamento de imóvel. Credor hipotecário que requereu, em execução hipotecária, a adjudicação do imóvel penhorado. Preferência do crédito hipotecário. Anterioridade da penhora que se aplica ao concurso de créditos comuns. Débito que ultrapassa o valor da avaliação. Sustação dos leilões. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000082422
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2254068-18.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FILEMON
GALVÃO LOPES, Interessados CAIO FRASCINO CASSARO e ALEXANDRE
ANTÔNIO TOTH (ESPÓLIO), é agravado ANTONIO CARLOS ALVAREZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 36a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WALTER EXNER
(Presidente sem voto), JAYME QUEIROZ LOPES E ARANTES THEODORO.
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MILTON CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2254068-18.2019.8.26.0000 -Voto no 26236
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Voto no 26236.
Agravo de instrumento no 2254068-18.2019.8.26.0000.
Comarca: São Paulo.
Agravante: Filemon Galvão Lopes.
Agravado: Antonio Carlos Alvarez.
Interessados: Alexandre Antônio Toth e Caio Frascino Cassaro.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Execução de título extrajudicial.
Alegação de ilegitimidade passiva do fiador. Inocorrência.
Possibilidade de exercício da pretensão de cobrança em ação de
execução contra os fiadores. Cessão de créditos hipotecários não
averbada. Direito do cedente perante terceiros. Designação de
novo praceamento de imóvel. Credor hipotecário que requereu, em
execução hipotecária, a adjudicação do imóvel penhorado.
Preferência do crédito hipotecário. Anterioridade da penhora que
se aplica ao concurso de créditos comuns. Débito que ultrapassa o
valor da avaliação. Sustação dos leilões. Recurso parcialmente
provido.
Trata-se de agravo de instrumento contra a respeitável decisão
copiada às fls. 11 que, em execução de título extrajudicial, manteve a designação
de novo praceamento do bem imóvel.
Sustenta o agravante, em síntese, que o juízo deixou de
observar a ordem dos credores, sendo que o seu crédito se funda em bem
gravado com direito real de garantia, em primeira e única hipoteca, não
importando a anterioridade da penhora realizada pelo agravado; que é ineficaz a
manutenção do praceamento do imóvel penhorado nesta execução, pois, ainda
por hipótese, se o valor arrecadado fosse o da avaliação, este seria insuficiente
para liquidar o débito exequendo do credor preferencial, nada restando para
satisfação do credor nesta execução; que critério cronológico de penhoras atende
unicamente aos credores quirografários; e que requereu perante o Juízo da 5a
Vara Cível do Foro da Comarca de Barueri a adjudicação do bem e posterior

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seguimento da execução pelo saldo exequendo. Requer a reforma da decisão
para tornar definitiva a suspensão do praceamento do imóvel penhorado com
respectiva declaração de insubsistência da penhora do imóvel ora constrito, a fim
de que não haja prejuízo ao credor hipotecário.
A liminar foi deferida (fls. 72/73).
Houve resposta, alegando ilegitimidade recursal em razão da
existência de cessão de crédito (fls. 77/83).
O agravante procedeu ao cumprimento da determinação de fls.
57 e peticionou aos autos requerendo o reconhecimento da nulidade da execução
devido a não participação dos fiadores executados na ação de despejo (fls.
846/847).
É o relatório.
O recurso é de ser provido em parte.
O agravado Antonio Carlos Alvarez ajuizou em face dos
interessados Alexandre Antônio Toth (Espólio) e Caio Frascino Cassaro execução
de título extrajudicial decorrente de contrato de locação de imóvel.
No curso da demanda houve a penhora do imóvel objeto da
matrícula no 84583 do Cartório de Registro de Imóveis de Barueri/SP, com a
designação de leilões.
Os leilões realizados em 2017 restaram negativos e, dois anos
depois, o exequente requereu novo praceamento.
Na qualidade de terceiro interessado, o agravante peticionou
nos autos alegando que é credor hipotecário do referido imóvel penhorado, objeto

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de execução hipotecária em fase de adjudicação em seu favor, e requereu a
sustação das praças, com a destituição da penhora.
O Juízo da causa proferiu decisão no sentido de que o
peticionário obteve a prenotação da sua penhora posteriormente ao gravame
oriundo dos presentes autos e que o valor obtido pela avaliação realizada nessa
execução supera o montante apontado no feito conexo, sem qualquer notícia da
pretensa adjudicação, deixando para momento oportuno, após a eventual
arrematação do imóvel, a instauração do competente concurso de credores.
A respeitável decisão comporta reforma.
De início, cumpre afastar a alegação de nulidade da execução
movida pelo agravado em face dos fiadores, ora interessados.
Isso porque se trata de execução de título executivo
extrajudicial para persecução do crédito decorrente de aluguéis e encargos e não
de execução de sentença proferida na ação de despejo, que sequer possui
cumulação com cobrança (fls. 848).
A ausência de intimação dos executados para os termos da
ação de despejo anteriormente movida pela agravado apenas em face da
locatária, não impede que seja posteriormente promovida a ação de execução em
face dos fiadores, já que eles continuam responsáveis pelo débito em aberto, nos
termos do artigo 779, IV, do Código de Processo Civil.
Ressalte-se que, nos termos da sentença juntada às fls. 848,
sequer houve pedido de condenação ao pagamento dos aluguéis em atraso na
ação de despejo, sendo plenamente possível o ajuizamento daquela ação apenas
em face da locatária.

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A
possibilidade
de
exercer
o
direito
de
cobrança
posteriormente e em face de todos os responsáveis não configura abuso de
direito ou concessão tácita de moratória, desde que a pretensão seja exercida
dentro do prazo legal permitido por lei. Nesse sentido é que o artigo 62, I, da Lei
no 8.245/91 prescreve que o pedido de rescisão da locação poderá ser cumulado
com o pedido de cobrança dos aluguéis e acessórios da locação; nesta hipótese,
citar-se-á o locatário para responder ao pedido de rescisão e o locatário e os
fiadores para responderem ao pedido de cobrança.
Como se nota, nos casos em que o locador busca apenas o
despejo, não se faz necessária a citação do fiador. Ao contrário, o crédito
decorrente de aluguel de imóvel continua sendo título executivo extrajudicial,
sendo documento hábil à instauração da execução, nos termos do artigo 784,
VIII, do Código de Processo Civil.
Confira-se o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
1. Locação de imóvel Embargos à execução Execução fundada no
contrato locatício, consubstanciado título executivo extrajudicial Ação
que não se confunde com fase de cumprimento da ação de despejo em
que apenas o locatário foi réu Legitimidade passiva do fiador para a
execução. 2. Prazo prescricional para a execução em face do fiador
interrompido pela citação do locatário na ação despejo em que o fiador foi
cientificado
Incidência do § 3o do artigo 204 do Código Civil

Improvimento. (TJSP, Apelação no 1002539-60.2015.8.26.0562, Rel.
Vianna Cotrim, 26a Câmara de Direito Privado, j. 15/09/2016) (realces
não originais)
Nos termos do artigo 1.422 do Código Civil, O credor
hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou
empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à
hipoteca, a prioridade no registro.

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E de fato verifica-se, na matrícula do aludido imóvel, o registro
da hipoteca como garantia ao genitor do agravante, averbada em 1996 (fls. 139
dos autos no 1013308-91.2014.8.26.0068 e fls. 68 do recurso).
O agravante e os demais herdeiros do credor hipotecário
celebraram cessão dos direitos creditórios com terceiros, inclusive mediante
instrumento público (fls. 86/95). No entanto, a referida cessão não foi registrada
no cartório imobiliário competente, e observando-se o disposto no artigo 289, do
Código Civil, persiste o direito do agravante perante terceiros, não havendo que
se falar em ilegitimidade.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO
EXTRAJUDICIAL DIREITO DE PREFERÊNCIA Decisão que indeferiu
pedido
formulado
por
terceira
interessada,
que
objetivava
o
reconhecimento de sua preferência ao recebimento do produto de
eventual alienação de fração ideal de imóvel penhorado Cessão de
crédito hipotecário não averbada perante o Cartório Imobiliário Direito
real de garantia que somente se constitui com o registro Cessionária de
crédito que não exerceu seu direito, previsto no art. 289 do Código Civil, a
fim de assegurar os direitos que lhe foram transferidos e garantir a sua
eficácia "erga omnes" Art. 1.227, do Código Civil Registro anterior da
garantia hipotecária em favor da cedente que não pode ser invocada em
favor
da
cessionária

Decisão
mantida

Recurso
improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2112737-53.2016.8.26.0000;
Rel. Plinio Novaes de Andrade Júnior; 24a Câmara de Direito
Privado; j. 15/09/2016) (realces não originais)
Assim, ainda que o agravante não tivesse ajuizado execução
hipotecária, ele teria o direito de adjudicar o bem penhorado (forma preferencial
de expropriação), já que credor preferencial, em especial, diante do agravado,

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cujo crédito é comum.
Assim, a alegação de que o direito de preferência do credor
hipotecário estaria garantido apenas em eventual arrematação do bem não é
verdadeira, até porque não condiz com os princípios processuais, resultando em
realização de atos desnecessários.
De fato, o agravante peticionou nos autos da execução
proposta pelo agravado como terceiro interessado em 2014 (fls. 441) e o arresto
apenas foi averbado em 2016 (fls. 70), enquanto a penhora em favor do agravado
é datada de 2006 (fls. 69).
Não obstante isso, o agravante é credor de classe especial e
tem preferência sobre o bem imóvel penhorado, não sendo ele obrigado a
aguardar o desfecho da ação de execução que penhorou o imóvel hipotecado
para receber seu crédito, muito menos aguardar eventual hasta pública, uma vez
que a ele é dado o direito de adjudicar o bem.
Ou seja, o crédito hipotecário tem preferência ao crédito
comum, sendo certo que a penhora, como mero privilégio processual, não se
sobrepõe a um privilégio de natureza material.
Conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, A regra
segundo a qual a satisfação dos créditos, em caso de concorrência de
credores, deve observar a anterioridade das respectivas penhoras (prior in
tempore, prior in jure) somente pode ser observada quando nenhum desses
créditos ostente preferência fundada em direito material. Isso porque impossível
sobrepor uma preferência de direito processual a uma de direito material. (STJ;
REsp 1454257/PR; Rel. Min. Moura Ribeiro; Terceira Turma; j. 02/05/2017)
(realces não originais)

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E ainda:
PREFERÊNCIA ENTRE CREDORES - Deferimento da adjudicação do
imóvel Existência de hipoteca devidamente registrada Preferência do
credor hipotecário
Necessidade de sua intimação a respeito da
adjudicação: - Havendo constrições simultâneas sobre o mesmo bem
imóvel, em processos distintos, deverá ser observada a preferência do
credor hipotecário, cujo gravame constava na matrícula do imóvel
anteriormente à efetivação da penhora por terceiro, em processo distinto -
Nos termos dos artigos 876, § 5o, combinado com 889, inciso V, do
Código de Processo Civil/2015, o credor hipotecário deve ser intimado a
respeito do requerimento de adjudicação pelo exequente. RECURSO
PROVIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2019825-03.2017.8.26.0000;
Rel. Nelson Jorge Júnior; 13a Câmara de Direito Privado; j.
29/05/2017) (realces não originais)
Assim, ainda que constasse em penhora posterior à do
exequente, em sendo credor hipotecário, é lícito ao agravante requerer a
adjudicação do bem (artigo 876, §§1o e 5o do Código de Processo Civil), como o
fez nos autos no 1013308-91.2014.8.26.0068, às fls. 412/415 e 421.
Quanto ao valor do débito do agravante, a planilha da dívida
(fls. 33), a qual correspondia a R$1.260.604,16 em setembro de 2014, demonstra
que, em julho de 2017, a quantia seria de R$2.057.854,96, superior, portanto, ao
da avaliação do imóvel, fixada em R$1.707.468,71 em março de 2017.
Dessa maneira, a reserva de valores obtidos em eventual
arrematação em leilão para pagamento do credor hipotecário resultaria em
esgotamento da quantia e impossibilidade de pagamento do débito do exequente,
ora agravado.

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Registre-se que se mostra possível a discussão a respeito da
adjudicação, pois o ato não se encontra perfeito e acabado.
Nesse contexto, deve haver a sustação dos leilões até que o
Juízo da execução hipotecária decida a respeito do pedido de adjudicação.
Por fim, observa-se que o Juízo a quo não afastou a alegação
de preferência do credor hipotecário, mas apenas considerou que tal questão
seria decidida em momento posterior, com a eventual arrematação do bem.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para
suspender a designação dos leilões, mantendo-se a penhora do bem.
MILTON PAULO DE CARVALHO FILHO
relator