Tribunal: TJSP
Processo: 1000383-79.2017.8.26.0352
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-05

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – APLICABILIDADE DA LEI 8.429/92 PARA AGENTES POLÍTICOS – Compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, de natureza civil – Dupla normatividade, mas com objetos distintos e que coexistem – Entendimento sufragado pelo C. STF - PRESCRIÇÃO – Inocorrência

Ementa:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – APLICABILIDADE DA LEI 8.429/92 PARA AGENTES POLÍTICOS – Compatibilidade entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, de natureza civil – Dupla normatividade, mas com objetos distintos e que coexistem – Entendimento sufragado pelo C. STF - PRESCRIÇÃO – Inocorrência – A fluência do prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 23 da LIA para ajuizamento da ação de improbidade, é de ser contado a partir da ciência inequívoca da prática da conduta tipificada na lei – Contagem iniciada corretamente, na hipótese, a partir das irregularidades apontadas no julgamento da prestação de contas e decisão sobre as horas-extras pelo TCE – Ressarcimento – Imprescritibilidade – 'Ex vi' RE no 852.475/SP – MÉRITO – Comprovação inequívoca das condutas imputadas – Recebimento de horas extraordinárias na função de cirurgião dentista, incompatível com o cargo em comissão de dedicação integral, como Vice-Prefeito e Secretário da Administração – Pagamentos que representam vantagem econômica indevida ao agente, em prejuízo ao erário público – Boa-fé afastada em razão das circunstâncias – Responsabilidade solidária entre o recebedor e aquele que autorizou o pagamento, eis que patente o conhecimento do dano ao erário, não presumido na espécie - Gratificações que perduraram por quase dois anos – Sanções impostas que guardam razoabilidade e proporcionalidade com a conduta tipificado na LIA e duração da prática ímproba como instrumento de moralidade administrativa – Sentença mantida – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000615312
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000383-79.2017.8.26.0352, da Comarca de Miguelópolis, em que são apelantes
VERGILIO BARBOSA FERREIRA e MARCIO VALERIO JUNQUEIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
MARIA CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E
BANDEIRA LINS.
São Paulo, 5 de agosto de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000383-79.2017.8.26.0352 - Comarca de Miguelópolis - Voto no 34.201 - lt
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Voto no 34.201
Apelação Cível no 1000383-79.2017.8.26.0352
Comarca: Miguelópolis
Apelantes: VERGÍLIO BARBOSA FERREIRA e OUTRO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
JUIZ: Augusto Rachid Reis Bittencourt Silva
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
APLICABILIDADE DA LEI
8.429/92
PARA
AGENTES
POLÍTICOS

Compatibilidade
entre
o
regime
especial
de
responsabilização política e o regime de improbidade
administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, de natureza civil
Dupla normatividade, mas com objetos distintos e que
coexistem
Entendimento sufragado pelo C. STF -
PRESCRIÇÃO
Inocorrência
A fluência do prazo
prescricional de 5 anos previsto no art. 23 da LIA para
ajuizamento da ação de improbidade, é de ser contado a
partir da ciência inequívoca da prática da conduta tipificada
na lei Contagem iniciada corretamente, na hipótese, a
partir das irregularidades apontadas no julgamento da
prestação de contas e decisão sobre as horas-extras pelo
TCE Ressarcimento Imprescritibilidade 'Ex vi' RE no
852.475/SP MÉRITO Comprovação inequívoca das
condutas
imputadas

Recebimento
de
horas
extraordinárias
na
função
de
cirurgião
dentista,
incompatível com o cargo em comissão de dedicação
integral, como Vice-Prefeito e Secretário da Administração
Pagamentos que representam vantagem econômica
indevida ao agente, em prejuízo ao erário público Boa-fé
afastada em razão das circunstâncias Responsabilidade
solidária entre o recebedor e aquele que autorizou o
pagamento, eis que patente o conhecimento do dano ao
erário, não presumido na espécie - Gratificações que
perduraram por quase dois anos Sanções impostas que
guardam razoabilidade e proporcionalidade com a conduta
tipificado na LIA e duração da prática ímproba como
instrumento de moralidade administrativa
Sentença
mantida Recursos desprovidos.
Trata-se de recursos de apelação tempestivamente
interpostos, às fls. 980/982 por Vergílio Barbosa e às fls. 1074 por

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Márcio Valério Junqueira, contra a r. sentença de fls. 934/953, cujo
relatório se adota, que homologou transação em relação ao corréu
Almir Ramos Zago (espólio); e julgou procedente a ação civil pública
por improbidade administrativa, para declarar nulo o pagamento de
gratificações por serviços extraordinários pela Prefeitura Municipal de
Miguelópolis no período declinado na ação, condenando os réus
solidariamente a: a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio; b) ressarcimento integral do dano; c) perda da função
pública em relação ao requerido Márcio; d) suspensão dos direitos
políticos pelo prazo de 08 (oito) anos, a partir do trânsito em julgado; e)
multa de três vezes o valor do acréscimo patrimonial, devidamente
atualizado, a ser apurado em liquidação; f) proibição de contratar com o
Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,
direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de 10 (dez) anos.

Vergílio Ferreira Barbosa, repetindo tese de defesa, suscita
preliminar de inaplicabilidade da Lei no 8.429/92 aos agentes políticos,
asseverando que os fatos que lhe são imputados são afetos ao regime da
responsabilidade especial prevista na Constituição Federal e Decreto no
201/67. Aponta a impropriedade da Lei de Improbidade aos detentores
de cargos eletivos, eis que mais gravosa que a lei penal, não podendo
responder a dois regimes punitivos por práticas administrativas durante
o mandato. Invoca em amparo à sua tese o julgamento da Reclamação
no 2.138 do STF, e Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
683.235/PA, Tema 576. Requer a suspensão do processo até o
julgamento de questão paradigma objeto do Tema 576.

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Argui, ainda, preliminar de prescrição, citando como termo
a quo do prazo prescricional de cinco anos, o término do mandato, nos
termos do art. 23 da Lei no 8.492/92.
Considera acobertados pela prescrição os fatos imputados
como ímprobos, postulando a improcedência da ação com fulcro no art.
487, II, do CPC.

No mérito, sustenta sua falta de responsabilidade pelo
pagamento de horas extraordinárias, controladas e fiscalizadas pelo
Departamento de Recursos Humanos. Assevera que o Chefe do
Executivo não possui condições de centralizar todos os serviços, não lhe
cabendo a fiscalização da folha de pagamento dos servidores.
Ainda que assim não fosse, entende que o pagamento de
horas extras efetivamente trabalhadas a servidor comissionado não
resulta na prática de ato de improbidade administrativa, à ausência de
prova de que os serviços não foram prestados. Argumenta que para a
caracterização do ato ímprobo é imprescindível a demonstração da
desonestidade e má-fé contra os princípios que regem a Administração
Pública, inexistindo comprovada ilicitude no caso em exame.

Defende a atipicidade do art. 9o, 10 e 11 da Lei no
8.429/92, posto que não demonstrada qualquer conduta a implicar no
enriquecimento ilícito o pagamento somente das horas efetivamente
trabalhadas, não se constatando ofensa aos princípios da Administração.

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Tem por inocorrente ação ou omissão dolosa a causar desfalque
patrimonial, pressuposto à indenização inocorrente no caso, inexistindo
nexo de causalidade.

Ausente o dano ao erário, uma vez que o Município se
beneficiou dos trabalhos extraordinários executados; porque não houve
enriquecimento ilícito; e porque o dolo não se presume, entende que o
desfecho é a improcedência da ação.

Por fim, tem por desprovida de razoabilidade e
proporcionalidade das penalidades aplicadas com base em mera
presunção, postulando sua revisão (fls. 983/1036).
Recorre também Márcio Valério Junqueira buscando a
reforma da r. sentença. Argui que o prazo prescricional aplicável, nos
termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, iniciou-se na data em que
deixou o cargo, em 2011, de modo que a ação proposta em 2017 se
encontra fulminada pela prescrição.

No mérito, defende a ausência de dolo no recebimento das
horas extras, e tão pouco prejuízo, porque os serviços foram
efetivamente prestados, não obstante a função comissionada, em horas
de trabalho superiores às devidas para atender aos interesses da
Administração. Assevera que não foram apreciadas as provas a
demonstrar as horas efetivamente trabalhadas, e sequer valorado o
julgamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo sobre a
apreciação da matéria relativa à matéria, que afastou a determinação de

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ressarcimento ao erário porque não evidenciou dolo ou má-fé,
dispensando tratamento de mera irregularidade ao caso.

Defende a atipicidade do art. 9o da LIA, por não
caracterizado o dolo e inexistente o enriquecimento ilícito; do art. 10
por ausência de dano ao erário, que não pode ser presumido; e art. 11
por falta do elemento subjetivo, tudo a concluir pela inconsistência da
imputação de improbidade. Tal qual o co-apelante, sustenta a
inexistência de razoabilidade e proporcionalidade das penalidades
aplicadas à ausência de substrato probatório, e cujo ressarcimento, sem
efetiva lesão, implica em nítido enriquecimento sem causa da
Administração.
Em tese subsidiária, requer que o valor a ser ressarcido se
limite à diferença entre o salário efetivamente recebido e o subsídio ao
qual tinha direito se optasse pelo salário de Vice-Prefeito (fls.
1075/1105).

Contrarrazões apresentadas às fls. 1113/1123. Oposição ao
julgamento virtual às fls. 1139, posteriormente desistida. A d.
Procuradoria Geral de Justiça apresentou parecer pelo desprovimento
dos recursos (fls. 1142/1153).

É o relatório.

Inicialmente, cumpre rejeitar a arguição de inaplicabilidade
da Lei no 8.429/92 aos agentes políticos, fundamentada em tese já

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superada, nos termos da decisão emanada pelo C. STF no julgamento da
Questão de Ordem na Petição 3923, que aclarou a dúvida dantes
suscitada quanto a responsabilidade de detentores de cargos eletivos à
luz da responsabilidade política, versada no art. 85, V, da CF e Lei
1079/50. Na oportunidade, assentou-se entendimento no sentido de que
“os agentes políticos estão sujeitos a uma 'dupla normatividade em
matéria de improbidade, com objetivos distintos', tanto a fundada na
Lei de Improbidade Administrativa, quanto a decorrente da Lei
1.079/1950”.

Tem-se que a Lei de Responsabilidade e a Lei de
Improbidade Administrativa tratam de disciplinas normativas diversas e
coexistem, não havendo falar em punição em duplicidade pelos mesmos
fatos. Enquanto na primeira há apuração de crime de responsabilidade
em processo político-administrativo, a segunda tem natureza cível
voltada ao agente público, que pode ser o agente político, nos termos do
art. 2o da LIA:
Art. 2o Reputa-se agente público, para efeitos desta lei, todo aquele
que exerce, ainda que temporariamente e sem remuneração, por
eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra
forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
nas entidades mencionadas no artigo anterior.

A respeito, no julgamento do RE no 803.295/RS, o e. rel.
Min. Celso de Melo assim fez consignar:
A jurisprudência desta Corte, ao contrário do que decidiu o acórdão
recorrido, firmou-se no sentido da 'possibilidade de ajuizamento de
ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da
perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de
responsabilização política e o regime de improbidade administrativa
previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente,

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restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções
quando houver previsão de foro privilegiado 'ratione personae' na
Constituição da República vigente'.
No mesmo sentido, a jurisprudência colacionada no
parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça, entre as quais, confira-se:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO AO 535 DO CPC/1973.
INEXISTÊNCIA. APLICABILIDADE DA LEI 8.429/1992 AOS
AGENTES POLÍTICOS. PRERROGATIVA DE FORO. NÃO
CABIMENTO. (...) 3. A Lei 8.429/1992 é aplicável aos agentes
políticos, consoante pacífica jurisprudência desta Corte de Justiça. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp
612.380/MG, rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, j.
03/04/2018).

Também não socorre ao recorrente a matéria posta em
discussão no Tema 576, cujo julgamento no RE no 976.566 resultou na
seguinte tese: “O processo e julgamento de prefeito municipal por
crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua
responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na
Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”.

Refuta-se, ainda, a preliminar de prescrição, desde já
ressaltando a imprescritibilidade do ressarcimento do dano ao erário
público, como reconhecido pelo plenário do C. STF em sede de
repercussão geral, no julgamento do RE no 852.475/SP, após intenso
debate da correta interpretação do art. 37, § 5o, da CF1. sobre o tema,
firmou-se a seguinte tese: “São imprescritíveis as ações de
1 Art. 37 (...) § 5o. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados, por qualquer
agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento.

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ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso tipificado
na Lei de Improbidade Administrativa”.

Quanto as demais sanções, com efeito, o art. 23 da Lei de
Improbidade Administrativa, com as alterações introduzidas pela Lei no
13.019/2014, prevê de forma objetiva o prazo prescricional de 05
(cinco) anos após o término do exercício do mandato, do cargo em
comissão ou da função de confiança. Entretanto, como bem observado
nos autos, não há como iniciar-se a contagem do prazo de prescrição
quinquenal antes do conhecimento dos fatos, circunstância que remete o
início da contagem para prescrição da ação sancionatória a partir da
data em que efetivamente o fato ímprobo se tornou conhecido. Afinal,
sem configuração da tipificação do ilícito administrativo, não se
sustenta a ação de improbidade.

Destarte, a fruição do prazo prescricional para ajuizamento
da ação de improbidade inicia-se a partir da ciência inequívoca da
prática de conduta tipificada na LIA.

Restou inconteste que na hipótese em comento, a
conclusão de ocorrência dos fatos desabonadores chegou ao
conhecimento do Ministério Público com o julgamento e reprovação
das contas pelo Tribunal de Contas de São Paulo, cuja irregularidade do
pagamento das horas-extras teve decisão definitiva em 2016.

Logo, correto o raciocínio externado na combatida
sentença ao afastar o reconhecimento da prescrição:

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A considerar que a correta dimensão dos fatos só veio à tona a partir
do julgamento das contas pelo Tribunal de Contas, que se debruçou
de forma técnica e diligente sobre dados contábeis de alta
complexidade, não há como exigir do titular da demanda que
promova a ação de responsabilidade sem ter ciência de algo de
ilícito foi praticado. (...) Quanto mais investigação menor é a chance
de um gestor honesto e probo ser demandado, providência que
reclama tempo e estudo meticuloso de intrincados documentos
financeiros e contábeis. (fls. 940).

Transpondo-se ao mérito, ao contrário do sustentado nas
razões recursais, os elementos de prova carreados aos autos comprovam
inequivocamente a prática dos atos que foram imputados aos réus.

Restou incontroverso que na gestão do corréu Vergílio
Ferreira Barbosa como Prefeito do Município de Miguelópolis, foi por
ele AUTORIZADO o pagamento de horas extras aos requeridos Márcio
Valério Junqueira e Almir Ramos Zago nos respectivos cargos de
cirurgião-dentista e médico, não obstante os mesmos estarem em
exercício de cargo em comissão, o primeiro nas funções de Vice-
Prefeito e interinamente como Secretário Administrativo, e o segundo
como Secretário da Saúde.

Vale constar que Almir faleceu e o espólio formulou
pactuou ressarcimento para por fim à presente ação, acordo esse
devidamente homologado na r. sentença, sem oposição.

Quanto a Márcio, ao contrário do quanto suscitado, não há
prova de que os serviços extraordinários foram efetivamente prestados,

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pois a presunção que vigora com a assunção do cargo comissionado a
exigir dedicação integral, é a de afastamento das funções habituais, pois
que incompatíveis entre si em razão da natureza e horários de trabalho.
Cabia aos réus a prova dos serviços efetivamente prestados além do
cumprimento da atividade para a qual foram nomeados em comissão,
ônus do qual não se desincumbiu, provavelmente pela total
impossibilidade de fazê-lo.

Com efeito, dos autos extrai-se que o corréu Márcio
Valério Junqueira, ao ser empossado no cargo eletivo de Vice-Prefeito,
fez sua opção oficial pelo salário de cargo efetivo de Cirurgião-Dentista
(fls. 25). Na mesma data, 04.08.2009, foi convocado para prestar
serviços inerentes ao cargo de Secretário Administrativo, sem ônus para
os cofres públicos municipais (fls. 24). Dos demonstrativos de
pagamentos como cirurgião dentista, porém, verifica-se o pagamento
com habitualidade do adicional de hora extra no percentual de 50% (fls.
26/49), a elevar consideravelmente seus vencimentos.

Ora, da incompatibilidade de regimes jurídicos entre os
cargos efetivos e os cargos em comissão resulta que foram pagos
indevidamente horas extraordinárias para funções não assumidas. Mera
vista dos holerites juntados deflagram a irregularidade, constatada pelo
Tribunal de Contas Estadual em razão das funções que exerceram.

Na análise das prestações de contas anuais (fls. 50 e ss) o
TCE assim observou: “Ocorre, que em decorrência dos cargos que
efetivamente ocupa na Prefeitura, não faz jus a horas-extras (...)., pois

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se afiguram incompatíveis com o regime-jurídico a que se submete bem
como com a natureza das funções que exerce. Tais pagamentos vêm
sendo reiteradamente reprovados por esta Corte, como se observa nos
TC-800151/123/05 e TC-800142/425/04.” (fls. 107) (g.n.).
Consectário lógico ao favorecimento indevido do agente
público é o enriquecimento ilícito em detrimento do erário municipal.

Nesse talante, não remanescem dúvidas de que o Sr.
Prefeito à época autorizou o pagamento de gratificações salariais por
serviços extraordinários para o exercício de cirurgião dentista e médico,
indevidas por incompatibilidade das funções que respectivos agentes
exerciam, ato ilegal, que atenta contra a moralidade administrativa, à
medida que o benefício a servidores ocupante de cargo de confiança,
redunda em prejuízo aos cofres públicos, tão carentes de fundos para
atendimento de obras sociais e outras necessidades essenciais da
população.

Pelo prejuízo respondem solidariamente os réus, não
importando quem efetivamente recebeu a quantia devida. O recebedor
do benefício, sabedor da vantagem auferida quando era impossível
exercer de forma efetiva concomitantemente as funções, e o Prefeito à
época que deveria zelar pela lisura dos cofres públicos. Bem de ver
acima que o TCE já havia alertado sobre a irregularidade na sua gestão,
que fez perdurar.

O dolo, na hipótese, decorre do conhecimento da falta de

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lisura da ação, avisados que foram anteriormente pelo TCE, e intenção
de consumá-la com a finalidade de, em conluio, obter-se benefícios,
sabido que as trocas de favores em cargo público, remontam no
atendimento de interesses pessoais.

Como arguido em contrarrazões pelo d. Representante
Ministerial promotor da ação:
O mínimo que se espera de um agente público quando assume o
cargo é que procure se inteirar de conceitos básicos de suas funções
para que atinja, ao menos, um grau mínimo de eficiência, que
empregue um mínimo de prudência em suas ações e que não seja
negligente a ponto de omitir-se na apreciação de questões
importantes, exercendo assim um cuidado mínimo indispensável para
a satisfação do interesse público. (fls. 1120).

É fato que o prejuízo social ínsito na espécie, extrapola o
prejuízo material, merecendo a reparação e reprimenda prevista na Lei
de Improbidade, com vistas a afastar conduta antijurídica e afrontosa ao
princípio da moralidade, tão importante ao exercício do cargo público.

Na lição da i. Ministra da Suprema Corte, Cármen Lúcia
Antunes Rocha: O fortalecimento da moralidade administrativa como
princípio jurídico deu-se, pois, com a aceitação da ideia de que o
serviço público tem que atender ao que é justo e honesto para a
sociedade a que se destina. A Administração Pública tem, pois, que
tomar a si a responsabilidade de realizar os fins da sociedade segundo
padrões normativos de justiça e de justeza, esta configurada pelo

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conjunto de valores éticos que revelam a moralidade2.

Observe-se que a Lei no 8.429/92, ao dispor sobre as
sanções aplicáveis aos agentes públicos pela prática de atos de
improbidade, o faz com embasamento em previsão constitucional, como
instrumento da moralidade administrativa, estatuída no art. 37, § 4o:
Art. 37.
(...)
§ 4o Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Ponderações feitas, considerada a prova do prejuízo ao
erário por meio das condutas que encontram ressonância nas
tipificações dos arts. 9o, 10 e 11 da LIA, é de ser reconhecida a
proporcionalidade das penalidades aplicadas em concordância com o
disposto no art. 12 da Lei de Improbidade. Por fim, resta afastar a
intenção da propalada dedução nos cálculos do ressarcimento, de
valores que o apelante Márcio teria direito se optasse pelo salário de
Vereador, eis que a opção pessoal pelo salário de cirurgião dentista foi
sua, que na ocasião assumiu os riscos de ganhos maiores ou menores
(cf. documento de fls. 25).

Com essas considerações, meu voto rejeita as preliminares
e nega provimento aos recursos de apelação.
2 Princípios Constitucionais da Administração Pública, item n. 3.3, 1994, Del Rey, p. 191.

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JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)