Tribunal: TJSP
Processo: 0109367-18.2014.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
ESTELIONATO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE suficientemente EVIDENCIADAS – PENAs e regime inicial aberto adequadamente fixados, aplicando-se o privilégio -SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS - APLICAÇÃO DO §2o, DO ART. 44, CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032484
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0109367-18.2014.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
MARCOS ADNAN DIAS FEITOSA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso para, mantida a r. sentença, substituir a pena privativa de liberdade por uma
restritiva de direitos, como acima especificado. v.u.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO
VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0109367-18.2014.8.26.0050 -Voto no
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Apelação Criminal no 0109367-18.2014.8.26.0050
Apelante: MARCOS ADNAN DIAS FEITOSA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 22.070
ESTELIONATO
–
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
POR
INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA
–
NÃO
ACOLHIMENTO
–
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
SUFICIENTEMENTE EVIDENCIADAS – PENAS
E
REGIME
INICIAL
ABERTO
ADEQUADAMENTE FIXADOS, APLICANDO-
SE O PRIVILÉGIO -SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
POR
UMA
RESTRITIVA DE DIREITOS - APLICAÇÃO DO
§2o,
DO
ART.
44,
CP
–
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Marcos
Adnan Dias Feitosa contra a r. sentença de fls. 189/205, que o
condenou pela prática do crime previsto no art. 171, §1o, do Código
Penal, ao cumprimento de 09 meses e 10 dias de reclusão, em
regime inicial aberto, e ao pagamento 07 dias-multa, no mínimo
legal. Presentes os requisitos legais, a pena privativa de liberdade
foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período da
pena substituída, a entidade pública a ser determinada pelo Juízo
da Execução, nos termos do art. 44, §2o, primeira parte, do Código
Penal.

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Inconformado, recorre (fls. 225/229), pleiteando a
absolvição por insuficiência de provas.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
232/233).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina
pelo não provimento do apelo (fls. 240/247).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fl. 01) “no dia 03 de
setembro de 2014, por volta de 18:00h, nas dependências do supermercado
“Chinen Box”, situado na Avenida Água Fria, no 875, Mandaqui, São
Paulo, Capital, MARCOS ADNAN DIAS FEITOSA, qualificado às fls.
50, obteve para si, vantagem indevida no valor de R$ 534,00, em prejuízo
da empresa “Planvale (Planinveti Administração e Serviços Ltda)”,
induzindo e mantendo em erro, mediante fraude, funcionário do referido
supermercado”.
Segundo o apurado, “o denunciado dirigiu-se ao
supermercado “Chinen Box”, efetuou a compra de whiskys “Red Label” e
pagou com um cartão vale alimentação da empresa “Planvale”, em nome de
Valéria Patrícia Simonagio, todavia clonado, fazendo que o valor de R$
534,00 fosse debitado, indevidamente, no cartão vale refeição pertencente a
Valéria”.
Ocorreu que “Valéria recebeu uma mensagem,
através de um aplicativo, comunicando que seu cartão “Planvale” havia
sido utilizado para efetuar uma compra, no valor de R$ 534,00, no

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supermercado “Chinen Box”. Ela entrou em contato com o representante
do supermercado, que confirmou a realização da compra. Também contatou
a empresa Planvale comunicando o fato, a qual cancelou o cartão e
restituiu-lhe a quantia de R$ 534,00”.
Consta,
também,
que
“no
dia
05/09/2010,
MARCOS retornou ao supermercado e fez mais uma compra utilizando
outro cartão clonado. O gerente do estabelecimento, Philipe Gabriel Hayati
Higa Chinen, desconfiou e acionou a Polícia Civil”.
Desta forma, “os policiais abordaram o denunciado e,
durante busca no interior de seu veículo, encontraram diversos cartões
clonados e mercadorias, as quais ele afirmou ter adquirido mediante uso de
cartões clonados. Na ocasião lhe foi dada voz de prisão (fato já objeto do
processo no 0080873-46.2014.0050)”.
Por fim, consta que “interrogado, disse que
conheceu Raul Ferrugem, com quem se encontrava semanalmente, próximo
ao Teatro Municipal. Ele lhe entregava cartões clonados, com senha e
informação de saldo. Em seguida utilizava os cartões para fazer compras,
vendia as mercadorias e entregava 70% do lucro para Raul, ficando com o
restante (fls. 24)”.
A materialidade delitiva restou demonstrada
pelos boletins de ocorrência (fls. 06/08 e 15/20), relatório de
investigações (fls. 09/11), cupom fiscal da compra realizada pelo réu
(fl. 12), auto de prisão em flagrante (fls. 21/29), e demais elementos
probatórios constantes nos autos.

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A autoria delitiva atribuída ao apelante, de igual
modo, restou suficientemente comprovada pela prova oral
amealhada aos autos, em especial, pelas declarações judiciais da
vítima Valéria, da testemunha Philipe, e do policial civil Sérgio
(mídia digital).
A r. sentença assim considerou a prova:
A vítima Valéria Patrícia Simonagio, em solo
policial, narrou que “recebeu uma mensagem no aplicativo da operadora
do ticket refeição que informava sobre compra por ela não realizada no
supermercado Chinen Box. Dirigiu-se até o estabelecimento, obtendo
confirmação da compra e lhe foram exibidas as imagens da pessoa que a
realizara e do veículo que ele usava. Comunicou o fato à polícia civil” (sic,
fl. 47).
Em juízo, esclareceu que “notou que o cartão estava
sem crédito e na sequência recebeu a mensagem da compra feita com o
cartão. Foi até o mercado e no local confirmaram que o cartão com seus
dados foi ali utilizado. De fato viu as imagens de quem fez uso do cartão,
mas não o conhece. Não emprestou seu cartão a ninguém e ele é utilizado
mediante senha pessoal” (sic, mídia digital).
As palavras das vítimas, nos casos de crimes
patrimoniais, revestem-se de irrecusável valia, mormente porque
tais pessoas buscam tão-somente descrever os fatos e apontar os
seus verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em acusar
falsamente inocentes.

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No mesmo sentido o depoimento da testemunha
Philipe Gabriel Hayati Higa Chinen, representante legal da
empresa-vítima, narrando na fase inquisitiva que “o acusado esteve
no mercado e realizou compras com o cartão “PlanVale Refeição”.
Posteriormente, compareceu no mercado pessoa de nome Júlio César
Simonagio Andrade, informando que recebera notificação da empresa do
cartão refeição sobre compra efetuada naquele estabelecimento, a qual não
tinha realizado, ou seja, que aquela compra tinha sido feita por cartão
clonado e que o cartão estava em nome de sua mãe. O que diante disso,
comunicou os policiais civis, que o orientaram a aciona-los caso o indivíduo
retornasse, o que aconteceu e, quando o acusado foi realizar a compra, os
policiais o abordaram” (sic, fl 27).
Em juízo, reiterou suas declarações, informando
“que o filho da dona do cartão foi até o estabelecimento e lhe mostrou o
celular no qual havia uma mensagem de compra que ele não reconhecia.
Que o cartão foi utilizado por um homem. Em sala de reconhecimento
afirmou que não se recorda do rosto do acusado, devido a passagem do
tempo” (sic, mídia digital).
Por fim, corroborando essas oitivas, o policial
civil Sérgio Branco de Sousa, na delegacia declarou que, “na data
dos fatos, ele e seu colega de equipe foram noticiados pelo proprietário do
supermercado Chinen Box que um indivíduo teria realizado compras no
estabelecimento utilizando um ticket refeição clonado e que o homem teria
retornado ao mercado. Dirigiram-se ao local, onde surpreenderam o

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acusado, que tinha acabado de realizar uma compra com um ticket refeição,
o qual apresentou nervosismo com a chegada dos policiais. Indagaram o
acusado sobre a compra e ele forneceu respostas contraditórias, momento
em que os policiais perceberam a fraude e deram voz de prisão, que
imediatamente confessou o golpe e, questionado sobre os cartões, disse que
havia outros em seu veículo, que estava no estacionamento do mercado,
onde de fato foram localizados, além de outras mercadorias, que o acusado
assumiu ter adquirido com cartões clonados no supermercado Extra,
aduzindo ainda que havia outras mercadorias compradas da mesma
maneira em sua residência. Foram até a casa do acusado, cuja entrada dos
policiais ele franqueou , e lá apreenderam diversos produtos que o acusado
apontou como sendo fruto de compras mediante fraude” (sic, fls. 22/23).
Em Juízo reiterou que “conversou com os donos do
estabelecimento e eles se recordavam da compra. No dia dos fatos o acusado
voltou até o local e os donos do mercado ligaram para o depoente, em poder
de compras e cartões diversos. Que o acusado admitiu que fazia compras
com os cartões clonados. Reconhece o acusado como sendo o homem que foi
detido com os cartões clonados. Havia imagens mas que não era nítidas e
não foram anexadas no inquérito, porque inconclusivas. Chegou-se as
vítimas através da identificação dos cartões utilizados ou por conta de
Boletim de Ocorrência por elas eventualmente registrados” (sic, mídia
digital).
Os depoimentos dos policiais merecem inteira
acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que indique

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parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado sem
motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita
de falsidade, mesmo porque os policiais e o acusado nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar
de qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de
que as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio
idôneo de prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e
desde que coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso
concreto, como ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais
contradições justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do
flagrante e a data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da
demanda quando incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo

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conjunto probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio
Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
Na fase inquisitiva, o acusado “declinou que
conheceu um indivíduo chamado Raul Ferrugem que, como o acusado
passava por dificuldade financeira, ofereceu-lhe cartões de ticket refeição
para realizar compras. Encontrava-se com aquela pessoa toda segunda e
quinta-feira no centro da cidade e pegava com ele uma média de cinco
cartões por dia. Realizava diversas compras em estabelecimentos
comerciais, principalmente supermercados e vendia os produtos, cujo lucro
era distribuído 70 % a Raul e 30% para o interrogando, e apresentava as
notas a Raul verificar o dinheiro. Alguns dos cartões vinham com o nome
das vítimas, outros com o nome do próprio acusado, pois em alguns lugares
os vendedores solicitam o RG junto com o cartão. Os cartões vinham com o
valor do crédito e a senha escritos. Na data dos fatos, o acusado foi até o
estabelecimento vítima e comprou cerveja e coca-cola, no valor de R$
271,24, que pagou com um desses cartões. Logo após, foi surpreendido por
policiais civis, que lhe deram voz de prisão. A eles o acusado confessou ter
efetuado outras compras, aduzindo que as mercadorias e demais cartões
estariam em sua casa, para onde se dirigiram os policiais e apreenderam
diversos produtos” (fls. 28/29).
Em juízo, sob o crivo do contraditório, Marcos
Adnan Dias Feitosa, reiterou “que a única compra que fez naquele
mercado com o cartão clonado foi o do dia em que foi preso, sendo que
nunca fez compras anteriores naquele local. Admite sim outras tantas

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compras com cartão clonado, mas em outros estabelecimentos” (sic,
mídia).
Imperioso destacar, ainda, que não há nenhum
motivo aparente e comprovado a indicar que todos os envolvidos
nesta ação penal tivessem intenção de incriminar gratuitamente o
Apelante.
A r. sentença ainda consignou: “O acusado apenas
foi preso em flagrante, segundo os relatos do policial ouvido em Juízo e da
testemunha Philipe, porque este último avisou a polícia que o mesmo
homem que fizera compras em seu estabelecimento em dia anterior tinha ali
retornado. Não fosse essa informação, o acusado sequer teria sido detido
dois dias depois no mesmo local, por fatos distintos, é claro.
Contudo, quando ouvido em solo policial, Philipe
confirmou que o homem que fez compras dois dias antes era o mesmo que
voltara ao mercado, tanto que acionou a polícia. Ocorre que, passados
quatro anos desde os fatos, Philipe não mais se recordou da fisionomia do
acusado, o que é natural e esperado, mas não afasta a certeza quanto à
autoria delitiva.
De mais a mais, ao ser ouvido em solo policial, o
acusado admitiu outras compras (além daquela realizada quando foi detido
em flagrante) com cartões clonados, não fazendo qualquer ressalva, naquela
ocasião e mesmo na presença de seu defensor constituído, de que não fizera
comprar pretéritas naquele mesmo local. Tal ressalva apenas surgiu em seu
interrogatório judicial após saber que a testemunha Philipe afirmou não

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mais se lembrar de seu rosto.
Assim, tendo em vista as outras compras que o
acusado admitiu ter feito com cartões clonados, e o fato de, na época dos
fatos, ter sido reconhecido pela testemunha Philipe como o homem que no
dia 3 (dias destes fatos) lá fez compras, o que inclusive possibilitou sua
prisão dois dias depois praticando ato idêntico, parece claro que foi Marcos
que praticou também estas compras.
Por fim, em sua defesa prévia o acusado sequer nega
os fatos aqui narrados. Apenas pede aplicação do crime continuado em
relação ao delito praticado dois dias depois, o que mais uma vez indica que
a negativa de autoria foi apenas uma medida valida porém oportuna após
não ter sido reconhecido em Juízo pelo dono do estabelecimento, repito,
quatro anos após os fatos.
Portanto, os elementos amealhados nas duas fases
procedimentais comprometeram sobremaneira o acusado, levando à certeza
quanto à materialidade e à autoria do crime tipificado no artigo 171, caput,
do Código Penal” (sic, fls. 196/197).
Outrossim, não há se cogitar de ausência do
elemento subjetivo específico, pois evidenciada a vontade livre e
consciente do réu de obter para si vantagem ilícita, em prejuízo da
empresa-vítima “Planvale”, induzindo e mantendo em erro,
mediante fraude (realização de compras com cartão clonado), o
funcionário do referido estabelecimento.
A condenação, portanto, era mesmo a única

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solução admissível.
DA FIXAÇÃO DAS PENAS E DO REGIME
PRISIONAL INICIAL
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima
do mínimo legal, ou seja, em 01 ano e 02 meses de reclusão e
pagamento de 11 dias-multa, em razão dos maus antecedentes
ostentados pelo réu (fl. 185).
Na
segunda
e
terceira
fases,
ausentes
atenuantes, agravantes, bem como causas de aumento e de
diminuição, a reprimenda é tornada definitiva.
Em que pese o réu ostentar maus antecedentes,
tendo em vista o pequeno valor causado, o magistrado o beneficiou
aplicando a figura privilegiada, reduzindo as reprimendas na fração
mínima de 1/3, perfazendo a pena final de 09 meses e 10 dias de
reclusão e pagamento de 07 dias-multa, no piso legal, devendo
assim ser mantida ante a inércia do Ministério Público.
E, presentes os requisitos legais (CP, art. 44), a
pena privativa de liberdade foi substituída “por duas penas restritivas
de direito consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo
período da pena substituída a uma entidade pública a ser determinada pelo
Juízo da execução” (sic, fls. 198/199), fixando-se, por fim, o regime
inicial aberto, para o caso de descumprimento e conversão.
Contudo, entendo que o recorrente faz jus à
substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva

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de direitos, o que faço em atenção ao disposto no art. 44, §2o, primeira
parte, do Código Penal, devendo ser mantida a prestação de
serviços à comunidade, a ser definida pelo Juízo das Execuções.
Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso para, mantida a r. sentença, substituir a pena privativa de
liberdade por uma restritiva de direitos, como acima especificado.
AMARO THOMÉ
Relator