Tribunal: TJSP
Processo: 1005050-12.2016.8.26.0266
Classe: Apelação Cível / Enriquecimento ilícito
Órgão julgador: Carlos von Adamek
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-06-22

Ementa:
PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – Deferimento do pedido de concessão da gratuidade da justiça apenas para a análise e julgamento do presente recurso – Corréu João Carlos que deve deduzir o pedido perante o r. Juízo 'a quo' referente aos atos processuais subsequentes para evitar supressão de instância – Pedido deferido.

PROCESSO

Ementa:
PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – Deferimento do pedido de concessão da gratuidade da justiça apenas para a análise e julgamento do presente recurso – Corréu João Carlos que deve deduzir o pedido perante o r. Juízo 'a quo' referente aos atos processuais subsequentes para evitar supressão de instância – Pedido deferido.

PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INÉPCIA DA INICIAL – NULIDADE DA SENTENÇA – LEGITIMIDADE PASSIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – PERDA DO OBJETO DA AÇÃO – PRESCRIÇÃO – Inexiste ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pois o pedido de dilação probatória indeferido não se mostrava útil ao processo em razão de a causa já se encontrar madura para julgamento – Juízo 'a quo' decidiu à luz do conjunto probatório dos autos e enfrentou os argumentos relevantes das partes, estando a sua fundamentação adequada e conforme parâmetros do art. 489, §1o, do CPC – Prestígio à duração razoável do processo – Inteligência do art. 5o, LXXVIII, da CF e dos artigos 4o e 6o, ambos do CPC – A ação civil pública é o meio processual adequado para veicular a pretensão deduzida pelo Ministério Público, não havendo se falar em incompatibilidade dos pedidos – Inépcia da inicial não verificada – Inteligência do art. 129, III, da CF, do art. 1o, VIII, da Lei no 7.347/85 e da Súmula no 329 do STJ – A r. sentença guerreada está devidamente fundamentada e observou o contraditório e ampla defesa, mostrando-se impossível a pretendida 'repetição' da produção, na fase judicial, da prova documental colhida no inquérito civil – Nulidade do 'decisum' inocorrente – Legitimidade passiva do corréu Francisco Eduardo que decorre da sua participação na requisição das contratações e prorrogações em relação as quais se imputa a prática de atos ímprobos – Supostas ausência de interesse de agir e perda do objeto da ação que se confundem com o mérito, razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com ele – O lapso prescricional começou a fluir após o término do segundo mandato do corréu João Carlos, ex-Prefeito Municipal em 31.12.2012, sendo certo que a ação civil pública foi ajuizada em 2016, logo, dentro do prazo quinquenal previsto no art. 23, I, da Lei n.o 8.429/92 – Raciocínio que se estende ao corréu Francisco Eduardo, pois praticou ato reputado ímprobo conjuntamente com o ex-Prefeito, não constando dos autos que tenha deixado o cargo que ocupava antes do término do segundo mandato do corréu João Carlos – Precedentes do E. STJ e desta C. Câmara – Preliminares rejeitadas.

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE LIMPEZA PÚBLICA E COLETA DE LIXO – Embora as sucessivas contratações temporárias mediante dispensa de licitação tenham violado, formalmente, o art. 24, inc. IV, da Lei no 8.666/93, não configuram atos de improbidade administrativa, visto que pretendiam, em termos substanciais, impedir a eclosão de estado de calamidade pública decorrente da paralisação completa dos serviços públicos essenciais de limpeza pública e coleta de lixo – Inteligência dos artigos 10, inc. VI e 11, parágrafo único, ambos da Lei Federal no 7.783/89 – Necessidade de analisar o cumprimento da lei à luz das reais dificuldades encontradas pelo administrador público municipal – Inteligência do art. 22, 'caput' e §§ 1o, 2o e 3o, da LINDB – Ausência de dolo, culpa ou má-fé dos corréus que impliquem na prática de ato ímprobo, visto que eles se basearam em decisões proferidas pela C. Corte de Contas Estadual e por este E. Tribunal – Não comprovação de superfaturamento ou prejuízo que também afasta a imputação de ato de improbidade administrativo – Precedentes do E. STJ e desta C. Corte – Sentença reformada para reconhecer a improcedência dos pedidos deduzidos nesta ação de improbidade administrativa – Inversão dos ônus sucumbenciais – Recursos providos, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000423423
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005050-12.2016.8.26.0266, da Comarca de Itanhaém, em que são apelantes
TRANSPOLIX TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA., FRANCISCO EDUARDO
PESSINI BEDRAN e JOAO CARLOS FORSSELL NETO, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos deram provimento integral
ao recurso, vencido o relator sorteado que declara. Acórdão com o segundo juiz..", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CARLOS VON ADAMEK, vencedor, CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI, vencido,
VERA
ANGRISANI
(Presidente),
RENATO
DELBIANCO
E
LUCIANA
BRESCIANI.
São Paulo, 9 de junho de 2020
*
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1005050-12.2016.8.26.0266
APELANTES: TRANSPOLIX TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA., FRANCISCO
EDUARDO PESSINI BEDRAN E JOAO CARLOS FORSSELL NETO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA: ITANHAÉM
VOTO No 8.959
PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – GRATUIDADE DA
JUSTIÇA – Deferimento do pedido de concessão da gratuidade
da justiça apenas para a análise e julgamento do presente
recurso – Corréu João Carlos que deve deduzir o pedido
perante o r. Juízo 'a quo' referente aos atos processuais
subsequentes para evitar supressão de instância – Pedido
deferido.
PROCESSO CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
CERCEAMENTO
DE DEFESA INÉPCIA DA INICIAL NULIDADE DA
SENTENÇA LEGITIMIDADE PASSIVA AUSÊNCIA DE
INTERESSE DE AGIR PERDA DO OBJETO DA AÇÃO
PRESCRIÇÃO – Inexiste ofensa ao contraditório e à ampla
defesa, pois o pedido de dilação probatória indeferido não se
mostrava útil ao processo em razão de a causa já se encontrar
madura para julgamento Juízo 'a quo' decidiu à luz do
conjunto probatório dos autos e enfrentou os argumentos
relevantes das partes, estando a sua fundamentação adequada e
conforme parâmetros do art. 489, §1o, do CPC Prestígio à
duração razoável do processo
Inteligência do art. 5o,
LXXVIII, da CF e dos artigos 4o e 6o, ambos do CPC A ação
civil pública é o meio processual adequado para veicular a
pretensão deduzida pelo Ministério Público, não havendo se
falar em incompatibilidade dos pedidos Inépcia da inicial não
verificada Inteligência do art. 129, III, da CF, do art. 1o, VIII,
da Lei no 7.347/85 e da Súmula no 329 do STJ A r. sentença
guerreada está devidamente fundamentada e observou o
contraditório e ampla defesa, mostrando-se impossível a
pretendida 'repetição' da produção, na fase judicial, da prova
documental colhida no inquérito civil Nulidade do 'decisum'
inocorrente
Legitimidade passiva do corréu Francisco
Eduardo que decorre da sua participação na requisição das
contratações e prorrogações em relação as quais se imputa a
prática de atos ímprobos Supostas ausência de interesse de
agir e perda do objeto da ação que se confundem com o mérito,
razão pela qual devem ser analisadas conjuntamente com ele
O lapso prescricional começou a fluir após o término do
segundo mandato do corréu João Carlos, ex-Prefeito Municipal
em 31.12.2012, sendo certo que a ação civil pública foi

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ajuizada em 2016, logo, dentro do prazo quinquenal previsto no
art. 23, I, da Lei n.o 8.429/92 Raciocínio que se estende ao
corréu Francisco Eduardo, pois praticou ato reputado ímprobo
conjuntamente com o ex-Prefeito, não constando dos autos que
tenha deixado o cargo que ocupava antes do término do
segundo mandato do corréu João Carlos Precedentes do
E. STJ e desta C. Câmara Preliminares rejeitadas.
ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE LIMPEZA
PÚBLICA E COLETA DE LIXO Embora as sucessivas
contratações temporárias mediante dispensa de licitação
tenham violado, formalmente, o art. 24, inc. IV, da Lei no
8.666/93, não configuram atos de improbidade administrativa,
visto que pretendiam, em termos substanciais, impedir a
eclosão de estado de calamidade pública decorrente da
paralisação completa dos serviços públicos essenciais de
limpeza pública e coleta de lixo Inteligência dos artigos 10,
inc. VI e 11, parágrafo único, ambos da Lei Federal no 7.783/89
Necessidade de analisar o cumprimento da lei à luz das reais
dificuldades encontradas pelo administrador público municipal
Inteligência do art. 22, 'caput' e §§ 1o, 2o e 3o, da LINDB
Ausência de dolo, culpa ou má-fé dos corréus que impliquem
na prática de ato ímprobo, visto que eles se basearam em
decisões proferidas pela C. Corte de Contas Estadual e por este
E. Tribunal
Não comprovação de superfaturamento ou
prejuízo que também afasta a imputação de ato de improbidade
administrativo Precedentes do E. STJ e desta C. Corte
Sentença reformada para reconhecer a improcedência dos
pedidos deduzidos nesta ação de improbidade administrativa
Inversão dos ônus sucumbenciais Recursos providos, com
determinação.
Inicialmente, reporto-me aos termos do relatório do Voto
no 20.414 do ilustre e culto Relator sorteado, Desembargador CLÁUDIO AUGUSTO
PEDRASSI:
“Trata-se de recursos de apelação interpostos por Transpolix
Transportes Especiais Ltda., João Carlos Forssell Neto e
Francisco Eduardo Pessini Bedran, contra a r. sentença de fls.
1525/1571, que julgou parcialmente procedente a Ação Civil

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Pública por Atos de Improbidade Administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face dos
Apelantes para: a) declarar a nulidade dos contratos no
040/2006 e 122/2006 e seus aditamentos, com efeitos
retroativos à data de suas respectivas assinaturas, com
invalidação de todos os pagamentos deles decorrentes,
declarando os requeridos responsáveis solidariamente pelo
ressarcimento do dano causado ao patrimônio público; b)
condenar o requerido João Carlos, Francisco Eduardo e
Transpolix nas sanções do art. 12, incisos II e III da Lei
8.429/92, todos solidariamente responsáveis ao ressarcimento
integral do dano (consistente em todos os pagamentos feitos
com base nos contratos e aditamentos; c) condenar João
Carlos e Transpolix, cada qual com o pagamento da multa civil
em 50% do valor do dano. No valor devido incidirá correção
monetária nos termos da Tabela do TJSP, desde a data de
cada pagamento que não deveriam ter sido autorizados pelo
Município e com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação.
A Transpolix em suas razões (fls. 1576/1596), sustenta
preliminarmente: I) necessidade de indeferimento da inicial por
incompatibilidade de pedidos e a existência de ritos processuais
distintos entre a ação de improbidade e ação civil pública; II)
falta de interesse de agir do autor, ante o cumprimento da
obrigação contratual, pois o inquérito civil não colheu qualquer
elemento comprobatório atributivo de responsabilidade à
Transpolix. Alega ocorrência prescrição desta ação, nos termos
do art. 206, §3o, incisos IV e V do CC, pois o contrato
administrativo
foi
firmado
em
20/05/2005
(contrato
administrativo 050/2005), sendo que o ajuizamento da ação
ocorreu somente em 03/08/2012, quando já ultrapassados mais
de 07 anos daquele ato contratual. Alternativamente à
prescrição de 3 anos requer a prescrição nos moldes do art. 23
da Lei 8429/92. No mérito, propriamente dito, afirma que a
licitação foi dispensada em obediência ao princípio da
continuidade do serviço público (limpeza pública diretamente
relacionada à saúde pública municipal), daí ter assinado o
contrato durante o processo de licitação aberto em maio/2005,
após prévia tomada de preços, em que ela ofereceu o menor

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preço e prestou o serviço, não havendo que se falar em
prejuízo ao Município. Aduz ausência de provas quanto ao dolo
e/ou
culpa
e
quanto
aos
supostos
danos
alegados.
Subsidiariamente, requer a diminuição das penalidades
impostas. O requerido
Francisco, em suas razões (fls.
1597/1606), sustenta que a responsabilidade pela prorrogação,
anulação,
novo
procedimento,
deve
ser
atribuída
ao
Departamento de Suprimentos, não tendo ele poder de
contratar ou fixar exigências. Afirma que ele agiu em estrito
cumprimento do dever legal, ao realizar um pedido para evitar a
paralisação do serviço emergencial, sendo certo que os
serviços foram executados. Por sua vez, o requerido João
Carlos, em suas razões (fls. 1607/1654), requer a concessão
da gratuidade processual e subsidiariamente, gratuidade
apenas para o recolhimento do preparo, pois é idoso e não
possui condições de arcar com o valor do preparo (30.000.00),
encartando, para tanto, a declaração de imposto de renda.
Ainda, preliminarmente, alega: I) perda do objeto da presente
ação, pois todos os atos praticados em decorrência da rescisão
unilateral (contrato no 44/2002) declarada nula (contratações
emergenciais
e
seus
termos
aditivos)
são
igualmente
ineficazes, não havendo possibilidade jurídica ou fática para se
discutir a sua validade; II) cerceamento de defesa, em razão da
negativa de produção de prova imprescindível para o deslinde
da causa (oitiva de testemunhas e seu interrogatório) para
apurar o elemento subjetivo dolo ou culpa; III) nulidade da
sentença ante a prolação de condenação com base exclusiva
em provas colhidas no inquérito civil, pois não submetidas ao
contraditório.
Afirma
ocorrência
de
prescrição,
pois
ultrapassado o prazo de 5 anos previsto no art. 23, inc. I da LIA,
após o término o primeiro mandato do apelante (2008), sendo
ação ajuizada em 2016, impondo-se a inaplicabilidade das
penalidades de perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de
contratar com o Poder Público em razão da superveniência da
prescrição quinquenal. No mérito, assevera atipicidade dos atos
de improbidade administrativa, ante a situação emergencial,
não comprovação do dolo, ausência de violação aos princípios

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da administração pública, ausência de proveito econômico pelo
apelante, bem como ausência de dano ao erário, pois os
serviços foram prestados. Pondera que em 14.09.2005 a
concorrência pública no 05/2005 foi suspensa pelo Tribunal de
Contas, e em 15.03.2006 o Judiciário suspendeu a licitação,
contudo, os serviços de limpeza demandam continuidade, daí a
necessidade das duas contratações emergenciais e seus
aditamentos, sendo certo que houve prévia pesquisa de preços,
parecer jurídico favorável à contratação direta (fls. 236/240),
não tendo sido o ex-Prefeito intimado da revogação da liminar
que suspendeu citada licitação. Argumenta erro do juízo a quo
ao considerar que dispensa indevida de licitação ocasiona por
si só prejuízo ao erário. Aduz falta de motivação na fixação das
penas aplicadas de forma desproporcional, devendo, neste
aspecto,
ser
declarada
nulidade
parcial
da
sentença.
Subsidiariamente, requer a diminuição das penalidades
aplicadas. O Ministério Público ofertou contrarrazões às fls.
1696/1727. A D. Procuradoria Geral de Justiça, instada a se
manifestar, emitiu parecer pelo não provimento dos recursos
(fls. 1735/1771)”.
É o relatório.
Divergi do ilustre e culto Relator sorteado, pois, na
presente hipótese, entendo que as impropriedades constatadas, no máximo,
constituem meras irregularidades, inexistindo qualquer ato de improbidade
administrativa apto a justificar o manejo desta ação civil pública, muito menos conduta
desonesta ou corrupta dos corréus.
Vencido o eminente Relator sorteado, passo a decidir na
qualidade de Relator designado.
Acolho o pleito do corréu João Carlos referente à
gratuidade da justiça, limitando-se o benefício, todavia, apenas à análise e julgamento

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do presente recurso, incumbindo-lhe deduzir o pedido perante o r. Juízo a quo
referente aos atos processuais subsequentes, a fim de evitar supressão de instância.
Malgrado ausente a comprovação do recolhimento do
preparo pela corré Transpolix, de rigor a apreciação do seu recurso, sob pena de
violação ao contraditório e ampla defesa, bem como ao devido processo legal, até
porque ainda que inadmitido o seu apelo, eventual provimento dos recursos dos
demais corréus aproveitará à corré, por força do art. 1.005 do CPC1.
Incumbe-lhe, porém, comprovar o recolhimento do valor
de R$ 82.830,00 (oitenta e dois mil, oitocentos e trinta reais), referente ao teto da taxa
judiciária calculada em 4% (quatro por cento) do valor dado à presente causa, de
R$ 3.254.247,60, nos termos do art. 4o, II e § 1o, da Lei Estadual no 11.608/032, sob
pena de inscrição na dívida ativa, a fim de aparelhar eventual execução fiscal.
Presente o pressuposto de admissibilidade recursal da
tempestividade (fls. 1.574, 1.576, 1.597 e 1.607)
sem o preparo, visto que os
corréus João Carlos e Francisco Eduardo são beneficiários da gratuidade da justiça e
há determinação à corré Transpolix de recolhimento da taxa judiciária, sob pena de
inscrição na dívida ativa , os recursos são recebidos e conhecidos, admitindo-se o
seu processamento em seus regulares efeitos.
Afasto todas as preliminares.
Inocorrente o cerceamento de defesa arguido pelo corréu
João Carlos, supostamente decorrente do indeferimento da produção da prova
testemunhal e do seu interrogatório, visto que o r. Juízo a quo proferiu entendimento
lastreado no conjunto probatório dos autos, analisando, para tanto, os argumentos
1 “Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou
opostos os seus interesses. Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por
um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns”.
2 “Artigo 4o - O recolhimento da taxa judiciária será feito da seguinte forma: [...] II - 4% (quatro por cento)
sobre o valor da causa, nos termos do artigo 511 do Código de Processo Civil, como preparo da
apelação e do recurso adesivo, ou, nos processos de competência originária do Tribunal, como preparo
dos embargos infringentes [...] § 1o - Os valores mínimo e máximo a recolher-se, em cada uma das
hipóteses previstas nos incisos anteriores, equivalerão a 5 (cinco) e a 3.000 (três mil) UFESPs -
Unidades Fiscais do Estado de São Paulo, respectivamente, segundo o valor de cada UFESP vigente no
primeiro dia do mês em que deva ser feito o recolhimento”.

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relevantes das partes.
Balizado pelas especificidades do caso concreto,
fundamentadamente (art. 489, §1o, do CPC), o r. Juízo a quo afastou a necessidade
da dilação probatória, tendo “em conta que: 1) os elementos de convicção acostados são
suficientes ao deslinde da causa e hábeis a sustentar a linha decisória; 2) quaisquer provas
adicionais careceriam de aptidão para modificar o dispositivo; 3) as próprias alegações de
ambas as partes, ao delimitar os elementos objetivos da lide, fazem concluir pelo julgamento no
estado em que se encontra o processo” (fl. 1.536).
Nesse sentindo o entendimento desta Colenda Câmara:
“INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. Inocorrência. Indícios de
atos de improbidade por parte do envolvido. Ação civil pública
que é instrumento de atuação frente a atos de improbidade
administrativa. Fatos narrados que, em tese, se enquadram nas
hipóteses previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
Preliminar afastada. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
DA LEI 8.429/92. Inocorrência. Rol exemplificativo do art. 37,
§ 4o, da CF, que permite a ampliação de penalidades, pela
prática
de
atos
de
improbidade
administrativa.
INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL
DA LEI 8.429/92.
Inocorrência. Inconstitucionalidade formal da LIA afastada pelo
col. STF, na ADI 2.182/DF. AGENTE POLÍTICO. PREFEITO.
Alegação de que a Lei no 8.429/92 não é autoaplicável a
agentes políticos. Descabimento. Atos de improbidade que
poderão ser praticados por qualquer agente público, na forma
do art. 1o e 2o da LIA. Lei que possui natureza civil e autoriza a
coexistência da ação respectiva com eventual ação por crime
de responsabilidade. Precedentes do C. STJ. Tema no 576 do
STF que expressamente admite a possibilidade de ação de
improbidade em face de Prefeitos. Preliminar rejeitada.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
Inocorrência.
Produção
desnecessária de provas. Documentos apresentados que

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bastam para formar o convencimento do magistrado. Preliminar
rejeitada. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Município de
Pracinha. Contratação de empresa para construção de uma
escola de ensino infantil. Obra não concluída. Abandono da
obra e recebimento de valores sem a comprovação da
execução dos serviços. Cláusulas contratuais atinentes à
exigência de garantia e a aplicação de sanções por
descumprimento contratual não aplicadas. Art. 10, inciso XII, da
Lei
n°
8.429/92.
Caracterização.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Ressarcimento
ao
erário.
Valor
da
indenização que deve corresponder ao efeito prejuízo do erário.
O réu Prefeito deve responder pelos valores que eram
destinados a obra inacabada e valor da multa que deixou de
aplicar a Construtora. Construtora e seu sócio que devem
responder pela multa da qual se livraram, por conta da
improbidade do prefeito. Ressarcimento dos valores totais pela
Construtora que não tem base fática ou legal. Sentença
reformada, neste aspecto. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
ART. 10 DA LEI 8.429/92. Dosimetria da pena. Fixação com
base na proporcionalidade e razoabilidade. Necessidade de se
observar a conduta e participação dos agentes. Adequação das
penas. Afastamento da pena de ressarcimento de danos e
adequação da pena de multa, mantida as demais penas.
Sentença alterada, em parte, neste aspecto. Recursos
parcialmente
providos”
(Apelação
no
1000254-84.2019.8.26.0326; rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO
PEDRASSI; j. em 29.05.2020 g.n.).
Assim, estando a causa madura para julgamento, o
magistrado pode indeferir pedidos de dilação probatória inaptos à instrução do
processo, não havendo se falar em cerceamento de defesa, mas sim em prestígio à
duração razoável do processo, consagrada pelo art. 5o, LXXVIII, da CF, bem como
pelos artigos 4o e 6o, ambos do CPC.
Ausente a inépcia da inicial, vez que sendo inconteste a

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legitimidade ativa do Ministério Público para a defesa do patrimônio público, nos
termos do art. 129, III, da CF, do art. 1o, VIII, da Lei no 7.347/85 e da Súmula no 329
do STJ, a ação civil pública é o meio processual adequado à salvaguarda do direito
difuso da coletividade à probidade administrativa e ausente a aventada
incompatibilidade dos pedidos, conclusões essas que também decorrem dos
princípios e regras atinentes ao microssistema do processo coletivo.
Insubsistente a alegada nulidade da r. sentença, visto
que evidentemente fundamentada ao longo de suas 47 laudas e proferida após a
manifestação das partes, observando, assim, o contraditório e ampla defesa, inclusive
quanto à prova documental colhida durante o inquérito civil, cuja repetição na fase
judicial é impossível.
O corréu Francisco Eduardo possui legitimidade passiva
em virtude de ele, na qualidade de Secretário de Obras e Desenvolvimento Urbano,
haver requerido as contratações e prorrogações em relação as quais se imputa a
prática de atos ímprobos, conforme se nota do conteúdo de fls. 467/469, 574, 591,
598 e 1.602.
Tampouco há se falar em falta de interesse de agir do
Ministério Público por suposta falta de elementos probatórios colhidos no inquérito civil
suficientes à imputação de ato de improbidade administrativa à corré Transpolix ou em
perda do objeto da ação sob a alegação de que as contratações emergenciais
decorreram da rescisão unilateral do Contrato no 44/2002, que posteriormente foi
declarada nula, confundindo-se essas questões, na verdade, com o mérito, razão pela
deverão ser analisadas conjuntamente com ele.
Não verificada a prescrição, pois se aplica ao caso em
tela a regra específica prevista no art. 23, I, da Lei n.o 8.429/92, segundo o qual
“[a]s ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei podem ser propostas [...]
até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de
confiança”, contando-se a fluência do lapso prescricional a partir do término do
segundo mandato do réu João Carlos, ex-Prefeito Municipal, findo em 31.12.2012,
enquanto o ajuizamento da ação civil pública se deu em 2016.

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De notar que esse raciocínio se estende ao corréu
Francisco Eduardo, pois praticou ato reputado ímprobo conjuntamente com o ex-
Prefeito, não constando dos autos que tenha deixado o cargo que ocupava antes do
término do segundo mandato do corréu João Carlos.
Nesse sentido o entendimento do Colendo Superior
Tribunal de Justiça e desta Colenda Câmara:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO.
AGRAVOS
REGIMENTAIS
NO
RECURSO
ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO
INICIAL. REELEIÇÃO DE PREFEITO PARA EXERCÍCIO DE
MANDATO CONSECUTIVO E SUCESSIVO. CONTAGEM DO
PRAZO PRESCRICIONAL QUE TEM INÍCIO APÓS O
TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. DIVERGÊNCIA DO
MINISTRO RELATOR, PARA DAR PROVIMENTO AOS
AGRAVOS
REGIMENTAIS”
(STJ;
AgRg
no
REsp
1409468/GO; rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO; rel.
p/ Acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES; Primeira Turma,
j. em 25.04.2019 g.n.);
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO
ESPECIAL. OFENSA AOS ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015
NÃO
CONFIGURADA.
ART.
23
DA
LEI
8.429/1992.
PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO SEGUNDO
MANDATO. DOLO. SÚMULA 7/STJ. PROPORCIONALIDADE
DAS PENAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. [...]
Com relação à mencionada afronta ao art. 23, I, da Lei
8.429/1992, verifica-se que o posicionamento adotado pelo
juízo a quo coaduna-se com o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça, de que o termo inicial do prazo

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prescricional da Ação de Improbidade Administrativa, no caso
de reeleição de agente político, começa a correr somente após
o término ou cessação do segundo mandato, porque, embora
distinto do primeiro, há continuidade do exercício da função
pública, com a permanência do vínculo existente entre o agente
e o ente político, considerando que a lei não exige o
afastamento do cargo para a disputa de novo pleito eleitoral.
[...]” (STJ; AgInt no REsp 1720000/TO; rel. Min. HERMAN
BENJAMIN; Segunda Turma; j. em 12.02.2019 g.n.);
“CERCEAMENTO DE DEFESA. Julgamento antecipado da lide.
Produção desnecessária de provas. Documentos apresentados
que bastam para formar o convencimento do magistrado.
Preliminar
rejeitada.
LITISPENDÊNCIA.
Inocorrência.
Processos que se referem a fatos diferentes e que possuem
causas de pedir distintas. Preliminar afastada. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Prescrição da ação. Prazo prescricional
regrado expressamente no art. 23, I da Lei no 8.429/92. Prazo
que, nos casos de reeleição, apenas começa a fluir a partir do
término do segundo mandato, haja vista a continuidade do
vínculo entre o agente político e a Administração. Precedentes.
Observância, ademais, da imprescritibilidade da ação quanto ao
ressarcimento de danos ao erário. Art. 37, § 5o, CF. Prescrição
não
evidenciada.
Alegação
rejeitada.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
Condutas
atribuídas
ao
Apelante
devidamente analisadas pela r. sentença. Verificação da
existência ou não de dolo, bem como de prejuízo ao erário ou
de afronta aos princípios norteadores da Administração.
Distinção expressa entre meras irregularidades e ilegalidades.
Configuração de atos ímprobos, adequadamente subsumidos
aos artigos 10 e 11, da Lei n° 8.429/92. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Dosimetria da sanção. Sanções impostas
com razoabilidade. Extensão do dano causado ao erário, bem
como reiteração de condutas ímprobas que justificam a
aplicação cumulativa das sanções previstas no art. 12 da Lei de

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Improbidade.
Recurso
improvido”
(TJSP;
Apelação
no
0003056-03.2009.8.26.0236; rel. Des. CLAUDIO AUGUSTO
PEDRASSI; 2a Câmara de Direito Público; j. 05.03.2013

g.n.).
No mérito, os apelos comportam provimento.
A controvérsia jurídica reside em apurar se a contratação
emergencial, consumada pelos contratos administrativos no 40/2006 e 122/2006, nos
termos do art. 24, inc. IV, da Lei no 8.666/933, configura, ou não, ato de improbidade
administrativa.
Para tanto, faz-se mister, muito além da validade da
contratação, examinar o caso concreto à luz das dificuldades municipais encontradas
pelo ex-prefeito e ex-secretário à época dos fatos (art. 22, caput e §§ 1o, 2o e 3o, do
Decreto-Lei no 4.657/42 LINDB),4 do princípio da intranscendência subjetiva das
sanções (ratio da súmula no 615 do STJ)5, da conduta do ex-gestor e do resultado em
si decorrente da contratação via dispensa.
Da análise do conjunto probatório dos autos, em especial
a decisão do TCE-SP de fls. 48/59, percebe-se que a empresa corré, Transpolix
Transportes Especiais Ltda., foi inicialmente contratada em 2002, mediante contrato
3 “Art. 24. É dispensável a licitação: [...] IV nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e
somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as
parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias
consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos” (g.n.).
4 “Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as
dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos
dos administrados. § 1o Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste,
processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto,
limitado ou condicionado a ação do agente. § 2o Na aplicação de sanções, serão consideradas a
natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública,
as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3o As sanções aplicadas ao
agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao
mesmo fato”.
5 “Súmula 615 Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos
fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as
providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos”.

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no 044/2002, após procedimento de concorrência pública no 01/2001, tendo referida
concorrência sido julgada irregular pelo TCE-SP, com trânsito em julgado em
14.01.2005 (fl. 395).
Nesse contexto, o ex-prefeito, ora réu, assumiu a chefia
do Executivo com um grave problema oriundo da gestão anterior: a contratação de
serviços de limpeza pública e coleta de lixo, serviço essencial à incolumidade da
população, cuja prestação não pode ser interrompida justamente em razão do grave
risco de gerar prejuízos à saúde pública (art. 10, inc. VI c.c. art. 11, parágrafo único,
da Lei Federal no 7.783/896), foi pelo TCE considerada irregular por indução da
nulidade da concorrência que a originou.
O ex-prefeito, diante desse cenário, não teve escolha
senão realizar as contratações emergenciais, pois, quando assumiu a gestão, o TCE
(em decisão transitada em julgada no início de 2005) havia acabado de determinar a
nulidade da concorrência no 01/2001, o que obrigou o Município em deferência ao
entendimento da Corte de Contas
a rescindir unilateralmente o contrato no
044/2002, que tinha como objeto o serviço de coleta de lixo.
A
partir
de
então,
o
gestor,
para remediar a
impropriedade herdada da gestão anterior, deflagrou a concorrência no 05/2005 e
realizou,
de
forma
concomitante,
a
contratação
emergencial
no
50/2005
(fls. 1.027/1.030) para realização do serviço essencial de limpeza urbana enquanto
não houvesse licitante vencedor, medida compreensível, justa, proporcional e
razoável à luz da criticidade da situação.
Ocorre que a empresa Transpolix, em virtude de haver
sido prejudicada com a revogação unilateral do contrato pela Prefeitura (a qual assim
agiu em observância à decisão do TCE), impetrou um Mandado de Segurança contra
o presidente do TCE (MS no 130.190.0/0-00) e outro Mandado de Segurança contra o
6 “Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: [...] VI captação e tratamento de esgoto
e lixo. [...] Art. 11. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os
trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços
indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Parágrafo único. São
necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a
sobrevivência, a saúde ou a segurança da população” (g.n.).

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Município (MS no 429/05), tendo, ainda, havido impugnações (representações) das
demais licitantes contra o edital de concorrência no 05/2005, deflagrado justamente
para sanar as irregularidades deixadas pela gestão anterior, conforme se vislumbra na
representação feita perante o TCE (fls. 1.051/1.054).
Referidas representações foram aceitas como “exame
prévio de edital”, momento em que a Corte de Contas suspendeu, em 14.09.2005
(fl. 1.056), o andamento da licitação por existir em seu edital impropriedades que
infirmariam a concorrência entre as licitantes (fls. 1.057/1.060).
Ato contínuo, com a retificação do edital, houve
concessão de liminar no bojo de novo Mandado de Segurança (MS no 176/06)
impetrado também pela Transpolix contra o Município, ocasião em que novamente
ocorreu a suspensão a partir de 15.03.2006 da licitação deflagrada (fl. 1.075),
tendo o V. Juízo a quo da 1a Vara da Comarca de Itanhaém, em 04.09.2006, cassado
essa liminar em sua sentença nos seguintes termos (fls. 1.079/1.082):
“A decisão proferida pelo Tribunal de Contas, confirmada
depois em sede de recurso, entendeu haver irregularidade no
procedimento da concorrência que resultou na celebração do
contrato com a autora, comunicando a Prefeitura Municipal para
a adoção das providências cabíveis. [...] é bom frisar, que a
autora ingressou com Mandado de Segurança perante a
comarca da capital para questionar a decisão proferida pelo
Tribunal de Contas e não obteve êxito da liminar, nem ao
menos em sede recursal. [...] O procedimento adotado pela
Administração Municipal foi perfeitamente correto na medida
em que, constatada a ilegalidade na formação do contrato,
determinou a sua rescisão, operou contratação emergencial e
determinou imediatamente a abertura de nova concorrência
pública. [...] Pelo exposto e pelo que mais dos autos consta,
com
fundamento
no
artigo
269,
inciso
I,
JULGO
IMPROCEDENTE o pedido, cassando a liminar concedida”

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(g.n.).
Ou seja: a empresa Transpolix, no curso da concorrência
no 05/2005, teve êxito em suspender essa licitação a partir de 15.03.2006, tendo a
liminar sido cassada em sentença em 04.09.2006, momento em que o V. Juízo a quo
reconheceu que o Município (o ex-prefeito e o ex-secretário, por consequência) agiu
corretamente ao rescindir unilateralmente o contrato da gestão anterior reputado nulo
pelo TCE, além de asseverar que a contratação emergencial (no 050/2005) e a nova
concorrência (no 05/2005) foram medidas razoáveis e adequadas diante da situação.
Todavia, nesse meio tempo, o prazo do contrato
emergencial no 050/2005 se esgotava e a concorrência no 05/2005 continuava
suspensa, sendo certo que o art. 24, inc. IV, da Lei no 8.666/93, veda a prorrogação
de contratos emergenciais por mais de 180 dias.
E, diante desse cenário, surge a seguinte pergunta:
qual medida poderia adotar o ex-prefeito para continuar prestando o serviço de
limpeza pública e coleta de lixo, reputado essencial à saúde pública e
impassível de interrupção integral de sua prestação (art. 10, inc. VI c.c. art. 11,
parágrafo único, da Lei Federal no 7.783/89), considerando, para tanto, a
impossibilidade de realizar nova contratação emergencial (vedação do art. 24,
inc. IV, da Lei no 8.666/93) e a suspensão temporária da concorrência no 05/2005
determinada ora pelo TCE (representações contra o edital) e ora liminarmente
pelo Judiciário (MS no 176/06 vide fl. 1.075)?
Para essa pergunta não existe resposta. O ex-prefeito e
o ex-secretário estavam diante de um trade-off: ou, de um lado, realizavam nova
contratação emergencial para evitar risco de calamidade à saúde pública, ou, de outro
lado, deixavam de prestar o serviço de limpeza pública e coleta de lixo enquanto o
TCE e o Judiciário mantinham a suspensão da concorrência no 05/2005, deflagrada
com o único intuito de sanar irregularidades deixadas pela gestão anterior, isto é,
irregularidades cuja gênese em nada se relacionam com as condutas do ex-prefeito e

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ex-secretário ora corréus.
Note-se que ambas as condutas seriam suficientes à
luz de um formalismo excessivo que desconsidera os obstáculos enfrentados pelo
gestor público para justificar um eventual ajuizamento de ação de improbidade, pois,
acaso não fossem firmados os demais contratos emergenciais (no 040/2006 e
122/2006), muito provavelmente o Município entraria em estado de calamidade
pública, por prejuízos à saúde e incolumidade da população pela falta de prestação do
serviço de limpeza urbana e coleta de lixo, situação que, senão analisada à luz dos
obstáculos enfrentados pelo gestor, também poderia ensejar ação de improbidade.
Mas, para a surpresa de todos, após todo esse imbróglio
que fundamentou esta Ação Civil Pública, o Mandado de Segurança no
130.190.0/0-00 inicialmente impetrado pela empresa Transpolix contra o Presidente
do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, teve sua segurança concedida (fls.
996/1.004), reconhecendo frise-se a nulidade da decisão da Corte de Contas que
deu causa à rescisão unilateral do contrato de coleta de lixo firmado na gestão
anterior, o qual, à época, produziria efeitos por mais 36 (trinta e seis) meses a contar
do término do contrato original (vide fls. 991/992), abrangendo o período do litígio aqui
em discussão.
Ou seja: todas as medidas tomadas pelo ex-prefeito e ex-
secretário, ora corréus, para sanar as irregularidades do contrato de coleta de lixo da
gestão anterior, a rigor, foram adotadas por força de uma decisão do TCE cuja
nulidade foi reconhecida 23.08.2006 (fls. 996/1.004), momento em que o TJSP assim
asseverou:
“Trata-se de mandado de segurança, impetrado por Transpolix
Transportes Especiais Ltda, contra a decisão do Senhor
Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, que
julgou irregulares a concorrência pública no 01/2001, do
município de Itanhaém, e o respectivo contrato no 044/2002,

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bem como ilegais os atos administrativos das despesas
aplicando-se o disposto nos incisos XV e XXVII, do artigo 2o, da
Lei Complementar no 709/93, em função de acórdão, de 05 de
maio de 2004, e de recurso ordinário, apreciado em 1o de
dezembro de 2004. Sustenta, a impetrante, ter sofrido
constrangimento ilegal, provocado pela inobservância ao direito
à ampla defesa e ao contraditório, consagrados na Constituição
Federal vigente, pedindo a concessão de liminar, para
suspender os efeitos da coação, e posterior decretação da
nulidade dos referidos decisórios. [...] A verdade é que o
processo licitatório levou ao contrato, segundo assevera, sem
impugnação, e executou os serviços a que se obrigara, de
modo que a instauração daquele expediente administrativo e a
decisão de sua procedência, sem a indispensável notícia à
interessada, importaram em flagrante violação do seu direito de
defesa e do princípio do contraditório, donde se mostrarem
inafastáveis os prejuízos que, dessas omissões, poderá sofrer”
(fls. 997/998 e 1.003 g.n.).
Por conseguinte, como consequência dessa nulidade, o
Mandado de Segurança no 429/05, impetrado também pela Transpolix contra o
Município em razão da rescisão unilateral do contrato no 044/2002, igualmente teve
sua segurança concedida em 31.05.2007, tendo o V. Juízo a quo da 3a Vara Judicial
de Itanhaém assim decidido (fls. 1.015/1.016):
“TRANSPOLIX TRANSPORTES ESPECIAIS LTDA impetrou
mandado de segurança contra ato do PREFEITO MUNICIPAL
DE ITANHAÉM alegando, em síntese, que participou de uma
concorrência pública para execução de serviços de coleta de
lixo domiciliar, coleta e tratamento de lixo hospitalar e similar,
limpeza, lavagem, operação e desinfecção de feiras livres,
operação e manutenção de aterro sanitário e outro serviços

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relativos à limpeza pública, saindo-se vencedora e assinando o
contrato em 22 de março de 2002, mas em 1o de dezembro de
2004 o Tribunal de Contas do Estado julgou irregular o
procedimento licitatório e determinou que o Prefeito Municipal
tomasse as providências necessárias para regularizar o
problema, acabando por ser notificada em 18 de abril de 2005
pela Municipalidade, a respeito da rescisão do contrato. A
impetrante, então, impetrou mandado de segurança junto à
4a Vara da Fazenda Pública contra ato do Tribunal de Contas,
entendendo que não foi respeitado o princípio do contraditório e
da ampla defesa, mas mesmo assim está na iminência de ver o
contrato rescindido pela Autoridade Impetrada, motivo pelo qual
promoveu esta ação. [...] FUNDAMENTO E DECIDO. A decisão
do Prefeito Municipal teve por base a determinação do Tribunal
de Contas que julgou irregular o processo licitatório e
determinou que fossem tomadas as providências necessárias
para sanar o problema, não havendo outra alternativa que
não a rescisão do contrato. Contudo, a impetrante acabou
por vencer o mandado de segurança impetrado contra ato do
Tribunal de Contas, tendo o Tribunal de Justiça anulado a
decisão que declarou a irregularidade do certame. Logo, a
decisão em que se baseou o Tribunal de Contas para
determinar ao Prefeito Municipal que rescindisse o contrato
deixou de existir. Se deixou de existir o Prefeito Municipal não
precisa mais obedecer à determinação. Nesse passo, forçoso
reconhecer que a impetrante, agora, passou a ter direito líquido
e certo a ser preservado, já que o Prefeito Municipal não pode
praticar ato com base em decisão declarada nula pelo Tribunal
de Justiça. POSTO ISTO, CONCEDO a segurança para
declarar nula a decisão que determinou a rescisão do contrato
firmado com a impetrante, tendo por base a licitação
mencionada na inicial” (g.n.).
Por fim, após referida decisão exarada pelo Judiciário
concedendo a segurança à Transpolix para reestabelecer os efeitos do contrato

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rescindido unilateralmente pelo Município em razão de decisão do TCE,
posteriormente anulada pelo Órgão Especial da Corte Bandeirante, o ex-prefeito
determinou a continuidade do contrato no 044/2002 pelo prazo que lhe restava em
21.01.2008, externando as seguintes razões (fls. 1.018/1.019):
“Observo que a empresa Transpolix Transportes Especiais Ltda
teve
seu
contrato
com
a
Municipalidade
rescindido
unilateralmente, em razão de decisão proferida pelo Egrégio
Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que julgou irregular
a concorrência pública e o respectivo contrato, bem como
ilegais os atos determinados das despesas. Impetrou, porém,
Mandados de Segurança contra ambas as decisões (TCE e
Municipalidade) visando, na primeira, anular a decisão que
julgou irregular sua contratação para coleta, tratamento,
acomodação de lixo urbano e hospitalar e similar, operação e
desinfecção de feiras livres, operação e manutenção de aterro
sanitário e outros serviços relativos à limpeza pública, e, na
segunda, declarar nula a decisão que determinou a rescisão do
contrato, sendo que, logrou êxito em ambas as disputas
judiciais. Nesse passo, uma vez que a decisão administrativa
que anulou o contrato em questão foi anulada, por decisão do
MM. Juiz de Direito da 3a Vara Cível local, forçoso reconhecer a
necessidade/obrigatoriedade de dar curso àquele instrumento
com a retomada do contrato, até porque, a decisão que
considerou o contrato irregular também foi anulada pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo/SP. Ante o
exposto, DETERMINO a retomada do contrato em apreço, em
obediência à decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível
local. Determino, ainda, seja acompanhada junto ao TCE a
questão relativa à contratação em apreço, especialmente no
que tange às providências adotadas por àquela Corte de
Contas em razão da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo/SP. Providencie-se o necessário.
Itanhaém, 21 de janeiro de 2008” (g.n.).

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Assim, à luz das especificidades do caso concreto,
considerando a obrigação legal de o julgador, quando apreciar eventuais
irregularidades, analisar os obstáculos enfrentados pelo gestor quando da tomada da
decisão (art. 22, caput e §§ 1o, 2o e 3o, do Decreto-Lei no 4.657/42 LINDB), levando
em conta, também, a impossibilidade de problemas da gestão anterior onerar a chefia
da gestão posterior, ainda mais se tomadas as medidas devidas para sanar as
impropriedades (o que, de fato, ocorreu neste caso), de rigor a improcedência integral
dos pedidos desta ação de improbidade administrativa.
Vale dizer: a ação de improbidade, justamente em razão
da agressividade de suas consequências, deve ser utilizada como medida ultima ratio,
isto é, seu manejo na seara cível pode ocorrer quando inexistirem outras formas
mais brandas e adequadas para sanar a lesividade da irregularidade constatada, sob
pena de banalizar o instituto e inviabilizar a própria atuação dos agentes públicos.
Por isso mesmo, o ajuizamento dessa ação deve ocorrer
quando houver fundados indícios de que o agente agiu com intenções de prejudicar o
interesse público, pois, como já reconhecido amplamente pelo C. STJ, “a Lei de
Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o
desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé” (AgInt no AREsp
no 838.141/MT; rel. Min. OG FERNANDES; Segunda Turma; j. em 27.11.2018), sendo certo
que “a mera violação da legalidade por si só não caracteriza ato de improbidade administrativa”
(TJSP; Apelação no 1017783-56.2016.8.26.0477; rel. Des. DÉCIO NOTARANGELI; 9a
Câmara de Direito Público; j. em 27.03.2019).
Ora, o desdobrar dos fatos, a meu ver, demonstram
ausência de qualquer desonestidade ou má-fé, ficando claro, em verdade, que os
serviços de limpeza urbana e coleta de lixo foram devidamente prestados, sem
demonstração de superfaturamento ou prejuízo.
Além disso, com o devido respeito ao entendimento
contrário do Relator sorteado, entendo que toda celeuma teve origem na gestão

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anterior ao do ex-prefeito desta ação, ocasião em que o TCE proferiu decisão
impondo ao Município o dever de rescindir o contrato no 044/2002 referente à
prestação dos serviços de limpeza urbana, sendo curial destacar que essa decisão foi
posteriormente anulada pelo Órgão Especial do TJSP, momento a partir do qual
houve o reestabelecimento dos efeitos desse contrato no 044/2002 outrora anulado,
conforme sentença proferida no MS no 429/05 (fls. 1.015/1.016) e determinação
posterior do ex-prefeito em deferência à ordem concedida (fls. 1.018/1.019).
Nessa conformidade, a conduta do ex-prefeito e do ex-
secretário de realizar sucessivas contratações temporárias, apesar de incompatível
com a lei de licitações, não pode ser enquadrada, no caso concreto, como ato de
improbidade, pois: a) durante seu mandato, o ex-prefeito foi diligente e deflagrou
concorrência para sanar as irregularidades constatadas pelo TCE em relação ao
contrato firmado na gestão anterior, não obtendo êxito em razão das inúmeras
decisões judiciais e do TCE, sobrestando o andamento do certame, sem haver, nos
autos, qualquer demonstração de dolo, culpa, má-fé ou desonestidade dos corréus;
b) não se podia exigir do ex-prefeito conduta diversa em razão da urgência e
necessidade imediata de contratar alguém para prestar o serviço de coleta de lixo
(serviço essencial à incolumidade da população local e impassível de interrupção, daí
o perigo de não realizar as contratações emergenciais enquanto sobrestada a
concorrência no 05/2005 por decisões do TCE e da Justiça Bandeirante); c) todo o
imbróglio teve como causa a rescisão unilateral do contrato no 044/2002, decorrente
da nulidade da concorrência no 01/2002, por determinação do TCE, cuja decisão foi
posteriormente reputada como nula pelo Órgão Especial do TJSP (fls. 996/1.004),
tendo como consequência a concessão de segurança à empresa Transpolix em MS
impetrado contra o Município para se reestabelecer o contrato no 044/2002
(fls. 1.015/1.016), culminando, por fim, com a determinação do ex-prefeito para
retomar o referido contrato pelo prazo restante (fls. 1.018/1.019); e d) acaso
inexistisse a decisão nula do TCE, muito provavelmente esta ACP sequer existiria,
tendo em vista que as medidas adotadas pelo ex-prefeito e ex-secretário (e que ora
são questionadas nesta ação), foram deflagradas por força da determinação da Corte
de Contas posteriormente anulada pelo Órgão Especial do TJSP.
Por fim, colijo jurisprudência afeta ao tema para reforçar

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que a mera ilegalidade não justifica o manejo da ação de improbidade:
“Apelação. Ação Civil Pública por ato de improbidade
administrativa. Dispensa indevida de licitação. Aquisições de
materiais de limpeza, produtos de higiene e gêneros
alimentícios sem licitação. Mercadorias efetivamente entregues,
sem qualquer indício de superfaturamento no preço. Ausência
de prejuízo ao erário. Dolo, má-fé, culpa inescusável ou
desonestidade dos envolvidos não comprovados. Ato ímprobo
não configurado. Precedentes. Sentença de improcedência
mantida.
Recurso
improvido”
(Apelação
no 1003257-08.2017.8.26.0297; rel. Des. PAOLA LORENA;
3a Câmara de Direito Público, j. em 10.09.2019 g.n.);
“RECURSOS DOS RÉUS REEXAME NECESSÁRIO Ação
civil pública Alegação do 'Parquet' de que Aldo Francelino
Moyses, na condição de Prefeito do Município de Vargem, na
data de 1o de fevereiro de 2013, contratou a empresa Jis
Prestação de Serviços Médicos SS Ltda., representada pelo
sócio José Jamil Simão, para prestação de serviços médicos no
município até 30 de abril de 2013, sem, contudo, realização de
licitação Findo o prazo do contrato, sem celebração de novo
contrato, no período de 02 de maio de 2013 até 30 de outubro
de 2013, a empresa Jis continuou prestando serviços e
recebendo valores públicos, inclusive, superiores àqueles
inicialmente estipulados no contrato inicial (de R$ 360.000,00
passou para R$ 877.498,57), quando finalmente foi realizada
licitação e houve contratação de outra empresa Sentença de
procedência
Recursos dos réus
Reexame necessário.
Deferido os benefícios da justiça gratuita ao corréu Aldo
Francelino Moyses. No período de fevereiro de 2013 a outubro
de 2013, conforme notas fiscais e registro de serviços tomados
ou intermediados de terceiros (fls. 35/116 e fls. 149/167), a

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empresa contratada (contrato emergencial no 006/2013 fls.
31/34), prestou, de forma efetiva, os serviços médicos. O
tribunal de contas reconheceu que (fls. 24): '[...]. Na prática, os
serviços foram prestados até outubro de 2013 (30/10/2013), ou
seja, no período de 02/05/2013 a 30/10/2013, os serviços foram
prestados sem respaldo contratual, uma vez que, teoricamente
encerrou-se em 01/05/2013 (fls. 599 Anexo III).'. Improbidade
administrativa que exige para a sua caracterização o elemento
subjetivo Ausência de dolo, culpa, má-fé ou desonestidade do
agente público Inexistência de prova de enriquecimento ilícito
e prejuízo ao erário público Não comprovação de que houve
superfaturamento pelos serviços médicos prestados ao
Município de Vargem Ato ímprobo não configurado A mera
ilegalidade por si só não caracteriza ato de improbidade O
que se busca é a persecução do administrador ímprobo não o
inábil. O Ministério Público não comprovou a ilegalidade, a
lesividade, a falta de honestidade e a afronta a moralidade nos
atos praticados pelos réus/apelantes, prejuízo ao erário público,
superfaturamento, bem como que os serviços não foram
efetivamente prestados O 'Parquet' não se desincumbiu do
ônus de provar fato constitutivo do direito buscado (artigo 373,
inciso I, do CPC), razão pela qual a improcedência da ação é
de rigor. Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo e do E. STJ Sentença que julgou procedente a ação,
reformada (ação improcedente) Recursos dos réus, providos
Reexame necessário, provido” (Apelação / Remessa
Necessária
no
1008413-52.2018.8.26.0099;
rel.
Des.
MARCELO L THEODÓSIO; 11a Câmara de Direito Público; j.
em 10.09.2019 g.n.).
Ante o exposto, dou provimento aos recursos dos
corréus para reconhecer a improcedência dos pedidos da ação de improbidade
administrativa, com inversão dos encargos da sucumbência, sem fixação de
honorários advocatícios por força do art. 18 da Lei Federal no 7.347/85.

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Determino, todavia, à corré Transpolix que efetue o
recolhimento do valor de R$ 82.830,00 (oitenta e dois mil, oitocentos e trinta reais),
referente ao teto da taxa judiciária calculada em 4% (quatro por cento) do valor dado à
presente causa de R$ 3.254.247,60, nos termos do art. 4o, II e § 1o, da Lei Estadual
no 11.608/03, sob pena de inscrição na dívida ativa, o que se dará tão somente na
hipótese de reversão da improcedência dos pleitos autorais em eventuais recursos
aos Tribunais Superiores, já que, sendo mantida a presente decisão, os ônus
sucumbenciais (incluindo a taxa judiciária referente ao preparo do apelo da corré
Transpolix) não serão suportados pelos corréus, segundo o princípio da causalidade,
sendo, em consequência, desnecessário o aludido pagamento.
CARLOS VON ADAMEK
Relator Designado

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Voto no 20414
Apelação Cível no 1005050-12.2016.8.26.0266
Apelantes: Transpolix Transportes Especiais Ltda., João
Carlos Forssell Neto e Francisco Eduardo Pessini Bedran
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Vara de origem: 2a Vara Judicial de Itanhaém
DECLARAÇÃO DE VOTO
JUSTIÇA GRATUITA. Pleito do requerido - João Carlos F.
Neto. Benefício concedido apenas para apreciação do presente
recurso, devendo o pedido ser deduzido na primeira instância.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Pretensão de produção de
provas testemunhais e interrogatório. Produção desnecessária
de tais provas. Prova documental apresentada suficiente para
formar o convencimento do magistrado. Preliminar afastada.
INCOMPATIBILIDADE
DE
PEDIDOS
E
RITOS
PROCESSUAIS
DISTINTOS
ENTRE
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA
E
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. Inocorrência. A ação civil pública é o
instrumento processual adequado conferido ao Ministério
Público para o controle dos atos dos poderes públicos em
defesa do patrimônio público que incorrer em improbidade
administrativa. Consonância com a Súmula no 329 do STJ.
Preliminar rejeitada.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR. Alegação de que o
Inquérito Civil não colheu elementos comprobatórios
suficientes
a
atribuir
responsabilidade
à
Transpolix.
Argumento que se confunde com o mérito. Preliminar
rejeitada.
PERDA DO OBJETO DA AÇÃO. Alegação de que todos os
atos praticados (contratações emergenciais) foram em
decorrência da rescisão unilateral do Contrato no 44/2002, que
posteriormente foi declarada nula. Argumento que se confunde
com o mérito. Preliminar rejeitada.

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NULIDADE. Alegação de nulidade da sentença, por se basear
nas provas colhidas no Inquérito Civil. Prova colhida no
inquérito
que
é
documental.
Sentença
prolatada
e
fundamentada após manifestação das partes em observância ao
contraditório. Preliminar rejeitada.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. Requerido Francisco Eduardo
P. Bedran aduz sua ilegitimidade passiva, relegando tal
responsabilidade
ao
Departamento
de
Suprimentos.
Inocorrência. Legitimidade do referido requerido comprovada
nos ofícios em que ele solicitou as contratações, sob exame, e
suas respectivas prorrogações. Preliminar rejeitada.
PRESCRIÇÃO. Inocorrência. Para cargos eletivos em que
tenha havido reeleição, o termo inicial se dá do segundo
mandato, tendo em vista a continuidade do vínculo jurídico
entre o agente político e a administração pública. Prescrição
não configura em face dos requeridos. Prejudicial de mérito
rejeitada.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA
LEI 8.429/92. Ato de improbidade consistente na dispensa
indevida de licitação. Situação emergencial, nos termos do art.
24, inciso IV da Lei 8.666/92, não demonstrada em face das
contratações diretas e respectivas prorrogações. Contratações
realizadas sempre com a mesma empresa. Provas dos autos que
indicam a ocorrência de ato de improbidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI
8.429/92. Demonstração cabal da prática de ato doloso pelo
réu. Dolo genérico suficiente na espécie. Configuração de ato
de improbidade.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ressarcimento ao
erário. Impossibilidade. Inexistência de comprovação de dano.
Inexistência de alegação ou prova da não prestação dos
serviços. Ressarcimento do dano afastado. Devolução integral
dos valores que implicaria em enriquecimento sem causa ao
ente público. Inteligência do art. 21, I da lei no 8.492/92.
Demais sanções mantidas. Sentença reformada, neste aspecto.
Decisão que aproveita a todos os réus. Inteligência do art.
1.005 do NCPC.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI
8.429/92. Dosimetria da pena. Fixação com base na
proporcionalidade e razoabilidade. Necessidade de se observar
a conduta e participação dos agentes, bem como ausência de
dano concreto ao erário. Adequação das penas. Afastamento da
pena de ressarcimento de danos e adequação da pena de multa,

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mantida as demais penas. Sentença alterada, em parte, neste
aspecto. Recursos parcialmente providos.
Vistos.
Trata-se de recursos de apelação
interpostos por Transpolix Transportes Especiais Ltda.,
João Carlos Forssell Neto e Francisco Eduardo Pessini
Bedran, contra a r. sentença de fls. 1525/1571, que julgou
parcialmente procedente a Ação Civil Pública por Atos de
Improbidade
Administrativa
ajuizada
pelo
Ministério
Público do Estado de São Paulo em face dos Apelantes para:
a) declarar a nulidade dos contratos no 040/2006 e
122/2006 e seus aditamentos, com efeitos retroativos à
data de suas respectivas assinaturas, com invalidação de
todos os pagamentos deles decorrentes, declarando os
requeridos responsáveis solidariamente pelo ressarcimento
do dano causado ao patrimônio público; b) condenar o
requerido João Carlos, Francisco Eduardo e Transpolix nas
sanções do art. 12, incisos II e III da Lei 8.429/92,
todos
solidariamente
responsáveis
ao
ressarcimento
integral do dano (consistente em todos os pagamentos
feitos com base nos contratos e aditamentos; c) condenar
João Carlos e Transpolix, cada qual com o pagamento da
multa civil em 50% do valor do dano. No valor devido
incidirá correção monetária nos termos da Tabela do TJSP,
desde a data de cada pagamento que não deveriam ter sido
autorizados pelo Município e com juros de mora de 1% ao
mês, desde a citação.
A Transpolix em suas razões (fls.
1576/1596), sustenta preliminarmente: I) necessidade de

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indeferimento da inicial por incompatibilidade de pedidos
e a existência de ritos processuais distintos entre a ação
de improbidade e ação civil pública; II) falta de
interesse de agir do autor, ante o cumprimento da
obrigação contratual, pois o inquérito civil não colheu
qualquer
elemento
comprobatório
atributivo
de
responsabilidade à Transpolix. Alega ocorrência prescrição
desta ação, nos termos do art. 206, §3o, incisos IV e V do
CC,
pois
o
contrato
administrativo
foi
firmado
em
20/05/2005 (contrato administrativo 050/2005), sendo que o
ajuizamento da ação ocorreu somente em 03/08/2012, quando
já ultrapassados mais de 07 anos daquele ato contratual.
Alternativamente
à
prescrição
de
3
anos
requer
a
prescrição nos moldes do art. 23 da Lei 8429/92. No
mérito, propriamente dito, afirma que a licitação foi
dispensada em obediência ao princípio da continuidade do
serviço público (limpeza pública diretamente relacionada à
saúde pública municipal), daí ter assinado o contrato
durante o processo de licitação aberto em maio/2005, após
prévia tomada de preços, em que ela ofereceu o menor preço
e prestou o serviço, não havendo que se falar em prejuízo
ao Município. Aduz ausência de provas quanto ao dolo e/ou
culpa
e
quanto
aos
supostos
danos
alegados.
Subsidiariamente, requer a diminuição das penalidades
impostas.
O requerido
Francisco, em suas
razões (fls. 1597/1606), sustenta que a responsabilidade
pela prorrogação, anulação, novo procedimento, deve ser
atribuída ao Departamento de Suprimentos, não tendo ele
poder de contratar ou fixar exigências. Afirma que ele
agiu em estrito cumprimento do dever legal, ao realizar um
pedido para evitar a paralisação do serviço emergencial,

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sendo certo que os serviços foram executados.
Por sua vez, o requerido
João
Carlos,
em
suas
razões
(fls.
1607/1654),
requer
a
concessão da gratuidade processual e subsidiariamente,
gratuidade apenas para o recolhimento do preparo, pois é
idoso e não possui condições de arcar com o valor do
preparo (30.000.00), encartando, para tanto, a declaração
de imposto de renda. Ainda, preliminarmente, alega: I)
perda do objeto da presente ação, pois todos os atos
praticados em decorrência da rescisão unilateral (contrato
no 44/2002) declarada nula (contratações emergenciais e
seus termos aditivos) são igualmente ineficazes, não
havendo possibilidade jurídica ou fática para se discutir
a sua validade; II) cerceamento de defesa, em razão da
negativa de produção de prova imprescindível para o
deslinde
da
causa
(oitiva
de
testemunhas
e
seu
interrogatório) para apurar o elemento subjetivo dolo ou
culpa; III) nulidade da sentença ante a prolação de
condenação com base exclusiva em provas colhidas no
inquérito civil, pois não submetidas ao contraditório.
Afirma ocorrência de prescrição, pois ultrapassado o prazo
de 5 anos previsto no art. 23, inc. I da LIA, após o
término o primeiro mandato do apelante (2008), sendo ação
ajuizada em 2016, impondo-se a inaplicabilidade das
penalidades de perda da função pública, suspensão dos
direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição
de
contratar
com
o
Poder
Público
em
razão
da
superveniência da prescrição quinquenal.
No mérito, assevera atipicidade dos
atos de improbidade
administrativa, ante
a situação
emergencial, não comprovação do dolo, ausência de violação
aos princípios da administração pública, ausência de

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proveito econômico pelo apelante, bem como ausência de
dano ao erário, pois os serviços foram prestados. Pondera
que em 14.09.2005 a concorrência pública no 05/2005 foi
suspensa pelo Tribunal de Contas, e em 15.03.2006 o
Judiciário suspendeu a licitação, contudo, os serviços de
limpeza demandam continuidade, daí a necessidade das duas
contratações emergenciais e seus aditamentos, sendo certo
que houve prévia pesquisa de preços, parecer jurídico
favorável à contratação direta (fls. 236/240), não tendo
sido o ex-Prefeito intimado da revogação da liminar que
suspendeu citada licitação. Argumenta erro do juízo a quo
ao considerar que dispensa indevida de licitação ocasiona
por si só prejuízo ao erário. Aduz falta de motivação na
fixação das penas aplicadas de forma desproporcional,
devendo, neste aspecto, ser declarada nulidade parcial da
sentença.
Subsidiariamente,
requer
a
diminuição
das
penalidades aplicadas.
O
Ministério
Público
ofertou
contrarrazões às fls. 1696/1727.
A D. Procuradoria Geral de Justiça,
instada
a
se
manifestar,
emitiu
parecer
pelo
não
provimento dos recursos (fls. 1735/1771).
É o relatório.
1. De partida, concede-se a justiça
gratuita ao requerido João Carlos Forssell Neto, apenas
para análise e julgamento do presente recurso, devendo o
pleito, devidamente instruído, ser deduzido perante o
juízo de origem, a fim de que não haja supressão de
instância.

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2. Trata-se de ação civil pública
por atos de improbidade administrativa ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo em face da
empresa
Transpolix Transportes Especiais Ltda., João
Carlos Forssell Neto (ex-Prefeito Municipal de Itanhaém) e
Francisco Eduardo Pessini Bredan (ex-Secretário de Obras e
Des.
Urbano
no
Município
de
Itanhaém),
visando
à
responsabilização
desses
pela
prática
de
atos
de
improbidade
administrativa,
por
dispensa
supostamente
irregular de licitação, requerendo seu enquadramento nas
sanções previstas no artigo 12, incisos II, III, da Lei no
8.429/92, bem como aplicação de multa civil.
A
r.
sentença
julgou
a
ação
parcialmente procedente para: a) declarar a nulidade dos
contratos no 040/2006 e 122/2006 e seus aditamentos, com
efeitos
retroativos
à
data
de
suas
respectivas
assinaturas, com invalidação de todos os pagamentos deles
decorrentes,
declarando
os
requeridos
responsáveis
solidariamente pelo ressarcimento do dano causado ao
patrimônio público; b) condenar o requerido João Carlos,
Francisco Eduardo e Transpolix nas sanções do art. 12,
incisos II e III da Lei 8.429/92, solidariamente, ao
ressarcimento integral do dano (consistente em todos os
pagamentos feitos com base nos contratos e aditamentos; c)
condenar João Carlos e Transpolix, cada qual com o
pagamento da multa civil em 50% do valor do dano.
Inconformados,
insurgem-se
os
requeridos pelos presentes recursos.
3. Preliminarmente, fica rejeitada

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a alegação do requerido João Carlos acerca da ocorrência
de cerceamento de defesa pela não produção de prova
testemunhal e seu interrogatório.
Com efeito, compete ao julgador, de
maneira discricionária, verificar as provas produzidas no
processo e determinar, se assim entender pertinente, a
produção de outras provas que considerar necessárias para
a elucidação do caso concreto ou julgar a lide de forma
antecipada.
Na espécie, o juízo a quo dispunha
de elementos para apreciar as alegações apresentadas pelas
partes, de forma que os documentos acostados aos autos
bastaram para a formação de seu convencimento e permitiram
o
exame
das
questões
discutidas,
sendo,
portanto,
desnecessária
a
produção
da
prova
testemunhal
e
interrogatório.
De se salientar que a pretensão
deduzida nos autos não necessita de produção de outras
provas, sendo suficientes as provas já existentes nos
autos.
Nesse sentido:
“RESP. PROCESSO CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
QUESTÃO DE DIREITO. DEVER DO JUIZ. - O ART. 330, DO CPC, IMPÕE
AO JUIZ O DEVER DE CONHECER DIRETAMENTE DO PEDIDO,
PROFERINDO SENTENÇA, SE PRESENTES AS CONDIÇÕES QUE
PROPICIEM
O
JULGAMENTO
ANTECIPADO
DA
CAUSA,
DESCOGITANDO-SE DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. -
RECURSO
CONHECIDO
E
PROVIDO
PARA
RESTABELECER
A
SENTENÇA DE 1. GRAU.” (STJ, 5a Turma, REsp 112427/AM, Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca, DJ 26.05.1997).
Nesse passo, a produção de provas

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não foi dispensada arbitrariamente pelo juízo, pois foram
produzidas todas as provas necessárias para a solução da
ação.
Note-se que os fatos dos autos
envolve contratação de elevado valor efetivada pelo Poder
Público, situação sujeita a realização de procedimentos
administrativos, que devem ser retratados documentalmente,
formalizados documentalmente.
Deste modo, evidente que a prova
documental é adequada para esclarecer e demonstrar a
situação.
O apelante alega que pretendida
demonstrar a situação emergencial, com a produção de prova
oral, contudo tal situação deveria estar documentalmente
demonstrada nos processos administrativos da contratação.
Assim, agiu em conformidade com o
que preceituam os artigos 370, 371 e 355, inciso I do Novo
Código de Processo Civil.
4.
Também,
fica
rejeitada
a
alegação de inépcia da inicial, ante a incompatibilidade
de pedidos e existência de ritos processuais distintos
entre a ação civil pública e a ação de improbidade
administrativa.
Isto porque, a ação civil pública é
o instrumento processual adequado conferido ao Ministério
Público para o controle dos atos dos poderes públicos em
defesa do patrimônio público que incorrer em improbidade
administrativa, e consequentemente, requerer condenação
nas sanções legais, inclusive, o ressarcimento de danos ao

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erário.
Corroborando com o acima exposto, a
Súmula 329 do STJ:
Súmula no 329: O Ministério Público tem legitimidade para propor ação
civil pública em defesa do patrimônio público.
Assim, perfeitamente cabível o rito
processual
da
ação
civil
pública
ou
da
ação
de
improbidade, quando pautadas nas sanções legais da Lei
8.429/92.
Logo,
não
há
qualquer
incompatibilidade de pedidos, restando adequada o manejo
da presente ação.
5. Deve, também, ser afastada a
preliminar de nulidade de sentença, “por ter se baseado em
provas colhidas no inquérito civil”, pois a sentença foi
prolatada e fundamentada após manifestação das partes em
observância ao contraditório.
Além disso, a prova produzida no
inquérito civil foi documental, sendo que durante o
processo, por duas vezes, os réus tiveram oportunidade de
se manifestar sobre ela e até de produzir contraprova.
Não se cogita de “repetição” de
prova documental na fase judicial; sendo tal raciocínio só
aplicável a prova oral, o que não ocorreu no caso dos
autos.

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6.
Quanto
à
preliminar
de
ilegitimidade
passiva
do
corréu

Francisco Eduardo
Pessini
Bedran,
relegando
a
responsabilidade
pelas
contratações ao Departamento de Suprimentos, na época,
melhor sorte não há.
Ocorre que o Sr. Francisco detentor
do cargo de Secretário de Obras e Desenvolvimento Urbano,
solicitou referidas contratações e prorrogações, como se
observa o requerimento realizado em 03/01/2006:
“Diante do exposto, torna-se URGENTE e IMPRESCINDÍVEL a
contratação dos serviços, de modo a evitar prejuízo ao interesse público,
em especial, a saúde pública” (fls. 467/469).
A mesma situação se verifica na
data de 05/05/2006, quando o Sr. Francisco solicitou a
prorrogação do contrato (fls. 574), e em 01/08/2006 a
realização e prorrogação do Contrato no 122/2006 (fls. 591
e 598).
Aliás, como o próprio ex-Secretário
de Obras, ora requerido afirma em seu recurso: “O apelante
apenas realizou um pedido, tendo em vista que o serviço
seria paralisado..” (fls. 1602).
Logo,
por
ser
legítimo
o
Sr.
Francisco para integrar o polo passivo da ação, fica
rejeitada a alegada preliminar de ilegitimidade passiva.
7. Não há, ainda, que se falar em
falta de interesse de agir, sob a alegação de que o
Inquérito
Civil
não
colheu
elementos
comprobatórios
suficientes a atribuir responsabilidade à Transpolix, pois

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tal argumento se confunde com o mérito.
8. Pelo mesmo motivo (argumento que
se confunde com o mérito), fica rejeitada a alegação de
perda do objeto da ação, sob o fundamento de que todos os
atos
praticados
(contratações
emergenciais)
foram
em
decorrência da rescisão unilateral do Contrato no 44/2002,
que posteriormente foi declarada nula.
9. Quanto à prejudicial de mérito
(ocorrência de prescrição) suscitada pelo ex-Prefeito

João Carlos, igualmente não merece ser acolhida.
No caso, aplica-se regra específica
prevista no art. 23, inciso I, da Lei n.o 8.429/92, que
dispõe:
“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta lei
podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função de confiança”.
Apesar
de
a
lei
tratar
genericamente do termo inicial da contagem do prazo
prescricional com a nomenclatura de mandato, no caso
concreto há de prevalecer que o dies a quo somente se
inicia com o término do segundo mandato, tendo em vista a
continuidade do vínculo jurídico entre o agente político e
a administração pública.
Como
se
sabe,
o
instituto
da
prescrição tem como fundamento a perda da pretensão do

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titular do direito em razão de sua inércia, como forma de
sanção pela sua desídia, pois o direito não socorre aos
que dormem, conforme lição antiga do direito romano
(Dormientibus non succurrit jus).
Ora, como o ex-prefeito João Carlos
Forssell Neto foi reeleito (2009 a 2012, cf. sítio
eletrônico
https://pt.wikipedia.org/wiki/Jo%C3%A3o_Carlos_Forssell_Neto),
afigurar-se-ia ilógico e injusto a incidência do referido
instituto, uma vez que tais atos só poderiam ser apurados
quando do afastamento do agente no âmbito da administração
pública, momento em que cessa sua influência em razão do
cargo que exerce e se inicia o transcurso do lapso
prescricional.
Em outras palavras, quando o art.
23, I, disse do término do mandato disse menos do que
queria ou deveria dizer, cabendo ao intérprete se utilizar
da regra de interpretação analógica extensiva da norma
para atingir seu alcance, qual seja a de que a prescrição
só se dá quando do desligamento do agente público dos
laços da administração, quer seja em seu primeiro mandato,
quer seja do segundo. A reeleição é algo novo entre nós e
sua possibilidade influi na interpretação da regra em
questão.
Nesse
sentido,
é
clara
a
jurisprudência tanto do E. Superior Tribunal de Justiça
quanto desta C. 2a Câmara de Direito Público, inclusive em
caso de minha relatoria:
DIREITO
PROCESSUAL
CIVIL.
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. REELEIÇÃO DE
PREFEITO PARA EXERCÍCIO DE MANDATO CONSECUTIVO E

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SUCESSIVO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL QUE TEM
INÍCIO
APÓS
O
TÉRMINO
DO
SEGUNDO
MANDATO.
DIVERGÊNCIA DO MINISTRO RELATOR, PARA DAR PROVIMENTO
AOS AGRAVOS REGIMENTAIS.
(AgRg no REsp 1409468/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 25/04/2019, DJe 15/05/2019)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO ESPECIAL. OFENSA
AOS ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. ART. 23 DA
LEI 8.429/1992. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TÉRMINO DO
SEGUNDO
MANDATO.
DOLO.
SÚMULA
7/STJ.
PROPORCIONALIDADE
DAS
PENAS.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. 1.
Trata-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo
Ministério Público do Estado do Tocantins contra o então prefeito do
Município de Monte Santo - TO e seu assessor jurídico pela prática do atos
ímprobos consistente na utilização de maquinário do município e servidores
municipais em sua fazenda e na realização de fraudes em licitações.
2. Os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 não foram ofendidos, pois o acórdão
recorrido examinou e decidiu fundamentadamente todas as questões postas ao
seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. Não há
omissão, pois a Corte estadual manifestou-se sobre as teses de inépcia da
inicial, existência de litisconsórcio unitário e desproporcionalidade da pena,
contrariamente aos interesses do ora embargante, sendo descabia a alegação de
que o fez com argumentos vazios.
3. No que concerne à citada ofensa aos arts. 373, I, do CPC/2015 e 11 da Lei
8.429/1992, não há como acolher a afirmação de que é inaplicável a Súmula
7/STJ quanto aos citados dispositivos. O Tribunal estadual, com base nas
provas dos autos, entendeu que foi demonstrado o elemento subjetivo referente
à fraude de licitação, após ter afastado eventual improbidade relacionada ao
uso de maquinários nas fazendas dos servidores. O aresto vergastado registrou
(fls. 4019-4022): "No caso, o dolo genérico decorre do fato de que o gestor
deixou consciente e livremente de cumprir as disposições legais acima citadas.
(...) De fato, no caso é incontroversa a presença do dolo na conduta do apelante
quanto aos procedimentos licitatórios totalmente ilegais. O elemento volitivo
de burlar a lei ao contratar inviabilizando a competição, viola os princípios da
legalidade, da moralidade e, sobretudo, da impessoalidade". No julgamento dos
Embargos de Declaração, foi esclarecido (fl. 4330): "Dessa forma, a utilização
de maquinários nas fazendas de servidores municipais seria um complemento
do acervo probatório comprovando que as fraudes nas licitações permitiam que
maquinários fossem utilizados nas fazendas de servidores públicos municipais.
Portanto, razão assiste o embargante neste ponto, vez que há certa dubiedade
no acórdão quanto ao fundamento da manutenção da condenação posta na

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sentença. Com efeito, fica esclarecido que a condenação fica mantida, nos
exatos termos da sentença, por "fraude nas licitações"."
4. No que tange à suposta vulneração do art. 12 da Lei 8.429/1992, o acórdão
recorrido afirmou que se operou preclusão quanto à discussão sobre
proporcionalidade das penas. Portanto, não há prequestionamento quanto ao
citado artigo. Deve ser rechaçada a tese de que a apelação, ao conter o pleito de
afastamento da ocorrência do ato ímprobo, incluiu discussão sobre a
desproporcionalidade da pena.
5. Com relação à mencionada afronta ao art. 23, I, da Lei 8.429/1992,
verifica-se que o posicionamento adotado pelo juízo a quo coaduna-se com
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que o termo inicial do
prazo prescricional da Ação de Improbidade Administrativa, no caso de
reeleição de agente político, começa a correr somente após o término ou
cessação do segundo mandato, porque, embora distinto do primeiro, há
continuidade do exercício da função pública, com a permanência do
vínculo existente entre o agente e o ente político, considerando que a lei
não exige o afastamento do cargo para a disputa de novo pleito eleitoral.
6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1720000/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 06/03/2019)
“RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO.
REELEIÇÃO. 1. O termo inicial do prazo prescricional da ação de
improbidade administrativa, no caso de reeleição de prefeito, se aperfeiçoa
após o término do segundo mandato. 2. O artigo 23, inciso, i, da Lei no
8.429/92, faz essencial à constituição do dies a quo da prescrição na ação de
improbidade o término do exercício do mandato ou, em outras palavras, a
cessação do vínculo temporário do agente ímprobo com a Administração
Pública, que somente se verifica, no caso de reeleição, após término do
segundo mandato, pois que, nesse caso, há continuidade do exercício da
função de Prefeito, por inexigido o afastamento do cargo. 3. Recurso
especial provido.” (REsp 1153079/BA, Recurso Especial 2009/0159612-1, rel.
Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.04.2010, DJe 29.04.2010)
CERCEAMENTO DE DEFESA. Julgamento antecipado da lide. Produção
desnecessária de provas. Documentos apresentados que bastam para formar o
convencimento do magistrado. Preliminar rejeitada. LITISPENDÊNCIA.
Inocorrência. Processos que se referem a fatos diferentes e que possuem causas
de pedir distintas. Preliminar afastada. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Prescrição da ação. Prazo prescricional regrado expressamente no art. 23,
I da Lei no 8.429/92. Prazo que, nos casos de reeleição, apenas começa a
fluir a partir do término do segundo mandato, haja vista a continuidade do
vínculo entre o agente político e a Administração. Precedentes. Observância,
ademais, da imprescritibilidade da ação quanto ao ressarcimento de danos ao

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erário. Art. 37, § 5o, CF. Prescrição não evidenciada. Alegação rejeitada.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Condutas atribuídas ao Apelante
devidamente analisadas pela r. sentença. Verificação da existência ou não de
dolo, bem como de prejuízo ao erário ou de afronta aos princípios norteadores
da Administração. Distinção expressa entre meras irregularidades e
ilegalidades. Configuração de atos ímprobos, adequadamente subsumidos aos
artigos 10 e 11, da Lei n° 8.429/92. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Dosimetria da sanção. Sanções impostas com razoabilidade. Extensão do dano
causado ao erário, bem como reiteração de condutas ímprobas que justificam a
aplicação cumulativa das sanções previstas no art. 12 da Lei de Improbidade.
Recurso improvido. (Apelação Cível no 0003056-03.2009.8.26.0236, 2a Câmara
de Direito Público, Rel. Claudio Augusto Pedrassi, j. 05.03.2013)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Recurso de
apelação do réu. Prescrição não configurada. Contagem que se inicia com o
término do 2o mandato. Ação cuja pretensão é o ressarcimento ao erário é
imprescritível. Dispensa injustificada de licitação. Afronta aos princípios da
legalidade e da impessoalidade. Recurso não provido. (Apelação Cível no
0003486-37.2010.8.26.0456, 2a Câmara de Direito Público, Rel. José Luiz
Germano, j. 28.08.2012)
No caso, verifica-se que o segundo
mandato do apelante João Carlos se encerrou em 31.12.2012
e como a ação civil pública foi ajuizada em 2016,
portanto, dentro do prazo prescricional, que não chegou a
se consumar.
Note-se que o corréu - Francisco
Eduardo Pessini Bedran está sendo condenado por de ato de
improbidade administrativa praticado por ele e pelo ex-
Prefeito, razão pela qual a prescrição, inclusive para
ele, também deve correr a partir do término do segundo
mandado do corréu João Carlos, à míngua de prova de ter
ele deixado o cargo antes de tal prazo.
10. Quanto ao fundo do direito,
restou demonstrada a existência de ato de improbidade

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administrativa
pelo
qual
os
requeridos
devem
ser
responsabilizados.
Senão vejamos.
Em 13 de fevereiro de 2006, sob o
comando
do
ex-Prefeito,
após
requerimentos
do
ex-
Secretário de Obras (fls. 467/469 e 574), verifica-se que
o Município de Itanhaém firmou o Contrato no 40/2006 e
termos aditivos, por dispensa de licitação com a empresa,
ora requerida Transpolix, para prestação de serviços de
coleta de lixo domiciliar, coleta e tratamento de lixo
hospitalar e similares, limpeza de feiras, operação e
manutenção de aterro e outros serviços de limpeza urbana
(fls. 514/517, prorrogado em 12/05/2006 - fls. 411/412 e
587/588).
Em 11 de agosto de 2006, novamente
após requerimento do Sr. Francisco (fls. 591 e 598), sob o
comando do ex-Prefeito, o Município celebrou novo contrato
com a Transpolix (Contrato no 122/2006) em igual valor e
prazo (fls. 592/595) e prorrogado em 14/12/2006 (fls.
599/600).
Ambos os contratos ocorreram por
dispensa de licitação, fundamentados no inciso IV do art.
24 da Lei no 8.666/93, tendo como justificativas o caráter
emergencial das contratações (serviços de limpeza demandam
continuidade),
tendo
em
vista
as
suspensões
das
licitações.
Os
requeridos,
por
sua
vez,
defendem que a contratação se deu após prévia pesquisa de
preços e parecer jurídico favorável à contratação direta
(fls. 236/240).

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Por outro lado, o Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo encaminhou ao Ministério
Público a documentação que julgou irregulares a dispensa
de licitação (TC-019090/026/06), nos contratos firmados
entre o Município de Itanhaém e a empresa
Transpolix,
ensejando
a
instauração
do
Inquérito
Civil
no
14.0292.0000330/2015-7 (fls. 32 e seguintes).
Assim,
o
Autor
pautado
nas
irregularidades
das
referidas
contratações
e
sob
o
fundamento de improbidade administrativa, alega condutas
ímprobas dos requeridos, que ocasionaram prejuízo ao
erário equivalente ao valor da soma das contratações R$
3.254.247,60 (três milhões, duzentos e cinquenta e quatro,
mil,
duzentos
e
quarenta
e
sete
reais
e
sessenta
centavos).
11.
Com
efeito,
as
hipóteses
permissivas de dispensa de licitação estão dispostas no
art. 24 da Lei no 8.666/93, incidindo no caso, o inciso
IV, do artigo 24 do referido diploma legal:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada
urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros
bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao
atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras
e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e
oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da
emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos
contratos;

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Como se depreende, os casos de
emergência são aqueles que não podem aguardar, de forma
que o transcurso do tempo poderá ocasionar riscos e
prejuízos à população.
Na espécie, por ser imprescindível
a limpeza urbana e coleta de lixo, dentre outros serviços
correlatos, a continuidade da execução de tal serviço é
necessária para saúde da população, enquadrando-se, na
presente hipótese, no inciso IV do art. 24 da Lei de
licitações.
Contudo,
a
situação
emergencial
para justificar a contratação direta do poder público com
o particular, deve ser comprovada.
12.

Na
espécie,
contudo,
as
justificativas dos requeridos com relação às datas da
celebração dos contratos e respectivas prorrogações, não
encontram respaldo legal.
Ao
contrário
do
alegado,
a
suspensão da Concorrência no 05/2005, em razão da decisão
judicial ocorreu tão somente em 01/03/2006, ao passo que,
a contratação direta celebrada por meio do Contrato no
40/2006 foi firmada em data anterior - 13/02/2006 (fls.
514/517) e prorrogada em 12/05/2006 (fls. 411/412 e
587/588).
O Contrato no 122/2006, por seu
turno, foi celebrado em 11/08/2006 (fls. 592/595) e
prorrogado em 14/12/2006 (fls. 599/600), data em que a
liminar que suspendeu a licitação, já havia sido revogada
desde 04/09/2006, vez que a ação foi julgada improcedente

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em 04/09/2006 (fls. 608).
Resta,
pois,
evasiva a simples
alegação
de
que
o
Município,
na
época,
não
teve
conhecimento
de
tal
determinação
(fls.
608),
pois
obviamente o Município (Fazenda Pública) foi intimado de
tal decisão.
Não bastassem tais irregularidades,
o
Contrato
no
120/2006
perdurou
por
360
dias,
ultrapassando em demasia o prazo máximo de 180 dias (fato
incontroverso).
Além
disso,
ao
invés
das
subsequentes contratações e prorrogações, a administração
poderia
ter
se
planejado
para
realização
de
nova
licitação, o que não ocasionaria qualquer risco ao
interesse público, evitando-se, desta forma, o julgamento
irregular das contratações direta por parte do Tribunal de
Contas.
13. Sob outro ângulo, inviável o
argumento de que as contratações emergenciais Contratos
no 40/2006 e no 122/2006 decorreram da rescisão unilateral
do Contrato no 44/2002, que posteriormente foi declarada
nula, por se tratar de contratos e motivações distintas,
não se cogitando da alegada perda de objeto da presente
demanda.
Note-se que a primeira contratação
direta realizada no ano de 2005 foi julgada irregular,
ante a ausência de caracterização de emergência e ainda
assim, o Município realizou quatro ajustes subsequentes
com o mesmo fundamento (emergência); todos eles celebrados

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com a mesma contratada - Transpolix (cf. parecer técnico
da secretaria Diretoria Geral no TC-31936/026/07).
De acordo com a decisão proferida
no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo:
“Entretanto, não há como aceitar a contratação direta em exame, tendo em vista
que a emergência alegada não se enquadra na hipótese prevista no artigo 24,
inciso IV da Lei de Licitações. Digo isso em virtude da ordem exarada pelo
Poder Judiciário, no sentido da paralisação da Concorrência promovida após a
rescisão do contrato tratado no TC-33017/026/02, bem como da suspensão de
qualquer procedimento licitatório para a coleta de lixo domiciliar e hospitalar
no Município, como constou do processo TC-18308/026/07, situação que, a
meu ver, impunha o restabelecimento do contrato rescindido, até o deslindo da
questão no judiciário ou mesmo o transcurso do prazo de 60 (sessenta) meses
previsto na Lei Federal n 8.666/93. É de se observar que o contrato em
exame, iniciado em fevereiro/2006 e prorrogado em maio/2006 foi
celebrado em flagrante desacordo com as decisões exaradas no âmbito do
Poder Judiciário, tornando inaceitáveis as alegações apresentadas para
justificar os procedimentos em análise. Diante do exposto, manifesto-me
pela irregularidade da dispensa licitatória e dos termos contratuais ora
examinados, propondo o acionamento dos incisos XV e XXVII do artigo 2o da
Lei Orgânica deste Tribunal, assim como a multa prevista no artigo 104, inciso
II do citado diploma, ante o desrespeito às disposições do inciso IV, do artigo
24 da Lei Federal no 8.666/93”. (fls. 186).
Destarte, patente a prática de ato
de improbidade administrativa em virtude das indevidas
contratações mediante dispensa de licitação, com notória
frustração
do
caráter
competitivo
do
certame,
como
preceitua o art. 10, VIII, da Lei no 8.429/1992.
14. Note-se que, na qualidade de
Prefeito do Município e Secretário de Obras, tinham eles o
dever de
satisfatoriamente
deliberar
sobre todos os
assuntos
relevantes
para
a
Administração
Pública,
caracterizando-se, pois, a responsabilidade pelos atos
discutidos nestes autos, o que afasta a alegação da

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ausência de dolo.
O
Secretário
intencionalmente
solicitou
a
contratação
e
aditamentos
ilegais
e
irregulares, sendo que a contratação foi efetivada pelo
então Prefeito.
Da
mesma
forma,
a
empresa

Transpolix deve ser responsabilizada pela prática de ato
de improbidade administrativa, pois se beneficiou da
contratação direta, evitando a competição dos demais
interessados em prol do interesse público.
Assim, plenamente caracterizado o
dolo no caso dos autos, já que os Apelantes agiram
voluntária e conscientemente na prática das ilicitudes
descritas.
No mais, também a requerida

empresa/Transpolix
incorreu
na
prática
de
ato
de
improbidade, tendo se beneficiado da contratação irregular
e violado os princípios que regem a Administração Pública.
15. No tocante à alegada falta de
dolo dos corréus, também deve ser afastada.
Não se trata de mera inadequação de
procedimento, mas da existência de várias irregulares, não
se sustentando no melhor direito as alegações lançadas
pela defesa.
Pelo
contexto,
mormente
pela
qualidade do requerido João Carlos, como Chefe do Poder
Executivo Municipal, é evidente que ele tinha ciência da
prática de ato revelado como ímprobo, não havendo que se

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falar em ausência de dolo ou culpa ou inabilidade.
16.
Quanto
à
prestação
dos
serviços, não há qualquer comprovação nos autos que
indiquem que os serviços não foram prestados (fls. 32 e
seguintes), e sequer há alegação neste sentido.
Deste modo, no tocante à reparação
de danos, não se evidenciou prejuízo concreto ao erário,
ante a falta de inexecução dos serviços ou eventual
superfaturamento
dos bens adquiridos
e
dos serviços
prestados.
Releva destacar que as alegações
apontam
apenas
irregularidades
nas
contratações,
não
chegando a apontar preços excessivos (superfaturamento) ou
pagamentos irregulares (sem a prestação dos serviços ou
entrega das mercadorias).
O dano, no caso dos autos, em razão
dos defeitos nos procedimentos, é potencial, pois se
realizada regularmente a licitação ou feita a regular
cotação de preços, eventualmente poderia a Administração
Pública ter obtido melhores preços para os serviços e bens
pretendidos.
O art. 21 da Lei no 8.429/92
estabelece a necessária prova efetiva do dano ocasionado
para o ressarcimento ao erário público:
“Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:
I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à
pena de ressarcimento”.

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Assim, se vê, para a imposição da
pena específica do ressarcimento do dano, necessária prova
da efetiva ocorrência do dano, que não pode ser presumido
no valor integral do contrato, em que pese o entendimento
diverso da r. sentença.
A condenação à reparação de danos,
mesmo tendo sido prestados os serviços implicaria em
inadmissível enriquecimento ilícito da Municipalidade, que
teria recebido os bens e serviços e agora receberia a
devolução dos valores pagos por eles. Tal situação
efetivamente não pode prevalecer.
Houve
contração
irregular,
é
verdade, mas não houve sequer alegação, quanto mais prova,
de
inexistência
ou
irregularidade
na
prestação
dos
serviços ou entrega das mercadorias.
Além disso, não há certeza de que,
se fosse feito o procedimento corretamente, seria obtido
preço menor.
A
improbidade
se
evidenciou
justamente pela inobservância das regras legais (art. 11,
I da lei 8.429/92), bem como pela frustração da licitação,
impedindo que eventualmente a administração pudesse ter
obtido maior vantagem.
Ressalte-se que, a existência ou
não de dano concreto ao erário público é irrelevante para
a caracterização do ato de improbidade administrativa
citado, devendo, apenas, ser levada em consideração na
dosimetria da pena.
Estabelece a Lei no 8.429/92 que na
hipótese
do
art.
11,
fica
o
agente
sujeito
ao

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ressarcimento integral do dano, se houver.
Entretanto,
nem
todo
ato
de
improbidade
implica
em
enriquecimento
do
agente
ou
prejuízo ao erário.
E, por isso mesmo, a aplicação das
sanções previstas na lei mencionada independe da efetiva
ocorrência
de
dano
ao
patrimônio
público
ou
de
enriquecimento
ilícito
do
agente,
como
expressamente
dispõe o seu artigo 21.
Neste sentido tem se orientado o
Colendo STJ:
ADMINISTRATIVO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA
INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. ACÓRDÃO
QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS ATOS, CONCLUIU
PELA
COMPROVAÇÃO
DO
ELEMENTO
SUBJETIVO
E
PELA
CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
SÚMULA 7/STJ. PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE. DANO IN RE
IPSA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do
CPC/73.
II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou
parcialmente procedente o pedido em Ação Civil Pública, ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, na qual postula a condenação dos
agravantes, ex-Prefeito e ex-Diretor de Administração do Município de
Alumínio/SP, e de outros réus, pela prática de ato de improbidade
administrativa, consubstanciado na contratação, sem prévio processo de
licitação, de empresa para a realização de Curso de Planejamento Estratégico.
Concluiu o acórdão recorrido, em face das provas dos autos, que "o
fracionamento dos pagamentos foi o artifício utilizado pelos réus para violar o
art.
24, II, da Lei 8.666/93, que autoriza a dispensa da licitação apenas nas
hipóteses de prestação de serviços de valor reduzido.
Configurado o ato ímprobo e a lesão ao erário já que a dispensa indevida da
licitação privou o Estado de selecionar a proposta mais vantajosa e/ou
econômica aos munícipes de Alumínio".
III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade

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tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso
mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização
de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das
condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de
culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).
IV. No caso, o acórdão recorrido, mediante exame do conjunto probatório dos
autos, concluiu que "foi demonstrado o dolo na prática do ato ímprobo já que
'os valores pagos são todos iguais e, 'coincidentemente', no exato limite de
dispensabilidade da realização de licitação quando foram emitidos".
V. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do
acórdão recorrido, para acolher a pretensão dos agravantes e afastar sua
condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, por não ter sido
comprovado o dolo, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado,
em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg
no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, DJe de 01/06/2016; AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp
535.720/ES, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016.
VI. Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de
Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a indevida dispensa de
licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor
proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil
pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). Com efeito,
"a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório,
quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera
lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar
a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente
da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado
por esta Corte. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos
serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação
ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública,
circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão
dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. A
vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII,
da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a
possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na
eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o
processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII)" (STJ, AgRg no AgRg no
REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador
convocado do TRF/1a Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016).
Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro
MAURO CAMBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de
27/11/2015.

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VII. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016)
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA
DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO
DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ART. 25 DA LEI 8.666/93.
EXCEPCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DO ART. 10
DA LIA. CARACTERIZAÇÃO DO DANO IN RE IPSA. RESTITUIÇÃO
DOS VALORES RECEBIDOS AFASTADA. CONTRAPRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS.
PROIBIÇÃO
DE
ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO.
PERSISTÊNCIA
DAS
SANÇÕES
TIPÍCAS
DA
IMPROIDADE.
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. A contratação direta de serviços de advocacia deve estar vinculada à notória
especialização do prestador do serviço e à singularidade do objeto contratado
(hipóteses incomuns e anômalos), caracterizando a inviabilidade de competição
(Lei 8.666/93 - arts.
25, II e 13, V), avaliada por um juízo de razoabilidade, o que não ocorre
quando se trata de advogado recém-formado, sem experiência profissional.
2. A contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório,
quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera
lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar
a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente
da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado
por esta Corte.
3. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços
efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob
pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância
que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos
políticos e da proibição de contratar com o poder público.
4. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII,
da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação.
Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos
menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o
processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII).
5. As regras das modalidades licitatórias objetivam assegurar o respeito à
economicidade da contratação, à igualdade dos licitantes, à impessoalidade e à
moralidade, entre outros princípios constantes do art. 3o da Lei 8.666/93.
6. A alteração das conclusões a que chegou a Corte de origem, no sentido de
que ficou caracterizada a litigância de má-fé, exigiria reexame do acervo fático-
probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial
a teor da Súmula 7 do STJ.
7. Agravo regimental desprovido.

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(AgRg no AgRg no REsp 1288585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1a REGIÃO), PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 09/03/2016)
E ainda, precedentes desta Corte:
0003232-90.2012.8.26.0263
Classe/Assunto: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Relator(a): Souza Nery
Comarca: Itaí
Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 22/11/2017
Data de publicação: 27/11/2017
Data de registro: 27/11/2017
Ementa: Apelação. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Irregular
dispensa de licitação para aquisição de livros jurídicos pela Câmara Municipal
de Itaí. Compras feitas nos exercícios de 2003 e 2004 de um mesmo fornecedor
e de forma fracionada, mês a mês, denotando cometimento de fraude. Afronta
ao artigo 37, XXI, da CF e ao artigo 2o da Lei no 8.666/93. Obrigatoriedade de
procedimento licitatório que não foi observada. Ausência de fator excepcional
que justificasse a dispensa. Situação que não comporta a modalidade de
convite. O fracionamento do contrato teve por escopo burlar o limite legal para
dispensa de licitação. No caso, o valor global da compra supera o limite de
R$8.000,00, previsto no inciso II do artigo 24 c. c. alínea 'a' do inciso II do
artigo 23, ambos da Lei no 8.666/93. Presença de dolo ou culpa como elemento
subjetivo que integra o ato de improbidade administrativa. Conduta que se
enquadra na hipótese do artigo 11 da Lei no 8.429/92. Na espécie, ocorre o
dano in re ipsa, onde o prejuízo causado aos cofres públicos é presumido,
de maneira que a aplicação da sanção de ressarcimento ao erário fica
condicionada à comprovação do valor do dano efetivo, consoante o artigo
21, I, da Lei no 8.429/92. O juízo da origem corretamente reconheceu ter-se
operado a prescrição no tocante à aplicação das sanções do artigo 12 da Lei no
8.429/92. Entretanto, não há que se falar em prescrição quanto ao
ressarcimento do erário, tendo em vista o disposto no §5o do artigo 37 da CF.
Ação julgada parcialmente procedente em primeira instância. Sentença
confirmada. Recurso do réu não provido.

0004989-79.2009.8.26.0666
Classe/Assunto: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Relator(a): Décio Notarangeli
Comarca: Mogi-Mirim
Órgão julgador: 9a Câmara de Direito Público

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Data do julgamento: 06/07/2016
Data de publicação: 06/07/2016
Data de registro: 06/07/2016
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
AÇÃO CIVIL
PÚBLICA
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
LICITAÇÃO

DISPENSA PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS POR MAIS DE UMA
DÉCADA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PATRIMONIAL IRRELEVÂNCIA

OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
DA
ADMINISTRAÇÃO. 1. O dever de licitar está intimamente ligado ao dever de
probidade. A licitação indevidamente dispensada, ainda que não cause prejuízo
ao erário, constitui ato de improbidade administrativa porque atenta contra os
princípios constitucionais da administração pública (art. 37, caput, CF). 2.
Contrato de permissão de serviço público. Transporte público de passageiros
efetivamente
prestado.
Dano
material
ao
erário
não
comprovado.
Ressarcimento indevido. Sanções reduzidas. Recurso provido, em parte.
Apelação 0012304-44.2008.8.26.0198
Relator(a): Magalhães Coelho
Comarca: Franco da Rocha
Órgão julgador: 7a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 19/12/2011
Data de registro: 17/01/2012
Outros números: 00123044420088260198
Ementa: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade Administrativa - Licitação
fraudulenta levada a efeito por agentes políticos - Lesividade ao erário
público - Contratação de serviço pelo Poder Público com fraude ao processo
licitatório - Violação a Lei de Licitações e Contratos - Os atos ímprobos
subsistem, ainda que inexistente concreto prejuízo ao erário ou
enriquecimento ilícito de agentes públicos - Necessária reforma da sentença -
Recurso parcialmente provido.
Apelação 9077454-30.2005.8.26.0000
Relator(a): Osvaldo Magalhães
Comarca: Lins
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 07/11/2011
Data de registro: 11/11/2011
Outros números: 4177325400
Ementa: Ação Civil Pública Improbidade administrativa Abertura de empresa
de fachada pelos réus, um deles no exercício de vereança, para viabilizar a
celebração de contratos com a Administração Pública, ou seja, visando fim
proibido em lei Afastamento das preliminares suscitadas Configuração, no
mérito, da prática pelos réus de atos de improbidade administrativa
Inexistência, no entanto, de prejuízo ao erário Irrelevância Artigo 11,

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inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa Sentença de procedência da
ação - Provimento parcial do recurso, tão- somente para afastar a condenação
dos réus no ressarcimento do dano e no pagamento da verba honorária pela
sucumbência, mantida no mais a r. sentença recorrida, também por seus
próprios e jurídicos fundamento.
Assim, evidenciada a ilegalidade da
licitação, a anulação dos contratos administrativos é de
rigor, mesmo que já cumpridos os seus objetos.
Logo,
deve
ser
afastada
a
condenação de ressarcimento ao erário, valendo tal decisão
para todos os réus, ante a regra do art. 1.005 do NCPC.
17. Por fim, no tocante à aplicação
das demais penalidades deve ser observado o princípio da
proporcionalidade, pois as penas previstas no art. 12 da
lei de improbidade administrativa devem ser aplicadas de
acordo com a gravidade do ato ímprobo cometido, não
necessariamente de forma cumulativa.
Cabe
enfatizar
que o parágrafo
único do artigo 12 determina ao juiz que na fixação das
penas leve em consideração a extensão do dano causado e o
proveito patrimonial obtido pelo agente, justificando a
fixação de sanções mais brandas quando inexista dano ao
erário público ou proveito pessoal no ato de improbidade.
No caso em tela, os atos praticados
foram graves, pois ignoraram a lei e os preceitos mais
básicos da administração, para dirigir a contratação em
favor
da
ré,
prejudicando
a
Administração,
impossibilitando a obtenção de competição na licitação e a
eventual obtenção de contratação por menor valor.

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Deste modo, afastada a devolução
integral de todos os valores, o que implicaria no
enriquecimento sem causa do Município, devem ser fixadas
as penas de forma adequada.
Assim, em face do requerido, ex-
Prefeito
João Carlos, deve ser imposta as seguintes
penas:
a) perda da função pública porventura exercida; b)
suspensão dos direitos políticos por oito anos;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou perceber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
d) redução da multa civil, que fica fixada em 20% do valor
dos contratos 40/06 e 122/06 e seus respectivos termos
aditivos, devidamente atualizados.
Em face do ex-Secretário de Obras
Francisco Eduardo P. Bedran, as seguintes penas:
a) perda da função pública porventura exercida;
b) suspensão dos direitos políticos por oito anos
Em face da empresa
Transpolix
Transportes Especiais Ltda., as seguintes penas:
a) proibição de contratar com o Poder Público ou perceber

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benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
b) redução da multa civil, que fica fixada em 20% do valor
dos contratos 40/06 e 122/06 e seus respectivos termos
aditivos, devidamente atualizados
18.
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional
e
constitucional
aventada, observado que é desnecessária a citação numérica
dos dispositivos, bastando que a questão tenha sido
analisada.
Isto posto, conheço e dou parcial
provimento
as
recursos,
para
afastar
a
pena
de
ressarcimento de danos em relação a todos os réus; bem
como reduzir as penas de multas aplicadas aos réus, em
face de João Carlos e Transpolix, para 20% do valor dos
contratos 40/06 e 122/06 e seus respectivos termos
aditivos, devidamente atualizados (para cada um dos réus),
mantidas
as
demais
penas
(proibição
de
contratar,
suspensão dos direitos políticos e perda da função); e, em
relação ao réu Francisco Eduardo P. Bedran aplicar a pena
de perda da função pública e suspensão dos direitos
políticos por oito anos. No mais, fica mantida a r.
sentença de fls. 1525/1571. Não se cogita da fixação de
sucumbência.
Cláudio Augusto Pedrassi

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Relator Sorteado

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