Tribunal: TJSP
Processo: 1500782-44.2019.8.26.0073
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Silmar Fernandes
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – Tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico em concurso material – Art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006 – Autoria e Materialidade comprovadas quanto ao tráfico de drogas – Palavra dos Policiais – Validade – Precedentes – Autoria evidenciada pelas circunstâncias da prisão – Absolvição quanto ao delito de associação – Necessidade -

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS – Tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico em concurso material – Art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006 – Autoria e Materialidade comprovadas quanto ao tráfico de drogas – Palavra dos Policiais – Validade – Precedentes – Autoria evidenciada pelas circunstâncias da prisão – Absolvição quanto ao delito de associação – Necessidade - Ausência de provas da estabilidade e permanência – A associação para o tráfico não se confunde com o concurso eventual de pessoas – Pena – Dosimetria – Reprimenda aplicada de forma exacerbada – Concessão da benesse prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas – Impossibilidade - Regime prisional fechado – Adequado à espécie – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000708114
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500782-44.2019.8.26.0073, da Comarca de Avaré, em que são apelantes ADAO
APARECIDO BRAZILIO e CLAUDEMIR DE SOUZA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitadas as preliminares, deram
provimento parcial. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente) e ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
SILMAR FERNANDES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 1500782-44.2019.8.26.0073 -Voto no 16358
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Apelação Criminalno 1500782-44.2019.8.26.0073
Apelantes: ADAO APARECIDO BRAZILIO e CLAUDEMIR DE SOUZA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Avaré
Voto no 16.358
APELAÇÕES CRIMINAIS Tráfico ilícito de drogas e
associação para o tráfico em concurso material Art. 33,
caput e art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/2006 Autoria e
Materialidade comprovadas quanto ao tráfico de drogas
Palavra dos Policiais Validade Precedentes Autoria
evidenciada pelas circunstâncias da prisão – Absolvição
quanto ao delito de associação Necessidade - Ausência de
provas da estabilidade e permanência A associação para o
tráfico não se confunde com o concurso eventual de pessoas
– Pena
Dosimetria
Reprimenda aplicada de forma
exacerbada Concessão da benesse prevista no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas Impossibilidade - Regime prisional
fechado

Adequado
à
espécie

APELOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Trata-se de apelações interpostas contra a
r. decisão de fls. 374/390, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou Adão Aparecido Brazílio e Claudemir de Souza, cada
qual, às penas de 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.440 (um
mil, quatrocentos e quarenta) dias-multa, no valor unitário mínimo,
como incursos nos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei
11.343/06.
Inconformados recorrem os réus, buscando

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absolvição de ambos os delitos, ao argumento de insuficiência
probatória. Subsidiariamente postulam a redução da pena. Claudemir
suscitou nulidade da audiência. Adão, por sua vez, busca a aplicação do
redutor do artigo 33, § 4°, e o abrandamento do regime inicial de
cumprimento da pena (fls. 398/418 e 451/473).
Ofertadas contrarrazões (fls. 479/496), a i.
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo reconhecimento da nulidade
do processo e, no mérito, pelo provimento dos recursos (fls. 510/512).
É o relatório.
2. Inicialmente, não merece prosperar o
pleito Ministerial de que o ingresso dos policiais na residência de um
dos réus foi ilegal e de que, portanto, todas as provas obtidas a partir
de tal ingresso seriam ilícitas não se sustenta.
Isto porque a Constituição Federal, em seu
artigo 5o, inciso XI, permite o ingresso na casa, sem consentimento do
morador, em caso de flagrante delito. E, sendo o tráfico de drogas
delito de natureza permanente, encontra-se em flagrante aquele que o
pratica em sua residência, sendo legítima, portanto, a entrada de
agentes públicos para fazer cessar a prática delitiva.

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No caso dos autos, os policiais militares
visualizaram o réu Adão em atitude suspeita, em local que já havia
recebido informações sobre tráfico de drogas, sendo que ele, ao
perceber a aproximação da viatura, correu para o interior da
residência, fato que, evidentemente, indicava ocorrer, no interior da
casa, situação de flagrante delito, a justificar a entrada dos guardas.
Neste sentido, aliás, assente o entendimento
do Colendo superior Tribunal de Justiça, confira-se:
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO.
IMPROPRIEDADE. NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA
DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR.
PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
CRIME
PERMANENTE.
FUNDADAS RAZÕES. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE
DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. O ingresso regular
em domicílio alheio depende, para sua validade e
regularidade, da existência de fundadas razões (justa
causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do
direito fundamental em questão. É dizer, somente quando
o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão
acerca da ocorrência de crime no interior da residência é
que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade
do domicílio (REsp 1.558.004/RS, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 31/8/2017). 3.
Na espécie, a fuga de suspeitos em direção à residência, os
quais possuíam arma de fogo e rádios comunicadores, bem
como o relato de usuário de drogas, confirmando que ali
funcionava um local de venda e consumo de drogas,
legitimou a entrada dos policiais no domicílio, ainda que
sem autorização judicial, pois devidamente justificada
pela fundadas razões referidas. 4. Habeas Corpus não

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conhecido”(grifo não original) 1.
Também, prefacialmente, a alegação de
nulidade da audiência deve ser afastada.
É cediço que o processo penal moderno
consagra a existência do prejuízo como regra matriz para se decretar
nulidade de ato ou de feito. É o que se extrai do artigo 563 da Lei Penal
Adjetiva Brasileira (pás de nullitè sans grief), ou seja, não comprovado
qualquer prejuízo aos réus, não há falar-se em nulidade.
O fato de o Magistrado inquirir inicialmente
as testemunhas, para só depois passar a palavra para as partes não
enseja nulidade do processo, já que evidente a falta de prejuízo.
Tanto não houve qualquer prejuízo aos
acusados, que foi dada a oportunidade aos dd. defensores presentes,
que puderam fazer seus questionamentos.
Nesse sentido é a jurisprudência do C. STJ:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL.
ART.
212
DO
CPP.
INVERSÃO
NA
ORDEM
DE
FORMULAÇÃO
DE
PERGUNTAS.
INEXISTÊNCIA
DE
1 STJ 5a Turma - HC 500101 / RS rel. Ministro Reynaldo soares da Fonseca, j. 11.06.2019.

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NULIDADE. 1. A Lei no 11.690, de 9 de junho de 2008,
alterou a redação do art. 212 do Código de Processo
Penal, passando-se a adotar o procedimento do
Direito
Norte-Americano,
chamado
cross-
examination,
no
qual
as
testemunhas
são
questionadas diretamente pela parte que as arrolou,
facultada à parte contrária, a seguir, sua inquirição
(exame direto e cruzado), e ao juiz os esclarecimentos
remanescentes e o poder de fiscalização. 2.
Entretanto, ainda que se admita que a nova redação
do art. 212 do Código de Processo Penal tenha
estabelecido
uma
ordem
de
inquiridores
de
testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática,
a não observância dessa regra pode gerar, no
máximo, nulidade relativa, por se tratar de simples
inversão, dado que não foi suprimida do juiz a
possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que
subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade
real, sendo certo que, aqui, o interesse protegido é
exclusivo das partes. 3. No caso, muito embora a
oitiva das testemunhas não tenha sido procedido com
perguntas feitas inicialmente pelas partes, não se
observando, portanto, a ordem prevista no art. 212 do
Código de Processo Penal, certo é que, o ato cumpriu
sua
finalidade,
como
destacado
pelo
acórdão
recorrido, com ampla participação das partes,
respeitando-se o contraditório e a ampla defesa
constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual não
verifico qualquer prejuízo efetivo ao acusado. 4.

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Recurso a que se nega provimento. (RHC 27.719/SE, Rel.
MIN. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em
01/09/2011, DJe13/10/2011)” (grifei).
De qualquer forma, como já decidiu o
Colendo Supremo Tribunal Federal “(...) Com a entrada em vigor da Lei
11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma de inquirição das
testemunhas, estabelecendo o artigo 212 do Código de Processo Penal,
que as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à
testemunha, cabendo ao juiz apenas complementar a inquirição sobre os
pontos esclarecidos, bem como exercer o controle sobre a pertinência
das indagações e das respostas. 3. A complementaridade constante do
texto legal examinado induz à conclusão de existência de ordem na
inquirição, ou seja, sugere um roteiro, em que a parte que arrolou a
testemunha formula as perguntas antes da outra parte, perguntando o
juiz por último. 4. Contudo, a inversão da ordem de inquirição, na
hipótese em que o juiz apenas o juiz, não a outra parte , formule
pergunta à testemunha antes da parte que a arrolou, somente poderia
ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada
no momento oportuno, sob pena de preclusão, bem como da
comprovação inequívoca do efetivo prejuízo com a indagação
formulada fora da ordem sugerida na norma processual. 5. Não se pode
olvidar que, no moderno sistema processual penal, não se admite o
reconhecimento de nulidade sem a demonstração do efetivo prejuízo à
defesa, vigorando a máxima pas de nullité sans grief, a teor do que
dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal”. (HC 120121 RS Min.

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Rosa Weber, julgado em 6/12/2013, DJe 243 de 11/12/2013).
Assim, ficam rejeitadas as preliminares
arguidas.
3. Na questão de fundo, consta na denúncia
que no dia 06 de março de 2019, por volta das 22h30min, na Rua
Francisco Corrêa de Campos, 38, Fundos, Vila Esperança, Avaré,
CLAUDEMIR DE SOUZA e ADÃO APARECIDO BRAZILIO preparavam e
tinham em depósito setenta e duas porções de crack, que pesavam
15,670g, e cinco porções de cocaína, 11,720g, drogas destinadas ao
consumo de terceiros e que determinam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta, ademais, que os denunciados se
associaram para a prática do crime de tráfico de drogas.
É da dinâmica fático-probatória, decorrente
da instrução: os policiais militares já tinham a informação de que na
residência acima destacada ocorria o tráfico de drogas, motivo pelo
qual diligenciavam pela localidade. Assim, no dia acima citado, os
patrulheiros passaram defronte à residência e notaram que Adão se
comportou de forma suspeita, a saber, ao sair da residência e avistar a

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viatura policial, retornou imediatamente ao seu interior. Por isso, ele
foi seguido pelos policiais militares. Quando os agentes policiais
ingressaram no imóvel, depararam-se com Claudemir preparando as
drogas que seriam revendidas a terceiros usuários. Eles ainda
localizaram na residência uma balança de precisão, sacos plásticos que
mormente são utilizados na embalagem da droga, além de dinheiro,
este evidentemente oriundo do comércio clandestino de droga. Aliás,
os policiais ainda localizaram duas facas e dois pratos com resquícios
de cocaína e crack, evidenciando que os dois agentes estavam se
dedicando ao comércio espúrio.
Assim, a materialidade restou sobejamente
demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/02),
boletim de ocorrência (fls. 18/21), auto de exibição e apreensão (fls.
22/24), laudo pericial definitivo (fls. 98/107), bem como pela prova
oral colhida.
A autoria de ambos os acusados também é
induvidosa.
Durante o auto de prisão em flagrante (fls.
06), Claudemir declarou que chegou aproximadamente às 20h30min
na casa de seu cunhado Adão e portava meio grama de cocaína para
juntos consumirem, conforme já tinham combinado. Acrescentou que

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a casa e a mesa estavam organizadas, não havia drogas na casa e Adão
estava em frente à casa dele e quando iriam ingressar no imóvel foram
abordados no interior do imóvel. Destacou que ele e Adão foram
espancados por todos os policiais militares, diziam que queriam a
droga e continuaram agredindo-os para dizerem onde estava. Então,
disse que apenas tinham a droga que portava para consumo e ela já
estava na mesa, feita para darem uns tiros. Não foram revistados, mas a
casa foi revistada. Não viu onde a droga foi encontrada e nem quem a
portava. Seu cunhado não disse nada referente à droga e nem assumiu
a propriedade. Não sabe a razão pelo qual estão atribuindo a ele a
posse da droga.
Em juízo, também negou a autoria delitiva.
Adão, por sua vez, relatou que reside na Rua
Francisco Correa de Campos no 38, Vila Esperança, Avaré. Não se
recorda o horário em que seu cunhado chegou em sua residência, mas
não ficou mais que dez minutos dentro de sua casa, ficando em sua
cozinha, onde conversaram. Estavam conversando quando os policiais
abriram a porta gritando perdeu, perdeu e já saiu espancando ele e seu
cunhado, conduzindo-o para o quarto, enquanto mantinham-no na
cozinha. Seu cunhado começou a gritar por socorro. Seu cunhado foi
para sua casa apenas para conversarem, negando que estivessem
reunidos para consumirem drogas e nem que ele estivesse portando

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drogas para consumo. Em cima de sua mesa, não havia drogas, nem
um pouco de cocaína para consumo. Usa drogas, maconha, mas que na
data dos fatos não consumiu drogas, no entanto, bebeu um pouco de
conhaque. Não viu onde encontraram a droga, pois já chegaram
batendo nele, dando-lhe uma rasteira e sendo jogado no chão. Não viu
droga em momento algum. Destacou que após foi conduzido
diretamente para a Delegacia de Polícia e após para atendimento
médico. Desconhece que seu cunhado tenha envolvimento com drogas,
muito menos ele. Destacou que está desempregado, vivendo de bico.
Conhece os policias que o prenderam, entre eles o Alves e o outro com
cicatriz no pescoço que sempre passavam em frente à sua casa e
ficavam insultando "com xavequinho mesmo, aqueles sempre de polícia
(sic.)" (fls. 08). Em Juízo, manteve a negativa de autoria.
A versão ofertada pelos apelantes, contudo,
não encontrou eco nos demais substratos probatórios, restando ilhada
nos autos.
Explico.
Em depoimento harmônico àquele por si
prestado em solo administrativo (fls. 03/04), os policiais militares
Daniel Pires Zambaldi e Flávio Coutinho da Silva confirmaram, sob o
crivo do contraditório, com adequação e minúcia, a dinâmica da prisão

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dos acusados. Esclareceram que estavam em patrulhamento pela Vila
Esperança, ao adentrarem a Rua Francisco Correa de Campos,
passaram defronte ao numeral 38, quando avistaram um indivíduo
que estava saindo da residência e, assim que perceberam a presença
da viatura, retornou para o interior da residência. Foram ao seu
encalço e ingressaram na casa, onde avistaram um dos réus picando a
droga. Tendo em vista à situação deram voz de prisão e eles, na
tentativa de fuga, tentaram agredir a equipe. Foi necessária a
utilização da força, bem como de algemá-los. Foram encontrados
crack, cocaína, balança de precisão, embalagens para acondicionar as
drogas, facas para cortá-las, sendo duas, denotando que eram os dois
que estavam picando-as. Encontraram, ainda, R$ 20,00 (vinte reais).
Acrescentaram que tinham conhecimento que Claudemir traficava
drogas e que sua casa faz fundo com o local onde foram surpreendidos.
Neste ponto, anoto que inexiste qualquer
fato que ponha em suspeição os depoimentos prestados pelos policiais,
os quais prestam serviço de extrema relevância à sociedade e não
possuem, à priori, qualquer motivo para incriminar falsamente o
recorrente.
Ao contrário, a atuação dos agentes públicos
revestiu-se de legalidade, não havendo nenhuma demonstração
concreta de irregularidade ou arguição que tenha fundamento a ponto

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de mudar o panorama processual.
Sobre a validade dos depoimentos prestados
por agentes públicos já se posicionou a jurisprudência, in verbis:
“Ressalto que não existe dispositivo legal que vede ao
policial servir como testemunha. Além disso, não se
acredita que servidores públicos, inclusive os policiais
militares, empossados que são após compromisso de
fielmente cumprirem seus deveres iriam apresentar
testemunhos ou provas ideologicamente falsas, com o
simples intuito de inculpar inocentes. Ao contrário,
tem os funcionários públicos a presunção de que no
desempenho
de
suas
atuações
agem
escorreitamente” 2.
“(...)2. Os policiais não se encontram legalmente
impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos
de cuja fase investigatória tenham participado, no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos de inquestionável eficácia probatória,
sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia
do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada.” 3.
Não se deve olvidar que os depoimentos dos
agentes públicos valem como prova pois, no exercício de suas funções,
gozam de presunção juris tantum de que agem escorreitamente,
sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto
probatório. Além disso “A simples condição de policial não torna a
testemunha impedida ou suspeita” (STF, RTJ 68/54).
2 TJSP, 6a Câmara de Direito Criminal, Apelação Criminal com Revisão no. 990.09.322889-0, Rel. Des.
Marco Antônio Marques da Silva.
3 STJ, 5a Turma, Habeas corpus no 115516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j.03.02.2009, VU.

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A propósito, vem decidindo o Colendo
Superior Tribunal de Justiça que: (...) É assente nesta Corte o
entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório
e
corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em
que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta Corte
(STJ, AgRg no Ag 1158921/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
6a Turma, j. 17.05.11, DJ 01.06.11).
Enfatizo, também, que não se produziu
qualquer prova da suspeição ou impedimento dos agentes públicos,
apesar de tida a oportunidade para tanto, nos termos do artigo 156,
caput, do Código de Processo Penal.
Destarte, não havendo motivos plausíveis
para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública
e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão
do exercício de suas profissões ou de suposta perseguição, não
comprovada sequer indiciariamente nos autos , seria um absoluto
contrassenso desmerecer seus relatos até porque o prestaram sob
compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342
do Código Penal.
Como bem destacou o Desembargador Lauro

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Mens de Melo, “...em que pese a mística envolvendo o depoimento
policial, este só deve ser visto com reservas quando, por elementos
concretos existentes nos autos, existirem circunstâncias que apontem
para o fato de que o policial tem interesse em acusar o réu para
justificar eventual excesso que tenha cometido, ou outras razões
concretas que apontem para a sua suspeição, ainda que exista
contradição, circunstância normal em face da própria natureza da
atuação e do número de casos que um policial atende...” (Ap. Crim. no
0007390-76.2009.08.26.03.02 16a Câmara - TJSP voto 5704).
Quanto ao delito de associação para o tráfico,
por outro lado, entendo que assiste razão a d. defesa.
Isso porque, em que pesem as considerações
da MMa Magistrada sentenciante, a absolvição dos acusados pelo
delito de associação à narcotraficância é medida que se impõe.
Como é sabido, o delito previsto no artigo 35,
caput, da Lei de Drogas, está ele tipificado nos seguintes moldes:
“associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e
§ 1o, e 34 desta Lei”.
Portanto, o crime em questão não se tipifica

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com a ocorrência de concurso eventual de pessoas em atuação
transitória e ocasional. Para a caracterização desse tipo penal é
necessário o vínculo estável entre os agentes para a prática dos crimes
previstos nos artigos 33 e 34 da Lei no. 11.343/06. Exige-se, pois, a
demonstração inequívoca de estabilidade e permanência.

Nesse sentido observou Vicente Greco Filho
que “...haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste
prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma
verdadeira 'societas sceleris', em que a vontade de se associar seja
separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído,
pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a
prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria...” (Lei de
Drogas Anotada: Lei no. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2006).

Outro não é o posicionamento de Renato
Marcão, no sentido de que, para a configuração do crime previsto no
artigo 35, caput, da Lei 11.343/06, “...é necessário que a associação seja
estável; é preciso identificar certa permanência na 'societas criminis',
que não se confunde com mera co-autoria” (in “Tóxicos”, Saraiva, 4a
edição, pág.281).

E, no caso em análise, ao que tudo indica, os

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acusados estavam agindo em concurso, entretanto, não ficou
evidenciado cabalmente o liame subjetivo de caráter estável e
permanente entre eles. Nada há que assegure a existência do animus
associativo ou de duradoura atuação em comum, no sentido de que
trabalhavam juntos para esse fim, com definida distribuição de tarefas,
até porque os policiais apenas lograram êxito em localizar os
entorpecentes, sem que houvesse surpreendido nenhum ato
duradouro e estável de traficância.
Nesse diapasão, decidiu o Colendo Superior
Tribunal de Justiça:
“1. Diante da expressão “reiteradamente ou não”,
contida no caput do artigo 35 da Lei 11.343/2006, há
que se perquirir se para a configuração do delito de
associação para o tráfico basta a convergência
ocasional de vontades ou a eventual colaboração
entre pessoas para a prática delituosa, ou se é
necessário, tal como no crime de quadrilha ou bando
previsto no Código Penal, que a reunião se dê de
forma estável. 2. Para a caracterização do crime de
associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de
se associar com estabilidade e permanência, sendo
que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não
se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.
Doutrina. Precedentes. 3. As instâncias de origem,
tendo reconhecido que a reunião dos pacientes teria

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sido eventual, a admitiram como apta a configurar o
delito de associação para o tráfico, o que contraria a
interpretação majoritária que tem sido conferida ao
tipo do artigo 35 da Lei de Drogas. 4. Não havendo
qualquer registro, quer na denúncia, na sentença
condenatória, ou no aresto que a confirmou, de que a
associação dos pacientes teria alguma estabilidade ou
caráter permanente, não há que se falar no delito de
associação para o tráfico, estando-se diante de mero
concurso de pessoas. 5. Ordem concedida apenas para
absolver os pacientes do delito de associação para o
tráfico, mantendo-se, quanto ao mais, a sentença
condenatória prolatada na origem” (HC 137471/MS,
Rel. Min. Jorge Mussi, Julgamento realizado em
02.09.2010).
Da mesma forma a Colenda Corte já
deliberou:
“...Associação
para
o
tráfico

Insuficiência
probatória

Autoria
e
Materialidade
não
comprovadas
Delito que exige demonstração
inequívoca
de
estabilidade
e
permanência

Absolvição mantida
Recurso não provido” (6a
Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São
Paulo,
Apelação
Criminal
com
Revisão
no.
990.10.070814-7, Rel. Desembargador Marco Antônio
Marques da Silva).

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“Apelação Criminal
Tráfico de entorpecente e
associação para o tráfico. (...) Ausência de elementos
seguros a indicar que os acusados estivessem
associados para traficar Liame subjetivo de caráter
estável não caracterizado
Absolvição. Recursos
parcialmente providos para absolver-se os réus da
imputação de haverem infringido o artigo 35 da Lei
no. 11.343/06 e reduzir as penas de Fabiano a 5 anos
de reclusão e 500 dias-multa e de Giolandro a 4 anos e
2 meses de reclusão e 416 dias-multa, mantida no
mais a sentença” (6a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Criminal
com
Revisão
no.
993.08.015154-7,
Rel.
Desembargador José Raul Gavião de Almeida).

Na dúvida é de rigor o non liquet quanto a
essa imputação, ainda que, com isso, esteja-se correndo risco de
brindar com imerecida absolvição aqueles que faziam por merecer
condenação, devendo-se privilegiar o princípio do in dubio pro reo.
Dessa forma, a condenação dos acusados
pelo delito de tráfico de drogas, bem como a absolvição pela prática do
crime de associação à narcotraficância é, pois, medida que se impõe
ante os substratos probatórios amealhados aos autos.
Feitas as considerações necessárias, passo à
análise da dosagem da pena ao delito sobressalente, qual seja, àquele
do artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
A MMa. Juíza sentenciante consignou que as

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circunstâncias são desfavoráveis aos réus considerando a quantidade e
diversidade de drogas encontradas, sendo 72 porções de crack, que
atingiram o peso de 19,4 g (sic) e 5 porções de cocaína, que atingiram
o peso de 15,5g, drogas estas de maior potencial lesivo, fixou as penas
em 6(seis) anos de reclusão, com pagamento de 600 (seiscentos) dias-
multa, no valor unitário mínimo, tornando-a definitiva neste patamar.
Pois bem, os réus foram surpreendidos com
aproximadamente 21 g (vinte e um gramas
peso líquido) de
entorpecentes, divididos em 72 porções de crack e 5 de cocaína.
Todavia, em que pese o entendimento da d.
Sentenciante, entendo que 21 g de entorpecente não se trata de grande
quantidade a ponto de majorar as penas em um ano a mais para cada
réu.
Assim as basilares devem permanecer do
mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, quantum
que torno definitivo, para cada réu, diante da ausência de demais
causas modificadoras.
No mais, inviável a concessão da benesse
prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas eis que embora sejam os
sentenciados primários, a quantidade das drogas arrestadas, sua
natureza, a apreensão de balança e demais petrechos (sacolas para

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embalar drogas) demonstraram, com segurança, que faziam eles do
tráfico seu meio de vida.
Não
se
tratam,
pois,
de
traficantes
incipientes.

Dedicavam-se às atividades criminosas

hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4o da Lei de
Drogas como empecilho à concessão da redutora.
“Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois
terços, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa”.
(Art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 grifo meu).
Não é outro o posicionamento do Colendo
Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO
LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
DO
CRIME.
QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. A exasperação da pena-base se deu nos
termos dos arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006,
restando plenamente justificada a exasperação em 6
meses, considerando as penas mínima e máxima
abstratamente cominadas para o crime de tráfico
ilícito de entorpecentes - 5 e 15 anos - as
circunstâncias desfavoráveis do crime e, em especial,
a quantidade e a natureza da droga apreendida

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de entorpecente - (25 pedras de crack), que
demonstra o alto grau de reprovabilidade da
conduta. A Corte de origem, após a análise do
conjunto probatório concluiu que os agravantes
se
dedicavam
à
atividades
criminosas,
circunstância que afasta a aplicação da causa de
diminuição da pena prevista no § 4o da Lei n.
11.343/2006, cabendo ressaltar que rever essa
premissa importa em incursão no conteúdo fático-
probatório carreado aos autos, tarefa inviável em
recurso especial, ex vi do verbete n. 7 da Súmula deste
Tribunal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 87.080/SC, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA
CONVOCADA
DO
TJ/SE),
QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe
30/08/2013 sem destaques no original).
4. O regime prisional fechado, para início do
desconto da pena privativa de liberdade, era mesmo o adequado à
espécie.
Afinal,
trata-se
de
condenação
pelo
cometimento do delito de tráfico ilícito de drogas, crime que denota
conduta absolutamente perniciosa à sociedade, sobretudo por
contribuir com a disseminação da substância ilícita entre a população,
fato que, por alcançar patamares insuportáveis, coloca em risco,
inclusive, a tranquilidade social e a ordem pública, mormente por ser
causa mediata de vários outros delitos, notadamente aqueles de
natureza patrimonial.
De rigor realçar que os réus praticaram

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delito equiparado a hediondo, cuja perniciosidade, a manifesta
reprovação social e a previsão, pelo legislador constituinte, de regime
especial (Constituição da República, artigo 5o, inciso XLIII), torna
imperioso o início do desconto da sanção carcerária no regime mais
severo.
Em acréscimo à gravidade abstrata do
delito, tem-se que a quantidade de drogas apreendidas e, ainda, a sua
natureza, evidenciaram maior reprovabilidade na conduta dos réus,
sendo que outra não poderia ser a resposta estatal no caso em
concreto.
Não
se
olvide
que
“...[p]resentes
circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que foram consideradas na
terceira fase da dosimetria da pena, inclusive a natureza e a quantidade
da droga, inviável a fixação do regime intermediário unicamente em
razão do montante de pena imposto à paciente, ex vi dos arts. 33, §§ 2o e
3o, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006...” (STJ - HC
400.652/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado
em 22/08/2017, DJe 29/08/2017).
Pelos mesmo motivos, não há se falar em sua
substituição por penas restritivas de direitos (art. 44 do CP) ou, ainda,
em sua suspensão condicional (art. 77 do CP), por impeditivo legal.

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Por derradeiro, incabível aplicar-se a diretriz
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, porquanto o
regime prisional não foi fixado com base, exclusivamente, no quantum
de sanção carcerária imposto.
5.
Ante
o
exposto,
REJEITO
AS
PRELIMINARES e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para
absolver os acusados da imputação prevista no artigo 35, caput, da Lei
no 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, mantendo a condenação de ambos por infração ao
artigo 33, caput, da Lei Antidrogas, bem como reduzir as penas que
lhes foram impostas, que passam a totalizar, para cada qual, 05 (cinco)
de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
SILMAR FERNANDES
Relator