Tribunal: TJSP
Processo: 0001825-64.2018.8.26.0481
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Furto Qualificado
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000175150
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade
no 0001825-64.2018.8.26.0481/50001, da Comarca de Presidente Epitácio, em que é
embargante ELIADE DO NASCIMENTO, é embargado 3a CÂMARA DE DIREITO
CRIMINAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de votos,
REJEITARAM os Embargos Infringentes opostos por ELIADE DO NASCIMENTO,
qualificado nos autos, mantendo o acórdão embargado em todos os seus termos;
vencido o e. 3o Juiz, Des. Toloza Neto., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente), ÁLVARO CASTELLO, TOLOZA NETO E CÉSAR
AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO.
São Paulo, 11 de março de 2020.
LUIZ ANTONIO CARDOSO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0001825-64.2018.8.26.0481/50001
§
VOTO No 39994
EMBARGOS INFRINGENTES No 0001825-64.2018.8.26.0481/50001
EMBARGANTE: ELIADE DO NASCIMENTO
EMBARGADA..: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
ORIGEM............: 2a VARA DA COMARCA DE PRESIDENTE EPITÁCIO
(Juíza de Direito de 1a Instância: doutora LARISSA CERQUEIRA DE OLIVEIRA)
Na parte relevante para o julgamento do presente recurso vale
consignar que ELIADE DO NASCIMENTO foi condenado pelo Juízo de
Direito da 2a Vara da Comarca de Presidente Epitácio, nos autos de Processo
Crime no 0001825-64.2018.8.26.0481, como incurso no art. 155, §§ 1o e 4o,
II, do Código Penal, às penas de 02 anos e 08 meses de reclusão, em regime
inicial semiaberto e, 13 dias-multa, no valor diário mínimo (fls. 197/203 dos
autos principais).
Inconformado, ELIADE interpôs Apelação, pleiteando o
reconhecimento de nulidade do processo ante a ausência de instauração de
incidente de insanidade mental ou, ainda, sua absolvição por insuficiência de
provas ou mesmo o reconhecimento do furto privilegiado, com a fixação do
regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fls. 205/222 dos autos principais).
Esta Colenda Terceira Câmara de Direito Criminal, integrada
pelos eminentes Desembargadores LUIZ TOLOZA NETO Relator, RUY
ALBERTO LEME CAVALHEIRO
Revisor e, CÉSAR AUGUSTO
ANDRADE DE CASTRO 3o Juiz, por unanimidade de votos, rejeitou a

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§
preliminar arguida, e, no mérito, por maioria de votos, deu parcial provimento
ao recurso interposto pelo Apelante, apenas para substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, uma, consistente na prestação de serviços
à comunidade, e outra, de caráter pecuniário, consistente no pagamento de
um salário mínimo em favor de entidade beneficente, tudo a ser
regulamentado pelo Juízo das Execuções Criminais, ficando vencido o
Eminente Desembargador Relator Sorteado que dava provimento parcial ao
recurso em maior extensão, para afastar a causa especial de aumento de pena
referente ao repouso noturno e reduzir as penas a ele impostas para 02 anos
de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 10 dias-multa,
calculados no mínimo legal, como incurso no artigo 155, § 4o, inciso II, do
Código Penal (fls. 302/310 dos autos principais).
Inconformado, ELIADE, tempestivamente, opôs, com amparo
no art. 609, do Código de Processo Penal, Embargos Infringentes,
sustentando, em síntese, que deve prevalecer o entendimento declarado pelo
d. Relator Sorteado, para o fim de afastar a causa especial de aumento de
pena referente ao repouso noturno, reduzindo suas penas (fls. 01/12).
Os Embargos Infringentes foram recebidos nos limites da
divergência (fls. 14).
A d. Procuradoria Geral de Justiça ofertou Parecer no sentido do
improvimento dos Embargos Infringentes (fls. 36/40).
É o relatório.
A questão posta em discussão é bem restrita, e diz respeito ao
afastamento da causa especial de aumento de pena, referente ao repouso

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§
noturno, e a redução das penas do Embargante, reconhecida pelo v. Voto do
d. Relator Sorteado, nos seguintes termos:
“... Impõe-se, contudo, o afastamento da causa de aumento de
pena prevista no art. 155, § 1o, do Código Penal, pela circunstância de ter
sido o delito praticado durante o repouso noturno, uma vez que tal
majorante incide apenas no caso de furto simples.
Conforme se depreende da análise do artigo 155 do Código Penal,
o legislador optou por diferenciar esta causa de aumento de penas das
restantes, de modo a colocá-la logo abaixo do furto simples. Não é
possível, com isso, que seja ignorada a disposição topográfica escolhida
pelo legislador, equiparando a qualificadora do furto cometido no repouso
noturno às qualificadoras previstas no § 4o do mesmo artigo.
Neste sentido, ensina Luiz Regis Prado que 'De acordo com o
disposto no artigo 155, § 1o, se o crime é praticado durante o repouso
noturno, aumenta-se a pena de um terço, levando autorizada doutrina a
sustentar que se trata de caso de furto qualificado, que o legislador
preferiu catalogar como uma 'tertia species'. Sem embargo do aludido
entendimento, em face da colocação topográfica da causa de aumento de
pena, esta não incidirá sobre as formas qualificadas de furto' (in Curso de
Direito Penal Brasileiro, v. 2, 7a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
2008, p. 333).
Este tem sido o entendimento de nossos Tribunais:
'(...) A qualificadora de repouso noturno apenas tem incidência
para as formas simples de cometimento de furto, não se aplicando quando
a própria denúncia já trata de qualificar a forma de subtração, pelo inciso
IV do §4o do art. 155 do CP' (RJTACRIM 51/109).
' A majorante do repouso noturno é incompatível com a forma
qualificado do furto, já que tratada tal agravante antes das qualificadoras
pelo legislador' (RJDTACRIM 31/159).
Considerando, portanto, que, no caso dos autos, estamos diante de
um furto qualificado, por ter praticado mediante escalada, não é de ser
aplicado o § 1o do artigo 155 do Código Penal.
Assim, com o afastamento da causa especial de aumento de pena, a
reprimenda imposta ao apelante merece reparo, devendo ser reduzida a
pena-base para 2 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-
multa, conforme fixado pela r. sentença recorrida.
Diante do montante da pena fixada e da primariedade do apelante
(certidão de fls. 117/118), o regime prisional é de ser o aberto.

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§
Substituo, ainda, a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, uma, consistente na prestação de serviços à comunidade, e outra,
de caráter pecuniário, consistente no pagamento de um salário mínimo
em favor de entidade beneficente.
Todavia, neste ponto, restei vencido, em parte, pela douta maioria,
composta pelos Eminentes Desembargadores César Augusto Andrade de
Castro e Ruy Alberto Leme Cavalheiro, que mantiveram a causa especial
de aumento de pena, por ter sido o furto praticado durante o repouso
noturno, mas abrandando o regime prisional para o aberto, com a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma,
consistente na prestação de serviços à comunidade, e outra, de caráter
pecuniário, consistente no pagamento de um salário mínimo em favor de
entidade beneficente ...” (fls. 315/316).
Com a devida vênia, não assiste razão ao v. Voto do d. Relator
Sorteado, ao afastar a aplicação da causa especial de aumento de pena, do
repouso noturno, tendo em vista que, tratando-se de furto qualificado,
conforme entendimento esposado pelo Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, deve ser aplicada a causa de aumento de pena referente ao repouso
noturno, que é prevista no § 1o, do art. 155, do Código Penal.
Nesse sentido:
“ 'HABEAS CORPUS'. ART. 155, § 1.° E § 4.°, I E IV, C.C. ART. 71, DO
CÓDIGO PENAL. 'WRIT' SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL.
VIA INADEQUADA. CRIME PRATICADO DURANTE O REPOUSO
NOTURNO. APLICAÇÃO DO ART. 155, § 1.o, DO CÓDIGO PENAL.
FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO
DO CRIME PARA A FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA
CONTINUIDADE
DELITIVA.
REVOLVIMENTO
FÁTICO-
PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA.
ILEGALIDADE
NÃO
EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade
de racionalização do emprego do 'habeas corpus', em prestígio ao âmbito
de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema
recursal. 'In casu', foi impetrada indevidamente a ordem como
substitutiva de revisão criminal, eis que a condenação transitou em
julgado. 2. A causa de aumento prevista no § 1.° do art. 155 do Código
Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em

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§
que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da
menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto
na forma simples como na qualificada do delito de furto. Tal
entendimento revela, 'mutatis mutandis', a posição firmada por este
Sodalício no julgamento do Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n.o 1.193.194/MG, de minha Relatoria, no qual afigurou-se
possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.o do art. 155 do
Código Penal nos casos de furto qualificado (CP, art. 155, § 4.o), máxime
se presentes os requisitos. 3. O 'mandamus' se presta a sanar ilegalidade
ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de
locomoção. Não cabe nesta via estreita do writ revolvimento fático-
probatório a ensejar o afastamento da circunstância relativa ao repouso
noturno e da continuidade delitiva, bem como a desclassificação do crime
de furto consumado para a forma tentada. 4. Inexiste ilegalidade na
dosimetria da pena-base se instâncias de origem apontam motivos
concretos para a fixação da reprimenda no patamar estabelecido. Em sede
de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente
fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-
probatório. 5. Habeas corpus não conhecido”. (grifei) (HC 306.450/SP,
Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 04.12.2014, DJe 17.12.2014)
Com isso, revendo posicionamento já adotado por esta Relatoria,
deve mesmo incidir a causa especial de aumento de pena decorrente do
repouso noturno ao crime de furto qualificado, permanecendo as penas como
impostas no v. acórdão embargado.
Assim, devem ser rejeitados os Embargos Infringentes opostos.
Ante todo o exposto, REJEITO os Embargos Infringentes
opostos por ELIADE DO NASCIMENTO, qualificado nos autos, mantendo
o acórdão embargado em todos os seus termos.
= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura eletrônica)