Tribunal: TJSP
Processo: 1037793-66.2018.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO REFERIDO TRIBUTO DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE. 1. Ilegalidade ou irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado,

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO REFERIDO TRIBUTO DA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA ALÍQUOTA DO IMPOSTO EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE. 1. Ilegalidade ou irregularidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, inexistentes. 2. A jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema no 214), é no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS, na própria base de cálculo. 3. Legalidade e constitucionalidade do artigo 33 da Lei Estadual no 6.374/89, reconhecidas. 4. Inconstitucionalidade da alíquota efetiva, em razão do princípio da seletividade, não reconhecida. 5. O princípio da seletividade é de natureza facultativa, atribuindo discricionariedade ao legislador ordinário. 6. Precedentes da jurisprudência do C. STF e, inclusive, do C. Órgão Especial, deste E. Tribunal de Justiça. 7. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caracterizada. 8. Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 9. Sentença recorrida, ratificada. 10. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5a Câmara de Direito Público
Registro: 2020.0000497737
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1037793-66.2018.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante
CAMARGO COMPANHIA DE EMBALAGENS LTDA., é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 29 de junho de 2020.
FRANCISCO BIANCO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25262
APELAÇÃO No 1037793-66.2018.8.26.0602
COMARCA: Sorocaba
APELANTE: Camargo Companhia de Embalagens Ltda.
APELADO: Delegado da Delegacia Regional Tributária de
Sorocaba DRT-04 PF Sorocaba
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Leonardo Guilherme Widmann
RECURSO
DE
APELAÇÃO

MANDADO
DE
SEGURANÇA

DIREITO
CONSTITUCIONAL
E
TRIBUTÁRIO
ICMS
ENERGIA ELÉTRICA -
PRETENSÃO À EXCLUSÃO DO REFERIDO TRIBUTO
DA
PRÓPRIA
BASE
DE
CÁLCULO

IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO À LIMITAÇÃO DA
ALÍQUOTA DO IMPOSTO EM OBSERVÂNCIA AO
PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE IMPOSSIBILIDADE.
1.
Ilegalidade
ou
irregularidade
manifesta
no
ato
administrativo
ora
impugnado,
inexistentes.
2.
A
jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal, em sede de
Repercussão Geral (Tema no 214), é no sentido da
constitucionalidade da inclusão do ICMS, na própria base de
cálculo. 3. Legalidade e constitucionalidade do artigo 33 da
Lei
Estadual
no
6.374/89,
reconhecidas.

4.
Inconstitucionalidade da alíquota efetiva, em razão do
princípio da seletividade, não reconhecida. 5. O princípio da
seletividade
é
de
natureza
facultativa,
atribuindo
discricionariedade ao legislador ordinário. 6. Precedentes da
jurisprudência do C. STF e, inclusive, do C. Órgão Especial,
deste E. Tribunal de Justiça. 7. Ofensa a direito líquido e
certo, passível de reconhecimento e correção, não
caracterizada. 8. Ordem impetrada em mandado de
segurança, denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição. 9.
Sentença recorrida, ratificada. 10. Recurso de apelação,
apresentado pela parte impetrante, desprovido.
Trata-se de recurso de apelação, interposto contra a
r. sentença de fls. 244/252, que denegou a ordem impetrada em mandado
de segurança, objetivando o seguinte: a) reconhecimento do direito ao
recolhimento do ICMS, sobre a energia elétrica, mediante a alíquota não

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superior a 18%; b) obstar a realização da cobrança indevida, desde a
impetração; c) restituição/compensação administrativa dos valores
indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos.
A parte impetrante, nas razões recursais, sustentou,
em resumo, o seguinte: a) inconstitucionalidade do cálculo do ICMS
(por dentro); b) inobservância do princípio da seletividade.

O recurso de apelação, tempestivo e preparado, foi
recebido nos regulares efeitos e respondido.
É o relatório.
O recurso de apelação, apresentado pela parte
impetrante, não merece provimento, devendo prevalecer a r. sentença de
Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto
Trata-se de mandado de segurança, objetivando o
seguinte: a) reconhecimento do direito ao recolhimento do ICMS, sobre
a energia elétrica, mediante a alíquota não superior a 18%; b) obstar a
realização
da
cobrança
indevida,
desde
a
impetração;
c)
restituição/compensação administrativa dos valores indevidamente
recolhidos nos últimos 5 anos.
Os elementos de convicção produzidos nos autos

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não autorizam o acolhimento da pretensão deduzida pela parte
impetrante na petição inicial.
Pois bem. É induvidosa a possibilidade de inclusão
do ICMS, na própria base de cálculo (cálculo por dentro do imposto).
Ademais, a matéria jurídica ora impugnada não
comporta mais nenhuma discussão, ante a pacificação da jurisprudência
do C. STF, em sede de Repercussão Geral (Tema no 214), sobrevindo a
fixação da seguinte tese jurídica:
“Repercussão Geral Tema no 214/STF (RE 582.461,
Rel. o Min. Gilmar Mendes, j. 18.5.11):
I - É constitucional a inclusão do valor do Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS
na sua própria base de cálculo;
II - É legítima a utilização, por lei, da taxa SELIC
como índice de atualização de débitos tributários;
III- Não é confiscatória a multa moratória no patamar
de 20%.”
Desta forma, é possível reconhecer a legalidade da
cobrança fiscal. Isso porque, o artigo 33 da Lei Estadual no 6.374/89
prevê a incidência do ICMS, sobre a própria base de cálculo, consoante
a referida tese jurídica. Confira-se: “O montante do imposto, inclusive na
hipótese do inciso IV do Artigo 2, integra sua própria base de cálculo,
constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.”

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Outrossim, o princípio constitucional da seletividade
é de natureza facultativa, atribuindo discricionariedade ao legislador
ordinário.
Finalmente, o C. Órgão Especial, deste E. Tribunal,
por ocasião do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no
0041018-45.2016.8.26.0000, Rel. o I. Des. João Carlos Saletti,
consignou a referida facultatividade, nos seguintes termos:
“ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Art. 34, § 1o, itens "4", "b", e "8", da Lei Estadual no
6.374/89 Alíquota de ICMS incidente na prestação
de serviços de energia elétrica e de comunicação
Arguição de violação do princípio da seletividade,
previsto no artigo 155, § 2o, III, da Constituição
Federal, porque, no cotejo entre a essencialidade do
objeto da tributação e a alíquota fixada, não
observado o princípio da razoabilidade, limitador da
discricionariedade do legislador Essencialidade dos
serviços que não autorizaria tributação em patamar
mais elevado (alíquota de 25%), enquanto serviços
supérfluos recebem taxação em menor percentual
(12%)

INCONSTITUCIONALIDADE
não
configurada Norma constitucional que não impõe
dever ao legislador ordinário, senão faculta a
discricionária adoção da seletividade, "em função da
essencialidade das mercadorias e dos serviços"

POSSIBILIDADE
de
adoção
de
alíquotas
diferenciadas relativamente aos mesmos serviços,
como os de energia elétrica (objeto do pleito inicial),
segundo critérios discricionários próprios, ainda
considerando a essencialidade dos serviços sujeitos à
tributação Consumo de energia elétrica por conta
residencial "que apresente consumo mensal acima de

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200 KWh" taxado pela alíquota de 25%, enquanto o
consumo inferior a esse patamar está sujeito à
alíquota menor, de 12% Percentual menor para a
conta residencial mensal de menor consumo que, é de
entender, leva em consideração o caráter essencial do
serviço para residências menores, em contraposição a
outras, de maiores dimensões e equipadas com maior
quantidade
de
aparelhos
eletrodomésticos
e
eletrônicos
Aspecto da questão que permite
compreender (sem prejuízo da mesma essencialidade)
incidente a progressividade tributária, "que na dicção
do art. 145, § 1o, da Carta Constitucional, será
adotada sempre que possível nos impostos, de modo a
compatibiliza-lo com a capacidade tributária do
contribuinte"
IMPOSSIBILIDADE, ademais, de o
Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e
assim interferir na discricionariedade assegurada pela
Carta Maior ao legislador ordinário, "com o juízo de
oportunidade e conveniência pertinente à atividade
regulatória
do
Estado

Arguição
de
inconstitucionalidade rejeitada.”
Portanto, a denegação da ordem impetrada em
mandado de segurança era mesmo de absoluto rigor, não merecendo
nenhuma alteração.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, ratificando, na
íntegra, a r. sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator