Tribunal: TJSP
Processo: 1000983-65.2015.8.26.0063
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Décio Notarangeli
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECAPEAMENTO ASFÁLTICO – INCLUSÃO DE SERVIÇOS DE RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR – OMISSÃO NA EXIGÊNCIA DE REPARAÇÃO DOS DANOS AO RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO – PREJUÍZO AO ERÁRIO – CULPA DEMONSTRADA.
Contratação de serviços de recapeamento asfáltico que indevidamente incluiu

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECAPEAMENTO ASFÁLTICO – INCLUSÃO DE SERVIÇOS DE RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR – OMISSÃO NA EXIGÊNCIA DE REPARAÇÃO DOS DANOS AO RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO – PREJUÍZO AO ERÁRIO – CULPA DEMONSTRADA.
Contratação de serviços de recapeamento asfáltico que indevidamente incluiu vias públicas de loteamento que se encontrava no prazo de garantia das obras de infraestrutura realizadas pelo loteador. Defeitos graves na pavimentação os quais deveriam ter sido reparados pelo loteador, sem ônus para o Município. Prefeito que tinha o dever jurídico de exigir do responsável pelo loteamento a reparação da pavimentação mal executada. Omissão que causou prejuízo ao erário. Ordenamento jurídico que impõe ao administrador público não apenas o dever de cumprir a lei como também o de proceder com diligência e eficiência no sentido de impedir a ocorrência de danos ao patrimônio público. Improbidade administrativa caracterizada. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso do corréu Carlos Augusto Gama desprovido.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – LOTEAMENTO – OBRAS DE INFRAESTRUTURA - DEFEITOS NA PAVIMENTAÇÃO DE VIAS PÚBLICAS DO EMPREENDIMENTO - PRAZO DE GARANTIA DE SOLIDEZ DAS OBRAS – RESSARCIMENTO DO VALOR DESPENDIDO PELO MUNICÍPIO PARA CORREÇÃO DOS DEFEITOS – ADMISSIBILIDADE.
Pretensão ao ressarcimento de danos. Defeitos graves nas obras de infraestrutura de pavimentação de vias públicas de loteamento urbano. Relação jurídica de Direito Público. Prazo prescricional advindo de legislação própria e não o previsto no Código Civil. Aplicação do Decreto no 20.910/32. Prescrição não consumada. Inexistência de controvérsia acerca dos defeitos das obras de infraestrutura do empreendimento e da necessidade de refazimento do asfalto em parte das vias públicas do loteamento. Dano causado ao erário demonstrado. Ressarcimento do dano devido pelo valor desembolsado pelo Município, acrescido de juros de mora e correção monetária. Pedido procedente em menor extensão. Recurso da corré Ortigossa Oliveira Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. provido, em parte.

Inteiro teor:
Registro: 2020.0000619911
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000983-65.2015.8.26.0063,
da
Comarca
de
Barra
Bonita,
em
que
é
apelante/apelado CARLOS AUGUSTO GAMA, é apelado/apelante ORTIGOSSA
OLIVEIRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA e Apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso da corré
Ortigossa Oliveira Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. e negaram provimento ao
recurso do corréu Carlos Augusto Gama. V. U. Sustentou oralmente o Dr. Antonio
Aparecido Belarmino Junior. Fez uso da palavra a D. Procuradora de Justiça Dra.
Maria Fátima Vaquero Ramalho Leyser", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente sem voto), OSWALDO LUIZ PALU E MOREIRA DE
CARVALHO.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
DÉCIO NOTARANGELI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

Apelação Cível no 1000983-65.2015.8.26.0063 - Barra Bonita - VOTO No 29.249
2
VOTO No 29.249
APELAÇÃO No 1000983-65.2015.8.26.0063 BARRA BONITA
APELANTES: CARLOS AUGUSTO GAMA E OUTRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Rafael Saviano Pirozzi
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL
PÚBLICA

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE RECAPEAMENTO
ASFÁLTICO

INCLUSÃO
DE
SERVIÇOS
DE
RESPONSABILIDADE DO LOTEADOR OMISSÃO NA
EXIGÊNCIA
DE
REPARAÇÃO
DOS
DANOS
AO
RESPONSÁVEL PELO EMPREENDIMENTO PREJUÍZO
AO ERÁRIO CULPA DEMONSTRADA.
Contratação de serviços de recapeamento asfáltico que
indevidamente incluiu vias públicas de loteamento que se
encontrava no prazo de garantia das obras de infraestrutura
realizadas pelo loteador. Defeitos graves na pavimentação os
quais deveriam ter sido reparados pelo loteador, sem ônus para
o Município. Prefeito que tinha o dever jurídico de exigir do
responsável pelo loteamento a reparação da pavimentação mal
executada.
Omissão
que
causou
prejuízo
ao
erário.
Ordenamento jurídico que impõe ao administrador público não
apenas o dever de cumprir a lei como também o de proceder
com diligência e eficiência no sentido de impedir a ocorrência
de danos ao patrimônio público. Improbidade administrativa
caracterizada. Pedido procedente. Sentença mantida. Recurso
do corréu Carlos Augusto Gama desprovido.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO AÇÃO DE
COBRANÇA

LOTEAMENTO

OBRAS
DE
INFRAESTRUTURA - DEFEITOS NA PAVIMENTAÇÃO
DE VIAS PÚBLICAS DO EMPREENDIMENTO - PRAZO
DE
GARANTIA
DE
SOLIDEZ
DAS
OBRAS

RESSARCIMENTO DO VALOR DESPENDIDO PELO
MUNICÍPIO PARA CORREÇÃO DOS DEFEITOS

ADMISSIBILIDADE.
Pretensão ao ressarcimento de danos. Defeitos graves nas obras
de infraestrutura de pavimentação de vias públicas de
loteamento urbano. Relação jurídica de Direito Público. Prazo

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prescricional advindo de legislação própria e não o previsto no
Código Civil. Aplicação do Decreto no 20.910/32. Prescrição
não consumada. Inexistência de controvérsia acerca dos
defeitos das obras de infraestrutura do empreendimento e da
necessidade de refazimento do asfalto em parte das vias
públicas do loteamento. Dano causado ao erário demonstrado.
Ressarcimento do dano devido pelo valor desembolsado pelo
Município, acrescido de juros de mora e correção monetária.
Pedido procedente em menor extensão. Recurso da corré
Ortigossa Oliveira Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda.
provido, em parte.
A r. sentença de fls. 1.738/1.748, cujo
relatório se adota, declarada a fls. 1.778/1.781, julgou: 1o) procedente, em
parte, o pedido inicial reconhecendo a prática de improbidade administrativa do
art. 10, caput, da Lei no 8.429/91. Em consequência, condenou o corréu Carlos
Augusto Gama, ex-prefeito do Município da Estância Turística de Igaraçu do
Tietê, nas seguintes penas: a) ressarcimento integral do dano no valor de R$
145.140,28; b) perda da função pública; c) suspensão dos direitos políticos
pelo prazo de cinco anos; d) pagamento de multa civil no valor do dano; e)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de
pessoa jurídica da qual sejam sócio majoritário pelo prazo de cinco anos; 2o)
procedente o pedido inicial da ação de cobrança movida pelo Município da
Estância Turística de Igaraçu do Tietê condenando a ré Ortigossa Oliveira
Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. no pagamento de R$ 229.800,41,
devidamente corrigido e acrescido de juros moratórios.
Inconformado recorre Carlos Augusto Gama
pleiteando o deferimento de gratuidade da justiça suscitando preliminares de
impossibilidade jurídica do pedido, nulidade do procedimento administrativo e

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da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, objetiva a reforma do
julgado sustentando, em síntese, não ter agido com dolo ou má-fé necessários
para caracterização de ato de improbidade administrativa, insistindo na
ilegalidade do documento de fls. 1.107/1.108, assinado pelo então Secretário
de Obras do Município, que nem sequer se encontra nos registros da
Prefeitura de Igaraçu do Tietê, no qual se acha embasada a sentença apelada.
Aduz que não houve nenhum ato volitivo culposo de sua parte, pois sempre
agiu com zelo e boa-fé, se manifestando apenas após emissão de pareceres
técnicos. Por fim, afirma a inexistência de dano ao erário, pois na época dos
fatos o Município possuía caução garantidora a seu favor, cuja liberação
somente ocorreu em 16 de outubro de 2013 pelo então Prefeito Municipal.
Também
inconformada
apela
Ortigossa
Oliveira Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. pleiteando a gratuidade da
justiça. Na questão de fundo argumenta com a ocorrência de prescrição tendo
em vista que o suposto dano foi apurado em 10.02.2012 e a ação de cobrança
somente foi ajuizada em 29.05.2015. De resto, pretende a redução do valor da
condenação e o reconhecimento da responsabilidade solidária do corréu
Carlos Augusto Gama.
Recursos processados, com contrarrazões e
manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento dos
recursos. Há oposição ao julgamento virtual (fls. 1.901).
É o relatório.
Inicialmente,
indefere-se
o
pedido
de
gratuidade formulado pelo corréu Carlos Augusto Gama.

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Para obter assistência jurídica integral e
gratuita basta que a parte comprove a insuficiência de recursos (art. 5o, LXXIV,
CF) para pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem
prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Todavia, a presunção de
pobreza é juris tantum, relativa, desaparecendo diante da existência de prova
em contrário (art. 99 §§ 2o e 3o, CPC).
Devido ao subjetivismo ínsito à norma
constitucional em questão, à falta de elementos seguros e tendo em vista a
realidade socioeconômica do país, reputa-se razoável considerar necessitada,
para fins de obtenção de assistência judiciária, a pessoa física que se acha
desobrigada de apresentar Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a
Renda.
Na espécie, nada foi juntado aos autos que
demonstrasse a alegada hipossuficiência econômica, não tendo o corréu
apresentado cópia de sua declaração de imposto de renda de forma a
comprovar seus rendimentos anuais. Ressalte-se que a declaração de pobreza
por si só não assegura o direito ao benefício.
Indefere-se também o pleito de gratuidade da
justiça formulado por Ortigossa Oliveira Empreendimentos Imobiliários SPE
Ltda. Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins
lucrativos que demonstrar a impossibilidade de arcar com os encargos
processuais (Súmula n° 481 STJ). Reforçando esse entendimento, o atual
Código de Processo Civil previu expressamente que a pessoa natural ou
jurídica, com insuficiência de recursos para pagar as custas, despesas

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processuais e honorários advocatícios, tem direito à gratuidade da justiça (art.
98 CPC).
Portanto, para reconhecimento do direito é
necessário a demonstração da insuficiência de recursos para fazer frente aos
ônus processuais. A mera afirmação da parte sobre a momentânea
impossibilidade de arcar com o pagamento da taxa judiciária, ou a
circunstância de a parte se encontrar em recuperação judicial, não é suficiente
para demonstração de incapacidade financeira, que deve ser aferida à vista da
escrituração contábil em correspondência com a documentação respectiva, de
balanço patrimonial e do resultado econômico da sociedade comercial (art.
1.179 CC).
A propósito, esse o entendimento pacificado
na jurisprudência da Suprema Corte, consoante se infere da ementa do
seguinte venerando aresto:
“ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA
GRATUITA

PESSOA
JURÍDICA. Ao contrário do que ocorre relativamente
às pessoas naturais, não basta a pessoa jurídica
asseverar a insuficiência de recursos, devendo
comprovar, isto sim, o fato de se encontrar em
situação inviabilizadora da assunção dos ônus
decorrentes do ingresso em juízo” (STF
Tribunal
Pleno
Rcl-ED-AgR no 1.905-SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, j. 15/08/02, DJU 20/09/02).
No mesmo sentido: STF
1a Turma
AI-
AgR no 506.815-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23/11/04, DJU 17/12/04;
STF
2a Turma
AI-AgR no 562.364-MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
25/04/06, DJU 26/05/06; STF 2a Turma AI-AgR no 657.629-SP, Rel. Min.

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Eros Grau, j. 11/12/07, DJE 21/02/08; STF 2a Turma AI-AgR no 667.523-
RJ, Rel. Min. Eros Grau, j. 04/03/08, DJE 11/04/08.
Em suma, a questão não é jurídica, mas
probatória. Na espécie, porém, inexiste prova que induza o convencimento da
alegada hipossuficiência econômica. Deveras, nada foi juntado aos autos que
efetivamente comprove a impossibilidade de a corré arcar com as custas
processo. Registre-se que a incapacidade financeira não se presume (art. 99,
§ 3o, CPC).
Para evitar atrasos na prestação jurisdicional,
todavia, difere-se, para ambas as partes, o pagamento do preparo para o
período de dez dias após o julgamento da apelação.
Ao contrário do alegado pelo apelante Carlos
Augusto Gama estão presentes as condições da ação e os pressupostos
processuais, inexistindo cerceamento de defesa, pois é dever do juiz, de ofício
ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do
processo e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370,
parágrafo único, CPC). Não por outra razão o art. 371 CPC consagrou o
princípio do livre convencimento do juiz, já que ele é livre quanto à indagação
da verdade e apreciação das provas.
E isso ocorre porque a finalidade da prova é
justamente a de formar a convicção do juiz, seu principal destinatário, quanto à
existência dos fatos da causa. Nesse sentido a doutrina de VICENTE GRECO
FILHO, segundo a qual “no processo, a prova não tem um fim em si mesma ou
um fim moral e filosófico; sua finalidade é prática, qual seja: convencer o juiz”

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(Direito Processual Civil Brasileiro, vol. 2, Saraiva, 16a edição, p. 182).
Na
espécie,
a
questão
de
mérito

negligência na indevida inclusão de serviços de recapeamento asfáltico de vias
públicas na vigência do prazo de garantia dos serviços executados pelo
loteador prescinde da oitiva de testemunhas por envolver matéria de direito e
de fato dependente apenas de prova documental, daí porque desnecessária e
irrelevante a produção de prova testemunhal.
No mérito, merece confirmação, em parte, a
r. sentença apelada que apreciou simultaneamente ação civil pública por
improbidade administrativa e ação de cobrança, conforme adiante se verá.
Cuida-se de ação civil pública fundada em
improbidade administrativa ajuizada em razão da contratação, mediante
licitação sob a forma de concorrência pública no 004/2012, da empresa
SEMAN Terraplenagem e Pavimentação Ltda. para fornecimento de material,
mão de obra e equipamentos para execução de recuperação de diversas vias
públicas do Município de Igaraçu do Tietê (fls. 72/81).
Sucede,
porém,
que
no
objeto
da
contratação foi autorizada a inclusão de serviços de recuperação da
pavimentação asfáltica de ruas do Loteamento Residencial e Comercial São
José I, que apresentaram defeitos graves e necessitaram ser refeitos (fls.
1.107/1.108), os quais eram de responsabilidade da loteadora, a corré
Ortigossa Oliveira Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda., e por ela
deveriam ter sido prestados, sem qualquer ônus para o Município, uma vez
que ainda não havia expirado o prazo de garantia do loteador (artigos 2o, §§ 4o
e 5o, 4o, I e IV, 6o, IV, e 18, V, da Lei no 6.766/79; e art. 618 CC).

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A inclusão desses reparos na contratação
gerou prejuízo ao erário Municipal, que por eles pagou à empresa contratada,
os quais deveriam ter sido suportados pela corré loteadora, a qual deveria ter
sido acionada para a correção dos citados defeitos, pois respondia pela solidez
e integridade da pavimentação das vias públicas do loteamento.
O corréu Carlos Augusto Gama, na condição
de Prefeito Municipal, tinha o dever jurídico de exigir dos responsáveis pelo
Loteamento Residencial e Comercial São José a reparação da pavimentação
mal executada para correta e integral execução das obras de infraestrutura do
empreendimento. O ordenamento jurídico impõe ao administrador público não
apenas o dever de cumprir a lei como também o de proceder com diligência e
eficiência no sentido de impedir a ocorrência de danos ao patrimônio público.
Aliás, nesse sentido a manifestação do Secretário de Obras e Serviços
Públicos Municipais, o corréu João Amauri Tuschi (fls. 1.107/1.108).
Sem razão o corréu Carlos Augusto Gama
quando argumenta com a falta de dolo ou má-fé, pois a improbidade do art. 10
da Lei no 8.429/91 não exige a presença desses elementos bastando para
tanto a existência de culpa. A propósito, é o que ensina MARINO PAZZAGLINI
FILHO, ao observar que a “improbidade lesiva ao patrimônio público financeiro
culposa se dá quando o resultado danoso involuntário, porém previsível, é
consequência de comportamento voluntário do agente público, denotativo de
má-fé, pela deslealdade funcional, pelo desvio ético (falta de probidade).
Assim, a culpa civil, no âmbito da improbidade administrativa, configura-se com
a ação ou a omissão do agente público, resultante de descumprimento
consciente de obrigação jurídica, por má-fe, causando involuntariamente

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resultado antijurídico que poderia ele ter evitado (lesão ao erário), caso tivesse
empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício. A culpa, em síntese,
fundamenta-se no descumprimento inescusável pelo agente público da
obligatio ad diligentiam” (Lei de Improbidade Administrativa Comentada,
editora Atlas, 5a edição, 2011, pág., 64).
Ao deixar de exigir dos responsáveis pelo
Loteamento Residencial e Comercial São José I a correta execução das obras
de infraestrutura do citado loteamento, especialmente a boa qualidade da
pavimentação
asfáltica
das
vias
públicas
do
empreendimento,
desconsiderando, para tanto, recomendação técnica feita em fevereiro de
2.011 pelo corréu João Amauri Tuschi, então Secretário de Obras e Serviços
Públicos Municipais (fls. 1.107/1.108), o corréu Carlos Augusto Gama agiu
com culpa e deu causa a prejuízo ao Município, que acabou arcando com as
despesas necessárias à realização das obras de recapeamento da
pavimentação asfáltica daquelas vias públicas, no montante estimado em R$
145.140,28.
Não aproveita ao apelante Carlos Augusto
Gama a alegação de inexistência de dano material em razão da existência de
caução garantidora do contrato. Primeiro, porque a questão não foi suscitada
na defesa por ele apresentada (fls. 1.055/1.060) e somente foi levantada nas
razões de recurso, constituindo, portanto, indevida ampliação dos limites
objetivos da lide. Segundo, porque a caução a que se reporta o apelante foi
prestada pela empresa contratada para refazer os serviços mal executados,
não pela loteadora a quem cabia ter efetuado os reparos na pavimentação das
vias públicas do loteamento.

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Por outro lado, no tocante à ação de
cobrança ajuizada pelo Município visando ao ressarcimento do valor pago, e
que era de responsabilidade da empresa loteadora, insista-se, a procedência
da ação merece ser mantida, mas em menor extensão que a reconhecida na
sentença apelada.
Inicialmente não há falar em decurso do
prazo prescricional. No caso, a cobrança instrumentalizada por meio desta
ação é oriunda de contrato administrativo firmado sob a égide da Lei no
8.666/93, que regulamenta contratos firmados com a Administração Pública.
Assim, não pode pretender a adoção de prazo prescricional previsto no Código
Civil, legislação que regulamenta relações privadas. Não é a hipótese dos
autos porquanto se tratar de relação jurídica nitidamente de Direito Público,
cuja legislação pertinente é o Decreto no 20.910/32.
Tratando-se de ação ajuizada pela Prefeitura
Municipal de Igaraçu do Tietê, aplica-se o disposto no artigo 1o do Decreto no
20.910/32, o qual prescreve que "as dívidas passivas da União, dos Estados e
dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda
Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em
cinco anos, da data do ato ou fato do qual se originam". Portanto, constatadas
as irregularidades e defeitos no asfalto do loteamento no ano de 2012 e
ajuizada a ação de cobrança em 2015, não há que se falar em decurso do
lapso prescricional.
Por outro lado, não há controvérsia quanto à
má qualidade da pavimentação asfáltica das vias públicas situadas no
Loteamento Residencial e Comercial São José I, o que foi objeto de apuração

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da esfera administrativa, e que as obras ainda se encontravam dentro do prazo
de garantia do responsável pelo empreendimento, razão pela qual não há
como afastar a responsabilidade da corré Ortigossa Oliveira Empreendimentos
Imobiliários SPE Ltda. pelo pagamento dos valores despendidos pelo
Município para a realização dos serviços que eram de sua responsabilidade.
Todavia, num ponto tem razão a apelante. O
objeto da cobrança corresponde a 9.498,70 m2 de recapeamento asfáltico pelo
qual o Município despendeu o valor de R$ 145.140,28 (fls. 114/115), e não R$
229.800,41, sobre o qual deverá incidir correção monetária pelo IPCA-E desde
o desembolso até o efetivo pagamento e juros de mora de 1% ao mês.
As penas foram fixadas com base nos
parâmetros legais, de forma proporcional com as circunstâncias do caso e
corretamente no mínimo legal (art. 12, II, da Lei no 8.429/92), não merecendo
reparos.
Por essas razões, nega-se provimento ao
recurso do corréu Carlos Augusto Gama, provendo-se, em parte, o recurso da
corré Ortigossa Oliveira Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda. para reduzir
a condenação solidária no ressarcimento do dano ao valor de R$ 145.140,28,
acrescida de correção monetária e juros de mora, nos termos acima
especificados, mantida, no mais, a r. sentença apelada.
Havendo sucumbência recíproca na ação de
cobrança as custas serão rateadas respondendo a ré pelo pagamento de
honorários advocatícios do patrono da autora fixados nos percentuais mínimos
legais sobre o valor atualizado da condenação e a autora pelos honorários do

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patrono da ré igualmente fixados nos percentuais mínimos legais sobre o valor
do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 1o, 2o, 3o e 11, CPC.
DÉCIO NOTARANGELI
Relator