Tribunal: TJSP
Processo: 1501696-65.2018.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-06
Data de publicação: 2020-06-06

Ementa:
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE PORÇÕES DE MACONHA, COCAÍNA, CRACK e ECSTASY - PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO BEM LANÇADA. DOSIMETRIA - ABRANDAMENTO DA PENA – POSSIBILIDADE - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO – REGIME INICIAL SEMIABERTO – POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000405771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501696-65.2018.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado/apelante CLAUDIO
SILVA DE JESUS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por V.U., deram
provimento em parte ao recurso defensivo e, por maioria de votos, deram provimento
parcial ao recurso ministerial. Vencido o Relator, Des. Willian Campos, que dava parcial
provimento, em maior extensão, fixando o regime inicial fechado. Acórdão com o Revisor,
Des. Ricardo Sale Júnior, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente), vencedor, WILLIAN CAMPOS, vencido, e CLÁUDIO
MARQUES.
São Paulo, 6 de junho de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1501696-65.2018.8.26.0228 São Paulo
Apelantes/Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e Cláudio
Silva de Jesus
Voto no 21.464
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE
PORÇÕES DE MACONHA, COCAÍNA, CRACK e ECSTASY -
PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE - CONDENAÇÃO
BEM LANÇADA. DOSIMETRIA - ABRANDAMENTO DA PENA
POSSIBILIDADE - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE
PROVIDO

REGIME
INICIAL
SEMIABERTO

POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE
PROVIDO.
Ficando com a Relatoria Designada para a
lavratura do presente acórdão, em virtude de votação majoritária da
Turma Julgadora no que concerne à admissão do regime inicial
semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta,
preservo e acolho o bem lançado voto do Excelentíssimo Senhor
Desembargador Willian Campos, Relator sorteado, que transcrevo a
seguir:
“Trata-se de recursos de apelação interpostos
contra a r. sentença de fls. 128/130, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a ação penal promovida pela Justiça Pública para condenar
Cláudio Silva de Jesus às penas de 2 anos e 6 meses de reclusão,
no regime inicial aberto, e pagamento de 250 dias-multa, no valor
unitário mínimo, por incurso no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.
Inconformado, recorre o Ministério Público

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pugnando pelo afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, bem como a fixação de regime inicial fechado (fls.
139/144).

Apela o réu pela redução da pena-base para o
mínimo legal, a concessão, em grau máximo, do redutor previsto no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, e a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos (fls. 151/158).
Apresentadas as contrarrazões pela Defesa do
acusado (fls. 159/166) e pelo representante do Ministério Público (fls.
170/173), a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso defensivo e pelo provimento do apelo
ministerial (fls. 183/186).
É o Relatório.
Consta dos autos que, no dia 12 de novembro
de 2018, por volta das 14h50min, na Rua Antônio Lopes de Barros, n°
152, Bairro Cachoeirinha, nesta Capital/SP, Cláudio Silva de Jesus
trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 215,9g de
maconha, acondicionada em embalagens plásticas, 6,5g de crack,
dividida em 38 porções, 04 comprimidos de ecstasy, pesando 0,9g, 22
eppendorfs de cocaína, pesando 13,5g, e 16 porções de cocaína,
pesando 9,6g, substâncias entorpecentes que causam dependência
física e psíquica, sem autorização e em desacordo com as
disposições legal e regulamentar; além da quantia de R$ 36,00.

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Muito embora a Defesa não tenha se insurgido
contra a condenação, é cediço que o recurso de apelação devolve ao
juízo ad quem o reexame integral do feito. Deste modo, de rigor
anotar que a r. sentença a quo está pautada em provas seguras de
autoria e materialidade, especialmente confissão do réu (fls. 13 e
gravação digital), nos depoimentos dos Policiais Militares Valdecir
Batista Farias e Thiago Braga de Andrade (fls. 10/11 e gravação
digital), no Auto de Exibição e Apreensão (fls. 6/8), no Laudo de
Constatação Preliminar de Substância Entorpecente (fls. 21/24) e no
Laudo de Exame Químico-Toxicológico (fls. 97/105), razão pela qual o
conjunto probatório elencado nos autos era seguro para embasar a
condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas.
Superada essa questão, passa-se à análise da
dosimetria das penas.
O magistrado a quo fixou a basilar 1/6 acima do
mínimo legal, ou seja, 5 anos e 10 meses de reclusão, além do
pagamento de 583 dias-multa, no piso, considerando a quantidade e
variedade das drogas apreendidas.
No
entanto,
apesar
de
significativa
a
quantidade de droga apreendida, ela não se mostrou vultosa a ponto
de recomendar recrudescimento (nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/2006). Assim, de rigor a redução da basilar para o piso, ou
seja, 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, no

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mínimo legal.
Na segunda fase da dosimetria, o magistrado a
quo considerou a menoridade relativa do réu, mas que agora não
encontra reflexo na reprimenda, pois que estabelecida no piso; e,
como é sabido, a incidência de atenuante não pode conduzir a pena
para aquém do mínimo legal (Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça).
No terceira etapa, ao contrário do afirmado pelo
Ministério Público, não há nos autos prova de que o réu se dedicasse
à atividade criminosa.
Como
já
dito,
a
quantidade
de
droga
apreendida não se mostrou vultosa e na ocasião da prisão do
sentenciado não houve apreensão de petrechos que denotassem
atividade criminosa e organizada.
Desse
modo,
considerando
que
o
réu
preenchia os requisitos para a concessão da causa de diminuição da
pena (artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas), pois é primário, não ostenta
antecedentes criminais, não há indícios que ele se dedicasse à
atividade criminosa, tampouco que fosse integrante de organização
criminosa, correta a concessão do redutor da pena pelo juiz
sentenciante.
Todavia, a fim de que a reprimenda se torne

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justa e razoável como resposta penal à conduta praticada nestes
autos, considerando a quantidade de droga apreendida (cerca de
240g), tem-se que a redução deve ser feita na fração de 2/3,
resultando, nesta instância, na sanção final e definitiva de 1 ano e 8
meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no valor
unitário mínimo.” (S.I.C. transcrição literal e parcial do voto do E.
Relator).
A relatoria designada para o presente caso se
deve ao posicionamento vencedor da I. Turma Julgadora, entendendo
ser possível o deferimento do regime intermediário a agentes que
atendem os comandos previstos no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas
que deu tratamento diferenciado ao “pequeno” traficante e que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses negativas previstas no
ordenamento jurídico que o inviabilize.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
não se desconhece que boa parte da jurisprudência entende que a
causa especial de diminuição de pena em nada altera a tipificação
contida no caput do referido preceito legal. Ou seja, em que pese a
possibilidade de se aplicar um abrandamento na reprimenda do
agente, a prática do “tráfico privilegiado” continua a ser considerada
tráfico de drogas, ainda hediondo.
Esse entendimento chegou a ser reforçado
pela Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas.” (Súmula

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512, Terceira Seção, julgado em 11/06/2014).
Ocorre
que,
no
julgamento
do
HC
no
118.533/MS, o Egrégio Supremo Tribunal Federal trouxe uma nova
interpretação ao contexto legal, afastando o caráter hediondo do
tráfico privilegiado.
Para o Supremo Tribunal Federal, havia
evidente constrangimento ilegal ao se enquadrar o tráfico de
entorpecentes privilegiado às normas da lei de crimes hediondos (Lei
8.072/90), especialmente porque os delitos desse tipo apresentam
contornos menos gravosos e levam em conta elementos como o
envolvimento ocasional e a não reincidência.
Essa decisão foi acompanhada pelo Superior
Tribunal de Justiça, que cancelou a Súmula 512, em 2016.
Ainda assim, tais decisões encontravam-se
desprovidas de efeito vinculante, não operando, portanto, eficácia
erga omnes, de modo que os órgãos jurisdicionais não estariam
adstritos ao entendimento ali professado.
Ante a inexistência de resolução do Senado
acerca do assunto em debate, tampouco edição de Súmula Vinculante
nesse sentido, muitas Câmaras de Direito Criminal deste E. Tribunal
de Justiça, das quais esta se inclui, mantiveram seu posicionamento
de que o “tráfico privilegiado” era equiparado a crimes de natureza
hedionda. Aliás esse foi, durante longos anos, o entendimento do
relator signatário, que em centenas de votos, mantinha a natureza de
crime hediondo mesmo ao agente que recebia os beneplácitos do

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artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
No entanto, o direito, como ciência que é, está
sujeito a alterações de acordo com a realidade e a acomodação
social, possibilitando, sempre, sua interpretação, modificação de
entendimento, no todo, ou em parte. Por tais razões, alterei, nessa
parte, meu posicionamento anterior, depois de muita reflexão e
ponderação, para pensar de maneira diferente o assunto relacionado
ao denominado “tráfico privilegiado”, conferindo benefícios ao agente,
quer no que respeita ao montante da reprimenda, quer em relação ao
regime inicial para expiação da pena corporal.
Acontece que, com a promulgação da Lei no
13.964/2019 (popularmente conhecida como “pacote anticrime”),
trouxe uma inflexão ao debate. Isso porque, dentre as alterações
previstas no regime legal, houve alteração expressa da Lei de
Execuções Penais, em especial no tocante ao “tráfico privilegiado”:
Lei de Execuções Penais:
Art. 112. A pena privativa de liberdade será
executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no
13.964, de 2019).
(...) § 5o Não se considera hediondo ou
equiparado, para os fins deste artigo, o
crime de tráfico de drogas previsto no § 4o

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do art. 33 da Lei no 11.343, de 23 de agosto
de 2006 (grifo nosso).
A despeito de o legislador não ter escrito
expressamente que o tráfico de drogas previsto no § 4o (“tráfico
privilegiado”) deixa de ser considerado hediondo em todo o
ordenamento jurídico, uma interpretação literal negaria a evolução
histórica, que aos poucos se fortificou no sentido de considerar o
“tráfico privilegiado” como crime comum, exatamente pelo fato de que
tais delitos “apresentam contornos menos gravosos e levam em conta
elementos como o envolvimento ocasional e a não reincidência”.
Adotar uma premissa válida para a Lei de
Execuções Penais e outra para o Direito Penal, sem uma justificativa
excepcional plausível, acaba por tornar o Direito Penal incongruente,
teratológico, uma vez que seriam aplicados “dois pesos e duas
medidas”.
A persecução penal, fundamentalmente, está
separada em três fases bem distintas, a saber: a investigação, o
processo judicial de conhecimento e a derradeira, sua fase de
execução. Ora, como é possível o legislador não considerar o tráfico
privilegiado perante o Juízo de Execução como crime hediondo,
dizendo com todas as letras tratar-se de crime comum, e, ao revés,
continuar sendo crime hediondo perante o juiz do processo de
conhecimento. O direito é único.
O
Direito,
como
preconizava
Carlos
Maximiliano, deve ser interpretado “inteligentemente, não de modo

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que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá
ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis” (Hermenêutica e
Aplicação do Direito, 6a ed., Freitas Bastos, 1957, n. 178, p. 209).
Ademais, o artigo 5o da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro, estabelece que é preciso buscar o real
sentido e alcance da lei (vontade e abrangência), observados os fins
sociais e o bem comum.
Assim, considerando-se a unidade do Direito,
bem como as alterações legislativas recentes, deve-se lançar mão da
interpretação sistemática, e passar a adotar o tráfico privilegiado como
crime comum, de maneira que o regime mais adequado no contexto
dos presentes autos, de acordo com os parâmetros previstos no artigo
33 do Código Penal, deve ser o semiaberto.
A opção consagrada pelo signatário, em fixar o
regime semiaberto, funda-se na exegese do artigo 59, caput, e seu
inciso III, do Código Penal, a qual faculta ao magistrado, dentre todas
as peculiaridades do processo, suas consequências, e atendendo aos
outros predicados do citado artigo, estabelecer a pena concreta
dentre aquelas cominadas, bem como o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade.
Há reiteradas decisões do C. Superior Tribunal
de Justiça, bem como desta E. Corte que passaram a admitir regime
inicial menos gravoso para os condenados por “tráfico privilegiado”,
exemplificando-se:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO

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11
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
REGIME
PRISIONAL
SEMIABERTO.
NATUREZA
E
QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE
DIANTE
DA
AUSÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE.
AGRAVO
DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de
cumprimento de pena, necessário à prevenção e à
reparação da infração penal, o magistrado deve expor
motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art.
33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo
crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da
Lei
n.
11.343/2006,
segundo
o
qual
serão
consideradas com preponderância a natureza e a
quantidade
da
substância
entorpecente,
a
personalidade e a conduta social do agente sobre as
demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada
em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja
primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie
(como o imediatamente mais grave, segundo o
quantum da sanção aplicada), em decorrência da
valoração negativa da quantidade e da natureza da
droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2
gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3.
Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de
ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal,
resta descabida a concessão de habeas corpus, de
ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no
AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
06/02/2020,
DJe
12/02/2020).

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12
“APELAÇÃO. Tráfico de entorpecentes. Recurso
ministerial. Pleito de afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06. Impossibilidade. Primariedade do réu e
quantidade de drogas que não se mostra excessiva.
Inexistência de prova nos autos de que o apelado se
dedique a atividades criminosas ou de que pertença a
organização voltada à prática de delitos. Regime
inicial
semiaberto
para
o
cumprimento
da
reprimenda que não comporta reparos. Negado
provimento
ao
recurso”
(TJSP

Apelação
no
1518025-21.2019.8.26.0228 / Diadema / SP, Rel.
Leme Garcia, 16a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, julgado em 09 de
março de 2020).
No
mais,
adota-se
inteiramente
o
posicionamento do D. Relator sorteado, no que diz respeito à
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos,
pelo que subscrevo e transcrevo suas razões de decidir, fazendo
parte integrante deste voto:
“Pelas mesmas razões, a substituição da
carcerária por restritivas de direitos não se mostra recomendável para
nenhum dos acusados, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código
Penal.
Esse é o entendimento desta colenda Corte de
Justiça: “(...) Em suma, não se mostra adequada a substituição da pena

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privativa de liberdade por restritiva de direito em casos de tráfico de
entorpecente, uma vez que tal medida atenta contra a efetividade do
processo penal na aplicação do justo concreto, atingindo frontalmente o
caráter retributivo da reprimenda e a dimensão material ou substancial
do due process of law. (...) E, na espécie, como foram apreendidas 16
gramas de cocaína, droga de grande potencial ofensivo, a aplicação de
pena alternativa encontra óbice na exegese do artigo 44, III do Código
Penal, sendo insuficiente como resposta à culpabilidade do agente, aos
motivos e às consequências do exercício da mercancia” (HC no
0049710-72.2012.8.26.0000 Ilha Solteira 4a Câmara Criminal Rel. Des.
Euvaldo Chaib).”.
Ademais, acerca da substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, não se desconhece o
teor da Resolução no 5 do Senado Federal: “É suspensa a execução
da expressão 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos' do
§ 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2006,
declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus n° 97.256/RS”.
Todavia, evidenciadas as peculiaridades do
caso concreto, não se impõe a referida substituição, uma vez que a
culpabilidade exacerbada do apelante não autoriza essa benesse (cf.
artigo 44, inciso III, do Código Penal), sendo certo que a pena
privativa de liberdade revela-se a única resposta penal efetivamente
apta a atender ao requisito preventivo-retributivo da reprimenda, na
medida em que repreende agente que cometeu grave crime de tráfico

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de drogas, ainda que privilegiado, não se afigurando socialmente
recomendável, portanto, a referida substituição.
Assim sendo, dá-se parcial provimento aos
recursos, readequando-se as penas de Cláudio Silva de Jesus para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, fixados no piso mínimo legal, como incurso no artigo 33, caput
da Lei no 11.343/06, em sua modalidade privilegiada, mantida, no
mais, a r. sentença de primeiro grau.

Ricardo Sale Júnior
Relator Designado