Tribunal: TJSP
Processo: 1500331-25.2019.8.26.0556
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição. Não cabimento. Materialidade, autorias e traficância demonstradas. Aplicação do redutor especial em patamar máximo. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Não cabimento. Não provimento aos recursos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564360
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500331-25.2019.8.26.0556, da Comarca de Américo Brasiliense, em que são apelantes
JOSÉ GABRIEL DE SOUZA e ERICK FABIANO DE OLIVEIRA BATISTA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E MARCOS CORREA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500331-25.2019.8.26.0556 -Voto no 22.124 - MC
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6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1500331-25.2019.8.26.0556
Apelantes: ERICK FABIANO DE OLIVEIRA BATISTA E JOSÉ GABRIEL
DE SOUZA
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : ANA PAULA COMINI SINATURA ASTURIANO
Origem: 2a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE AMÉRICO BRASILIENSE
Voto no 22.124
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição. Não cabimento.
Materialidade, autorias e traficância demonstradas. Aplicação do
redutor especial em patamar máximo. Não cabimento. Fixação de
regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Não
cabimento. Não provimento aos recursos.
Adotado o relatório já existente
(fls.182/183), acrescenta-se que se trata agora de
apelações dos Réus da sentença de fls.182/186 na
qual foram condenados, cada um, às penas de 02
(dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime
inicial fechado, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa, calculados no mínimo legal pela acusação do
crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”, na
forma de seu § 4°, da Lei n° 11.343/06), pretendendo
a
absolvição
por
insuficiência
probatória,
e
subsidiariamente, a desclassificação para o artigo

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28 da mesma Lei Especial, a aplicação do redutor
especial em patamar máximo, a fixação de regime
inicial mais brando, e a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de
direitos (ÉRICK - fls.196/220; JOSÉ fls.221/237).
Os
recursos
foram
regularmente
processados, com resposta do Ministério Público por
seus não provimentos (fls.251/254).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento dos recursos
(fls.274/313).
É o relatório.
Inconsistentes os recursos.
A prova oral aqui referida está
contida em mídia audiovisual.
Conforme
apurado:
1.
policiais
militares receberam notícia anônima de que duas
pessoas estavam vendendo drogas em determinado
local, para lá se dirigiram e logo avistaram os Réus
os quais, ao perceberem suas presenças, tiveram
atitudes suspeitas, o que ensejou a abordagem; 2.
JOSÉ dispensou porções de cocaína e “crack” e
posteriormente confessou que praticava o tráfico de
drogas com ERICK; 3. ERICK tinha consigo 08 porções
de maconha prontas para serem comercializadas; 4. na
escadaria do prédio para o qual fugiram, havia 01

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balança de precisão, e 230 pinos vazios para
acondicionamento de droga.
A
materialidade
está
comprovada
pelo
laudo
de
exame
químico-toxicológico
(fls.97/101), atestando se tratar de 22g de maconha,
39g de cocaína, e 09g de “crack”.
As
autorias
são
incontroversas,
pois as negativas judiciais dos Réus não convergem
com as demais provas produzidas.
Os
policiais
militares
Mauro
e
João, sob o crivo do contraditório, confirmaram o
fato descrito na denúncia.
Note-se, quanto à credibilidade dos
testemunhos policiais, que não há restrições legais
para que prestem depoimento, mediante compromisso,
sobre seus atos de ofício, e nada há de concreto a
indicar
a
existência
de
qualquer
espécie
de
motivação para indevidamente prejudicar o Apelante,
como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (HC
n° 149.540-SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5a T., j. em
12.04.2011):
“2.
Os
policiais
não
se
encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos
processos de cuja fase investigatória tenham participado,
no
exercício
de
suas
funções,
revestindo-se
tais
depoimentos
de
inquestionável
eficácia
probatória,
sobretudo quando prestado em juízo, sob a garantia do

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contraditório. Precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal”.
O depoimento de policial que cumpre
sua missão na repressão dos crimes, é, portanto, tão
válido como qualquer outro, e a circunstância de ser
testemunha não afeta positiva ou negativamente o
valor probatório de seu relato.
Demonstrado o conjunto probatório,
não
há
que
que
se
falar
em
absolvição
por
insuficiência de provas, nem em desclassificação
para o artigo 28 da mesma Lei Especial, pois: 1.
havia notícia anônima de que duas pessoas estavam
vendendo drogas em determinado local, e, por uma
coincidência cósmica, os Réus foram encontrados com
razoável quantidade de drogas variadas, dinheiro sem
proveniência
lícita,
e
petrechos
tipicamente
utilizados no comércio espúrio; 2. os Réus agiram de
modo suspeito ao verem os milicianos, o que é de se
estranhar
de
inocentes;
3.
JOSÉ
confessou
informalmente que praticava o tráfico de drogas com
ERICK; 4. os Réus não comprovaram trabalho lícito
para terem R$ 720,00 em entorpecentes variados
apenas para seus deleites (já que eram 72 porções, e
cada uma custa R$ 10,00 no varejo), mais R$ 575,00
em dinheiro; 5. não é crível que usuários tenham a
quantidade e a variedade de drogas apreendidas,
muito menos balança de precisão e pinos vazios para

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seus acondicionamentos.
Resumindo,
a
notícia
anônima,
apontando os Réus como traficantes da região, aliada
à confissão informal de JOÃO, aos entorpecentes
variados e separados em porções individuais, à
razoável quantia em dinheiro sem comprovação de
origem lícita, e aos petrechos comumente utilizados
no comércio espúrio, resulta em suas condenações
pelo crime de tráfico de drogas.
Passa-se aos temas controvertidos
quanto à sanção penal.
Equivocada
foi
a
aplicação
do
redutor especial para os dois Réus quanto mais se
falar em sua incidência em patamar máximo -, porque,
para sua concessão, além do preenchimento dos
requisitos estabelecidos no tipo penal (agente
primário
e
de
bons
antecedentes),
deve
ficar
demonstrado que o réu não se dedica à atividade
criminosa e nem integra organização criminosa, ou
seja, deve ficar demonstrado que agiu de forma
ocasional. Tem-se que a intenção do legislador, ao
permitir
a
redução
das
sanções
penais,
foi
diferenciar o traficante contumaz, que dispõe de
sofisticado aparato organizado, daquele eventual.
Neste caso, os Réus foram delatados como traficantes
da região (o que indica estabilidade no ramo
ilícito) e tinham 72 porções de drogas variadas (o
que daria para iniciar ou manter no vício cerca de

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72 pessoas, visto que cada grama faz uma porção),
sendo uma delas extremamente nociva (“crack” - que é
a cocaína na forma de cristal, atinge o cérebro
muito rapidamente, dando uma alucinação intensa, mas
de curtíssima duração, cerca de 15 minutos, o que
causa imediata dependência do usuário, demonstrando
assim seu poder nefasto contra um ser humano e sua
família), além de balança de precisão e pinos
plásticos, tudo indicativo de que ali a droga era
separada e individualizada para venda ao usuário,
não sendo possível que não tivessem a confiança de
um traficante-chefe se é que não eram eles mesmos
- para terem e manufaturarem os entorpecentes
apreendidos, a não ser por sua íntima relação com a
ilícita conduta.
Como
não
houve
recurso
do
Ministério Público, fica o desacerto mantido.
O regime prisional fixado para o
início do cumprimento da reprimenda deve mesmo ser o
fechado para os dois Réus, seja por expressa
previsão legal no artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90, seja pela gravidade e hediondez do crime.
Além disso, a imposição de regime prisional mais
gravoso, mesmo com a aplicação
indevida
do
esdrúxulo
redutor
especial,
é
uma
necessidade
social, reflexo de um juízo de valor da sociedade
que clama por maior rigor da resposta estatal na
reprimenda desse mal, especialmente em se tratando

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de crime de tamanha nocividade ao meio, como é o
caso do tráfico de drogas, ainda mais em se
considerando as circunstâncias fáticas essenciais
(estreita ligação com organização criminosa; prática
do tráfico como meio remunerativo; estabilidade no
ramo, já que foram delatados como traficantes da
região; quantidade, variedade e nocividade de duas
das drogas apreendidas).
De outra parte, a fixação do regime
inicial fechado (artigo 33, § 3°, do Código Penal),
em
cotejo
com
a
quantidade
da
sanção
penal
estabelecida, não representa ofensa à regra da
proporcionalidade, como já destacou o Superior
Tribunal de Justiça (HC n° 331.685-SP, rel. Min.
Jorge Mussi, 5a T., j. em 23.02.2016): “1. A teor da
jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime prisional inicial
não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena firmada, devendo-se
considerar as demais circunstâncias do caso versado”.
Ainda que a pena privativa de
liberdade não seja muito elevada - valendo lembrar
que os Réus foram, de forma indevida, beneficiados
com a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei de Drogas -, sua substituição por penas
restritivas de direitos também não é indicada, seja
porque “seria resposta penal insuficiente, consideradas as circunstâncias
do caso concreto” (Ap. n° 0010950-64.2013.8.26.0050, rel.
Des. Ricardo Tucunduva, 6a Câm., j. em 28.04.2016),
seja porque vedada pelo contido no inciso III do

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artigo 44 do Código Penal (não se pode conceber a
aplicação de penas alternativas para quem denigre e
corrompe a sociedade!).
Este é, aliás, o posicionamento
desta Câmara (Ap. n° 3001326-84.2013.8.26.0584, rel.
Des. Machado de Andrade, j. em 28.04.2016):
“A Lei no 11.343/06, ou seja, lei de drogas,
é uma legislação especial em relação ao Código Penal, que
é uma lei de caráter geral.
Assim sendo, por se tratar a Lei no
11.343/06 de uma lei especial, o legislador pode nela
inserir dispositivos, como por exemplo, proibir a conversão
da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos,
seja qual for a quantidade de entorpecente apreendida
com o autor do crime, justamente por ser uma norma
especial, isto é, foi criada com o objetivo específico de
reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes. Muito ao
contrário do Estatuto Penal, que dita regras sobre
centenas de condutas ilícitas.
Desta
forma,
com
base
na
técnica
processual, não vejo qualquer desrespeito à Resolução no
5/2012 do Senado Federal, publicada em 16 de fevereiro de
2012, que foi originada pela decisão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, nos autos de Habeas Corpus no
97.256/RS, que suspendeu a execução da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos ”,
contida no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.
Ademais, pela experiência de mais de
trinta anos como Juiz Criminal, tenho visto ao longo de

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todos esses anos, ao julgar casos de tráfico ilícito de
entorpecentes, que o indivíduo que vende as drogas para
os viciados jamais foram os grandes traficantes, alguns
dos quais, como v.g., “Fernandinho Beiramar”, se
encontram
atrás
das
grades,
porém,
pessoas
que
geralmente levam consigo pequenas quantidades de
tóxicos, numa só modalidade, como cocaína ou, então,
diversificadas em mínimas porções de cocaína, “crack” e
maconha.
Assim, não vejo diferença entre o grande
traficante que é aquele que apenas distribui a droga para
que outros, chamados de “mulas”, negociem a mesma
junto aos viciados.
É óbvio que, como vimos no parágrafo
anterior, o crime é o mesmo do “caput” do art. 33, da Lei no
11.343/06, portanto, como já disse alhures, não é possível
a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas
de direitos”.
E, mesmo que fosse possível a
substituição, qual e onde deveria ela ser cumprida?
Que tal uma prestação de serviços à comunidade em
uma
escola
cheia
de
adolescentes
ávidos
por
novidades????? Ou quem sabe uma prestação de serviço
social em uma clínica de recuperação de drogados
para ajudar os viciados na difícil recuperação?????
Argumento
irrespondível
diz
respeito
à
lógica:
como
compatibilizar
regime
fechado com substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos? Ora, se

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o regime é fixado na intensidade mais severa, não é,
por
mínimo
de
raciocínio
básico,
possível
a
substituição,
já
que
se
trata
de
situações
incompatíveis e excludentes!
Ante o exposto, nega-se provimento
aos recursos.
ZORZI ROCHA
RELATOR