Tribunal: TJSP
Processo: 0008790-84.2020.8.26.0482
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Progressão de regime – Indeferimento – Ausente o requisito subjetivo – Sentenciado condenado por delito gravíssimo, com anotação de faltas disciplinares – Juiz não está atrelado à conclusão de atestados de conduta – Princípio do livre convencimento motivado - Sentença bem fundamentada - Recurso defensivo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001045955
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0008790-84.2020.8.26.0482, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante SIDNEY PEREIRA DE MARCOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0008790-84.2020.8.26.0482 -Voto no 39737 - JS
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Agravo em Execução no 0008790-84.2020.8.26.0482
Origem: 2a Vara das Execuções Criminais/Presidente
Prudente
Magistrado: Dr. Atis de Araujo Oliveira
Agravante: SIDNEY PEREIRA DE MARCOS
Agravado: Ministério Público
Voto no 39737
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Progressão de regime

Indeferimento

Ausente
o
requisito
subjetivo

Sentenciado condenado por delito gravíssimo, com anotação
de faltas disciplinares Juiz não está atrelado à conclusão
de atestados de conduta Princípio do livre convencimento
motivado - Sentença bem fundamentada - Recurso
defensivo desprovido.
Cuida-se
de
agravo
em
execução,
interposto
pelo
sentenciado SIDNEY PEREIRA DE
MARCOS, contra decisão proferida às fls. 41, a qual
indeferiu seu pedido de progressão ao regime aberto, em
razão da ausência do requisito subjetivo.
Sustenta o agravante, em síntese, que
preenche os requisitos legais para a obtenção da progressão,
salientando que ostenta bom comportamento carcerário,
estando as faltas disciplinares a ele dedicadas já
devidamente reabilitadas, há longa data. Argumenta que a r.
decisão
apresenta
fundamentação
inidônea,
porquanto

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calcada na gravidade abstrata dos delitos e na quantidade
de pena impingida, o que configura bis in idem. Alega,
outrossim, que integra o grupo de risco para o coronavírus.
Requer, assim, sua progressão ao regime aberto ou,
subsidiariamente, a realização de exame criminológico, para
aferição do mérito necessário (fls. 01/20).
Devidamente
processado
e
contrarrazoado o agravo (fls. 59/64), a decisão combatida
restou mantida (fls. 65), opinando, por fim, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do
recurso (fls. 90/93).
Relatei.
O recurso não comporta provimento.
Verte-se dos autos que o sentenciado
cumpre, em regime semiaberto, as penas de 12 anos, 04
meses e 12 dias de reclusão, com o término de cumprimento
de penas previsto para 29/03/2024, pela prática do crime
de homicídio qualificado (fls. 31/35).
Pleiteou a progressão ao regime aberto,
benesse esta que restou indeferida pelo MM. Juiz a quo,
por entender que o sentenciado não preenche o requisito de
ordem subjetiva.

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Com razão o D. Magistrado singular,
estando a r. decisão fundamentada no fato concreto.
Vejamos.
Inicialmente, deve-se considerar que se
trata de condenação pelo crime de homicídio qualificado, de
natureza hedionda.
E, nesse passo, considerar a gravidade do
crime perpetrado pelo sentenciado, quando da análise da
viabilidade da progressão de regime, não caracteriza bis in
idem, uma vez que o delito pelo qual condenado é resultado
de sua personalidade e de como ele se determina
socialmente.
No presente caso, trata-se de delito
praticado com violência contra a pessoa, tendo o ora
agravante, ainda, ao longo do cumprimento de suas penas,
enveredado-se na prática de faltas disciplinares de natureza
grave e média (fls. 34). Ora, estes fatos não podem ser
ignorados, uma vez que indicam que ele não é merecedor da
benesse, já que “a progressão deve ser uma conquista do
condenado pelo seu mérito” (Exposição de Motivos da LEP).
De mais a mais, a colocação prematura do
sentenciado no regime aberto pode ser prejudicial não
apenas à sociedade como, também, ao próprio apenado que,

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sem assimilação da terapêutica penal, pode tornar a delinquir
ou, ao menos, enveredar-se na prática de falta disciplinar de
natureza grave, caso em que a progressão ser-lhe-ia mais
prejudicial do que benéfica.
Desse modo, é certo que o sentenciado
não preenche o requisito de ordem subjetiva para
concessão da progressão de regime.
Com efeito, não se pode falar que a
sentença apresenta fundamentação inidônea, pois os
motivos pelos quais o douto Magistrado indeferiu o pedido
de progressão ao reeducando são plausíveis, eis que
entendeu não estar preenchido o requisito subjetivo
necessário à concessão da benesse, a qual se caracteriza
pela falta de vigilância, tendo ele assinalado, inclusive, que
“(...) o apenado possui histórico prisional desfavorável à benesse
em voga, sobretudo considerando que cumpre pena por crime
hediondo, praticado com violência contra a pessoa (homicídio
qualificado), além de possuir condenações anteriores por roubos
qualificados e furtos qualificados, revelando-se tratar de pessoa
perigosa, corrompida pelo submundo do crime e nociva à sociedade.
Além disso, registra a prática de faltas disciplinares durante o
cumprimento de penas (fls. 14), sendo recomendável a manutenção
de sua segregação por maior período, visando a necessária e
adequada reeducação penal, para posteriormente revelar seu
merecimento a benefício prisional sem a vigilância direta do
Estado. Aliás, tratando-se de efetiva liberdade, considera-se
necessário e prudente avaliar a real e efetiva possibilidade de o
apenado se adaptar à vida extramuros, sem colocar em risco a
sociedade. Não havendo tais certeza e segurança, mormente
considerando a gravidade dos crimes praticados e o histórico

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prisional desfavorável, torna-se inviável a imediata concessão do
benefício pleiteado.” (fls. 41/42).
Deveras,
para
aferir
o
requisito
subjetivo, o juiz precisa de elementos que indiquem o
merecimento do reeducando, de que está apto para
retornar ao convívio social, mormente quando se encontra
cumprindo pena pela prática de crime grave, ostentando,
ainda, histórico penal conturbado, como demostrado
alhures.
E, a despeito de no atestado de conduta
carcerária, eventualmente, constar bom comportamento,
não são ali especificadas quais as condutas que foram
consideradas boas, bem como o que se espera do
sentenciado para o futuro e o quanto ressocializado já está.
Isto porque não se pode resumir a
atividade jurisdicional como sendo de chancelaria, de modo
a ser o Poder Judiciário mero órgão burocrático ratificador
de documentos emitidos pela direção da unidade prisional
ou mesmo pelos profissionais que elaboram o exame
criminológico.
Vincular
o
Magistrado
a
tais
documentos é tornar o juiz um mero homologador da
atividade
administrativa,
num
claro
vilipêndio
à
jurisdicionalidade da execução da penal e ao princípio do
livre convencimento motivado.

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O nosso sistema de valoração das
provas é baseado justamente em tal princípio e, neste caso,
cabe ao juiz ponderar tanto o deferimento da benesse
quanto a segurança da sociedade.
Neste sentido:
“PENA

PROGRESSÃO
NO
REGIME
PRISIONAL
NÃO CONSTITUI DIREITO
ABSOLUTO DO CONDENADO. A legislação
deixa ao prudente arbítrio do magistrado o
exame das condições subjetivas do reeducando.
Isso porque a progressão não é um direito
absoluto, mas condicionada à segurança da vida
em sociedade” (TJSP, RT 717/384).
“O direito in concreto à progressão de regime e
ao
livramento
condicional
não
decorre
automaticamente
de
simples
operação
matemática, mas depende, também, da avaliação
de fatores peculiares da vida prisional somente
avaliados pelo competente Juízo da Execução”
(STJ, HC no 38.656/SP, 5a Turma, j.
12/04/2005, rel. Min. José Arnaldo da
Fonseca).
Esse quadro revela-se suficiente, pois,
ao indeferimento da benesse pleiteada, mormente ao se
observar que o agravante busca a progressão ao regime mais
mitigado, desprovido de vigilância. E, como se sabe, no curso
da execução de penas, prevalece o princípio do in dubio pro
societate;
caso
contrário,
a
vida
em
sociedade
representaria um “laboratório” para testar a recuperação
do preso.

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Insta
consignar,
ainda,
ser
entendimento da Corte Suprema que a confecção do exame
criminológico, ante o advento da Lei 10.792/03, não é mais
obrigatória para fins de progressão de regime, sendo sua
realização facultativa nos casos em que o juiz, mediante
decisão fundamentada, vislumbrar a sua necessidade.
E,
evidenciado
de
plano
o
não
preenchimento do requisito subjetivo para a progressão,
tanto pela análise do caso concreto, do perfil social do réu,
da conduta carcerária e da ressocialização, desnecessária a
determinação de realização do exame criminológico que,
como sublinhado, é faculdade da autoridade judicial.
Por esses motivos, inviável a concessão
da progressão ao regime aberto ao sentenciado, por
ausência de requisito subjetivo.
Anote-se que, a despeito do quanto
disposto na Recomendação 62/2020, do CNJ, corresponde
ela, como o próprio nome diz, à mera recomendação; uma
advertência, não sendo caso, portanto, de aplicação
imediata e automática.
Aliás, o próprio C. STJ já se posicionou,
no sentido de que as disposições trazidas na supracitada
Recomendação comportam análise casuística.

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Confira-se:
“(...) As orientações adotadas pelo Conselho
Nacional de Justiça têm por finalidades
essenciais aquelas elencadas no art. 1o da
Recomendação no 62/CNJ, entre as quais a
de proteger a vida e a saúde de todos os que
integram o sistema de justiça penal, tanto
prisional quanto socioeducativo, inclusive
servidores públicos e indivíduos que se
acham privados de liberdade, com particular
ênfase ao grupo de risco de contaminação
pela COVID-19, que compreende, consoante
a
própria
recomendação
administrativa
estabelece, 'idosos, gestantes e pessoas
com doenças crônicas, imunossupressoras,
respiratórias
e
outras
comorbidades
preexistentes que possam conduzir a um
agravamento do estado geral de saúde a
partir do contágio, com especial atenção
para diabetes, tuberculose, doenças renais,
HIV e coinfecções' (Recomendação no
62/CNJ, art. 1o, parágrafo único, inciso I

grifei). Daí a necessidade de definir-se,
como bem o fez o Conselho Nacional de
Justiça, o alcance das medidas propostas na
Recomendação no 62, com a orientação
expressa para que tais providências fossem
ponderadas e aplicadas mediante a análise
da situação particular de cada paciente e do
complexo
penitenciário
como
um
todo,
consideradas as circunstâncias do caso
concreto.” (HC 186650 MC/SC, Ministro
Relator Celso de Mello, j. 04/06/2020).

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E,
no
presente
caso,
ainda
que
apresente o ora sentenciado o quadro de saúde aqui
relatado (HIV), pelo documento de fls. 50 é possível
extrair que vem ele recebendo a medicação que se faz
necessária. Não se vislumbra, pois, na hipótese concreta, a
comprovação de que não vem o sentenciado recebendo, na
unidade prisional em que se encontra, o tratamento médico
que supostamente se faz necessário, tampouco de que,
fora do cárcere, estaria a gozar de menores riscos de
contágio.
Assim também vem entendendo o C.
STJ e este E. Tribunal:
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO.
EXECUÇÃO
DE
SENTENÇA
DEFINITIVA. PRISÃO DOMICILIAR EM
RAZÃO DA PANDEMIA CAUSADA PELO
COVID-19
PACIENTE QUE SOFRE DE
HIPERTENSÃO.
POSSIBILIDADE
DE
REALIZAÇÃO
DO
TRATAMENTO
ADEQUADO
NO
ESTABELECIMENTO
PRISIONAL.
SEM
NOTÍCIAS
DE
CONTAMINAÇÃO NO PRESÍDIO EM QUE
A PACIENTE CUMPRE PENA ATÉ A DATA
DA IMPETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de
Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência
da
Corte
Suprema,
também
passou
a

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restringir as hipóteses de cabimento do
habeas corpus, não admitindo que o remédio
constitucional seja utilizado em substituição
ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as
situações em que, à vista da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em
prejuízo da liberdade do paciente, seja
cogente a concessão, de ofício, da ordem de
habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR,
Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe
15/06/2018) 2. A recomendação contida na
Resolução n. 62, de 18 de março de
2020, do CNJ não implica automática
substituição da prisão decorrente da
sentença condenatória pela domiciliar. É
necessário que o eventual beneficiário do
instituto demonstre: a) sua inequívoca
adequação
no
chamado
grupo
de
vulneráveis
da
COVID-19;
b)
a
impossibilidade de receber tratamento no
estabelecimento
prisional
em
que
se
encontra; e c) risco real de que o
estabelecimento em que se encontra, e
que o segrega do convívio social, cause
mais risco do que o ambiente em que a
sociedade está inserida, inocorrente na
espécie. 3. A leitura das decisões de
primeiro e segundo grau impugnadas no
habeas corpus evidencia fundamentação
suficiente e idônea a afastar o deferimento
da medida antecipatória pretendida, tanto
mais que não há notícia de contaminação no
presídio em que a Paciente cumpre pena,
assim como não há prova de que sua condição
não possa continuar a ser tratada no

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estabelecimento
prisional.
4.
Rever
o
entendimento das instâncias ordinárias para
concessão da prisão domiciliar demandaria,
necessariamente, amplo revolvimento da
matéria
fático-probatória,
procedimento
incompatível com a estreita via do habeas
corpus. Precedentes do STJ. 5. Agravo
regimental a que se nega provimento.” (AgRg
no
HC
no
580.959/SC,
Rel.
Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, j.
09/06/2020) (g.n.).
“Agravo de execução. Decisão que, tendo em
vista a notícia de falta grave praticada pelo
sentenciado (evasão), sustou, cautelarmente,
o
regime
semiaberto,
determinando
a
expedição de mandado de captura, bem como
indeferiu o livramento condicional ou a
prisão domiciliar. Insurgência defensiva. Não
acolhimento.
Desnecessidade
de
prévia
oitiva do agravante. Sustação cautelar do
regime intermediário que se afigura correta
e está inserida dentro do poder cautelar
conferido ao Juiz da VEC. Precedentes do
STJ. Ausência de demonstração de efetiva
vulnerabilidade da saúde do sentenciado. A
concessão de benefícios excepcionais, tais
como os constantes da Recomendação no 62
do CNJ, exige demonstração inequívoca da
sua imprescindibilidade - tanto mais em se
tratando de condenado por crime grave e
que permanece foragido -, o que não ocorre
no caso dos autos. Benefício previsto no
artigo 117, da Lei de Execução Penal que é
de aplicação excepcional. Decisão recorrida

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mantida.
Recurso
não
provido.”
(TJSP;
Agravo
de
Execução
Penal
0001486-36.2020.8.26.0158;
Relator
(a): Sérgio Coelho; Órgão Julgador: 9a
Câmara
de
Direito
Criminal;
Santos/DEECRIM UR7 - Unidade Regional
de Departamento Estadual de Execução
Criminal
DEECRIM
7a
RAJ;
Data
do
Julgamento: 26/06/2020; Data de Registro:
26/06/2020).
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO.
Objetiva
a
Defesa a reforma da r. decisão que
indeferiu seu pedido de prisão domiciliar.
Incabível
a
reforma
almejada.
A
Recomendação n. o 62/2020 do CNJ não se
aplica automaticamente em todos os casos.
Não restou comprovado estado de saúde
debilitado, nem que o estabelecimento
prisional não possui condições de oferecer
tratamento médico adequado ou oferece
maior risco de contágio da doença. No
tocante à pretendida progressão ao regime
aberto, não há nos autos comprovação da
existência do pedido, nem mesmo de sua
análise pelo Juízo 'a quo'. Supressão de
instância. Agravo improvido.” (TJSP; Agravo
de
Execução
Penal
0002960-
95.2020.8.26.0496;
Relator
(a): Péricles
Piza; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito
Criminal; Ribeirão Preto/DEECRIM UR6 -
Unidade Regional de Departamento Estadual
de Execução Criminal DEECRIM 6a RAJ;
Data do Julgamento: 24/06/2020; Data de
Registro: 24/06/2020).

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De se salientar, ainda, que também fora
impetrado, em favor do ora agravante, o habeas corpus no
2126064-26.2020.8.26.0000 (fls. 86), ao qual foi denegada
a ordem, por unanimidade, em julgamento ocorrido em
22/07/2020, ficando consignado no v. acórdão que “(...) não
se demonstrou, concretamente, a justificação do deferimento dos
pleitos, não se vislumbrando, aliás, qualquer ilegalidade na decisão
combatida, que consignou que: 'as deficiências do sistema
penitenciário não são discrepantes ou mesmo anômalas aos demais
serviços estatais e, portanto, não podem servir de argumento para
desencarcerar quem ainda por determinação de lei deve estar
recolhido em estabelecimento penal. Aliás, ao ensejo, tal medida
não encontra amparo legal. Muito ao contrário a prisão domiciliar é
exceção e só deve ser concedida para quem se encontra em regime
aberto (artigo 117 da Lei de Execução Penal). Observo também que
a preservação da ordem pública e a pacificação social são
finalidades do processo penal e não devem ser mitigadas ou
suplantadas ainda que em cenário desfavorável. Vale dizer, não se
pode abrandar o periculum libertatis, eis que este não se altera
ainda que diante de situações extremas como a crise mundial que se
apresenta. Desse mesmo modo, a gravidade da situação em razão da
pandemia declarada não tem o condão de modificar a legislação
penal ou mesmo desobrigar o cumprimento da justa sanção aplicada
dentro dos ditames e garantias legais. A experiência nos mostra que
em situações extraordinárias devem prevalecer a ordem já
instalada e a perseverança sob risco de lesão ao ordenamento
jurídico e, por consequência, à sociedade como um todo. De outro
lado, é de conhecimento público que inúmeras medidas estão sendo
adotadas para segurança e preservação da integridade tanto dos
servidores quanto dos detentos nas unidades prisionais. Assim, não
há que se falar que no estabelecimento prisional já existia
previamente um risco concreto. Sendo que, no caso de surgimento, é
um fato ao qual infelizmente todos também estamos sujeitos.
Também não se pode apontar que sob custódia estatal não serão
prestados os cuidados e tratamentos esperados. Aliás, ao contrário,
a prática diária nos informa que os presos quando levados ao
sistema estatal de saúde sempre são atendidos prioritariamente em
relação ao cidadão comum justamente para que o politico gestor não
seja apontado como claudicante. O recolhimento em unidade

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prisional e a existência da pandemia por si só não constituem direito
subjetivo à prisão domiciliar.'. (fls. 80/83). No presente caso,
verifica-se que o paciente cumpre pena de 12 anos, 04 meses e 12
dias de reclusão, em regime semiaberto, pela prática de homicídio
qualificado, crime revestido de violência contra a pessoa. Ademais,
registra a prática de faltas disciplinares e o término do
cumprimento da reprimenda está previsto para o ano de 2024 (fls.
98 e 101). Não se vislumbra que estaria submetido a situação de
risco iminente que autorize a concessão excepcional da ordem
pretendida. Embora noticiado que o paciente se encontra no grupo
de risco da doença, não se demonstrou que a unidade prisional não
possui condições de fornecer o tratamento adequado e proceder ao
isolamento dos detentos que apresentem sintomas da doença, se
necessário. Frisa-se, o requerimento é genérico, não tendo o
impetrante
demonstrado,
concretamente,
a
justificação
do
deferimento do pleito. Aliás, conforme se verifica do documento
acostado à fls. 96, o sentenciado vem recebendo a medicação que
necessita, adequada à sua condição de saúde. Outrossim, nada indica
que esteja em estabelecimento inadequado, de maneira que não se
verifica, também, qualquer ofensa à Súmula Vinculante n o 56 do
Supremo Tribunal Federal.”.
Posto isso, NEGO PROVIMENTO ao
recurso interposto, mantendo a r. decisão tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator