Tribunal: TJSP
Processo: 1002984-67.2019.8.26.0003
Classe: Apelação Cível / Condomínio
Órgão julgador: Enio Zuliani
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-02
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
Ação de nulidade de cláusula de negócio de partilha que cônjuges celebrarem, mediante escritura pública, em separado ao divórcio judicial, igualmente consensual. A cláusula exprime a concordância da mulher com as coisas que rechearam seu lote, individualmente especificadas e avaliadas, incluindo expressiva quantia em dinheiro e aceitação do quinhão do marido (todo o vasto e rico patrimônio

Ementa:
Ação de nulidade de cláusula de negócio de partilha que cônjuges celebrarem, mediante escritura pública, em separado ao divórcio judicial, igualmente consensual. A cláusula exprime a concordância da mulher com as coisas que rechearam seu lote, individualmente especificadas e avaliadas, incluindo expressiva quantia em dinheiro e aceitação do quinhão do marido (todo o vasto e rico patrimônio remanescente, sem especificação da natureza dos bens e valores).
A escritura de partilha não deu registro e não há como conceder legalidade formal por falta de objeto de objeto determinado e por carregar condição puramente potestativa. A divisão operada mediante arbítrio exclusivo do varão, sem descrever previamente o acervo comum e sem o requisito aritmético dos valores equivalentes ou compensáveis, subtraiu da meeira a possibilidade de emitir consentimento válido, o que, pelo resultado nocivo diante da desigualdade econômica dos quinhões, configura excesso manifesto ao exercício do direito de realizar partilha amigável. A nulidade da cláusula implica nulidade da partilha, devendo ser realizada outra que cumpra o fim social do direito (partilha justa).
O valor da causa foi alterado pela sentença que, nessa parte, fica mantida. PROVIMENTO, em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000568519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Cível no
1002984-67.2019.8.26.0003, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
CECILIA MARIA SILVA CHAMON DE SIQUEIRA, é apelado WALMIR CHAMON
ALVES DE SIQUEIRA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento, em parte, ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALCIDES LEOPOLDO (Presidente) e MARCIA DALLA DÉA BARONE.
São Paulo, 2 de julho de 2020.
ENIO ZULIANI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAUL
Apelação Cível 1002984-67.2019.8.26.0003 - São Paulo VOTO 79275
VOTO No 79275
APELAÇÃO CÍVEL No 1002984-67.2019.8.26.0003
COMARCA: SÃO PAULO
JUIZ / JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: PATRICIA MAIELLO RIBEIRO PRADO
APELANTE: CECILIA MARIA SILVA CHAMON DE SIQUEIRA
APELADO: WALMIR CHAMON ALVES DE SIQUEIRA
Ação de nulidade de cláusula de negócio de partilha que cônjuges
celebrarem, mediante escritura pública, em separado ao divórcio
judicial, igualmente consensual. A cláusula exprime a concordância
da mulher com as coisas que rechearam seu lote, individualmente
especificadas e avaliadas, incluindo expressiva quantia em dinheiro
e aceitação do quinhão do marido (todo o vasto e rico patrimônio
remanescente, sem especificação da natureza dos bens e valores).
A escritura de partilha não deu registro e não há como conceder
legalidade formal por falta de objeto de objeto determinado e por
carregar condição puramente potestativa. A divisão operada
mediante arbítrio exclusivo do varão, sem descrever previamente o
acervo comum e sem o requisito aritmético dos valores equivalentes
ou compensáveis, subtraiu da meeira a possibilidade de emitir
consentimento válido, o que, pelo resultado nocivo diante da
desigualdade econômica dos quinhões, configura excesso manifesto
ao exercício do direito de realizar partilha amigável. A nulidade da
cláusula implica nulidade da partilha, devendo ser realizada outra
que cumpra o fim social do direito (partilha justa).
O valor da causa foi alterado pela sentença que, nessa parte, fica
mantida. PROVIMENTO, em parte.

Vistos.
A recorrente, a qual será referida como “C”, contraiu

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Apelação Cível 1002984-67.2019.8.26.0003 - São Paulo VOTO 79275
matrimônio com o recorrido “W” em 8.3.1986 (regime de comunhão parcial de
bens), sendo que o divórcio foi decretado de forma consensual por sentença (fls.
24) que transitou em julgado em 6.9.2011 (fls. 22/23 e 569/570). Os cônjuges
acharam por bem arbitrarem a pensão alimentícia no processo que tramitou na 1a
Vara da Família e Sucessões no Foro Regional de Jabaquara (R$ 16.000,00),
elaborando, por escritura pública lavrada no 22o Tabelião de Notas da Capital no
dia 14 de novembro de 2011, a partilha dos bens. Exatamente um aspecto do
negócio jurídico celebrado frente ao notário, quando protagonistas foram assistidos
pelos seus respectivos Advogados, passou a ser tratado como nocivo para os
interesses materiais da mulher e isso ensejou a lide que traz recurso de apelação
para exame pela 4a Câmara de Direito Privado. A distribuição foi realizada por
prevenção ao Desembargador Ênio Santarelli Zuliani, em virtude do Acórdão que
homologou a desistência de apelação tirada em ação de oferta de alimentos, pelo
acordo das partes (Ap. 0003022-77.2011.8.26.0003). Antes disso, no entanto, a
mesma Turma Julgadora decidiu o AgInt. 0083425-42.2011.
Esse ponto motivador da lide corresponde ao que foi posto (e
executado) na cláusula dita litigiosa, pela qual a mulher (“C”) aceita o seu quinhão
como contrapartida do que foi atribuído ao varão (“W”), sendo interessante
transpor o que foi redigido na escritura o subitem IX, item 6: “A outorgante e
reciprocamente outorgada (nome da mulher) declara expressamente que tem
plena ciência de que todos os demais bens registrados em nome do
divorciado (“W”), ou de propriedade das empresas em que este é acionista,
cotista ou sócio, permanecerão em nome de “W”, declarando mais que
nenhum direito sobre eles reivindica, ou reivindicara para o futuro, razão pelo
qual se dá por plenamente satisfeita e paga pela sua meação nos aquestos,
uma vez cumpridas as obrigações pecuniárias ora assumidas pelo
outorgante e reciprocamente outorgado “W”.

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A petição inicial apontou a nulidade do negócio (partilha) pela
indeterminação do objeto e cita os artigos 167/168 e 104, I, do CC, associados ao
art. 731 do CPC, no sentido de demonstrar que não pode existir divisão patrimonial
entre cônjuges que se divorciam sem que se descrevam, de forma pormenorizada,
os bens que formam os quinhões respectivos. Enfatizam a necessidade da
determinação do objeto como requisito de negócio jurídico válido e eficaz. Afirmam
que a inserção de forma generalizada na quitação outorgada pela mulher foi
estratégia utilizada para fraudar direitos da meação, em virtude da gritante
desproporcionalidade financeira do acervo que foram destinados a cada qual,
tanto que no expediente fiscal instaurado pela Secretaria do Governo do Estado de
São Paulo para apurar o valor do tributo pela transmissão de bens, verificou-se o
excesso em favor do marido na ordem de R$ 1.214.072,88 (fls. 167).
Antes de expor os termos da resposta do requerido “W”, é
necessário registrar que foi suscitado conflito negativo de competência entre
Juízos de Família do Fórum de Jabaquara, sendo que o Tribunal de Justiça de
São Paulo, pelo Acórdão de fls. 396/404, considerou competente o Juízo da 3a
Vara da Família e Sucessões do Foro de Jabaquara para julgar o feito, o que
terminou ocorrendo com a sentença de improcedência de fls. 675/680. Outra
anotação imprescindível diz respeito ao fator registro da escritura de partilha, em
virtude de ter sido decidido pela Vara de Registros Públicos (com trânsito em
julgado) pela impossibilidade de acesso daquele título no sistema registral (Lei
6015/1973) por não indicação dos bens que couberam ao requerido e a
impossibilidade de recolhimento dos tributos legais por transmissão (fls. 249/251).
O requerido “W” discutiu o valor da causa, pretendendo a
elevação para R$ 4.875.493,00 e, no mais, afirma não ser possível invalidar parte
do negócio jurídico (ou o quinhão que lhe coube) e manter hígida a parte da

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mulher, que recebeu, como retorno, a quantia de R$ 3.090.000,00, usufruto de
bem imóvel (e sua meação) e dois veículos. Sustenta a impossibilidade jurídica da
declaratória, inadmissível para a pretensão de obter nulidade de escritura,
afirmando que o acordo foi formalizado e homologado judicialmente (fls. 426),
culminando por pleitear, nesse ponto, a extinção sem resolução de mérito (arts.
330, III e 485, I e VI, do CPC). Em seguida foi arguida a decadência com base no
art. 178, I e II, do CC (quatro anos) e, na defesa do ato o contestante afirma que
tudo passou “pelo crivo do DD. Desembargador ÊNIO ZULIANI, do E. TJSP, que
homologou o acordo citando a prefalada Escritura e dando-lhe plena validade” (fls.
434). O final do texto foi utilizado para enaltecer o conhecimento pleno da mulher
sobre os bens que integraram o quinhão do marido, afirmando que para chegar
aos números finais várias exigências foram formuladas por ela para adequar a
liquidez de sua meação, tanto que a quitação foi reafirmada na cláusula sétima (fls.
442). O contestante diz que o motivo da autora é mero arrependimento, o que não
constitui motivo para retroceder.
A respeitável sentença de fls. 675/680 rejeitou o pedido da
autora, como já afirmado anteriormente, rejeitando a tese de decadência pela
pertinência da declaratória. Acatou, em parte, a impugnação do valor da causa e o
alterou para R$ 1.214.072,88 (que seria o valor excedente entre os quinhões) e
admitiu ser predominante a vontade das partes livremente pactuada. O decisum
avaliou que a falta de descrição dos bens da parte do varão não fulmina a
legalidade da partilha e adotou a tese do “arrependimento” suscitada pela defesa
do réu.
Publicado o veredicto foi o mandato ad judicia outorgado pela
autora substabelecido, com reserva de iguais poderes, protocolizada, então,
apelação de “C” (de 42 laudas) subscrita pelo Advogado substabelecido, Dr. Mário

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Luiz Delgado, com novos contornos jurídicos aos fatos alegados na causa petendi,
surgindo, com maior transparência, a questão da condição (ou cláusula)
potestativa reprimida com nulidade pela doutrina e pelo estatuto civil, justamente
por subtrair a vontade ou permitir que o negócio se confirme ou se execute de
acordo com o arbítrio exclusivo de uma das partes. O argumento parte da
impossibilidade de indeterminação do objeto na estrutura do direito das
obrigações, com referência da origem romana e legislações estrangeiras, para
colocar como tema central o disposto no art. 122 do CC. O arrazoado liga o que se
denomina de “imposição potestativa” ao fator de impedimento da mulher de obter
noção do “quantum” do quinhão que atribuía ao recorrido “W” (fls. 706) e
menciona, por analogia, o art. 489, do CC (nulidade da compra e venda que preço
unilateralmente arbitrado), explicando as causas da regra. A partir o item IV (fls.
711) a peça recursal passa a ventilar a figura do abuso de direito (art. 187 do CC),
por considerar que da forma como se realizou a partilha, a divisão não teria sido
equânime, configurando verdadeira doação da mulher para o homem, sem
especificação de quais bens doados, caracterizando o abuso da parte fraca na
relação (a mulher). O recurso pugna pela reforma total do veredicto e da volta do
valor original da causa (R$ 1.000,00).
Nas contrarrazões assinadas pelos Advogados, Drs. Sérgio de
Magalhães Filho e Fernando Maranini Neto, foi lançado requerimento para ter
como incorreto o preparo (realizado com o valor de R$ 1.000,00) em virtude da
alteração, com requerimento para complementação. O requerido renova os
argumentos antes deduzidos com a certeza de que o Tribunal de Justiça não irá
acolher o serôdio e injustificado arrependimento da apelante.
Houve oposição ao julgamento virtual.

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É o relatório.
I Competência recursal.
Os dois primeiros parágrafos desse voto são reservados para,
nos termos do art. 105 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, referendar a
distribuição do recurso que se fez para a 4a Câmara de Direito Privado, a despeito
dos fundamentos da ilustrada Câmara Especial do Tribunal de Justiça (fls. 396),
quando reconheceu que não haveria conexão entre a ação de nulidade e a ação
de alimentos. Essa decisão poderia animar raciocínios equivocados sobre suposto
erro de priorizar a 4a Câmara e haver relator certo. Ocorre que o art. 105 do
Regimento Interno foi mais além do art. 55 do CPC, homenageando a razão maior
de concentrar em uma única unidade jurisdicional todos os casos relacionados aos
litigantes do primeiro recurso examinado, evitando, com isso, o perigo de
pulverização da competência e decisões desencontradas.
Assim o é interna corporis nessa Corte de Justiça dotada de
quase 40 (quarenta) Câmaras de Direito Privado. A Câmara que conhece do
primeiro recurso deverá conhecer todos os outros relacionados com aquelas
partes e eventuais terceiros, ainda que de matérias diversas; basta a identidade
das pessoas, o que ocorreu. A competência recursal é mesmo da 4a Câmara de
Direito Privado, o que inclusive permite que se escreva algo sobre o conteúdo do
Acórdão que admitiu a desistência do recurso de apelação tirado na ação de oferta
de alimentos, diante do acordo das partes quanto a homologação dos termos do
divórcio.
II Valor da causa.

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Outro item prévio diz respeito ao valor da causa. Realmente a
estimativa da inicial, para uma ação de notável envergadura econômica, não
poderia prevalecer (R$ 1.000,00), completamente incompatível com o princípio que
rege essa parte da petição inicial, anotado que o art. 292, do CPC, consagrou a
adequação do quantum ao proveito econômico perseguido, desde que a situação
fuja das hipóteses tipificadas, como é o caso dos autos. O critério utilizado no
decisum (colocando o montante correspondente ao excesso entre os quinhões
partilhados) é aceito pelo Tribunal por representar um meio termo racional entre o
insignificante valor da inicial e o exagero alvitrado pelo requerido (R$
4.875.493,00). Considerando que se a ação for vitoriosa a nulidade fará com que
se realize nova partilha para eliminar o excedente, o prognostico de utilidade está
ligado a essa sobra, o que conduz ao acerto da decisão.
A autora não aceitou a majoração do valor da causa e
manejou recurso. Evidente que, ao assim proceder, deveria realizar o preparo,
recolhendo as taxas judiciárias respectivas (4%), de acordo com o valor originário
da ação e não sobre o que foi decidido em Primeiro Grau, pois se recolhesse com
a estimativa majorada seria o seu gesto compreendido como ato de confirmação,
prejudicando a sua irresignação. Agora não por não existir mais recurso com efeito
suspensivo e convém anotar ser desnecessário determinar a complementação
antes do antes do julgamento, porque, confirmado o amoedamento posto pela
sentença, a autora está automaticamente intimada a recolher a diferença para
participar dos atos sequenciais, inclusive embargos declaratórios.
III Princípios jurídicos do voto.

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III-a Requisitos da partilha entre cônjuges.
A pauta do litígio é uma cláusula de importância vital para a
sobrevivência do negócio entre cônjuges que se divorciaram. A partir da causa
petendi é possível entender que caso for mantida a cláusula pela qual a autora
concorda com o enchimento do quinhão do marido com “todos os demais bens do
casal”, a partilha vigorará da maneira como realizada e, ao inverso, sendo anulada
essa cláusula que é estrutural, a partilha se desfaz como um todo. Então, embora
oficialmente o pedido certo mire a cláusula, está evidenciado um propósito superior
da autora ou de anular tudo para que outra divisão se faça.
A partilha de bens que os interessados fazem quando
encerram o matrimônio ou a convivência representa a divisão dos bens comuns.
Essa divisão vai preencher, de maneira concreta, uma parte abstrata ou a parte
ideal que cada condômino possui (no caso 50%), o que, naturalmente, obriga a
determinação. Somente se consegue definir materialmente algo abstrato (a parte
ideal) de forma determinada “bajo el aspecto cuantitativo (aritmético), conforme
explicou MESSINEO ao diferenciar divisão e transação (Manual de Derecho Civil y
Comercial, tradução de Santiago Sentis Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1979, vol.
I, p. 214, § 163). A palavra “aritmético” é de emprego comum no estudo da partilha
de bens, conforme se verá em literatura a seguir citada.
É permitido realizar a partilha por escritura pública (art. 733 do
CPC), atendendo, quando escolhido esse meio extrajudicial para encerrar a
comunhão, os requisitos de validade desse negócio jurídico, dentre os quais,
destacadamente, o rol das coisas partilháveis ou a individualização dos bens que
serão separados para compor os quinhões. Isso resulta como requisito de força

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natural ou de racionalidade do que se chama dimensão divisória, tanto que a
escritura que se fez, sem respeitar essa lógica patrimonial (determinação dos
bens) não consegue acesso ao registro imobiliário (Lei 6015/73), o que significa
que não foi e dificilmente será cumprida (fls. 249/251). É o que deflui do que está
disposto no art. 731, I, do CPC, reproduzindo o art. 1121, I, do CPC revogado.
Em livro clássico orientador da comunidade jurídica antes da
codificação de 1916 (Pratica dos inventários, partilhas e contas, do ALBERTO
CARLOS DE MENEZES, 7a edição, Livraria Jacintho Ribeiro dos Santos, RJ,
1914) fica claro que o objetivo da divisão é o separar o que é meu do que é teu,
o que está justificado no seguinte trecho (p. 23):
“Um dos atributos do domínio e propriedade é a posse e gozo
de toda a sua quantidade aritmética e geométrica, sabendo cada um quanto tem
em espécie, número e extensão; conhecendo os limites até onde chegas o meu e
teu, objeto de todas as nossas demandas e contendas em todas as Nações
civilizadas, aonde a propriedade deve ser mantida, defendida e conservada, um
dos ofícios das sociedades políticas: é portanto o processo divisório um dos meios
judiciais para pedirmos o que é nosso, separando e dividindo o meu do teu, para
se dar a cada um o que é seu sem lesão de terceiro, um dos ofícios da Justiça,
neminem ladere; jus suum cuique tribuere L.10, ff. de Just. et jure., Ord. Liv. 1o, Tit.
68, § 37).
Nessa obra escrita por Desembargador da Casa de
Supplicação e que admite ter incidido em erros como juiz de órgãos e tombos
(como consta da exposição de motivos pg. 13) a “determinação” dos bens da
partilha, tanto que o juiz manda que “declarem e determinem as coisas que se hão
de partir” (pg. 248) para que sejam formados “mapa aritmético para que, a um só
golpe de vista se conheça as diferentes espécies dos bens, para se repartirem por

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igual; a saber, dando bom e mau a cada herdeiro que tem direito a tudo, a fim de
evitar lançar a um tudo vinhas, e a outro tudo olivaes” (pg. 252). A literatura
jurídica do passado chamava a planilha ou rol de bens partilháveis de “mapa”, cuja
organização harmoniza com a igualdade da partilha, “dando-se a cada um dos
interessados quinhão no móvel e na raiz, no bom e no mau, no certo e no
duvidoso” (JOSÉ DIAS FERREIRA, Código Civil Portuguez. 2a edição, Coimbra,
Imprensa da Universidade, 1905, vol. IV, p. 164, nota ao art. 2142 do revogado
CC).
Embora a linguagem particular do texto tenha destinatário
específico (a partilha judicial) os requisitos indispensáveis para a eficácia de
qualquer medida divisória para extinguir condomínio ou outra espécie de
comunhão são idênticos. Outro doutrinador e igualmente Desembargador, só que
do Tribunal de Justiça de São Paulo, escreveu o seguinte sobre a litigiosidade
inerente de um procedimento divisório, ainda que extrajudicial (JOSÉ FREDERICO
MARQUES, Ensaio sobre a jurisdição voluntária, Saraiva, 1959, p. 264):
“Além do litígio que pode advir de nem todos concordarem
com a extinção do estado de comunhão, procurando assim fugir à divisão,
indubitável é o contraste de interesses entre os comunheiros no tocante às quotas
que lhe possam caber. O modo pelo que se opera a divisão não é indiferente aos
interessados. O conteúdo concreto da porção que cabe a cada um é que estrutura
o interesse dos comunheiros e estabelece o contraste econômico entre eles. A
contenda se forma em função do modo de obter maior proveito e utilidade no
quinhão cabível, havendo assim uma lide resultante de pretensões insatisfeitas. Ao
juiz cumpre compor esse conflito de interesses, dando a cada um o que é seu, o
que constitui típica operação de jurisdição contenciosa”.
A medida exata do ato de dividir ou o equilíbrio dos quinhões

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constituídos representa a dinâmica da separação dos bens e o resultado há de
coincidir com a proporcionalidade econômica. Isso somente é conquistado
sopesando os valores dos bens descritos, pelo que a determinação do acervo
matrimonial é condicio sine qua non da validade da partilha que os cônjuges
realizam, seja em Juízo ou fora dele. Em outra obra portuguesa (JOÃO ANTÓNIO
LOPES CARDOSO, Partilhas Judiciais, Livraria Almedina, Coimbra, 1990, vol. II, p.
549) consta da nota de rodapé 3068:
“Num negócio como a partilha, o valor é, pois, qualidade
decisiva, verdadeiramente fulcral do auto regulamento de interesses. É uma
qualidade e uma qualidade substancial do objecto. O erro sobre ele é um erro “in
substancia” ou, pelo menos, para os efeitos do art. 251o do Código Civil (e portanto
do art. 1387 do Cod. Proc. Civil), um erro que atinge os motivos determinantes da
vontade, referido no objecto do negócio” (Parecer dos profs. Mota Pinto e Anselmo
de Castro, transcrito no Ac. da nota supra)”. “Vide Ac. Rel. Coimbra de 28-2-1979,
na Colectânea 4-69”.
A partilha chamada “amigável” decorre da supremacia da
vontade (arbítrio), que é preponderante quando as partes, maiores e capazes, irão
separar bens divisíveis. Nessas situações, por razões particulares ou interesses
que dizem respeito exclusivamente aos proprietários, a igualdade dos quinhões
que o Código Civil quer encontrar e definir nas partilhas judiciais (art. 2017), não
surge como princípio absoluto ou intransponível. Equivale afirmar que a
desigualdade de valores do que tocou para a mulher “C” e o que ficou para o
homem “W”, não constitui, por si só, motivo de nulidade. O requerido “W” defende
a regularidade da operação divisória lembrando que o critério foi aceito pela
mulher por conta da liquidez do seu quinhão, notadamente a prestação pecuniária
imediatamente liberada (R$ 3.090.000,00), o que, nos autos, representa matéria
fática incontroversa.

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SEBASTIÃO
AMORIM
e
EUCLIDES
DE
OLIVEIRA
(Separação e divórcio, 6a edição, EUD, 2001, p. 161) dizem que a diferença entre
quinhões admitida na partilha amigável será sempre compensada com reposição
em dinheiro “ou em forma de pensionamento” (leia-se alimentos), competindo ao
juiz “decidir se não estará havendo prejuízos a qualquer dos cônjuges, para fins de
homologação do acordo”. A esse respeito vale enfatizar que os artigos 1574, §
único, do CC e 34, § 2o, da Lei 6515/77, permitem ao juiz recusar a homologação
de acordo de divórcio cujos termos são visivelmente nocivos aos filhos do casal ou
a um dos cônjuges, o que é uma raridade de ocorrer na prática judiciária. O
reconhecimento de nulidade acontece pela iniciativa judicial de quem se sente
lesado, como o caso que produziu o Acórdão da Ministra NANCY ANDRIGHI
(Resp. 1.200.708 DF, DJ de 17.11.2010), cuja ementa é a seguinte:
“Verificada severa desproporcionalidade da partilha, a sua
anulação pode ser decretada sempre que, pela dimensão do prejuízo causado a
um dos consortes, verifique-se a ofensa à sua dignidade. O critério de considerar
violado o princípio da dignidade da pessoa humana apenas nas hipóteses em que
a partilha conduzir um dos cônjuges a situação de miserabilidade não pode ser
tomada de forma absoluta. Há situações em que mesmo destinando-se a um dos
consortes patrimônio suficiente para a sua sobrevivência, a intensidade do prejuízo
por ele sofrido, somada a indicações de que houve dolo por parte do outro
cônjuge, possibilitam a anulação do ato”.
Repete o requerido “W” ter a 4a Câmara de Direito Privado
ratificado os termos da escritura de partilha ao emitir o Acórdão da desistência da
apelação tirada na ação de alimentos, argumento que utilizado ao lado da
assessoria jurídica obtida pela mulher para o ato, busca convencer sobre a plena
eficácia da partilha e da cláusula em que a mulher recebe os bens individualizados

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que lhe foram destinados por todos os outros do casal e que não foram
determinados. Somente o exercício da representação profissional explica essa
errônea interpretação dos Advogados, data vênia, porquanto o voto daquele
decisum está restrito a “homologar desistência de recurso”, sem qualquer exame
interno ou externo do que se fez na partilha, até porque a decretação do divórcio,
com a partilha, se realizou no Juízo de Primeiro Grau. O Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo não homologou partilha e muito menos emitiu juízo incidental
de sua regularidade quando lavrou o Acórdão da Ap. 0003022-77.2011.8.26.0003.
A primeira certeza a que se chega é a de que a partilha foi
realizada com vício fenomenal, uma falha de cunho objetivo e que ganha graves e
irreversíveis proporções diante do resultado (conteúdo) econômico que dela
resulta (a brutal diferença econômica dos quinhões, que deveriam ser iguais ou, na
pior das hipóteses, de baixo desequilíbrio). E não convalida o crasso erro de não
determinar os bens que couberam ao varão (“W”) o fato de ter sido o ato lavrado
por notário que recebeu delegação institucional para solenizar o fato jurídico,
porque o deslize do serventuário, injustificável ou que se explica apenas
imaginando a sua frágil e lucrativa subserviência aos clientes, contamina e devasta
todo o conteúdo. O notário escreve as estipulações e as cláusulas que as partes
lhe ditam ou quando não minutadas previamente, já dizia CORRÊA TELLES
(Formulário dos contractos, testamentos e de outros actos do tabelionato, RJ,
Garnier, 1881, p. 29).
A partilha é negócio complexo e genuinamente bifásico, sendo
que a divisão dos bens se faz a partir de uma planilha ou mapa dos bens
partilháveis e isso depois de conferidas as avaliações. Há uma dependência física
entre a declaração das coisas a serem fragmentadas e a formação dos quinhões,
sendo impossível realizar a segunda e final operação (atribuição do que é teu e

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do que é meu na linguagem lusitana), sem a prévia existência da primeira (a
determinação dos bens). O CC, no art. 104, II, assinala que o negócio jurídico
depende, para sua validade, de “objeto determinado ou determinável”, o que
encaminhou a seguinte afirmação (FRANCISCO AMARAL, Direito Civil

Introdução, 7a edição, RJ, Renovar, 2008, p. 421):
“A indeterminabilidade pode afetar tanto o conteúdo, ou objeto
jurídico, como no caso de o declarante não explicitar os direitos a que se refere
(atribuo a Carlos direitos sobre a minha casa da Rua Direita) quanto ao objeto
material (atribuo a Carlos direitos de propriedade sobre tudo o que existe na casa
da Rua Direita)”.
O mais importante da leitura dos comentários de FRANCISCO
AMARAL está no motivo da presença desse requisito (determinação), conforme
articulado da mesma pg. da obra citada: “A necessidade de determinação do
objeto do negócio jurídico decorre da existência de proteção das partes
quanto ao arbítrio das outras. Determinam-se os bens por sua designação ou
identificação”. A indeterminação do objeto foi considerada circunstância externa e
acidental que torna nula o negócio jurídico, a exemplo da falta de capacidade do
agente e inobservância de formas exigidas (ALFREDO ORGAZ, Hechos y actos o
negocios juridicos, Buenos Aires, Victor P. de Zavalia Editora,1963, p. 62, § 35).

Aqui reside o ponto fulcral da quaestio juris. O negócio, tal
como concluído, não tem como ser confirmado. Ele não é exigível ou executável,
simplesmente por não ter a escritura como ingressar no sistema registral (Lei
6015/73), tanto que a dúvida (recusa) do oficial registrador ao receber e prenotar o
título para registro foi acolhida na Vara dos Registros Públicos. O art. 280o do
Código Civil Português diz que o negócio jurídico é nulo cujo objeto for
indeterminável e a doutrina abre uma possibilidade de aproveitar o negócio com

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objeto indeterminado se for possível ser ele determinado em fase posterior a
critério das partes ou da lei, como prevê o art. 400o, 1 e 2 (MÁRIO JÚLIO DE
ALMEIDA COSTA, Noções fundamentais de Direito Civil, 4a edição, Almedina,
Coimbra, p. 151, item 17.2.2).
ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO abordou a importância
do objeto para qualificar o “conteúdo do negócio jurídico”, esclarecendo que o
normal é o “conteúdo expresso”, embora possa valer tudo aquilo que “por
remissão” possa ser integrado ao objeto escolhido e que o “agente plasmou” para
consentir. O Professor JUNQUEIRA chama essa situação de “negócio per
relationem”, sendo utilizado para evitar repetir o que foi escrito na individualização
do objeto já determinado em outro local do contrato ou para colocar determinação
no conteúdo “determinável e ainda não determinado” a ser definido em outro
negócio a ser realizado, encerrando a lição com o seguinte trecho (Negócio
jurídico Existência, Validade e Eficácia, Saraiva, 2a edição, 1986, p. 157):
“Essa divisão dos negócios per relationem tem aplicação
prática em matéria de interpretação do negócio, de vez que, nos negócios
formalmente per relationem, a parte do conteúdo, a que se fez referência e,
portanto, no negócio somente indiretamente contida, não deverá ter, em linha de
princípio, prevalência sobre a parte diretamente expressa e, nos negócios
substancialmente per relationem, a interpretação, para ser completa, implicará que
se interpretem também os atos ou negócios realizados posteriormente e aos quais
se fez referência”.
Esse ponto de vista do finado jurista indica que a interpretação
deve concentrar a atenção no ato que determinou o que se admitiu como

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determinável, ou seja, a inclusão dos bens no quinhão do marido. E aí cabe
perguntar: qual o elemento que serviu para o agente (a mulher) plasmar e
fundamentar o seu consentimento? Nenhum.
Não há norma supletiva, seja legal ou contratual, que alimente
uma complementação de partilha com a liberdade e autonomia concedidas pela
escritura. Se os bens não foram identificados quando se fez a partilha nula por
indeterminação do objeto jurídico e material, não há como acrescentar uma lista
complementar, porque se for admitida esse tipo de emenda, o poder que se
confere ao estipulante (o varão “W”) é ilimitado e demasiadamente abrangente (e
perigoso), porque ele poderá incluir no seu quinhão quantos e tantos bens e
coisas, a seu exclusivo arbítrio. Então, não há como retificar ou ratificar a escritura
de partilha, não só porque a autora “C” agora diverge e se opõe, como e porque é
impossível permitir que o varão “W”, em fase posterior, preencha a cláusula vazia
inserindo os bens que teriam sido adquiridos na constância do casamento.
O art. 400, item 2, do Código de Portugal, admite que o
Tribunal possa efetuar a determinação de uma prestação indeterminada, o que
constitui uma providência restauradora de negócio viável diante dos demais
requisitos idôneos. Aqui ninguém pleiteou a aplicação da legislação portuguesa e
ainda que existisse requerimento nesse sentido, não há como o juiz cumprir essa
incumbência, exatamente pela incerteza da partilha que se fez sem
individualização dos bens. A situação é grave porque não foi dada publicidade
material do acervo partilhável e isso é a pedra fundamental da construção da
partilha ou a base de sua estrutura. Ora, se não existia declaração de quais bens
seriam partilháveis, como definir, agora, o que foi atribuído ao varão. Seriam “todos
os demais”? E quem vai declarar a lista para que o juiz encha o quinhão do
requerido?

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CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO (Teoria geral do direito
civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1976, p. 431) pontuou o seguinte: “Devem
considerar-se, portanto, nulos por falta desse requisito (determinabilidade), os
negócios cujo objecto não foi determinado nem é determinável, por nem as partes
nem a lei terem estabelecido o critério de harmonia com o qual se deve fazer a
individualização do objecto. É o caso, p.ex., dos negócios de venda de um objecto
designado com sua generalidade (“uma coisa”, “um terreno”, etc., sem indicação
de qualquer outra característica), pois o contrato não envolveria qualquer
vinculação com o vendedor, que poderia desonerar-se, entregando uma coisa
insignificante”.
Embora não se trate de venda a permitir que o vendedor
transfira o que bem entender, a partilha sem objeto determinado de um dos
quinhões permite que o favorecido pela indeterminação ocupe esse espaço vazio
para colocar no seu interior o que bem entender, sem qualquer controle da outra
parte que, como se viu, é dona da metade de todos os bens.
A expressão “todos os demais”, que foi utilizada para dar
sentido material, continua estimulando a incerteza por falta de concretude física.
Nada é individualizado com o significado do texto, como não há como entender
que o valor de R$ 3.090.000,00 tenha sido pago, em dinheiro, para “pagamentos
das cotas sociais” adquiridas durante o casamento (fls. 28), porque o objeto, desse
segundo bloco, permanece vazio. A escritura apresenta algo paradoxal ao
mencionar as empresas do casal, porque ao mesmo tempo em que não permite
identificar as cotas e as sociedades mantidas com o varão, é muito clara para
designar a transferência das cotas da sociedade que a autora recebeu (Minds
Work Consultoria Empresarial), conforme consta de fls. 32. Enfim, o tratamento

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para a autora é específico e para o marido nada é esclarecido.
Até o presente momento não está justificado o motivo de não
serem arrolados os bens que tocaram ao varão “W”. Surgiu uma relação posterior
quando a Secretaria da Fazenda do Governo do Estado de São Paulo tomou
conhecimento da partilha e atuou com o propósito de definir valores que
permitiram recolhimento dos impostos respectivos. E a petição inicial denuncia a
possível sonegação de quatro imóveis dependentes de regularização e algo
suspeito sobre a aquisição de terreno na Rua Minas Gerais (matrícula 89.257, r. 10
fls. 275), registrado em nome de “W” como divorciado. A extensão do patrimônio
e o sigilo incompatível com a transparência que se deve premiar a partilha, são
obstáculos para eventual complementação do negócio como forma de determinar
o que está indeterminado. E o curioso é que se fez determinação (individualização)
da obrigação de restituir relógio de ouro, marca Rolex, depositado em cofre
bancário que, por ser do pai de “W”, a mulher se obrigou a devolver (fls. 32).

As perguntas que decorrem são: i) a falta de individualização
dos bens que couberam ao requerido “W” causa a nulidade? ii) não seria uma
mera irregularidade formal da qual a autora “C” (arrependida) quer refazer a
divisão do acervo comum? iii) e como fica o quinhão que a autora “C” recebeu?
III-b. Controvérsia sobre condição potestativa.
Evidente que o negócio (partilha) não está com a sua eficácia
sendo discutida e analisada pelo Judiciário apenas e porque houve falha escritural
ou pecado venial do notário em não descrever os bens que compõem o quinhão
do requerido “W”. A lide não possui causa relacionada com mera questão

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burocrática e daí advém a relevância das indagações que fecharam a exposição
anterior diante de se considerar, na forma do art. 122 do CC, ilícita a condição que
coloca um dos sujeitos ao exclusivo (puro) arbítrio do outro. A indeterminação do
lote equivalente ao recebido pela mulher produziu, com a auditoria do fisco
estadual, o prejuízo financeiro da parte que reclama da não individualização dos
bens igual a diferença (excesso em favor do requerido “W”) de R$ 1.214.072.28.
Evidente que essa cifra constitui apenas um referencial de investigação financeira,
por ser da experiência comum que avaliações com maior profundidade nos livros
comerciais e dos ativos reais, certamente apontarão quantia bem mais expressiva.
O fato é que, com ou sem perícia contábil, o dano provocado é fato indiscutível.
Os negócios jurídicos são fenômenos sociais que o direito
reconhece para que os interessados projetem e conquistem suas ambições civis
com segurança, de modo que o arbítrio de um dos contratantes pode constituir
uma condição essencial, necessária, útil ou proveitosa. Então, não há obstáculo
para que se condicione o negócio ao arbítrio exclusivo (vontade) de uma das
partes. O que se proíbe é que o negócio vincule (obrigue) uma das partes ao
poder deliberativo da outra, como preconizou TEIXEIRA DE FREITAS no art. 593
do seu Esboço do Código Civil (publicação do Ministério da Justiça Serviço de
Documentação, 1952, p. 286): “Mas, se a condição potestativa subordinar a
aquisição do direito, não a um fato material daquele que fica obrigado, porém
simplesmente ao seu consentimento ou mero arbítrio, essa condição será nula, e
também será nulo o ato jurídico, ou o que nele se dispuser”.
Um trecho dos comentários de PONTES DE MIRANDA chama
a atenção e será grifada uma expressão utilizada por esse prestigiado doutrinador
quando explica a distinção da potestavididade pura e não pura (Tratado de Direito
Privado, Borsoi, 1956, tomo V, p. 197, § 544): “A potestativa pura estabelece o

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arbitrário, que é a privação do direito, da relação jurídica; deixa-se aberto o
caminho para o fáctico, de jeito que, para o jurídico, há contradictio in adiecto; o
querer puro, sem limites, repugna ao jurídico; é o domínio do “se quiser” do
“faça o que queira”.
Esse “faça o que queira” encaixa nesse julgamento, porque
foi assim que a autora fechou o negócio da partilha de bens, aceitando a condição
estabelecida pelo então marido, sendo que para reconhecer a validade (ou não)
dessa concordância de receber quinhão de bens avaliados em troca de uma
porção indeterminada (todo o resto do patrimônio comum), será preciso interpretar
a forma como se obteve e se emitiu a vontade condicionada. A intenção da
autora, segundo exposto pelos advogados, teria sido manipulada pelo comando
estabelecido por aquele que, ao idealizar as duas prestações de uma partilha
onerosa e sinalagmática, obteve lucro (vantagem). A condição meramente (ou
puramente) potestativa, cabe recordar, “é a que depende do puro e simples
arbítrio, das valorações e decisões, inteiramente discricionárias de uma das partes
(do tipo, se tiver vontade, se o contrato parecer conveniente; se a coisa me
agradar)”, como explica ENZO ROPPO (O contrato, tradução de Ana Coimbra e M.
Januário C. Gomes, Almedina, Coimbra, 1988, p. 157).
Na interpretação de fatos com imensas repercussões,
notadamente econômicas, seria ingenuidade esperar que a escritura de partilha
tivesse a literalidade de termos que explicam a condicio si voluero para auxílio
dessa tarefa. As partes, assistidas por Advogados e na presença do notário
encarregado de redigir a escritura, não iriam escrever confissões do arbítrio. Por
isso ganha relevo todas as circunstâncias preparatórias até a assinatura e os atos
sequenciais, porque a condição potestativa, oculta num primeiro momento,
despontou numa fase inesperada ou que o acaso fez aparecer: o quinhão do

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requerido, de objeto indeterminado, precisa (obrigatoriamente) ser individualizado,
porque a escritura, da forma como lavrada, não dá registro. E como será composto
o quinhão do requerido? Com os bens que ele, por seu exclusivo arbítrio,
considerar como sendo da parte que lhe coube, o que retira da mulher toda e
qualquer participação (subordinação).
A autora alega que na época da partilha encontrava-se
fragilidade pela ruptura da vida em comum e por doença da sua mãe, com a
agravante de dificuldades financeiras, vulnerabilidades que o requerido aproveitou
para governar e dirigir seu convencimento. O Tribunal, embora não acolha esse
fundamento, admite que o momento desfavorável para a mulher no ato da partilha,
pela falta de informações e dados pertinentes para deliberação razoável, o que
abriu a brecha para o arbítrio. Vedar a potestatividade é impedir o devedor de
assumir obrigações que não o vinculem, seja por falta de seriedade ou por
depender apenas de sua vontade. Não é esse o único objetivo. O abuso pode
ocorrer quando uma das partes crie um vínculo condicionado a evento sobre o
qual a outra parte fique completamente impossibilitada de participar de forma ativa,
o que impede caracterizar uma obrigação genuína, mas, sim, uma obrigação
fictícia (expressão utilizada por FERRARA, segundo GUILHERMO A. BORDA,
Tratado de Derecho Civil, 13a edição, Buenos Aires, La Ley, Parte General, tomo
II, p. 252, § 1051).
Vejamos um exemplo fornecido por julgado do STJ e que foi
mencionado na recente obra de GUSTAVO TEPEDINO e MILENA DONATO
OLIVA (Fundamentos do Direito Civil
Teoria Geral do Direito Civil, vol. 1,
Forense, 2020, p. 297, nota de rodapé): Em ação envolvendo a venda do passe do
jogador de futebol profissional conhecido como Juninho Paulista, cedido pelo
Ituano Futebol Clube ao São Paulo Futebol Clube, pactuou-se a cláusula

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estabelecendo que, se a transação da venda do passe ocorresse durante o
primeiro ano de atuação do jogador, o clube cedente teria participação de 50% do
lucro; se nos seis meses seguintes a esse prazo, 25%. Durante o período de
vigência do contrato, o clube demandado recusou duas propostas de venda, mas
logo após o término da previsão contratual, vendeu o passe do jogador ao mesmo
clube da recusa, sem nada pagar ao clube cedente. O Juiz e o Tribunal de origem
entenderam que a transação era lícita e a cláusula contratual traduzia uma
condição suspensiva, por depender de evento futuro e incerto, não só de atuação
do profissional, mas do interesse de outros clubes. A Terceira Turma do STJ,
contudo, proveu o recurso, condenando o recorrente a pagar 25% sobre a quantia
injustificadamente recusada dentro do prazo de validade do contrato e julgando
nula a cláusula contratual por ser potestativa, pois condicionou a realização de
negócio futuro ao ilimitado arbítrio de uma das partes em prejuízo da outra (STJ,
3aT., REsp. 291.631/SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ de 15.4.2002)”.
Pois bem. A inusitada partilha não causa má impressão pela
indeterminação dos bens do quinhão do requerido e da desigualdade econômica,
mas, sim, do modo com que a concordância da mulher foi declarada. Argumentam
os Patronos do requerido que a mulher tinha conhecimento da extensão
patrimonial a ser dividida, porque possuía metade deles e sendo condômina, é de
se pressupor ciência exata das proporções materiais do casal. Embora esse
discurso tenha alguma lógica como razoável é o articulado sobre assistência
jurídica das partes, que se fizeram acompanhar de Advogados -, não convencem
sobre a regularidade do sucedido e aqui cabe lançar algumas razões que são
extraídas da experiência ou de como as coisas realmente acontecem.
A autora não foi descrita como uma mulher de negócios ou
pelo menos não se fez prova dessa expertise, o que seria obrigação do requerido.

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Profissional liberal desenvolveu a vida em comum como a maioria das esposas de
seu tempo, com participação indireta, com o marido centralizador, cujas atuações
não eram transparentes ou abertas, para que a família tivesse noção dos
investimentos, dos lucros, das dívidas, das participações acionárias, das compras
e das vendas. Daí porque não é possível admitir que a autora tivesse pleno ou
relativo conhecimento do tamanho das coisas que concordou em transferir ao
marido em troca dos bens individualizados e do dinheiro recebido (R$
3.090.000,00). Não é um patrimônio igual a dos casais de classe média e ou baixa,
quando é possível transcrever os bens em menos de uma folha de papel, mas,
sim, um gigantesco e complexo acervo a depender de planilha com dados
acompanhados de avaliações atualizadas para conceber uma tomada básica de
posição.
Uma partilha de tal magnitude jamais poderia ser concretizada
sem uma prévia auditoria contábil, pela flutuação dos valores das ações e quotas
de sociedades. Não foram descritas as sociedades e as participações acionárias
do casal, o que é inexplicável, como injustificável é a total e franca omissão sobre
os balanços de último exercício. E o que dizer sobre os bens imóveis e
investimentos mobiliários e outros, igualmente omitidos. Não existe prova alguma
de ter a mulher acesso a tais documentos. E nem cabe falar que a “confiança”
permitia esse tipo de convenção, porque para explicitar o que coube a mulher a
partilha foi minuciosa, o que revela uma desigualdade formal.
A escritura indica a presença de Advogados que assinaram a
ata (fls. 25), o que não significa a efetiva prestação de orientação segura e técnica.
Pode até ser que a obstinação da mulher para resolver logo a pendência pelo
casamento falido e com premente necessidade alimentar, tenha dispensado
conselhos prudentes do profissional contratado para ser presença obrigatória na

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escritura, o que, mesmo assim, não caracteriza justa causa para a falta de
racionalidade do que foi definido diante do notário. O Tribunal não está criticando
o trabalho do Advogado que deveria desaprovar os termos da escritura, porque o
desempenho dele não está em julgamento, sendo ignorada sua versão, o que não
impede de admitir o imprudente erro da manifestação da cliente, lançado sem
análise econômica dos bens divididos.
A escritura foi assinada de forma concomitante ao acerto da
verba alimentar, sendo que o requerido ofertou para a mulher quantia de R$
2.500,00. A Quarta Câmara ao prover agravo sobre o arbitramento nessa quantia,
majorou a verba para R$ 15.000,00, sendo que os cônjuges definiram, junto com
os termos da partilha, a quantia de R$ 16.000,00, existindo notícia de ter o varão,
depois, procurado, sem sucesso, a exoneração com base no art. 1699 do CC. A
dependência econômica é aliada da manipulação masculina e indica que o
conteúdo econômico da partilha foi subestimado pela mulher interessada mais em
receber alimentos e uma quantia fixa em dinheiro, motivação decisiva para a
imprudente e nociva decisão de aceitar partilha sem indicativo dos bens e valores
do quinhão do marido. O controle do negócio ficou ao exclusivo arbítrio (poder) do
requerido e o resultado está aí: uma partilha nada equitativa ou democrática, com
disparidade financeira inaceitável, o que é próprio de uma divisão duramente
desproporcional, com total liberdade do varão para inserir, como parte de seu
direito patrimonial, “o que quisesse e quando lhe conviesse”.
III-c. A má-fé e o abuso de direito.

O reconhecimento de uma condição potestativa e sua
classificação (puramente ou meramente potestativas e mistas) dependem de

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apreciação judicial, assegura CARLOS ALBERTO GHERSI (Derecho Civil Parte
General, 3a edição, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 478) “a la luz de los princípios
de buena fe en las relaciones jurídicas y tratando de darle validez a ellas, acorde
con el principio constitucional de seguridad jurídica”.
O momento é de abordagem do abuso de direito, algo de difícil
enquadramento quando envolve contrato bilateral, devido a ser prioritária a
vontade das partes em celebrar o ato. O controle judicial, por essa razão, é
limitado e somente se justifica sancionar o exercício abusivo de um direito, quando
o excesso é “manifesto” (JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil Teoria
Geral, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, vol. III, p. 277, § 138). O relator admite
eventuais divergências e, embora respeite a posição daqueles que consideram
regular uma partilha entre cônjuges sem que se descrevam os bens divisíveis e
sem individualizar todo o patrimônio remanescente destinado ao varão, continua
convicto de que essa fórmula provocou um déficit superior ao excesso indicado
pela receita estadual (R$ 1.214.072,88). Não há como admitir a perpetuidade
dessa situação.
O abuso de direito capitulado no art. 187 do CC e a boa-fé
contratual (art. 422 do CC) são fenômenos distintos, embora a má-fé possa
constituir elemento integrativo do abuso contratual. Partilhar os bens e até planejar
ficar com a melhor parte do acervo divisível não caracteriza ato contra legem,
representando exercício regular de direito. No entanto e para aquele que surge
como líder da negociação e verdadeiramente como o contratante encarregado de
partilhar, há um dever geral (ou genérico) a ser cumprido: o uso razoável, evitando
o excesso que qualifica o ato de imoral, antissocial e, principalmente, prejudicial.
Essa cláusula de não abusar do direito visa exatamente salvaguardar a finalidade
que se espera do direito executado, inclusive a sua dimensão econômica. O

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requerido excedeu aos parâmetros normais ao planejar e executar esboço de
partilha desigual, pela patente má-fé de atribuir, para si (arbítrio) um quinhão
indeterminado, sem valor específico, o que desajusta o sentido natural do
equilíbrio, porque partilhar é dividir em partes iguais bens comuns.
A teoria finalista que JOSSERAND utilizou com propriedade a
ocorrência do abuso é apropriada para o caso dos autos. O matrimônio realizado
pelo regime de comunhão parcial produziu um patrimônio comum que, pelo
divórcio, deve ser partilhado de forma igualitária. A partilha desigual poderá ser
admitida como fruto da vontade, caso não ofenda princípios jurídicos básicos. Pelo
que foi apurado, não existe compensação para a brutal diferença dos quinhões,
sendo irrelevante o que consta da cláusula eleita como “final” (fls. 32/33), pela qual
é dada “ampla e recíproca quitação”. Prepondera a desproporcionalidade gerada
pela inusitada indeterminação de bens do quinhão do requerido, o que desafia o
direito de divisão equânime dos bens do casal. A finalidade do direito posto à
disposição dos cônjuges foi eliminada gestão do requerido, que não apresentou
uma motivação legítima como sucedâneo do exercício do direito de obter a partilha
de bens da forma como obteve e daí a lição do jurista francês (El espíritu de los
derechos y su relatividad, tradução de Eligio Sanchez Larios, México, Editorial J.M.
Cajica Jr., 1946, p. 317, § 296):
“El acto (jurídico) será normal o abusivo según que se explique
e no por un motivo legítimo que constituye así, la verdadera piedra angular de toda
la teoria del abuso de los derechos y como su precipitado visible; estamos
obligados a poner nuestras faculdades jurídicas al servicio de un motivo adecuado
a sua espíritu y a su misión, pues de lo contrario no los ejercitamos ya
propriamente; abusamos de ellos”.

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O marido não é mais considerado o “chefe” da família, como
outrora era designado e a decisão legislativa de suprimir essa expressão foi bem
aceita pela sociedade que clama pela liberdade e autonomia da mulher casada.
Porém e quando o marido administra os bens porque a mulher lhe outorgou todos
os poderes, como era o caso das partes, o seu dever de administrar os bens
ganha status de uma espécie de representação legal, pelo que qualquer deslize
que implica em fraude dos direitos da esposa ou “cuando se propone enriquecerse
con detrimento de la comunidade y, por tanto, de su sócia”, caracteriza ato
contrário ao fim de sua institucional e poderá ser sancionado com a nulidade
(JOSSERAND, obra citada, ps. 101/102, § 83). Foi o que ocorreu e a má-fé está
evidenciada na ocultação dos bens para a partilha e seus valores adequados, o
que constitui vício da informação necessária.
IV A questão da decadência.
A ilustre Juíza que prolatou a respeitável sentença rejeitou a
tese de decadência com base no art. 169 do CC e não há como controverter o
acerto desse posicionamento que conta com o prestigiado apoio de JORGE
JOAQUÍN LLAMBÍAS (Efectos de la nulidad y de la anulación de los actos
jurídicos, Buenos Aires, Arayú
Depalma, 1953, p. 85, § 47). Realmente, há
nulidade de potencial corrosivo bem enraizada, o que resulta da aplicação do art.
122 do CC. Importante anotar que a partilha, mesmo amigável, está subordinada
ao regime de controle judicial, seja pela concorrência de vícios de vontade ou pela
nulidade absoluta, sendo que nesse último caso, não se submete a prazo certo.
Quanto ao tipo de ação (declaratória) não há obstáculo algum para o seu uso com
a finalidade de alcançar a nulidade da cláusula, valendo acrescer que não foram
asfixiados direitos do requerido na demanda, que, com total plenitude, exerceu os
direitos de defesa e do contraditório (art. 5o, LV, da CF).

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Porém e ainda que assim não fosse, o prazo prescricional, em
caso de partilha nula, deve ser o maior, como advertia CLÓVIS BEVILAQUA em
comentários ao art. 1085 do CC/1916 (Código Civil Commentado, 5a edição,
Livraria Francisco Alves, 1944, vol. VI, p. 315), que, por analogia a ação rescisória
de julgado, entendia que o prazo seria de 5 (cinco) anos. O Tribunal prefere seguir
a diretriz sustentada por LOPES DA COSTA (Dos processos especiais, Sugestões
Literárias, sem data, p. 320) no sentido de enquadrar esse tipo de prescrição na
regra geral do art. 177 do CC/1916, o que, agora, é de 10 anos (art. 205 do CC).
Ora, se a cláusula controvertida foi inserida em escritura pública de 14.11.2011,
não foi superado o prazo de 10 anos quando ajuizada a ação.
V Os efeitos da nulidade a ser declarada.
A nulidade da cláusula implica na nulidade da partilha, o que
alcança os bens integralizados no quinhão da autora. A esse respeito e devido a
específica sustentação realizada por vídeo conferência, necessário o registro de
que o Estado-juiz não está, necessariamente, preso aos limites do pedido
formulado às fls. 19 (petição inicial), ainda que envolve “pedido declaratório”. O
fato de ter sido pleiteada a nulidade da cláusula e mais nada, como afirmado, não
submete o juiz ao método escolhido pela parte que, sobre a lógica da sentença
está vinculado única e exclusivamente aos princípios gerais do direito. Como disse
ALFREDO ROCCO “il giudice non è vincolato dalla voluntà delle parti” seja na
norma a ser aplicada, quer no raciocínio lógico para determinação do dispositivo e
para a declaração do direito em razão das provas colhidas (La sentenza civile,
Milano, Giuffrè, 1962, p. 113, § 47).
Quando o autor almeja dividir o que é indivisível, por exemplo,
a sentença do juiz proibindo (vetando) esse resultado contra legem não contraria o
art. 492 do CPC, por não incidir no julgamento além do que foi pedido (extra ou

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ultra petita). Não seria coerente ao valor da certeza perseguida pela sentença que
se reconhecesse a nulidade de parte da partilha, especialmente diante do fator
“potestatividade” e que teria influenciado de forma perigosa e prejudicial a
liberdade de consentimento da mulher, como se não existisse comprometimento
na parte aceita (o quinhão que lhe coube). A pretensão da autora é uma coisa que
cabe na sua discricionariedade e, por isso, poderia formular o pedido como
formulou. O objeto do processo é outro e pertence ao Direito, obrigando o juiz a
proferir sentença que traduza a reafirmação concreta da lei (expressão
atribuída a CHIOVENDA, apud Fernando Lupo Soares, Processo Civil de
Declaração, Almedina, Coimbra, 1985, p. 482, item 125).
Na sustentação oral foi enfatizado o fato de o litígio cuidar de
uma “ação declaratória”, o que obrigaria o Tribunal a simplesmente “declarar a
nulidade da cláusula” e mais nada. Ocorre que os princípios gerais que modulam
os limites da “disponibilidade” do direito de ação vedam a completa e irrestrita
liberdade do autor diante do fator interesse público.
Embora o art. 19, I, do CPC, permita que o autor postule a
declaração de existência, ou inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica,
esse propósito não está direcionado ao direito dessa relação, mas, sim, a certeza
da relação jurídica. Então, o interesse da autora repousa na “partilha”, que
constitui o alvo, embora a nulidade se dirija a uma das cláusulas. O próprio
CHIOVENDA esclarece isso e exemplifica que não se pode declarar que foi
concluído um contrato, mas, sim, que existe um contrato válido ou que uma
mercadoria é defeituosa, mas, sim, que existe direito de devolução, finalizando:
“Una acción dirigida a la declaración de certeza de uno de estos hechos jurídicos,
debe interpretarse posiblemente como dirigida en realidad a la declaración de
certeza de la relación” (Ensayos de Derecho Procesal Civil, tradução de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1949, vol. I, p. 202).
Não existe meia partilha.

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A jurisdição integra o pacote de serviço público prestado pelo
Estado-juiz (art. 5o, XXXV, da CF) e a sentença que se expede, para solucionar a
lide, considera o direito individual sem primazia ao interesse de segurança jurídica.
A sentença que a autora quer que se expeça, admitindo apenas a nulidade do
quinhão do réu seria imperfeita (defeituosa pela desarmonia com a ordem jurídica),
como se fosse um negócio viciado ou contaminado por vício substancial,
representando um erro judiciário imperdoável. O Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo não vai cometer tal heresia, data vênia.
Os antigos cônjuges devem refazer a partilha com os bens
comuns adquiridos até a data do divórcio e nessa nova composição os que foram
consumidos serão avaliados para efeito compensatório, inclusive aqueles
destinados para a mulher. Evidente que não cabe aqui adiantar quais os critérios
que serão utilizados para que se faça uma partilha justa, apesar do tempo
decorrido. Será preciso definir se a quantia em dinheiro será corrigida e desde
quando, como importante será a fixação do dies a quo dos juros sobre os valores.
Quando o assunto for aberto pelas partes serão discutidos os eventuais frutos das
coisas comuns, porque, afinal, retornar aos status quo ante é sinônimo de
controvérsia sobre restabelecimento dos direitos da mulher sobre os bens comuns
administrados pelo varão. Chega-se ao epílogo dessa jornada judiciária cujo
objetivo é o de obrigar que se realize outra e agora justa partilha entre os antigos
cônjuges, sem a lesão cometida diante do arbítrio concedido que permitiu o abuso
de direito prejudicial.

VI - Capítulo final.
Por tudo o que foi exposto, dá-se provimento em parte ao
recurso para, com a preservação do valor da causa definido na sentença, anular a
cláusula 6o, IX, da escritura e dar como ineficaz a partilha realizada em cartório,

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realizando-se outra que atenda ao princípio da igualdade dos quinhões
individualizados e amoedados. A autora deverá pagar as despesas corretas do
preparo, complementando a guia de acordo com o valor majorado pela sentença
(R$ 1.214.072,88), em dez dias, para, com isso, obter acesso às faculdades
processuais subsequentes, inclusive embargos declaratórios. A sucumbência do
requerido é considerada total para fins de fixação dos honorários sucumbenciais
(inclusive computados os recursais), pelo que fica ele responsável pelas custas e
honorários, esses fixados em 15% do valor atualizado da causa (R$ 1.214.072,88).
ENIO ZULIANI
Relator