Tribunal: TJSP
Processo: 0000574-22.2017.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Moreira da Silva
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000373198
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000574-22.2017.8.26.0618, da Comarca de Campos do Jordão, em que são apelantes
LEONARDO DA LUZ MATTOS e CAIQUE FELIX DE MORAIS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas as
preliminares, negaram provimento ao recurso de Caíque Félix de Morais e deram
parcial provimento ao apelo de Leonardo da Luz Mattos para: (i) substituir a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo; e (ii) estabelecer
o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda corporal, em caso de
reconversão, mantida, no mais, a r. sentença condenatória, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. Corrigiram, de ofício, a capitulação contida na r. sentença, a
fim de considerar Leonardo da Luz Mattos como incurso no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/06, ora reconhecido como crime comum para efeito de benefícios na
esfera da execução penal. Consideraram, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Leonardo da Luz
Mattos. Comunique-se incontinenti. V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente), MARCELO GORDO E FRANÇA CARVALHO.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
MOREIRA DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0000574-22.2017.8.26.0618 -Voto no 34.168
2
Apelação Criminal com Revisão no 0000574-22.2017.8.26.0618
Comarca de Campos do Jordão
13a Câmara de Direito Criminal
Voto no 34.168
Apelações criminais
Tráfico de substâncias entorpecentes

Sentença condenatória Preliminares de nulidade da prova por
suposta violação ao princípio do nemo tenetur se detegere e de
revogação
da
prisão
preventiva
ante
a
ausência
de
fundamentação Rejeição Silêncio do agente não valorado em
seu desfavor, tendo a autoridade judicial decretado o édito
condenatório com base em fartas e robustas provas colhidas ao
longo da instrução criminal Manutenção da custódia cautelar
bem justificada no decisum a quo, notadamente para garantia
da ordem pública
No mérito, pretendida a absolvição por
inexistência de provas ou, subsidiariamente, a redução máxima
das penas pelo privilégio, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, o abrandamento do regime
prisional e a detração pelo tempo de encarceramento provisório

Admissibilidade
parcial

Materialidade
e
autoria
suficientemente demonstradas
Depoimentos de policiais
valiosos na elucidação dos fatos
Razoável quantidade de
crack, maconha e cocaína apreendida, dividida em diversas
porções individuais, prontas para entrega ao consumo

Condenação bem editada, com base em sólido e convincente
acervo probatório
Penas de Leonardo alteradas e de Caíque
Félix, mantidas Básicas escorreitamente elevadas em razão da
diversidade de entorpecentes, consoante previsão estabelecida

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no artigo 42 da Lei no 11.343/06
Redutor bem aplicado à
razão de 1⁄2 (metade), para Leonardo, em virtude da natureza
de parte dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), de
maior nocividade Possível, excepcionalmente, ao último réu, a
substituição da privativa de liberdade por prestação de serviços
à comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo,
tendo em vista a quantidade de entorpecentes, a menoridade
relativa, a primariedade e os bons antecedentes
Atual
orientação do Pretório Excelso, acerca da não hediondez do
“tráfico privilegiado”, seguida por esta 13a Câmara de Direito
Criminal Regime inicial modificado para o aberto, em caso de
reconversão
Suficiência
Regime fechado inalterado para
Caíque Félix, porque escorreitamente fixado
Detração a ser
analisada pelo Juízo das Execuções Criminais competente.
Preliminares afastadas, recurso de Leonardo parcialmente
provido e de Caíque Félix, desprovido.
1.
Ao
relatório
da
r.
sentença
monocrática,
acrescenta-se que, por infração ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
Caíque Félix de Morais foi condenado às penas de 6 (seis) anos, 9 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa,
no mínimo legal, e Leonardo da Luz Mattos a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses
de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, ambos
em regime inicial fechado, sendo decretado o perdimento do numerário
apreendido, em favor da União.
Inconformados, recorrem.

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Em sede de preliminar, suscitam a nulidade das
provas amealhadas no processo por suposta violação ao princípio do nemo
tenetur se detegere e a ausência de fundamentação da prisão preventiva. No
mérito, postulam a absolvição por inexistência de provas ou, subsidiariamente,
a redução máxima das penas pelo privilégio, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos, o abrandamento do regime prisional e a
detração pelo tempo de encarceramento provisório.
Regularmente processados os recursos, opina a d.
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento.
É o relatório.
2. De proêmio, a matéria suscitada à guisa de
preliminar deve ser afastada.
Com efeito, alega-se violação ao princípio do nemo
tenetur se detegere, porquanto o silêncio do acusado Caíque Félix, na fase
policial, teria sido valorado em seu desfavor, pela autoridade judiciária,
quando da prolação do édito condenatório, razão pela qual a r. sentença seria
nula.
Ocorre, na verdade, que o nobre Juiz sentenciante
fundamentou a r. sentença com base nos fartos e robustos elementos
probantes colhidos ao longo da instrução criminal, como se verá a seguir, de
sorte que não há se cogitar de infringência à referida garantia constitucional
assegurada ao apelante.

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De mais a mais, como bem anotado pelo douto
representante ministerial, em sede de contrarrazões, “esse postulado se
resume
a
faculdade
do
réu
ter
direito
ao
silêncio;
da
inexigibilidade dele dizer a verdade; dele não ser constrangido a
confessar a prática do ilícito penal etc. O que foi devidamente
garantido ao apelante neste processo. Assim, não há óbice para que
o Estado produza ou obtenha provas contra o acusado porque, se
assim o fosse, prevaleceria a inaceitável impunidade de agentes
criminosos” (fl. 434).
Do mesmo modo, verifica-se infundada a alegação
de que a mantença da prisão cautelar do aludido réu não foi devidamente
justificada pelo Magistrado de primeiro grau, pois, da breve leitura da r.
sentença, é possível observar que a constrição preventiva afigurou-se
necessária “eis que reincidente específico, tudo indicando que sua
liberdade
representa
concreto
risco
à
ordem
pública
via
perpetuação da prática do delito imputado. Ademais, condenado a
significativa pena privativa de liberdade, de se assegurar o
cumprimento da reprimenda” (fl. 368).
Com tais considerações, portanto, rejeitam-se as
preliminares aventadas.
No mérito, somente o recurso de Leonardo deve ser
provido, parcialmente.
A
materialidade
do
delito
apresenta-se
cumpridamente demonstrada, notadamente pelos laudos de constatação

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prévia (fls. 40/41) e exame químico-toxicológico (fls. 188/191), que
apresentaram resultados positivos para cocaína e maconha.
A autoria, por igual, emerge bem elucidada.
Na delegacia, Caíque Félix negou a prática criminosa,
afirmando ser usuário de entorpecentes (fl. 25), ao passo que Leonardo
quedou-se silente (fl. 17), como lhe assegura a Carta Constitucional de 1988.
Em Juízo, ambos refutaram os fatos que lhes foram
imputados, alegando ter comparecido ao local de abordagem apenas para
adquirir drogas (mídia audiovisual).
Malgrado
as
versões
exculpatórias,
as
provas
produzidas nos autos lhes são adversas.
Com efeito, os policiais militares Gilmar Dulio dos
Santos e Thiago Soares relataram, de forma uníssona e convincente, que
estavam em patrulhamento de rotina, no local dos fatos, onde existe
conhecido ponto de venda de drogas, quando surpreenderam os acusados e
outro indivíduo não identificado, em atitude suspeita, os quais se evadiram ao
avistar a presença da viatura. Durante a fuga, observaram Leonardo dispensar
uma sacola que trazia consigo. Conseguiram abordar os apelantes, logo na
sequência, mas não localizaram o terceiro indivíduo. Recuperaram a sacola
dispensada por Leonardo e, dentro desta, apreenderam 26 pinos com cocaína,
16 pedras de crack e 26 invólucros de maconha. Em revista pessoal,
encontraram, com Caíque, certa quantia em dinheiro. Indagados, os réus
disseram estar no local da abordagem para comprar entorpecentes (mídia

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audiovisual).
Não se pode olvidar que tais depoimentos merecem
inteira acolhida, já porque os policiais não conheciam os acusados e não
tinham motivo para incriminá-los, se eles não estivessem mesmo a cometer o
crime; já porque prestaram depoimentos uniformes e harmônicos quanto aos
pontos fundamentais, de modo a elucidar convincentemente a verdade dos
fatos; já porque não há prova de má-fé ou suspeita de falsidade; já porque
inexiste razão para desprestigiar agentes públicos quando comparecem
perante a Justiça a fim de prestar contas de suas atividades.
Bem a propósito, já se decidiu que a "simples
condição de policial, segundo a Suprema Corte (RTJ 68/64), não
torna a testemunha impedida ou suspeita. Em RT 530/372, por outro
lado, já se decidiu ser 'inaceitável a preconceituosa alegação de
que o depoimento policial deve ser sempre recebido com reservas,
porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e
o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente
desprezado. Como todo e qualquer testemunho deve ser avaliado no
contexto de um exame global do quadro probatório' (no mesmo
sentido RT 574/401, 588/513, 591/313, 594/332, 594/392, 597/330,
609/394, 610/369, 614/275, 616/286, 634/276 e 654/278; JUTACRIM
83/454, 95/101 e 96/230)".1
E mais: "Os depoimentos policiais devem ser
cridos até prova em contrário. Não teria sentido o Estado
credenciar agentes para exercer serviço público de repressão ao
1 - Apelação Criminal no 726.557/8-7a Câmara de Férias - Rel. Juiz Luis Ambra - v.u., j. 22.07.1993, cit. in RJDTACRIM 19/96.

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crime e garantir a segurança da sociedade e ao depois negar-lhes
crédito quando fossem dar conta de duas tarefas no exercício de
funções precípuas".2
Importante registrar, também, como já se teve
oportunidade
de
decidir:
"Assente,
de
forma
pacífica,
na
jurisprudência dos Tribunais pátrios, que os depoimentos de
policiais quando coerentes e sem discrepância entre si têm a
validade
de
quaisquer
outras
declarações,
não
podendo
ser
desprezados sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade".3
Vale
anotar,
ademais,
que
as
substâncias
entorpecentes que os apelantes guardavam e tinham em depósito, pela
diversidade, razoável quantidade e forma de acondicionamento (26 pinos
contendo cocaína, com peso líquido de 15,3 g., 16 pedras de crack, com peso
líquido de 2,31 g. e 26 porções de maconha, com peso líquido de 23,14 g.),
denotam, já por si, que se destinavam ao comércio ilícito e, pois, ao consumo
de terceiros. E isto, mesmo sem se considerar que a cocaína poderia permitir
a confecção de 77 porções menores e a maconha outras 38 (confira-se: a
literatura jurídica já revelou, p.ex., a apreensão de 7 invólucros contendo
cocaína, com o peso de 1,44 g.4 e 3 invólucros de maconha, com o peso de
1,8 g.5).
Cabe observar, nesse passo, que a apreensão de
razoável quantidade de substâncias entorpecentes em poder dos acusados,
2 - RDTJRJ 7/287.
3 - TJSC - JC 59/314.
4 - Vide STF HC no 111.247/MG 2a Turma Relator Ministro Ricardo Lewandowski j. 27.03.2012.
5 - Vide STJ RHC no 37.033/MG Quinta Turma Relatora Ministra Laurita Vaz j. 22.10.2013.

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além da circunstância de estarem separadas em unidades diferentes ou
divididas em porções, conduz à segura conclusão de que se destinavam ao
comércio ilícito, e não ao uso próprio, como tem proclamado iterativamente a
jurisprudência.6
Some-se a isto o fato de que, além da variedade e
da razoável quantidade de drogas, foram apreendidos com os réus R$ 57,50
(cinquenta e sete reais e cinquenta centavos) em dinheiro, cuja origem lícita
não foi satisfatoriamente demonstrada (fls. 15/16).
Não bastasse isso, nunca é demais recordar que,
para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é mister que aconteça
a operação de venda das substâncias entorpecentes, bastando que seja
detectado e demonstrado, como no caso em exame, que estas se destinavam
ao fornecimento a terceiros.
Bem
é
de
ver
que
outro
não
tem sido o
entendimento desta Colenda Corte, consoante se dessume do v. acórdão da
lavra do Eminente Desembargador Marco Antonio Marques da Silva:
“Para configuração do crime imputado ao apelante, não se
exige qualquer ato de tráfico, bastando que o agente
traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância
entorpecente, não se exigindo a traditio, para consumação
do delito (RJTJSP vol. 97, página 512).”7
6 - JTACrim 63/240. Em igual sentido, confiram-se: RT 537/335, 538/380, 540/315, 581/350; RJTJESP 84/382; JTACrim 47/301, 49/250,
58/25, 59/254, 61/197 etc.
7 - Apelação Criminal no 0014608-83.2011.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Criminal, Julgado em 30/08/2012.

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Oportuno anotar, também, que o apelante Caíque
Félix já se viu condenado em caráter definitivo por crime da mesma espécie
(tráfico de droga fls. 153/154), de tal modo que se mostra reincidente, o
que não serve como prova acerca do delito apurado nestes autos, mas presta-
se para reforçar convicções.
Cumpre enfatizar, outrossim, que mesmo que ambos
os acusados fossem usuários de substâncias entorpecentes, esse fato não os
exoneraria da responsabilidade pela prática da narcotraficância, sobretudo
porque poderiam realizar a mercancia ilícita exatamente para garantir o
próprio uso ou vício.
Nesse
sentido,
o
entendimento
emanado
do
Supremo Tribunal Federal:
“A condenação penal pelo crime de tráfico não é vedada
pelo fato de ser também o agente um usuário da droga...”8
Assim também decidiu esta Colenda Corte de
Justiça:
“... mesmo que o apelante fosse usuário de drogas, tal
circunstância não excluiria a possibilidade de que também
se dedicasse à comercialização de entorpecentes, sendo,
portanto, a análise das provas colhidas determinante da
real destinação das substâncias ilícitas”.9
8 - HC no 74.420-6/RJ, Relator: Min. Celso de Mello, 1a Turma, DJU de 19/12/96, p. 51.768.
9 - TJSP - Apelação Criminal no 0040280-14.2010.8.26.0050, 8a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 25.10.2012, v.u.

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Portanto, ao contrário dos argumentos sustentados
pela combativa, o elenco probatório permite concluir que os apelantes
estavam mesmo com as substâncias entorpecentes com o escopo de entregá-
las à mercancia ilícita ou, de qualquer modo, fornecê-las a terceiros,
mormente em se considerando, não só terem sido visualizados em local
conhecido como “ponto de venda de drogas”, terem tentado se evadir dos
policiais, como também terem sido apreendidas quantia em dinheiro e
diversas
porções
individuais
dos
estupefacientes,
cuja
quantidade
e
diversidade, bem como a forma de acondicionamento, chamam a atenção e
afastam a ideia de destinação para uso próprio.
Destarte, suficientemente provadas a materialidade e
a autoria resultantes da ação descrita na incoativa, cuja tipicidade - sob os
aspectos objetivo e subjetivo -, antijuridicidade e culpabilidade encontram-se,
igualmente, demonstradas, sem qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da
culpabilidade, tudo está a indicar mesmo a violação, pelos réus, da norma de
proibição insculpida no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, razão por que
era mesmo inarredável o provimento condenatório, como bem proclamado
pela eminente Magistrada sentenciante, cujas razões de decidir ficam aqui
adotadas, exceto no tocante às penas de Leonardo.
Estas comportam reparo.
As
básicas
de
ambos
os
apelantes
foram
escorreitamente aumentadas em 1/6 (um sexto), na primeira etapa da
dosimetria, mercê da diversidade de drogas apreendidas, consoante autoriza o

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artigo 42 da Lei no 11.343/06.
Comprovada a reincidência de Caíque Félix (certidão
de fls. 153/154), as penas foram elevadas, em 1/6 (um sexto), na segunda
fase da dosimetria. Já as reprimendas de Leonardo retornaram aos patamares
mínimos legais, em decorrência da atenuante de menoridade relativa (fl. 22).
Importante frisar, ainda, que a causa de diminuição
da pena prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 foi bem
aplicada a Leonardo, à razão de 1⁄2 (metade), ante o preenchimento dos
requisitos legais, sobretudo em se considerando a natureza de parte dos
entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), de maior nocividade, não
incidindo em benefício de Caíque Félix em virtude da mencionada recidiva.
Cabe anotar, nesse ponto, que inexiste bis in idem
na espécie, porquanto apenas a variedade de entorpecentes foi utilizada para
a majoração da pena-base, enquanto a natureza deles serviu para modular a
aplicação do privilégio, na terceira fase, em consonância com as diretrizes
previstas no artigo 42 da Lei no 11.343/06.
Por outro lado, mostra-se cabível, excepcionalmente,
a conversão da privativa de liberdade de Leonardo em penas alternativas,
mormente pelo atendimento às condições previstas no artigo 44 do Código
Penal, quais sejam reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos, ausência de
violência ou grave ameaça à pessoa, inexistência de reincidência específica em
crime doloso e suficiência da aplicação da medida.
Afora isso, cumpre registrar que o Pretório Excelso

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atualmente orienta-se no sentido de estar afastada a hediondez do tráfico
privilegiado (HC no 118.533/MS), o que, somado ao quantum punitivo fixado,
à quantidade relativamente pequena de drogas apreendidas, à menoridade
relativa, à primariedade e aos bons antecedentes do agente, reforça a
possibilidade da conversão ora almejada.
Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de
Justiça também já decidiu:
“Estabelecida a pena definitiva menor que 4 anos (1 anos,
11 meses e 10 dias de reclusão), sendo favoráveis as
circunstâncias do art. 59 do CP, primários os recorrente
e sem antecedentes, e considerada a quantidade de
entorpecente apreendido (28 porções de cocaína pesando
6,18g e 51 pedras de crack com peso de 13,238g), o regime
aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito,
sendo cabível, também, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que
preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código
Penal”.10
Outrossim, este é o entendimento emanado por esta
Egrégia 13a Câmara de Direito Criminal:
“O “quantum” de pena permite, aliado à primariedade, a
substituição da pena corporal por duas restritivas de
direitos, como bem determinado na origem.
10 - REsp 1837790/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019.

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Por fim, o regime prisional aberto se revela adequado,
considerando-se o tempo de prisão provisória (mais de
três meses), aliado ao novo “quantum” da pena corporal e
à primariedade do acusado”.11
Destarte, substitui-se a pena corporal de Leonardo
por prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário
mínimo, de todo adequadas e suficientes à repreensão do delito.
Em caso de reconversão, fixa-se o regime inicial
aberto, por ser o mais consentâneo às peculiaridades do caso concreto,
especialmente em se considerando os fundamentos para a aplicação de penas
restritivas, supramencionados.
Corrige-se, de ofício, a capitulação da sentença para
fazer constar a condenação do aludido réu com fulcro no artigo 33, parágrafo
4o, da Lei no
11.343/06.
Por sua vez, as penas e o regime prisional de Caíque
Félix não comportam reparo, máxime porque, por se apresentarem em
perfeita consonância com os preceitos da Carta Constitucional de 1988, em
especial com as normas-princípios da individualização da pena e da
proporcionalidade, foram fixados com critério e assim serão mantidos.
A propósito, no tocante ao regime prisional, há de se
ressaltar que o apelante em questão, reincidente específico, viu-se condenado
11 - Apelação no 1501804-07.2018.8.26.0548, Rel. Des. Augusto de Siqueira, j. 07/11/2019.

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pela prática de crime sabidamente classificado, no sistema jurídico pátrio,
como assemelhado aos hediondos, consoante o preceito do artigo 2o, caput,
da Lei no 8.072/90, com a redação dada pela Lei no 11.464/07, merecendo
tratamento mais rigoroso e severo, recomendado a partir da Constituição
Federal (art. 5o, XLIII) e regrado pelo artigo 2o, parágrafo 1o, da antedita Lei
no 8.072.
E mais, a sua reincidência específica, ao lado do
quantum punitivo, reclamam não só a manutenção do regime eleito, como
também servem de obstáculo à substituição da pena corporal por restritivas
de direitos, máxime porque estas não se mostram suficientes, nem
socialmente recomendáveis (art. 44, III e § 3o, CP).
Por derradeiro, o tempo de prisão provisória, por si
só, não constitui elemento bastante, na espécie, a fazer com que se outorgue
ao sobredito réu situação prisional mais favorável, notadamente quando se
está em face de agente reincidente e dotado de vistosa periculosidade,
inclusive caracterizada pela natureza e razoável quantidade de substâncias
entorpecentes, como assinalado alhures, malgrado a novel normativa inscrita
no artigo 387, parágrafo 2o, do Código de Processo Penal, o que reclama a
análise da possibilidade de concessão de regime prisional mais favorável
somente pelo Juiz das Execuções Criminais e em consonância com os ditames
da Lei de Execução Penal.
3. Pelo exposto, rejeitadas as preliminares, nega-
se provimento ao recurso de Caíque Félix de Morais e dá-se parcial

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provimento ao apelo de Leonardo da Luz Mattos para: (i) substituir a pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e pecuniária, no valor de um salário mínimo; e (ii)
estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda
corporal, em caso de reconversão, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Corrige-se, de ofício,
a capitulação contida na r. sentença, a fim de considerar Leonardo da Luz
Mattos como incurso no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, ora
reconhecido como crime comum para efeito de benefícios na esfera da
execução penal. Consideram-se, desde já, prequestionadas as matérias
debatidas no processo, para efeito de eventual manejo de recursos às Cortes
Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Leonardo da
Luz Mattos. Comunique-se incontinenti.
RONALDO SÉRGIO MOREIRA DA SILVA
Relator