Tribunal: TJSP
Processo: 2123925-04.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Francisco Bianco
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – JUROS DE MORA – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO ADOTADO PARA A FIXAÇÃO DOS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. É incabível, no caso concreto, o arbitramento dos ônus

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – JUROS DE MORA – LEI ESTADUAL No 13.918/09 – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ACOLHIMENTO PARCIAL EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO – PRETENSÃO RECURSAL À ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO ADOTADO PARA A FIXAÇÃO DOS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE. 1. É incabível, no caso concreto, o arbitramento dos ônus decorrentes da sucumbência. 2. Jurisprudência consolidada perante o C. STJ, no sentido de admitir a condenação da parte vencida ao pagamento dos honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, em exceção de pré-executividade, somente, quando acarretar a extinção, parcial ou total, da própria execução fiscal. 3. O acolhimento da exceção de pré-executividade não acarretou, na hipótese dos autos, a extinção integral ou parcial da execução fiscal. 4. Juros de mora, considerados meros acessórios do crédito tributário. 5. Precedentes de jurisprudência do C. STJ e, inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 6. Impossibilidade, excepcional, de alteração do critério adotado na origem, para a fixação dos ônus decorrentes da sucumbência. 7. Exceção de pré-executividade, à execução fiscal, acolhida, parcialmente, em Primeiro Grau de Jurisdição, arbitrados os ônus decorrentes da sucumbência, por equidade. 8. Decisão recorrida, ratificada. 9. Recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada, desprovido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000900024
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2123925-04.2020.8.26.0000,
da
Comarca
de
Itu,
em
que
é
agravante
TRANSPORTADORA RANCHO GRANDE LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: POR MAIORIA DE
VOTOS, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO APRESENTADO PELA PARTE EXECUTADA , VENCIDO O
3o DESEMBARGADOR, QUE DECLARA., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente sem voto), NOGUEIRA DIEFENTHALER E MARCELO
BERTHE.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
FRANCISCO BIANCO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 25851
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2123925-04.2020.8.26.0000
COMARCA: Itu
AGRAVANTE: Transportadora Rancho Grande Ltda.
AGRAVADA: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
MM. JUIZ DE DIREITO: Dr. Fernando França Viana
RECURSO
DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

EXECUÇÃO FISCAL DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS
JUROS DE MORA
LEI ESTADUAL No 13.918/09

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIMENTO
PARCIAL EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO

PRETENSÃO RECURSAL À ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO
ADOTADO
PARA
A
FIXAÇÃO
DOS
ÔNUS
DECORRENTES
DA
SUCUMBÊNCIA

IMPOSSIBILIDADE. 1. É incabível, no caso concreto, o
arbitramento dos ônus decorrentes da sucumbência. 2.
Jurisprudência consolidada perante o C. STJ, no sentido de
admitir a condenação da parte vencida ao pagamento dos
honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, em
exceção de pré-executividade, somente, quando acarretar a
extinção, parcial ou total, da própria execução fiscal. 3. O
acolhimento da exceção de pré-executividade não acarretou, na
hipótese dos autos, a extinção integral ou parcial da execução
fiscal. 4. Juros de mora, considerados meros acessórios do
crédito tributário. 5. Precedentes de jurisprudência do C. STJ e,
inclusive, desta C. 5a Câmara de Direito Público. 6.
Impossibilidade, excepcional, de alteração do critério adotado
na origem, para a fixação dos ônus decorrentes da
sucumbência. 7. Exceção de pré-executividade, à execução
fiscal, acolhida, parcialmente, em Primeiro Grau de Jurisdição,
arbitrados os ônus decorrentes da sucumbência, por equidade.
8. Decisão recorrida, ratificada. 9. Recurso de agravo de
instrumento, apresentado pela parte executada, desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento,
objetivando a reforma da r. decisão de fls. 86/91 que, nos autos da
execução fiscal, ajuizada pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo,
contra a pessoa jurídica, Transportadora Rancho Grande Ltda.,
deliberou o seguinte: a) acolheu parcialmente a exceção de pré-
executividade, apresentada pela parte executada; b) condenou a parte
exequente ao pagamento dos ônus decorrentes da sucumbência, mediante a

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adoção do critério da equidade.
A parte agravante sustentou, em resumo, o seguinte: a)
necessidade de observância dos §§ 2o e 3o, do artigo 85 do CPC/15; b)
adoção do proveito econômico obtido, como base de cálculo; c)
jurisprudência favorável à respectiva tese; d) provimento do recurso.
Dispensadas as informações, o recurso, preparado e
tempestivo, foi processado e respondido.
É o relatório.
O recurso de agravo de instrumento, apresentado pela
parte executada, não merece provimento, devendo prevalecer a r. decisão
de Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso
concreto.
Trata-se de execução fiscal, objetivando a cobrança do
débito tributário (ICMS), declarado e inadimplido pela parte executada.
Sobreveio a apresentação da exceção de pré-
executividade, parcialmente acolhida na origem, para determinar o
seguinte: a) atualização do débito tributário, com a exclusão da incidência
dos juros de mora calculados nos termos da Lei Estadual no 13.918/09; b)
aplicação da Taxa SELIC, para todo o período; c) arbitramento dos ônus
decorrentes da sucumbência, mediante a adoção do critério da equidade
(R$ 3.000,00).

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A pretensão recursal consiste na alteração do critério
utilizado para a fixação dos ônus decorrentes da sucumbência (percentual
sobre o proveito econômico).
Os elementos de convicção produzidos nos autos não
autorizam o acolhimento da pretensão recursal deduzida pela parte
executada. Isso porque, é incabível, no caso concreto, o arbitramento dos
ônus decorrentes da sucumbência.
Pois bem. A jurisprudência consolidada perante o C.
STJ é no sentido de admitir a condenação da parte vencida ao pagamento
dos honorários advocatícios, decorrentes da sucumbência, em exceção de
pré-executividade, somente, quando acarretar a extinção, parcial ou total,
da própria execução fiscal. Confira-se:
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO
INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
CABIMENTO
DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS SE HOUVER
EXTINÇÃO
DA
EXECUÇÃO
FISCAL.
AGRAVO
INTERNO DOS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte orienta a possibilidade
de condenação em honorários advocatícios quando
houver extinção parcial ou total da exceção de pré-
executividade, o que não ocorreu no caso em apreço.
Precedente: REsp. 1.695.228/SP, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN, DJe 23/10/2017.
2. Agravo Interno dos Contribuintes a que se nega
provimento.”
(STJ; AgInt no Recurso Especial no 1.495.088/RS; Rel. o
Min. Napoleão Nunes Maia Filho; j. 24.4.18)

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“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE
PRE-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.
AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO
FEITO EXECUTIVO FISCAL.
1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não
destoa do entendimento pacificado nesta Corte Superior,
segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual
entendimento do STJ, não merece prosperar a
irresignação
quanto
à
aventada
divergência
jurisprudencial. Incide, in casu, o princípio estabelecido
na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial
pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa
parte, não provido.”
(STJ; REsp no 1695228/SP; Rel. o Min. Herman
Benjamin; j. 17.10.17)
Como se vê, o acolhimento da exceção de pré-
executividade não acarretou, na hipótese dos autos, a extinção da execução
fiscal, tendo em vista que a discussão estava restrita e limitada à incidência
dos juros de mora, meros acessórios do crédito tributário.
Daí porque, os ônus decorrentes da sucumbência, na
espécie, são efetivamente indevidos.

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Aliás, confira-se o trecho significativo do v. acórdão
acima mencionado, semelhante à hipótese dos autos, Relator o I. Min.
Herman Benjamin:
“Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou
provimento ao recurso por entender que não houve
extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a
verba honorária só deverá ser fixada em exceção de pré-
executividade se do julgamento desta decorrer a extinção
do feito executivo, ainda que parcialmente".
E finalizou afirmando o seguinte (fl. 143, e-STJ):
No caso, o acolhimento da Exceção de Pré-
executividade não ensejou a extinção do feito executivo
fiscal, mas apenas declarou a irregularidade na
incidência da taxa de juros praticada pela Fazenda
Estadual, prosseguindo o feito na cobrança do débito
com a adequação dos cálculos, de modo que são
indevidos, nessa hipótese, a condenação da excepta, ora
agravada, no pagamento de honorários advocatícios".
A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa
do entendimento pacificado nesta Corte Superior,
segundo o qual é cabível a fixação de honorários de
sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade
for acolhida para extinguir total ou parcialmente a
execução, em homenagem aos princípios da causalidade
e da sucumbência.” (destaques acrescidos)
Outrossim, confira-se, a propósito da matéria jurídica
ora debatida a jurisprudência desta C. 5a Câmara de Direito Público, a
seguir:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE.
Inconstitucionalidade dos juros moratórios calculados
com base na Lei Estadual 13.918/2009 declarada pelo C.
Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça. Índice a ser

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empregado que não pode ser superior ao adotado pela
União na correção de seus créditos. Ausência, todavia,
de nulidade dos títulos. Acolhimento parcial da exceção
de pré-executividade. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Não cabimento. Exceção de pré-executividade que não
ensejou a extinção do feito executivo fiscal. Precedentes.
Recurso não provido, com observação.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2119313-
91.2018.8.26.0000; Rela. a Desa. Heloísa Martins
Mimessi; j. 21.6.18)
“RECURSO especial EM AGRAVO DE INSTRUMENTO
Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 13.918/2009 na esteira de incidente decidido
pelo Órgão Especial desta Corte Necessidade de mera
correção aritmética dos juros moratórios e da correção
monetária, se porventura superiores à Taxa SELIC

Acolhimento parcial de exceção de pré-executividade
Pedido de condenação do ente público em honorários
advocatícios Inadmissibilidade Mero incidente que
não extinguiu a cobrança Entendimento do Superior
Tribunal de Justiça Reexame da matéria pela Turma
Julgadora nos termos do art. 1.030, inciso II, do Código
de Processo Civil Reapreciação do recurso originário,
mas sem com retratação do julgado Acórdão mantido.”
(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
2037079-86.2017.8.26.0000;
Rel.
o
Des.
Fermino
Magnani Filho, j. 9.5.18)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução Fiscal

Exceção
de
Pré-executividade
objetivando
ver
reconhecida a ilegalidade da aplicação da taxa de juros
com base na Lei no 13.918/2009
Exceção de Pré-
executividade acolhida em parte, com a determinação de
recálculo do débito aplicando-se a Taxa Selic para todos
os débitos
Condenação da Fazenda Estadual ao
pagamento de honorários advocatícios - Impossibilidade
Exceção de Pré-executividade que não ensejou a
extinção do feito executivo fiscal
Precedentes -
Decisão reformada, para excluir a condenação da
Fazenda
Estadual
ao
pagamento
de
honorários
advocatícios Recurso provido.”

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(TJSP;
Agravo
de
Instrumento
no
3000772-82.2018.8.26.0000; Rela. a Desa. Maria Laura
Tavares; j. 2.5.18)
Finalmente, é inviável o acolhimento da pretensão
recursal e a alteração do critério adotado para a fixação dos ônus
decorrentes da sucumbência, uma vez considerada a motivação acima
exposta.
Portanto,
a
hipótese
em
exame
permite,
excepcionalmente, a manutenção dos referidos encargos, tal com arbitrados
na origem, nos exatos termos da fundamentação.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao
recurso de agravo de instrumento, apresentado pela parte executada,
ratificando, na íntegra, a r. decisão recorrida, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
FRANCISCO BIANCO
Relator

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Voto no 18.496
5a Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento no 2123925-04.2020.8.26.0000
Agravante: Transportadora Rancho Grande Ltda
Agravada: Fazenda do Estado de São Paulo
Juiz prolator: Fernando França Viana
DECLARAÇÃO DE VOTO
Adotado o relatório, ousei divergir do voto proposto
pelo Relator E. Des. Francisco Bianco, por entender que o recurso comportaria
acolhimento.
Com efeito, a pretensão recursal é a majoração dos
honorários advocatícios, para que sejam fixados sobre o valor excluído da
execução.
Neste passo, com a devida vênia ao entendimento
diverso, tenho que o legislador, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, já
criou mecanismo para evitar condenações ao pagamento de valores
excessivamente elevados, por meio da fixação dos honorários advocatícios de
maneira escalonada, como previsto no artigo 85, § 3o, do Código de Processo
Civil.
No mais, a fixação equitativa prevista no artigo 85, §
8o, aplica-se apenas quando inestimável ou irrisório o proveito econômico, ou

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quando o valor da causa for muito baixo, o que não é o caso dos autos.
Desse modo, no caso em questão, os honorários
advocatícios deveriam ser fixados sobre o valor excluído da execução, no
patamar mínimo legal para cada faixa de incidência, nos exatos termos do
artigo 85, §2o e §3o, do Código de Processo Civil, por se tratar de causa simples.
Ante o exposto, pelo meu voto, daria provimento
ao recurso.
MARCELO MARTINS BERTHE
3o Juiz

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