Tribunal: TJSP
Processo: 2172042-26.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-12
Data de publicação: 2020-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000636422
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2172042-26.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante SANDRA
CAMPOS VIEIRA e Paciente PAULO HENRIQUE SILVA HASHIMOTO DA CRUZ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram
a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 12 de agosto de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2172042-26.2020.8.26.0000 - Voto no 37.653.
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Habeas Corpus no 2172042-26.2020.8.26.0000.
Comarca de São Paulo.
Paciente: Paulo Henrique Silva Hashimoto da Cruz.
Impetrante: Sandra Campos Vieira.
Voto no 37.653.
1. Em favor do réu Paulo Henrique Silva
Hashimoto da Cruz, a advogada Sandra Campos Vieira impetrou
“habeas corpus”, com pedido de liminar, alegando sofrer o paciente
ilegal constrangimento por parte da MMa Juíza de Direito do Plantão
Judiciário
desta
Comarca
de
São
Paulo,
nos
autos
no
1507556-76.2020.8.26.0228, porque, detido no dia 3 de abril de 2020
por suposta prática do crime de tráfico de tóxicos, a prisão em
flagrante dele foi convertida em preventiva e indeferido o pedido de
sua revogação, embora ausentes os requisitos legais para tanto e
por
decisão
sem
fundamentação
idônea,
pois
embasada
na
gravidade abstrata do delito, sem considerar se cuidar de infração
cometida sem violência ou grave ameaça e ser o paciente primário,
de bons antecedentes e com residência fixa.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da
ordem para ser revogada a prisão preventiva do paciente, expedindo-
se alvará de soltura.
Indeferida a liminar e dispensada a requisição
de informações à autoridade impetrada, a douta Procuradoria de
Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.

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2. Segundo consta, em 3 de abril de 2020 o
paciente foi detido pela suposta prática do delito de tráfico de
entorpecente e sua prisão em flagrante convertida em preventiva no
dia seguinte. Oferecida a denúncia e a defesa prévia, aquela foi
recebida em 22 de abril de 2020, bem como designada audiência de
instrução para o dia 25 de agosto de 2020.
Narra a denúncia que no dia 3 de abril de
2020, por volta das 17h30min, na Rua Fanfula, no 152, bairro Cidade
Ademar, nesta cidade, o paciente guardava e trazia consigo, para
fins de tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação
legal ou regulamentar, seiscentos e setenta e duas porções de
maconha, pesando 762,4g, vinte e sete porções de cocaína, pesando
18,5g, e dez frascos de lança-perfume, contendo 80ml, substâncias
entorpecentes que causam dependência física e psíquica. Segundo
apurado,
na
tarde
dos
fatos,
policiais
militares
realizavam
patrulhamento de rotina no local, quando avistaram o paciente em
atitude suspeita, carregando consigo uma sacola da marca “Cacau
Show”. Ao perceber a viatura policial que se aproximava, o paciente
evadiu-se apressadamente do local, adentrando na rua Folha da
Noite, mudando bruscamente de direção. Ato contínuo e, diante da
fundada suspeita, os agentes seguiram-no. O paciente, ao ver a
viatura, lançou ao chão a sacola que carregava, evadindo-se
novamente, não obedecendo à ordem de parada emitida pelos
policiais. Os agentes continuaram a perseguição e, na altura do no
152 da Rua Fanfula, conseguiriam deter o paciente, procedendo-se à
busca pessoal. Sem demora, retornaram ao local onde a sacola da
marca “Cacau Show” fora deixada. No interior dela foi encontrada

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grande quantidade e variedade de tóxicos, além da quantia de
R$.50,00. No distrito policial, o paciente declarou que notou a viatura
policial, apressando o passo nesse momento, pois realmente estava
na posse de drogas, especificamente de maconha, tendo-a adquirido
em uma biqueira, situada na Avenida Yervant, pagando-lhe o preço
de R$.630,00, sendo que revenderia o entorpecente para terceira
pessoa. A quantidade e a forma de acondicionamento das drogas,
em diversas porções individuais, aliadas às circunstâncias de prisão
em flagrante delito, acrescendo-se a confissão parcial oriunda do
interrogatório perante o delegado de polícia, assumindo que
revenderia a droga para terceiro, além do dinheiro apreendido,
evidenciam de forma absoluta que aquelas eram destinadas à
traficância (fls. 94/95 do processo-crime).
Cumpre desde logo anotar ser inviável a
pretensão de revogação da prisão cautelar, por haver nos autos
prova da materialidade da infração e suficientes indícios de autoria
pelo paciente, bem como razões a justificar o decreto de custódia
provisória.
A
decisão
que
converteu
a
prisão
em
flagrante do paciente em preventiva está fundamentada, pois a
autoridade impetrada deixou consignado que “a custódia cautelar além
de resguardar a ordem pública, imprime celeridade ao processo,
permitindo a rápida formação da culpa, preservando a boa instrução
criminal, notadamente porque enseja eventual reconhecimento dos
agentes por parte das testemunhas. A grande quantidade e variedade de
drogas e dinheiro, localizados e apreendidos em poder do averiguado,
somadas
às
demais
circunstâncias
dos
autos,
neste
início
de
conhecimento, indicam que a capitulação efetivada pelo Delegado de

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Polícia não merece reparo. Veja que o indiciado foi detido em poder de
várias drogas diferentes, fato que indicam, em tese, que não se
destinavam a uso próprio. Finalmente, havendo indícios suficientes de
autoria e materialidade, a prisão provisória assegura a aplicação da lei
penal, pois em caso de eventual condenação, incabível a concessão de
qualquer benefício liberatório imediato em vista da pena prevista nos
preceitos sancionadores secundários do referido delito. De mais a mais,
atento que as medidas substitutivas previstas com a nova alteração do
Código de Processo Penal, além de se mostrarem tênues e ineficazes,
como forma de repressão para o crime da espécie, padecem de garantia
executória, em face da dificuldade de fiscalização e cumprimento. Vale
ressaltar, por fim, que o indiciado não se enquadra em nenhuma das
hipóteses previstas no artigo 318 do Código de Processo Penal. Em
arremate, neste início de conhecimento, em sede de Plantão Judiciário,
não se tem notícias se possui antecedentes criminais, endereço fixo e
trabalho certo, de maneira que, a fim de assegurar a boa instrução
processual, garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal, presentes
os requisitos legais, indefiro o pedido da defesa e converto a prisão em
flagrante em prisão preventiva” (fls. 43/44 do processo-crime).
Ao decidir sobre o pedido de liberdade do
paciente ficou assentado que “Trata-se de pedido de liberdade
provisória, onde a Douta Defensoria Pública alega o preenchimento dos
requisitos legais. Mantenho a decisão anteriormente proferida, uma vez
que não houve qualquer alteração fática desde sua prolação. Os
argumentos trazidos à baila pela nobre Defesa referem-se ao mérito da
causa e não podem ser apreciados em sede de Plantão Judiciário. A
conduta do agente amolda-se, ao tipo legal imposto pela Autoridade
Policial, de maneira que não há que se falar em liberdade provisória, ao
menos em sede de Plantão Judiciário. Além disso, circunstâncias como
bons antecedentes, endereço certo e trabalho fixo, por si só, não são
suficientes para ser reconhecido o benefício pleiteado, uma vez que o

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averiguado já ostentava tais atributos quando envolveu-se em delito de
tamanha gravidade. Ademais, a custódia cautelar além de resguardar a
ordem pública, imprime celeridade ao processo, permitindo a rápida
formação da culpa, preservando a boa instrução criminal, notadamente
porque enseja eventual reconhecimento dos agentes por parte das
testemunhas. Assim sendo, por todas as razões supra impostas, indefiro o
pedido da defesa, mantendo a prisão cautelar já decretada” (fls. 53/54 do
processo-crime).
O pedido de revogação da prisão preventiva
em razão da pandemia provocada pelo coronavírus foi negado com a
seguinte fundamentação: “Ressalto que, em relação à 'pandemia' que se
instalou no país, foram adotadas medidas, observando a orientação da
Organização Mundial da Saúde a fim de evitar a contaminação pelo
COVID-19 em estabelecimentos prisionais, como por exemplo a redução
de ingresso de pessoas no sistema prisional e isolamento de custodiados
gripados. Some-se a isso que todos, presos ou não, estamos confinados.
Por óbvio, não se desconhece a Recomendação n. 62/2020 do CNJ e a
'pandemia' que se instalou no país, mas, ambas não autorizam a soltura
indiscriminada de presos, mesmo porque, conforme já salientado, medidas
foram adotadas para a proteção de todos, salientando que mesmo a
situação de calamidade que vivemos não impediu o acusado de sair as
ruas e comercializar drogas, ajudando a disseminação de doenças.
Finalmente, anoto que o fato do réu ser primário, possuir residência fixa e
proposta de trabalho não diminuem a necessidade da custódia cautelar,
mormente quando presentes indícios de autoria e materialidade do crime.
Portanto, é de rigor a manutenção do cárcere, sendo inconcebível, pelo
menos por ora, o acolhimento do pedido formulado pela Defesa” (fls.
132/135 do processo-crime).
O posterior pedido de liberdade provisória

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feito na defesa preliminar também foi indeferido, nos seguintes
termos: “às fls. 132/135, decidi a respeito da necessidade da custódia
cautelar do acusado. Não há qualquer mudança fática que autorize a
revisão
daquelas
decisões
permanecendo
íntegros
os
motivos
ali
elencados para a manutenção do cárcere. Recebeu-se a denúncia em 22
de abril de 2020 e, objetivando a celeridade processual, designou-se
audiência de instrução, interrogatório, debates e julgamento para o dia 30
de março de 2020, às 13h30m, que restou prejudicada em razão do
isolamento social, bem como pela suspensão dos prazos e das audiências
pelo Provimento CSM n. 2545/2020, redesignando o ato para o dia 26 de
junho de 2020, às 13h30m, na modalidade teleaudiência, que restou
prejudicada em razão do cancelamento da solenidade pelo Centro de
Detenção Provisória, conforme mensagem eletrônica de fls. 172. Diante
deste cenário, impossível se debitar a este Juízo ou ao Órgão do
Ministério Público eventual demora na formação da culpa, pois todas as
medidas foram adotadas para a solução célere do processo, mas, há
circunstâncias que fogem ao controle do Judiciário como é a hipótese da
atual situação, excepcional, em que vivemos que exige de todos
sacrifícios. Eventual demora, se ocorreu, não pode ser debitada ao Poder
Judiciário e nem a acusação e, consequentemente, não configura
constrangimento ilegal a ensejar relaxamento de prisão. Finalmente, anoto
que o fato do réu ser primário, possuir residência fixa e proposta de
trabalho não diminuem a necessidade da custódia cautelar, mormente
quando presentes indícios de autoria e materialidade do crime, conforme
já demonstrado. Portanto, deixo de acolher o pedido formulado pela
Defesa” (fls. 180/183 do processo-crime).
Há base legal para sustentar a manutenção
da prisão preventiva do paciente, porquanto dispõe o artigo 312 do
Código de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser
decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por

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conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei
penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria”. Também será admitida a prisão preventiva “nos crimes
dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4
(quatro anos)” e se o acusado “tiver sido condenado por outro crime
doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940”, consoante o disposto nos incisos I e II do artigo 313 do
Código de Processo Penal. E o artigo 282, em seu inciso II, com a
nova redação dada pela Lei no 12.403/2011, estabelece que as
medidas cautelares deverão ser aplicadas, observando-se “II

adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e
condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual
dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a
revogação da prisão preventiva ou a substituição dela por medidas
cautelares alternativas para os casos em que o réu tenha sido preso
por delito de tráfico de entorpecentes, revela-se necessária a
manutenção da custódia cautelar quando, como no caso, estiverem
presentes razões a justificar a decretação da prisão preventiva do
acusado, sem que isso viole, sob qualquer aspecto, o princípio
constitucional da presunção de inocência, desaconselhando-se a
imposição de medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e
ineficaz na hipótese vertente.
Com efeito, em que pese ter sido o suposto
delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, é bem de
ver ser grave a conduta imputada ao paciente, em função da grande
nocividade para o meio social que o delito de porte de entorpecentes

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para tráfico acarreta, gerando expressiva repercussão na saúde
pública e atingindo uma infinidade de pessoas, além de ser mola
propulsora da prática de outras diversas infrações penais.
Impõe-se anotar, ainda, que o paciente foi
detido
na
posse
de
grande
quantidade
e
variedade
de
entorpecentes (762,4g de maconha, 18,5g de cocaína e 80ml de
lança-perfume) que se destinavam à revenda, como ele admitiu
na delegacia, o que em tese apontaria para a sua estreita
vinculação com o comércio ilícito de entorpecentes, evidenciando a
gravidade concreta da conduta e a sua periculosidade. Tais
circunstâncias tonam imprescindível a manutenção da prisão
cautelar para garantir a ordem pública, acautelando o meio social, a
fim de evitar a reincidência nessa atividade criminosa.
Leciona BASILEU GARCIA que “Para garantia
da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva,
evitar
que
o
delinquente
volte
a
cometer
delitos,
ou
porque
é
acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade,
encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida”
(in “Comentários ao Código de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de
Janeiro, editora Forense, 1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem pública
“fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a
garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinquente
pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer
porque seja acentuadamente propenso à prática criminosa, quer porque,
em liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a

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infração cometida. Mas o conceito de ordem pública não se limita a
prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o
meio social e a própria credibilidade da justiça em face da gravidade do
crime e de sua repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”,
editora Atlas, São Paulo, 3a edição, p. 377).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta, em consonância
com os indícios de autoria e prova de materialidade. A custódia provisória
não ofende a garantia constitucional de presunção de inocência” (Habeas
Corpus no 7.712/SP, relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/11/98, p. 183;
nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362).
A
propósito,
cumpre
anotar
decisão
da
Suprema Corte assim ementada: “HABEAS CORPUS. LIBERDADE
PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS E
FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO DE REITERAÇÃO
DELITIVA E À ORDEM PÚBLICA. 1. O Plenário desta Corte, no julgamento
do Habeas Corpus 104.339/SP, decidiu pela inconstitucionalidade da
vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico
de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art.
44 da Lei no 11.343/2006. Não obstante, a Corte também ressalvou a
possibilidade da decretação da prisão cautelar em processos por crimes
de tráfico de drogas. 2. Se as circunstâncias concretas da prática do crime
indicam o envolvimento significativo do agente com o tráfico de drogas e,
por conseguinte, a periculosidade e o risco de reiteração delitiva, está
justificada decretação ou manutenção da prisão cautelar para resguardar a
ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da
materialidade e da autoria. 3. O efeito disruptivo e desagregador do tráfico
de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte

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para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento
jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis a
refletir na análise dos casos concretos. 4. Ordem denegada.” (HC 113.853,
Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 19.03.2013,
DJe de 11.04.2013).
Nesse sentido decisão da lavra do Ministro
Carlos Madeira da Suprema Corte, no sentido de que “No conceito de
ordem pública, não se visa apenas prevenir reprodução de fatos
criminosos, mas a acautelar o meio social e a própria credibilidade da
Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A
conveniência da medida deve ser revelada pela sensibilidade do Juiz a
reação do meio ambiente à ação criminosa” (RTJ 124/1033).
Ressalte-se
que
ser
primário,
de
bons
antecedente e possuir residência fixa não basta para elidir a custódia
cautelar de agente envolvido em delito de tráfico de drogas, cujas
circunstâncias denotam a temibilidade de quem o pratica e justificam
a prisão cautelar, como reiteradamente decidido pelos Tribunais, ao
assinalarem
que
“A
periculosidade
do
réu,
evidenciada
pelas
circunstâncias em que o crime foi cometido, basta para embasar a
custódia. Primariedade, bons antecedentes, residência fixa, por si, não
servem como fundamento para sua revogação” (RSTJ 126/379). Na
mesma trilha seguem decisões desta Corte (RT 693/347 e 590/362).
GUILHERME DE SOUZA NUCCI a esse
respeito já deixou assinalado que “Primariedade, bons antecedentes e
residência fixa não são obstáculos para a decretação da preventiva: as
causas enumeradas no art. 312 são suficientes para a decretação da
custódia cautelar de indiciado ou réu. O fato de o agente ser primário, não

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ostentar antecedentes e ter residência fixa não o levam a conseguir um
alvará permanente de impunidade, livrando-se da prisão cautelar, visto
que essa tem outros fundamentos. A garantia da ordem pública e da
ordem econômica, bem como a conveniência da instrução criminal e do
asseguramento da aplicação da lei penal fazem com que o juiz tenha base
para segregar de imediato o autor da infração penal grave” (“Código de
Processo Penal Comentado”, 11a ed., Revista dos Tribunais, São
Paulo, 2012, pp. 671/672).
Por outro lado, não era mesmo possível o
deferimento de liberdade provisória ao paciente em razão da
pandemia provocada pelo novo coronavírus, porque não se logrou
demonstrar que ele se enquadra no grupo dos vulneráveis da
Covid-19,
estar
com
a
saúde
fragilizada
e
nem
mesmo
a
impossibilidade
de
receber
eventuais
cuidados
médicos
no
estabelecimento prisional em que se encontra, caso isso seja
necessário. Sequer há evidência de que, no ambiente externo estará
mais protegido no que na prisão, sabido que as autoridades
competentes adotaram todas as medidas sanitárias preventivas e de
controle para evitar a disseminação da doença na prisão e isolar e
tratar quem vier a ser infectado.
Esta Corte tem decidido que o conteúdo da
Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça não autoriza a
libertação imediata e indiscriminada de todos os presos do sistema
prisional.
Aliás,
a
Recomendação
no
62/2020
do
Conselho Nacional de Justiça, editada em face da epidemia de
COVID-19, traz orientação no sentido de serem avaliadas, pelos

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magistrados, as prisões cautelares e a situação de sentenciados,
inseridos
em
estabelecimentos
prisionais,
que
possam
ser
classificados como integrantes dos chamados grupos de risco, para a
análise individualizada da possibilidade de concessão de liberdade
provisória ou mesmo de antecipação da progressão a regimes mais
brandos de prisão, sem que isso implicasse na liberação automática
e indiscriminada de presos, na medida em que “(...) a Recomendação
no
62/2020
emitida
pelo
CNJ
não
serve
como
salvo
conduto
indiscriminado, devendo ser analisada a situação dos reclusos no sistema
carcerário caso a caso”. (STJ, HC no 574.742, Ministra Laurita Vaz,
decisão monocrática proferida em 04.05.2020) e também porque a
pandemia “(...) não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda
persiste o direito da coletividade em ver preservada a paz social, a qual
não se desvincula da ideia de que o sistema de justiça penal há de ser
efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade contra os ataques mais
graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal”. (STJ, HC no
567.408,
Ministro
Rogério
Schietti
Cruz,
decisão
monocrática
proferida em 23.03.2020).
No mesmo sentido as decisões dos Ministros
Luiz Fux e Gilmar Mendes, do Pretório Excelso: “O surgimento da
pandemia de Covid-19 não pode ser, data venia, utilizado como passe
livre, para impor ao Juiz da VEC a soltura geral de todos encarcerados
sem
o
conhecimento
da realidade subjacente de cada execução
específica, o que demanda provocação e certo tempo para deliberação.”
(HC no 184.931, decisão monocrática proferida em 07.05.2020) e “(...)
não é possível renegar o legítimo interesse da sociedade e promover uma
soltura indiscriminada da população carcerária, sem levar em conta
elementos relacionados à gravidade do delito praticado, as condições
específicas do estabelecimento prisional, bem como as condições
peculiares de saúde dos réus.” (HC no 184.209, decisão monocrática

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14
proferida em 23.04.2020).
Portanto, não se identificando o alegado
constrangimento ilegal, até porque a prisão cautelar está justificada
com base em elementos concretos dos autos, a denegação da ordem
se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, denega-se a
ordem.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -