Tribunal: TJSP
Processo: 2163325-25.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Exame de Saúde e/ou Aptidão Física
Órgão julgador: Borelli Thomaz
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-13
Data de publicação: 2020-08-13

Ementa:
Processo de conhecimento. Concurso público. Posse. Tutela de urgência indeferida. Insurgência cabível. Empossando acometido de mal de saúde. Impedimento ante esse quadro. Prova documental, no entanto, indicativa de não recidiva e aptidão para o exercício do cargo. Concurso, por outra, de acesso, não de ingresso. Presença de fumus boni juris et periculum in mora. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000639830
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2163325-25.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SÉRGIO
CARLOS NAHAS, são agravados UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - USP e
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao agravo, V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e ISABEL COGAN.
São Paulo, 13 de agosto de 2020.
BORELLI THOMAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2163325-25.2020.8.26.0000 -Voto no 30217
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VOTO No: 30.217
AGRAVO DE INSTRUMENTO No: 2163325-25.2020.8.26.0000
COMARCA: CAPITAL
AGRAVANTE: SÉRGIO CARLOS NAHAS
AGRAVADAS: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E OUTRA
Processo de conhecimento. Concurso público. Posse.
Tutela de urgência indeferida. Insurgência cabível.
Empossando acometido de mal de saúde. Impedimento
ante esse quadro. Prova documental, no entanto,
indicativa de não recidiva e aptidão para o exercício do
cargo. Concurso, por outra, de acesso, não de ingresso.
Presença de fumus boni juris et periculum in mora.
Recurso provido.
Agravo de instrumento contra r. decisão que indeferiu pedido de
tutela de urgência em ação ordinária, interposto sob fundamento de que o agravante não
esta Ingressando na carreira pública, este já é funcionário público há mais de 30
anos e já é professor doutor da USP, além de que a decisão de inaptidão para a posse
no cargo se deu de forma contrária, até mesmo, aos laudos elaborados pela própria
junta médica do Estado de São Paulo e baseando -se
em fato futuro e incerto, com chances diminutas de ocorrência, sendo que foi
adequadamente tratado e encontra-se livre da doença e com ótimo prognóstico, que em
nada pode comprometer sua atividade para o cargo de Professor Titular.
Sustenta-se, ainda, que inexiste qualquer dispositivo legal que
impeça que candidatos que já tiveram diagnóstico de câncer possam ser empossados
em cargos público, até porque qualquer disposição nesse sentido seria obviamente

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discriminatória e ilegal.
Recurso bem processado. Deferido o efeito suspensivo, ativo,
houve contraminuta nas págs. 353/359.
É o relatório.
Promovo julgamento virtual ante os Provimentos CSM no
2554/2020 e no 2555/2020, ambos de 24 de abril de 2020, que estabelecem a
possibilidade de prorrogação do Sistema Remoto de Trabalho em Primeiro e Segundo
Graus, observada, ainda, a Resolução CNJ no 322/2020, agora com a regra do
Provimento CSM no 2.563, de 22 de junho de 2020, publicado na mesma data, em
decorrência da situação mundial em relação ao novo coronavírus, classificada como
pandemia -COVID/19-.
Ao agravante, médico e professor, embora aprovado e indicado
para o provimento do cargo de cargo de Professor Titular no Departamento de
Gastroenterologia da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo na
disciplina de Coloproctologia, negou-se posse ante inaptidão por ter sido acometido de
câncer em período inferior a 5 (cinco) anos constatado em perícia situação que pode
agravar-se diante das atribuições próprias do cargo pretendido (pág. 200).
Diante disso, ajuizou ação contra a Fazenda do Estado de São
Paulo e a Universidade de São Paulo para ser anulada essa decisão de o considerar
inapto para o cargo, para que seja devidamente empossado no cargo, condenadas as rés
ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 porque
integra os quadros funcionais deste Estado e também já é Professor Doutor na USP, e
foi adequadamente tratado e encontra-se livre da doença e com ótimo prognóstico, que
em nada pode comprometer sua atividade para o cargo em questão.

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Requereu tutela de urgência para o fim de autorizar/determinar
a imediata posse; alternativamente, puna pela suspensão do prazo de posse deste no
cargo, determinada a imediata realização de perícia médica, para que se verifique a
aptidão deste ao exercício da atividade profissional em relação a doença da qual foi
devidamente tratado em 2018.
Ao apreciar o pedido, o D. Juiz de Direito decidiu: Indefiro a
tutela provisória de urgência, ausente probabilidade do direito, já que a prova
documental (documento particular) não tem o condão, eficácia probatória, de infirmar
a presunção de veracidade do ato administrativo de inaptidão do autor no exame
médico do concurso em tela. A tutela poderá ser reanalisada após perícia (pág. 285).
O agravante pediu reconsideração (págs. 296/299), ao que o D.
Juiz decidiu: A despeito do alegado na petição retro, o laudo final do DMPE de fls.
285/288 concluiu que não há como atestar a aptidão do autor, uma vez que ainda não
decorreu o prazo mínimo previsto na literatura médica, contado da cirurgia
oncológica, para que seja considerado curado. Portanto, para evitar perecimento do
direito, reconsidero em parte a decisão anterior, e concedo a tutela apenas para
suspender o prazo de posse do autor até ulterior determinação deste juízo. Cumpra-se
a decisão anterior, parte final, servindo a presente como mandado (pág. 300).
Ajuizou, então, o recurso sob análise e, respeitado o
entendimento original, tenho como procedente o inconformismo.
Dispõe o artigo 47 da Lei no 10.261/68:

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Artigo 47 - São requisitos para a posse em cargo público:
(..)
VI - gozar de boa saúde, comprovada em inspeção realizada por
órgão médico oficial do Estado, para provimento de cargo efetivo, ou
mediante apresentação de Atestado de Saúde Ocupacional, expedido
por médico registrado no Conselho Regional correspondente, para
provimento de cargo em comissão;
VII - possuir aptidão para o exercício do cargo.
A farta documentação atesta que o agravante, Professor da
Universidade de São Paulo e Médico no Hospital das Clínicas da Faculdade de
Medicina da Universidade de São Paulo, HCFMUSP (pág. 44), foi diagnosticado com
adenocarcinoma de próstata em ago/18, tendo se submetido a tratamento cirúrgico -
prostatectomia radical- em set/18, sem evidência de recidiva da doença (págs. 213/226
226).
Observo, ainda, ter sido atestado pelo Departamento de Perícias
Médicas do Estado de São Paulo não haver contraindicações médico-legais para o
ingresso do mesmo no cargo (págs. 236 e 243), a revelar, com a devida vênia, fumus
boni juris, anotado o caráter reversível da medida pleiteada.
Sobre o tema, confira-se precedente desta C. Câmara, em v.
acórdão sob relatoria do I. Desembargador Djalma Lofrano Filho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA DE
URGÊNCIA. Servidora Pública estadual. Pretensão à nomeação e

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posse para ministrar aulas como Professora de Educação Básica II.
Tutela deferida em primeira instância. Inconformismo da FESP.
Descabimento. Servidora que já exerce o magistério, mas foi
considerada inapta, por ter histórico de neoplasia mamária (CID
C50). Relatórios médicos atestando condições clínicas para exercer
suas atividades profissionais. Enfermidade que não constitui óbice ao
exercício da função. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC, não
havendo falar em irreversibilidade da medida. Ausência de violação
ao §3o do art. 1o da Lei no 8.437/92. Nomeação que se dará a título
precário, podendo ser
revogada
em eventual hipótese de
improcedência dos pedidos. Precedente do STF em Repercussão
Geral RE 608.482/RN. Decisão mantida. Recurso não provido1.
É conferir, ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Mandado de segurança Posse em
concurso público para o cargo de professor de educação básica
Candidata considerada inapta na perícia médica, por ser portadora
de neoplasia maligna Liminar deferida Presença de requisitos
legais Perícia médica oficial atesta que a agravante não apresenta
os sintomas da doença e não tem nenhuma incapacidade laborativa
atual
Decisão pela inaptidão tomada com base apenas na
possibilidade de recidiva pelo prazo de cinco anos do surgimento da
moléstia Inadmissibilidade Decisão mantida. RECURSO NÃO
PROVIDO2.
Como já considerei, nem é muito deixar julgado não se estar em
1 Agravo de Instrumento no 2241698-41.2018.8.26.0000, j. 05/12/18.
2 Agravo de Instrumento no 3003047-67.2019.8.26.0000, rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j.
16/09/19.

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dissintonia entre prova pericial e prova documental, que será mais bem analisada no
curso da lide, mas não se cuida de concurso de ingresso e sim de concurso de acesso,
tanto que o agravante-autor já é servidor do Estado de São Paulo, aliás na mesma
Universidade de São Paulo.
Assim registro por já ter o agravante anterior vínculo com o ente
público, a que, v.g., a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro nomina como
provimento derivado, porque depende de vínculo anterior do servidor com a
Administração, com nota de ser o provimento o ato pelo qual o servidor público é
investido no exercício do cargo, emprego ou função.
Dessarte, confirmo o efeito suspensivo, ativo, concedido por
ocasião da apreciação liminar deste recurso para afastar o resultado médico acolhido
pelo impetrado como impediente da posse do agravante no cargo de Professor Titular
no departamento de Gastroenterologia da Faculdade de Medicina da Universidade de
São Paulo na disciplina de Coloproctologia, desde que atendidos os demais requisitos a
tanto.
Assinalo, por fim, que eventuais embargos de declaração serão
julgados em ambiente virtual (Resolução 549/2011, deste E. Tribunal de Justiça, com a
redação dada pela Resolução No 772/2017).
Dou provimento ao agravo.
BORELLI THOMAZ
Relator