Tribunal: TJSP
Processo: 0001300-51.2017.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-26
Data de publicação: 2020-07-26

Ementa:
Apelação. Roubo. Art. 157, caput e §2o, incisos II e V, do CP. Insurgência quanto à dosimetria de pena. Compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea que se faz necessária, seguindo a jurisprudência do C. STJ. Manutenção da fração de aumento na terceira fase da dosimetria, que considerou não apenas o número de majorantes, mas também as peculiaridades

Ementa:
Apelação. Roubo. Art. 157, caput e §2o, incisos II e V, do CP. Insurgência quanto à dosimetria de pena. Compensação integral entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea que se faz necessária, seguindo a jurisprudência do C. STJ. Manutenção da fração de aumento na terceira fase da dosimetria, que considerou não apenas o número de majorantes, mas também as peculiaridades do caso concreto, não havendo ofensa à Súmula no 443 do C. STJ. Regime inicial fechado mantido. Impossibilidade de ponderação da detração. Penas finais reduzidas. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000572721
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001300-51.2017.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes ELISEU
FAGUNDES DOS SANTOS GIOVANELLI e GILMAR MARCIANO DA SILVA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 26 de julho de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001300-51.2017.8.26.0050 -Voto no 14715
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Apelação no 0001300-51.2017.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelante: Eliseu Fagundes dos Santos Giovanelli e Gilmar Marciano da
Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 14715
Apelação. Roubo. Art. 157, caput e §2o, incisos II e V, do CP.
Insurgência quanto à dosimetria de pena. Compensação integral
entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão
espontânea que se faz necessária, seguindo a jurisprudência do C.
STJ. Manutenção da fração de aumento na terceira fase da
dosimetria, que considerou não apenas o número de majorantes,
mas também as peculiaridades do caso concreto, não havendo
ofensa à Súmula no 443 do C. STJ. Regime inicial fechado
mantido. Impossibilidade de ponderação da detração. Penas finais
reduzidas. Recurso provido em parte.
Trata-se de apelação interposta por ELISEU FAGUNDES DOS
SANTOS GIOVANELLI e GILMAR MARCIANO DA SILVA (fls. 412/416) em face
da r. sentença de fls. 299/308, que os condenou pela prática do crime de roubo majorado
pelo concurso de agentes e pela restrição da liberdade da vítima (art. 157, caput e §2o,
incisos II e V, do Código Penal CP), impondo-lhes as penas de 06 (seis) anos 02 (dois)
meses e 07 (sete) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 15
(quinze) dias-multa, fixado seu valor unitário no piso legal.
A denúncia foi oferecida (fls. 139/142), e recebida às fls. 146/147.
Os réus foram citados e apresentaram defesa (fls. 190/203), foi realizada audiência de
instrução e julgamento e sobreveio sentença condenatória, contra a qual se insurgem.
Aduzem os apelantes que de rigor a alteração da dosimetria, de
pena.
Pugnam pela compensação da atenuante da confissão com a
agravante da reincidência, sustentam que o aumento da pena na terceira fase deve ser

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estabelecido no mínimo legal, de 1/3 (um terço), sob pena de ofensa à Súmula no 443 do C.
STJ e requerem a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto,
considerando para tanto a detração penal.
O Ministério Público apresentou suas contrarrazões às fls. 420/421,
o parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça foi pelo não provimento do recurso (fls.
434/439), e os autos vieram conclusos para julgamento.
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que em 12 de janeiro de 2017, nesta
Comarca da Capital, ELISEU FAGUNDES DOS SANTOS GIOVANELLI e GILMAR
MARCIANO DA SILVA, além de um sujeito desconhecido, uniram-se para a prática do
crime de roubo, contra a vítima ANTÔNIO CARLOS NEVES.
Narra-se que a vítima trafegava em um caminhão, de propriedade
da Empresa LG DA ROCHA METAIS LTDA. e em dado momento estacionou o veículo
em um posto de combustíveis, instante em que foi abordado por ELISEU e GILMAR, os
quais anunciaram o assalto e colocaram ANTÔNIO CARLOS dentro de um automóvel
Volkswagen Fox, enquanto o sujeito de identidade desconhecida tomou a direção do
caminhão.
Afirma-se que a vítima foi amarrada e teve sua liberdade restrita,
sendo certo que ELISEU e GILMAR o mantiveram no Fox e seguiram por uma Rodovia.
Tem-se que em dado momento a vítima pediu para urinar, e os
roubadores estacionaram o veículo no acostamento da Rodovia. Contudo, policiais civis
que passavam pelo local estranharam a cena e abordaram os roubadores, constatando o
crime e os prendendo em flagrante.
O caminhão subtraído foi localizado, mas sem as placas e sem a
caçamba de entulho que carregava.

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Ante tal quadro fático, ELISEU e GILMAR foram denunciados,
regularmente processados e condenados por roubo majorado pelo concurso de agentes e
restrição da liberdade da vítima, razão pela qual se insurgem.
E com parcial razão no inconformismo.
De início, em que pese não haja insurgência recursal nestes pontos,
em respeito ao efeito devolutivo amplo do apelo criminal ressalto que a materialidade
delitiva restou comprovada por meio dos autos de fls. 17/21, e a prova oral não deixou
dúvidas acerca da autoria delitiva.
Com efeito, ambos os apelantes confessaram a prática delitiva.
ELISEU disse em juízo, que um sujeito de alcunha “ALEMÃO”,
proprietário de uma empresa de reciclagem, ofereceu a ele e a GILMAR a quantia de R$
5.000,00 (cinco mil reais) para que providenciassem uma caçamba de entulhos. Avistaram
o caminhão conduzido pela vítima em um posto de combustíveis e o abordaram, colocando-
o em um automóvel e restringindo sua liberdade. Negou o fato de ter sido a vítima
amarrada e disse que em dado momento estacionaram o carro para que ela pudesse urinar,
instante em que foram abordados pela Polícia.
GILMAR apresentou versão semelhante, salientando que nenhuma
arma de fogo foi utilizada no crime.
A vítima confirmou a confissão e o relatado na inicial acusatória,
reconhecendo positivamente os apelantes.
Os policiais civis JOAQUIM RODRIGUES e SANDRO
ROMANATO confirmaram que atuaram na ocorrência, salientando que encontraram,
dentro do Volkswagen Fox, a corda utilizada para amarrar a vítima. Também
reconheceram positivamente os apelantes.

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Em arremate, o policial civil MAURICIO SINIHUR relatou que
realizava patrulhamento quando avistou dois policiais efetuando a abordagem dos réus e da
vítima, tendo-lhes prestado auxílio (fls. 05).
Evidente, portanto, que era mesmo caso de condenação.
Quanto à dosimetria de pena, há que se realizar pontual reparo.
As penas-base foram fixadas no piso legal, e assim devem ser
mantidas.
Na segunda fase da dosimetria, bem reconhecida a presença da
agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea.
Nesse tocante, malgrado este relator tenha no passado apresentado
entendimento de que a agravante da reincidência deveria preponderar, mas sem se deixar
de considerar a presença da atenuante da confissão, verificou-se a necessidade de mudança
de posição.
Isto porque, a viabilidade de compensação integral entre
reincidência e confissão é atualmente entendimento consolidado no C. Superior Tribunal
de Justiça.
Com essa exegese:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS
CORPUS.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.
COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior
Tribunal de Justiça
STJ, no julgamento do Resp n.
1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do

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Código de Processo Civil), uniformizou o entendimento de que é
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação
da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência. 2. Tal compensação é admitida inclusive quando se
tratar de reincidência específica. Nesse sentido: HC n.
411.129/SP,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2017, DJe
1/12/2017. 3. Agravo regimental desprovido” (STJ AgRg no HC
392.440/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 08/11/2018)
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. SÚMULA N.o 545 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. COMPENSAÇÃO DA
AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE
HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. "Quando a confissão for
utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu
fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".
2. Segundo orientação pacificada no Superior Tribunal de
Justiça, firmada no julgamento do REsp n.o 1.341.370/MT,
julgado sob o rito dos recursos repetitivos, a atenuante da
confissão espontânea e a agravante da reincidência devem ser
compensadas. 3. Ordem de habeas corpus concedida para,
reformando o acórdão impugnado, reconhecer a atenuante da
confissão e compensá-la com a agravante da reincidência,
redimensionando as penas, nos termos explicitados no voto” (STJ
- HC 467.819/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 23/11/2018)
“RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA

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CONTROVÉRSIA
(ART.
543-C
DO
CPC).
PENAL.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA
E
REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. É
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação
da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência. 2. Recurso especial provido” (STJ - REsp
1341370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 17/04/2013)
Assim, necessária a compensação entre a atenuante e a agravante
acima destacadas, mantendo-se a reprimenda tal como aplicada na primeira fase (no piso
legal).
Na terceira e última fase da dosimetria, entendo adequada, razoável
e proporcional a aplicação da fração de 3/8 (três oitavos), considerando não apenas o
número de majorantes (caso em que, de fato, haveria ofensa à Súmula no 443 do C. STJ),
mas sim as peculiaridades do caso concreto a vítima foi mantida, durante a restrição de
sua liberdade, amarrada com uma corda, o que revela maior intensidade e reprovabilidade
da conduta, especialmente no que tange à majorante do inciso V, do §4o, do art. 157, do
CP. Some-se a isso o concurso de agentes e tem-se que a fração aplicada revela adequação
ao caso.
Tem-se, portanto, uma pena final de 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, além de 13 (treze) dias-multa.
O regime inicial de cumprimento de pena deveria ser mesmo o
fechado, considerando a quantidade de pena e a reincidência dos apelantes.
Ademais, não há dados suficientes para se apurar o tempo exato e a
presença dos requisitos subjetivos para fins de detração, e esta não seria mesmo apta a
influenciar na fixação do regime inicial.

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Por oportuno, confira-se o entendimento desta C. Câmara:
“Inadmissível, também, aplicar-se a regra da detração
(art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal), para fins de fixação
de regime, pois, nesse momento, não há elementos para avaliar os
requisitos necessários à eventual progressão de regime, e,
também, porque o Juiz das execuções penais ainda é competente
para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66, da Lei
das Execuções Penais” (Apelação no 0032414-13.2014.8.26.0050,
Rel. Des. Ivana David, j. 21.5.2015).
“Vale mencionar que, embora tenha ocorrido
alteração legislativa, a análise da detração continua a ser matéria
de competência do Juízo da Execução Criminal, que possui
maiores informações acerca do efetivo tempo que o sentenciado
permaneceu recluso e se ele preenche os requisitos (objetivo e
subjetivo) para eventual progressão de regime” (Apelação no
0057018-11.2012.8.26.0114, Rel. Des. Camilo Léllis, j. 6.11.2014).
Entendimento em contrário poderia gerar grande incongruência no
sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica, poderiam alcançar
regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por dois
meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a detração
em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição do regime inicial
semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o cumprimento de apenas 02 (dois)
meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que respondeu ao processo solto, só seria

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possível sua inclusão no regime intermediário com o cumprimento de 01 (um) ano, 04
(quatro) meses e 05 (cinco) dias de pena (supondo-se a aplicação da fração ordinária, de
1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em interpretação
teleológica, não se aplicou o art. 387, §2o, do CPP, delegando-se tal tarefa ao r. juízo da
execução, de tal maneira que fica mantido o regime inicial fechado.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de
apelação, a fim de reduzir as penas imposta a ELISEU FAGUNDES DOS SANTOS
GIOVANELLI e GILMAR MARCIANO DA SILVA para 05 (cinco) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, além do pagamento de 13 (treze) dias-
multa, mantido seu valor unitário no piso legal e, no todo o mais, a r. sentença recorrida
como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que
ensejaram a decretação, não havendo qualquer vício em sua fundamentação, sendo de rigor
considerar que além de se estar diante de crime praticado com o emprego de grave ameaça,
o apelante ostenta maus antecedentes, o que indica ausência de absorção da terapêutica
penal e que sua soltura poderia ensejar risco à sociedade. Recomenda-se, portanto, o réu na
prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de
recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator