Tribunal: TJSP
Processo: 1003636-90.2018.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-05-27

Ementa:
SERVIDORA MUNICIPAL
Adicional por tempo de serviço – Referência Funcional R – Base de cálculo – Inclusão – Possibilidade:

- A verba de Referência Funcional R não é precária e se inclui na base de cálculo dos adicionais temporais.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000372587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1003636-
90.2018.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante LUIZ ALCINO PEREIRA
DE CARVALHO, é apelado IPREVSANTOS - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA
SOCIAL
DOS
SERVIDORES
PÚBLICOS
MUNICIPAIS
DE
SANTOS
-
IPREVSANTOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CARLOS VILLEN E ANTONIO CELSO AGUILAR
CORTEZ.
São Paulo, 27 de maio de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003636-90.2018.8.26.0562 -Voto no 24759
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1003636-90.2018.8.26.0562
APELANTE: LUIZ ALCINO PEREIRA DE CARVALHO
APELADO: IPREVSANTOS - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS
SERVIDORES
PÚBLICOS
MUNICIPAIS
DE
SANTOS
–
IPREVSANTOS
JUIZ PROLATOR: ARIANA CONSANI BREJÃO DEGREGÓRIO GERÔNIMO
COMARCA: SANTOS
VOTO No 24759
EMENTA
SERVIDORA MUNICIPAL
Adicional por tempo de serviço – Referência Funcional R –
Base de cálculo – Inclusão – Possibilidade:
- A verba de Referência Funcional R não é precária e se
inclui na base de cálculo dos adicionais temporais.
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, custas e honorários pelo autor, fixados em 10% do
valor da causa.
Apela o autor (fls. 108/117), alegando ser servidor aposentado no Município de
Santos. Embora reenquadrado conforme a LC Municipal 758/12, a vantagem “referência
R” não é incluída na base de cálculo do adicional por tempo de serviço. Trata-se de
vantagem habitual e genérica, ostentando, por isso, natureza remuneratória. O art. 73, § 6o,
da Lei Organização Municipal regula o adicional por tempo de serviço, da mesma forma
que o art. 129 da Constituição Estadual. A decisão pela inconstitucionalidade daquele
dispositivo não é vinculante, porque proferida em juízo incidental de constitucionalidade.
Pede a inclusão da “referência R” na base de cálculo do adicional temporal.
Em contrarrazões (fls. 156/175), aduz o IPREVSANTOS que nas causas de valor
inferior a 60 salários mínimos a competência é do Juizado Especial da Fazenda. No mérito,
a sentença deve ser mantida. O § 6o do art. 73 da Lei Orgânica do Município de Santos foi
declarado inconstitucional por este Tribunal de Justiça (Arguição de Inconstitucionalidade
0006439-03.2018.8.26.0000). Remuneração não se confunde com vencimento. É

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impossível a progressão na carreira pelo autor (inativo desde 2017), pois o enquadramento
inicial dos servidores que já integram o quadro funcional do Município considera o tempo
de efetivo exercício para fazer o enquadramento inicial da referência, de forma que a
legislação municipal foi cumprida integralmente. A vantagem pessoal do art. 40 da LC
Municipal 758/12 não é recebida pelo autor.
FUNDAMENTOS
1. Não se desconhece as disposições do art. 2o da Lei 12.153/09, que estabelecem a
competência para processar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados e Municípios até
o valor de 60 salários mínimos, cuja competência será absoluta nas localidades em que
estiver instalado o Juizado Especial da Fazenda Pública (§ 4o).
No entanto, nesta hipótese, há uma particularidade que afasta a competência do
Juizado Especial da Fazenda Pública, de modo a mantê-la junto à Vara da Fazenda Pública:
não é possível aferir conteúdo econômico imediato.
Nesse sentido:
“EMENTA: PRELIMINAR. Apelação fazendária que suscita a competência absoluta do
Juizado Especial da Fazenda Pública para a apreciação do feito. Inadmissibilidade,
porquanto não há como se aferir qual será o valor do proveito pretendido, sendo de rigor
o reconhecimento da competência da Vara da Fazenda Pública para o julgamento do
feito. Precedentes”
(Apelação 1002168-74.2018.8.26.0309, 9a Câmara de Direito Público, rel. Des. CARLOS
EDUARDO PACHI, j. 30.7.2018).
“EMENTA: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. Inocorrência. Valor da causa inferior a 60
salários mínimos. Incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública, diante de
existência de pedido ilíquido. Valor da causa atribuído por estimativa. Preliminares
rejeitadas”.
(Apelação 1029833-30.2016.8.26.0602, 2a Câmara de Direito Público, rel. Des. CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI, j. 1.12.2017).
“EMENTA: OBRIGAÇÃO DE FAZER. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. Alegação de
competência absoluta do Juizado Especial da Fazenda Pública e incompetência da Vara
da Fazenda Pública. Inocorrência. Conteúdo econômico da demanda não definido.
Honorários advocatícios arbitrados conforme a natureza da causa e as regras do art. 85,
§§ 2o e 8o, do CPC. Astreintes. Possibilidade em caso de não cumprimento da obrigação.
Redução do valor, entretanto, que se mostra devida. Recurso conhecido e parcialmente
provido”.
(Apelação 1039364-09.2017.8.26.0602, 2a Câmara de Direito Público, rel. Des. VERA

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ANGRISANI, j. 2.7.2018).
2. De acordo com o demonstrativo de pagamento juntado no processo, a autora
recebe ‘Referência Funcional – R.’ (fl. 59).
Nos termos do art. 73, § 9o, da Lei Orgânica de Santos, o quinquênio deve ser
calculado sobre o nível do vencimento:
“Art. 73. (...)
§ 9o Para efeito de percepção e incorporação, as vantagens concedidas ao
funcionário público estatutário, aí incluídos os adicionais, a sexta-parte e a
gratificação de um terço, serão calculadas sobre o valor do nível do cargo efetivo
ou do símbolo do cargo em comissão que estiver exercendo, se na ativa, ou sobre o
valor assegurado para base de cálculo dos proventos de aposentadoria, se inativo
o funcionário”.
A Referência Funcional ‘R’ é verba recebida de forma habitual e, por esta razão,
compõe a remuneração do servidor municipal de Santos e se inclui na base de cálculo do
adicional por tempo de serviço. A propósito, já decidiu esta 10a Câmara de Direito Público:
“EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Santos. Recálculo do adicional por
tempo de serviço. Base de cálculo. Incidência sobre a remuneração, correspondente ao
padrão, fixado em lei, acrescido da vantagem pessoal. Inclusão da referência funcional
“R”. Verba recebida de maneira regular e habitual. Admissibilidade. Art. 6o da LC no
758/2012 e art. 73, § 6o da Lei Orgânica do Município. Artigo 154, § 1o, da Lei Municipal
no 4.623/84 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos). “Vantagem
pessoal” que consiste em parcela do vencimento devida ao autor após o reenquadramento
funcional. Art. 40, caput, LCM no 758/2012. Sentença de improcedência. Recurso de
apelação interposto pelo autor e recurso adesivo interposto pelo IPREVSANTOS, que
pleiteia a revogação dos benefícios da assistência judiciária. Recurso de apelação
provido, para julgar procedente a ação, e recurso adesivo não provido”
(Apelação 1030284-44.2017.8.26.0562, rel. Des. ANTONIO CARLOS VILLEN, j.
24.9.2018).
Convém transcrever trecho da decisão acima que autoriza a manutenção da
procedência parcial do pedido com base no art. 154 do Estatuto dos Funcionários Públicos
Municipais de Santos, independentemente da declaração de inconstitucionalidade do § 6o
do art. 73 da Lei Orgânica do Município:
“Era com base nesses dois dispositivos que a jurisprudência do Tribunal vinha
sistematicamente acolhendo demandas ajuizadas por servidores municipais de Santos

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objetivando o mesmo recálculo que o autor persegue nesta demanda. Os dois dispositivos
foram
declarados
inconstitucionais
pelo
Órgão
Especial,
na
Arguição
de
Inconstitucionalidade no 0006439-03.2018.8.26.0000, Rel. Beretta da Silveira , j.
21.03.2018. Igual solução já havia sido adotada pelo Órgão Especial, na AI 0063286
98.2013.8.26.0000, Rel. Luis Ganzerla. Tais decisões não vinculam os órgãos
fracionários da Corte, mas ainda que se adote aqui a mesma orientação no tocante aos
dois dispositivos referidos, a pretensão encontra amparo no Estatuto dos Funcionários
Públicos Municipais de Santos (Lei no 4.623/84), cujo artigo 154, § 1o, prevê o
pagamento do adicional “sobre o vencimento do nível ou do símbolo do cargo que
estiver exercendo o funcionário, não se computando percentagens, gratificações ou
outras vantagens”. Pela mesma razão, o adicional por tempo de serviço também deve
incidir sobre a vantagem pessoal percebida pelo autor (fl. 14), que, embora assim
denominada, consiste em vencimento, pois representa a diferença devida ao autor, em
razão da irredutibilidade dos vencimentos, após o reenquadramento determinado pela
mencionada LCM no 758/2012. É o que se extrai de seu art. 40, caput: “Caso a soma do
vencimento do cargo e da referência em que enquadrado o servidor exultar em valor
inferior à soma das parcelas definidas no artigo 39, o servidor perceberá uma vantagem
pessoal correspondente à diferença”.
(Apelação 1030284-44.2017.8.26.0562, rel. Des. ANTONIO CARLOS VILLEN, j.
24.9.2018).
“EMENTA: SERVIDORA MUNICIPAL. Santos. Adicional por tempo de serviço. Adicional
noturno. Horas extraordinárias. Base de cálculo. Inclusão da Referência funcional R. Lei
Orgânica Municipal, art. 73, §§ 6o e 9o. LM no 4.623/84, art. 154. LCM no 758/12, art. 38,
39 e 40. Diferenças. Juros de mora e correção monetária. 1. Adicional por tempo de
serviço. Base de cálculo. Os §§ 6o e 9o do art. 73 da Lei Orgânica de Santos foram
declaradas inconstitucionais pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (Arguição de
Inconstitucionalidade no 0006439-03.2018.8.26.0000, 21-3-2018, Rel. Beretta da
Silveira; Arguição de Inconstitucionalidade no 0063286-98.2013.8.26.0000, 12-6-2013,
Rel. Luis Ganzerla). Assim, a disciplina do adicional deve ser buscada na LM no
4.623/84 (Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais de Santos), que no seu art.
154, § 1o prevê o pagamento do adicional “sobre o vencimento do nível ou do símbolo do
cargo que estiver exercendo o funcionário, não se computando percentagens,
gratificações ou outras vantagens”. 2. Referência funcional R. Os servidores optantes
pelo PCCS passaram a receber o vencimento do cargo mais a “referência funcional R”
que, embora com denominação diversa, compõe o vencimento (isto é, a remuneração ou
contraprestação pelo exercício do cargo), conforme se depreende dos art. 38 e 39 da
LCM no 758/12. Se essa é a nova realidade, o vencimento base do servidor optante é
composto pelo vencimento do cargo mais a referência funcional, e sobre tais parcelas
incide o adicional por tempo de serviço nos exatos termos dos art. 154 da LM no 4.623/84.
Precedentes da Seção de Direito Público. 4. Horas extraordinárias. Adicional noturno.
Base de cálculo. A base de cálculo do valor da hora extraordinária do servidor do quadro
permanente do município de Santos é composta pelo 'vencimento base' acrescido da
referência funcional R, que o integra. O entendimento também é aplicado para o adicional
noturno. 5. Juros de mora e correção monetária. LF no 11.960/09. O Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do RE no 870.947/SE (Tema STF no 810), Pleno, 20-9-2017, Rel.
Luiz Fux, por maioria, entendeu pela inconstitucionalidade da LF no 11.960/09 para a
atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, contudo manteve

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hígidos os juros de mora nela previstos. Assim, os valores devidos serão corrigidos
monetariamente pelos índices oficiais expressos na Tabela Prática do TJSP (afastada a
aplicação da lei em questão), desde quando os pagamentos deveriam ter sido realizados, e
acrescidos de juros moratórios a partir da citação, nos termos do art. 1o-F da LF no
9.494/97, com redação dada pela LF no 11.960/09. Procedência. Recurso oficial e do
município desprovido, com determinação”.
(Apelação 1014808-63.2017.8.26.0562, rel. Des. TORRES DE CARVALHO, j.
30.7.2018).
Ainda, no mesmo sentido:
“EMENTA: Apelação Cível - Direito de pessoal - Município de Santos - Servidora pública
municipal aposentada - Pleito buscando o recálculo do adicional por tempo de serviço -
Sentença de improcedência - Recurso da autora - Provimento de rigor. 1. Os adicionais
por tempo de serviço devem ser calculados sobre o nível do vencimento, nele incluídas a
referência funcional e a vantagem pessoal que compõem os vencimentos/proventos da
autora de forma permanente e habitual, passando a integrar a base de cálculo dos
adicionais - Inteligência do art. 73, § 6o da LOM e arts. 2o, 6o, 40 e 46 da LCM no
758/2012 - Precedentes da Corte - Recálculo dos adicionais devido, bem como as verbas
não pagas oportunamente, respeitada a prescrição quinquenal - Atualização dos valores
devidos nos termos do quanto decidido no Tema 810 pelo STF quando da liquidação do r.
julgado”.
(Apelação 100242094.2018.8.26.0562, 6a Câmara de Direito Público, rel. Des. SIDNEY
ROMANOS DOS REIS, j. 14.11.2018)
Portanto, conforme já observado, malgrado a existência de declaração de
inconstitucionalidade do § 6o, do art. 73 da Lei Orgânica do Município, desnecessária a
suspensão do processo, diante do comando da Lei Municipal 4623/84.
Nesse sentido:
“EMENTA: APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. SANTOS. VANTAGEM PESSOAL E
REFERÊNCIA FUNCIONAL (REFERÊNCIA "R") NA BASE DE CÁLCULO DO
ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. 1. Trata-se de recurso de apelação interposto
contra sentença que julgou improcedente pedido de servidor municipal para computar as
verbas denominadas "referência funcional" no cálculo de seus vencimentos. 2.
Inconstitucionalidade do §6o do artigo 73 da Lei Orgânica do Município de Santos
reconhecida pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça no julgamento da
Arguição de Inconstitucionalidade no 0006439-03.2018.8.26.0000 que não altera a
possibilidade de computar as verbas denominadas "referência funcional" na base de
cálculo de seus vencimentos em razão da Lei municipal no 4.623/84. 3. Sentença de
improcedência reformada. As vantagens remuneratórias postuladas integram o
vencimento da parte autora, pois concedidas ao servidor sem que haja exigência de
desempenho de função especial. 4. Consectários legais: necessidade de adequação ao
posicionamento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE

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870.947/SE (Tema 810). Recurso provido”.
(Apelação 1026101-93.2018.8.26.0562, 5a Câmara de Direito Público, rel. Des.
NOGUEIRA DIEFENTHALER, j. 10.6.2019).
“EMENTA: Apelação. Ação condenatória. Servidor Público Municipal de Santos.
Pretensão ao recebimento do adicional por tempo de serviço calculado sobre a verba de
Referência Funcional e Vantagem Pessoal Possibilidade Vantagens de caráter genérico e
permanente, nos termos do artigo 154, §1o, do Estatuto dos Funcionários Públicos do
Município de Santos, que integra a remuneração do servidor Declaração de
inconstitucionalidade do artigo 73, §6o, da Lei Orgânica do Município de Santos que
não inviabiliza a demanda. Precedentes. Sentença mantida. Recurso improvido”.
(Apelação 1021939-55.2018.8.26.0562, 3a Câmara de Direito Público, rel. Des. PAOLA
LORENA, j. 15.10.2019).
3. Quanto aos juros de mora e correção monetária, aplicáveis nas condenações
impostas às Fazendas Públicas, os tribunais superiores vêm solidificando o seguinte
entendimento:
TEMA 905 do Superior Tribunal de Justiça (Recursos Especiais 1492221, 1495144 e
1495146):
1. Correção Monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais
impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de
correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de
atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente,
refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em
relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária
dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta
de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade
dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se
descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou
pagamento de precatório.
2. Juros de Mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009),
na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública
com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às
condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de

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relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à
incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período
posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto
aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art.
1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
TEMA 810 do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 870.947):
“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando
o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando,
em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a
Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-
tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei no
8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E
desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração
da caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada
pela Lei no 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente
os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por
maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do
Relator: 1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda
Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda
Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta
de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-
F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que
não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia,
sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra
Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Adoto o mesmo entendimento. Portanto, acatando a orientação que vem se
firmando nos tribunais superiores, a correção monetária e os juros moratórios, serão
calculados da seguinte forma:
- Correção monetária: aplica-se o disposto no item 3.2 do Tema 905 do STJ.
- Juros: aplica-se o disposto no item 3.2 do Tema 905 do STJ e segunda parte do

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item 1 do Tema 810 do STF.
Portanto, calcula-se a correção monetária com base no INPC.
Acrescente-se que o STF rejeitou todos os embargos de declaração interpostos
contra a decisão, afastando qualquer modulação:
“EMENTA: QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE
FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE
MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO.
1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os
pontos do Recurso Extraordinário.
2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão
para qualquer reparo.
3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei
9.868/1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma
inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da
confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado.
4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional
técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu
desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior
ao provocado pela própria norma questionada. Em regra, não se admite o prolongamento
da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia
da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a
modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE.
5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do
exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas
constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado
sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus
julgados.
6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos
inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência
da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é
incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e
das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos
para um universo expressivo de destinatários da norma.
7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela
modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das
Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma
inconstitucional.
8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não
modulada”.
4. Quanto aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a entender que só se

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majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final do referido
dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da parte que
sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários, nada haverá a
“majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e ela ganhará os honorários
sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO
CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS
AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente semelhança
fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo
violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG), no
entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa
cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar obra
musical. Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-se
no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando se
discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente de
afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram
modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do
CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código
de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de
declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de
seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11
do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo
grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência
do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85,
quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou
negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o

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respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública,
que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio,
sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado
em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA NÃO ATACADA. INADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA DE
CONHECIMENTO RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de não ter sido
analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula 315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de honorários de
advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo Código de Processo Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do
art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira Turma, na sessão de 4 de
abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, o que levou à
uniformização do tema no âmbito daquele órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do AgInt nos
Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais passam a ser adotados como
entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do
CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo
Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de Embargos de
Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de
seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11
do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem início novo
grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência
do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85,
quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou
negar-lhes provimento.

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8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do respectivo
Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de
ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in
pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina, decorre da
inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto, trouxe novo grau recursal
com sua interposição; b) a lei não exige comprovação do efetivo trabalho adicional
realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho
adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido
como critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-EDv-AgR/RJ -
Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017;
ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em
23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de 29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte insurgente, nos
termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, julgado
em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para condenar a ré a incluir a
referência R na base de cálculo do seu adicional por tempo de serviço, bem como a lhe
pagar as diferenças atrasadas, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas pelo INPC a
partir do vencimento de cada parcela e acrescidas de juros de mora segundo a Lei
11.960/09 desde a citação. Custas e honorários pela ré, fixados em 10% do valor atualizado
da condenação.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição a
julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA