Tribunal: TJSP
Processo: 1501159-29.2019.8.26.0618
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otávio de Almeida Toledo
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-15

Ementa:
TRÁFICO. Recurso defensivo que espera a absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Circunstâncias da prisão em flagrante e confissão extrajudicial que corroboram a fala dos policiais. Condenação mantida. Impossibilidade de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. Destinação específica que sequer foi alegada pelo apelante. Dosimetria a comportar ajustes. Maus

Ementa:
TRÁFICO. Recurso defensivo que espera a absolvição por insuficiência de provas. Impossibilidade. Circunstâncias da prisão em flagrante e confissão extrajudicial que corroboram a fala dos policiais. Condenação mantida. Impossibilidade de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. Destinação específica que sequer foi alegada pelo apelante. Dosimetria a comportar ajustes. Maus antecedentes verificados com base em processo antigo, alcançado pelo quinquênio depurador (pena extinta 7 anos antes dos fatos). Mentira no exercício da autodefesa que não pode pesar em desfavor do condenado na dosimetria das penas. Reincidência bem configurada, mas que deveria ter sido compensada com a atenuante da confissão, ainda que extrajudicial e alterada judicialmente (súmula 545 do C. STJ). Regime inicial fechado mantido, à luz da reincidência específica. Apelo provido em parte para reduzir as penas impostas a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332203
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501159-29.2019.8.26.0618, da Comarca de Taubaté, em que é apelante DIEGO
RENATO DE PAULA VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Por maioria de votos, deram parcial provimento ao apelo para reduzir as
penas de DIEGO a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa,
mantida, no mais, a r. sentença condenatória, vencido o 3o Juiz, Des. CAMARGO
ARANHA FILHO, que declarará seu voto.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), GUILHERME DE SOUZA NUCCI E CAMARGO ARANHA
FILHO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
16a Câmara Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL no 1501159-29.2019.8.26.0618
Comarca: Taubaté
Apelante: Diego Renato de Paula Vieira
Apelado: Ministério Público
VOTO n° 37769
TRÁFICO. Recurso defensivo que espera a absolvição por
insuficiência de provas. Impossibilidade. Circunstâncias da
prisão em flagrante e confissão extrajudicial que corroboram a
fala dos policiais. Condenação mantida. Impossibilidade de
desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
Destinação específica que sequer foi alegada pelo apelante.
Dosimetria a comportar ajustes. Maus antecedentes verificados
com base em processo antigo, alcançado pelo quinquênio
depurador (pena extinta 7 anos antes dos fatos). Mentira no
exercício da autodefesa que não pode pesar em desfavor do
condenado na dosimetria das penas. Reincidência bem
configurada, mas que deveria ter sido compensada com a
atenuante da confissão, ainda que extrajudicial e alterada
judicialmente (súmula 545 do C. STJ). Regime inicial fechado
mantido, à luz da reincidência específica. Apelo provido em
parte para reduzir as penas impostas a 5 anos de reclusão e 500
dias-multa.
1. DIEGO RENATO DE PAULA VIEIRA foi denunciado pelo
Ministério Público porque, no dia 13 de outubro de 2019, por volta das 00h10,
agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, teria sido surpreendido por policiais enquanto trazia consigo
para fins de venda e entrega a consumo de terceiros 53 pedras de crack, com
peso líquido de 5,74g e 7 pinos de cocaína, com peso líquido de 1,16g,
substâncias que causam dependência física e psíquica.
Confessou em solo policial, mas alterou sua versão em Juízo.
Terminou condenado pelo delito descrito na exordial às penas de 7 anos, 9
meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 777 dias-multa no

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piso (fls. 143/156).
Apela amparado pela Defensoria Pública alegando não ter ficado
comprovada prática do crime, buscando ser absolvido. Subsidiariamente, alega
ser caso de desclassificação para a conduta do artigo 28 da Lei de Drogas, cuja
inconstitucionalidade deveria ser reconhecida. Caso confirmada a condenação,
bate-se pela fixação da pena-base no piso legal, pois considera que foi usado
fundamento inidôneo: a mentira no interrogatório não pode prejudicar o
condenado e a condenação empregada para caracterizar maus antecedentes, na
verdade, deveria pesar na segunda fase, como reincidência. Por fim, busca
compensação da confissão extrajudicial com a própria recidiva e a fixação de
regime inicial intermediário (fls. 173/204).
A Justiça Pública apresentou contrarrazões e a douta Procuradoria
Geral de Justiça ofertou parecer pelo improvimento do apelo.
É o relatório.
2. Meu voto é pelo provimento parcial do recurso.
O pedido principal, no sentido da absolvição por insuficiência
probatória, não comporta acolhimento.
Afinal, é incontroverso que DIEGO foi preso em flagrante delito
de posse de mais de 50 pedras de crack e de 7 pinos de cocaína. Nem o próprio
apelante chegou a negá-lo na versão claramente que falsa que ofertou em seu
interrogatório judicial.
Os policiais disseram ter avistado o apelante sozinho e dele se
aproximaram sem que percebesse. Contudo, quando notou a presença viatura,
tentou dispensar uma pequena sacola contendo as drogas e R$ 149,00 em
dinheiro. Foi abordado e confessou informalmente, alegando que traficava por
estar em dificuldades financeiras.

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Em solo policial, DIEGO confessou amplamente dizendo que
estava vendendo as drogas naquele ponto a mando de um homem alcunhado
“Alemão”. Declarou que não comprou os entorpecentes para revenda, mas os
recebia “em consignação” e seria remunerado com R$ 50,00 ao final do
“expediente” (fls. 5).
Em Juízo, contudo, alterou essa versão para tentar convencer de
que teria ido ao local a fim de adquirir cocaína para seu consumo. Encontrou o
traficante conhecido como “Alemão” e lhe pediu “um pino”. Ato contínuo, ele
teria colocado a sacola com as drogas e o dinheiro no bolso do interrogado e
disse que iria até um esconderijo apanhar sua encomenda. Nesse ínterim, os
policiais chegaram.
Como bem avaliou o MM. Juiz prolator da sentença condenatória,
essa mirabolante versão é claramente falsa, pois não há lógica alguma em um
traficante entregar para o cliente todo seu estoque e o dinheiro das vendas
anteriores, pedindo que cuidasse da sacola até voltar com um pino de cocaína
(sendo que na sacola havia sete deles).
Sua afirmação posterior de que confessou na delegacia por medo
não é corroborada pelo conteúdo da audiência de custódia (fls. 46/48), onde
afirmou ao Magistrado, na presença de seu Defensor e depois de com ele se
entrevistar reservadamente, não ter sofrido ameaças ou agressões.
Assim, considero levianas as alegações defensivas de que a fala
dos policiais não mereceria crédito porque presume que mentiriam para
justificar suas condutas profissionais. Ofertaram descrição razoável, constante e
harmônica dos fatos, corroborada pela confissão extrajudicial e pela efetiva
apreensão das drogas. Nem a bizarra versão judicial de DIEGO contraria a fala
dos policiais, pois assumiu que tinha em sua posse a sacola de “Alemão”
quando foi abordado.

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Também não convence o argumento de que a quantidade de
drogas seria pequena demais para caracterizar tráfico, pois o apelante tinha 60
porções individuais em seu “estoque”, além de considerável quantia em
dinheiro, o que sugere que já havia vendido muitas unidades antes da prisão.
E no ensejo da análise detalhada das provas angariadas, é
necessário confirmar a classificação jurídica da conduta, rechaçando o pedido
defensivo de desclassificação para o crime do artigo 28 da Lei de Drogas (com
sua posterior declaração de inconstitucionalidade).
Isso porque jamais foi apresentada nos autos uma única versão
defensiva que atribuía aos entorpecentes apreendidos com DIEGO a destinação
específica de consumo pessoal. Declarou-se usuário de cocaína em Juízo e que
teria ido ao local para adquirir apenas uma dose dessa substância. E ainda que
assim não fosse, a destinação mercantil das drogas apreendidas e, por via de
consequência, a ausência de intenção exclusiva de consumo pessoal, está bem
comprovada nos autos e lastreia idoneamente a condenação por crime do artigo
33 da Lei 11.343 de 2006.
Confirmada a condenação, passo a avaliar os pedidos subsidiários
atinentes à dosimetria das penas.
Razão assiste ao apelante quando se insurge contra a invocação da
mentira no exercício da autodefesa como traço negativo de personalidade e,
portanto, circunstância judicial desfavorável capaz de levar à fixação de penas-
base acima do piso legal.
A decisão do Magistrado nesse ponto, posto que razoável e
perfeitamente
defensável,
prejudica
a
efetivação
do
direito
à
não
autoincriminação ao punir o sentenciado por apresentar negativa falsa em seu
interrogatório e não deve prosperar.
Além dos precedentes deste E. Sodalício mencionados nas razões

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recursais, há decisões do C. Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Por
todas, transcrevo o seguinte trecho: “Nos termos dos artigos 5o, inciso LXIII, da
Constituição Federal, e 186 do Código de Processo Penal, o acusado tem direito ao
silêncio ou à não autoincriminação, sendo que por ocasião de seu interrogatório, seja ele
extrajudicial ou realizado durante a instrução processual, pode se calar acerca dos fatos
criminosos que lhe são imputados, ou ainda, e via de consequência do sistema de
garantias constitucionais, negar a autoria delitiva, sem que isso enseje apenação
criminal ou mesmo valoração negativa dessas declarações pelo togado singular, que
poderá, no máximo, desconsiderá-las quando do cotejo com os demais elementos
probatórios colacionados” (AgRg no HC 549.109/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, v.u.).
A segunda circunstância judicial invocada em desfavor de DIEGO
na primeira fase dosimétrica, no entender deste Relator, também deve ser
afastada.
Data venia do entendimento majoritário, venho decidindo, com
respaldo em precedente da C. Corte Suprema, no sentido de que o período
depurador da reincidência deve ser aplicado também aos maus antecedentes,
mesmo ciente de se tratar de assunto ainda não pacificado.
Do referido julgado da Corte Constitucional extraio o seguinte
trecho: “Ordem concedida tão somente para determinar ao juízo da execução
competente que, afastado o aumento decorrente da valoração como maus antecedentes de
condenações pretéritas alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no
art. 64, inciso I, do Código Penal, refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente” (HC
132600/ES, Min. Rel. Dias Toffoli, 2a Turma, julgado em 19/04/2016, v.u.).
A condenações anterior invocada pelo Magistrado de piso na
fixação das penas-base diz respeito a processo muito antigo, por crime
cometido em 2010 e com penas cumpridas integralmente cerca de sete anos

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antes do crime aqui tratado, conforme se depreende da folha de antecedentes a
fls. 82/90.
Por esse motivo, fixo as penas-base no piso legal.
A reincidência está bem reconhecida, pois DIEGO havia sido
condenado por decisão tornada definitiva em 2015 por outro delito de tráfico,
cujas penas cumpriu integralmente apenas em 2017.
Contudo, também adiro ao entendimento jurisprudencial que
considera a confissão extrajudicial, quando empregada na fundamentação da
sentença, perfeitamente capaz de configurar a respectiva atenuante genérica.
Nesse sentido é o enunciado da súmula 545 do C. Superior
Tribunal de Justiça: “Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do
Código Penal”.
Em aplicação do enunciado acima, já esclareceu o C. Superior
Tribunal de Justiça: “No que se refere à segunda fase do critério trifásico, conforme o
entendimento consolidado na Súmula 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea
deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou
extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for
utilizada para fundamentar a sua condenação” (EDcl no HC 548.221/SP, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, v.u.).
A compensação com a reincidência pode ser integral, levando as
penas definitivas ao patamar mínimo de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
À luz da reincidência específica, entretanto, deverá mesmo iniciar
o resgate da reprimenda que ora lhe foi imposta por crime equiparado aos
hediondos em regime fechado.
3. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao apelo para

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reduzir as penas de DIEGO a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e
500 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença condenatória.
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO
Relator

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Voto no: 28350
Apelação no: 1501159-29.2019.8.26.0618
Comarca: Taubaté
Apelante: Diego Renato de Paula Vieira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Declaração de voto divergente.
Data maxima venia, ouso divergir da douta maioria
quanto à dosimetria penal, especificamente no que tange ao afastamento
dos maus antecedentes.
Entende o douto Relator que, se o período depurador
tem suficiente carga normativa para afastar a própria reincidência técnica,
por consequência lógica, também o teria para afastar os maus antecedentes,
os quais, sabidamente, nosso sistema legal reservou eloquência menos
gravosa em face daquela.
Entretanto, acatando orientação das duas Turmas
Criminais, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas condenações em
que ultrapassado o lapso temporal a que alude o artigo 64, inciso I, do
Código Penal, embora não gerem reincidência, podem ser consideradas
como circunstâncias judiciais, a título de maus antecedentes, rendendo
justa homenagem ao princípio da individualização da pena.
Neste sentido, segura a jurisprudência:

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A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido
de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas
não impedem a configuração de maus antecedentes,
permitindo, assim, o aumento da pena-base. (HC
551007/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., j. em
28/4/2020)
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior,
as condenações criminais alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência,
contudo, não impedem a configuração de maus
antecedentes, autorizando o aumento da pena-base
acima do mínimo legal. 2. Agravo regimental
desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1863293/RJ,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornil, 5aT, j. em 28/4/2020).
A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido
de que as condenações alcançadas pelo período
depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do
Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas
não impedem a configuração de maus antecedentes.
(AgRg no REsp 1840016/CE, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, 6a T., j. em 3/3/2020)
Assim, considerando que DIEGO ostenta uma
condenação pretérita depurada pelo crime de tráfico de drogas (processso
0004174-49.2010.8.26.0116, cfm. fls. 42/44), reputo adequado e
proporcional o aumento à basilar na fração de 1/6 (um sexto). Assim,
porque compensada a agravante da reincidência com a atenuante da
confissão, sua pena restaria fixada, em definitivo, em 5 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no piso mínimo.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
DAVA

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PROVIMENTO EM MENOR EXTENSÃO ao recurso, para readequar
as penas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo.
CAMARGO ARANHA FILHO
3o JUIZ

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ADALBERTO JOSE QUEIROZ TELLES DE
CAMARGO ARANHA FILH
1092C151
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1501159-29.2019.8.26.0618 e o código de confirmação da tabela acima.