Tribunal: TJSP
Processo: 0036881-49.2018.8.26.0000
Classe: Revisão Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
Revisão criminal. Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Em sede de revisão criminal, não cabe discutir se a prova era suficiente ou insuficiente ao

Ementa:
Revisão criminal. Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Negativa do réu restou isolada. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade de droga. Em sede de revisão criminal, não cabe discutir se a prova era suficiente ou insuficiente ao reconhecimento da culpabilidade do réu, mas tão somente verificar se a condenação foi contrária à evidência dos autos, ou seja, se está diante de uma sentença condenatória sem suporte em qualquer prova, sem arrimo em nenhum elemento de convicção. O que não é o caso dos autos. Condenação mantida. Aumento da pena-base bem fundamentado ante as graves circunstâncias e consequências do delito. Plenamente justificável a exacerbação da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal, podendo o Magistrado majorá-la a fim de alcançar os objetivos da pena. Aplicação da diminuição com base no artigo 33, §4o, Lei de Drogas - Incabível - Requisitos do benefício não foram satisfeitos. Tendo em vista o montante de pena fixado não há que se falar em substituição. Regime inicial fechado mantido - Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime, bem como a personalidade do autor. Pena e regime mantidos. Pedido negado.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0001012640
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Revisão Criminal no
0036881-49.2018.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é peticionário
HERCULES DE ASSIS GONÇALVES.
ACORDAM, em 4o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Indeferiram a revisão criminal.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERNANDO SIMÃO (Presidente), OTAVIO ROCHA, REINALDO CINTRA,
MAURICIO VALALA, JUSCELINO BATISTA, LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA, SÉRGIO RIBAS, MARCO ANTÔNIO COGAN E ALBERTO
ANDERSON FILHO.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Revisão Criminal no 0036881-49.2018.8.26.0000 -Voto no
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Revisão Criminal no 0036881-49.2018.8.26.0000
Peticionário: Hercules de Assis Gonçalves
Corréu: Wellington Arini de Souza
Comarca: São Paulo
Voto no 27907
REVISÃO CRIMINAL:
0036881-49.2018.8.26.0000
Comarca:
SÃO PAULO
Peticionário:
HERCULES
DE
ASSIS
GONÇALVES
Voto:
27907
Revisão criminal. Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06.
Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto
condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e
coerente. Negativa do réu restou isolada. Prova da
finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de
embalagem e da quantidade de droga. Em sede de revisão
criminal, não cabe discutir se a prova era suficiente ou
insuficiente ao reconhecimento da culpabilidade do réu,
mas tão somente verificar se a condenação foi contrária à
evidência dos autos, ou seja, se está diante de uma sentença
condenatória sem suporte em qualquer prova, sem arrimo
em nenhum elemento de convicção. O que não é o caso dos
autos. Condenação mantida. Aumento da pena-base bem
fundamentado
ante
as
graves
circunstâncias
e
consequências do delito. Plenamente justificável a
exacerbação da pena, sendo certo que o réu não tem direito
subjetivo à estipulação da sanção no mínimo legal,
podendo o Magistrado majorá-la a fim de alcançar os
objetivos da pena. Aplicação da diminuição com base no
artigo 33, §4o, Lei de Drogas - Incabível - Requisitos do
benefício não foram satisfeitos. Tendo em vista o montante
de pena fixado não há que se falar em substituição. Regime
inicial fechado mantido - Único regime que se mostra
compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do
crime, bem como a personalidade do autor. Pena e regime
mantidos. Pedido negado.
Vistos.

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Nos
autos
do
processo
n°
0007423-70.2014.8.26.0050, que tramitou perante o Juízo da 3a
Vara Criminal, da Comarca de São Paulo/SP, HERCULES DE
ASSIS GONÇALVES restou condenado à pena de seis anos, nove
meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como, pagamento de seiscentos e oitenta dias-multa, no valor
unitário base, ante a prática do delito disposto no artigo 33, caput,
combinado com o artigo 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06,
através da r. sentença (fls. 122/129 do feito principal).
Apelou a combativa defesa e a
Colenda Nona Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, através de Acórdão relatado pelo eminente
Desembargador Souza Nery, negou integral provimento ao recurso,
mantendo a r. sentença (fls. 190/200 do feito principal).
Transitada em julgado a decisão
(fls. 227 dos autos principais), o peticionário, inconformado,
propõe a presente ação, através da Defensoria Pública, para
pleitear pela desconstituição das decisões impugnadas, requerendo
a absolvição do réu e, subsidiariamente, requer o afastamento da
pena-base, a redução da pena imposta com fulcro no artigo 33, §4o,
da Lei de Drogas, com a consequente concessão do benefício da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
e a fixação de regime inicial mais brando (fls. 18/29).

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Apensados os autos do processo
principal, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
indeferimento da ação (fls. 31/64).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 25 de janeiro de 2014, por volta das 19h30min, na Rua Frei
Bonifácio DUX, altura do no 241, Bairro Jardim Colombo, nesta
capital, o réu HERCULES, em concurso de agentes, com unidade
de desígnios e previamente ajustado com o corréu Wellington
Arini de Souza, traziam com eles e transportavam, para o consumo
de terceiros, cento e oito invólucros plásticos contendo
“Erythroxilon coca (“cocaína”), pesando cerca de 35,60 gramas,
bem como noventa e duas “trouxinhas de papel” contendo
Cannabis sativa L (“maconha”), pesando 339,50 gramas,
substâncias entorpecentes e que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal
e regulamentar.
Narra a denúncia que, na data dos
fatos, policiais militares efetuavam patrulhamento de rotina em
local conhecido por ser ponto de venda de drogas, onde, avistaram
os réus, os quais, ao notarem a aproximação dos milicianos, saíram
andando.

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Em vista de tão suspeita conduta,
os agentes da lei procederam com a devida abordagem dos corréus,
localizando em poder de HERCULES dois estojos contendo as
drogas mencionadas, ao passo que, com o corréu Wellington foi
apreendida a quantia de quatrocentos e vinte reais em espécie, além
de um aparelho celular.
Sendo que, ao serem questionados,
ambos os corréus admitiram a prática delitiva, tendo o corréu
Wellington oferecido dinheiro e droga aos milicianos, a fim de que
fossem liberados.
Inicialmente, ressalta-se que a
decisão contrária à evidência dos autos é aquela que se revela
inteiramente divorciada do contexto probante produzido, não se
confundindo com a mera argumentação de insuficiência probatória
ou suposta deficiência de fundamentação.
Comentando
esse
dispositivo,
preleciona Júlio F. Mirabete:
“A eventual precariedade da prova, que
possa gerar dúvida no espírito do julgador na fase de julgamento, não
autoriza a revisão em face de nosso sistema processual” (Júlio F. Mirabete,
Código de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas, 8a. Ed, pág.1352).

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Sustenta ainda o referido jurista:
“A revisão, porém, não é uma segunda
apelação, não se prestando à mera reapreciação da prova já examinada pelo
Juízo de primeiro grau e, eventualmente, de segundo, exigindo pois que o
requerente apresente elementos probatórios que desfaçam o fundamento da
condenação” (op. cit, 11a ed., Ed. Atlas, pág. 1623).
Sendo
certo
que
a
Revisão
Criminal não se cuida de mera medida impugnativa empregada
para manifestar o inconformismo da Defesa acerca da solução
condenatória ou da pena fixada, como se segunda apelação fosse,
repisando os argumentos fartamente analisados ao largo de toda a
persecução penal.
A revisão não se presta a funcionar
como nova apelação e, bem por isso, inadmissível o reexame de
matéria probatória já exaustivamente debatida no bojo do processo
de conhecimento e em sede de apelação, nem pode servir para
ensejar nova interpretação da evidência dos autos ou para adotar
outra corrente jurisprudencial, ainda que predominante.
Assim, a presente ação sequer
poderia ser conhecida. No entanto, em homenagem ao princípio da
ampla defesa, permite-se a cognição e o julgamento desta ação
revisional, em caráter excepcional, nos termos que seguem.

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A hipótese dos autos não autoriza a
revisão, vez que a condenação, a pena e regime impostos se
encontram em perfeita sintonia com a prova coligida. Senão
vejamos.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em
Flagrante (fls. 02 dos autos principais), do Boletim de Ocorrência
(fls. 11/15 dos autos principais), do Auto de Exibição e Apreensão
(fls. 16/17 dos autos principais), do Laudo de Constatação (fls. 18
dos autos principais), do Laudo de Exame Químico-Toxicológico
(fls. 64/65 dos autos principais) e pela prova oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria do delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da
persecução penal, os policiais responsáveis pelas diligências,
Joilson Dias Mota e Sandro Matias dos Santos ratificaram a versão
acusatória, relatando que, quando do ocorrido, efetuavam
patrulhamento de rotina no campo denominado “Meninos do
Jóquei”, onde avistaram os réus, os quais saíram correndo ao
avistar a viatura. Em vista desta suspeita conduta, os milicianos
procederam com a devida abordagem dos mesmos e, com o réu
HERCULES apreenderam porções de variadas drogas, ao passo
que com o corréu Wellington encontraram quantia em espécie.

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Acrescentaram, ainda, que ao serem questionados, ambos os
corréus admitiram a prática do tráfico.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados, tão-só pela condição profissional das testemunhas,
pois não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao réu. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia
do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar
que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as
demais testemunhas que as suas declarações não encontram suporte e nem
se harmonizam, com outros elementos probatórios idôneos” (Habeas Corpus
no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j. 18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente
nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais
em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e
corroborados pela demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito” (AgRg no Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel.
Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe
1.6.2011).
“PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO
DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das
provas produzidas, porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o
entendimento de que o depoimento de policiais pode servir de referência ao
juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar
como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente
quando colhido em juízo, com a observância do contraditório” (HC
136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA
5a Turma, j.
23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais
provas colhidas durante instrução criminal, inexistindo qualquer
indício de que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem
qualquer interesse em prejudicar o réu.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas, apenas para incriminar

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o réu gratuitamente.
Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar
a nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa
e recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de
vigilância e repressão, tenha por destinação a incriminação de um
cidadão inocente. Seria preciso, para tanto, a existência de indícios
mínimos a respeito. E a prova colhida não revela qualquer traço de
irregularidade na conduta dos policiais.
Portanto, não há nos autos qualquer
indício de falsa imputação de crime a inocente.
O corréu Wellington, em seu
interrogatório judicial, afirmou que estava jogando bola no local,
quando os milicianos ali chegaram e o abordaram, tendo os reais
traficantes empreendido fuga.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido

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em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando
que é usuário de drogas e, na data dos fatos, havia apenas
adquirido um “pino de cocaína” para seu próprio consumo, quando
foi abordado pelos milicianos.
Porém,
a
versão
exculpatória
apresentada não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de
convicção colhidos.
Ressalta-se, também, que o próprio
réu apresentou contradições em suas versões, uma vez que, ao ser
ouvido perante a autoridade policial, afirmou que estava no local
fumando um “baseado”, gíria utilizada para a substância
“maconha”. Ora, tais divergências demonstram a fragilidade da
versão exculpatória e apontam a real intenção do réu de ocultar o
verdadeiro desenrolar dos fatos.
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para
afastá-lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas
apenas para estragar a vida do réu, de maneira gratuita.

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Eis que, em face da natureza, da
diversidade
e
considerável
quantidade
dos
entorpecentes
apreendidos e, também, do sugestivo contexto fático em que
ocorreu a prisão em flagrante, fica patente a destinação comercial
dos mesmos.
Ademais, o tipo penal do artigo 33
da Lei no 11.343/06 é um crime de conteúdo múltiplo, descrevendo
diversas condutas, mas para a sua caracterização basta à prática de
apenas uma delas.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de
caráter permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente
para comercialização” (RT 714/357).
Portanto,
em
que
pese
os
argumentos apresentados pela combativa defesa, revela-se não só
correta, como necessária a condenação do recorrente pelo delito de
tráfico, pois encontra-se suficientemente baseada no conjunto
probatório carreado aos presentes autos.
Dessa forma, uma vez configurado
o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor,

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posto que, como analisado, a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Para
invalidar
o
conjunto
probatório amealhado contra sua pessoa, cumpria ao peticionário
apresentar justificação irrecusável, demonstrativa inocência ou, no
mínimo, geradora de dúvida insuperável sobre a sua culpabilidade,
ônus do qual ele não se desincumbiu minimamente. Dessa maneira,
não prospera a tese de defesa de insuficiência de provas, revelando-
se correta a decisão do juízo a quo.
Conclui-se, portanto, que a decisão
do juízo, optando pela versão da acusação, não está em total
antagonismo com todos os elementos probatórios carreados ao
processo e, assim, não é contrária à evidência dos autos.
Nesse sentido:
“somente
há
decisão
contrária
à
evidência dos autos quando esta não tem fundamento em nenhuma prova
colhida no processo” (RTJ 85/278).
"em sede de Revisão Criminal somente se
deve qualificar como contrária à evidência dos autos decisão inteiramente
despojada de lastro probatório, ficando excluídas as decisões que expressem
convicção plasmada por interpretação razoável de concordantes fragmentos
do mosaico probatório" (JUTACRIM 48/492 e, ainda, RT 769/618, 678/296).

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“Diante
do
princípio
do
livre
convencimento do juiz, não se por afirmar que a decisão que se fundou num
elemento de prova seja contrária à evidência. Como já decidiou o STF,
somente há decisão contrária Pa evidência dos autos quanto esta não tem
fundamento em nenhuma prova colhida no processo (RTJ 85/278)”(Damásio
de Jesus, Código Penal Anotado, 24a Ed., Editora Saraiva, pág. 621)
Ademais, em sede de revisão
criminal, não cabe discutir se a prova era suficiente ou insuficiente
ao reconhecimento da culpabilidade do réu, mas tão somente
verificar se a condenação foi contrária à evidência dos autos. Em
outras palavras, se se está diante de uma sentença condenatória sem
suporte em qualquer prova, sem arrimo em nenhum elemento de
convicção. E esse não é o caso dos autos, como já visto.
Dessa
forma,
o
pedido
de
absolvição por insuficiência de provas não merece prosperar. Isto
porque, só se pode cogitar de contrariedade à evidência dos autos,
nos termos do artigo 621, I, do Código de Processo Penal, quando
a decisão se apresenta totalmente divorciada do conjunto
probatório trazido aos autos, não encontrando amparo em elemento
de convicção algum, o que, como se viu, não é o caso em tela,
posto que a materialidade e a autoria delitiva restaram
comprovadas, sobretudo, pelos depoimentos acima apontados, cuja
falsidade não foi comprovada.
O conjunto probatório, portanto, é

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francamente desfavorável ao peticionário, sobrepondo-se às
alegações defensivas, mostrando-se, não só correta, mas necessária,
a decisão condenatória tomada pelo juízo pelo juízo de primeira
instância e, devidamente mantida em segunda instância.
Com relação à fixação da pena,
agiu corretamente o M.M. juízo a quo, posto que a mesma foi
fixada dentro dos limites legais e se encontra devidamente
motivada, individualizada e adequada à hipótese dos autos, não se
cogitando redução.
No que tange à pena-base, é
inegável que a conduta do réu se mostra altamente reprovável,
pois, como elencado nos autos, o mesmo era responsável por
considerável quantidade e diversidade de drogas, nada menos que
cento e oito porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”) e noventa e
duas porções de Cannabis sativa L (“maconha”), que seriam
colocadas à disposição dos consumidores da cidade. Ora, tamanha
quantidade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo
incontáveis usuários, isto indica maior afetação ao bem
juridicamente tutelado, com a colocação desta grande quantia de
nocivos narcóticos nas ruas desta capital, metrópole já assolada
pela criminalidade, circunstâncias estas que tornam a atitude do
réu de alta periculosidade e extremamente reprovável.
Assim prevê o artigo 42 da Lei no

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11.343/2006:
“O juiz, na fixação das penas,
considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”.
A quantidade de droga considera o
potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante
venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio
da individualização das penas, pois trata de maneira diferente o
pequeno traficante daquele já consolidado que lida com maiores
quantidades e variedades de entorpecentes.
E,
como
se
não
bastasse
a
autorização legal, saliente-se que é pacífico na jurisprudência a
possibilidade de majoração da pena em decorrência da quantidade
do entorpecente apreendido, bem como da natureza:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE.
POSSIBILIDADE. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. (...) AUSÊNCIA
DE REQUISITO OBJETIVO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Em se
tratando de crime de tráfico de drogas é pacífico no âmbito deste Sodalício o
entendimento de que a fixação da reprimenda básica deve valorar, com
preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, conforme o disposto no art. 42 da Lei

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n.o 11.343/2006. In casu, a ré foi flagrada com considerável quantidade de
cocaína, circunstância apta para exasperar a pena-base. (...) 5. Mantida a
reprimenda nos patamares fixados pela Corte local, resta prejudicada a
análise do pedido de substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
diante da ausência do requisito objetivo previsto no artigo 44, inciso I, do
Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido (AGARESP 201403447830,
rel, Jorge Mussi, DJe 22/06/2016).Na segunda fase, ausentes agravantes e
atenuantes capazes de alterar a reprimenda.
Não obstante, observa-se que
o réu detém verdadeira personalidade deturpada, e voltada para a
prática de delitos, conforme se depreende da certidão de fls. 07 a
qual aponta que mesmo tendo sido detido e processado
anteriormente pela prática de crime grave, o réu não buscou
emendar-se.
A propósito, é o entendimento
das Cortes Superiores:
“Segundo
entendimento
desta
Corte, a condenação por crime anterior, cujo trânsito em julgado ocorreu
após a nova prática delitiva, embora não caracterize a reincidência, constitui
maus antecedentes.” (HC 167.602/SP, 5.a Turma, Rel. Min. LAURITA VAZ,
DJe de 9/3/2011 ).
Sendo certo, também, que, o
princípio da obrigatoriedade de individualização das penas, para
ser cumprido integralmente, exige que sejam considerados vários

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18
requisitos (Const. Fed., art. 5o, incs. XXXIX, 2a parte, e XLVI;
Cód. Pen., arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, Cód. de Proc. Pen., arts.
6o, inc. IX, e 387, inc. II).
“Há - como diz o afamado Enrico Ferri -
em todo crime, um aspecto causal (bem jurídico ofendido ou posto em perigo)
e um aspecto sintomático (periculosidade do seu autor), mas este tem uma
importância preponderante, pois que a justiça penal deve servir à defesa
social e, por isso, deve avaliar a potência ofensiva do delinquente, que pode
ser diversa da gravidade do crime” (Princípios de Direito Criminal: o
Criminoso e o Crime, trad. bras. de Luiz Lemos D'Oliveira, 1a ed., Russell,
2003, § 57, pág. 278).
Destarte, quando se cuida “Da
aplicação da pena”, o ordenamento jurídico impõe que ela se
“estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime” (Cód. Pen., art. 59, caput).
Cumpre, pois, adaptar a sanção
repressiva para o crime à periculosidade do criminoso
(temibilidade), ou seja, procedendo-se à diagnose biossocial do
delinquente. A respeito, o Col. Supremo Tribunal Federal já
decidiu que, cf.: “(...) A importância de se valorarem as
circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente
da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à
lesividade das condutas (...)” (RHC 84.571/RJ, Segunda Turma,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 7.12.2004).

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E, o E. Superior Tribunal de
Justiça, inclusive, já decidiu que: “Inexiste constrangimento ilegal
na fixação da pena-base quando são levados em consideração
elementos concretos dos autos, aptos a justificar a exasperação da
reprimenda-base
a
título
de
personalidade,
motivos,
circunstâncias e consequências do crime. 3. É inviável mensurar
matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir
igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial
considerada negativa. A lei confere ao julgador certo grau de
discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais,
devendo ser avaliado se a fundamentação exposta é proporcional
e autoriza a fixação da pena-base no patamar escolhido.(...)”
(AgRg no REsp n. 1.252.747/MS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
6a Turma, j. 17.12.2013).
Consigno, ademais, que a fixação
da pena privativa de liberdade fica a critério do julgador, dentro da
chamada discricionariedade regrada, a qual tem por limite as
balizas legais, não podendo o sentenciado escolher a que melhor
lhe aprouver.
Aliás, já se pronunciou o E.
Superior Tribunal de Justiça a respeito:
“(...) Ademais, não há direito líquido e
certo à pena mínima ou à determinada pena, nos aspectos quantitativos ou
qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo
julgador, no exercício da discricionariedade regrada prevista na legislação

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(...)” (HC 187.557/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a T., J. 8.11.2011).
Por isso, justificável a exacerbação
da pena, sendo certo que o réu não tem direito subjetivo à
estipulação da sanção no mínimo legal, podendo a mesma ser
majorada a fim de alcançar os objetivos da pena (JCAT,
81-82/666).
Também deve ser afastado o pleito
defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, no caso em tela, pois não parece
correto que o réu seja beneficiado com tal redução, tendo em vista
que estão presentes circunstâncias que não recomendam tal
benesse.
Uma vez que, como já dito, ficou
bem comprovado que o réu dedicava-se intensamente às atividades
criminosas, vez que de maneira organizada, procedia com a venda
de elevada quantidade e diversidade de drogas, mantendo o vício
nefasto de inúmeros viciados pela região, não se estando diante de
pequeno traficante, o qual o legislador buscou beneficiar com tal
dispositivo legal.
Nesse sentido:
“PENA

Fixação

Tráfico
de
entorpecentes Redução Beneficiamento do agente que faz do comércio de

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drogas sua atividade com caráter permanente e habitual, revelando
envolvimento em atividade criminosa, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06
Impossibilidade
Aplicação apenas ao traficante eventual

Observância
Recurso não provido neste aspecto.” (TJSP
Apelação
Criminal no 1.180.451-3/5, Taubaté, 5a Câmara Criminal, Rel. MARCOS
ZANUZZI, j. 24.4.08, v.u., voto no 15.940).
Nota-se, também, que grande parte
dos entorpecentes encontrados eram “cocaína”, substância que se
revela ainda mais nociva do que as demais, sendo certo que para o
indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a
necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo
potencial à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo
orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar
convulsões a até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade,
diferentemente da maconha (droga depressora), a Erythroxylum
Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo
que tem como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e
debilita os elementos mais nobres da personalidade, como o
sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores,
ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de
medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja,
tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.
A propósito:
“Tráfico de entorpecentes. Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes

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plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha,
além de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do
nefasto comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos
da dinâmica, coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos
entorpecentes e do numerário. Pequenas contradições que não turvam a
clareza da prova. Negativas dos réus isoladas e discrepantes. Posturas de
quem se valiam da droga para a mercancia. Desclassificação para uso,
inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ adequadas.
Reprimendas de ADRIANO e JOSIVAN, contudo, revistas. Impossibilidade de
aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, até
porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido apreendida,
ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos,
ademais,
hábeis
a
denotar
intensas
periculosidades.
Preponderância das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos,
àquelas inscritas no artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para
todos, decorrente de Lei. Substituição da reprimenda corporal por restritivas
de direitos e “sursis” incompatíveis com a gravidade da conduta dos
acusados. Apelos dos réus improvidos e apelo ministerial provido, para
afastar a redução das penas impostas a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação
0420258-20.2010.8.26.0000 grifo do Relator).
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em
prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime
de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime,
tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados
ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos
rigorosas.

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Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem
presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da
lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Ainda, a propósito:
"Embora a quantidade de entorpecentes
apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal,
para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja
novamente considerada na terceira etapa, para aferir a traficância habitual e,
consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/06" (STJ, AgRg no HC 499936/SP, Relator Ministro Jorge Mussi,
Quinta Turma, DJe 25.06.2019).
Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei 11.343/06.
Na sequência, mostra-se imperativo
o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei no 11.343/06, posto que a mesma se mostra
evidentemente presente no caso em tela, elevando-se a pena em
1/6.
A sanção totaliza, assim, seis anos,
nove meses e vinte dias de reclusão e pagamento de seiscentos e
oitenta dias-multa, pena esta que se torna concreta, ante a ausência

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de outras circunstâncias modificadoras e, portanto, não comporta
qualquer redução.
Quanto ao pedido de substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal
benefício não se mostra possível no presente caso, vez que o
quantum da pena privativa de fixado em sede de sentença e
mantido em acórdão, o qual restou integralmente mantido, como
relatado acima, impede a concessão do mesmo. Posto que, o
próprio artigo 44 do Código Penal, em seu inciso I, estabelece
como condição para a concessão de tal benefício que ao réu não
seja aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos,
requisito este que não se faz presente no caso em tela, vedando,
portanto, a concessão deste benefício.
Eis que, conforme exposto acima, a
pena foi devidamente fixada e fundamentada, não havendo
qualquer reparo a ser feito.
Sendo certo que, em sede de
Revisão Criminal, somente se procede à alteração da pena, nas
hipóteses em que se constatam flagrante erro de técnica ou
clamorosa injustiça.
A propósito:
“A redução de pena em revisão criminal

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está condicionada ao comprovado erro técnico ou à injustiça explícita do
julgado, caracterizadores sempre, ainda que indiretamente, de violação do
texto e/ou vontade da lei. Inexistindo violação da lei e não demonstrada
antecedente nulidade ou ilegalidade, não se pode, não tem cabimento, deferir
revisão criminal para rever os critérios de individualização da reprimenda.
Apenas decisão contra legem, autoriza redução da pena em sede revisional.”
(BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Revisão no
186.650/3, Cubatão. Relator: Juiz Marrey Neto. São Paulo, 07 de fevereiro de
1990. Revista de Jurisprudência e Doutrina do Tribunal de Alçada Criminal de
São Paulo, v. 06, p. 250)
Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio
artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do
regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de
pena, mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu não
apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra
elevada periculosidade, como já ressaltado, sendo detido em posse
de considerável quantidade e diversidade de narcóticos, os quais
seriam colocados à disposição de incontáveis usuários, mantendo
nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói famílias,
demonstrando, assim, total descaso com a vida alheia na busca
pelo lucro.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.

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Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios
objetivos do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos
no artigo 59 do Código Penal, entre os quais se encontram as menções à
personalidade do agente e às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus
indeferido. Habeas Corpus no 76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se
informa pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo
Estatuto Repressivo, constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz
mediante o exame conjugado desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP -
Ap. José Habice - j . 09.03.1998 - RJTACrim 37/354)
Ademais,
tal
tratamento
mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito
Internacionais que tangem ao combate a narcotraficância, dos
quais o país é signatário.
Além
disso,
é
certo
que
a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com
que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do
Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:

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“TRÁFICO
DE
DROGAS
PEDIDO
SUBSIDIÁRIO - FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À
ESPÉCIE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI
No 11.464/2007. “Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o,
da Lei no 8.072/90, de que as penas por crime hediondo ou equiparado
iniciam-se no regime fechado”. RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP
0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão julgador:6a Câmara de Direito Criminal.
Relator: Marco Antonio Marques da Silva. Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.
Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo
ministerial
provido,
improvidos
os
das
defesas.”
(TJ/SP.
AP
0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Luis Soares de Mello. Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6
porções de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack.
Localização, em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas municipais
coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias dissonantes e das mais
inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida. Destinação mercantil
das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da conduta repelido.
Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já beneficiam o acusado.
Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela acusação.

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Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível com
crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive, de lei (Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Diante do exposto, pelo meu voto,
INDEFIRO o pedido revisional.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR