Tribunal: TJSP
Processo: 1049193-65.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel. Ação de resolução contratual c/c restituição de valores. sentença de procedência. Insurgência da ré. Aplicabilidade do CDC, mesmo em caso de contrato envolvendo serviço de hotelaria. Precedente do TJSP. Rescisão contratual. Culpa dos compradores. Súmulas n. 1, 2 e 3, do TJSP. Sentença que determinou a devolução de 90% do montante pago. Devolução

Ementa:
Apelação. Compromisso de compra e venda de imóvel. Ação de resolução contratual c/c restituição de valores. sentença de procedência. Insurgência da ré. Aplicabilidade do CDC, mesmo em caso de contrato envolvendo serviço de hotelaria. Precedente do TJSP. Rescisão contratual. Culpa dos compradores. Súmulas n. 1, 2 e 3, do TJSP. Sentença que determinou a devolução de 90% do montante pago. Devolução de 80% se mostra mais adequada e proporcional ao caso. Precedentes do TJSP. Precedentes do STJ e TJSP. Verbas sucumbenciais mantidas. Fixação de honorários recursais. Recurso da ré parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000179679
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1049193-65.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
ODEBRECHT REALIZAÇÕES SP 16 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO
LTDA., são apelados ELTON DA CUNHA SANTI e FLAVIA CHRISTINA RISSI
RODRIGUES.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente) e SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1049193-65.2017.8.26.0100 -Voto no 23510
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Apelação n°:
1049193-65.2017.8.26.0100
Apelante:
ODEBRECHT
LTDA
REALIZAÇÕES
SP
16
-
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
Apelados:
ELTON DA CUNHA SANTI e FLAVIA CHRISTINA
RISSI RODRIGUES
Comarca:
Foro Central da Capital 37a Vara Cível
1a Instância:
Proc. no 1049193-65.2017.8.26.0100
Juiz:
PETER ECKSCHMIEDT
Voto no
23510
EMENTA. Apelação. Compromisso de compra e venda de
imóvel. Ação de resolução contratual c/c restituição de
valores. Sentença de procedência. Insurgência da ré.
Aplicabilidade do CDC, mesmo em caso de contrato
envolvendo serviço de hotelaria. Precedente do TJSP.
Rescisão contratual. Culpa dos compradores. Súmulas n. 1,
2 e 3, do TJSP. Sentença que determinou a devolução de
90% do montante pago. Devolução de 80% se mostra mais
adequada e proporcional ao caso. Precedentes do TJSP.
Precedentes do STJ e TJSP. Verbas sucumbenciais
mantidas. Fixação de honorários recursais. Recurso da ré
parcialmente provido.

Apelação interposta contra a sentença de fls. 318/321
e 340, cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação judicial
movida por em face de ODEBRECHT LTDA REALIZAÇÕES SP 16 -
EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. Diante da sucumbência, a ré
foi condenada a pagar custas processuais e honorários advocatícios de
10% do valor da condenação.
A ré interpôs recurso de apelação, pugnando pela
reforma da sentença, conforme razões de fls. 342/358.
Recurso de apelação tempestivo, preparado e
respondido (fls. 365/390).

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É o relatório.
Aplicabilidade
do
Código
de
Defesa
do
Consumidor
Inicialmente, ressalta-se a necessidade da aplicação
do Código de Defesa do Consumidor ao caso, eis que a natureza do
negócio jurídico celebrado entre as partes é de compromisso de compra e
venda, no qual a ré constitui pessoa jurídica que tinha o objetivo de
comercializar o imóvel e os autores o adquiriram como destinatários
finais, nos termos dos artigos 2o e 3o, do CDC.
E, ao contrário do que alega a ré, a destinação a ser
conferida ao imóvel pelos seus compradores (serviço de hotelaria) é
irrelevante, já que os autores não exercem atividade empresarial própria
de intermediação de bens imóveis.
E,
na
ausência
de
exercício
da
atividade
intermediadora, é forçoso reconhecer que os autores são destinatários
finais, nos termos do art. 2o do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido:
“Apelação
Cível
1011575-28.2018.8.26.0011
-
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA DE BEM
IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CC.
RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. 1.- Incidência
do Código de Defesa do Consumidor. Aplicação do referido
ordenamento à relação contratual firmada entre as partes,
ainda que se cuide de aquisição de unidade destinada a
albergar serviços de hotelaria. Necessária observância,
apenas, da relação firmada entre as partes, quando ausente
exercício
da
atividade
intermediadora,
de
forma

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profissional, por parte do comprador, da qual irrelevante a
superveniente destinação imobiliária. Precedentes. (...)
(TJSP; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão
Julgador: 3a Câmara de Direito Privado; Foro
Regional XI - Pinheiros - 4a Vara Cível; Data do
Julgamento:
14/08/2014;
Data
de
Registro:
06/05/2019)
Logo, não é caso de aplicação das regras de
distribuição do ônus da prova previstas no Código Civil, na Lei de
Incorporações e no Código de Processo Civil; mas sim do Código de
Defesa do Consumidor.
Ademais, não restam dúvidas de que o contrato tem
natureza e característica de “contrato de adesão” (art. 54 do CDC), já que
possui inúmeras cláusulas padronizadas.
Percentual de devolução dos valores pagos
Diante da impossibilidade da continuidade do
negócio, o contrato celebrado entre as partes devia mesmo ter sido
rescindido por culpa dos compradores, com a consequente devolução de
parte dos valores solvidos.
Esta C. Corte consolidou o entendimento no sentido
de que, rescindido o contrato, as partes devem ser imediatamente
restituídas ao estado anterior, mesmo em caso de inadimplemento do
comprador, evitando-se o enriquecimento sem causa e afronta aos artigos
51, inciso IV, § 1o e 53 do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido, as Súmulas n. 1 e 3, do TJSP:
Súmula n. 1: O Compromissário comprador de imóvel,

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mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e
reaver as quantias pagas, admitida a compensação com
gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo
compromissário vendedor, assim como com o valor que se
arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
Súmula no 2: A devolução das quantias pagas em
contrato de compromisso de compra e venda de imóvel
deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de
parcelamento prevista para a aquisição.
Súmula n. 3: Reconhecido que o compromissário
comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por
conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado
anterior, independentemente de reconvenção.
Anote-se que o pedido de rescisão é um direito do
comprador, ainda que ele esteja inadimplente, a teor do que dispõe a
Súmula no 1 deste E. Tribunal de Justiça.
Destarte, não se aplica “in casu” a irretratibilidade
contratual e o disposto no art. 32, §2o, Lei Federal no 4.591/1964.
Portanto, a rescisão do contrato não depende da
concordância da vendedora.
No mesmo sentido, a Súmula n. 543 do C. STJ
dispõe que: na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda
de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata
restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em
caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso
tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
Na lição de FLÁVIO TARTUCE sobre o princípio

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do pacta sunt servanda:
“Anote-se que o princípio da força obrigatória como regra
máxima tinha previsão já no direito romano, segundo o qual
deveria prevalecer o pacta sunt servanda, ou seja, a força
obrigatória do estipulado no pacto. Não poderia, portanto,
sem qualquer razão plausível, ser o contrato revisto ou
extinto, sob pena de acarretar insegurança jurídica ao
sistema.
Porém, a realidade jurídica e fática do mundo capitalista e
pós-moderno não possibilita mais a concepção estanque
do contrato. O mundo globalizado, a livre concorrência, o
domínio do crédito por grandes grupos econômicos e a
manipulação dos meios de marketing geraram um grande
impacto no Direito Contratual. Como já se destacou, vive-se
na expressão de Enzo Roppo, o Império dos Contratos-
Modelo, pela prevalência maciça dos contratos de adesão,
com conteúdo pré-estipulado.
Dentro dessa realidade, o princípio da força obrigatória ou
da obrigatoriedade das convenções continua previsto em
nosso ordenamento jurídico, mas não mais como regra
geral, como antes era concebido. A força obrigatória
constitui exceção à regra geral da socialidade, secundária à
função social, princípio que impera dentro da nova realidade
do direito privado contemporâneo. Certo é, portanto, que o
princípio da força obrigatória não tem mais encontrado a
predominância e a prevalência que exercia no passado. O
princípio em questão está, portanto, mitigado ou
relativizado, sobretudo pelos princípios sociais da função

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social do contrato e da boa-fé objetiva.” (“Manual de
direito civil: volume único, , 8a edição revista e
ampliada, Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
MÉTODO, 2018, págs. 666/667).
Sem
prejuízo
do
que
as
partes
livremente
convencionam, a legislação atual consumerista mitiga a autonomia da
vontade em detrimento de maior proteção ao consumidor em casos de
abusividade, como ocorre no caso dos autos, não havendo que se falar em
violação do princípio do pacta sunt servanda.
Quanto ao percentual de devolução, este depende do
caso concreto, sendo que a jurisprudência deste Tribunal tem fixado
percentuais que variam de 75% a 90% (noventa por cento) dos valores
pagos.
No caso em tela, a cláusula do contrato, que prevê
uma séria de dedução de despesas, mostra-se abusiva nos termos dos
artigos 51, inciso IV, § 1o e 53 do Código de Defesa do Consumidor, pois
redunda em retenção excessiva em favor da vendedora, bem como na
colocação do consumidor em desvantagem exagerada.
O juízo “a quo” houve por bem determinar a
devolução aos autores de 90% das quantias pagas (fls. 318/321).
Todavia, é mais razoável e proporcional determinar
que os autores sejam restituídos no montante de 80% dos valores pagos,
seja porque a rescisão ocorreu por culpa deles, seja porque a retenção de
20% do valor solvido é suficiente para indenizar a ré pelas despesas de
administração, desfazimento do negócio, etc.
Aliás, assim tem decidido esta Colenda Câmara mais

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recentemente:
“Apelação
Cível
1008782-70.2018.8.26.0576
-
EMENTA:
APELAÇÃO
-
COMPROMISSO
DE
COMPRA E VENDA LOTEAMENTO - RESCISÃO
CONTRATUAL MOTIVADA PELO ADQUIRENTE
RESTITUIÇÃO
DAS
PARTES
AO
ESTADO
ANTERIOR - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS,
COM
RETENÇÃO - SENTENÇA QUE FIXOU
RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS

INCONFORMISMO DA RÉ
ACOLHIMENTO EM
PARTE
É abusiva a cláusula contratual que prevê
descontos excessivos para o caso de rescisão contratual por
culpa do adquirente Caso concreto que demonstra ser
razoável a retenção no percentual de 20% dos valores pagos
a título de indenização pelas despesas geradas, segundo
entendimento do STJ e precedentes desta C. Câmara

Comissão de corretagem Retenção indevida - Taxa que
não se confunde com o valor do sinal dado como princípio de
pagamento, devendo ser demonstrada a efetiva contratação
deste serviço, com informação prévia e clara ao adquirente
- Correção monetária Incidência desde cada desembolso
para a efetiva recomposição da moeda Juros de mora
Modificação do termo inicial - Encargo que deve ser
computado a partir do trânsito em julgado, pois a resolução
do contrato decorreu da inadimplência do comprador -
DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO”.
(TJSP; Relator (a): Alexandre Coelho; Órgão Julgador:
8a Câmara de Direito Privado; Foro de São José do Rio

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Preto
- 5a
Vara
Cível;
Data
do
Julgamento:
31/07/2019; Data de Registro: 31/07/2019)
“Apelação
Cível
1001390-88.2017.8.26.0358
-
EMENTA: Apelação cível. Ação de rescisão contratual c.c.
devolução de quantias pagas. Compra e venda de lote.
Desistência do comprador por problemas financeiros. A
rescisão é de rigor, e contra esta pretensão não há qualquer
insurgência da ré. Não se pode admitir a perda total das
parcelas pagas, sob pena de afronta ao disposto no artigo 53
do Código de Defesa do Consumidor. Em julgado recente
desta Câmara foi definido percentual de 20% de retenção.
Os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos pela
tabela prática de atualização do Egrégio Tribunal de Justiça
desde cada desembolso. Quanto à aplicação dos juros, estes
devem incidir a partir do trânsito em julgado. Todavia,
devem ser mantidos nos moldes da sentença, sob pena de
caracterizar reformatio in pejus. As despesas de condomínio,
taxas, se existentes, enquanto na posse do autor, bem como
o pagamento do IPTU, são de responsabilidade do
promitente comprador. Sucumbência proporcional. Apelos
parcialmente providos”. (TJSP; Relator (a): Silvério da
Silva; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado;
Foro de Mirassol - 3a Vara; Data do Julgamento:
31/07/2019; Data de Registro: 05/08/2019)
“Apelação
Cível
1059002-82.2017.8.26.0002
-
EMENTA: RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA
COM
RESTITUIÇÃO
DE
VALORES

Parcial
procedência Desistência da parte compradora que não

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constitui óbice para que postule a rescisão da avença,
tampouco a devolução parcial do quanto adimplido

Inteligência das Súmulas 1 e 2 da Seção de Direito Privado
deste E. Tribunal de Justiça, 543 do C. STJ e art. 53 do DC
Descontos previstos no contrato que se mostram abusivos
Sentença que determinou a devolução de 90 % do
montante pago - Insurgência da ré Cabimento parcial
Devolução de 80% que se mostra mais adequada e
proporcional ao desfazimento do negócio Precedentes
Correção monetária do desembolso mantida - Sentença
reformada Recurso parcialmente provido”. (TJSP; Relator
(a): Salles Rossi; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 5a Vara
Cível; Data do Julgamento: 30/07/2019; Data de
Registro: 30/07/2019)
E, ainda que haja previsão contratual, as arras
confirmatórias estão compreendidas no percentual a ser devolvido aos
compradores, de modo que não podem ser retidas/deduzidas pelo
vendedor.
Por não se tratarem de arras penitenciais, não há
como se determinar a sua retenção como penalidade à parte culpada pela
rescisão contratual.
Nesse sentido, decisão Superior Tribunal de Justiça:
“REsp 355.818/MG - EMENTA: (...) III. Compreendem-
se no percentual a ser devolvido ao promitente comprador
todos valores pagos à construtora, inclusive as arras. IV.
Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ,

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Rel.
Ministro
ALDIR
PASSARINHO
JUNIOR,
QUARTA TURMA, julgado em 22/04/2003, REPDJ
13/10/2003, p. 366, DJ 25/08/2003, p. 311)
Igualmente, decisão desta Câmara:
“Apelação
Cível
1039308-54.2017.8.26.0576
-
EMENTA: (...) Inconformismo da Ré almejando a
prevalência dos descontos pactuados, notadamente por se
tratar de rescisão ocorrida por iniciativa da Autora,
exclusão do valor pago a título de arras do montante a ser
devolvido, a contagem dos juros de mora a partir do trânsito
em julgado e o desconto de eventuais encargos condominiais
até a data da efetiva reintegração de posse (...) Hipótese em
que afigura-se razoável autorizar a retenção, pela ré, de 20%
das quantias que lhe foram pagas, percentual que está de
acordo com aquele adotado pela jurisprudência da Câmara
em casos semelhantes - Termo inicial dos juros que deve ser
contado a partir do trânsito em julgado, pois se trata de
mora da adquirente Precedentes - Recurso provido, em
parte. (TJSP; Relator (a): Clara Maria Araújo Xavier;
Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito Privado; Foro
de São José do Rio Preto - 3a Vara Cível; Data do
Julgamento:
29/07/2019;
Data
de
Registro:
29/07/2019)

Forma de restituição

E, como já mencionado, a restituição aos autores de
80% dos valores pagos deve ser realizada por parcela única, pois o
parcelamento do montante na forma prevista em contrato configura

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prática abusiva, conforme Súmula 02 do TJSP.
Verbas de sucumbência
Por derradeiro, mesmo com a pequena alteração no
resultado da demanda, considerando que a ré sucumbiu em maior parte,
bem como que os autores decaíram em parte mínima do pedido,
impossível o reconhecimento da sucumbência recíproca.
Assim, mantenho a sua condenação ao pagamento
das verbas sucumbenciais na mesma forma fixada sentença.
Honorários sucumbenciais recursais
Por fim, tendo em vista que a ré decaiu em maior
parte do pedido na fase recursal, majoram-se os honorários advocatícios
devidos pela ré ao patrono dos autores para 15% do valor da condenação,
nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil.
Prequestionamento
Para fins de prequestionamento, observo que a
solução da lide não passa necessariamente pela restante legislação
invocada e não declinada, despicienda a menção explícita de dispositivos
uma
vez
encontrada
a
fundamentação
necessária,
consoante
entendimento consagrado no Eg. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, meu voto dá parcial provimento ao
recurso de apelação da ré.
Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Relator