Tribunal: TJSP
Processo: 0003549-58.2020.8.26.0344
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE CASSAÇÃO DA DECISÃO DE 1o GRAU QUE DEFERIU O BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA COM BASE EM ALEGADA AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO, ALÉM DO INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA – PAGAMENTO DA MULTA QUE NÃO É REQUISITO PREVISTO EM LEI, EXCETO PARA CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – POR OUTRO LADO, REQUISITO SUBJETIVO NÃO COMPROVADO – CRIME

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PEDIDO DE CASSAÇÃO DA DECISÃO DE 1o GRAU QUE DEFERIU O BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA COM BASE EM ALEGADA AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO, ALÉM DO INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA – PAGAMENTO DA MULTA QUE NÃO É REQUISITO PREVISTO EM LEI, EXCETO PARA CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – POR OUTRO LADO, REQUISITO SUBJETIVO NÃO COMPROVADO – CRIME GRAVE E LONGA PENA A CUMPRIR A INDICAR A NECESSIDADE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE, COM DETERMINAÇÃO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000993838
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0003549-58.2020.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é agravante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado MARCELO
APARECIDO FOGAÇA JÚNIOR.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o voto
do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 1o de dezembro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003549-58.2020.8.26.0344 -Voto no 21.213
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Agravo de Execução Penal no 0003549-58.2020.8.26.0344
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Marcelo Aparecido Fogaça Júnior
Comarca: Marília
Voto no 21.213
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
PEDIDO DE
CASSAÇÃO DA DECISÃO DE 1o GRAU QUE DEFERIU O
BENEFÍCIO DA PROGRESSÃO DE REGIME INSURGÊNCIA COM
BASE EM ALEGADA AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO, ALÉM
DO INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA PAGAMENTO DA
MULTA QUE NÃO É REQUISITO PREVISTO EM LEI, EXCETO
PARA CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
POR
OUTRO LADO, REQUISITO SUBJETIVO NÃO COMPROVADO

CRIME GRAVE E LONGA PENA A CUMPRIR A INDICAR A
NECESSIDADE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO -
DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE, COM
DETERMINAÇÃO.
Cuida-se de agravo em execução interposto pelo
Ministério Público contra a decisão de fls. 28/30 da execução penal,
mantida à fl. 35 destes autos, proferida pela MMa Juíza de Direito Dra.
Renata Biagioni, que deferiu o pedido de progressão ao regime
semiaberto formulado por MARCELO APARECIDO FOGAÇA
JÚNIOR.
O Ministério Público postula, em suma, a cassação da
decisão, alegando que o condenado não preenche o requisito subjetivo,
diante da gravidade do crime cometido e a longa pena a cumprir, sendo
imperiosa a realização do exame criminológico. Alega ainda que não
houve comprovação do pagamento da pena de multa, argumentando ser
requisito necessário para o deferimento da benesse por demonstrar
ausência de cumprimento do requisito subjetivo. Por fim, requer

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menção expressa aos artigos 114, inciso II e 118, §1o, da LEP, bem
como artigos 32, inciso III e 50, do Código Penal para fins de
questionamento (fls. 01/13).
Contrariado o recurso (fls. 26/34), manifestou-se a
Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento (fls. 48/54), vindo os
autos conclusos a esta Relatora em 05 de novembro de 2020.
É o relatório.
Razão assiste ao Ministério Público, mas apenas em
parte.
O agravante foi condenado pelo cometimento de
latrocínio à pena 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicial fechado,
com o término de cumprimento previsto para 07/02/2032 (conf. fls.
18/21 processo no 0005847-81.2011.8.26.0071).
Postulou o benefício da progressão ao regime
semiaberto, que foi deferida pelo Juízo a quo, oportunidade em que
foram reputados preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo,
concedendo a progressão de regime ao sentenciado (fls. 28/30 da
execução penal no 1003928-79.2020.8.26.0344).
Respeitado o entendimento do Magistrado de 1o grau, a
decisão merece reparos.
De início, sem razão o Ministério Público quanto ao
argumento de necessidade de quitação da pena de multa. Ora, trata-se

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apenas de requisito exigido para progressão de regime aos condenados
por crimes praticados contra a Administração Pública, nos termos do
artigo 33, §4o, do Código Penal: “O condenado por crime contra a
administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da
pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução
do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.”.
Assim, nos demais casos, o pagamento da multa não
pode ser exigido como terceiro requisito para o deferimento da benesse,
apesar de, no caso concreto, poder assinalar falta de compromisso e
responsabilidade com a execução, a demonstrar eventual falta de
preenchimento de requisito subjetivo, conforme já exposto pelo
Superior Tribunal de Justiça (HC no 362648/RJ, Sexta Turma, Rel.
Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 04/10/2016).
No entanto, observo que o entendimento do Supremo
Tribunal Federal em que se arrima o d. órgão ministerial refere-se ao
julgamento da Ação Penal 470, reconhecida como “Mensalão”, em que
houve vultuoso desvio de quantia do erário, considerando-se ainda que
os réus possuíam condições econômicas evidentes e comprovadas a
arcar com o pagamento da multa, de modo que o inadimplemento da
multa era importante denotação da falta de senso de responsabilidade
com a Justiça.
No caso em análise, em contrapartida, não é evidente a
capacidade econômica do réu em arcar com a pena de multa, de modo
que o mero inadimplemento da multa, por si só, não poderia prejudicar

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a progressão, vez que não comprovado o descumprimento deliberado da
pena, e evidenciada ainda a possibilidade de execução pelo próprio
Ministério Público, nos termos do artigo 51, do Código Penal,
recentemente alterado pela Lei no 13.964/19.
Neste sentido o entendimento pacífico desta e. Câmara
Criminal:
“AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
-
LIVRAMENTO
CONDICIONAL - Decisão que deferiu o pedido - Inconformismo
ministerial - Pleito de verificação da condição econômica do réu
em adimplir a pena de multa, condicionando o benefício ao
recolhimento da sanção pecuniária no âmbito do DEECRIM -
Ausência de comprovação de deliberado inadimplemento da multa
ou parcelamento - Evidente hipossuficiência financeira do
agravado - Exceção prevista nos próprios julgados do Pretório
Excelso - Precedentes desta Corte de Justiça Bandeirante
Superação pelo STF, por decisão em controle concentrado de
constitucionalidade (ADI 3.150), do entendimento antes adotado
pelo STJ no Recurso Repetitivo n.o 1.519.777/SP (Tema n.o 931),
este último ainda prevalente quando da edição do Comunicado no
845/2016, da CGJ - Decisão da Suprema Corte posterior e
revestida de efeito vinculante e caráter 'erga omnes' - Pá de cal
colocada na questão pela atual redação do art. 51, do Código
Penal, dada pela Lei no 13.964/2019 Competência do DEECRIM
para apreciar o pedido, medida a ser observada na origem.
Recurso desprovido, com observação.” (TJSP
4a Câmara de
Direito
Criminal

Agravo
de
Execução
Penal
no
0000697-51.2020.8.26.0509
Rel. Des. Camilo Léllis
Julg.:
15/04/2020).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - Livramento condicional -
Deferimento pelo Juízo das Execuções - Recurso ministerial -
Inadimplemento da pena de multa não obsta a concessão do
livramento condicional - Entendimento do STF aplicável somente
aos crimes contra a Administração Pública - Prequestionamento -
Agravo desprovido.” (TJSP 4a Câmara de Direito Criminal
Agravo de Execução Penal no 0000504-34.2020.8.26.0154 Rel.

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Des. Roberto Porto Julg.: 03/04/2020).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO -Insurgência ministerial em face da
r. decisão que promoveu o sentenciado ao regime semiaberto -
Preenchidos os requisitos objetivo e subjetivo - Sentenciado que
conta com exame criminológico favorável - Quitação da pena de
multa cumulativamente aplicada - Ausência de exigência legal
nesse sentido - Falta de quitação que não obsta, sequer, a
extinção da punibilidade do apenado, porquanto se trate de dívida
de valor Progressão de regime deferido eis que preenchidos os
requisitos Decisão mantida - Recurso desprovido” (TJSP 4a
Câmara de Direito Criminal
Agravo de Execução Penal no
7000777-45.2017.8.26.0073 Rel. Des. Edison Brandão Julg.:
31/10/2017).
Ainda, cabe ressaltar, quanto à Resolução no 616/2013
do Órgão Especial do Tribunal de Justiça que, em que pese a pena de
multa ser considerada dívida de valor, com o advento da Lei no
13.964/2019, que deu nova redação ao artigo 51 do Código Penal,
restou claro que a multa deve ser executada perante o Juízo da
Execução Penal, a reafirmar a natureza punitiva da multa, tratando-se,
ainda, de pena, nos termos do artigo 32, inciso II, do Código Penal,
especialmente porque continua prevista no preceito secundário de cada
tipo criminal, com pagamento regulado pelos artigos 50 e ss. do Código
Penal. Dessa forma, se assim entender o Ministério Público, caberá ao
órgão o ajuizamento de ação de execução da multa penal.
Assim, afastado no caso o argumento de que o
inadimplemento da pena de multa obstaria a progressão de regime.
Por outro lado, o artigo 112, da Lei de Execução Penal,
estabelece os requisitos necessários para o deferimento da progressão ao

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regime semiaberto:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao
menos:
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo
diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a
progressão. (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019)”.
Aqui cabe ressaltar que a Lei no 13.964/2019 trouxe
nova redação ao artigo 112, com a previsão de diversos lapsos
percentuais a serem cumpridos para o preenchimento do requisito
objetivo.
No entanto, mesmo diante da recente alteração
legislativa trazida pela Lei no 13.964/19, que alterou os lapsos
previstos para progressão de regime, o preenchimento do requisito
objetivo é incontroverso, não sendo o requisito alvo de
inconformismo entre as partes.
Entretanto, quanto ao requisito subjetivo, ressalto que o
atestado de boa conduta carcerária, por si só, não se mostra aceitável
para avaliar o mérito do condenado, pois “ingressando no meio
carcerário o sentenciado se adapta, paulatinamente, aos padrões da
prisão. [...] estimulado pela necessidade de se manter vivo e, se
possível, ser aceito no novo grupo. Portanto, longe de estar sendo
ressocializado para a vida livre, está, na verdade, sendo socializado
para viver na prisão. É claro que o preso aprende rapidamente as
regras disciplinares na prisão, pois está interessado em não sofrer

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punições.” 1
Aliás, o “atestado comprobatório de comportamento
carcerário”, apesar de o nome induzir a ideia de uma avaliação
completa, por expressa determinação regulamentar reflete apenas a
disciplina do condenado, ou seja, mera constatação “stricto sensu”,
nos termos do artigo 85 e 88 da Resolução SAP - 144, de 29 de junho
de 2010, que institui o Regimento Interno Padrão das Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo:
“Artigo 85 - para fins administrativos, o comportamento do preso
recolhido em regime fechado e em regime semiaberto, nas
unidades prisionais sob responsabilidade da Secretaria da
Administração Penitenciária, é classificado como:
I- ótimo, quando decorrente da ausência de cometimento de falta
disciplinar, desde o ingresso do preso na prisão, ocorrido no
mínimo há um ano, até o momento do requerimento do benefício
em Juízo.
II- bom, quando decorrente da ausência de cometimento de falta
disciplinar ou do registro de faltas disciplinares já reabilitadas,
desde o ingresso do preso na prisão até o momento do
requerimento do benefício em Juízo;
III- regular, quando registra a prática de faltas disciplinares de
natureza média ou leve, sem reabilitação de comportamento.
IV- mau, quando registra a prática de faltas disciplinares de
natureza grave sem reabilitação de comportamento.
[...]
Artigo 88 - Deve ser rebaixado o conceito de comportamento do
preso que sofrer sanção disciplinar, em quaisquer regimes de
cumprimento de pena.” (grifei).
Ocorre que “comportamento carcerário” deve ser
avaliado de forma “lato senso”, ou seja, não somente o desempenho
disciplinar individual.
1 MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 120.

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Com efeito, em que pese à alteração do artigo 112, da
Lei de Execução Penal, entendo que essa perícia complementar
continua sendo importante para que se possa apreciar se o condenado
reúne, ou não, méritos para concessão dos benefícios, especialmente
quando há cometimento de crime que envolva violência ou grave
ameaça contra a vítima, como no caso.
Nesse sentido, a Ministra Rosa Weber, do Supremo
Tribunal Federal, analisando Reclamação Constitucional ajuizada pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, decidiu:
“[...] o ato impugnado se encontra motivado, exigindo o exame
criminológico dos apenados por crimes praticados com emprego
de violência ou grave ameaça, a traduzir a adoção de ações de
política de administração cartorária, com vista à celeridade na
análise de benefícios da execução penal dos detentos. Nesse
contexto, em um primeiro olhar, que os juízos reclamados, ao
estabelecerem tal medida administrativa a ser observada pelos
diretores de estabelecimentos criminais
realização do exame
criminológico nos casos, repito, em que o apenado cumpre pena
por delito praticado mediante violência ou grave ameaça
,
tenham descumprido o enunciado da Súmula Vinculante no 26. Ao
contrário, a medida é consonante com a segunda parte da
Súmula Vinculante no 26, que admite a realização do exame
criminológico, e não foge à razoabilidade exigi-la em casos de
crimes praticados com violência ou grave ameaça. Não detecto,
nessa linha, a plausibilidade jurídica do pedido deduzido de
medida liminar, para concessão da tutela emergencial pleiteada.
8. Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.” (STF Rcl no
9944/ SP. Rel. Min. ROSA WEBER Julg.: 22.02.12).
Ademais, são os julgados desta Corte:
“A prática de crimes cometidos mediante grave ameaça ou

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violência à pessoa, ensejam cautela na concessão de qualquer tipo
de benefício. Para a aferição do mérito do reeducando, é evidente
a conveniência de realização do exame criminológico, não sendo
suficiente o simples atestado de boa conduta carcerária para
verificação das condições permissivas para a progressão com o
menor risco social possível. Temos que a nova Lei no 10.792/03,
que alterou o artigo 112 da LEP, não impediu que tal exame, para
a verificação da cessação de periculosidade do agente ou para
comprovar sua capacidade de readaptação social, fosse solicitado
pelo juiz, quando julgasse necessário. Isso porque, de fato, o
atestado de boa conduta carcerária, em casos como é o presente,
não se mostra suficiente para que se afiram tais questões, eis que
não descreve meticulosamente a conduta do reeducando, nem
sequer faz referência ao que sobre ele ponderam os agentes
penitenciários que fiscalizaram o cumprimento de sua pena, sendo
por demais superficial em seu conteúdo. [...]Por tudo isto, no caso
em tela, a realização do exame criminológico se faz recomendável
antes da concessão da progressão.” (TJSP 4a Câmara de Direito
Criminal

Agravo
de
Execução
Penal
n°
7007590-22.2015.8.26.0344 Rel. Des. Edison Brandão Julg.:
09.08.2016).
“AGRAVO EM EXECUÇÃO. Indeferimento de progressão para o
regime semiaberto, sem a realização de exame criminológico.
Reeducando condenado por homicídio qualificado e roubo
qualificado. Registro de falta disciplinar de natureza grave
evasão. Necessidade de melhor avaliar o comportamento do réu
em regime fechado, para garantia da segurança da população.
Recurso não provido.” (TJSP 10a Câmara de Direito Criminal
Agravo de Execução Penal n° 0196873-22.2013.8.26.0000 Rel.
Des. Francisco Bruno Julg.: 24.02.14).
No presente caso, o sentenciado praticou crime
extremamente grave, ocasionando a morte da vítima para assegurar a
subtração de bens, a demonstrar, no caso, maior inaptidão a normas de
convívio social.
Ademais, considerada ainda a longa pena ainda a

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cumprir,
bem
como
a
impossibilidade
de
averiguação
do
comportamento na unidade prisional diante da ausência de boletim
informativo, maior cautela deve haver para o deferimento de qualquer
benefício, exigindo uma análise mais detalhada, sobretudo quanto ao
requisito subjetivo, para que demonstre estar reabilitado, merecendo
retornar ao convívio social.
Nesse sentido, observo que Marcelo não foi submetido
ao exame criminológico, perícia complementar necessária para avaliar
se o sentenciado preenche os requisitos subjetivos mínimos para
concessão do amplo benefício almejado.
Nesse sentido, são os julgados desta Corte:
“Com efeito, deve-se considerar a extrema gravidade dos delitos
praticados pelo sentenciado, bem como sua periculosidade
concretamente demonstrada, o que acarreta cautela na concessão
de qualquer tipo de benefício Em tais casos, para a aferição do
mérito do reeducando, é evidente a conveniência de realização do
exame criminológico, não sendo suficiente o simples atestado de
boa conduta carcerária para verificação das condições
permissivas para a progressão com o menor risco social possível.
E, ainda que não se possa entender como fatores impeditivos a
longa pena a cumprir e a gravidade dos delitos perpetrados, que
não encontram respaldo em nosso ordenamento jurídico, cabível a
submissão a exame criminológico.Temos que a nova Lei no
10.792/03, que alterou o artigo 112 da LEP, não impediu que tal
exame, para a verificação da cessação de periculosidade do
agente ou para comprovar sua capacidade de readaptação social,
fosse solicitado pelo juiz, quando julgasse necessário. Isso porque,
de fato, o atestado de boa conduta carcerária, em casos como é o
presente, não se mostra suficiente para que se afiram tais
questões, eis que não descreve meticulosamente a conduta do
reeducando, nem sequer faz referência ao que sobre ele ponderam

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os agentes penitenciários que fiscalizaram o cumprimento de sua
pena, sendo por demais superficial em seu conteúdo. [...]Com
efeito, o atestado de boa conduta carcerária não é suficiente para
se aferir o preenchimento do requisito subjetivo pelo sentenciado,
eis que o diretor da penitenciária não descreve a conduta do
agravado considerada “boa” e não menciona o quão
ressocializado já está, conforme nos ensina Manoel Pedro
Pimentel, bem citado por Renato Marcão:.[...], De se sublinhar,
outrossim, que se faz necessária uma maior e mais profunda
análise quanto ao preenchimento do requisito subjetivo, uma vez
que em regime semiaberto, ainda que por breves períodos, o
agravado retomará o convívio em sociedade, de modo que deve
restar demonstrado, cabalmente, estar ele apta a tal retorno.Por
tudo isto, a realização do exame criminológico é recomendável
antes da concessão da progressão, devendo a sentenciada
retornar ao regime mais gravoso, onde deverá aguardar a
realização do laudo pericial, uma vez que a progressão se deu
sem a verificação do requisito subjetivo, o que não poderia
ocorrer.” (grifei) (TJSP
4a Câmara de Direito Criminal

Agravo de Execução Penal n° 7003123-92.2018.8.26.0344 Rel.
Des. Edison Brandão Julg.: 18.12.2018).
Portanto, necessária se torna a realização do exame
criminológico para que se possa melhor avaliar se o sentenciado reúne,
ou não, condições pessoais para concessão de novos benefícios.
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso Ministerial para cassar a decisão de 1o grau, que concedeu
progressão de regime ao sentenciado MARCELO APARECIDO
FOGAÇA JÚNIOR, e determino a realização de exame criminológico, a
fim de verificar o eventual preenchimento do requisito subjetivo, antes
de nova concessão de benefícios.

IVANA DAVID
Relatora