Tribunal: TJSP
Processo: 1500718-54.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu Thiago - Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais de forma coerente e segura, de modo que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo acusado que restou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput" da Lei

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu Thiago - Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais de forma coerente e segura, de modo que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo acusado que restou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput" da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas – Não cabimento – Dosimetria: Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 3/6, em razão da natureza da droga (cocaína) e dos maus antecedentes – Ainda que a cocaína possua alto poder viciante, a quantidade apreendida (38,7 gramas), não se mostra excessiva para a exasperação da pena, a qual fica majorada apenas na fração de 1/6, em virtude dos maus antecedentes – Segunda fase – Agravante de reincidência, na fração de 1/6 – Terceira fase – Redutor que não incide na espécie, ante a reincidência do réu – Regime fechado que fica mantido – Pleito de detração que deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais – Recurso provido em parte, apenas para redimensionar o quantum da reprimenda.

Ação Penal – Tráfico de Drogas c.c. Posse ou Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Insurgência do réu Pedro - Autoria e materialidade comprovadas – Dicção do disposto no art. 33, "caput" da Lei no 11.343/2006 - Dosimetria: Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 3/6, em razão da natureza da droga (cocaína) e dos maus antecedentes – Equívoco cometido pelo juízo quanto a menção de folhas para a caracterização dos maus antecedentes – Réu que ostenta bons antecedentes – Ainda que a cocaína possua alto poder viciante, a quantidade apreendida (38,7 gramas), não se mostra excessiva para justificar a exasperação da reprimenda – Pena-base fixada no mínimo legal – Segunda fase – Ausentes agravantes e atenuantes – Terceira fase – Redutor que não incide na espécie – Réu que embora primário, não preenche os demais requisitos para a concessão da benesse pois, ao que se tem, ele se dedica às atividades criminosas como meio de vida – Posse ou porte ilegal de arma de fogo e acessórios de uso restrito – Dicção do art. 16, IV, da Lei no 10.826/2003 – Primeira fase – Magistrado que fixou a pena-base acima do mínimo legal, na fração de 3/6, por entender que a arma mantida em depósito, foi encontrada em local em que estava acondicionada enorme quantidade de drogas, visando, assim, assegurar a prática de atividade ilícita de tamanha gravidade – Ressalvado o entendimento do d. sentenciante, tal justificativa não se mostra adequada para a exasperação da reprimenda – Pena-base que fica aqui estabelecida no mínimo legal (03 anos de reclusão e 10 dias-multa) – Segunda fase – Ausente agravantes e atenuantes – Terceira fase – Inexistência de causas de aumento ou diminuição da pena – Regime fechado que fica mantido, em razão das circunstâncias e da gravidade do delito de tráfico de drogas – Pleito de detração que deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais – Recurso provido em parte, apenas para redimensionar o montante da pena.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786098
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500718-54.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes
THIAGO GONCALVES PEREIRA e PEDRO HENRIQUE RODRIGUES
AMORIM, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500718-54.2019.8.26.0616 -Voto no 2244
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Apelação Criminal no 1500718-54.2019.8.26.0616
Apelante(s): Thiago Gonçalves Pereira
Apelante(s): Pedro Henrique Rodrigues
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Juiz: Paulo Fernando Deroma de Mello
Voto no 2244
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína e maconha Insurgência do réu
Thiago
-
Autoria
e
materialidade
comprovadas

Depoimentos prestados pelos policiais de forma coerente e
segura, de modo que merecem crédito diante do contexto
probatório Versão apresentada pelo acusado que restou
isolada nos autos Dicção do disposto no art. 33, “caput”
da Lei no 11.343/2006 Pleito de desclassificação para o
art. 28 da Lei de Drogas Não cabimento Dosimetria:
Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 3/6,
em razão da natureza da droga (cocaína) e dos maus
antecedentes
Ainda que a cocaína possua alto poder
viciante, a quantidade apreendida (38,7 gramas), não se
mostra excessiva para a exasperação da pena, a qual fica
majorada apenas na fração de 1/6, em virtude dos maus
antecedentes Segunda fase Agravante de reincidência, na
fração de 1/6 Terceira fase Redutor que não incide na
espécie, ante a reincidência do réu Regime fechado que
fica mantido Pleito de detração que deverá ser formulado
perante o Juízo das Execuções Criminais Recurso provido
em parte, apenas para redimensionar o quantum da
reprimenda.
Ação Penal Tráfico de Drogas c.c. Posse ou Porte Ilegal
de Arma de Fogo de Uso Restrito Sentença condenatória
Apreensão de cocaína e maconha Insurgência do réu
Pedro - Autoria e materialidade comprovadas Dicção do
disposto no art. 33, “caput” da Lei no 11.343/2006 -
Dosimetria: Pena-base fixada acima do mínimo legal, na
fração de 3/6, em razão da natureza da droga (cocaína) e dos
maus antecedentes Equívoco cometido pelo juízo quanto a
menção de folhas para a caracterização dos maus
antecedentes Réu que ostenta bons antecedentes Ainda
que a cocaína possua alto poder viciante, a quantidade
apreendida (38,7 gramas), não se mostra excessiva para
justificar a exasperação da reprimenda Pena-base fixada
no mínimo legal Segunda fase Ausentes agravantes e
atenuantes Terceira fase Redutor que não incide na
espécie Réu que embora primário, não preenche os demais
requisitos para a concessão da benesse pois, ao que se tem,
ele se dedica às atividades criminosas como meio de vida
Posse ou porte ilegal de arma de fogo e acessórios de uso

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restrito Dicção do art. 16, IV, da Lei no 10.826/2003
Primeira fase Magistrado que fixou a pena-base acima do
mínimo legal, na fração de 3/6, por entender que a arma
mantida em depósito, foi encontrada em local em que estava
acondicionada enorme quantidade de drogas, visando,
assim, assegurar a prática de atividade ilícita de tamanha
gravidade Ressalvado o entendimento do d. sentenciante,
tal justificativa não se mostra adequada para a exasperação
da reprimenda Pena-base que fica aqui estabelecida no
mínimo legal (03 anos de reclusão e 10 dias-multa)
Segunda fase Ausente agravantes e atenuantes Terceira
fase Inexistência de causas de aumento ou diminuição da
pena Regime fechado que fica mantido, em razão das
circunstâncias e da gravidade do delito de tráfico de drogas
Pleito de detração que deverá ser formulado perante o
Juízo das Execuções Criminais Recurso provido em parte,
apenas para redimensionar o montante da pena.
Vistos
Ao relatório de fls. 291/292 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar os réus Thiago Gonçalves Pereira,
como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 08 anos 09 meses
de reclusão e ao pagamento de 875 dias-multa, no valor unitário mínimo; e, Pedro
Henrique Rodrigues Amorim, como incurso no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006,
às penas de 07 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 750 dias-multa, no
piso mínimo e, ainda, como incurso no art. 16, IV, da Lei no 10.826/2003, às penas
de 04 anos e 06 meses de reclusão e ao pagamento de 15 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal. O regime inicial para cumprimento das reprimendas será o
fechado.
O réu Pedro Henrique Rodrigues interpôs recurso de
apelação (fls. 312/340) buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de
insuficiência do conjunto probatório alçado ao bojo dos autos para embasar o decreto
condenatório. Subsidiariamente, pede a fixação da pena-base no mínimo legal para o
tráfico, tendo em vista que não possui maus antecedentes e, ainda, que a quantidade
de droga apreendida é pequena para tanto. Aduz que não é reincidente e faz jus ao
redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006; que a pena-base

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acima do mínimo legal quanto ao porte de armas não se justifica. Por fim, pede a
aplicação da detração penal, nos moldes do art. 387, parágrafo 2o, CPP.
De seu turno, o réu Thiago Gonçalves Pereira interpôs
recurso de apelação (fls. 359/371), visando a reforma da sentença, sob a alegação de
fragilidade do conjunto probatório alçado ao bojo dos autos. Subsidiariamente, pede
a desclassificação para o art. 28 da Lei Antidrogas ou, caso assim não se entenda,
pugna a fixação da pena-base no mínimo legal e a incidência do redutor em grau
máximo. Por fim, postula, o abrandamento do regime para o cumprimento inicial da
reprimenda e a aplicação da detração penal.
Contrarrazões (fls. 378/383).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo parcial
provimento aos recursos dos réus (fls. 340/440).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 435).
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 25/03/2019 às 14:30
horas, na Av. Francisco Soares Marialva no 930, Jundiapeba-SP, Comarca de Mogi
das Cruzes, os acusados Thiago Gonçalves Pereira e Pedro Henrique Rodrigues
Amorim, guardavam e mantinham em depósito 107 invólucros de cocaína, com
peso líquido de 38,7 gramas e 28 tabletes de maconha, com peso líquido de
190,80 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Consta, ainda, que em data incerta até a data e local
acima mencionados, Pedro Henrique Rodrigues Amorim, possuía o revólver Taurus,
calibre 38, sem autorização e em desacordo com as disposições legais e
regulamentares.
A materialidade dos crimes restou devidamente
comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls. 01), boletim de
ocorrência (fls. 06/14), auto de exibição e apreensão (fls. 15/16), auto de constatação
(fls. 17/20), laudo pericial da arma (fls. 176/177 e 234/235), bem como do exame

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químico toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína e maconha, constantes
das Listas das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no
344/1998 e atualizações posteriores (fls. 94/96 e 180/185).
A autoria também foi demonstrada. Fábio Ferreira e
Dimas Alberguine (policiais militares) relataram que na Cidade Guarulhos foram
apreendidos entorpecentes e anotações com alguns endereços acerca do exercício da
traficância. Obtiveram informações de que dois suspeitos de alcunha “Picachu” e
“Tererê”, estariam em um dos referidos endereços e que a droga apreendida teria
vindo da Cidade da Mogi das Cruzes até Guarulhos. Diante disso, realizaram
campana no local dos fatos e após certo tempo, viram os acusados saindo do imóvel e
efetuaram a abordagem. Autorizada a revista no barraco, foram apreendidos os
entorpecentes, a quantia de R$ 750,00 e uma arma de fogo com numeração
suprimida. Pedro assumiu a propriedade do revólver. Também foram apreendidos
dois celulares e vários cadernos alusivos ao crime organizado, inclusive com menção
ao número de lojas e pontos de vendas, que seguiram para continuidade das
investigações, no RDO 1755/2019. Indagados a respeito, alegaram que estariam
guardando tais objetos para o PCC Primeiro Comando da Capital.
Na fase inquisitiva, os réus quedaram-se silentes.
Em juízo, os agentes públicos corroboraram a versão
ofertada em solo policial.
No interrogatório, o réu Thiago Gonçalves Pereira nega
a traficância. Disse que as acusações não são verídicas. Alega que ficou preso por
quase 10 anos, na Cidade de Santa Isabel e que veio para Mogi das Cruzes para
arrumar emprego. Não conhecia o acusado Pedro, parou para lhe pedir uma
informação a respeito de locação de imóvel, quando foi abordado pelos policiais.
Já o réu Pedro Henrique Rodrigues Amorim admitiu a
propriedade das drogas. Disse que havia adquirido os entorpecentes no Centro da
Capital-SP. Começou a vender os tóxicos, na esquina de sua casa, para manter sua
sobrevivência. Não conhece o acusado Thiago, pois apenas parou para lhe dar uma
informação. Confessa o recebimento da arma de fogo em troca de substâncias
tóxicas.
Colocado isso, verifica-se que a versão ofertada por

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Thiago restou isolada nos autos, sendo certo que a versão oferecida por Pedro,
tentando inocentar seu comparsa, se mostrou contrária, frente aos depoimentos dos
policiais civis que de forma segura e coesa, confirmaram a ocorrência, como descrita
na denúncia e reconhecida na sentença.
Como de costume, os réus, que não têm o dever de
dizer a verdade podem afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos
policiais, testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando
não inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja
militar ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão
impedidos de depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ,
na tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de
eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação
investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia
com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa.
Destaca-se que a testemunha Fábio, um dos policiais
ouvidos nos autos, esclareceu que participou da presente investigação, esclarecendo
que na Cidade de Guarulhos foram apreendidos entorpecentes e anotações alusivas
ao tráfico, com citação de alguns endereços, inclusive dos suspeitos, de alcunha
“Picachu e Tererê” na Cidade de Mogi das Cruzes, os quais são integrantes da facção
PCC, caso esse que está sendo devidamente apurado no RDO 1755/2019. Assim, em
continuidade às diligências e com o intuito de localizar tais indivíduos (Picachu e
Tererê), obtiveram informações de que eles estariam no local dos fatos. Em campana
por cerca de uma hora, quando os suspeitos saíram do local, a abordagem foi
realizada. Nada de ilícito fora encontrado com eles. Indagados a respeito da
existência de drogas no local, Thiago, informalmente, confessou seu envolvimento
com o PCC. Ao entrarem no barraco, dentro de uma bolsa foram apreendidos os
entorpecentes, uma arma de fogo, cadernos relativos à contabilidade pertencente ao
crime organizado, inclusive com endereços das lojas e pontos de vendas e, ainda,
dois telefones celulares, que foram apreendidos para continuidade das investigações.

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Consigne-se que a atitude de Pedro em assumir a
propriedade dos entorpecentes, se trata de manobra para livrar seu comparsa da
imputação ofertada, tendo em vista que ambos os acusados foram abordados no local
dos fatos, devendo, assim, responderem pela prática delitiva.
Além disso, a alegação do réu Thiago de que parou para
pedir uma informação para Pedro, a respeito da locação de imóvel, não convence, na
medida em que os policiais visualizaram o momento em que ambos saíram do
imóvel.
Desse modo, a afirmação de que o flagrante foi forjado,
não possui qualquer amparo, pois não se entrevê nenhuma intenção deliberada, por
parte dos agentes de segurança em acusar os réus leviana e injustamente, de sorte que
suas declarações servem como fonte segura de prova.
Com efeito, ficou comprovado nos autos que os réus
armazenavam os entorpecentes no local dos fatos para posterior distribuição nos
pontos de venda de entorpecentes junto ao PCC.
Desta forma, o relatório policial acerca da apreensão de
drogas e as anotações alusivas ao crime organizado em Guarulhos, citando alguns
endereços, inclusive o local da presente ocorrência e as alcunhas dos acusados,
somada a prévia investigação realizada, campana, abordagem e revista no imóvel,
com a apreensão da quantia de R$ 750,00, bem como dos entorpecentes e dos
cadernos de contabilidade do tráfico de drogas exercido por facção criminosa,
evidenciam a traficância, nos termos do art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
Apenas
para
que
não
pairem
dúvidas,
independentemente de os réus possuírem ou não as alcunhas de “Picachu e Tererê”,
tal fato não tem o condão de alterar o que restou demonstrado na denúncia, pois, frise-
se, os réus estavam saindo do imóvel quando foram abordados pelos policiais.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que aos réus é imputada a
conduta de “guardar e manter em depósito” para fins de tráfico, pode-se dizer que o
crime já estava configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de

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efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação
da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente.
Acórdãos. HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA,
julgado em 23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no
AREsp 397759/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA,
julgado em 04/08/2015, DJe 20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp 303213/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA,
julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, como pretende o réu Thiago, não há que
se falar em desclassificação da norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no
11.343/2006, pois as circunstâncias da prisão, somada à apreensão de drogas
devidamente acondicionadas, dinheiro e cadernos alusivos ao tráfico, contendo
inclusive anotações com endereços dos pontos de vendas, descartam a hipótese de
porte para consumo próprio, tornando-se, assim, crível a destinação comercial dos
entorpecentes.
Bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo 2o do art.
28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse aquelas drogas, somente
para satisfação do apetite pessoal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara: “Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna
inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que
a análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e
materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes
do reconhecido na r. sentença recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559,

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Rel. Marcelo Gordo, julg. 20/02/2020).
Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de
entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício
Quanto ao crime de posse ou porte ilegal de arma de
fogo de uso restrito, cumpre salientar que o laudo pericial de fls. 234/235, concluiu
que o revólver Taurus, calibre 38, estava com o número de fabricação raspado, porém
operante, o que determina a condenação do réu nos termos do art. 16, caput e IV, da
Lei na 10.826/2003.
Passa-se, agora, à dosimetria das reprimendas.
Quanto ao réu Thiago Gonçalves Pereira, no tráfico de
drogas, na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, na fração de
3/6, totalizando 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.
O nobre julgador justificou a exasperação da pena-base
ante a natureza da droga apreendida (cocaína) e, ainda, em razão dos maus
antecedentes (fls. 45/46).
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, cumpre
salientar que, embora parte da substância apreendida possua alto poder viciante,
verifica-se que a quantidade (38,7 gramas de cocaína), não se mostra expressiva a
ponto de justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta
Colenda Câmara de Justiça: “A basal foi fixada acima do mínimo legal em 06 (seis)
anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa com fundamento na quantidade de
entorpecentes apreendidos. Contudo, pese parte do narcótico apreendido seja
altamente nocivo, pelos nortes deste juízo, não se revelou em variedade ou
quantidade extraordinária, a justificar implemento daquela ordem, como dispõem os
artigos 42 e 43 da Lei de Drogas. E isso vem orientado pelo costumeiramente havido
em hipótese tais, de varejo específico. Desta feita, a sanção retroage ao assoalho da
cominação, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa”
(Apelação no 0039438-53.2018.8.26.0050, Rel. Marcelo Gordo, julg. em
20/06/2020).

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Por outro lado, o réu Thiago possui maus antecedentes
em razão do Processo no 0005794-23.2003.8.26.0543 (fls. 45/46).
Vale dizer que a condenação transitada em julgado,
mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos, que afasta o
reconhecimento da reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar
a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.

Nesse sentido: “Nos termos da jurisprudência desta
Corte Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5
anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da
reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes,
autorizando o aumento da pena-base acima do mínimo legal.” (HC 329207/SP,
Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
01/12/2015, DJe 09/12/2015).
Desse modo, a pena-base fica aqui fixada, na fração de
1/6, perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase, incidiu a agravante de reincidência
(Processo no 0002053-86.2014.8.26.0543 fls. 45), na fração de 1/6, correspondendo
a pena em 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.
Na terceira fase, não incidiu o redutor.
Como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente, o que
obsta a concessão do redutor.
Logo, a pena fixada resulta em 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão e ao pagamento de 680 dias-multa.
No caso, a pena será cumprida, pelo menos de início,
em regime fechado, em razão da reincidência do réu que, já condenado anteriormente
pela prática do mesmo delito, não se mostrou ressocializado.

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Quanto ao réu Pedro Henrique Rodrigues Amorim.
No tráfico de drogas, na primeira fase, a pena-base foi
fixada acima do mínimo legal, na fração de 3/6, totalizando 07 anos e 06 meses de
reclusão e 750 dias-multa.
O nobre julgador justificou a exasperação da pena-base
ante a natureza da droga apreendida (cocaína) e, ainda, em razão dos maus
antecedentes (fls. 45/46).
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, cumpre
salientar que, embora parte da substância apreendida possua alto poder viciante,
verifica-se que a quantidade (38,7 gramas de cocaína), não se mostra expressiva a
ponto de justificar a exasperação na primeira fase da reprimenda, como acima citado.
Além do mais, constata-se que o réu não possui maus
antecedentes (fls. 55), tendo em vista que, por um equívoco, as folhas mencionadas
pelo d. magistrado não correspondem ao acusado.

Desse modo, a pena-base fica aqui fixada no mínimo
legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, agiu acertadamente o d. sentenciante
ao negar o redutor.
Como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, embora primário, verifica-se que o réu não
trabalha e foi surpreendido mantendo em depósito entorpecentes embalados
individualmente e que seriam distribuídos em pontos de venda. Anote-se que no
local em que as drogas foram apreendidas, também foram localizados cadernos
alusivos à contabilidade do tráfico e endereços de várias biqueiras, bem assim uma
arma de fogo de numeração raspada.

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Além do mais, a prisão do réu foi efetivada diante das
investigações policiais que o apontam como integrante da facção PCC. Portanto, o
acusado não pode ser tratado como um mero traficante eventual, vez que a situação
explanada indica que ele se dedica e integra organização criminosa, o que obsta a
concessão do redutor.
Logo, a pena fixada resulta em 05 anos de reclusão e
ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao crime de posse ou porte ilegal de arma de
fogo de uso restrito (Art. 16, caput e IV, da Lei na 10.826/2003), na primeira fase, o
d. magistrado elevou a pena-base, na fração de 3/6, por entender que a arma mantida
em depósito, foi encontrada em local que estava acondicionada enorme quantidade
de drogas, visando, assim, assegurar a prática de atividade ilícita de tamanha
gravidade.
Respeitado o entendimento do d. sentenciante, ainda
que a arma de fogo estivesse na sacola junto com as drogas, não há como afirmar que
o revólver seria utilizado para tal fim. Desse modo, tal justificativa não se mostra
adequada para a exasperação da reprimenda
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal (03 anos de
reclusão e 10 dias-multa).
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Na terceira fase, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes.
Logo, a pena fixada resulta em 03 anos de reclusão e
ao pagamento de 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Diante do concurso material de crimes (art. 69, CP),
a reprimenda resulta em 08 anos de reclusão, em regime fechado e ao
pagamento de 510 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto ao pleito para abrandamento do regime inicial
da pena, no caso, ainda que o réu seja primário, recomenda-se que ele inicie o
cumprimento da reprimenda no regime fechado.
Anote-se que o regime fechado está sendo estabelecido

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em razão das circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de entorpecentes,
pois como explanado, o réu estaria armazenando drogas para posterior distribuição
em pontos de vendas e junto de uma arma de fogo, o que avulta ainda mais a
gravidade do crime praticado.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias
Toffoli) chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do
parágrafo 1o do art. 2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do aresto
citado, que isso não invalida a discricionariedade judicial, com possibilidade na
análise do caso concreto, de fixação do regime fechado quando entendido como
sendo o mais adequado, e, de igual modo, o impedimento à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior
Tribunal de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:
“(...). A obrigatoriedade do regime inicial fechado
para os condenados por crime hediondos e os a ele
equiparados foi declarada inconstitucional pelo c.
Pretório Excelso, em 27.6.2012, por ocasião do
julgamento do HC 111.840/ES. Assim, a identificação
do regime inicial mais adequado à repressão e
prevenção dos delitos deve observar os critérios do art.
33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do art. 42 da
Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos
nessa Lei. No caso, apesar de a pena ter sido fixada em
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade
concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias
em que ocorreu (posse de variada e expressiva
quantidade de entorpecentes: 19 cápsulas de cocaína e
36 papelotes de maconha), justifica a imposição do
regime inicial fechado, bem como inviabiliza a
substituição da pena por restritiva de direitos, nos
termos do art. 44, III, do CP. Habeas corpus não

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conhecido”. (HC 240.443/SP, Rel. Ministra Marilza
Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE),
Quinta
Turma,
julgado
em
19/03/2013,
DJe
22/03/2013).
Pertinente ao caso o seguinte julgado: “Impõe-se a
fixação do regime prisional fechado, seja por aplicação do § 1o do artigo 2o da Lei
n. 8.072/90, com a alteração dada pela Lei n. 11.464/07, seja pela natureza da
infração, que faz presumir a periculosidade social do agente, descomprometido
para com as normas éticas, morais e de convivência comunitária, representando
risco indiscriminado. A propósito, os entendimentos jurisprudenciais citados pelo
apelante a fls. 141/142. Como ressaltado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, é
certo que o artigo 2o, § 1o, da Lei de Crimes Hediondos, que prevê a fixação de
regime inicial fechado para cumprimento de pena, foi declarado inconstitucional no
H.C. n. 111.840, do Supremo Tribunal Federal, porém em controle difuso de
constitucionalidade e, portanto, possui efeito restrito às partes, sem qualquer
eficácia “erga omnes”. Demais disso, a gravidade concreta do delito, mais
evidenciada pela expressiva quantidade de substância entorpecente, impõe, também,
o regime fechado. Nesse sentido: STJ: HC 273.906/MS, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe 09.09.2013; HC 247.019/ES, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze,
DJe 25.03.2013 e HC 222.994/SP, Rel. Min. Marilza Maynard, j. 11.11.2013”
(Apelação no 0052687-08.2017.8.26.0050, Rel. Augusto de Siqueira, 13a Câmara
Criminal, julg. 05/03/20200).
Desta forma, necessária se torna a imposição do regime
mais gravoso, para fins de repressão e prevenção ao crime.
Quanto à aplicação da detração penal (art. 387,
parágrafo 2o, CPP), de se consignar que o cômputo do tempo de prisão provisória não
enseja a imediata progressão de regime, pois tal pretensão deverá ser apreciada pelo
Juízo das Execuções criminais, onde as condições objetivas e subjetivas dos réus e
seus respectivos merecimentos para a progressão poderão ser aferidos com
segurança, nos moldes do art. 66, III, 'c', da Lei de Execução Penal.
Em suma, acolho em parte os apelos dos réus apenas

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para redimensionar o quantum das penas impostas, mantida, no mais, a r. sentença
vergastada.
Em face do exposto, dá-se provimento em parte aos
recursos de ambos os acusados.
XISTO RANGEL
RELATOR