Tribunal: TJSP
Processo: 9000048-49.2020.8.26.0050
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Progressão ao regime semiaberto - É lícito ao magistrado solicitar a confecção de exame criminológico para melhor formar seu convencimento, antes de decidir acerca de benefícios da execução – Súmula Vinculante no 26 e Súmula no 439 do STJ - Exame criminológico que se revela imprescindível no caso concreto, com base nos elementos já constantes dos autos – Juízo que, sendo o

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Progressão ao regime semiaberto - É lícito ao magistrado solicitar a confecção de exame criminológico para melhor formar seu convencimento, antes de decidir acerca de benefícios da execução – Súmula Vinculante no 26 e Súmula no 439 do STJ - Exame criminológico que se revela imprescindível no caso concreto, com base nos elementos já constantes dos autos – Juízo que, sendo o destinatário da prova, pode indeferir ou deferir sua produção, conforme seu prudente arbítrio – Alegações defensivas cuja comprovação competia ao próprio sentenciado - Decisão do Juízo de origem correta e fundamentada - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739458
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
9000048-49.2020.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é agravante SÉRGIO
ROBERTO PESTANA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 9000048-49.2020.8.26.0050 -Voto no 38062 - JS
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Agravo em Execução Penal no 9000048-49.2020.8.26.0050
Origem: DEECRIM UR5/Presidente Prudente
Magistrada: Dra. Maria Priscilla Ernandes Veiga Oliveira
Agravante: SERGIO ROBERTO PASTANA (Sergio Roberto
Pestana)
Agravado: Ministério Público
Voto no 38062
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Progressão ao regime
semiaberto - É lícito ao magistrado solicitar a confecção de
exame criminológico para melhor formar seu convencimento,
antes de decidir acerca de benefícios da execução Súmula
Vinculante no 26 e Súmula no 439 do STJ - Exame
criminológico que se revela imprescindível no caso concreto,
com base nos elementos já constantes dos autos Juízo que,
sendo o destinatário da prova, pode indeferir ou deferir sua
produção, conforme seu prudente arbítrio
Alegações
defensivas cuja comprovação competia ao próprio sentenciado
- Decisão do Juízo de origem correta e fundamentada - Recurso
desprovido.
Cuida-se de agravo em execução, interposto
por SERGIO ROBERTO PASTANA (Sergio Roberto Pestana),
contra r. decisão do MM. Juiz de Direito do DEECRIM UR5 de
Presidente Prudente, a qual determinou a realização de exame
criminológico prévio, para aferir o efetivo preenchimento do
requisito subjetivo necessário à progressão de regime (fls.
30).
Persegue o agravante, preliminarmente, que
seja oficiado à Coordenadoria das Unidas Prisionais

CROESTE e à Secretaria de Segurança Pública, a fim de que
sejam enviadas informações concretas acerca de seu suposto

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envolvimento com facções criminosas. No mérito, sustenta, em
síntese, que preenche os requisitos legais necessários para a
progressão
ao
regime
semiaberto,
ressaltando
que
a
elaboração de exame criminológico não se revela mais
obrigatória, sendo a r. decisão proferida pelo Magistrado
singular, outrossim, carente de fundamentação adequada.
Relata que já foi reprovado em outras 03 perícias, o mesmo em
relação a todos os demais sentenciados, o que revela que
sofrem eles perseguição, não se tratando, pois, de perícia
isenta. Ressalta, ainda, que não foi submetido ao exame inicial,
o que torna injustificada a realização da presente perícia,
neste
momento.
Requer,
assim,
que
seja
afastada
a
determinação de realização de exame criminológico, devendo
ser analisado o benefício da progressão apenas com base nos
requisitos instituídos na lei (fls. 35/47).
Processado e contrarrazoado o agravo (fls.
50/55), a r. decisão combatida restou mantida (fls. 56),
opinando a Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
desprovimento do recurso (fls. 72/83).
Relatei.
Inicialmente, não há como se agasalhar o
pleito preliminar. Com efeito, já consta do boletim informativo
acostado às fls. 07/13 que o ora sentenciado registra
envolvimento com facção criminosa, não sendo necessário, pois,
o envio de novos elementos a demonstrar tal circunstância, já
que competiria ao próprio sentenciado comprovar suas
alegações, o mesmo em relação à aventada parcialidade dos
exames criminológicos aos quais já submetido.
Nesse diapasão, é certo que, ao contrário

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do sugerido pela combativa Defesa, foram reconhecidas em
desfavor do ora sentenciado 03 faltas disciplinares de
natureza grave (fls. 12), inclusive por participação de rebelião,
o que também é indicativo de seu envolvimento com referida
facção.
Seja como for, a necessidade da submissão
a exame criminológico, como bem consignado pela Magistrada
de primeiro grau, não é extraída apenas em razão de tal
envolvimento em facções criminosas, mas, igualmente, em face
da gravidade dos crimes atribuídos ao agravante, o qual já se
encontra em sua 8a execução criminal, tendo ele, ainda, como
adiantado, se enveredado na prática de infrações disciplinares
de natureza grave, inclusive por fuga (tentada e consumada),
por danos ao patrimônio público, por ameaça a funcionário
penitenciário e por participação em rebelião, fatos estes que,
por si sós, já demonstram a imprescindibilidade da perícia
determinada pelo MM. Juízo a quo.
E, nesse aspecto, importante sublinhar que,
para aferir o requisito subjetivo necessário à progressão de
regime, o Juiz necessita, deveras, de elementos que indiquem o
merecimento do reeducando, que forneçam a certeza de que
aquele interno está apto para retornar ao convívio social.
Dessa forma, nada mais coerente do que o
Magistrado, além do atestado de boa conduta emitido pelo
diretor do presídio, também analise o comportamento do
sentenciado como um todo, durante a execução da pena, ou
solicite a confecção de exame pericial a ser elaborado por
especialistas, para ter certeza de que aquele atestado
reproduz a realidade.

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Vincular o Magistrado a um atestado de
conduta emitido pelo diretor da unidade e impedir que ele
utilize outros elementos para formar seu convencimento é
tornar
o
Juiz
um
mero
homologador
de
atestado
administrativo, em um claro vilipêndio à jurisdicionalidade da
execução da penal e ao princípio do livre convencimento.
Assim como o Magistrado não está adstrito
às conclusões de laudos periciais, igualmente não está atrelado
aos atestados de conduta, que apenas servem como um
elemento para formação de seu convencimento, mas não o único
a ser levando em consideração.
Por derradeiro, compete esclarecer que a
alteração promovida pela Lei 10.792/03 não aboliu a
possibilidade do Magistrado solicitar a confecção do exame
criminológico, porém dispensou sua obrigatoriedade, relegando-
se sua realização nas hipóteses em que se vislumbre real
necessidade, ante as circunstâncias do caso concreto,
independentemente de ter havido ou não a realização de exame
inicial.
É do entendimento da Corte Suprema que a
confecção do exame criminológico, ante o advento da Lei
10.792/03, não é mais obrigatória para fins de progressão de
regime, mas nada impede a sua realização facultativa, se o Juiz
vislumbrar a sua necessidade.
Nesse rumo:
“A obrigatoriedade do exame criminológico e do
parecer multidisciplinar da Comissão Técnica de
Classificação, para fins de progressão de regime
de cumprimento de pena, foi abolida pela Lei

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10.792/03.
Nada
impede,
no
entanto,
que,
facultativamente, seja requisitado o exame, pelo
Juízo das Execuções, de modo fundamentado, dada
as características de cada caso concreto” (STF,
1a Turma, HC 86.631/PR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski j. 05.09.06 DJ 20.10.06, p.
62).
Assim, compete ao Magistrado verificar as
peculiaridades do caso concreto para decidir se existe a
necessidade de se exigirem laudos técnicos complementares.
Ademais, a Súmula Vinculante no 26 do
Supremo Tribunal Federal garante o direito do Magistrado
solicitar o exame criminológico, cujo enunciado se transcreve
abaixo:
“Para
efeito
de
progressão
de
regime
de
cumprimento de pena, por crime hediondo ou
equiparado, praticado antes de 29 de marco de
2007,
o
juiz
da
execução,
ante
a
inconstitucionalidade do artigo 2o, parágrafo 1o da
Lei 8.072/90, aplicará o artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, na redação original, sem prejuízo
de avaliar se o condenado preenche ou não os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício
podendo determinar para tal fim, de modo
fundamentado,
a
realização
de
exame
criminológico”.
No
mesmo
sentido,
perfila-se
o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça em Súmula:
Súmula 439: Admite-se o exame criminológico
pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão
motivada.

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Portanto, é lícito ao Magistrado das
execuções solicitar o exame criminológico para então decidir
acerca da concessão do benefício pleiteado.
Note-se que, no presente caso, a decisão
que determinou a elaboração de exame criminológico foi
devidamente fundamentada (fls. 30), tendo a Magistrada de
primeiro grau, como já dito, assinalado que o ora agravante “(...)
se encontra em sua 8a execução, condenado a mais de 30 anos de
reclusão pela prática dos delitos gravíssimos de tráfico de drogas,
posse de arma de uso permitido, falsificação de documento
público, furto qualificado e roubo duplamente circunstanciado.
Observa-se, ainda, que o sentenciado registra 03 faltas disciplinares
de natureza grave, consistentes em tentativa de fuga e danos ao
patrimônio público, rebelião, ameaça e evasão.”
Com efeito, foi o agravante condenado por
delitos gravíssimos, sendo ele reincidente e estando em
cumprimento da pena de incríveis 30 anos, 06 meses e 23 dias
de reclusão, com término previsto apenas para 31/01/2031
(fls. 07/13), o que enseja cautela na concessão de qualquer tipo
de benefício.
Como se sabe, no curso da execução, vigora
o princípio “in dubio pro societate”. Caso contrário, a vida em
sociedade representaria um “laboratório” para testar a
recuperação do preso.
Assim, no presente caso, evidente que a
aferição do mérito recomenda a conveniência de realização do
exame criminológico, tendo agido com acerto a Magistrada
singular, ao determinar a sua feitura.

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De
fato,
revela-se
extremamente
necessária sua realização para uma análise mais escorreita do
requisito subjetivo, antes de se proferir decisão judicial que
conceda quaisquer benefícios ao agravante.
Nessa mesma esteira, manifestou-se a D.
Procuradoria de Justiça, em seu parecer, ao sublinhar que “(...)
tais circunstâncias revelam, em tese, particular periculosidade do
agravante, o que, em si, justifica a realização do exame para análise de
sua personalidade, principalmente quando foram cometidas três faltas
graves no curso da execução penal (relativas a fugas tentada e
consumada e participação em rebelião), ostentado o agravante
condenação pelas três, possuindo apenas uma absolvição de conduta
faltosa, ao contrário do que afirma a Defesa. (...) Não estão efetiva e
plenamente demonstrados os requisitos subjetivos para a progressão
para o regime intermediário, especificamente o mérito do sentenciado,
o que, na hipótese, apenas o exame criminológico seria apto a aferir. ”
(fls. 74).
Isto
posto,
NEGO PROVIMENTO ao
recurso, mantida a r. decisão tal qual lançada.
EDISON BRANDÃO
Relator