Tribunal: TJSP
Processo: 0004821-41.2020.8.26.0521
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Sorocaba/DEECRIM UR10 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 10a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da exigência de reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime anterior, independentemente da natureza do delito anterior – Agravo NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000934587
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004821-41.2020.8.26.0521, da Comarca de Sorocaba, em que é agravante LUIS
CLAUDIO DOS SANTOS DE PAULA, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria
de votos, negaram provimento ao presente agravo, mantendo-se a r. decisão por
seus próprios e jurídicos fundamentos, vencida a Desembargadora 2a Juíza, nos
termos de sua declaração de voto., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 16 de novembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0004821-41.2020.8.26.0521
Agravante: LUIS CLAUDIO DOS SANTOS DE PAULA
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Sorocaba
Voto no 1788
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Impugnação à decisão que
homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de
regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal,
que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112,
da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no
13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da exigência de
reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de
qualquer crime anterior, independentemente da natureza do
delito anterior – Agravo NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, nas folhas 1/6 do processado, em favor do
sentenciado Luis Cláudio dos Santos de Paula, contra decisão proferida pelo i. Juízo
da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM –
10a RAJ (Comarca de Sorocaba), nos autos da execução penal de no
0005590-83.2019.8.26.0521, que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas
formulado, deixando, a seu ver, de fazer a aplicação da lei penal mais favorável ao
agravante, instituída com o advento do chamado "Pacote Anticrime" (Lei no
13.964/2019), que alterou a redação do artigo 112, da Lei de Execução Penal.
Sustenta que a alteração legislativa passou a exigir o lapso
correspondente a 60% da pena para progressão de regime apenas para o reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, isto é, reincidente específico, o que não é o
caso do agravante que, embora seja reincidente, não é específico, pelo que entende
aplicável o disposto na atual dicção do inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal.
Assim, pretende a reforma da decisão para que seja retificado o
cálculo de penas para constar o prazo de 40% da pena para fins de progressão de regime
prisional pela condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei no 11.343/2006.

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Através do r. despacho proferido na folha 19, o recurso foi recebido.
O Ministério Público ofereceu a contraminuta constante das folhas
23/25, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
Através do r. despacho proferido na folha 26, o d. Juízo agravado
manteve a decisão impugnada.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 38/42, a d. Procuradoria Geral
de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
A Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), alterou
o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984), que passou a
assim dispor:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de

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organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes..."
Por outro lado, a referida Lei Federal no 13.964/2019 revogou
expressamente o que estava previsto no § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos), que era no seguinte sentido:
- "Art. 2o. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)
- § 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o, do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 19984 (Lei de Execução Penal)..."
(destaquei).
O cálculo de liquidação de penas realizado nos autos da execução
criminal instaurada contra o agravante, constante das folhas 9/11 do processado, levou
em conta o quanto disposto no revogado § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/1990, isto é,
foi considerado o lapso de tempo equivalente a 3/5 (três quintos) da pena, o que, a meu

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ver, encontra-se correto no caso concreto, já que corresponde a 60%, atualmente
previsto no inciso VII do supracitado artigo 112.
Como bem decidiu o i. Juízo agravado, na decisão impugnada e que
consta das folhas 17/18 destes autos (a qual fica fazendo parte integrante deste julgado):
- "...Trata-se de pedido de retificação de cálculo de penas, sob
fundamento de que como advento da Lei no 13.964/2019, que deu
nova redação ao art. 112, da LEP, estaria configurada novatio legis in
mellius diante da exigência de reincidência específica para aplicação
da fração diferenciada de 60% (3/5) para progressão de regime nos
delitos hediondos, contrariamente ao anteriormente disposto no art.
2o, §2o, da Lei no 8.072/1990. O Ministério Público manifestou-se
contrariamente.
É o Relatório. DECIDO.
Em que pesem os argumentos da combativa Defesa, o pleito não
prospera.
Inicialmente deixo consignado que é inegável que a técnica legislativa
dos órgãos competentes de nosso país mais uma vez ficou
demonstrada não ser a melhor, criando celeumas desnecessárias
acerca de temas já pacificados nas doutrina e jurisprudência pátria.
Nesse contexto, importante anotar que a interpretação feita pela
Defesa acerca do dispositivo legal não é totalmente desprovida de
sentido, mas certamente não é a melhor conforme passo a esclarecer.
Sob o prisma da interpretação literal e lógica, em seus ensinamentos
Renato Brasileiro de Lima leciona que "quando a lei deseja se referir
à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito,
basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força
da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados
reincidentes específico sem crime de natureza hedionda e equiparada.
Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3o, in fine,do CP, faz
menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do
mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei o art. 2o,§ 2o, da Lei
n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência não é dado ao
intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao
princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou

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equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por
outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá
progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no
regime anterior" (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal
Especial comentada: volume único. 7a edição, revista, atualizada e
ampliada. Salvador: Jus Podivm, 2019. p. 256).
Da simples leitura do dispositivo legal em estudo, verifica-se que a
nomenclatura utilizada pelo legislador - "reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado" - não parece ser sinônimo da
expressão "reincidente específico". Ademais, conforme bem enfatizou
o jurista, quando a Lei quer se referir à reincidência específica o faz
de maneira expressa e inequívoca, o que não se constata in casu.
Também é de conhecimento notório e geral que durante o ano de
2019 houve ampla divulgação acerca das propostas de autoria do
Ministério de Justiça e da Segurança Pública quanto ao denominado
"Pacote Anticrime", as quais basicamente almejavam fazer
significativas alterações legislativas em diversos dispositivos legais,
dentre eles a aplicação de maior rigor estatal para fins de progressão
de regime. Assim, condicionar a aplicação do novo art. 112, inc. VI,
da LEP, ao status de "reincidente específico' não parece coadunar com
a ratio do legislador, violando o escalamento de requisito temporal
por ele elencado no dispositivo legal. Desta maneira, o argumento da
Defesa não encontra fundamento numa interpretação teleológica.
Por fim, à luz do método interpretativo histórico-evolutivo, oportuno
lembrar que desde o advento da Lei no 8.072/1990 o legislador pátrio
manifestou seu claro objetivo de dar tratamento diferenciado e mais
gravoso aos delitos de natureza hedionda ou equiparado, sendo que
anteriormente à declaração de inconstitucionalidade ocorrida
difusamente no HC 82.959 o sentenciado sequer poderia progredir ao
regime intermediário. Posteriormente a Lei no 11.464/2007 alterou o
art. 2o, § 2o, da Lei 8.072/1990, criando fração diferenciada para tais
delitos (2/5 para primário e 3/5 para reincidente) que vigorou até
recente advento da Lei no 13.964/2019.
Infere-se, assim, que em nenhum momento o apontado dispositivo
impõe que para sua aplicação ambos os delitos devem ser hediondos,
o que se revelaria contrário à ratio do legislador e a todo o histórico

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de tratamento diferenciado conferido a tal espécie de delito, restando
forçoso o indeferimento do pleito da Defesa.
Logo, diante de todo o exposto, indefiro o pedido de retificação do
cálculo de penas referente ao executado Luís Cláudio dos Santos de
Paula (MT: 1158421-6, RG:50.979.900, RJI: 192814404-09, Centro
de Detenção Provisória de Sorocaba), homologando-o, nos termos do
artigo 538, § 1o, das NSCGJ..."
Assim, agiu com acerto o i. Juízo a quo, pois realmente o agravante é
reincidente, como bem decidiu o d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba,
ao proferir a sentença que resultou na execução criminal cujo cálculo agora é
impugnado, nos autos da ação penal de no 1500741-16.2020.8.26.0567, diante do que
consta da certidão estadual de distribuições criminais naqueles autos (fls. 46/47 daquele
feito), indicativa da condenação definitiva anterior do agravante nos autos da ação penal
de no 1500655-79.2019.8.26.0567, que tramitou pela 2a Vara Criminal do Foro da
Comarca de Sorocaba, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado.
Assim, a situação de reincidente do agravante é certa e,
independentemente da natureza do crime anterior praticado por ele, fica afastada a
aplicabilidade da dicção legal contida no inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal, que se reserva aos sentenciados primários, o que não é o caso do reeducando.
Ademais, quando o legislador ordinário editou o inciso VII, no artigo
112, da vigente Lei de Execução Penal, e falou em reincidência na prática de crime
hediondo ou equiparado, não tratou dos reincidentes específicos.
Na realidade, quis dizer que se a reincidência se deu em razão da
prática de novo crime, agora hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio é lógico, pois todas as vezes que o legislador tratou a
situação do reincidente específico, sempre usou essa expressão, e no caso em tela, com a
edição do Pacote Anticrime (em que o espírito de legislador era de agravar a situação
dos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados), apenas consignou a
reincidência na prática de crime hediondo.
Não haveria lógica a lei deixar de prever o lapso para o reincidente

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comum, justamente quando a lei cuidou de tratar de forma diferente o condenado
primário do reincidente na progressão de regime.
Não obstante, como já dito, entendo incabível a aplicação da fração
prevista no art. 112, inciso V, da vigente Lei de Execuções Penais, haja vista que o
legislador deixou claro que tal fração é reservada para os apenados condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se" pelo
legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a fração de
cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para os sentenciados primários,
que praticaram crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse
enquadramento todos os outros apenados, pois a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente do caso em
testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado e, não sendo primário, não poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate
mínimo da reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime.
Dessa forma, a r. decisão agravada não merece qualquer reparo.
Ante o exposto, nega-se provimento ao presente agravo, mantendo-se
a r. decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator

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Voto 42.949
Agravo em Execução n. 0004821-41.2020.8.26.0521-Sorocaba
Execução n. 0005590-83.2019.8.26.0521 - DEECRIM UR 10
Agravante - Luís Cláudio dos Santos de Paula
Agravado
- Ministério Público
Declaração de Voto Vencido
Com a devida vênia ao entendimento firmado pelo
relator, eminente Desembargador Heitor Donizete de Oliveira, pelo
meu voto, dá-se provimento ao agravo.
Dispunha o revogado § 2o, do artigo 2o, da Lei
8.072/90, que:
“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de:
.............................................................................................
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previsto neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
(Lei de Execução Penal)”.
O artigo 112, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, prevê que:

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“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso,
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos:
..........................................................................................
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
.........................................................................................
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Conforme pode ser verificado, o artigo 2o,
§ 2o, VII, da Lei 8.072/90 (redação dada pela Lei 13.964/2019) faz
expressa menção à reincidência específica a exigir que a nova
condenação também decorra da prática de crime hediondo ou
equiparado.
Há clara omissão, no que concerne à reincidência
genérica, que não pode ser suprida eis que vedada, no campo penal, a
interpretação analógica extensiva in malam partem.
Em vista de tal situação, há que ter aplicação, em
se tratando de reincidência genérica, o disposto no artigo 112, §2o, V,
da Lei de Execução Penal.
A norma penal mais favorável deve operar de forma
retroativa, nos termos do artigo 5o, XXXIX e XL, da Constituição Federal.
Enunciado constante do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
A alteração legislativa, que modifica a execução da
pena privativa de liberdade, tem caráter eminentemente de direito
material,

interpretação que decorre diretamente da garantia
constitucional.

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Ao alcançar, de forma imediata, o direito de
liberdade, a lei posterior que altera o patamar da pena, em virtude da
reincidência, indiscutivelmente, reveste-se de cunho material,
justificando e autorizando a aplicação retroativa.
Assim, diante do exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao agravo para, retificado o cálculo de pena, seja aplicado
o coeficiente previsto no artigo 112, § 2o, V, da Lei de Execução Penal.
São Paulo, 16 de novembro de 2020.
desa. Angélica de Almeida

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0004821-41.2020.8.26.0521 e o código de confirmação da tabela acima.