Tribunal: TJSP
Processo: 3003280-30.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Carlos Eduardo Pachi
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de indébito – Pretensão para afastar as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS – Determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, pelo STJ (Tema 986), que não impede o exame do pedido de

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de indébito – Pretensão para afastar as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS – Determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, pelo STJ (Tema 986), que não impede o exame do pedido de antecipação de tutela, ante o exposto no artigo 314, do CPC – Tutela de urgência deferida – A prestação de serviços referentes à transmissão e distribuição de energia elétrica não dá ensejo à tributação – Probabilidade do direito e perigo de dano comprovados – R. Decisão mantida.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564114
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de
Instrumento no 3003280-30.2020.8.26.0000, da Comarca de Piracaia,
em que é agravante ESTADO DE SÃO PAULO, é agravado SEVERO
ANTUNES RIBEIRO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CARLOS
EDUARDO PACHI (Presidente), REBOUÇAS DE CARVALHO E DÉCIO
NOTARANGELI.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
CARLOS EDUARDO PACHI
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Agravo de Instrumento no 3003280-30.2020.8.26.0000 - Voto no 32.728
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Voto no 32.728
AGRAVO DE INSTRUMENTO no 3003280-30.2020.8.26.0000
Comarca: PIRACAIA
Agravante: ESTADO DE SÃO PAULO
Agravado: SEVERO ANTUNES RIBEIRO
(Juiz de Primeiro Grau: Lucas de Abreu Evangelinos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória de
inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de
indébito Pretensão para afastar as Tarifas de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) da
base de cálculo do ICMS Determinação de suspensão
nacional de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos, pelo STJ (Tema 986), que não impede o exame do
pedido de antecipação de tutela, ante o exposto no artigo
314, do CPC Tutela de urgência deferida A prestação de
serviços referentes à transmissão e distribuição de energia
elétrica não dá ensejo à tributação Probabilidade do direito
e perigo de dano comprovados R. Decisão mantida.
Recurso desprovido.
Vistos.
Trata-se de agravo de instrumento tirado contra a r.
decisão copiada a págs. 28/31 dos autos digitais principais que, em ação
declaratória de inexigibilidade de tributo cumulada com repetição de
indébito, deferiu o pedido de tutela de urgência.
Sustenta, em resumo, a ausência dos requisitos
necessários à concessão da medida de urgência, dada a inexistência de
risco de dano irreparável, ocorrência de perigo de irreversibilidade da
tutela discutida e a falta de verossimilhança das alegações. Aduz ainda,
impossibilidade de apreciação de mérito ante a suspensão determinada
pelo IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000 (01/28).
Indeferida a concessão do efeito suspensivo (fls.
30/31), foram dispensadas as informações do Juízo de Primeiro Grau, e o
agravado apresentou contraminuta a fls. 34/36.

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É o Relatório.
Trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de
tributo cumulada com repetição de indébito, pela qual o agravado requer
a cessação da cobrança de ICMS nas contas de energia elétrica com
relação às tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de
energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (TUSD e
TUST), em que deferido o pedido de tutela de urgência em Primeiro Grau.
Cumpre primeiramente esclarecer que inexiste óbice
quanto ao exame do pedido de tutela provisória de urgência, inobstante a
determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes,
individuais ou coletivos, pelo STJ, Tema 986
Recursos Especiais
1.692.023/MT, 1.699.851/TO e 1.163.020/RS, tendo em vista o disposto
no artigo 314, do CPC.
Da mesma forma não interfere na apreciação de
urgência
a
suspensão
determinada
no
bojo
do
IRDR
no
2246948-26.2016.8.26.0000.
Verifica-se que o MM. Juízo de Direito entendeu
presentes os requisitos da almejada tutela, que exige a norma do artigo
300, do Código de Processo Civil (probabilidade do direito e o perigo de
dano ou risco ao resultado útil do processo), e deferiu-a pelas razões
expostas na decisão agravada.

Como ensinam NELSON NERY JUNIOR E ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY: "Duas situações, distintas e não cumulativas
entre si, ensejam a tutela de urgência. A primeira hipótese autorizadora
dessa antecipação é o periculum in mora, segundo expressa disposição
do CPC 300. Esse perigo, como requisito para concessão da tutela de
urgência, é o mesmo elemento de risco que era exigido, no sistema do
CPC/1973, para a concessão de qualquer medida cautelar ou em alguns

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casos de antecipação de tutela... Também é preciso que a parte
comprove a existência de plausibilidade do direito por ele afirmado
(fumus boni iuris)" (Comentários ao Código de Processo Civil Novo CPC
RT notas 3 e 4 ao art. 300 pág. 858).

E como vem sendo decidido por esta Câmara:

“Preambularmente,
é
preciso
ressaltar
que
o
deferimento ou não da tutela antecipada requerida é faculdade atribuída
ao
magistrado,
prendendo-se
ao
seu
prudente
arbítrio
e
livre
convencimento, dependendo a concessão de prova inequívoca e
convencimento da verossimilhança da alegação e ainda dos requisitos
elencados nos incisos I e II, do artigo 273, do Código de Processo Civil.
[...]
Nesse sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de
Justiça:
“Desaconselhável bulir nas decisões de primeiro grau
de jurisdição que concedam ou neguem a antecipação da tutela, salvo
quando ilegais, irregulares, teratológicas ou eivadas de nulidade
insanável. Caso contrário, não é prudente que a jurisdição de segundo
grau se imiscua no entendimento do Juízo Monocrático, especialmente
quando o desfecho a ser dado ao pleito de tutela antecipada está ligado
por modo indisfarçável e previsto em lei a influições de ordem subjetiva,
na medida em que a concessão depende da verificação de dois
fatores inafastáveis, a saber: a existência da prova inequívoca e o
convencimento da verossimilhança da alegação (art. 273 do Código de
Processo Civil), além da ocorrência dos demais requisitos previstos nos
incisos e parágrafos desse dispositivo da lei formal”.
“É óbvio que se o Juiz, por mercê dos elementos de
convicção que objetivamente lhe sejam presentes, além da valoração
personalíssima que forçosamente o incline a entender verossímil o
pedido, concluir ser o caso de antecipar a tutela jurisdicional, ele o fará;
se não, não”.

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“Sendo
assim,
parece
desaconselhável
que
a
segunda instância, exceto nas hipóteses especiais já acenadas, esteja a
rever o deferimento ou indeferimento antecipatório da tutela, o que
decerto poderá turbar o julgamento final da causa, graças à perplexidade
que provavelmente resultará da decisão que, em sede de agravo, infirme
o desfecho positivo ou negativo a que chegou o Juiz Monocrático, a quem
caberá sentenciar o feito” (agravo de instrumento no 104.781.4/6-SP,
rel. Ricardo Brancato).” (AI no 0168811-06.2012.8.26.0000, Relator
Rebouças de Carvalho, j. 19.09.2012, v.u.).

Consoante o exame de todo o processado, verifica-
se que a decisão atacada não se mostra ilegal ou tirada com abuso de
poder e se insere no exercício do livre convencimento do Magistrado,
insuscetível de substituição em Segundo Grau.

Além disso, o decidido em Primeiro Grau está em
conformidade ao entendimento desta E. Câmara de Direito Público, no
sentido de que a prestação de serviços referentes à transmissão e
distribuição de energia elétrica não dá ensejo à tributação, já que
constituem meras etapas do processo de fornecimento, comprovada,
portanto, a probabilidade do direito.

Nesse sentido:

“AGRAVO. Anulatória c.c. repetição de indébito.
ICMS. Antecipação de tutela. Cabimento. Pretensão à
cassação da cobrança do tributo sobre tarifas de
transmissão e distribuição TUST e TUSD. Prestação
de serviço de transmissão e distribuição que não são
passíveis de tributação. Recurso provido.” (AI no
2243135-25.2015.8.26.0000 Voto no 18.205 Rel.
Oswaldo Luiz Palu)

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”AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS. REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO. Indeferimento
da tutela
antecipada
postulada para obrigar a agravada a absterse da
cobrança de ICMS sobre valores devidos a título
de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST)
e Distribuição
(TUSD)
-
Reforma
necessária Inadmissibilidade de inclusão das Tarifas
de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição
(TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente
sobre o consumo de energia elétrica. Presença dos
requisitos necessários à antecipação da tutela (artigo
273 do Código de Processo Civil). Decisão reformada
-
Recurso
provido.” (AI
no
2257361-35.2015.8.26.0000 Voto no 19.605 Rel.
Rebouças de Carvalho)

Na mesma linha de posicionamento, outras decisões
desta Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA
C/C
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO

TUTELA
DE
URGÊNCIA
INDEFERIMENTO
POSSIBILIDADE.
Pretensão objetivando a imediata cessação da
cobrança de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema
de transmissão e distribuição de energia elétrica
proveniente da rede básica de transmissão, as
chamadas TUST/TUSD. Decisão a quo que indeferiu a
concessão de tutela antecipada, sob o argumento de
suspensão dos feitos acerca do mesmo tema
veiculado nestes autos, em virtude de IRDR sobre o
assunto
IRDR no 2246948-26.2016.8.26.0000

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Agravo de Instrumento no 3003280-30.2020.8.26.0000 - Voto no 32.728
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Tema 09, deste E. Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo. TUTELA ANTECIPADA Antecipação dos
efeitos da tutela recursal possível
Requisitos da
probabilidade do direito alegado e do perigo de dano
configurados Inteligência do artigo 982, § 2o, do
CPC/15
Precedentes do C. Superior Tribunal de
Justiça e desta C. Câmara. Decisão reformada.
Recurso
provido.” (AI
no
2174944-83.2019.8.26.0000, Relator Leonel Costa,
8a Câmara de Direito Público, Data do julgamento:
01/10/2012, Data de publicação: 13/09/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. TUSD E TUST.
Tutela
provisória
em
ação
declaratória
de
inexistência
de
relação
jurídico-tributária
c/c
repetição de indébito. Pretensão de não incidência
das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e
Transmissão TUSD e TUST na base de cálculo do
ICMS. Jurisprudência do TJSP no sentido da não
incidência do ICMS. Indeferida a tutela provisória de
urgência. Presença de verossimilhança e de perigo
de dano em favor da agravante. Decisão reformada.
Recurso
provido.” (AI
no
2183990-
96.2019.8.26.0000,
Relatora
Heloísa
Martins Mimessi, 5a Câmara de Direito Público, Data
do julgamento: 24/09/2019, Data de publicação:
24/09/2019).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA
COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. TUTELA
DE URGÊNCIA. Tema que, embora suspenso pela
pendência
de
julgamento
de
IRDR
no
2246948-026.2016.8.26.0000, deve ser apreciado

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em sede de agravo de instrumento, a fim de evitar
perecimento de direito, nos termos dos arts. 314 e
982, §2o, do CPC. Mérito. Exclusão do TUST e do
TUSD da base de cálculo do ICMS. Admissibilidade.
Os elementos de convicção coligidos aos autos são
suficientes para demonstrar a probabilidade do
direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil
do processo, nos termos do art. 300, §§1o a 3o do
CPC/2015.
Precedentes
desta
Câmara.
Decisão
reformada para deferir a tutela de urgência. Recurso
provido.” (AI
no
2110772-35.2019.8.26.0000,
Relator Djalma Lofrano Filho, 13a Câmara de Direito
Público, Data do julgamento: 21/08/2019, Data de
publicação: 21/08/2019).

Por sua vez, o perigo de dano é evidente, uma vez
que inadmissível a inclusão indevida da TUST e TUSD no ICMS recolhido
pela Agravada.

Anote-se que diante do evidente fumus boni iuris,
desnecessário o depósito de eventuais diferenças em Juízo.

E
ainda
cumpre
ressaltar
a reversibilidade
da
medida, porquanto a
cobrança
do
tributo
poderá
ser facilmente restabelecida, caso o Poder Jurisdicional assim decida.

Desse modo, nesta fase de análise perfunctória da
lide, não prosperam as alegações da Fazenda Estadual com vistas a
cassar a tutela de urgência concedida.

É o que basta para a manutenção do decisum.

O resto em discussão é mérito e deverá ser

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apreciado quando do julgamento em Primeiro Grau.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

CARLOS EDUARDO PACHI
Relator