Tribunal: TJSP
Processo: 1003156-25.2014.8.26.0604
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Dispensa de licitação. Fundação contratada para realizar o recadastramento imobiliário e mobiliário. Contratação realizada com fundamento no art. 24, XIII, da Lei no 8.666/93. Tratando-se de caso de dispensa de licitação, o fato de outras instituições terem apresentado propostas ao Município não caracteriza, por si só, ilegalidade no procedimento adotado pelo Poder

Ementa:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Dispensa de licitação. Fundação contratada para realizar o recadastramento imobiliário e mobiliário. Contratação realizada com fundamento no art. 24, XIII, da Lei no 8.666/93. Tratando-se de caso de dispensa de licitação, o fato de outras instituições terem apresentado propostas ao Município não caracteriza, por si só, ilegalidade no procedimento adotado pelo Poder Público. Inexistência de controvérsia quanto à origem da Fundação, da ausência de fins lucrativos e reputação ético-profissional. Pertinência objetiva entre o serviço ajustado e o escopo da pessoa jurídica. Serviço voltado ao desenvolvimento institucional. Ausência de motivação adequada para a escolha da Fundação. Fato que, embora configure violação aos princípios administrativos, não é suficiente para caracterizar a improbidade administrativa. Elemento subjetivo não demonstrado.
Ação julgada improcedente. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114698
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1003156-25.2014.8.26.0604, da Comarca de Sumaré, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO EST. DE SP, são apelados JOSÉ ANTÔNIO
BACCHIM, LUIZ CARLOS LUCIANO, FUNDAÇÃO IBIRAPUERA DE
PESQUISAS e FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SUMARÉ.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA LAURA TAVARES (Presidente sem voto), FRANCISCO BIANCO E
NOGUEIRA DIEFENTHALER.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1003156-25.2014.8.26.0604
Apelante: Ministério Público do Est. de Sp
Apelados: José Antônio Bacchim, Luiz Carlos Luciano, Fundação Ibirapuera
de Pesquisas e Fazenda Pública Municipal de Sumaré
Comarca: Sumaré
Voto no 11992
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Dispensa de
licitação.
Fundação
contratada
para
realizar
o
recadastramento imobiliário e mobiliário. Contratação
realizada com fundamento no art. 24, XIII, da Lei no
8.666/93. Tratando-se de caso de dispensa de licitação, o
fato de outras instituições terem apresentado propostas
ao Município não caracteriza, por si só, ilegalidade no
procedimento adotado pelo Poder Público. Inexistência
de controvérsia quanto à origem da Fundação, da
ausência
de
fins
lucrativos
e
reputação
ético-
profissional. Pertinência objetiva entre o serviço
ajustado e o escopo da pessoa jurídica. Serviço voltado
ao
desenvolvimento
institucional.
Ausência
de
motivação adequada para a escolha da Fundação. Fato
que,
embora
configure
violação
aos
princípios
administrativos, não é suficiente para caracterizar a
improbidade administrativa. Elemento subjetivo não
demonstrado.
Ação julgada improcedente. Sentença mantida. Recurso
não provido.
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo, voltada à responsabilização
de José Antônio Bacchim e outros por ato de improbidade
administrativa, consistente em contratar diretamente a prestação de
serviço de recadastramento mobiliário e imobiliário.
A r. sentença de fls. 563/569 julgou improcedente a
ação e o Ministério Público apelou.
Nas suas razões recursais, o autor afirma que
instaurou inquérito civil após representação enviada pelo TCE-SP,
noticiando suposta ilegalidade no contrato firmado entre a Fundação

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Ibirapuera de Pesquisas e a Prefeitura de Sumaré, em razão da dispensa
ilegal de licitação; que não houve comprovação da pertinência objetiva
do serviço com o escopo da Fundação contratada, o que é
imprescindível à validade da dispensa (art. 24, XIII, da Lei no 8.666/93
e art. 37, XXI, da Constituição Federal); que o Município não logrou
êxito em demonstrar a razão para a escolha da instituição contratada;
que a obtenção de cinco respostas à prévia pesquisa de preços comprova
a possibilidade de ampla disputa e, por conseguinte, o descumprimento
do dever de licitar; que a contratação, segundo a análise do TCE-SP,
violou vários princípios administrativos, dentre os quais o da
supremacia do interesse público, da legalidade e da probidade
administrativa (art. 3o, caput, e § 1o, I, da Lei no 8.666/93); que, embora
a Fundação tenha como escopo a realização de pesquisas, não há
pertinência temática entre tal objeto e o objeto do contrato, razão pela
qual não há que se falar em hipótese de dispensa licitatória; que houve
escolha de um prestador de serviços revestida de dispensa ilegal de
licitação, a qual resultou na assinatura de um contrato administrativo
que violou os princípios da finalidade e da igualdade, o que é suficiente
para a caracterização da improbidade; que, assim, é inevitável o
reconhecimento da nulidade do referido contrato, com a desconstituição
de qualquer efeito jurídico dele decorrente, nos termos do art. 49 da Lei
no 8.666/93 e da Súmula 473 do STF; que o réu José Antônio era
Prefeito na época dos pagamentos indevidos e da contratação, bem
como autorizou a dispensa de licitação e a contratação ilegal; que o
contrato foi assinado por ele e pelo requerido Luiz Carlos, então
Secretário Municipal de Finanças e Orçamento; que, ao assinarem o

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contrato decorrente de dispensa ilegal de licitação, concordaram com a
irregularidade e liberaram verba pública sem a estrita observância das
normas
pertinentes,
aplicando
dinheiro
público
de
maneira
irresponsável e prejudicando o erário; que os requeridos, ao delegarem
funções, tinham obrigação de fiscalizar diretamente a atuação dos seus
delegados; e que a Fundação-ré também deve ser responsabilizada pela
improbidade, conforme prescreve o art. 3o da Lei no 8.429/92.
Contrarrazões a fls. 585/614 e 617/624.
Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça a fls.
627/635, pelo provimento do recurso.
Recurso distribuído por prevenção ao Agravo de
Instrumento no 2221752-25.2014.8.26.0000, desta Relatoria, ao qual foi
negado provimento, mantendo-se a decisão que recebeu a inicial.
FUNDAMENTOS E VOTO.
O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo
julgou irregular a contratação, por meio de dispensa de licitação, da
Fundação Ibirapuera de Pesquisas pelo Município de Sumaré e enviou
representação ao Ministério Público do Estado de São Paulo.
Instaurado inquérito civil para apuração dos fatos,
constatou-se que o requerido Luis Carlos Luciano, então Secretário
Municipal de Finanças, solicitou ao prefeito, o requerido José Antônio
Bacchim, a contratação de serviço de recadastramento mobiliário e
imobiliário, a fim de melhorar a arrecadação de impostos no Município.
O pedido foi instruído com prévia pesquisa de

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preços envolvendo cinco interessadas, tendo a Fundação Ibirapuera de
Pesquisas apresentado o menor preço (fls. 72).
Após a apresentação das propostas, a Secretaria
Municipal de Finanças solicitou manifestação quanto à dispensa de
licitação (fls. 73), ao que a Secretaria Municipal de Negócios Jurídicos,
com fundamento no art. 24, XIII, da Lei no 8.666/93, informou que
“(...) para que se possa contratar uma Fundação com dispensa de
licitação, deverá esta ser devidamente justificada nos autos, tanto
quanto aos serviços a serem prestados, como a escolha da entidade que
se pretende contratar, e a confirmação de que esta preenche todos os
requisitos constantes do inciso XIII, do artigo 24, da legislação
licitatória; seja brasileira, seus estatutos ou regimento prevejam os fins
ali mencionados, seja reputada como de comportamento ético-
profissional inquestionável e não persiga fins lucrativos” e asseverou
que “deverá ser dada ciência ao Sr. Ordenador da Despesa, para
análise da documentação juntada e para sua apreciação, posto que a
responsabilidade pela contratação, em última análise é de sua alçada;
e, se entender presente os pressupostos acima alinhados, deverá
ratificar o presente procedimento de dispensa de licitação, promovendo-
se a publicidade deste ato através da imprensa oficial, como condição
de eficácia, no prazo de 05 (cinco) dias, nos termos do artigo 26 da pré-
citada Lei de Licitações”.
O requerido José Antônio então homologou o
procedimento de dispensa (fls. 78) e o contrato firmado foi assinado por
ele e pelo requerido Luiz Carlos.
Segundo alega o Ministério Público, na inicial, não

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estavam presentes os requisitos autorizadores da dispensa de licitação,
por ausência de comprovação da pertinência objetiva do serviço
ajustado (recadastramento mobiliário e imobiliário) com o escopo da
Fundação, a par da existência de cinco instituições interessadas em
disputar o objeto contratual.
De início, cumpre observar que, nas situações de
dispensa, o Poder Público está diante de situação em que é possível a
realização de disputa, de modo que o simples fato de outras instituições
terem apresentado propostas ao Município não caracteriza, por si só,
ilegalidade no procedimento adotado pelo Poder Público.
Isso dito, tem-se que a contratação da Fundação-
requerida foi realizada com fundamento no art. 24, XIII, da Lei no
8.666/93, o qual prevê que “é dispensável a licitação (...) na
contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente de pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso,
desde que a contratada tenha inquestionável reputação ético-
profissional e não tenha fins lucrativos”.
Não há controvérsia quanto à origem da Fundação,
da ausência de fins lucrativos ou mesmo quanto à sua reputação ético-
profissional. E, a despeito dos argumentos do autor, não vislumbro a
alegada ausência de pertinência objetiva entre o serviço ajustado
(recadastramento mobiliário e imobiliário) e o escopo da Fundação, a
qual inclui dentre os seus objetivos “realizar estudos, pesquisas e
promover a prestação de serviços técnicos que atendam as
necessidades dos setores públicos e privados” (fls. 107/108).

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O serviço contratado, ademais, volta-se ao
desenvolvimento institucional - havendo, por exemplo, linhas de crédito
do BNDES voltadas ao financiamento de projetos de recadastramento
imobiliário para a modernização tributária das prefeituras paulistas1 -,
de modo que, a meu ver, a contratação atende suficientemente os
requisitos legais do art. 24, XIII, da Lei no 8.666/93.
Vale mencionar que contratações semelhantes -
inclusive envolvendo a própria Fundação-ré - foram julgadas regulares
pelo TCE em outras oportunidades (fls. 120/122).
Não se ignora, contudo, que, pelos documentos
constantes dos autos, não houve, de fato, a exposição de motivação
adequada para a escolha da Fundação contratada em detrimento das
outras instituições que apresentaram propostas, o que, a princípio,
configura violação aos princípios administrativos (art. 37, caput, da
Constituição Federal).
O fato, no entanto, não é suficiente para caracterizar
a prática de improbidade administrativa.
Nesse ponto, relembre-se que o C. Superior
Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que é
inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei
8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos arts. 9o e 11
(que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios
administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do
art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário.
Por todos, confiram:
1 https://www.bndes.gov.br/wps/portal/site/home/imprensa/noticias/conteudo/20050718_not180_05
(acesso em 17/12/2019).

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AgRg no REsp 1500812/SE, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
21/05/2015, DJe 28/05/2015; AgRg no REsp 968447/PR, Rel. Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 16/04/2015, DJe 18/05/2015; REsp 1238301/MG, Rel. Ministro
SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe
04/05/2015; AgRg no AREsp 597359/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe
22/04/2015; REsp 1478274/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 31/03/2015; AgRg
no REsp 1397590/CE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 05/03/2015; AgRg
no AREsp 560613/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 09/12/2014; REsp 1237583/SP,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 08/04/2014, DJe 02/09/2014.
No caso, não ficou demonstrada a ocorrência de
dano ao erário, sendo que a Fundação-requerida apresentou a proposta
de menor preço dentre as outras instituições contatadas. Não há ainda
qualquer elemento que demonstre a existência de relação pessoal prévia
entre os agentes públicos que pudesse indicar a vontade deliberada de
favorecer a Fundação contratada; ou mesmo o recebimento de
vantagem indevida por qualquer dos réus. Como bem observou o d.
juízo a quo, não há, na inicial, qualquer alegação de fraude, conluio ou
mesmo superfaturamento do preço. Por fim, não houve controvérsia
quanto à efetiva prestação dos serviços pela contratada e a qualidade

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destes.
Relembre-se a lição de Maria Sylvia Zanella di
Pietro: “o enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo
por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja
praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se um mínimo de
má-fé que revele realmente a presença de um comportamento
desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias,
regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do
velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas
normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por
servidores estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da
lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente,
sob pena de sobrecarregar-se o Judiciário com questões irrelevantes,
que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera
administrativa. A própria severidade das sanções previstas na
Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações
que
tenham
um
mínimo
de
gravidade,
por
apresentarem
consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo),
ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros.
A aplicação das medidas previstas na lei exige a observância do
princípio da razoabilidade, sob seu aspecto de proporcionalidade entre
meios e fins”. (Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas,
2014. p. 919; grifou-se).
No mesmo sentido, o ensinamento de Wallace
Paiva Martins Júnior, para quem “o art. 11 preocupa-se com a
intensidade do elemento volitivo do agente, pune condutas dolosas e

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culposas (aqui entende a culpa grave). De outra parte, deve-se
considerar, ainda, que é mister a ocorrência de grave e inequívoca
violação aos princípios e deveres administrativos, notadamente
legalidade e moralidade, que revele a falta de ética e não meras
irregularidades que não configurem dano aos princípios e deveres
administrativos. Na linha de entendimento de que mera irregularidade
ou ilegalidade, por si só, não constituem improbidade administrativa,
colhem-se algumas decisões” (Probidade Administrativa, 4a edição,
página 286, Saraiva, 2009; Grifou-se).
Por todo exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS n.
18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da C. 5a Câmara de Direito Público eventuais
recursos previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda

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que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.

HELOÍSA MIMESSI
Relatora