Tribunal: TJSP
Processo: 0044333-33.2013.8.26.0050
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000204717
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Criminal no
0044333-33.2013.8.26.0050/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante JOSÉ
MIGUEL REYS, é embargado COLENDA 2a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Rejeitaram os embargos. V. U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 16 de março de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 2 -
Embargos Declaratórios n. 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
Capital 9a Vara Criminal Central
Embargante: José Miguel Reys
Voto n. 46.121
Embargos declaratórios. Na hipótese, as questões suscitadas não
constituem contradição, omissão, obscuridade ou erro material, mas
mero inconformismo com os fundamentos adotados pelo órgão
colegiado, o que inviabiliza o seu exame no atual momento
processual. Rejeitados.
Condenado na origem por furto duplamente qualificado, a
2 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, confirmamos aquele resultado
na sessão de nossa câmara, realizada em 4.11.2019. Não resignado,
interpõe embargos declaratórios repetindo o prequestionamento a
respeito dos arts. 5o, XI, XLVI, LIV; 93, IX da Const. Federal; 14,
II, 33, 59 e 155 do Cód. Penal.
É o relatório.
Voto n. 46.121

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 3 -
O que tinha de falar, não foi dito.
A ele foi deferido recorrer em liberdade (fl. 137), porém,
no voto, exarado no começo de novembro passado, mandamos
executar provisoriamente o julgado, superada a fase dos embargos.
O col. STF, porém, mudou orientação a respeito.
O resultado do julgamento das Ações de Declaração de
Constitucionalidade ns. 43, 44 e 54, pelo plenário do col. Supremo
Tribunal Federal, finalizado em 7.11.2019, em que rel. o Min.
MARCO AURÉLIO, mandou aplicar a literalidade dos arts. 5o, LVII
da Const. Federal e 283 do Cód. de Processo Penal, não é viável a
pronta execução, do que decorre a ordem para que baixem à origem,
se o caso, para oportuna execução.
Revogo a ordem de prisão, aguarde-se pelo trânsito em
julgado, ausente pedido ministerial de decretação da prisão
preventiva.
Alega o prequestionamento, respeitosamente, sem razão.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 4 -
Tendo o acórdão analisado de forma clara, precisa e
completa a questão, solucionando a controvérsia com a aplicação do
direito que entendeu cabível à hipótese, não há falar em prestação
jurisdicional lacunosa ou deficitária apenas pelo fato de o aresto
recorrido ter decidido em sentido contrário à pretensão do
recorrente.
Os embargos de declaração são cabíveis quando o
provimento jurisdicional padece de ambiguidade, obscuridade,
contradição ou omissão, nos ditames do art. 619 do Código de
Processo Penal, bem como para sanar eventual erro material, o que
não se verifica na espécie.
Seu propósito é o de aperfeiçoar o julgado, não de
modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando
é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido
contraditório (artigo 1.023, §2o, do CPC).
Nesse sentido a orientação do direito pretoriano mais
contemporâneo (STJ, EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.212.931,
DJe 2.8.2019; EDcl no AgInt nos EREsp 1.166.174, DJe 5.8.2019;

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 5 -
EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 857.264, DJe 1.8.2019.
Não se há falar em discussão sobre desatendimento de
normas infraconstitucionais, ou mesmo constitucionais, se o debate é
sobre os fatos.
E a interpretação dos mesmos foi feita em consonância
com o livre convencimento fundamentado.
Foi preso com o celular na mão após a subtração furtiva.
Saíra de perto do ofendido, tinha a posse da coisa, ainda que por
pouco tempo.
De sorte que não se há falar em direito ao silêncio, porque
seu comportamento processual não foi aproveitado para o resultado,
mas a fala das testemunhas presenciais e as declarações do ofendido.
Foge ao bom senso (art. 37 do NCPC) que alguém se
dedique a incriminar injustamente quem sequer conheça e,
convenhamos, já foi condenado criminalmente antes, indicando sua
'expertise' no assunto.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 6 -
Realmente, nos crimes em geral, depois de se verificar que
o agente nada alegou contra o sujeito passivo da infração penal,
chega-se à conclusão de que o ofendido não tem proveito em mentir
e, se o fizer, pode inclusive incidir no crime de denunciação
caluniosa (art. 339, caput, do Cód. Pen.), por dar causa à
investigação da polícia ou ao processo judicial (cf. Antonio Milton
de Barros, Da Prova no Processo Penal, 1a ed., J. Oliveira, 2001,
cap. IV, no 3.1, pág. 75). O seu único interesse é, portanto, apontar o
verdadeiro autor da infração penal (veja-se, p. ex., Carl Joseph
Anton Mittermaier, Tratado de la Prueba en Materia Criminal,
tradução de Pedro Aragoneses Alonso, 10a ed., Reus, Madrid, 1979,
págs. 290-1 e nota 1, ou Tratado da Prova em Matéria Criminal,
tradução de Alberto Antonio Soares, 3a ed., Ribeiro dos Santos,
1917, pág. 403 e nota 12; Nicola Framarino Dei Malatesta, Logica
de las Pruebas en Materia Criminal, tradução de Simón Carrejo e
Jorge Guerrero, 2a ed., Temis, Bogotá, 1978, vol. II, págs. 143-4, ou
A Lógica das Provas em Matéria Criminal, tradução de Paolo
Capitanio, 1a ed., Bookseller, Campinas, 1996, págs. 409-10;
Eugenio Florian, De las Pruebas Penales, tradução de Jorge
Guerrero, 3a ed., Temis, Bogotá, 1990, vol. II, no 26, pág. 70;
Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha, Da Prova no Processo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 7 -
Penal, 3a ed., Saraiva, 1994, cap. XIII, no 5, págs. 111-3; Borges da
Rosa, Comentários ao Código de Processo Penal, 3a ed., RT, 1982,
art. 201, nota I, pág. 310; José Frederico Marques, Elementos de
Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, no 496,
pág. 315; Edgard Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual
Penal, 3a ed., Saraiva, 1969, no 67, págs. 120-1; José Lisboa da
Gama Malcher, Manual de Processo Penal Brasileiro, 1a ed., F.
Bastos, 1980, vol. I, no 263, pág. 379; Weber Martins Batista, O
Furto e o Roubo no Direito e no Processo Penal, 2a ed., Forense,
1995, XLV, 2, págs. 460-3; Júlio Fabbrini Mirabete, Código de
Processo Penal Interpretado, 5a ed., Atlas, 1997, no 201.4, pág. 280;
STF, 2a Turma, HC 74.379-0/MG, rel. Min. Maurício Corrêa, in
DJU de 29/11/96, pág. 47.160; RTJ, 88/371, 131/873 e 163/1028;
RT, 390/342, 484/320, 600/382, 618/304, 619/353, 620/269,
655/396, 656/317, 672/329, 688/331, 709/330, 715/463, 717/412,
718/405, 721/512, 732/632, 737/624, 739/626, 744/601, 759/713,
776/611, 804/624-679, 812/585, 814/618 e 816/683; LexJTJ,
154/306, 165/339, 176/324, 184/305 e 252/445; JTACrimSP,
86/226, 91/407, 94/341, 95/1268 e 100/250-266; RJDTACrimSP,
2/135-236, 3/156, 8/158-251, 11/237, 13/128, 15/148, 16/149,
18/126-194,
20/149,
21/212-267,
22/309-331,
24/230-348,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 8 -
25/288-319-331-333, 26/172, 29/235, 30/266-456, 31/79-394-408,
32/280-282-300,
33/218-249,
36/330-335,
37/276,
38/446,
46/69-100-106-291-306-477,
47/237-268-272-279,
48/185-218-228-234-474, 58/52-104, 59/67-125-214 e 60/102; JCat,
80/585; RJTJERGS, 184/115, 190/129 e 191/147; JTAERGS, 85/97
e 103/89).
A jurisprudência igualmente acode a fala dos agentes
policiais, confira-se: TJSP Apel. 0051802-09.2008.8.26.0050 rel.
Des. Amado de Faria
J. 20.10.2011; TJSP
Apel.
0074532-43.2010.8.26.0050
rel. Des. Penteado Navarro
J.
20.10.2011; TJSP Apel. 0005366-29.2010.8.26.0597 rel. Des.
Francisco
Bruno

J.
20.10.2011;
TJSP

Apel.
0009748-57.2010.8.26.0050
rel. Des. Almeida Sampaio
J.
3.10.2011; TJSP Apel. 0052267-18.2008.8.26.0050 rel. Des.
Newton Neves J. 29.11.2011. E também: STF, 2a T., HC 74.522-
9/AC, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU, 13/12/96, pág. 50.167; STF,
1a T., HC 74.608/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 11/04/97, pág.
12.189; STJ, 5a T., AgRg - REsp 1.182.716/AL, rel. Min. Jorge
Mussi, DJe, 21/03/12; STJ, 5a T., HC 169.810/BA, rela Mina Laurita
Vaz, DJe, 05/12/12; RTJ, 68/64, 159/608, 164/176, 168/199,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 9 -
169/964, 173/899 e 176/759; LexSTF, 339/417; RSTJ, 110/384 e
143/543; RT, 411/266, 526/445, 530/372, 537/387, 554/420,
558/313, 568/315, 574/401, 588/513, 591/313, 594/332-392,
595/423, 597/330, 604/407, 609/324, 610/369, 614/275, 616/286,
619/329, 634/276, 654/278, 668/275, 681/376, 714/349, 715/439,
721/414, 725/608, 726/666, 727/473, 730/569, 732/633, 733/567,
736/625, 737/602-606, 742/615, 752/589, 754/604, 771/566,
782/677, 802/560, 803/590, 805/612, 810/628, 816/549 e 820/617;
LexJTJ, 176/313, 180/282, 184/307, 189/317-325, 238/331,
242/329, 244/327, 245/328, 246/314, 250/438 255/422, 268/525 e
269/543.
Complexos axiológicos tão relevantes, como a presunção
de inocência, o direito ao silêncio, mesmo a distribuição do ônus da
prova, tornaram-se sofismas em mãos do increpado, por conta de
todo o mais coligido.
Nem houve erro ou abuso na dosimetria, porque, na
primeira fase, maus antecedentes e a segunda qualificadora podem
ser empregadas para servirem de agravantes.
A jurisprudência é pacífica no sentido de que, havendo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 10 -
duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para
qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as
demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso
correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal,
ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do
mínimo legal (HC 402.851/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017).
Nem se há falar em tentativa, por conta de que,
novamente, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o
entendimento, no julgamento do REsp 1.524.450/RJ, sob o
rito dos recursos repetitivos, de que o delito de furto consuma-se
com a simples posse da coisa alheia móvel subtraída, ainda que
por breves instantes e seguida de perseguição ao agente, sendo
prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada, hipótese dos
autos.
O semiaberto foi devidamente fundamentado (arts. 59 e 68
do Cód. Penal), não só pelo modo de proceder na subtração, como
também pela não resignação e seus maus antecedentes.
Não se pode afirmar um direito subjetivo ao regime aberto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 11 -
só pela dimensão da reprimenda corporal (art. 33, §2o do CP), na
medida em que a lei penal prevê, além deste, outros critérios para
eleição do programa de reabilitação.
A reforçar o argumento transcrevo passagem do voto do
Min. Celso de Mello, do Col. Pretório Excelso: “(...) O preceito
inscrito no art. 33, § 2o, "c", do Código Penal não obriga o
magistrado sentenciante, mesmo tratando-se de réu primário e
sujeito a pena não superior a quatro anos de prisão, a fixar, desde
logo, o regime penal aberto. A norma legal em questão permite, ao
juiz, impor, ao sentenciado, regime penal mais severo, desde que o
faça em decisão suficientemente motivada. A opção pelo regime
aberto constitui mera faculdade legal reconhecida ao magistrado
sentenciante (...)” (HC 86.624/SP J. 13.12.2005).
Recentemente o e. STJ manteve a mesma orientação,
confira-se no julgamento do AgRg no HC n. 444.267/SP, rel. o Min.
Rogério Schietti Cruz, DJe 1.6.2018, verbis:
“Esta Corte tem decidido que o modo inicial de
cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 12 -
quantum de reprimenda imposto, pois, para a escolha do regime
prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59,
ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta
delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime,
poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime
mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena. 3. O art.
33, § 3o, do Código Penal estabelece que 'a determinação do regime
inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos
critérios previstos no art. 59 deste Código'. Portanto, as mesmas
circunstâncias judiciais aferidas pelas instâncias ordinárias para
fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria deverão ser
sopesadas na imposição do regime inicial de cumprimento de pena.
4. A Corte local, ao dar provimento ao apelo ministerial que
buscava a exasperação da pena-base em razão do registro de
maus antecedentes, bem como a fixação do regime fechado -,
reconheceu a possibilidade de considerar a condenação referente
ao Processo n. 0051412-27.2013, 'apta a gerar reincidência',
como maus antecedentes, além de fixar o regime inicial fechado,
'porquanto a existência de outras condenações pela prática de
delitos patrimoniais evidencia, assim, habitualidade criminosa do
acusado'. 5. Agravo regimental não provido”.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
Embargos de Declaração Criminal no 0044333-33.2013.8.26.0050/50000
- 13 -
O entendimento no âmbito do direito pretoriano é também
no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos mostra-se insuficiente quando há reincidência e
a medida não se mostra recomendável (art. 44, II e § 3o, do CP)
(AgRg no REsp n. 1.716.907/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS,
Quinta Turma, DJe 30/5/2018).
Pretende a parte inaugurar, sob o pálio de supostas
nulidades, a via para o andar superior, ocorre que o faz apenas com o
exame dos fatos, esbarrando no verbete 7 do STJ, confira-se: A
PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO
ENSEJA RECURSO ESPECIAL.
Meu voto rejeita os embargos.
COSTABILE E SOLIMENE, relator