Tribunal: TJSP
Processo: 1500858-71.2019.8.26.0072
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína - Insurgência do Ministério Público – Pleito para condenação dos réus pelo crime de associação ao tráfico, nos moldes do art. 35 da Lei no 11.343/2006 – Não comprovação de vínculo de permanência e estabilidade para a prática do narcotráfico – Recurso não provido.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína - Insurgência do Ministério Público – Pleito para condenação dos réus pelo crime de associação ao tráfico, nos moldes do art. 35 da Lei no 11.343/2006 – Não comprovação de vínculo de permanência e estabilidade para a prática do narcotráfico – Recurso não provido.

Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do réu Eliezer – Pleito de absolvição ante a ilicitude da prova obtida – Não acolhimento - Crime permanente – Busca domiciliar sem mandado judicial que não se mostra ilegal no caso, vez que lastreada em justa causa – Autoria e materialidade comprovadas – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006.
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência dos réus Eliezer e Denner – Dosimetria: Pena-base fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/3, em virtude da quantidade e da natureza das drogas apreendidas – STF que reconheceu em repercussão geral que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das modulações da dosimetria da pena, evitando-se o "bis in idem" – Pena-base que deve sofrer só na primeira fase aumento de 1/6 (624 cápsulas de cocaína perfazendo pouco mais de 200 gramas) - Segunda fase – Presença da atenuante de menoridade relativa com a pena retrocedendo à base – Terceira fase - Redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, que fica alterado para a fração de 2/3 – Fixação de regime aberto – Substituição da pena corporal por restritivas de direitos – Recursos providos em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786106
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500858-71.2019.8.26.0072,
da
Comarca
de
Bebedouro,
em
que
são
apelantes/apelados ELIEZER BOMFIM DA SILVA e DENEER EDUARDO DOS
SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do ministério público e DERAM
PROVIMENTO EM PARTE aos recursos dos réus. V. U., de conformidade com
o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500858-71.2019.8.26.0072 -Voto no 2255
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Apelação Criminal no 1500858-71.2019.8.26.0072
Apelante(s): Eliezer Bomfim da Silva
Apelante(s): Denner Eduardo dos Santos
Apelante(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Bebedouro
Juiz: Neyton Fantoni Junior
Voto no 2255
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína - Insurgência do Ministério Público
Pleito para condenação dos réus pelo crime de associação ao
tráfico, nos moldes do art. 35 da Lei no 11.343/2006 Não
comprovação de vínculo de permanência e estabilidade para
a prática do narcotráfico Recurso não provido.
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína Insurgência do réu Eliezer Pleito
de absolvição ante a ilicitude da prova obtida
Não
acolhimento - Crime permanente Busca domiciliar sem
mandado judicial que não se mostra ilegal no caso, vez que
lastreada em justa causa
Autoria e materialidade
comprovadas Dicção do disposto no art. 33, “caput”, da
Lei no 11.343/2006.
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína Insurgência dos réus Eliezer e
Denner Dosimetria: Pena-base fixada acima do mínimo
legal, na fração de 1/3, em virtude da quantidade e da
natureza das drogas apreendidas STF que reconheceu em
repercussão geral que a natureza e a quantidade de droga
devem ser levadas em consideração apenas em uma das
modulações da dosimetria da pena, evitando-se o “bis in
idem” Pena-base que deve sofrer só na primeira fase
aumento de 1/6 (624 cápsulas de cocaína perfazendo pouco
mais de 200 gramas) - Segunda fase Presença da atenuante
de menoridade relativa com a pena retrocedendo à base
Terceira fase - Redutor elencado no art. 33, parágrafo 4o, da
Lei no 11.343/2006, que fica alterado para a fração de 2/3
Fixação de regime aberto Substituição da pena corporal por
restritivas de direitos Recursos providos em parte.
Vistos
Ao relatório de fls. 303/304 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente em parte a ação penal para condenar os réus Eliezer Bomfim da

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Silva e Denner Eduardo dos Santos, como incursos no art. 33, “caput”, da Lei no
11.343/2006, às penas de 04 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão, no regime inicial
fechado e ao pagamento de 462 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O ministério público interpôs recurso de apelação (fls.
332/341), visando a condenação dos réus pelo delito de associação ao tráfico, nos
termos do art. 35 da Lei no 11.343/2006.
O réu Eliezer Bomfim da Silva, interpôs recurso de
apelação (fls. 368/386), postulando sua absolvição, tendo em vista que a prova foi
obtida de forma ilícita, ocorrendo, assim, violação de domicílio. Subsidiariamente,
pede a aplicação da atenuante de confissão espontânea, a incidência do redutor
elencado no art. 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, em grau máximo e, ainda, a
fixação do regime aberto com a consequente substituição da pena corporal por
restritivas de direitos.
De seu turno, o réu Denner Eduardo dos Santos,
interpôs recurso de apelação (fls. 407/427), visando a reforma parcial do r. decisum,
a fim de que o redutor seja aplicado no patamar máximo com a fixação do regime
inicial aberto para o cumprimento da reprimenda com a consequente conversão da
pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Contrarrazões (fls. 388/397, 428/433 e 437/459).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do recurso ministerial e pelo não provimento dos recursos dos réus (fls.
477/483).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no
772/17, não houve oposição ao julgamento virtual (fls. 293).
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 11/06/2019 às 10:20
horas, na Rua dos Missionários, ao lado do no 157, Comarca de Bebedouro-SP,
Eliezer Bomfim da Silva e Denner Eduardo dos Santos, associaram-se para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, o tráfico de drogas.
Consta que, nas mesmas circunstâncias de tempo e

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local, os acusados traziam consigo e tinham em depósito, no total, 624 pinos
grandes de cor dourada, contendo cocaína, com peso líquido de 233,13 gramas,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Segundo
apurado,
policiais
militares
realizavam
patrulhamento rotineiro, quando receberam notícia de que dois indivíduos (um
vestindo uma blusa branca e, o outro trajando blusa cinza), estariam exercendo
tráfico de entorpecentes no imóvel supramencionado, local esse em que guardavam
entorpecentes. A notícia recebida também informava que tais indivíduos ocultavam a
maior parte das substâncias tóxicas em um terreno baldio, nas proximidades do
referido imóvel e, ainda, que eles utilizavam uma bicicleta cor laranja para
deslocamento.
Diante disso, os militares dirigiram-se até o local dos
fatos, contando com o apoio de outras guarnições e do helicóptero Águia. Ao
chegarem ao local, visualizaram o acusado Eliezer vestindo uma blusa cinza. Ao ser
abordado, em seu poder foram encontrados 03 pinos plásticos grandes de cor
dourada, contendo cocaína, a quantia de R$ 10,00 e 01 aparelho de telefonia móvel.
Indagado, o réu negou residir no imóvel, no qual não havia mais ninguém naquele
momento. Ato contínuo, foi realizada a busca na casa e sobre o forro do telhado
foram apreendidos 114 pinos plásticos grandes de cor dourada, contendo cocaína.
Paralelamente, os policiais do helicóptero Águia
informaram ter avistado um indivíduo de blusa branca com uma bicicleta cor laranja,
agachado e mexendo em algo num terreno, nas proximidades do imóvel. Ao avistar a
aeronave, o individuo (Denner) subiu na bicicleta e empreendeu fuga.
Enquanto alguns agentes públicos continham o réu
Eliezer, outros saíram no encalço do outro indivíduo (Denner), que estava com a
bicicleta. As informações sobre o seu deslocamento, eram realizadas pelos policiais
que estavam na aeronave. Assim, conseguiram alcança-lo e feita a abordagem, em
seu poder foram encontrados a quantia de R$ 36,50 e 01 celular. Ato contínuo, os
militares dirigiram-se até o terreno, onde Denner foi visto mexendo em algo e,
guiados pelos militares que estavam no helicóptero Águia, apreenderam em meio à
vegetação, uma mochila contendo 507 pinos plásticos grandes de cor dourada,
idênticos aos que foram encontrados em poder do acusado Eliezer e no imóvel onde

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ele fora abordado.
Colocado isso, verifica-se que a materialidade do crime
de tráfico de drogas restou devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de
prisão em flagrante (fls. 05/06), boletim de ocorrência (fls. 13/16), auto de exibição e
apreensão (fls.17/18), auto de constatação (fls. 20/23), relatório policial (fls.
157/160), laudo dos aparelhos de telefonia celular (fls. 145/156), bem como do
exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína, constante da
Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998
e atualizações posteriores (fls.143/144).
A autoria também ficou demonstrada, de conformidade
com as provas colhidas aos autos, bem como dos depoimentos de Maurício Isídio da
Silva e Romário Aparecido Leite da Silva (policiais militares) que, em juízo,
corroboraram a versão ofertada em solo policial, descrita na denúncia e reconhecida
na sentença.
Colocado isso, verifica-se que o pleito formulado pela
defesa, para a absolvição do acusado Eliezer, ante a ilicitude da prova obtida, não
possui qualquer respaldo, vez que não ocorreu a alegada violação de domicílio.
Estabelece o art. 5o, XI, CF que a casa é asilo inviolável
do indivíduo e ninguém nela pode penetrar sem consentimento do morador, salvo as
seguintes exceções: flagrante delito, desastre, prestação de socorro e determinação
judicial.
Assim, na hipótese de crime permanente, em que a
consumação se prolonga no tempo, no caso de 'ter em depósito ou guardar'
substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, seria viável
o ingresso forçado dos agentes de segurança, no domicílio do réu, pois caracterizada
a situação de flagrante.
No entanto, cumpre salientar que, em sede de
repercussão geral, o Col. STF entendeu que a entrada forçada em domicílio, sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente, justificadas 'a posteriori', que indiquem que
dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos

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praticados. Confira-se:
“Recurso
extraordinário
representativo
da
controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de
domicílio art. 5o, XI, da CF. Busca e apreensão
domiciliar sem mandado judicial em caso de crime
permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o
mandado judicial para ingresso forçado em residência
em caso de flagrante delito. No crime permanente, a
situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período
noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período
do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é
determinada por ordem judicial. Nos demais casos
flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a
Constituição não faz exigência quanto ao período do
dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de
preservação
da
inviolabilidade
domiciliar.
Interpretação
da
Constituição.
Proteção
contra
ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o
flagrante delito legitime o
ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a
medida
deve
ser
controlada
judicialmente.
A
inexistência de controle judicial, ainda que posterior à
execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental
da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI,
da CF) e deixaria de proteger contra ingerências
arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa
Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a
posteriori
decorre
tanto
da
interpretação
da
Constituição, quanto da aplicação da proteção
consagrada em tratados internacionais sobre direitos

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humanos incorporados ao ordenamento jurídico.
Normas internacionais de caráter judicial que se
incorporam à cláusula do devido processo legal. 5.
Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma
justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária.
Não será a constatação de situação de flagrância,
posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os
agentes estatais devem demonstrar que havia
elementos mínimos a caracterizar fundadas razões
(justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação
de que a entrada forçada em domicílio sem mandado
judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada
em
fundadas
razões,
devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da
casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou
da autoridade e de nulidade dos atos praticados.7.
Caso concreto. Existência de fundadas razões para
suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de
provimento ao recurso” (STF, RE no 603.636-RO, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julg. 05/11/2015).
Com efeito, a situação de flagrante deve ser detectada
com certa segurança antes da entrada no domicílio do réu.
No caso em testilha, constata-se que após o
recebimento da notícia, esclarecendo o exercício do tráfico pelos acusados, bem
como os locais em que as drogas eram armazenadas (residência e terreno baldio), os
agentes de segurança dirigiram-se até o imóvel e, imediatamente, avistaram Eliezer,
com a vestimenta descrita na informação, ora ofertada. Assim, ao abordá-lo, em seu
poder foram apreendidos 03 pinos de cocaína, fato esse que serviu como amparo as
fundadas razões para que os agentes de segurança entrassem no domicílio do réu em
busca dos entorpecentes.

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Vale lembra que, informalmente, o acusado disse que
não residia na casa e, em juízo, disse que morava no local e estava apenas guardando
os entorpecentes para alguns traficantes de Ribeirão Preto. Assim, em nenhum
momento, o réu negou que tenha autorizado a entrada dos agentes públicos em sua
residência.
Desse modo, conclui-se que, a informação obtida
acerca do fato de que o acusado também guardava entorpecentes em seu imóvel,
somada com a apreensão das drogas em seu poder quando abordado, foram
suficientes para justificar a entrada dos militares em sua moradia.
Portanto, a situação era de flagrante delito já iniciado
fora da residência, com fundada suspeita de extensão, inclusive no interior do
domicílio, local onde os entorpecentes foram apreendidos, em montante suficiente à
configuração delitiva mais grave e compatível com as delações recebidas.
De sorte que, a se exigir dos agentes que adotassem
outras providências, certamente a prova do fato se perderia, e o interesse público na
coibição do crime igualmente se esvaneceria com ela.
Dessume-se,
assim,
que
os
policiais
militares
demonstraram que a medida em questão fora adotada mediante justa causa, pois
presentes os elementos necessários acerca da existência de crime permanente.
Nesse sentido:
Processo
HC 469543 / SP
HABEAS CORPUS 2018/0241535-0
Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 26/11/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 05/12/2019
Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO
EM
FLAGRANTE.
INVASÃO
DE
DOMICÍLIO.

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9
PRESENÇA

DE
JUSTA
CAUSA.
PRISÃO
PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. EXCESSO DE
PRAZO. PREJUDICIALIDADE. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato
judicial impugnado.
2. O ingresso forçado em domicílio é legítimo
quando justificado pelas circunstâncias do caso
concreto, que indiquem ocorrer, no interior da
residência, situação de flagrante delito, como ocorreu
no presente caso, em que os policiais, após receberem
informações da prática de tráfico de drogas no
local do flagrante, teriam localizado, em revista
pessoal, drogas, dinheiro e um telefone celular e,
então, realizaram busca na residência do paciente,
local no qual foi apreendida grande quantidade de
maconha e cocaína, dinheiro e aparelhos celulares.
3. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão
preventiva poderá ser decretada para garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência
da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal, desde que presentes prova da
existência do crime e indícios suficientes de autoria.
4. In casu, a prisão preventiva foi adequadamente
motivada pelas instâncias ordinárias, as quais

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demonstraram, com base em elementos concretos, a
gravidade do delito, evidenciada pela quantidade,
variedade e natureza das drogas apreendidas -
46,24 gramas de maconha e 130,32 gramas de cocaína
-
além
de
apetrechos
próprios
do
tráfico,
circunstâncias que demostram envolvimento com o
comércio de entorpecentes e, consequentemente,
risco ao meio social, recomendando-se a custódia
cautelar, para garantia da ordem pública.
5. É inviável a aplicação de medidas cautelares
diversas da prisão, pois a gravidade concreta da
conduta delituosa indica que a ordem pública não
estaria acautelada com a soltura do paciente.
6. Prolatada sentença condenatória, encontra-se
superada a alegação de constrangimento ilegal por
excesso de prazo na custódia cautelar do paciente.
7. Habeas corpus não conhecido.
Processo HC 549276 / RJ
HABEAS CORPUS 2019/0360068-2
Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 05/03/2020
Data da Publicação/Fonte DJe 12/03/2020
Ementa
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO
DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. VIOLAÇÃO DE
DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. AUSÊNCIA DE
MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. ELEMENTOS
CONCRETOS
DA
AUTORIA
E
LOCAL
DE
DEPÓSITO DA DROGA. NÃO OCORRÊNCIA DE

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11
ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. INDICAÇÃO
DE ELEMENTOS CONCRETOS. GARANTIA DA
ORDEM
PÚBLICA.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA
ILEGALIDADE. PARECER ACOLHIDO. 1. A prisão
preventiva constitui medida excepcional ao princípio
da não culpabilidade, cabível, mediante decisão
devidamente
fundamentada e com base em dados concretos, quando
evidenciada a existência de circunstâncias que
demonstrem a necessidade da medida extrema nos
termos do art. 312 e seguintes do Código de Processo
Penal. 2. Sobre o asilo inviolável do indivíduo, o
Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso
extraordinário, submetido à sistemática da repercussão
geral, fixou a tese de que a entrada forçada em
domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas
razões, devidamente justificadas a posteriori, que
indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e
de nulidade dos atos praticados (RE n. 603.616/TO,
Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
10/5/2016). 3. Na espécie, houve justificativa a
demandar a ação policial repressiva por meio da
denúncia anônima, sem, com isso, invadir as
atribuições
da
polícia
judiciária,
baseada
em
elementos suficientes a legitimar a ação dos agentes
públicos, principalmente a informação de que a
entrada dos policiais na casa foi permitida pela irmã
do paciente. 4. No caso, a manutenção da constrição

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12
cautelar está baseada em elementos vinculados à
realidade, pois as instâncias ordinárias fazem
referência às circunstâncias fáticas justificadoras,
destacando, além da quantidade de droga encontrada
(254 g de cocaína), a apreensão de 1 simulacro de
arma de fogo e 1 caderno de
anotações referente ao tráfico de drogas. Isso confere
lastro de legitimidade à manutenção da medida
extrema. 5. Eventuais condições pessoais favoráveis
não têm o condão de, por si sós, garantir a revogação
da prisão preventiva.
6. Ordem denegada.
Portanto, não há que se falar em ilicitude da prova
obtida, já que a entrada no imóvel ocorreu com fundadas razões e, por isso, a
intenção de tráfico restou evidenciada nos termos do art. 33 da Lei no 11.343/2006,
de acordo com fundamentação exarada na sentença.
Quanto à pretensão ministerial para a condenação dos
réus Eliezer e Denner no delito de associação ao tráfico, razão não lhe assiste.
Cumpre salientar que o crime de associação para o
tráfico de drogas, previsto no art. 35, como é cediço, só é evidenciado quando dois
ou mais indivíduos se reúnem com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts.
33 e 34 da Lei de Drogas, de modo estável e permanente.
Desse modo, a condenação pelo delito de associação
deve ser lastreada em provas que indiquem de forma isenta de dúvida, que os
envolvidos sejam efetivamente, integrantes de um grupo coeso e permanente, criado
com o fim específico de fomentar o tráfico de entorpecentes.
Com efeito, a imputação de associação ao tráfico vem
amparada na presunção de que os réus se uniram para o exercício da traficância, de
forma autônoma e organizada. Contudo, não existe nos autos qualquer elemento
concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do
tráfico de entorpecentes. Nesse ponto, não restou comprovado o ânimo entre os réus

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13
para formar e organizar suas ações, previamente, no exercício da traficância.
Nessa esteira, tem-se que a prova dos autos se limita a
notícia recebida pelos policiais, a consequente apreensão das drogas e o auto de
prisão em flagrante. Desse modo, não há provas suficientes para a condenação dos
réus pelo delito de associação ao tráfico, tratando-se, assim, de mero concurso
eventual entre os acusados.
Segundo preleciona Renato Brasileiro de Lima
Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou
permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a
estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles
planejados venha a se concretizar, in “Legislação Criminal Especial Comentada”, p.
1037, Ed. JusPODIVM, 5a edição.
Roberto Delmanto ensina que Para a caracterização do
crime deste art. 35 não é suficiente uma associação eventual ou acidental entre duas
ou mais pessoas (configurada de coautoria ou participação) devendo haver uma
associação estável ou permanente (Leis Penais Especiais Comentadas, Editora
Saraiva, 2a edição atualizada, p. 961).
Pertinente ao caso, o seguinte julgado:
HC 516811 / SP
HABEAS CORPUS 2019/0178746-8
Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS (1181)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 17/10/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 29/10/2019
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE
ESTABILIDADE E DE PERMANÊNCIA NO DELITO
DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI

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Apelação Criminal no 1500858-71.2019.8.26.0072 -Voto no 2255
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N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE
INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
APLICABILIDADE.
REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A
QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
DESFAVORÁVEIS.

MODO

SEMIABERTO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO
SUBJETIVO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente
previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando
constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado a justificar a concessão da
ordem, de ofício.
2. Para a configuração do delito de associação para
o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se
associar com estabilidade e permanência, sendo que
a reunião de duas ou mais pessoas sem o vínculo
subjetivo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei
n. 11.343/2006.
3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do
conteúdo probatório, verifica-se que a Corte de origem
não apresentou elementos concretos que demonstrem
efetivamente o vínculo associativo estável e
permanente entre o paciente, o menor apreendido e a
facção criminosa local. Na falta de comprovação do
vínculo subjetivo entre os agentes no cometimento do

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delito de associação para o tráfico, a absolvição do
paciente é medida que se impõe.
Portanto, não há que se falar em crime de associação ao
tráfico de drogas.
Passa-se,
agora,
à
dosimetria,
motivo
do
inconformismo de ambos os réus.
Na primeira fase, o d. magistrado fixou a pena-base
acima do mínimo legal, na fração de 1/3, considerando a preponderância do art. 42 da
Lei de Entorpecentes sobre o disposto no art. 59 do Código Penal.
Respeitado o entendimento do d. magistrado, que levou
em conta a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos para majorar a
pena-base e, depois, para aplicar o redutor em percentagem menor do que a admitida,
cumpre salientar que o Col. STF reconheceu que tal circunstância deve ser
considerada tão somente em uma das fases da dosimetria penal, seja para aumenta-la
na primeira fase, à conta de circunstância judicial, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, seja para, reconhecido o redutor, aplicá-lo em percentual que não seja o
máximo admitido. Confira-se: “É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal
Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea
para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art.
42 da Lei no 11.343/06. Precedentes. Todavia, não se admite sua valoração negativa,
cumulativamente, na primeira e na terceira fases da dosimetria.” (STF, RE 1251025
/ SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Edson Fachin, julg. 21/05/2020, DJe 22/05/2020).
E mais. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria
referente à valoração da natureza e quantidade da droga na dosimetria relativa ao
delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou
entendimento segundo o qual caracteriza bis in idem tal valoração tanto na primeira
quanto na terceira fase do cálculo da pena. O relator do caso, ministro Gilmar
Mendes, explicou que o Plenário, ao julgar os Habeas Corpus (HCs) 112776 e
109193, ambos de relatoria do ministro Teori Zavascki, firmou entendimento de que,
em condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da

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droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da
dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. “Na ocasião, ficou
consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa
circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando
sempre a vedação ao bis in idem”, destacou.
Desse modo, fixo a pena-base 1/6 acima do mínimo
legal (05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa) tendo em vista ter sido
razoável a quantidade de cocaína apreendida: 624 pinos de cocaína, com peso líquido
de 233,13 gramas.
Na segunda fase, presente a atenuante de menoridade
relativa, faço a pena retroceder ao mínimo: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
Ainda nesta fase, o réu Eliezer pede o reconhecimento
da atenuante de confissão espontânea, todavia verifica-se que o acusado não admitiu
que os entorpecentes guardados no terreno baldio também lhe pertenciam. E mesmo
que assim não fosse, a pena não poderia ser minorada aquém do mínimo, nos termos
da Súmula 231, STJ.
Na terceira fase, incidiu o redutor na fração de 1/6.
Como se sabe, é necessário o preenchimento
simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons
antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que os réus são primários,
ostentam bons antecedentes e ao que tudo indica não integram organização
criminosa, razão pela qual fazem jus ao redutor.
Quanto ao percentual do redutor, como já dito, deve ser
aplicado no máximo, ou seja, em 2/3, de modo a reduzir a pena de ambos os réus as 1
ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
O cumprimento inicial da pena de prisão será no regime
aberto, vez que mais compatível com a situação pessoal dos réus Eliezer e Denner
(primários).
De igual modo, não vejo impeditivo para que seja

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aplicado o art. 44 do CP em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais
Superiores, de modo que aplico a ambos os acusados, em substituição à pena
corporal, duas restritivas de direitos; (1) prestação de serviços comunitários; (2)
prestação pecuniária de um salário mínimo em favor de entidade pública ou privada
com destinação social.
Em suma, o apelo ministerial não merece ser acolhido,
enquanto que os apelos dos acusados merecem acolhimento parcial, para
redimensionamento da pena de ambos para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-
multa, regime aberto e substituição da reclusiva por prestação de serviços e prestação
pecuniária na forma supra.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso
do ministério público e dá-se provimento em parte aos recursos dos réus.

XISTO RANGEL
RELATOR