Tribunal: TJSP
Processo: 1522331-33.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida mitigação da pena-base ao mínimo, concessão do redutor da forma "privilegiada", abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Inviabilidade.

Dosimetria. (i) Primeira fase. Art. 42 da Lei de Drogas. Aumento em razão da quantidade

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.

Pretendida mitigação da pena-base ao mínimo, concessão do redutor da forma "privilegiada", abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Inviabilidade.

Dosimetria. (i) Primeira fase. Art. 42 da Lei de Drogas. Aumento em razão da quantidade e natureza das drogas. Caráter particularmente da cocaína e do crack. Pertinência – (ii) Terceira fase. Redutor da forma "privilegiada". Pleito bem afastado. Não comprovado o exercício de atividade lícita como motoboy. Quantidade e variedade de drogas, bem como anotações do tráfico, além de passagens anteriores, pelo mesmo delito, quando adolescente. Circunstâncias que sugerem não se tratar de neófito na atividade criminosa, a que se dedica. Requisitos cumulativos do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Inexistência de "bis in idem" – (iii) Regime inicial fechado. Adequação. Gravidade concreta. Pluralidade de drogas. Maior poder de pulverização junto ao mercado consumidor. Maior força letal da cocaína e do crack. Artigo 33, §3o, do CP, c.c. o art. 42 da Lei de Tóxicos. Crime equiparado a hediondo. Regras do microssistema próprio. Art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/1990, c/c art. 5o, XLIII, da CR/88. – (iv) Substituição da pena corporal. Art. 44 do CP. Montante punitivo superior ao limite legal. Penas socialmente não recomendáveis. Pleitos afastados, operado, de ofício, o recálculo para parcial reajuste das penas.

Parcial provimento, de ofício.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000761708
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1522331-33.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante NICHOLAS
HENRIQUE LOMBARDEIRO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, apenas para, de ofício, reajustar o cálculo das penas
impostas, que se tornam definitivas em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias
de reclusão, e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, no mais, mantida
a r. sentença por seus termos. V.U.
COMUNIQUE-SE, principalmente a manutenção da prisão imposta., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 18 de setembro de 2020.
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1522331-33.2019.8.26.0228 -Voto no 18899
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APELAÇÃO CRIMINAL no 1522331-33.2019.8.26.0228.
Apelante: NICHOLAS HENRIQUE LOMBARDEIRO DA SILVA
(Advogado, Dr. Carlos Augusto Baptista Junior).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dr.a Maria Fernanda Belli.
Comarca: Capital (Foro Central).
VOTO No 18.899.
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO.
TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
RECURSO DEFENSIVO.
Pretendida mitigação da pena-base ao mínimo,
concessão do redutor da forma “privilegiada”,
abrandamento
do
regime
inicial
de
cumprimento de pena e substituição da pena
corporal por restritivas de direitos. Inviabilidade.
Dosimetria. (i) Primeira fase. Art. 42 da Lei de
Drogas. Aumento em razão da quantidade e
natureza das drogas. Caráter particularmente
da cocaína e do crack. Pertinência
(ii)
Terceira fase. Redutor da forma “privilegiada”.
Pleito bem afastado. Não comprovado o
exercício de atividade lícita como motoboy.
Quantidade e variedade de drogas, bem como
anotações do tráfico, além de passagens
anteriores,
pelo
mesmo
delito,
quando
adolescente. Circunstâncias que sugerem não
se tratar de neófito na atividade criminosa, a
que se dedica. Requisitos cumulativos do art.
33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Inexistência de

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“bis in idem”
(iii) Regime inicial fechado.
Adequação. Gravidade concreta. Pluralidade
de drogas. Maior poder de pulverização junto
ao mercado consumidor. Maior força letal da
cocaína e do crack. Artigo 33, §3o, do CP, c.c.
o art. 42 da Lei de Tóxicos. Crime equiparado a
hediondo. Regras do microssistema próprio.
Art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/1990, c/c art. 5o,
XLIII, da CR/88.
(iv) Substituição da pena
corporal. Art. 44 do CP. Montante punitivo
superior ao limite legal. Penas socialmente não
recomendáveis. Pleitos afastados, operado, de
ofício, o recálculo para parcial reajuste das
penas.
Parcial provimento, de ofício.
VISTO.
Trata-se
de
“APELAÇÃO
CRIMINAL”,
interposta por NICHOLAS HENRIQUE LOMBARDEIRO DA
SILVA, contra r. sentença condenatória proferida pelo Juízo
de Direito da 1a Vara Criminal, do Foro Central, Comarca da
Capital paulista (conforme certidão de publicação, na audiência datada de
11.11.2019 fls. 155).

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Consta que o ora apelante Nicholas
(qualificado às fls. 24) e o corréu Vitor Luzia da Silva (qualificado às
fls. 21) foram, inicialmente, denunciados por tráfico de drogas
na forma majorada, porque, na data de 14.09.2019, por
volta das 08h40min, na Travessa Firmino José Bueno, no 67,
nas proximidades da Escola Alvorada de educação infantil,
bairro Vila Medeiros, na cidade e Comarca da Capital
paulista, traziam consigo, para comércio ou outra forma de
disseminação, cento e quarenta e sete porções de
“CRACK” (massa líquida de 20,1 gramas) e vinte e cinco
invólucros contendo MACONHA (massa líquida de 62,5 gramas),
além da quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em notas
fracionadas; e ainda, na mesma data, Nicholas guardava,
para comércio ou outra forma de disseminação, ao lado de
anotações para o tráfico, cento e trinta microtubos de
COCAÍNA (massa líquida de 20,2 gramas), e duzentas e sessenta
e uma porções de “CRACK” (massa líquida de 38,1 gramas), todas
substâncias proscritas, causadoras de dependência química,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar (conforme denúncia
fls. 87/89, recebida na data de
1o.10.2019 fls. 94/95).

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Segundo a incoativa, policiais militares
faziam o patrulhamento pelo local indicado, conhecido pelo
tráfico de drogas, quando avistaram os réus ali parados. Tão
logo se aperceberam da viatura, eles empreenderam fuga.
No percurso, Nicholas dispensou uma pochete. Ambos
entraram em uma padaria, onde foram abordados. Em revista
pessoal, com Vitor os policiais encontraram apenas o
dinheiro, em notas trocadas. Na pochete dispensada por
Nicholas, localizaram-se cento e quarenta e sete porções de
“CRACK” e vinte e cinco invólucros contendo MACONHA.
Ao ser indagado, Nicholas revelou que guardava drogas em
sua casa. Prosseguindo nas diligências, os policiais foram ao
local indicado e, na cozinha, dentro de um baú térmico,
localizaram e apreenderam cento e trinta microtubos de
COCAÍNA e duzentas e sessenta e uma porções adicionais
de “CRACK”, além de um caderno contendo anotações e
dois telefones celulares. Durante a inquirição informal, ambos
admitiram o tráfico de drogas, nas cercanias da supracitada
escola de ensino infantil e fundamental, situada a duzentos
metros do ponto de abordagem. Dadas tais circunstâncias,
sobreveio a autuação em flagrante (fls. 01).

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Após o devido processamento, a ação penal
foi julgada parcialmente procedente, pois Vitor foi absolvido
com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal, e, ainda, a causa de aumento do artigo 40, III, da Lei
no 11.343/2006 não foi acolhida, ao argumento da
insuficiência da mera proximidade geográfica. Portanto,
somente Nicholas foi condenado como incurso no artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos e
10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, no
piso legal, sem benesses penais (fls. 150/156).
Trânsito em julgado da r. sentença para a
Acusação na data de 18.11.2019 (cf. certidão
fls. 175), para o
corréu Vitor, na mesma data, e para a Defesa deste último,
em 22.11.2019 (cf. certidão fls. 185).
Nicholas
segue
preso.
De
legalidade
reconhecida, o flagrante foi convolado em prisão preventiva
em desfavor de ambos os réus (cf. termo de audiência de custódia

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datada
de
15.09.2019

fls.
62/65). Os réus responderam
custodiados à instrução, contudo, em vista do desate
atingido, Vitor foi solto (o alvará de soltura clausulado foi cumprido em
12.11.2019
fls. 173), e Nicholas teve indeferido o apelo em
liberdade.
Pleito recursal pela mitigação das penas
iniciais ao mínimo; concessão do redutor da forma
“privilegiada”;
abrandamento
do
regime
inicial
de
cumprimento de pena; e substituição da pena corporal por
restritivas de direitos (fls. 177/182).

Contrarrazões pelo não provimento do apelo
(fls. 191/201), com parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça
em idêntico entendimento (fls. 206/208).
É o relatório.

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O apelo comporta parcial provimento, de
ofício, unicamente para redimensionamento do cálculos das
penas aplicadas.
Colhidos os depoimentos relevantes na fase
inquisitiva (fls. 02, 03, 04, 05, 06). Caderno de provas formado por:
auto de exibição e apreensão (fls.
12/13); laudo de
constatação provisória (fls.
17/20); exame toxicológico
definitivo (fls. 106/109). Na fase judicial, inquiriram-se as
testemunhas Wilson Renato Ribeiro e Rondon Felix Castro
da Silva, interrogando-se, por fim, Vitor e Nicholas (conforme
mídia inserta nos autos digitais).
Apelo defensivo que, sem propor questões
preliminares, impugnou unicamente questões afetas às
penas, deixando de arrostar o mérito de condenação
propriamente dito.

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Tampouco
prosperaria
uma
eventual
pretensão absolutória diante do caderno probatório formado.
Sem impugnação por quaisquer das partes, o auto de
exibição e apreensão das drogas (fls. 12/13) provou certa a
existência do crime, cujo objeto material drogas de três
espécies distintas tem sua natureza proibida cabalmente
atestada no exame toxicológico definitivo (fls. 106/109),
segundo a Portaria no 344/1998 SVS/MS. E, da mesma
forma, não há contumélia quanto à identificação do réu
exatamente. As circunstâncias do flagrante, fortemente
indicativas de sobejos indícios de autoria em seu desfavor no
plano processual, foram confirmadas ao cabo da instrução
por meio de todas as provas orais. Os policiais militares
Rondon e Wilson reconheceram EM JUÍZO tanto a Vitor, que
permaneceu em silêncio, como a Nicholas, que rompeu a
barreira das Advertências de Miranda de que se valera na
fase preliminar (fls. 06), CONFESSANDO O CRIME em sua
integralidade perante a Justiça, conquanto se tenha
justificado com base em alegadas dificuldades materiais
prementes. Logo, em nenhuma perspectiva se poderia
afastar o binômio materialidade/autoria na espécie, nada
levando a se cogitar de situação amoldada ao artigo 28 da
Lei no 11.343/2006. Apesar de os policiais terem, sob o pálio
do contraditório, reportado também a confissão informal de

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Vitor, o silêncio deste em juízo, a admissão da “culpa”
unicamente por Nicholas (que expressamente eximiu o corréu) e o
fato de que parte das drogas e as anotações de contabilidade
do tráfico foram achadas somente na casa daquele último,
produziram um desate condenatório parcial, mas correto, no
que lhe diz respeito. À míngua de recurso da Acusação, nada
resta a fazer em referência ao corréu, beneficiado pelo
deslinde absolutório calcado em fundamento dilatório.
Passo às penas, analisando os pleitos
recursais da Defesa.
Na lógica do modelo trifásico, previsto no
artigo 68 do Código Penal, assim se operou a dosimetria das
penas (fls. 154/155): “Na primeira fase de aplicação da reprimenda, na
primeira fase de fixação da reprimenda, na forma do artigo 42 da Lei n.o
11.343/06 e do artigo 59 do Código Penal, a pena base deve ser fixada acima
do mínimo legal, porque a quantidade expressiva e a natureza das
substâncias entorpecente são circunstâncias que implicam um maior
potencial de lesão à saúde pública, traduzindo-se num mais elevado grau de
culpabilidade da conduta. Conforme lição de GUILHERME DE SOUZA
NUCCI: 'É natural supor que, quanto maior for a quantidade de drogas

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ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública.
Ademais, quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a
consequência em virtude da sua utilização.' (Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas, vol. 1, RT, 7a edição, pág 350). Assim, fixo a pena base
em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda
fase, reconheço a menoridade relativa e a confissão e reduzo as penas em
1/5, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584
(quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria,
ausentes causas de aumento ou diminuição, torno as penas definitivas.
Incabível no caso vertente a aplicação do disposto no artigo 33, parágrafo 4o
da Lei de Drogas, pois, ao instituir o parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, o escopo do legislador foi de beneficiar aquele agente que pela
primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um
maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que
considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente
para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. No caso
em tela, evidencia-se a proximidade com organização criminosa, que
certamente não confia a qualquer integrante o depósito das substâncias
entorpecentes, apenas àqueles que ostentam posição relevante na
hierarquia e confiança superior, observando-se, ainda, que o réu ostenta
passagens por tráfico de drogas quando ainda era menor de idade. Diante
do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO PENAL para: a)
ABSOLVER VITOR LUZIA DA SILVA, RG no 71.751.855, da imputação
prevista no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei no
11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP. Por
consequência, expeça-se alvará de soltura clausulado; b) CONDENAR
NICHOLAS HENRIQUE LOMBARDEIRO DA SILVA, RG no 55.362.728/SP,
qualificado nos autos, como incursos no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, ao cumprimento de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa,
estabelecido o dia-multa no piso legal. O regime inicial de cumprimento de
pena será o fechado, único que se mostra compatível com a gravidade do

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delito e sua potencialidade lesiva, observando-se o quantum aplicado, além
da necessidade da prevenção do tráfico de drogas, que se expande cada dia
mais com a benevolência dos aplicadores da Lei, bem como considerando a
imensa quantidade de drogas apreendidas. Consoante o art. 387, §2o, do
CPP, mantenho o regime prisional acima fixado, pois inexistem informações
sobre o comportamento carcerário do acusado para a progressão de
regime, consoante o art. 112 da LEP. Neste sentido: TJSP, 3a Câmara
Criminal, AC no0045877-82.2014.8.26.0224, relator Desembargador Luiz
Antonio Cardoso; TJSP, 1a Câmara Criminal Extraordinária, AC no
0004038-54.2014.8.26.0361,
relator
Desembargador
Luiz
Augusto
de
Sampaio Arruda. Nos termos do §1o do art. 387 do Código de Processo
Penal, considerando presentes os requisitos da prisão preventiva,
MANTENHO a custódia cautelar do réu, ante a manifesta periculosidade que
apresenta, sem prejuízo do conhecimento de eventual apelação a ser
interposta. Recomende-se o réu no local em que se encontra preso.”.
Revisto o dimensionamento das penas,
compreendo-o como integralmente correto no que tange à
fundamentação lançada, não comportando reparo, senão
para pontual retificação de cálculo.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada
acima no piso, em sete anos de reclusão e pagamento de
setecentos dias-multa. Com acerto o piso. O apelante teve

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seu incremento devidamente escorado na norma especial
que, com preponderância, se aplica à tais situações na
aferição da proporcional dosagem das penas. Na sentença,
já se indicaram, corretamente, os critérios da natureza e da
quantidade de drogas apreendidas, não se podendo deixar
de trazê-los a lume, mercê de se negar vigência à aludida
norma penal. No total das diligências policiais, apreenderam-
se, como estupefacientes atrelados ao apelante nada menos
que 563 (quinhentas e sessenta e três) unidades no total, das
quais 408 (quinhentos e oito), ou seja, pouco mais de 72%
(setenta e dois porcento), correspondiam a crack, droga de força
altamente destrutiva em relação à saúde do usuário. Aliás, é
um atributo que compartilha, em maior intensidade, com a
cocaína, da qual constitui subproduto. Como é de cediço
conhecimento na jurisprudência, ambas as espécies de
droga justificam, pelo critério da natureza, uma elevação
das penas impostas, tendo em vista a maior lesividade
ínsita à conduta atrelada à sua comercialização. O gradiente
aplicado, bem refletindo a existência de dois tipos de droga
de maior força vulnerante, em meio a três espécies no total,
sendo que as duas primeiras ainda eram numericamente
majoritárias, não se revelou, em nenhuma medida,
excessivo, urgindo, assim, preservarem-se as penas
iniciais integralmente.

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Quanto à segunda fase, o Juízo “a quo”
argutamente não deixou de observar a atenuante da
menoridade relativa do apelante (então com 19 anos de idade).
Ocorre que, ao diminuir as penas à fração de 1/5, atingiu
montante maior que o devido no cálculo das penas. Existe,
claro, a possibilidade de ter havido mero erro material na
redação da sentença, já que a singularidade da atenuante
poderia sugerir um abrandamento em fração menor,
habitualmente em 1/6. Contudo, pelo princípio do “in dubio
pro reo”, a dúvida milita em favor do acusado. De rigor,
assim, operar-se, de ofício, o recálculo, fixando-se penas de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão,
e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa. Não
havia agravantes.
Na terceira fase, urgia aplicar-se a majorante
do artigo 40, III, da Lei de Drogas, dada a objetividade
aplicada pelo legislador aos locais de especial proteção.
Acaso se exigisse liame direto com os respectivos
frequentadores, tanto constaria do próprio texto legal. À falta
de recurso da Acusação, nada resta a fazer neste ponto. No
que se refere ao redutor da forma “privilegiada”, considero-o

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incabível no caso, restando o pleito de incidência ora
AFASTADO. Não se desconsidera ser o réu primário,
todavia, os critérios do artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
são cumulativos, de forma que, não atendido um deles, a
benesse não se viabiliza. Na espécie, a quantidade, a
natureza e a diversidade das drogas encontradas
mostram o pleno enredamento do apelante à atividade
criminosa, à qual se dedica. Destaca-se, contudo, que, na
sentença, a questão não surgiu como motivação específica
nesta fase do cálculo da sanção. Apenas se colocou, a
respeito, a inviabilidade da droga, daquelas proporções, ser
confiada à neófito. Destaca-se, ainda, que, inobstante tenha
arguido que exercia a atividade de motoboy em paralelo, não
conseguiu o apelante demonstrá-lo de forma sólida e
adequada. Além das próprias drogas, conservava um
caderno de anotações, igualmente apreendido (fls. 12/13), o
que denota que Nicholas extrai lucro do vil mercadejo,
referindo a sentença, ainda, adequadamente, o exercício
daquela atividade fazia tempo, desde época de adolescente.
Ressalte-se, mais uma vez, que a imensa quantidade de
drogas, em três espécies diferentes, não é deferida pela
célula criminosa a um mero neófito, já que se cuida, no plano
econômico, de considerável quantidade de mercadoria,
traduzível em potencial fonte de altos lucros. Tanto exige

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tempo e maior confiabilidade junto às rodas hierárquicas mais
elevadas da malha do narcotráfico, o que é incoerente com a
categoria
de
mero
traficante
“eventual”,
de atuação
esporádica, ao qual se destina o redutor da forma
privilegiada. Assim, ficando clara a inexistência de “bis in
idem” nos fundamentos apresentados nas respectivas fases
de cálculo, não haveria como se diminuir as penas impostas
nesta derradeira etapa do modelo trifásico, confirmando-se
definitivas em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis)
dias de reclusão, e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta)
dias-multa.
No que se refere ao regime inicial, tendo em
vista a natureza do crime, equiparado a hediondo, aliada às
circunstâncias concretas, já delineadas, não haveria como se
abrandá-lo, restando bem aplicado, inicialmente, o
FECHADO. Afinal, mesmo “primário”, o réu Nicholas
praticou crime com maiores laivos de gravidade concreta.
Atuando em conhecido ponto de tráfico, mercadejava
TRÊS espécies de droga, o que expandia seu poder de
pulverização junto ao mercado consumidor, dentre elas a
cocaína e o subproduto desta, o “crack”, ambos, com dito,

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entorpecentes com maior força de letalidade sobre os
consumidores, exigindo-se proporcional reação punitiva,
como é de cediço reconhecimento junto à jurisprudência
brasileira. Logo, verifica-se que o regime fechado seria o
necessário e adequado ao caso analisado. Ademais, a
estipulação do regime não deflui, de forma automática, da
quantidade
de
pena
imposta,
como
também
da
periculosidade demonstrada (critério
subjetivo
aplicado,
pois),
aplicadas, ainda, como sugerido, as regras legais do
microssistema dos crimes hediondos e equiparados (“ex vi” do
artigo 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/1990, c/c artigo 33, § 3°, c/c artigo 59, III, ambos do
Código Penal). Mantido, também, o regime inicial.
Da mesma forma, até pela quantidade final
de pena, superior a quatro anos, não havia margem técnica
à substituição da pena corporal por restritiva de direitos.
Em se tratando de crime cometido por cupidez, cujo proveito
de lucro fácil é móvel da ação delitiva, é deveras elevado o
risco de recidiva, tornando-se, assim, socialmente não
recomendáveis as penas “alternativas”. Por outro lado,
apesar de o Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso
X, da Constituição de 1988, haver suspendido a execução da

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expressão “vedada a conversão em penas restritivas de
direitos”, por meio da conhecida Resolução no 05/2012
(publicada em 16 de fevereiro de 2.012), tornando possível a referida
conversão, este Julgador entende que a substituição se
mostra incompatível com o delito perpetrado pelo réu, ou
seja, tráfico de entorpecentes, crime de natureza gravíssima
que vem causando intranquilidade à população ordeira,
principalmente às famílias no sentido de desagregá-las, além
de fomentar a realização de outras infrações. Ademais, as
penas “alternativas” não se revelam, aqui, socialmente
recomendáveis, haja vista o fato de que as drogas
nitidamente produzem efeitos deletérios corrosivos
sobre a tessitura social, porquanto, além de levarem à
desarticulação individual dos usuários contumazes (os casos
mais nítidos observam-se naqueles que fazem uso frequente de cocaína),
como também contribuem ao incremento da criminalidade
patrimonial, dada a intrínseca relação existente entre o
mercadejo dos estupefacientes e a constante necessidade
pelos usuários de buscarem meios para financiarem a própria
drogadição.

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Inaplicável, aqui, o artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, vez que a inserção em regime
mais brando não se deu apenas com base no lapso temporal
de segregação provisória, sendo indiferente o quantum da
pena, mas também com base na aferição dos requisitos
legais para tanto. Eventual análise de benefícios, como a
progressão de regime ou a detração “real”, por outro lado,
deverá ser avaliada pelo Juízo das Execuções, competente
para tanto (artigo 66, III, “b” e “c”, da Lei 7.210/1984).
Diante de recente decisão do C. Supremo
Tribunal Federal, que deixou de considerar possível (ainda que
por maioria), a prisão depois da decisão de Segundo Grau,
restaria avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, § 1°, ambos
do Código de Processo Penal.
No caso, como já antecipado acima, preso
desde o início do processo, com sentença de primeiro grau

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mantendo a prisão, surgindo, agora, confirmação dela, por
crime grave, hediondo por equiparação, a pena corporal
superior a cinco anos de reclusão, para cumprimento
inicialmente em regime inicial fechado, destacando-se,
ainda, verificadas, ainda, as causas legais para a medida
extrema, principalmente por conta da periculosidade do réu,
traficante contumaz, evitando-se a reiteração da conduta,
deve ser mantida a sua prisão preventiva, comunicando-se a
respeito.
Do exposto, por meu voto, DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, apenas para, de ofício, reajustar
o cálculo das penas impostas, que se tornam definitivas em
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão,
e pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, no
mais, mantida a r. sentença por seus termos.
COMUNIQUE-SE,
principalmente
a
manutenção da prisão imposta.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR