Tribunal: TJSP
Processo: 1500998-71.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade do feito – Inocorrência – Crime permanente – Busca domiciliar sem mandado judicial que não se mostra ilegal – Apreensão de cocaína – Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem valor probante ante os

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Preliminar de nulidade do feito – Inocorrência – Crime permanente – Busca domiciliar sem mandado judicial que não se mostra ilegal – Apreensão de cocaína – Autoria e materialidade comprovados - Suficiência do conjunto probatório - Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem valor probante ante os elementos acostados aos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Quantidade razoável de droga que evidencia o comércio de entorpecentes – Dosimetria fixada corretamente: Primeira fase – Pena-base calculada acima do mínimo legal em razão dos maus antecedentes – Condenações criminais alcançadas pelo período depurador que não impedem a configuração dos maus antecedentes – Segunda fase – Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes – Terceira fase – Não aplicação do redutor contido no art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006
- Regime aberto ou semiaberto – Inadmissibilidade – Pena privativa de liberdade que não pode ser substituída pela restritiva de direitos (art. 44, I, CP) – Crime inafiançável, a princípio equiparado aos hediondos e que ostenta concreta gravidade – Preliminar rejeitada - Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000153051
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500998-71.2019.8.26.0536, da Comarca de Praia Grande, em que é apelante
RONDINELE DOS SANTOS GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar,
negaram provimento, nos termos que constarão do acórdão. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 4 de março de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500998-71.2019.8.26.0536 -Voto no 00490
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Apelação Criminal no 1500998-71.2019.8.26.0536
Apelante(s): Rondinele dos Santos Gomes
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Praia Grande
Juiz: Vinicius de Toledo Piza Peluso
Voto no 00490
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Preliminar de nulidade do feito
Inocorrência
Crime
permanente Busca domiciliar sem mandado judicial que não
se mostra ilegal
Apreensão de cocaína
Autoria e
materialidade comprovados - Suficiência do conjunto
probatório - Depoimentos prestados pelos policiais militares
de forma coerente e que merecem valor probante ante os
elementos acostados aos autos Dicção do disposto no art.
33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 Quantidade razoável de
droga que evidencia o comércio de entorpecentes

Dosimetria fixada corretamente: Primeira fase Pena-base
calculada acima do mínimo legal em razão dos maus
antecedentes
Condenações criminais alcançadas pelo
período depurador que não impedem a configuração dos
maus antecedentes Segunda fase Ausentes circunstâncias
agravantes ou atenuantes Terceira fase Não aplicação do
redutor contido no art. 33, § 4o da Lei no 11.343/2006
- Regime aberto ou semiaberto Inadmissibilidade Pena
privativa de liberdade que não pode ser substituída pela
restritiva de direitos (art. 44, I, CP) Crime inafiançável, a
princípio equiparado aos hediondos e que ostenta concreta
gravidade Preliminar rejeitada - Recurso não provido.
Vistos,
Ao relatório de fls. 116 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente a ação penal para condenar o réu Rondinele dos Santos Gomes, como incurso
no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 à pena de 05 anos e 06 meses de reclusão, no
regime inicial fechado e 550 dias-multa no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 142/152), pleiteando,
preliminarmente, a nulidade do feito, tendo em vista que o ingresso em sua residência
ocorreu sem a expedição do mandado de busca e apreensão. No mérito, buscando a reforma
do r. julgado, sob a alegação de que os elementos trazidos aos autos não são suficientes
para o decreto condenatório; que os depoimentos dos policiais militares não possuem
credibilidade e, por isso, pleiteia sua absolvição. Subsidiariamente, pede a aplicação da
pena-base no mínimo legal, bem como a incidência do redutor elencado no art. 33,

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parágrafo 4o, da Lei no 11.343/2006, pois a condenação anterior, ocorrida em prazo
superior a cinco anos, não pode ser considerada como maus antecedentes e, ainda, pugna o
abrandamento do regime prisional.
Contrarrazões (fls. 152/166).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 1781/188).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17, não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Inicialmente, rejeita-se a preliminar arguida nas razões de
apelação.
Não há que se falar em nulidade do feito, tendo em vista que
a inviolabilidade de domicílio (art. 5o, XI, CF) não é absoluta, vez que o delito de tráfico de
entorpecentes de natureza permanente e, desse modo, o mandado de busca e apreensão não
é necessário quando se cuida de situação de flagrante delito.
Preleciona Júlio Fabbrini Mirabete que: A Constituição não
proíbe a entrada em casa alheia, ainda que à noite, se houver caso de flagrante delito (art.
5o, XI), ocasião em que poderá efetuar a busca e apreensão. É o que pode ocorrer,
inclusive, nas hipóteses de crimes permanentes, em que a consumação se prolonga no
tempo, como no caso de 'ter em depósito' ou 'guardar' substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica (Código de Processo Penal Anotado, Editora
Atlas, 10a edição, p. 625).
Pertinente ao caso o seguinte julgado:
Processo HC 529074 / SP
HABEAS CORPUS 2019/0251535-0
Relator(a) Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) (8390)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 17/12/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2019
Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS
CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.

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NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE
ENTORPECENTES.
NULIDADE.

BUSCA
E
APREENSÃO.
AUSÊNCIA
DE
MANDADO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
CRIME
PERMANENTE.
FLAGRANTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE
DOMICÍLIO. ART. 5o, XI, DA CF. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento
firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso,
sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas
corpus substitutivo do recurso adequado, situação que
implica o não conhecimento da impetração, ressalvados
casos excepcionais em que, configurada flagrante
ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja
possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem
ao princípio da ampla defesa.
II - Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "é
dispensável o
mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante da
prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois o
referido delito é de natureza permanente, ficando o agente
em
estado
de
flagrância
enquanto
não
cessada
a
permanência." (AgRg no REsp n. 1.637.287/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 10/05/2017).
III - A garantia constitucional de inviolabilidade ao
domicílio é
excepcionada nos casos de flagrante delito, não se exigindo,
em tais
hipóteses, mandado judicial para ingressar na residência do
agente.
Precedentes.
IV - No caso dos autos, a ação policial "ocorreu de forma

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regular e
milicianos cumpriam mandado de busca e apreensão na
residência do irmão do ora paciente quando "se deslocaram
aos fundos do imóvel, numa dependência, onde residia o
denunciado e passaram a vasculhar aquele cômodo. Assim,
com auxílio de cão farejador, apreenderam na gaveta de um
mobiliário, dois frascos plásticos pequenos, contendo seis
porções de crack envoltas em plásticos transparentes e mais
dezesseis pedrinhas soltas do mesmo psicotrópico", de
propriedade do paciente, que "não se encontrava no local,
porém, em diligências foi localizado e confessou a
propriedade das pedras de crack e sua destinação à venda a
terceiros usuários" (fls. 161-162 - grifei), circunstâncias que
justificam as diligências executadas, principalmente
porque havia flagrante delito em andamento.
Habeas corpus não conhecido.
Passa-se, agora, ao mérito recursal.
Extrai-se da denúncia que em 14/03/2019, às 10:30 horas, na
Avenida Ana Pereira França no 494, Viela 05, Cidade de Praia Grande-SP, o acusado
guardava e mantinha em depósito para fins de tráfico e entrega a consumo de terceiras
pessoas 182 pinos de cocaína, com peso líquido de 27,80 gramas, tudo sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.01),
boletim de ocorrência (fls. 07/09), auto de exibição e apreensão (fls. 10), auto de
constatação (fls. 14), bem como do laudo de exame químico toxicológico, o qual detectou a
presença de cocaína, constante da Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da
Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações posteriores (fls. 42/44), sendo certo que a
cocaína causa dependência física e psíquica, sendo muito nociva à saúde.
A autoria também restou demonstrada. Artur Oliveira Dalsin
e Mark Twain Santos (policiais militares) relataram que receberam informações, por meio

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de outras prisões efetuadas, de que o réu mantinha drogas em depósito. Realizaram
diligências preliminares com o intuito de descobrir o exato endereço do acusado. Ao
chegarem no imóvel, a entrada foi franqueada pelo réu. As drogas estavam escondidas no
telhado. Indagado a respeito, informalmente, o denunciado admitiu que recebia dinheiro
para armazenar os entorpecentes.
Perante a autoridade policial, o acusado manteve-se silente.
Em juízo, o réu nega o tráfico. Disse que estava levantando
para ir trabalhar quando os policiais arrombaram o portão de sua casa. Não franqueou a
entrada dos militares. Afirma que nada fora encontrado no interior da residência, mas que
os policiais foram até os fundos, subiram pelo muro e foram até o telhado, local onde as
drogas foram encontradas. Aduz a existência de câmeras, mas que o vizinho não permitiu o
acesso às filmagens.
Colocado isso, a alegação do réu restou isolada nos autos
frente aos depoimentos dos militares, que de forma segura e coesa confirmaram a
ocorrência.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar ou
civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de depor e se
sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na tese
no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia probatória
o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por
prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for
colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
De se consignar que os policiais deixaram assentado que em
virtude das prisões efetuadas anteriormente é que conseguiram descobrir a exata
localização da residência do acusado. Anote-se ainda que se realmente a filmagem da
suposta invasão da casa pelos policiais fosse verídica, crível que o acusado teria arrolado
seu vizinho como testemunha ou, ainda, sua irmã, que reside na casa dos fundos.
Anote-se que o acusado guardava e mantinha em depósito
para fins de comercialização e entrega para consumo de terceiras pessoas 182 pinos de
cocaína, com peso líquido de 27,80 gramas, assim embalados e prontos para
comercialização, o que demonstra vontade livre e consciente de praticar o ilícito.

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Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação e aperfeiçoamento preexistentes ao
efetivo comércio do produto e, na medida em que ao réu fora imputada a conduta de
“guardar e manter em depósito” para fins de tráfico, o crime já estava configurado antes
mesmo da efetiva venda do produto, de modo que a condenação pelo tráfico de
entorpecentes era mesmo a solução correta na espécie.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática
de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração,
sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos. HC
332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado
em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Assim, passa-se ao cômputo da dosimetria.
Na primeira fase, agiu acertadamente o d. magistrado, ao
fixar a pena-base acima do mínimo legal de acordo com as circunstâncias elencadas no art.
59 do Código Penal, tendo em vista que o acusado possui maus antecedentes.
De se consignar que a condenação transitada em julgado,
mesmo que atingida pelo período depurador de cinco anos que afasta seja reconhecida a
reincidência, caracteriza maus antecedentes, a ponto de justificar a exasperação da pena na
primeira fase da dosimetria, como ocorreu no caso.
Nesse sentido: “Nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior, as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos,
previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo,
não impedem a configuração de maus antecedentes, autorizando o aumento da pena-base

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acima do mínimo legal.” (HC 329207/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015).
Assim, a pena foi bem fixada em 5 anos e 06 meses de
reclusão e 550 dias-multa, levando-se em conta os antecedentes criminais do acusado
(Processos no 0089667-51.2005.8.26.0472 fls. 15/16).
Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou
atenuantes, a pena ficou inalterada.

Quanto ao redutor, já na terceira fase, como se sabe, é
necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/2006 para a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa, o que não se verifica na espécie.
Desta forma, verifica-se que a expressiva quantidade de
cocaína (182 pinos) evidencia que o réu exerce atividade criminosa como meio de vida, o
que impede a aplicação da pretendida benesse, a qual é deferida àqueles que praticam o
delito de forma eventual. Isso sem contar, como já se disse, que ele tem maus antecedentes.
Logo, a reprimenda deve mesmo corresponder a 05 anos e
06 meses de reclusão e ao pagamento de 550 dias-multa, no valor unitário mínimo,
como fixado pela r. sentença.
Não há que se falar em regime aberto e tampouco em regime
semiaberto, devendo a pena ser cumprida, pelo menos de início, em regime fechado.
De se consignar que o tráfico de entorpecentes é considerado
crime grave e apto a causar abalo à ordem pública, na medida em que o traficante atinge
um número excessivo de pessoas, as quais acabam se envolvendo em outros crimes. Anote-
se, inclusive que o delito de tráfico é equiparado aos hediondos, de acordo com a atual
redação do art. 2o, § 1o da Lei no 8.072/90 e, por isso, não se mostra razoável a incidência
do regime aberto ou semiaberto para o cumprimento da reprimenda.
É sabido que o STF (HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli)
chegou a reconhecer, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do parágrafo 1o do art.
2o, da Lei 8.072/90. Porém, convém lembrar, na esteira do aresto citado, que isso não
invalida a discricionariedade, com possibilidade na análise do caso concreto, de fixação do
regime fechado quando entendido como sendo o mais adequado, e, de igual modo, o

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impedimento à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Col. Superior Tribunal
de Justiça, em situação em que o redutor foi aplicado:
“(...). A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi
declarada inconstitucional pelo c. Pretório Excelso, em
27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/ES.
Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à
repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios
do art. 33, §§ 2o e 3o do Código Penal, bem como do art. 42
da Lei 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos
nessa Lei. No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a gravidade concreta
do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu
(posse de variada e expressiva quantidade de entorpecentes:
19 cápsulas de cocaína e 36 papelotes de maconha), justifica
a imposição do regime inicial fechado, bem como inviabiliza
a substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do
art. 44, III, do CP. Habeas corpus não conhecido”. (HC
240.443/SP,
Rel.
Ministra
Marilza
Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), Quinta Turma,
julgado em 19/03/2013, DJe 22/03/2013).
Nem se cogite de substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I, do Código Penal.
Em suma, o recurso interposto pelo réu não merece
acolhimento, ficando inalterada a r. sentença.
Em face do exposto, rejeita-se a preliminar e nega-se
provimento ao recurso.
XISTO RANGEL

Relator