Tribunal: TJSP
Processo: 1019128-29.2020.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Mônica Serrano
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-23

Ementa:
APELAÇÃO – Mandado de Segurança - ISS sobre serviços prestados por sociedade uniprofissional – Preliminar de decadência afastada - Sociedade composta por três médicos – Atividade empresarial não comprovada pela Municipalidade – Precedentes do STJ – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000775367
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1019128-29.2020.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado A.K. & M.F. SERVICOS MEDICOS EM ONCOLOGIA S/S.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores OCTAVIO
MACHADO DE BARROS (Presidente sem voto), KLEBER LEYSER DE AQUINO E
GERALDO XAVIER.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
MÔNICA SERRANO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1019128-29.2020.8.26.0053
2
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA no 1019128-29.2020.8.26.0053 - São Paulo
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: A.K. & M.F. SERVICOS MEDICOS EM ONCOLOGIA S/S
INTERESSADO: DIRETOR DA DIVISÃO DO CADASTRO DE CONTRIBUINTES
MOBILIÁRIOS - DICAM DO DEPARTAMENTO DE CADASTROS - DECAD DA
SUREM
VOTO No 18002
APELAÇÃO – Mandado de Segurança - ISS sobre serviços
prestados por sociedade uniprofissional – Preliminar de
decadência afastada - Sociedade composta por três médicos –
Atividade empresarial não comprovada pela Municipalidade –
Precedentes do STJ – RECURSO DESPROVIDO.
Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou
procedente o pedido e concedeu a segurança pleiteada para anular o ato de exclusão da
impetrante do Regime Especial de Recolhimento do ISSQN e, consequentemente, todos
os efeitos jurídicos dela decorrentes. 1
Em síntese, aduz a apelante, preliminarmente, que houve
decadência do direito à impetração do mandado de segurança. No mérito, afirma que a
impetrante possuía à época do desenquadramento limitação da responsabilidade de seus
sócios, o que é incompatível com o regime de recolhimento pretendido. Assim, diante
do inegável caráter empresarial desse tipo social e da ausência de responsabilidade
pessoal dos sócios, é patente que a autora não faz jus ao regime de tributação por ela
pretendido.
Contrarrazões às fls. 200/204.
É o relatório.
1 Valor da causa: R$3.000,00, em 10/04/2019

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1019128-29.2020.8.26.0053
3
A irresignação não comporta guarida.
De proêmio, afasto a preliminar de decadência, visto que,
conforme fls. 203, o ato coator de desenquadramento ocorreu em 06/03/2020, e o
mandamus foi ajuizado em 10/04/2020, ou seja, dentro do prazo decadencial de 120
dias.
No mérito, insta salientar que o Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza é regulamentado de maneira geral pela Lei Complementar no 116/03,
a qual deixou de vetar uma série de dispositivos da antiga norma que tratava da matéria
(Decreto-Lei no 406/68), dentre eles o artigo 9o e alguns de seus parágrafos, os quais se
referem à base de cálculo utilizada para o tributo. No que tange às sociedades
uniprofissionais, confira-se os parágrafos 1o e 3o:
Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do
serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a
importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88,
89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas
ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a
cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste
serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade
pessoal, nos termos da lei aplicável.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1019128-29.2020.8.26.0053
4
Daí se extrai os primeiros requisitos para que as
sociedades de profissionais gozem do regime especial de tributação: profissional
habilitado que, sendo sócio, empregado ou não, presta serviços em nome da sociedade
assumindo responsabilidade pessoal.
Dessa sorte, da análise minuciosa desse regramento é
possível concluir que a sociedade uniprofissional, quanto aos seus sócios, deve ser
composta por profissionais habilitados no conselho regional competente para o
exercício da mesma profissão, mas não necessariamente na mesma área de
especialização. Tal fato é de suma importância, tendo em vista a constante
descaracterização, pelo fisco, de sociedades cujos profissionais atuam em diferentes
espectros da mesma profissão. A título de exemplo, considerar-se-ia sociedade
uniprofissional para os fins aqui discutidos a união de dois médicos, um ortopedista e
um clínico geral, ou mesmo de dois advogados, um trabalhista e um previdenciário, mas
não a união de um médico e um advogado.
Nesse sentido, ensina Kiyoshi Harada :
"O fisco de São Paulo vem promovendo o desenquadramento, com
efeito retroativo, dessas sociedades quando elas são compostas por
sócios pertencentes a especialidades diferentes, ainda que integrantes
do mesmo amo do conhecimento científico.
Assim, para o fisco paulistano não pode um engenheiro civil associar-
se com um engenheiro industrial, sob pena de descaracterização da
sociedade uniprofissional. Se isso fosse correto um advogado
criminalista não poderia associar-se com um advogado tributarista.
Esse procedimento do fisco paulistano não encontra amparo na
jurisprudência do E. TJESP que não distingue as diversas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1019128-29.2020.8.26.0053
5
modalidades de uma mesma área de conhecimento científico para
fins tributários."
Ainda, há que se distinguir o sócio dos empregados, pois
estes podem ser de outros ramos da ciência que não aquele da sociedade. Isso é tido
como consecução de atividade meio, sem a qual não haveria como exercer a atividade
fim da sociedade. É o caso, por exemplo, de contadores, secretários e demais
profissionais que prestam serviços para a sociedade, e não diretamente para os clientes.
Entretanto, um excessivo inchaço nesse corpo de funcionários auxiliares pode ser
entendido como elemento de empresa, seja pela impessoalidade da prestação do serviço,
seja pelo porte adquirido. Com efeito, assim já se pronunciou o Superior Tribunal de
Justiça sobre o assunto (AgRg nos EDcl no REsp 1275279/PR, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2012, DJe
10/08/2012):
"No caso dos autos, o acórdão recorrido reconheceu o caráter
empresarial da recorrente, clínica de oncologia que realiza
consultas, cirurgias, quimioterapia, radioterapia e internamento.
Para esse mister, ponderou a organização por ela adotada para
consecução dos diversos serviços médicos prestados, os quais,
inclusive, demandam a participação de profissionais auxiliares que
a especialidade exige, o que, in casu, retira a pessoalidade do
atendimento, bem como a sua constituição na forma de sociedade
limitada." Grifou-se.
Por fim, em que pese haver divergência na doutrina, a
matéria que atine à possibilidade da sociedade uniprofissional ser constituída na
modalidade limitada e ainda assim gozar do benefício tributário já se encontra
relativamente pacificada nas instâncias superiores, pois se entende que a
responsabilidade pessoal, como exigida em lei, não necessariamente encontra óbice

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1019128-29.2020.8.26.0053
6
nesse elemento, desde que a sociedade não tenha caráter empresarial. Tal é o
entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ e, mais recentemente, pela sua
Segunda Turma:
TRIBUTÁRIO.
ISSQN.
SOCIEDADE
UNIPROFISSIONAL.
TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO PREVISTO NO
ART. 9o, §§ 1o E 3o, DO DECRETO-LEI 406/1968. REQUISITOS
PARA O BENEFÍCIO LEGAL VERIFICADOS NA CORTE DE
ORIGEM. REVISÃO. SÚMULAS 5/STJ E 7/STJ. 1. A questão de
fundo é o enquadramento da atividade societária no disposto no art.
9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 2. A orientação
jurisprudencial da Segunda Turma do STJ firmou-se no sentido de
que, constituída a sociedade de profissionais sob a forma de
sociedade por cota de responsabilidade limitada, e apresentando ela
caráter empresarial, inaplicável a tributação mais benéfica a que se
refere o art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/1968. 3. Ressalta-se que o
próprio Código Civil em seu art. 983 admite que uma sociedade
simples se constitua como uma sociedade limitada. O fato de ela
usar esse tipo societário, pois, não a descaracteriza como sociedade
simples se o seu objeto, repita-se, não for empresarial. 4. O Tribunal
de origem, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o
estatuto social da recorrida, constatou a ausência de caráter
empresarial.
A
alteração
destas
conclusões
demanda,
necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante
dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme os
óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ. 5. Recurso Especial não
conhecido.
(REsp
1804696/RS,
Rel.
Ministro
HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe
17/06/2019). Grifou-se.
Na hipótese vertente, tem-se uma sociedade composta de
três médicos Ariel Galapo Kann, Max Senna Mano e Rudinei Diogo Marques Linck- ,
cujo objeto social consiste na prestação de serviços médicos na área de oncologia (Fls.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1019128-29.2020.8.26.0053
7
19/23).
No
mais,
a
maior
parte
da
argumentação
da
Municipalidade se resume a caracterizar a executada como atividade empresária, sem
contudo, trazer aos autos quaisquer documentos capazes de comprovar suas alegações,
em especial procedimento de fiscalização in loco.
Como já exposto, não há limitação para o enquadramento
no regime pretendido, pela simples forma como a sociedade se constitui, devendo o
Fisco proceder a análise mais acurada e criteriosa, considerando outros elementos para a
pretendida descaracterização.
Do exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se
a sentença.
MÔNICA SERRANO
Relatora