Tribunal: TJSP
Processo: 1011178-43.2016.8.26.0009
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Erickson Gavazza Marques
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – DEVOLUÇÃO DE VALORES – INADIMPLEMENTO DOS ADQUIRENTES – NOTIFICAÇÃO E LEILÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADOS – PRESCRIÇÃO DEVIDAMENTE AFASTADA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DIREITO AO RECEBIMENTO DE PARTE DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE 20% QUE SE MOSTROU ADEQUADA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO EM QUESTÃO – QUANTIAS QUE DEVERÃO

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – DEVOLUÇÃO DE VALORES – INADIMPLEMENTO DOS ADQUIRENTES – NOTIFICAÇÃO E LEILÃO EXTRAJUDICIAL REALIZADOS – PRESCRIÇÃO DEVIDAMENTE AFASTADA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DIREITO AO RECEBIMENTO DE PARTE DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO DE 20% QUE SE MOSTROU ADEQUADA DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO EM QUESTÃO – QUANTIAS QUE DEVERÃO SER DEVOLVIDAS DE UMA SÓ VEZ, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE A SÚMULA 2, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO - JUROS QUE DEVEM INCIDIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – PRECEDENTES - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001038214
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1011178-43.2016.8.26.0009, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes IMPERIAL
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e CYRELA BRAZIL REALTY S.A.
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES, são apelados WAGNER PEREIRA
CAETANO e CAMILA BERNARDI CAETANO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente sem voto), J.L. MÔNACO DA SILVA E JAMES SIANO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1011178-43.2016.8.26.0009 - São Paulo - VOTO No 32555
APELAÇÃO CÍVEL No 1011178-43.2016.8.26.0009
Ação: RESTITUIÇÃO DE VALORES
Apelantes: Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações e
Outra
Apelados: Camila Bernardi Caetano e Outro
VOTO no 32555
APELAÇÃO CÍVEL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA

DEVOLUÇÃO
DE
VALORES

INADIMPLEMENTO
DOS
ADQUIRENTES
NOTIFICAÇÃO E LEILÃO EXTRAJUDICIAL
REALIZADOS
PRESCRIÇÃO DEVIDAMENTE AFASTADA -
APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DIREITO
AO RECEBIMENTO DE PARTE DOS VALORES PAGOS - RETENÇÃO
DE 20% QUE SE MOSTROU ADEQUADA DIANTE DAS
PECULIARIDADES DO CASO EM QUESTÃO
QUANTIAS QUE
DEVERÃO SER DEVOLVIDAS DE UMA SÓ VEZ, NOS TERMOS DO
QUE DISPÕE A SÚMULA 2, DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO
PAULO - JUROS QUE DEVEM INCIDIR DO TRÂNSITO EM JULGADO
PRECEDENTES - AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Vistos.
Trata-se de ação declaratória, cumulada com devolução
de valores, ajuizada por Wagner Pereira Caetano e Camila Bernardi
Caetano em face de Imperial Empreendimentos Imobiliários SPE
Ltda. e Cyrela Brazil Realty S.A. Empreendimentos e Participações,
que a respeitável sentença de fls. 299/304, cujo relatório adota-se,
julgou parcialmente procedente, determinando que as rés restituam
aos autores o valor de 80% do total pago, a ser atualizado pela
Tabela Prática do Tribunal de Justiça, a partir dos respectivos
desembolsos, acrescido de juros, além de arcarem com as custas,
despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do
valor da condenação.

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Inconformadas,
apelam
as
rés,
alegando,
preliminarmente, que a pretensão dos autores está prescrita,
conforme artigo 206, §3o, IV e V, do Código Civil. No mérito,
insistem, em síntese, que aplicável à espécie a Lei de Incorporações
Imobiliárias no 4591/64, principalmente, seu artigo 63, que foi
violado pela sentença proferida. Afirmam que a cláusula VII-2 do
contrato estabelece que o não pagamento pelo adquirente de
qualquer uma das parcelas, implicaria na adoção dos procedimentos
de cobrança, inclusive a efetivação de leilão extrajudicial, não sendo
indicado qualquer vício de consentimento que afaste sua aplicação.
Sustentam que o imóvel foi levado a leilão extrajudicial e
arrematado por terceiro, não havendo qualquer irregularidade.
Argumentam que devem ser abatidas as despesas ocorridas com o
leilão, inclusive honorários de advogado e anúncios e mais 5% de
comissão do leiloeiro. Asseveram que a sentença implica em
punição excessiva a quem não deu azo à rescisão e que não se aplica
ao caso o Código de Defesa do Consumidor. Aduzem que os juros
incidem do trânsito em julgado, uma vez que não houve mora de
sua parte. Pugnam, no final, pela improcedência da ação. Ou,
alternativamente, a revisão do percentual de retenção e a incidência
dos juros do trânsito em julgado.
O recurso foi preparado e respondido às fls. 366/376.
É o relatório.

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Depreende-se dos autos que as partes celebraram
Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de imóvel
(unidade autônoma no 71, Torre Mondo), do empreendimento
denominado “Bellísimo Clube Residencial”, localizado à Rua do
Oratório, 441, São Paulo - SP, pelo valor de R$ 333.164,03.
Com efeito, os autores deixaram de pagar as parcelas
decorrentes do compromisso de compra e venda, dando ensejo à
notificação extrajudicial e posterior leilão extrajudicial (fls.
252/253).
Em primeiro lugar, a alegação de que a pretensão dos
autores está prescrita, não prospera, posto que aplicaìvel, ao caso, o
lapso prescricional decenal, previsto no artigo 205 do Coìdigo Civil,
por tratar-se de dano derivado de relação contratual.
O Egrégio Superior Tribunal de Justic ̧a decidiu que “nas
controveìrsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-
se a regra geral (art. 205 CC/02) que prevê^ dez anos de prazo
prescricional
e,
quando
se
tratar
de
responsabilidade
extracontratual, aplica-se o disposto no art. 206, § 3o, V, do CC/02,
com prazo de tre^s anos” (STJ, EREsp 1280825/RJ, Relatora
Ministra Nancy Andrighi, 2a Sec aÞo, j. 27/06/2018).
A alegação das apelantes de inaplicabilidade do Código

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de Defesa do Consumidor ao caso em questão, também não
prospera, uma vez que as partes se enquadram no conceito de
consumidor e fornecedor/prestador de servic ̧os, nos termos dos
artigos 2o e 3o do Código de Defesa do Consumidor,
respectivamente.
Os contratos firmados em compromissos de venda e
compra de bem imóvel entre consumidor e construtora, em regra,
não permitem ao comprador a discussão de suas cláusulas e
condições e obrigam o consumidor, hipossuficiente, a concordar
com o seu conteúdo, mesmo que abusivo.
Daí a necessidade de atuação do Poder Judiciário no
sentido de afastar os abusos negociais perpetrados pelas
construtoras com o escopo de garantir o equilíbrio contratual.
Pois bem. É incontroverso que a rescisão se deu por
iniciativa dos adquirentes e, independentemente de ter sido
realizado o leilão extrajudicial do bem, é direito dos compradores
reaverem parte daquilo que pagaram pelo bem imóvel, razão pela
qual não vingam os argumentos das apelantes de retenção total dos
valores pagos.
A discussão acerca da possibilidade do comprador
rescindir o contrato e reaver as quantias pagas, mesmo

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inadimplente, é pacífica tanto que encontra respaldo na Súmula 1
desta Corte de Justiça e na Súmula 543 do Superior Tribunal de
Justiça.
A respeito do percentual de retenção, a jurisprudência é
pacífica no sentido de que ele deve ser fixado entre 10% e 30%,
posicionamento que passei a acompanhar.
No caso dos autos, entendo que o percentual de 20% de
retenção se mostra suficiente para ressarcir a totalidade das despesas
administrativas das rés, assim como eventuais gastos com
advogados e anúncios que, aliás, sequer restaram demonstrados.
Neste sentido, já se decidiu:
“APELAÇÃO.
SENTENÇA
DE
PARCIAL
PROCEDE NCIA
DO
PEDIDO
MEDIATO.
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Pedido de
rescisaÞo pela promissaìria compradora. Cabimento da
devoluc aÞo das parcelas pagas mediante abatimento das
despesas com administrac aÞo e publicidade do imoìvel.
Incide ncia da Lei no 4.591/64, que trata das
incorporac oÞes imobiliaìrias e do procedimento de leilaÞo
extrajudicial
que
naÞo
afasta
a incide ncia das
disposic oÞes do Coìdigo de Defesa do Consumidor.
Adjudicac aÞo do imoìvel em sede de leilaÞo extrajudicial
que naÞo obsta a pretensaÞo de devoluc aÞo das quantias
pagas. Incide ncia do artigo 53 do Coìdigo de Defesa do
Consumidor. Reconhecimento do direito do consumidor
à restituic aÞo de 80% das parcelas pagas. Suficie ncia da

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retenc aÞo do percentual remanescente para pagamento
das despesas do alienante com administrac aÞo e
publicidade
do
imoìvel
considera,
inclusive,
a
possibilidade de nova comercializac aÞo da unidade
imobiliaìria. Precedentes deste Tribunal de Justic a.
ENCARGOS CONDOMINIAIS. Impossibilidade de
cobranc a antes da disposic aÞo do bem. A compradora
somente deveraì arcar com os valores a partir da entrega
das chaves. Jurisprude ncia consolidada do STJ e desta
Corte. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO."
(TJSP; Apelac aÞo no 1093412-03.2016.8.26.0100; Relator
Joseì Maria Ca mará Júnior; 9a Ca^mará de Direito
Privado; j. 09/05/2017 v.u.)
Também não prospera o argumento no sentido de que os
valores devem ser repassados aos autores na forma prevista no
artigo 63, § 4o, da Lei 4.591/64, devendo a restituição se dar nos
moldes do disposto na Súmula 2, deste Tribunal, senão vejamos:
“Súmula 2: A devolução das quantias pagas em
contrato de compromisso de compra e venda de imóvel
deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma
de parcelamento prevista para a aquisição”.
Quanto aos juros fixados em 1% ao mês, o termo inicial
de incidência deve ser mesmo a data do trânsito em julgado da
sentenc ̧a, conforme pleiteado pelas apelantes, pois, de fato, quem
deu causa à rescisão contratual foram os adquirentes, não havendo
que se falar em mora das vendedoras, conforme tese firmada pelo

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Apelação Cível no 1011178-43.2016.8.26.0009 - São Paulo - VOTO No 32555
Supremo
Tribunal
Federal
(Tema
1002)
e
entendimento
consolidado pelo Superior Tribunal de Justic ̧a:
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE PROMESSA
DE COMPRA E VENDA DE IMOìVEL C/C PEDIDO DE
REVISÃO
DE
CLÃìUSULAS
CONTRATUAIS.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO
OCORRE NCIA.
CLÃìUSULA
PENAL
COMPENSATOìRIA.
ARRAS.
NATUREZA
INDENIZATOìRIA.
CUMULAÇÃO.
INADMISSIBILIDADE. PREVALE NCIA DAS ARRAS.
JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRA NSITO EM
JULGADO. [...] 9. Os juros moratoìrios, na hipoìtese de
resoluc aÞo do compromisso de compra e venda de imoìvel
por iniciativa dos promitentes compradores, devem
incidir a partir da data do tra nsito em julgado, posto
que inexiste mora anterior do promitente vendedor.
Precedentes.
10.
Recurso
especial
parcialmente
conhecido e, nessa extensaÞo, parcialmente provido.”
(STJ, 3a Turma, REsp no 1.617.652/DF, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 26/09/2017).
Por derradeiro, para se evitar a oposição de embargos
declaratórios visando meramente ao prequestionamento, e para
viabilizar o acesso às vias extraordinária e especial, considera-se
prequestionada toda a matéria infraconstitucional e constitucional
deduzida nos autos, tendo as questões relacionadas à controvérsia
sido devidamente apreciadas por este julgador, ainda que não tenha
ocorrido a individualização de cada um dos argumentos ou

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dispositivos legais invocados, aliás, incapazes de infirmar a
conclusão adotada, devendo as partes observar o disposto no artigo
1.026, §2o, do Código de Processo Civil.
Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, nos termos supra.
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
Relator