Tribunal: TJSP
Processo: 0001467-03.2016.8.26.0568
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Receptação Qualificada
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
Embargos de declaração – Receptação – Questionamentos quanto à execução provisória da pena – Embargos acolhidos – Determinação de cumprimento da pena após o trânsito em julgado da ação penal, em consonância com o entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal, em 7.11.2019, ao julgar as Ações Diretas de Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Registro: 2020.0000131551
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Criminal no 0001467-03.2016.8.26.0568/50000, da Comarca de
São João da Boa Vista, em que é embargante ALESANDRO VIDAL, é
embargado COLENDA 7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Acolheram os embargos.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente)
e
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
OTAVIO ROCHA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO no 14.662
Embargos de Declaração no 0001467-03.2016.8.26.0568/50000
Comarca: SÃO JOÃO DA BOA VISTA Vara Criminal
Embargante: ALESSANDRO VIDAL
Embargos de declaração Receptação Questionamentos
quanto à execução provisória da pena
Embargos
acolhidos Determinação de cumprimento da pena após o
trânsito em julgado da ação penal, em consonância com o
entendimento adotado pelo C. Supremo Tribunal Federal,
em
7.11.2019,
ao
julgar
as
Ações
Diretas
de
Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54.
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo sentenciado
supramencionado em face do v. Acórdão de fls. 162/168, por meio do
qual esta C. 7a Câmara de Direito Criminal, por votação unânime,
negou provimento ao recurso por ele interposto, confirmando na
íntegra o conteúdo da r. sentença condenatória proferida em seu
desfavor pelo r. juízo de Primeiro Grau.

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Agora, em sede de embargos de declaração, o Embargante
pleiteia a absolvição, sob o argumento de que “o V. Acórdão quedou-
se omisso no que tange à possibilidade, ou não, do início da execução
provisória nas penas restritivas de direito, após confirmação em
segunda instância... Vejamos. O v. Acórdão, ao manter a sentença
proferida, houve por determinar que, 'por força do decidido pelo
Colendo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus no 126.2922 e,
mais recentemente, no julgamento da Medida Cautelar na Ação
Declaratória de Constitucionalidade no 433, uma vez encerrado o
julgamento e ultrapassados os prazos dos recursos ordinários,
providencie-se as comunicações necessárias para que se dê início ao
cumprimento das penas'. Como sabido os julgados mencionados
tratam do cumprimento provisório das penas privativas de liberdade e,
no caso em tela, a pena imposta ao Embargante foi substituída por
medidas diversas da prisão. De tal maneira, ao determinar que fosse
dado início a execução da pena, deveria o v. Acórdão ter justificado o
cabimento de tal posicionamento no que tange às medidas restritivas
de direito, porém, quedou-se omisso sobre a questão. Vale lembrar
que, no caso em tela, a omissão e/ou a falta de justificativa para o
imediato cumprimento da pena, afronta disposto no artigo 147 da Lei
7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) dispõe sobre o
início da execução provisória nos casos em que as penas fixadas
sejam restritivas de direitos... Resta patente a obscuridade e flagrante
negativa de vigência a tal dispositivo legal. Por esse raciocínio, todos
os tópicos da lide, ou seja, os aspectos da questão que a parte
levantou nas razões de apelo, devem ser obrigatoriamente
enfrentados e decididos pelo julgador, tenham ou não sido eles
impugnados, seja porque a parte assim o requereu ou porque se trata

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de matéria de ordem pública que exigia o pronunciamento 'ex officio'...
Outra questão deve ser enfrentada por este E. Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo. A despeito de o v. acórdão ter determinado o
cumprimento provisório da pena, certo é que (i) não consta tal pedido
da denúncia e (ii) a r. sentença (até por não haver pedido) assim não
o determinou. Deste modo, o v. acórdão ao assim proceder
(cumprimento provisório) acabou por reformar sentença (i) sem
recurso do Ministério Público e (ii) agindo em reformatio in pejus” (fls.
2/4-incidente próprio).
É o relatório.
Os embargos merecem acolhimento.
Cumpre salientar, desde logo, que a finalidade dos embargos
de declaração é a de aclarar o conteúdo de acórdão que padeça de
vício ou falha que dificulte ou impeça sua plena compreensão.
Como lecionava E. MAGALHÃES NORONHA1, os embargos
“são recurso, já que provocam novo exame da matéria, esclarecendo-
a e dissipando dúvidas, muito embora não possam alterar ou modificar
a decisão em sua essência. Com efeito, esses embargos têm a
finalidade somente de esclarecer, e esclarecer não é modificar,
alterar, mudar ou corrigir. Eles não suprimem nem adicionam, mas
confirmam, esclarecendo”.
Essa exegese é a única compatível com a norma contida no
artigo 619 do Código de Processo Penal, que vincula a
1 Curso de Direito Processual Penal, 27a edição - atualizada. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999, pág. 499.

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admissibilidade dos embargos às hipóteses em que houver
“ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.
No caso em apreço, a determinação para que se desse início ao
cumprimento das penas tão logo fossem ultrapassados os prazos dos
recursos ordinários estava em plena consonância com o que fora
decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal nos autos do
Habeas Corpus no 126.2922 e, posteriormente, no julgamento da
Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade no 433.
Contudo, tal entendimento restou superado no interstício entre o
julgamento da apelação e a presente data, com o julgamento pelo
Supremo Tribunal Federal, no dia 7.11.2019, das Ações Diretas de
Constitucionalidades de nos. 43, 44 e 54, ocasião em que os ii.
Ministros adotaram, por maioria, posição contrária à execução
antecipada da pena, assentando a constitucionalidade do art. 283 do
Código de Processo Penal (redação dada pela Lei no 12.403/2011),
conforme se verifica da tira de julgamento publicada em 26.11.2019,
no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor:

“O Tribunal, por maioria, nos termos e limites dos votos proferidos, julgou
procedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 283 do Código de
Processo Penal, na redação dada pela Lei no 12.403, de 4 de maio de 2011, vencidos
o Ministro Edson Fachin, que julgava improcedente a ação, e os Ministros Alexandre
de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia, que a julgavam parcialmente
procedente para dar interpretação conforme. Presidência do Ministro Dias Toffoli.
Plenário, 07.11.2019”.
2 Ementa: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART.
5o, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de
apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de
inocência afirmado pelo artigo 5o, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator: Min.
TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC
17-05-2016).
3 Decisão: “O Tribunal, por maioria, indeferiu a cautelar, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Rosa Weber, Ricardo
Lewandowski, Celso de Mello, e, em parte, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário,
05.10.2016” (ADC no 43, Rel. o Min. MARCO AURÉLIO, j. em 05.10.2016 - ATA No 29, de 05/10/2016. DJE no 216, divulgado em
07/10/2016).

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Cumpre observar, a propósito, que a questão examinada pelo
Pleno da Suprema Corte, nas referidas ações de controle abstrato,
restringiu-se
à
impossibilidade
de determinação do imediato
cumprimento da pena como consequência da efetivação de
condenação em julgamento em Segundo Grau de jurisdição, sem que
isso impeça, contudo, a decretação da prisão provisória do
condenado, desde que presentes os requisitos que a autorizam, os
previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, cuja vigência
segue intocada no ordenamento jurídico.
Nesse sentido, aliás, o pronunciamento enfático do i. Ministro
LUIZ EDSON FACHIN4, pouco após a conclusão do mencionado
julgamento, a saber:
"Nenhuma liberação automática de quem quer que esteja preso por
condenado em confirmação de segunda instância. A consequência que tem é que
retira-se o fundamento que até agora era majoritário e a partir de agora os juízes
decretarão ou não as prisões cautelares".
No caso destes autos, porém, ante a ausência de motivos para
a decretação de prisão provisória com base no art. 312 do Código de
Processo Penal, o cumprimento das penas impostas em Primeiro
Grau deve iniciar-se somente com o trânsito em julgado do v. Acórdão
embargado.
Ante o exposto, pelo meu voto, ACOLHO os embargos de
declaração, nos termos da fundamentação.
OTAVIO ROCHA
4 Conforme matéria intitulada “Toffoli e Fachin dizem que não haverá liberação automática de presos em segunda instância”,
publicada no dia 07/11/2019, às 22h09, no sítio eletrônico “TV Globo e G1”, por Mariana Oliveira e Rosanne D'Agostino. Vide
https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/11/07/toffoli-e-fachin-dizem-que-nao-havera-liberacao-automatica-de-presos-em-segunda-
instancia.ghtml.

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