Tribunal: TJSP
Processo: 1501904-12.2019.8.26.0132
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Estando a condenação do réu embasada em provas judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de rigor manter-se a condenação do agente.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Possibilidade. Significativa quantidade de droga apreendida autoriza a fixação da pena-base em patamar superior ao

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Estando a condenação do réu embasada em provas judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de rigor manter-se a condenação do agente.
REDUÇÃO DA PENA-BASE – Possibilidade. Significativa quantidade de droga apreendida autoriza a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal. Inteligência do artigo 42 da Lei no 11.343/06. Decote, entretanto, da circunstância quanto à personalidade do agente. Incabível a valoração negativa quando não houver elementos concretos para sua aferição. Penas redimensionadas.
ALTERAÇÃO DO REGIME – Possibilidade. Em se tratando de réu primário, cabível o regime semiaberto, adequado ao quantitativo de pena aplicada. Na esteira da jurisprudência dos Tribunais Superiores, cabível a fixação de regime mais brando, segundo critérios do art. 33, §2o, b, do Código Penal.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000166066
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1501904-12.2019.8.26.0132, da Comarca de Catanduva, em que é apelante
PAULO HENRIQUE DE BRITTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao
recurso interposto por Paulo Henrique de Britto, para reduzir a pena para 05
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, e alterar o regime inicial de cumprimento de pena
para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO ROSSI (Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 4 de março de 2020.
PAULO ROSSI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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2
VOTO No 35.541
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501904-12.2019.8.26.0132
CATANDUVA
Apelação Criminal no 1501904-12.2019.8.26.0132
Comarca de Catanduva - 1a Vara Criminal
Apelante: Paulo Henrique de Britto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
TJSP - 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 35.541
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE
ENTORPECENTES DE DROGAS
RECURSO
DEFENSIVO

ABSOLVIÇÃO

Estando
a
condenação
do
réu
embasada
em
provas
judicializadas, produzidas sob o crivo do contraditório
e da ampla defesa, de rigor manter-se a condenação do
agente.
REDUÇÃO
DA
PENA-BASE
Possibilidade.
Significativa quantidade de droga apreendida autoriza
a fixação da pena-base em patamar superior ao
mínimo legal. Inteligência do artigo 42 da Lei no
11.343/06. Decote, entretanto, da circunstância quanto
à personalidade do agente. Incabível a valoração
negativa quando não houver elementos concretos para
sua aferição. Penas redimensionadas.
ALTERAÇÃO DO REGIME Possibilidade. Em se
tratando de réu primário, cabível o regime semiaberto,
adequado ao quantitativo de pena aplicada. Na esteira
da jurisprudência dos Tribunais Superiores, cabível a
fixação de regime mais brando, segundo critérios do
art. 33, §2o, b, do Código Penal.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.
1 - Trata-se de apelação interposta por
Paulo Henrique de Britto, contra a r. sentença datada de 07 de

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outubro de 2019, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara
Criminal da Comarca de Catanduva, que o condenou à pena de 06
(seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime fechado, além
de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal,
como incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 (fls.
150/160).
A defesa, em suas razões, pugna pela
absolvição, com fulcro no princípio in dubio pro reo, sustentando
que não se pode desconsiderar a versão do réu de que “policiais
tiraram drogas do colete” (fls. 185/189).
O
recurso
foi
contrarrazoado
pelo
Ministério Público, que sustentou o acerto da decisão (fls. 205/207).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça,
que opinou pelo não provimento do recurso (fls. 221/229).
Este, em síntese, é o relatório.
2 Consta da denúncia que, no dia 17 de
abril de 2019, por volta das 15:10 na rua Guarapari, 415, residencial
Esplanada, em dois apartamentos, comarca de Catanduva, o
denunciado, possuía e guardava drogas, para a venda, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, contribuindo, para incentivar e difundir o uso
indevido (631 gramas de entorpecentes correspondentes, sendo 400
pinos de crack, 125 pinos de cocaína e 202 invólucros de maconha,
assim como R$ 75,00 (produto do tráfico).
Policiais avistaram o denunciado (já
conhecido nos meios policiais, como um dos gerentes do tráfico no

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local), que ao ver a viatura policial correu para o apartamento do
seu primo Tales Henrique (apartamento 11C).
Os policiais ali adentraram e viram que o
denunciado fingia estar dormindo: foram localizados embaixo do
travesseiro 200 pinos de crack, 125 pinos de cocaínae 100
invólucros de maconha.
Depois, os policiais foram ao apartamento
do denunciado (apartamento 32 D), onde encontraram mais 200
pinos de crack; 102 papelotes de maconha; a quantia de R$ 75,00
(produto do tráfico), cujas notas aparentavam serem falsas; 01 título
de eleitor e 01 título de reservista.
Indagado informalmente, Paulo disse que
residia no local. Alguns vizinhos foram questionados e confirmaram
isso.
A denúncia foi oferecida em 27 de maio
de 2019 (fls. 63/65).
O réu foi notificado (fls. 83) e apresentou
defesa prévia (fls. 84/87).
A denúncia foi recebida em 26 de junho de
2019 (fls. 88/89).
A materialidade delitiva está demonstrada
pelo auto de exibição e apreensão (fls. 06/07), laudo de constatação
(fls. 12/13), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 45/47) e,
pela prova produzida nos autos.
A autoria também está sobejamente
demonstrada.

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Interrogado em juízo, o acusado Paulo
confessou que vendia drogas. Está arrependido, sabe o sofrimento
que trouxe à família e pretende voltar a trabalhar com seu pai. Não
empreendeu fuga na ocasião de sua prisão. No primeiro
apartamento mencionado nos autos, onde mora Tales, os policiais
ali estiveram e nada de ilícito foi encontrado. Em seguida, os
policiais o levaram ao segundo apartamento, onde o interrogando
mora, local em que aprenderam drogas, as quais de fato eram do
interrogando e se destinavam ao comércio ilícito. Quando
localizado no primeiro apartamento, os policiais apresentaram
droga que estava dentro do colete e queriam que o interrogando
assumisse a posse dela, porém não era sua. O interrogando e Tales
correram para dentro do primeiro apartamento naquele momento e
os policiais o pegaram em uma cama. Não pediu para Tales tentar
enganar os policiais. Não tinha dinheiro em seu poder. As notas
falsas também não são suas. Não era gerente do tráfico local. Não
conhecia os policiais e não sabe dizer o motivo pelo qual eles o
acusam injustamente. Não havia toda a quantidade de drogas
mencionada pelos policiais. Nega ser conhecido por Paulinho
(sistema audiovisual).
A testemunha Osmir Class, policial
militar, disse, em juízo, que no dia dos fatos, o acusado, conhecido
por Paulinho, gerente do tráfico local do período diurno, ao avistar
a viatura, correu para dentro de um apartamento do primo dele,
Tales. Paulo pediu a Tales para que permanecesse do lado de fora
do apartamento e segurasse os policiais. O acusado fechou a porta

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do apartamento e fingiu estar dormindo. Fizeram contato com o
acusado e ele disse que morava no local, porém não tinha a chave
do imóvel. Tales acabou confessando que Paulo estava lá e que ele
pediu para despistar a polícia. Entrou no local e viu que o acusado
fingia estar dormindo, mas o coração dele estava acelerado.
Debaixo do travesseiro sobre o qual o acusado fingia dormir,
localizou drogas (cocaína, cracke maconha). Em seguida, foram ao
apartamento do acusado (já possuíam denúncias a respeito da
localização do apartamento dele). A porta estava só encostada e ali
localizou mais drogas e documentos pessoais do acusado, que
negava morar no local. Vizinhos, porém, confirmaram que o
acusado morava em tal apartamento. As drogas encontradas nos
dois apartamentos tinham embalagens idênticas. Tales tentou
enganar os policiais após o ingresso do acusado no primeiro
apartamento sobredito, porém, durante conversa mantida com ele,
admitiu que aquele s encontrava no local. Localizou dinheiro no
segundo apartamento que constatou ser falso (sistema audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento de
seu colega de farda Vinícius Alcazar (sistema audiovisual).
Da absolvição por insuficiência de provas
Ao contrário do sustentado pela defesa,
tudo indica com clareza que o apelante praticou o crime previsto no
artigo 33, caput, da Lei de Drogas.
Apesar de o réu, em razões recursais,
negar a prática delituosa, como geralmente acontece nos crimes de

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tráfico, não pode sobrepor aos testemunhos prestados pelos
policiais, principalmente quando a defesa não fez qualquer prova
capaz de desconstituir ou desacreditar a veracidade desses
depoimentos.
Nada há para desqualificar a versão
apresentada pela acusação e corroborada pelos depoimentos dos
policiais militares, os quais, segundo o apurado judicialmente, não
possuem nenhum motivo para querer prejudicar o réu, inexistindo
qualquer indicativo de parcialidade ou descompromisso com a
verdade por parte deles, razão pela qual reconheço a credibilidade
das suas declarações prestadas em juízo.
Nesse sentido, importa realçar que o
depoimento prestado pelos policiais, envolvidos na operação que
culminou com a prisão do apelante, confirmou que na data dos fatos
estavam em patrulhamento, quando viram o réu, conhecido como
gerente do tráfico naquele local, correr e adentrar no apartamento de
Tales. Neste local, o acusado fingia dormir sobre um travesseiro,
que encobria certa quantidade de drogas. No apartamento do
acusado, mais drogas foram localizadas.
Não há dúvida razoável de que os policiais
aqui ouvidos tinham o torpe propósito de injustamente acusar o
apelante, razão pela qual, deve ser, como foi, devidamente
considerado tais depoimentos testemunhais na formação do juízo de
condenação e de tipicidade
A propósito:

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(...) A absolvição pela negativa de autoria
do agente, não se sustenta quando a condenação é amparada em
elementos seguros de convicção, como o depoimento prestado por
policiais, as quais formam um conjunto probatório para embasar
um decreto condenatório. A palavra de policial tem o mesmo valor
relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos, por
serem revestidos de presunção de veracidade(...).TJMS, AC no
2011.000352-9/0000-00, Rel. Des. Claudionor Miguel Abss Duarte,
Segunda turma Criminal, j. 14.02.2011.
A respeito, é francamente majoritário na
jurisprudência que os testemunhos dos policiais que atuam na ação
policial gozam de plena validade, mormente quando coerentes e
quando não há qualquer informação acerca de inimizade ou algum
outro motivo que possa influir em seus depoimentos. Doutro lado,
seria um contrassenso o Estado impedir que os indivíduos
responsáveis pela segurança da população não prestem declarações
sobre suas ações no momento de punir os infratores.
Sobre o tema, confiram-se o seguinte
aresto do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS
CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA
USO.
REEXAME
DE
PROVA.
IMPOSSIBILIDADE.

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DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS.
CREDIBILIDADE.
SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. MATÉRIA
RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL. 1. (....); 2. (...); 3.
Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de
tráfico para o de uso de entorpecentes, pois imprescindível para
tanto a revaloração probatória. 4. Orienta-se a jurisprudência no
sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob
o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos
de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos
constantes dos autos . 5. Habeas corpus não conhecido. (HC
262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016) (Grifei)
Sobre
a
validade
dos
depoimentos
prestados por policiais, trago jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça:
“É assente nesta Corte o entendimento de
que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente
quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados
pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que
ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta
Corte”.
(STJ
-
AgRg
no
Ag
1158921/SP
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA - T6 - SEXTA TURMA
julg. 17/05/2011
DJe

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01/06/2011).
Não entendo que os depoimentos dos
policiais devam ser tomados com cautelas.
Isto porque, os depoimentos dos policiais
evidenciam a dinâmica dos fatos.
Não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais militares, ou de que teriam
qualquer interesse em deturpar a verdade, apontando situação
inexistente e incriminando um inocente. Não havendo, dessa forma,
razão alguma para se desconfiar de suas palavras.
PROVA - TESTEMUNHA Depoimentos
de policiais militares
Valor Probante - Inexistência de
testemunhas civis Irrelevância: “O simples fato das testemunhas
de acusação serem policiais não é obstante para que sejam
desconsiderados seus depoimentos ou que estes sejam recebidos
com reservas. É obvio que pelas múltiplas atividades desenvolvidas
pelos policiais seria demasiado rigor exigir-se a pompa de
testemunhas presenciais, quando se sabe que o usual é a recusa de
estranhos para testificarem o caso.” (TJSP 3a Câmara AP.
206.259-3/4
j. 04.06.1996
rel. Des. Segurado Braz RT
732/623).
É importante destacar que, não obstante a
prova testemunhal seja composta, basicamente, dos depoimentos

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dos policiais que estavam presentes no dia do delito, esta
circunstância não têm o condão de, por si só, e tirar a credibilidade
necessária à formação de um juízo de condenação, mormente
quando harmônica com os demais elementos existentes nos autos.
Ademais, é sabido que em delitos da
natureza do caso ora em comento, a prova testemunhal, de regra,
restringe-se às declarações dos policiais envolvidos na operação,
uma vez que é muito difícil que outras pessoas, sejam
consumidores, traficantes ou testemunhas, na maioria das vezes
temerosas pelas consequências que tal ato possa acarretar, forneçam
informações ou prestem depoimentos em feitos envolvendo tóxicos.
A
jurisprudência
pátria
já
firmou
entendimento nesse sentido, conforme demonstra o aresto do
colendo Superior Tribunal de Justiça que a seguir transcrevo:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
SENTENÇA FUNDAMENTADA. CONDENAÇÃO AMPARADA
EM TESTEMUNHOS PRESTADOS POLICIAIS. POSSIBILIDADE.
REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. 2 Não há óbice a que os
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do
réu sejam considerados na sentença como elemento de prova
amparador da condenação, desde que colhidos sob o crivo do
contraditório e em harmonia com os demais elementos de cognição,
tal como na hipótese, em que a expressiva quantidade de droga
apreendida, 24 (vinte e quatro) invólucros com crack, revela não

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ser o entorpecente destinado a consumo próprio. 1, 3 e 4- Omissis.
(HC 162131/ES; Rel. Min. Og Fernandes; Sexta Turma; j.
25/05/2010; p. DJe 21/06/2010).
Os policiais rechaçaram qualquer dúvida
acerca da autoria delitiva, não havendo se falar em “situações
conflitantes”, uma vez que coesos e harmônicos. Também não se
verifica, repito, qualquer motivo ou circunstância fática que
justifiquem a falsa incriminação do réu por parte dos agentes
públicos.
Com efeito, a prova deve ser analisada em
conjunto e não isoladamente. Os depoimentos dos policiais devem
ser contrastados com os demais elementos existentes nos autos e
não havendo razão aparente para desconfiar de eventual atividade
irregular na ação, seus relatos são válidos como prova.
Ressalta-se, que o objetivo maior da
polícia deve ser a abordagem e detenção do indivíduo que está
perpetrando o tráfico, buscando, inclusive, garantir a segurança dos
agentes e também do suspeito.
Do exposto, não há qualquer resquício de
dúvida de que praticou o apelante o crime de tráfico de drogas,
restando efetivamente demonstrado autoria e materialidade do
delito a afastar a alegação defensiva no sentido de que não restou
demonstrado o fato constitutivo.
A propósito:

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APELAÇÕES CRIMINAIS. APELAÇÃO
CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DEDROGAS (LEI N. 11.343/06,
ART. 33, CAPUT) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE
USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI N. 10.826/06). CRIME DE
TRÁFICO
DE
DROGAS.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS.
APREENSÃO
DE
SIGNIFICATIVA
QUANTIDADE DE DROGA E ALIADA AOS DEPOIMENTOS
FORTES E CONTUNDENTES DOS POLICIAIS. RÉU QUE JÁ
ERA INVESTIGADO POR ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL Não há de se falar em
insuficiência de provas de autoria quando presentes nos autos
elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a do delito de
tráfico ilícito de entorpecentes, tais como a apreensão de
significativa quantidade de droga e os coerentes depoimentos dos
policiais militares em ambas as fases. (...) SENTENÇA
CONDENATÓRIA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. (grifou-se) (Apelação Criminal n.
2011.091362-2, da Capital, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. em
17.7.2012).

Vale esclarecer que a Lei Antidrogas não
exige para a caracterização do delito tráfico que o agente seja
surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a
prova do fornecimento de drogas, desde que outras condutas típicas
estejam evidentes no acervo probatório e esteja afastada a hipótese
de que a substância entorpecente se destinava tão-somente ao

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próprio uso do réu.
A saber:
“(...) O tráfico de drogas não exige para a
sua configuração a comprovação do comércio, bastando à sua
consumação a posse, guarda ou depósito da substância, em
condições que evidenciem a prática delitiva, como a injustificada e
intensa movimentação de pessoas na casa do réu e a quantidade e
diversidade dos entorpecentes apreendidos. A alegação no sentido
de que o réu estava guardando as drogas para o consumo próprio
deve ser provada pela defesa; não se desincumbindo a parte desse
ônus, é inviável o pedido de desclassificação para o crime previsto
no art. 28, da Lei n.o 11.343/06. (...)”. (TJMS - Apelação Criminal
N. 2009.002133-1 Rel. Des. Carlos Eduardo Contar 2a Turma. J.
08/02/2010).
Oportuno, ainda, registrar que “sendo o
tráfico de entorpecentes uma atividade essencialmente clandestina
e crime de perigo abstrato, punindo-se a conduta de quem expõe a
saúde pública a risco, não se torna indispensável prova da efetiva
prática de atos de mercancia. Bastam a materialidade delitiva e
elementos indiciários que demonstrem a conduta do acusado”
TJMG, Ap 0434130-72.2009.8.13.0106, 4a Câm. Crim., rel. Des.
Eduardo Brum, j. 17/11/2010, DJ 30/11/2010.
Do flagrante forjado
Por outro lado, não há qualquer elemento a

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indicar que o flagrante foi forjado, posto que nada há nos autos a
descredenciar os depoimentos dos policiais, mormente porque seus
relatos foram coesos e uníssonos em imputar ao réu a prática
delitiva, narrando firmemente a dinâmica dos fatos, mesmo porque
não teriam motivos para falsamente acusá-lo, tampouco forjar
provas.
O
conjunto
probatório
revelou-se
harmônico e coeso. Não há qualquer ilegalidade na conduta dos
policiais.
Em nenhum momento ficou provado o
eventual abuso de autoridade por parte dos policiais a tornar
inverídica a prova do tráfico.
Aliás, não há qualquer fundamento a
sustentar a versão do acusado de que “policiais tiraram drogas do
colete no primeiro apartamento”, porque irrelevante já que para
configuração do tráfico basta uma apreensão, aquele feita no
segundo apartamento, onde o acusado mora. Ademais, a defesa não
se desincumbiu do ônus de provar a referida alegação, nos termos
do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal.
Nesse sentido já decidiu este Egrégio
Tribunal de Justiça de são Paulo, em casos análogos:
“TRÁFICO DE DROGAS. Conduta de
guardar e trazer consigo, para fornecimento a consumo de terceiro,
10,48 gramas de cocaína em pó, acondicionados em trinta e seis
porções. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.

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VOTO No 35.541
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Negativa isolada. Versão inverossímil de 'flagrante forjado'.
Depoimento de policiais militares que realizaram a apreensão da
droga em poder do acusado, corroboradas pelo depoimento na fase
inquisitiva
de
testemunha
presencial.
Suficiência
para
a
procedência da ação penal. Natureza, quantidade e circunstâncias
da prisão. Indicativos do intuito mercantil. Condenação mantida.
PENA. Fixação acima do mínimo por conta da reincidência.
Concretização em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-
multa. Manutenção. Regime prisional fechado confirmado. Apelo
desprovido” (Apelação Criminal no 0000175-90.2017.8.26.0618,
Rel. Des. Otávio de Almeida Toledo, 16a Câmara de Direito
Criminal, j. em 15/05/2018).
“Tráfico de entorpecentes. Autoria e
materialidade comprovadas. Quantidade e circunstâncias da
apreensão da droga demonstrativas do intuito mercantil. Flagrante
forjado que não passou da esfera das alegações. Reincidência
específica que impede a aplicação do redutor previsto no art. 33, §
4o da Lei n 11.343/06, tampouco a substituição da pena corporal
por restritivas de direitos. Regime prisional adequado. Recurso
improvido” (Apelação Criminal no 0052779-83.2017.8.26.0050,
Rel. Des. Francisco Bruno, 10a Câmara de Direito Criminal, j. em
26/04/2018).
Convém consignar que:
"O juiz não está obrigado a responder

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todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo
suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos
fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um
todos os seus argumentos." (RJTJESP 115/207).
A pena foi assim fundamentada pelo juiz
sentenciante:
“Na primeira fase, levando-se em conta a
grande quantidade das substâncias apreendidas (quatrocentos
pinos plásticos de crack e centro e vinte e cinco de cocaína e
duzentas e duas porções de maconha, com peso líquido total de
530,40 gramas fls. 13), suficiente para fornecimento a inúmeras
pessoas,
inclusive
para
eventual
revenda,
indicativo
do
envolvimento do acusado com o comércio ilícito de entorpecentes e
de sua personalidade distorcida e voltada para a prática de
infrações penais, bem como a natureza de duas das drogas (cracke
cocaína), de grande poder lesivo para a saúde de que as consome,
vale dizer, de graves consequência, fixo a pena-base em 6 (seis)
anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e
seis) dias-multa, mínima legal acrescida de 1/3 (um terço).
Os demais processos e procedimentos
policiais existentes na ficha de antecedentes do acusado, sem
condenação anterior com trânsito em julgado, não são suficientes
para o reconhecimento de maus antecedentes ou reincidência, em
virtude do princípio da presunção de inocência (CF, art. 5o, LVII).
Na segunda fase, não há circunstâncias

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agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas.
A
atenuante
genérica
a
confissão
espontânea não pode ser reconhecida em favor do acusado, vez que
ele, de forma evasiva, tentou fazer crer que apenas uma pequena
quantidade de droga, destinada à venda e localizada no segundo
apartamento sobredito, lhe pertencia, situação em que seu relato
não pode ser considerado espontâneo, sincero para fins de
atenuação de pena.
Deixo de aplicar a causa de diminuição de
pena descrita no art. 33, § 4o, de tal Lei, pelo fato de o acusado se
dedicar às atividades criminosas, na medida em que, segundo
esclareceram os policiais em Juízo, ele, que não comprovou
atividade lícita, era conhecido nos meios policiais como traficante
de drogas, inclusive como gerente de um dos turnos do comércio
ilícito naquele local, de alta traficância, circunstâncias que
demonstram que não se tratava de mero traficante ocasional, é
dizer, fazia do crime um meio de vida e se dedicava, obviamente, a
tais atividades criminosas, hipótese em que tal causa de redução de
pena não tem aplicabilidade.
Torno,
pois,
não
havendo
outras
circunstâncias ou causas de modificação a serem consideradas,
definitiva a pena em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666
(seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
O valor do dia-multa será o equivalente a
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
em virtude da condição financeira do acusado (consta ser pessoa

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de baixa condição financeira conforme interrogatório judicial).
O regime inicial de cumprimento da pena,
tendo em vista a grande quantidade de drogas, indicativo da
personalidade distorcida do acusado (consoante já exposto na
primeira fase de dosagem da pena), e a gravidade do crime,
equiparado a hediondo e um dos que mais afetam a paz pública nos
dias atuais, será o fechado, compatível e necessário para reprovar
e prevenir o crime” (fls. 156/157).
Da redução da pena-base
Verifico que a pena-base do apelante
restou fixada acima do mínimo legal, aumentada em 1/3 (um terço),
tendo em vista expressiva quantidade de drogas, bem como a
natureza e o grande potencial lesivo (crack e cocaína), além da
personalidade do agente.
Em detida análise dos autos, de rigor o
reconhecimento da pena-base acima do mínimo legal.
Ressalte-se que embora este Relator
perfilhasse do entendimento que a quantidade da droga apreendida
serviria para caracterizar o delito de tráfico de drogas, mas não era
suficiente à exacerbação da pena-base, após minuciosa análise sobre
o tema, filio-me ao entendimento de que quantidade e natureza da
droga, neste caso, recomendam a fixação acima do mínimo, o que é
permitido pelo artigo 42, da Lei de Drogas.
O art. 42 da Lei no 11.343/06 preceitua
que, na fixação das penas, o Juiz considerará, com preponderância à

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análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da
substância e do produto, a personalidade e a conduta social do
agente.
Verifica-se, dessa forma, que a intenção da
lei (mens legis) foi sancionar de forma mais severa aquele que for
encontrado no comércio, com maior quantidade e variedade de
drogas; a pena deve ser mais severa levando-se em conta sua maior
lesividade ao usuário e à sociedade. Se o traficante é flagrado com
ínfima quantidade de entorpecente para a venda e de reduzida
perniciosidade, a droga, menor será sua pena.
Sobre o tema a seguinte jurisprudência:
“A natureza e a quantidade da droga são
fatores que, na fixação da pena-base no crime de tráfico,
preponderam sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, e
justificam o aumento da pena-base acima do mínimo legal.” (STJ.
HC 155.128/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA
TURMA, julgado em 03/11/2011, DJe 14/11/2011).
Porquanto a quantidade e diversidade de
droga apreendida, frise-se, justifica a exasperação da pena-base,
assim como também entendeu o d. Magistrado a quo.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA

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DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA.
ARTIGO
42
DA
LEI
No
11.343/2006.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se reconhece o
alegado constrangimento ilegal se a pena-base foi fixada acima do
mínimo legal devido à quantidade e qualidade da droga apreendida
- 2.600g (dois mil e seiscentos gramas) de cocaína - conforme o que
preceitua o artigo 42 da Lei no 11.343/06. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento. (AgRg no HC 177.241/RJ, Rel. Ministro
HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe
15/06/2011).

CRIMINAL.
HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE FIXADA ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA E NATUREZA
DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. INTELIGÊNCIA DO
ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. BIS IN IDEM
NÃO CARACTERIZADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
DA
BENESSE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. I. O artigo 42 da Lei de
Drogas preleciona que na aplicação da pena-base deverá o Juiz
sopesar, com preponderância sobre as demais circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP, a quantidade e natureza da droga
apreendida. II. Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em

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conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas
acarretadas pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes. (...) VI.
Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. (HC 187.330/MG,
Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
03/05/2011, DJe 19/05/2011.
Cumpre consignar, que não é possível
desconsiderar a quantidade e diversidade de droga apreendida (400
pinos de crack, 125 pinos de cocaína e 202 invólucros de maconha,
totalizando o peso líquido de 530,40 gramas de substâncias
entorpecentes), que por si só, não pode ser considerada como
circunstância judicial positiva, assim, correta a possibilidade de
agravar a pena.
A propósito, nunca é demais lembrar que
nenhum acusado tem o direito subjetivo à pena mínima, nem
mesmo os primários e possuidores de bons antecedentes.
Nesse sentido se manifesta o Pretório
Supremo Tribunal Federal:
“(...) Pena-base - Fixação acima do
mínimo legal Possibilidade. A nenhum acusado é conferido o
direito subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo,
podendo o magistrado, diante das diretrizes do art. 59, caput, do
CP, aumentá-la para alcançar os objetivos da sanção” (prevenir e

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reprimir o crime)”. (JCAT 81-82/666).
Entretanto, no tocante à moduladora da
personalidade, esta não pode ser valorada negativamente com base
na afirmação de que é “distorcida e voltada para a prática de
infrações penais”, cabendo o magistrado apontar, concretamente,
qual o suposto desvio de personalidade que leva o sentenciado a
cometer o delito.
A esse respeito, peculiar os ensinamentos
do Doutor Guilherme de Souza Nucci:
“Personalidade voltada ao crime: trata-se
de expressão utilizada com certa frequência, em decisões judiciais,
embora não obedeça qualquer critério científico de análise e
conceituação da personalidade. O modo de agir do ser humano,
advindo do seu temperamento e do seu caráter, não se reduz a uma
determinada prática, mas a uma qualidade ou defeito. Portanto,
mencionar que o réu tem personalidade voltada ao crime equivale
a declará-lo delinquente por natureza, algo mais afeto á teoria de
Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à
personalidade. Quem comete vários delitos, por certo, possui algum
desvio de personalidade, restando ao julgador aponta-lo, conforme
as provas colhidas. Pode ser um sujeito agressivo e, por conta
disso, ter praticado várias lesões corporais ou homicídios. Quiçá,
um indivíduo preguiçoso e irresponsável, tendendo ao cometimento
e delitos patrimoniais. Em suma, não há personalidade voltada à

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prática de crimes, devendo-se cessar o uso de tal expressão, como
fundamento para agravar a pena-base do acusado (...)”. Código
Penal comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 434.
Sobre o tema, a orientação do STJ:
Esta Corte de Justiça já se posicionou no
sentido de que a personalidade do criminoso não pode ser valorada
negativamente se não existirem, nos autos, elementos suficientes
para sua efetiva e segura aferição pelo julgador. Precedentes.
(STJ, HC 178.781/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA
TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 27/04/2012).
Afastada, assim, a circunstância judicial
desfavorável em razão da personalidade.
Desse modo, entendo por bem fixar a pena-
base 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal do crime de tráfico de
drogas.
Assim, passo a nova dosimetria da pena.
Na
primeira
fase
levando-se
em
consideração a circunstância judicial desfavorável, em especial a
quantidade e natureza das drogas apreendidas, fixo a pena-base 1/6
(um sexto) acima do mínimo legal, quantidade necessária e
suficiente para reprovação e prevenção do delito, ou seja, 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos

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e oitenta e três) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena,
não
incidem
circunstâncias
agravantes
ou
atenuantes,
permanecendo a pena inalterada.
Na terceira fase nenhum elemento a
considerar, resultando a pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, que torno definitiva.
Da aplicação da causa de diminuição de
pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006.
Mantenho a negativa de concessão ao
apelante do redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei
11.343/06, posto que, não obstante seja tecnicamente primário, o
réu não os demais requisitos exigidos, isto porque as
particularidades do caso concreto permitem concluir que ele se
dedicava à atividade criminosa.
É cediço que a rega excepcional do art. 33,
§ 4o, da Lei no 11.343/2006 tem como destinatário o pequeno
traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de
entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio
consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu
habitual meio de vida.
Embora o acusado seja primário, revela-se
inviável, tal como decidido pelo julgador singular, a aplicação da
causa especial de diminuição da pena prevista no § 4o, do art. 33, da

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Lei no 11.343/2006, já que as circunstâncias do crime evidenciam a
dedicação à atividade criminosa, situação incompatível com a de
traficantes iniciantes no comércio ilícito ou mesmo eventual,
estando a merecer resposta enérgica do Estado.
Restou
plenamente
configurado
seu
envolvimento com a narcotraficância de forma suficientemente
rotineira e organizada, reunindo esforços para a venda de porções
de droga, trabalho que alimenta o vício nas ruas.
Sobre o tema:
“Igualmente
incabível
a
pretendida
aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo33da Lei n.11.343,
de 23 de agosto de 2006. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o
recorrente não preenche os requisitos necessários à concessão da
benesse. Conquanto seja tecnicamente, as particularidades do caso
concreto permitem concluir que ele se dedicava a atividade
criminosa. Não consta ser o réu o produtor da cocaína que
comercializava. Isso significa que certamente é o elo na cadeia
narcotraficante, porque adquire a droga de outrem, os quais, por
óbvio, estão vinculados a atividades criminosas antecedentes à sua.
Infere-se, portanto, que o réu integrava organização criminosa. As
peculiaridades do crime de tráfico de entorpecentes examinado nos
presentes autos colidem frontalmente com um dos próprios
requisitos estabelecidos pelo legislador na aludida mercê, razão
pela qual é impossível a aplicação da causa especial de diminuição
da pena”; 2 . a aplicação indiscriminada da benesse contraria o

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espírito da repressão penal mais severa que foi introduzido com a
Lei no 11.343//06” (Ap. no 0049725-63.2007.8.26.0405/SP, rel.
Des. Amado de Faria, 8a Câm., j. em 19.04.2012),
“PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12,
CAPUT, DA LEI No 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS).
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/2006. REQUISITOS. PACIENTE QUE SE DEDICA À
ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DE
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE
DIREITOS. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. I - Inviável
a aplicação retroativa da causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, se expressamente reconhecido
no v. acórdão que a paciente dedicasse à atividade criminosa do
tráfico. II - Na linha de precedentes desta Corte, a grande
quantidade de drogas, aliada a outras circunstâncias do caso
concreto, é apta a evidenciar a dedicação à atividade delituosa do
tráfico, impedindo a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da
Lei 11.343/06. III - Destarte, a conclusão do Tribunal de origem só
poderia ser infirmada a partir de análise profunda do material
probatório,
medida
incabível
na
via
do
habeas
corpus
(Precedentes). IV - Consoante o disposto no art. 33, § 2o e 3o,
ambos do Código Penal, o apenado não reincidente, condenado a
pena inferior a 04 (quatro) anos, mas detentor de circunstâncias
judiciais
desfavoráveis
deverá iniciar o cumprimento da

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reprimenda em regime semiaberto. V - Para que o sentenciado seja
beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, é indispensável o preenchimento dos
requisitos objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Código
Penal (Precedentes). VI - Na espécie, as circunstâncias do crime,
reconhecidas no édito condenatório como desfavoráveis, não
autorizam a substituição de pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento do requisito
subjetivo (art. 44, inciso III, do CP). VII - Habeas corpus
parcialmente concedido para fixar o regime inicial semiaberto.”
(STJ, HC 162.818/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA
TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 20/09/2010).
Consigno que “não há que se argumentar
por bis in idem e relação à quantidade e natureza das drogas
observadas na exasperação da base, porquanto, nesta etapa, tais
circunstâncias não são tomadas como critérios próprios para
obstar o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06,
mas, sim, como elementos de convicção que se sintetizam a outros
extraídos dos autos e sustentam, afirmativamente, o entendimento
de dedicação à atividade criminosa, este, sim, por lei, critério
próprio impeditivo do privilégio”.
Acerca do entendimento, confira-se o
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
“2. Tanto o Supremo Tribunal Federal

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quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de
que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das
peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do
acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em
organização criminosa e, consequentemente, a impedir a aplicação
da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33
da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente
com o mundo das drogas.” (HC 373.523/SP, Rel. Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
14/08/2018, DJe 21/08/2018).
Do abrandamento do regime prisional
Quanto ao regime inicial de cumprimento
de pena, razoável a fixação do semiaberto.
Nos termos do art. 33, § 2o, b, do Código
Penal, o condenado não reincidente, cuja pena superior a 04
(quatro) anos e não exceda a 08 (oito) anos, poderá, desde o
princípio, cumpri-la em regime semiaberto.
No caso em comento, observa-se que o réu
é primário e a pena restou estruturada em patamar inferior a 08
(oito) anos, o que permite a fixação do regime semiaberto, nos
termos do art. 33,§ 2o, alínea 'b', do CP. No mesmo sentido dispõe o
enunciado da Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal.
Sobre o tema:
“A
existência
de
apenas
uma
circunstância judicial desfavorável ao apelante, por si só, segundo

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critério de razoabilidade, não representa fundamento idôneo para
justificar a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais
gravoso que aquele cabível segundo os parâmetros fixados no art.
33, § 2o, do CP”. (TJDF; Rec. 2009.03.1.006605-7; Ac. 437.164;
Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos;
TJDFT 16/08/2010; Pág. 423).
EMENTA:
APELAÇÃO
CRIMINAL
-
TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS - AUTORIA E MATERIALIDADE
COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE AGENTES POLICIAIS -
CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - MINORANTE
ESPECIAL - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS -
REDUÇÃO DAS PENAS-BASE - EQUÍVOCO NO EXAME DAS
CIRUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
DO
SENTENCIADO
-
POSSIBILIDADE - REGIME PRISIONAL - ADEQUAÇÃO -
NECESSIDADE. 01. Demonstradas a autoria e a materialidade do
delito de tráfico de drogas, a condenação do réu, à falta de causas
excludentes de ilicitude ou de culpabilidade é medida que se impõe.
02. Demonstrado que o agente ostenta maus antecedentes pessoais,
além de dedicar-se à prática de atividades criminosas, não faz jus à
minorante prevista no § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06, por
expressa vedação legal. 03. Havendo equívoco no exame de
circunstâncias judiciais, necessário o reexame dessas para o fim de
adequar as sanções penais básicas a serem aplicadas. 04. O regime
prisional de cumprimento da sanção deve ser fixado de acordo com o
exame das circunstâncias judiciais do apenado, de seus antecedentes
penais e em sintonia com o quantum de pena reclusiva imposta, nos

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termos do que dispõe o art. 33 e seus parágrafos do CP, e não em
virtude da gravidade da conduta perpetrada. Ao réu primário,
condenado a pena inferior a 08 anos, que teve analisado, em seu
favor, a maioria das circunstâncias judiciais, faz jus a cumprir a
sanção reclusiva no regime inicial semiaberto. (TJMG - Apelação
Criminal 1.0024.16.074504-8/001, Relator(a): Des.(a) Fortuna Grion ,
3a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 08/08/2017, publicação da
súmula em 18/08/2017)
Da substituição da pena por restritiva de
direito
Apesar de entender ser eventualmente
possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos relativamente aos crimes de tráfico de drogas, conforme
salientado anteriormente, não restaram preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal, já que a pena corporal restou fixada em
patamar superior a 04 (quatro) anos, esbarrando, portanto, no inciso
I, da referida disposição legal.
A saber:
“HABEAS
CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS. ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL
DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA
SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
QUANTIDADE DA DROGA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES
DO STJ E STF. 1. Se o dispositivo legal responsável por impor o

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integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é
inconstitucional, também o é aquele que determina a todos -
independentemente da pena a ser descontada ou das nuances do
caso a caso - que iniciem a expiação no regime mais gravoso. 2. A
partir do julgamento do Habeas Corpus no 118.776/RS, esta Sexta
Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento da
conversão de pena também aos condenados por delito de tráfico
cometido sob a égide da Nova Lei Antitóxicos, tal qual ocorre na
hipótese presente. 3. Considerando a quantidade de pena aplicada
- 5 (cinco) anos de reclusão - a primariedade e os bons
antecedentes do paciente, cabível o estabelecimento do regime
semiaberto para o cumprimento da privativa de liberdade. 4.
Entretanto, em razão da quantidade da droga (oitenta e um
invólucros de cocaína sob a forma de crack e mais dois tabletes de
maconha), inadequada a substituição da sanção corporal por
medidas restritivas de direitos. 5. Ordem concedida em parte a fim
de estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento da
privativa de liberdade.(HC 199.366/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe
25/05/2011).
3 Pelo exposto, dá-se parcial provimento
ao recurso interposto por Paulo Henrique de Britto, para reduzir a
pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e alterar o regime
inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo-se, no

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VOTO No 35.541
APELAÇÃO CRIMINAL No 1501904-12.2019.8.26.0132
CATANDUVA
mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR