Tribunal: TJSP
Processo: 0000994-02.2017.8.26.0594
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-25
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000785786
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000994-02.2017.8.26.0594, da Comarca de Bauru, em que é apelante/apelado
MARCO AURELIO XIMENEZ, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVERAM O
APELO do Ministério Público, de modo a afastar o privilégio e, em
consequência, revisar a pena imposta ao réu MARCO AURÉLIO XIMENEZ,
qualificado nos autos, estipulando-a, agora, em cinco (5) anos de reclusão, mais
quinhentos (500) dias-multa, com imposição do regime fechado para início de
cumprimento da corporal, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no.
11.343/06, mantida, no mais, a sentença impugnada.V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 25 de setembro de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
2
VOTO no. 13.651
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0000994-02.2017.8.26.0594 (processo digital)
COMARCA: BAURU 4a VARA CRIMINAL
APELANTES: JUSTIÇA PÚBLICA e MARCO AURÉLIO XIMENEZ
APELADOS: As mesmas partes
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e
autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos
policiais militares, que apreenderam expressiva
quantidade de droga em poder do réu, algo
incompatível com a conduta prevista no artigo 28
da Lei de Drogas, prejudicada a desclassificação
almejada pela Defesa. Condenação mantida. Pena-
base no mínimo legal, não obstante circunstância
desfavorável
representada
pela
considerável
quantidade e acentuada lesividade do entorpecente
apreendido
a
exigir
incremento
da
basilar,
consoante artigo 42 da Lei no. 11.343/06. Confissão
espontânea inaplicável diante de agente que optou
pelo silêncio na Delegacia e não compareceu em
juízo para ser interrogado. Causa de diminuição de
pena
(artigo
33,
§
4o,
daquela
mesma
Lei
Extravagante) afastada. Substituição da corporal
por
restritivas
de
direitos
colidente
com
a
circunstância negativa e o montante da reprimenda.
Regime fechado único adequado ao crime de
natureza hedionda, sem se ignorar o quadro adverso
também incompatível com retiro menos severo.
Provimento tão-só ao apelo da acusação.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 226/229, cujo
relatório se adota, MARCO AURÉLIO XIMENEZ, qualificado nos
autos, foi condenado a cumprir pena de um (1) ano e oito (8) meses

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
3
de reclusão em regime inicial semiaberto, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de cento e sessenta e seis (166)
diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 33, § 4o, da Lei no.
11.343/06, possibilitada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformadas, apelam a Defesa (fls. 236) e a
acusação (fls. 243), vindo as razões dos reclamos a fls. 244/260 e
263/279. Postula a Justiça Pública o afastamento da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas ou,
então, sua aplicação na fração de um terço (1/3) e a imposição de
regime prisional fechado. Por sua vez, a Defensoria Pública almeja a
absolvição por fragilidade probatória. Em caráter subsidiário, busca a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da
mesma Lei Extravagante ou, então, o reconhecimento da atenuante
da confissão espontânea, a imposição de regime aberto e a
substituição da corporal por restritivas de direitos.
Regularmente
processados
os
recursos,
apresentaram-se as contrarrazões a fls. 284/294 e 298/309, tendo a
ilustrada Procuradoria Geral de Justiça se manifestado a fls.
316/327, no caso pelo provimento tão-só ao apelo da acusação.
É o relatório.
Apenas o recurso do Ministério Público deve vingar.
Observe-se que o réu, na Delegacia, optou pelo
silêncio (fls. 10). Em juízo, intimado (fls. 126), deixou de comparecer
à audiência, daí a revelia reconhecida a fls. 202.
Todavia,
as
provas
colhidas
demonstram
a
materialidade e a autoria da infração penal narrada na denúncia.
Com efeito, narrou o policial militar Alex Martins
Pereira, nas duas fases da persecução penal, realizar patrulhamento
a pé, quando notou dois indivíduos em atitude suspeita na praça.
Diante da situação, abordou e revistou Lucas, com quem nada havia
de ilícito, bem como MARCO AURÉLIO, que carregava na cintura

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
4
uma pochete contendo simulacro de arma de fogo, embalagens
plásticas e 80 pedras de tamanho pequeno e 01 de tamanho médio de
cocaína na forma de crack. No mais, anotou que o acusado, a quem
não conhecia, disse estar “fazendo o movimento daquele dia” (fls. 08 e
arquivo SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do também policial
militar Maurício dos Santos na fase extrajudicial, realçando o
depoente que MARCO AURÉLIO admitiu a prática da vil mercancia
durante a abordagem (fls. 06/07). Sob o contraditório, afirmou ter
abordado dois indivíduos na praça e, segundo se recorda, um deles
“pode ser” o denunciado. Na ocasião, um dos rapazes carregava na
cintura uma pochete que continha simulacro de arma de fogo e cerca
de 80 porções de tóxico, vindo ele a admitir a aquisição da substância
entorpecente para revenda. Pontuou, ainda, que MARCO AURÉLIO, a
quem não conhecia, não aparentava estar sob o efeito de tóxico
(arquivo SAJ).
Plenamente
justificável
eventual
“esquecimento”
externado pela testemunha, ainda mais por conta do interstício
verificado entre o crime e a audiência (mais de nove meses).
De todo modo, frise-se que os esclarecimentos
analisados se mostram harmônicos, coerentes, lógicos e livres de
dúvidas, nada havendo capaz de demonstrar animosidade ou
intenção deliberada de prejudicar o réu, além do que a lei não faz
ressalva alguma relativa ao valor de versão trazida por policial.
Aliás,
esta
Colenda
Corte
Estadual
tem
seguidamente proclamado que a circunstância de ser a testemunha
agente de segurança pública não afeta o valor probante de sua
palavra
(TJESP,
Apelações
Criminais
nos.
0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN SARTORI,
julgado
15-12-2015,
0450599-29.2010.8.26.0000,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, este com citação de vasta
doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a jurisprudência em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
5
tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro CELSO DE
MELLO;
RT
816/548;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
993.08.018758-4).
Vale registrar que os militares não conheciam
MARCO AURÉLIO e não teriam motivo para incriminá-lo falsamente
ou atribuir-lhe a posse de entorpecente em quantidade superior
àquela efetivamente encontrada, não se mostrando contraditórios os
depoimentos, cuja essência delineia o tráfico descrito na denúncia de
forma clara e indiscutível.
Não bastasse, Lucas Fernando Bueno Teixeira
Pilastre, na fase extrajudicial, aduziu estar no banco da praça
fumando um cigarro, quando o acusado se sentou-se ao lado. Na
sequência, foram abordados pelos policiais, localizando-se uma
pochete com simulacro de pistola e porções de entorpecente em poder
de MARCO AURÉLIO (fls. 09).
Nítido, portanto, o vínculo entre o tóxico e o
denunciado, ficando clara a autoria do crime, consoante quadro
probatório que, ao contrário do sustentado pela Defesa, afigura-se
robusto.
Mencione-se que a expressiva quantidade e a forma
de acondicionamento da droga (46,35g de cocaína na forma de crack
em 81 porções), além da apreensão de simulacro de arma de fogo, 50
embalagens plásticas tipo “sacolé” e 03 lâminas (fls. 26/27) típicos da
vil atividade, reforçam o tráfico praticado pelo réu.
Acresça-se que, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a
0,02g do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida
representa, pelo menos, 2.317 porções “insuportáveis”, ensejando
quadro de overdose (Delton Croce e Delton Croce Júnior, “Manual de
Medicina Legal”, 5a edição, Editora Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg.
636; Guilherme Oswaldo Arbenz, “Medicina Legal e Antropologia
Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539; STJ, HC 235.257/DF,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
6
DJe
26-3-2013;
TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0006187-64.2012.8.26.0176, Relator Desembargador PENTEADO
NAVARRO), tudo confirmando a espúria mercancia, prejudicada a
desclassificação almejada via apelo.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do
tráfico para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento
pode resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Nesse teor, RT's 714/357 e 776/663, bem como a
Apelação
Criminal
apreciada
por
esta
Corte
sob
o
no.
993.08.018758-4, impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de
“viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente
na hipótese vertente, em que ambas se mesclam no mesmo agente,
preponderando a última, de maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui, lição de FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de
substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e
vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de
estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação
para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do
tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e
individuais, indicando o propósito de venda a varejo” (cf. “Prova
Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5, pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e
direta de qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o
conjunto de indícios e presunções que, saliente-se, são claros e
convergem contra o acusado, não podendo o juiz desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis) ou seja, a ordem
normal das coisas, representando aquelas o conhecimento adquirido
pela prática e observação do cotidiano, consoante a doutrina e a
jurisprudência (cf. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de
Direito Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
7
525, pág. 346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de
Processo Penal Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs.
544-5; STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ,
149/521; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602, 748/599,
758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105,
16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é
apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole
condenatória, quando não contrariados por contraindícios ou por prova
direta. Doutrina: MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das
provas em matéria criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda
Editora, 2009, p. 236; LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale
Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p.
161-162; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e
jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-
91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno,
julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator: Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062, Relator: Min.
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF, HC
97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).
Assim, demonstrada a materialidade através do auto
de prisão em flagrante delito (fls. 05/10), boletim de ocorrência (fls.
22/25), auto de exibição/apreensão (fls. 26/27), laudos de
constatação provisória (fls. 31/32) e de exame químico toxicológico
(fls. 101/103), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a
condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular
fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos de
reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.
A solução beneficiou o denunciado, isso porque a
expressiva quantidade e a acentuada lesividade do entorpecente

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
8
apreendido
desnudam
dolo
exacerbado
ou
um
plus
de
reprovabilidade a exigir incremento da basilar, nos termos do artigo
42 da Lei no. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente
atingir
maior
número
de
usuários,
de
modo
a
contribuir
sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de
lares ou famílias, cabendo apenas lamentar a inexistência de
questionamento da Justiça Pública a respeito.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06
impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art.
59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei
de Tóxicos. Na hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a
natureza da substância entorpecente apreendida 13 (treze) pedras
de 'crack' justifica a não aplicação do redutor em seu grau máximo,
qual seja: 2/3” (STJ, HC 225575/ES, Relatora Ministra LAURITA
VAZ).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas, na fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do
agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg
no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe 19-12-2014,
grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade
da cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em
conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a
dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles
provocada, bem como as consequências sociais nefastas acarretadas
pelo consumo e tráfico de tais entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG,
Relator Ministro GILSON DIPP, grifou-se).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
9
Melhor detalhando, “Segundo especialistas, o crack
é 'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz
dependência com muita facilidade e quase imediatamente após seu
primeiro ou segundo uso... Os efeitos produzidos ao usuário são
basicamente iguais ao da cocaína, porém muito mais intensos...' (João
Gaspar Rodrigues, Tóxicos, Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571,
sem grifo no original).
Como se assentou recentemente, “1. A natureza da
droga apreendida - cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui
fundamento idôneo a ensejar a exasperação da pena-base, à luz do
disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado 06-12-2016,
sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da basilar como, também, denota dedicação a atividade
criminosa
e
integração
a
organização
espúria,
havendo
pronunciamento em tal sentir há pouco externado pelo Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO
HEROICO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS
APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE
CRIMINOSA” (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO
SALDANHA PALHEIRO, julgado 06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42
da Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida,
entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF,
HC 127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015,
grifo aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou
o
Excelso
Pretório,
ainda,
que
“a

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
10
quantidade
e
a
natureza
da
droga
apreendida
constituem
fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal”
(RHC
122598,
Relator
Ministro
TEORI
ZAVASCKI,
julgado
14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Já na segunda fase da dosimetria, inadmissível o
reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código
Penal, porquanto o réu se manteve em silêncio na Delegacia e não
compareceu em juízo para dar sua versão, sem colaborar com a
apuração da verdade real.
Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente
confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime.
Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não
se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada
ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que
se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de
iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo
moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI
MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, 7a ed., Atlas, 2011, no. 65.
7, pág. 353), daí porque a confissão informal reportada pelos policiais
militares não tem o condão de atenuar a reprimenda.
Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal,
reduziu-se a sanção de dois terços (2/3) em razão do privilégio
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.
Evidente o equívoco, pois, num primeiro ponto,
observa-se que o acusado não demonstrou exercer função lícita de
forma
satisfatória
(ao
contrário,
na
Delegacia,
declarou-se
“desempregado”
fls. 14), detalhe apto a indicar ser a mercancia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
11
espúria a “profissão” ou meio de vida dele, daí a dedicação a atividade
criminosa incondizente com a minorante em pauta, impondo pontuar
que o razoável volume do tóxico apreendido denota ter o agente
galgado degrau de destaque em organização espúria, situação ínsita à
perene traficância.
“Como não tem outra atividade, a única conclusão a
que se pode chegar é que se dedica costumeiramente à atividade
criminosa de comércio de entorpecentes; e, como não tem renda
proveniente de origem diversa, somente se pode concluir pertencer a
organização criminosa que a abastece com a droga a ser
comercializada”
(TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0450599-29.2010.8.26.0000, Relator Desembargador SOUZA NERY).
Sob segundo ângulo, deixou claro o Superior
Tribunal de Justiça que a quantidade e a nocividade das drogas
apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente,
por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, outro
obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC
182359/RJ).
Inúmeros julgados expressam tal solução, sendo
certo que “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-
se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da
causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei
11.343/2006 quando a quantidade e a natureza das substâncias
apreendidas permitem aferir que o agente se dedica a atividade
criminosa”
(STJ,
HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, DJe 28-04-2016, grifei), além de variegados
pronunciamentos emanados do mesmo Sodalício formando a
jurisprudência a respeito do tema (STJ, AgRg no REsp 1578930/MG,
Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 02-05-2016; HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016;
HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-06-2016;
HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
12
julgado 15-09-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), bem como da
mais Alta Corte.
“EMENTA
HABEAS
CORPUS.
DIREITO
PENAL.
SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA
VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4o DO ARTIGO 33 DA LEI
11.343/2006.
INAPLICABILIDADE.
NÃO
PREENCHIMENTO
DOS
REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por
Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico
expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da
Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em
caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em
manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é
matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a
aplicação da causa especial de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da
conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa,
incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus
antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo
destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de
drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata
disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o
tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4o do art. 33
da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus
extinto sem resolução de mérito” (STF, HC 122594/SP, Relatora
Ministra ROSA WEBER, julgado 23-09-2014, sem grifo no original).
“4. O Supremo Tribunal Federal já assentou que 'a
conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a
natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias
em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório
para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
13
criminosa (RHC no 116.926/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro
Luiz Fux, DJe de 4/9/13)'” (STF, HC 127241/SP, Relator Ministro
DIAS TOFFOLI, julgado 04-08-2015, grifei).
Cabe dizer que a intenção do legislador ao estipular
a minorante teve como alvo o “pequeno” traficante, condição colidente
com o agente pilhado na posse de expressiva quantidade de droga.
Importante salientar que a circunstância adversa em
pauta (quantidade e acentuada lesividade do entorpecente) não foi
sopesada quando da fixação da basilar, mostrando-se descabida, por
isso, alegação sobre inobservância do ne bis in idem”.
Destarte, afasta-se o privilégio despropositadamente
reconhecido, conforme pleiteou o Ministério Público, concretizando-se
a pena em cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-
multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Incogitáveis, também, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis,
providências no caso claramente insuficientes à repressão e
prevenção do delito de natureza hedionda, representando qualquer
delas incentivo à criminalidade, além do que a corporal agora
imposta (superior a quatro anos de reclusão) e a circunstância
adversa antes registrada denotam óbices expressos às benesses
(artigos 44, incisos I e III e 77, caput, inciso II, ambos do Código
Penal).
De
resto,
o
regime
fechado
para
início
de
cumprimento da carcerária é o único adequado ao tráfico, além da
circunstância
negativa
alhures
observada
do
mesmo
modo
inconciliável com retiro menos severo (artigo 33, § 3o, do Código
Penal).
Solução mais branda ensejaria sentimento de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta
a população, decorrendo o retiro pleno também da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
14
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim,
de fato concreto facilmente constatado através de circunstância
desfavorável (posse de considerável quantidade de droga dotada de
acentuada nocividade à higidez física ou psíquica da população, a par
do alto poder viciante), sem se ignorar o cometimento de infração
penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas:
“1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal
seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas
privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes
hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas
em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos
princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena
e
proporcionalidade,
como
pretende
o
impetrante” (STF,
HC
103011/RN, 2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF
382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, Relator
Ministro Joaquim Barbosa, cabendo colacionar precedente do
Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a imposição do regime
inicial fechado e a negativa de substituição da privativa de liberdade
por restritivas de direitos diante da “natureza altamente nociva de
parte das substâncias entorpecentes negociadas - cocaína,
substância causadora de efeitos extremamente deletérios (art.
42 da Lei no 11.343/06)” (HC 335839/SP, Relatora Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado 02-02-2016, grifei e destaquei)
não denotam constrangimento ilegal.
“6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-06-2016,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0000994-02.2017.8.26.0594 -Voto no 13.651
15
grifei).
“3. A valoração negativa da quantidade e natureza de
entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso.
(Precedentes)” (STJ, RHC 63129/SP, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, julgado 01-10-2015).
De igual forma, “É possível a fixação de regime
prisional mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV
Recurso desprovido”
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado 27-09-2016, grifou-se).
Pouco importa se o magistrado fixou a pena-base no
piso, mormente porque a expressiva quantidade e intensa nocividade
da substância entorpecente, como se destacou em vários tópicos, não
podem ser desprezadas na individualização do tratamento carcerário
(artigo 42 da Lei no. 11.343/06, combinado com o artigo 33, § 3o, do
Código Penal), daí a obrigação de sopesar o quadro adverso ao se
decidir sobre o regime prisional cabível.
À
vista
do
exposto,
pelo
meu
voto,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO da Defesa e PROVEJO O APELO do
Ministério Público, de modo a afastar o privilégio e, em consequência,
revisar a pena imposta ao réu MARCO AURÉLIO XIMENEZ,
qualificado nos autos, estipulando-a, agora, em cinco (5) anos de
reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa, com imposição do
regime fechado para início de cumprimento da corporal, como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no. 11.343/06, mantida, no mais,
a sentença impugnada.
Comunique-se, expedindo-se o mandado de prisão
oportunamente.
FARTO SALLES
Relator
(Assinatura Eletrônica)