Tribunal: TJSP
Processo: 1005592-34.2019.8.26.0554
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-22

Ementa:
APELAÇÃO. Embargos à execução. ICMS. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Débito declarado e não pago. Desnecessário qualquer procedimento administrativo. Súmula 436 do STJ. Multa moratória aplicada em 20% do valor do imposto que não é confiscatória, de acordo com os parâmetros do STF. Base de cálculo "por dentro". Possibilidade. Precedentes do STF. Viabilidade da vedação do creditamento de

Ementa:

APELAÇÃO. Embargos à execução. ICMS. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Débito declarado e não pago. Desnecessário qualquer procedimento administrativo. Súmula 436 do STJ. Multa moratória aplicada em 20% do valor do imposto que não é confiscatória, de acordo com os parâmetros do STF. Base de cálculo "por dentro". Possibilidade. Precedentes do STF. Viabilidade da vedação do creditamento de ICMS na aquisição de bens de uso e consumo pelo estabelecimento. Ausência de circulação. Honorários advocatícios. Necessidade de observância dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da equidade. Aplicabilidade do art. 85, §8o, do CPC. Sentença que julga improcedentes procedentes os embargos. Manutenção. Recurso da embargante não provido e recurso do Estado parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000562723
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1005592-34.2019.8.26.0554, da Comarca de Santo André, em que é apelante/apelado A
ESPORTIVA COMERCIAL LTDA, é apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso da embargante e deram parcial provimento ao recurso do Estado. V.U. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 22 de julho de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1005592-34.2019.8.26.0554 -Voto no 15524
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APELAÇÃO No 1005592-34.2019.8.26.0554
COMARCA: SANTO ANDRÉ
APELANTES: A ESPORTIVA COMERCIAL LTDA. E ESTADO DE SÃO
PAULO
APELADOS: OS MESMOS
VOTO No 15524
APELAÇÃO. Embargos à execução. ICMS. Cerceamento de
defesa. Inocorrência. Débito declarado e não pago. Desnecessário
qualquer procedimento administrativo. Súmula 436 do STJ. Multa
moratória aplicada em 20% do valor do imposto que não é
confiscatória, de acordo com os parâmetros do STF. Base de
cálculo “por dentro”. Possibilidade. Precedentes do STF.
Viabilidade da vedação do creditamento de ICMS na aquisição de
bens de uso e consumo pelo estabelecimento. Ausência de
circulação. Honorários advocatícios. Necessidade de observância
dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da
equidade. Aplicabilidade do art. 85, §8o, do CPC. Sentença que
julga improcedentes procedentes os embargos. Manutenção.
Recurso da embargante não provido e recurso do Estado
parcialmente provido.
Trata-se de apelações interpostas contra a r. sentença de
fls. 309/315 que julgou improcedentes os embargos à execução, condenando
a embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, corrigidas a
partir do desembolso, além de honorários advocatícios no importe de 10%
sobre o valor atualizado da causa.
Em suas razões, a embargante requer, primeiramente, o
diferimento do recolhimento das custas de preparo recursal, uma vez que se
encontra em recuperação judicial. No mérito, defendeu: i) a nulidade da
sentença, em virtude do cerceamento de defesa, pela falta de produção do
laudo pericial contábil, a fim de aferir exatamente o valor dos créditos
vedados à apelante; ii) nulidade das CDAs em virtude da ausência dos

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requisitos da Lei no 6.830/80 e arts. 202 e 203, por falta de prova da origem e
natureza da dívida e do quanto cobrado de forma individualizada; iii) excesso
de execução em função da cobrança “por dentro” do imposto devido, ou seja,
da ilegalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; iv)
inconstitucionalidade da vedação do creditamento de ICMS na aquisição de
bens de uso e consumo; v) confiscatoriedade da multa. Por fim, pleiteou seja
extinta a execução fiscal ou, subsidiariamente, reduzidas as verbas e a multa
ilegalmente cobradas (fls. 334/350).
O Estado também recorreu (fls. 384/388). Argumenta, em
resumo, a necessidade de arbitramento dos honorários com base no proveito
econômico, ou seja, observando-se a totalidade da execução fiscal, não sendo
fixada com base no valor da causa.
Foram apresentadas contrarrazões pelo Estado e pela
embargante, respectivamente (fls. 378/383 e 394/398).
É O RELATÓRIO.
Os recursos, tempestivos, merecem ser recebidos em seus
regulares efeitos.
Cuida-se de embargos à execução fiscal, no valor de R$
141.046,56, sendo o principal R$ 113.894,18, juros de mora R$ 4.373,54 e
multa de mora R$ 22.778,84 decorrente de ICMS declarado e não pago (fls.
30/32).

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Em primeiro lugar, é o caso de manter o diferimento do
recolhimento das custas de preparo recursal, tal como deferido em primeiro
grau, uma vez a recuperação judicial confirma as dificuldades financeiras da
sociedade empresária.
No entanto, demonstra que, ao menos por ora, tais
problemas econômicos devem ser tidos por momentâneos, pois, do contrário,
o plano de recuperação judicial não teria sido aceito ou a falência da empresa
já teria sido decretada.
De conseguinte, em que pese a recorrente não fazer jus ao
benefício da justiça gratuita, a ela é possível conceder o diferimento do
pagamento das custas para o final da execução, nos termos do artigo 5o, da
Lei Estadual no 11.608/03, considerando a momentânea situação peculiar da
agravante, e em homenagem ao princípio do amplo acesso à justiça (art. 5o,
inciso XXXV, da CF).
No tocante à matéria preliminar, não há que se falar em
nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, uma vez que injustificado o
pedido de produção de perícia técnica contábil.
A instrução probatória tem por escopo formar o
convencimento do juiz, que é seu destinatário, e, sendo assim, dentro do
princípio da livre admissibilidade das provas, é competente para determinar
as necessárias à formação do seu livre convencimento motivado, dando-lhe
suporte suficiente para julgamento da causa. Dessa feita, “sendo o juiz o
destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir a necessidade ou não de

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sua realização”. (RT 305/121).
Assim, se a análise sobre a pertinência das provas
mencionadas é questão que afeta o livre convencimento motivado do
julgador, não há que se falar em cerceamento de defesa, tendo em vista que o
conteúdo documental dos autos foi suficiente para análise do pedido,
portanto, sendo desnecessária maior dilação probatória.
Ademais, a prova pericial se mostra adequada para a
demonstração de fatos que dependam de conhecimento técnico ou científico,
sendo admitida apenas quando não for possível demonstrá-los pelos meios
ordinários. Dessa feita, é o fato analisado que norteia se é ou não
imprescindível a realização desta prova.
Sobre a matéria, confira-se: “A perícia é prova onerosa,
complexa e demorada. Por isso, só deve ser admitida quando imprescindível
para a elucidação dos fatos. Toda vez que se puder verificar a verdade dos
fatos de forma mais simples e menos custosa, a perícia deve ser dispensada.”
(DIDIER JR., Fredie, BRAGA, Paula Sarno, OLIVEIRA, Rafael. Curso de
Direito Processual Civil. Vol. 2, 7a edição, Salvador: Juspodivm, p. 245).
Na hipótese, não há questão contábil a ser analisada, uma
vez que não consta dos autos documento ou justificativa concreta que
evidencie eventual erro de cálculo no valor do tributo debatido.
Por tais motivos, não há que se falar em nulidade da
sentença por cerceamento de defesa.

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No mérito, a recorrente argui a nulidade da inscrição do
crédito tributário em dívida ativa, em virtude da ausência dos requisitos da
Lei no 6.830/80 e arts. 202 e 203, por falta de prova da origem e natureza da
dívida e do quanto cobrado de forma individualizada.
Sem razão, contudo.
Tratando-se de ICMS, o lançamento é feito por
homologação, sendo o crédito tributário constituído já com a declaração do
contribuinte, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
Súmula 436: A entrega de declaração pelo contribuinte
reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário,
dispensada qualquer outra providência por parte do
fisco.
Destarte, não há que se falar em ausência de qualquer
confirmação ou procedimento por parte do Fisco, incumbindo-lhe a lei tão
somente de conferir se houve o pagamento correspondente à declaração; ao
que, na inadimplência, cabem-lhe a cobrança judicial e a inscrição na Dívida
Ativa.
Mesmo porque a inscrição se fez com base nas
informações do próprio contribuinte, vindo a Certidão de Dívida Ativa a
atestar a concordância da Fazenda Estadual com o valor apurado.
Ademais, não há que se falar que a multa de 20%,
imposta a título de mora (art. 87 da Lei no 6.374/89), mostra-se
inconstitucional ou indevida.

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A multa moratória visa sancionar o contribuinte que não
cumpre com suas obrigações tributárias, bem como, por reflexo, prestigiar
aqueles que as cumprem em dia. Destarte, sua cobrança, estando prevista em
lei e tendo a apelante de fato deixado de pagar o imposto que declarou,
mostra-se cabível.
No mais, já decidiu o Supremo Tribunal Federal a respeito
da sua constitucionalidade:
1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic.
Incidência
para
atualização
de
débitos
tributários.
Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da
legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de
critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min.
Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o
tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa
igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se
trata de imposição tributária (...) 4. Multa moratória. Patamar
de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório.
Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo
de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações
tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em
dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa
moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal,
de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um
importe
que
lhe
confira
característica
confiscatória,
inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O
acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta
Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa
moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso
extraordinário a que se nega provimento. (RE n° 582461/SP.
Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. J. 18/05/2011) (g.n.)
E esta C. Câmara:
AGRAVO INTERNO (...) Ementa da decisão: EXECUÇÃO
FISCAL ICMS Exceção de pré-executividade CDA Liquidez,
certeza e exigibilidade do título: É válido o título executivo

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quando presentes os requisitos previstos no art.2o, §5o, da Lei
6.830/80 Aqueles que se sujeitam a autolançamento e realizam
escrita fiscal, têm plena capacidade para compreender a
legislação tributária e conferir os cálculos aritméticos indicados
na certidão da dívida ativa. EXECUÇÃO FISCAL ICMS
Embargos do devedor Multa moratória: A multa moratória é
sempre devida no pagamento em atraso, não havendo confisco
no percentual legal de 20%. EXECUÇÃO FISCAL ICMS
Exceção de pré-executividade CDA Cálculos Dilação probatória
Ausência Impossibilidade: A exceção de pré-executividade não
comporta dilação probatória, necessária para demonstrar a
incorreção do cálculo dos juros e correção monetária. (Agravo
Regimental no 2033446-72.2014.8.26.0000. Relatora: Teresa
Ramos Marques. Comarca: São Paulo. Órgão julgador: 10a
Câmara de Direito Público. Data do julgamento: 26/05/2014).
É que a multa moratória aplicada em 20% do valor do
imposto não se afigura abusiva, se encontrando dentro do “teto” de
proporcionalidade fixado pela jurisprudência.
Com efeito, a Corte Suprema entende que as multas
moratórias constituem um mero desestímulo ao adimplemento tardio da
obrigação tributária e, por esse motivo, é razoável a fixação do patamar de
20% do valor da obrigação principal.
Isso se coaduna com a ideia de que a impontualidade é
uma falta menos grave do que o ardil, o intento malicioso, que merece
reprimenda maior, por via da multa punitiva (cujo limite é superior, de 100%
do valor da obrigação principal).
Nesse sentido, o voto do Ministro Roberto Barroso,
proferido no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no
727.872/RS, julgado em 28.04.2015, assim ementado:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO.
MULTA
MORATÓRIA
DE
30%.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO
RECONHECIDO.
INTERPRETAÇÃO
DO
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO À LUZ DA ESPÉCIE DE
MULTA.
REDUÇÃO
PARA
20%
NOS
TERMOS
DA
JURISPRUDÊNCIA DA CORTE.
1. É possível realizar uma dosimetria do conteúdo da vedação ao
confisco à luz da espécie de multa aplicada no caso concreto.
2. Considerando que as multas moratórias constituem um mero
desestímulo ao adimplemento tardio da obrigação tributária, nos
termos da jurisprudência da Corte, é razoável a fixação do patamar
de 20% do valor da obrigação principal.
3. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a multa ao
patamar de 20% ” (g.n.).

Aliás, o julgado do STF transcrito acima (RE n°
582461/SP) também revela que já foi reconhecida a constitucionalidade da
base de cálculo por dentro do ICMS, conforme se vê no seguinte trecho:
“3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria
base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de
cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da
circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts.
2o, I, e 8o, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do
ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo
comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda
Constitucional no 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso
XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal, para fazer
constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo,
de modo que o montante do imposto a integre, também na
importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora,
se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o
montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo
também na importação de bens, naturalmente a interpretação
que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa
forma em relação às operações internas. Com a alteração
constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar
tratamento isonômico na determinação da base de cálculo
entre as operações ou prestações internas com as importações
do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por
dentro" em ambos os casos”. (g.n.)

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Desse modo, estando a multa moratória em 20% sobre o
valor do imposto, afigura-se dentro dos parâmetros do STF para tê-la como
não abusiva, devendo, assim, ser mantida a r. sentença também neste ponto.
Por fim, não há que se falar em inconstitucionalidade da
vedação do creditamento de ICMS na aquisição de bens de uso e consumo,
uma vez que os bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, ou
ao ativo permanente, não integram o custo dos bens ou das mercadorias ali
produzidas e depois revendidas, pois não compõem o produto final nem são
consumidos no processo de industrialização.
A esse respeito, já se pronunciou esta C. Câmara:
“(...) Bens de consumo ou do ativo fixo, 'intermediários' e 'secundários'.
O
princípio
constitucional
da
não
cumulatividade
abrange,
necessariamente, todos os bens que de alguma forma 'circulem' e se
insiram na produção ou comercialização da mercadoria, não incluindo
os bens que, integrados ao ativo fixo da empresa ou destinados a
consumo estranho à produção/comercialização, não são conceituados
como 'mercadoria' nem 'circulam' por qualquer meio, como no caso dos
autos. Aplicação da Súmula STJ no 360 (TJSP; Apelação Cível
0014634-56.1999.8.26.0286; Relator (a): Torres de Carvalho; Órgão
Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de Itu - SAF - Setor de
Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 13/08/2012; Data de Registro:
14/08/2012)
Assim, de rigor o integral desprovimento do recurso da
embargante.
O Estado de São Paulo, por sua vez, não debate o mérito
recursal, apenas se volta contra o arbitramento de honorários advocatícios no

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importe de 10% sobre o valor da causa (R$ 10.000,00), pleiteando que sejam
fixados com base no proveito econômico, ou seja, no valor total da execução
(R$141.046,56, dezembro de 2017).
O recurso comporta parcial provimento.
Na hipótese, mostra-se imperiosa a observância da mens
legis.
Isso porque a condenação nos moldes pleiteados acabaria
por remunerar excessivamente o trabalho sem contrapartida à altura,
desbordando dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade que
imperam no ordenamento jurídico brasileiro e norteiam a aplicação do
Código Processual.
Assim, devem os honorários advocatícios serem
arbitrados por equidade, consoante o disposto no artigo 85, § 8o, do novo
CPC, e fixados em R$5.000,00, que bem remuneram o trabalho despendido.
Cumpre frisar a singularidade do caso que justifica a
excepcional não aplicação do art. 85, §3o, I, do CPC, visto que a manutenção
de sua observância importaria espécie de chancela a uma circunstância
desviante não prevista pela lei.

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Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento à
apelação da embargante e dou parcial provimento ao recurso do Estado.
MARCELO SEMER
Relator