Tribunal: TJSP
Processo: 0005127-80.2019.8.26.0509
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal; Araçatuba/DEECRIM UR2 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 2a RAJ;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2020-04-09

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Associação para o tráfico – Incidência do lapso de 2/3 para fins de livramento condicional – Inteligência do artigo 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06 – Princípio da especialidade - Agravo ministerial provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000251088
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0005127-80.2019.8.26.0509, da Comarca de Araçatuba, em que é
agravante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é
agravado FERNANDO DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 9 de abril de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0005127-80.2019.8.26.0509 - Voto no 20.728
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15a Câmara de Direito Criminal
Agravo em Execução Penal no 0005127-80.2019 Araçatuba
Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Agravado: Fernando de Lima
Voto no 20.728
AGRAVO EM EXECUÇÃO
Associação para o tráfico

Incidência do lapso de 2/3 para fins de livramento condicional
Inteligência do artigo 44, parágrafo único, da Lei no 11.343/06
Princípio da especialidade - Agravo ministerial provido.

Trata-se de agravo em execução interposto
pelo Ministério Público, contra a r. decisão de fls. 28/29, que
homologou o cálculo de liquidação das penas e benefícios do
reeducando FERNANDO DE LIMA, considerando o lapso temporal
previsto no Código Penal para fins de obtenção do livramento
condicional, em relação ao crime de associação para o tráfico de
drogas.
Pretende, com o presente recurso ministerial
(fls. 01/07), a reforma da r. decisão, a fim de que seja elaborado novo
cálculo de penas para fins de livramento condicional, com a
determinação do cumprimento de 2/3 (dois terços) do total das
reprimendas.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento da contraminuta de fls. 32/37 foi mantida a r.
decisão impugnada no juízo de retratação (fl. 50), vieram os autos a

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esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo seu provimento (fls. 51/56).
É o relatório.
O agravo ministerial merece provimento.
Observa-se dos autos que agravado foi
condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, à pena
privativa de liberdade de 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, no regime inicial fechado, e, ainda, pelo artigo 16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei no 10.826/03, às penas de três anos
de reclusão, no regime fechado, e por, fim, pelo artigo 35, caput, da
Lei no 11.343/06, à reprimenda corporal de 05 (cinco) anos, 05 (cinco)
meses e 10 (dez) dias de reclusão, também no regime inicial fechado.
Ao realizar a homologação do cálculo de
liquidação das penas, o d. magistrado considerou que o delito de
associação ao tráfico de drogas teria natureza de crime comum, a
exigir, portanto, o cumprimento de 1/2 (metade), para o livramento
condicional, por se tratar de réu reincidente.
Insurge-se o órgão ministerial contra essa
decisão, alegando que o crime de associação para o tráfico exige,
para fins de concessão de livramento condicional, o cumprimento de
2/3 (dois terços) da pena, a teor do artigo 44, parágrafo único, da Lei
no 11.343/2006.
Com efeito, o artigo supramencionado da Lei

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de Drogas é claro ao dispor, in verbis:
“Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o,
e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória,
vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
Parágrafo único - Nos crimes previstos no caput deste
artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua
concessão ao reincidente específico'.
Assim, em que pese o fato de não se encontrar
o delito de associação para o tráfico elencado no rol taxativo dos
crimes hediondos ou assemelhados, insertos nos artigos 1o e 2o, da
Lei no 8.072/90, não se sujeitando, portanto, às rigorosas regras
contidas nesta legislação, é certo que a discussão acerca da fração
de pena a ser cumprida para concessão do livramento condicional em
hipótese de crime previsto no artigo 35, caput, da Lei no 11.343/2006,
não decorre de eventual atribuição de caráter hediondo ao delito em
questão, mas sim de expressa previsão legal contida em legislação
especial.
Desse
modo,
à
luz
do
princípio
da
especialidade, de rigor a aplicação do requisito objetivo de 2/3 (dois
terços) do cumprimento de pena para a concessão do benefício ora
em questão, consoante dispõe o artigo 44, parágrafo único, da Lei no
11.343/06, o qual se sobrepõe à previsão legal inserta no artigo 83,
inciso I, do estatuto repressivo.
Nesse sentido, já se posicionou esta Egrégia

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Corte:
“Agravo em execução. Liquidação de penas. O crime
previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 não é considerado
hediondo ou equiparado, por não constar no rol dos
arts. 1o e 2o, da Lei no 8.072/90. Ainda que o delito de
associação para o tráfico não possua natureza
hedionda, para a concessão do livramento condicional,
em razão do princípio da especialidade, aplica-se o
requisito objetivo de 2/3 de cumprimento da pena,
previsto no § único do art. 44 da Lei no 11.343/06.
Recurso
ministerial
provido,
para
determinar
a
retificação do cálculo de penas” (Agravo em execução
no 0002089-65.2016.8.26.0509, 1a Câmara Criminal,
Rel. Diniz Fernando, j. em 05.09.2016).
“Agravo em execução ministerial Condenado por tráfico
e associação para o tráfico Cálculo de lapsos
temporais para livramento condicional Delito de
associação para o tráfico que, embora não sendo
considerado hediondo, consta do rol do art. 44 da Lei
11.343/06, a exigir o cumprimento de 2/3 da pena para
o fim de concessão da benesse Precedentes Recurso
provido”
(Agravo
em
execução
no
0002063-67.2016.8.26.0509, 4a Câmara Criminal, Rel.
Ivan Sartori, j. em 23.08.2016).
Corroborando tal entendimento, pacífica a
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35, CAPUT, DA LEI N.
11.343/06. CRIME NÃO CONSIDERADO HEDIONDO
OU EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME.
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 112 DA LEI DE EXECUÇÃO
PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO
OBJETIVO. CUMPRIMENTO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)
DA PENA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA,
DE OFÍCIO. I - Não mais se admite, perfilhando o

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entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira
Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização
de habeas corpus substitutivo quando cabível o
recurso
próprio,
situação
que
implica
o
não-
conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se
verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a
jurisprudência a concessão da ordem, de ofício. II - A
jurisprudência desta Corte Superior entende que o
crime de associação para o tráfico de entorpecente não
é considerado hediondo ou equiparado, por não
constar no rol dos artigos 1o e 2o, da Lei n. 8.072/90. III
- No delito de associação para o tráfico de
entorpecentes,
previsto
no
artigo
35
da
Lei
11.343/2006, a progressão de regime é disciplinada
pelo disposto no artigo 112 da LEP, que determina o
cumprimento de um sexto da pena para a obtenção do
benefício prisional. IV - Em razão do Princípio da
Especialidade, para a concessão do livramento
condicional ao delito de associação para o tráfico,
aplica-se o requisito objetivo de dois terços de
cumprimento da pena previsto no parágrafo único
do art. 44 da Lei n. 11.343/06 (precedentes). Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
apenas para afastar o caráter hediondo do delito de
associação para o tráfico de drogas e determinar que a
progressão de regime do paciente seja analisada nos
estritos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal”
(STJ, HC no 352809/SP, Rel. Min. Felix Fisher, j. em
07.06.2016) (grifou-se).
Portanto, a fração do cumprimento da pena
para possibilitar eventual pleito de livramento condicional deverá
guardar obediência ao disposto no artigo 44, parágrafo único, da Lei
no 11.343/2006, isto é, deverá ser cumprido 2/3 (dois terços) da
reprimenda para obtenção do respectivo benefício.
Assim sendo, dá-se provimento ao recurso
ministerial, determinando-se a retificação do cálculo.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator