Tribunal: TJSP
Processo: 1000541-44.2020.8.26.0348
Classe: Apelação Cível / Planos de saúde
Órgão julgador: José Joaquim dos Santos
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer. Negativa de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de autismo.

Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória.

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação de fazer. Negativa de cobertura de terapias prescritas para o autor, portador de autismo.

Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do paciente a possibilidade de realizar os tratamentos necessitados. Inteligência da Súmula 102 do TJSP. R. sentença mantida. Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000962667
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000541-44.2020.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é apelante SUL AMÉRICA
SERVIÇOS DE SAÚDE S/A, são apelados LUCAS DEMÉTRIUS MARÇAL DA
SILVA (MENOR(ES) REPRESENTADO(S)), MARIA DA PAZ LOPES DA SILVA
(REPRESENTANDO MENOR(ES)) e JOAO MARÇAL NETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria, negaram
provimento ao recurso. Declara voto contrário o 3o juiz, de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ JOAQUIM DOS
SANTOS (Presidente), ALVARO PASSOS, GIFFONI FERREIRA, REZENDE
SILVEIRA E PENNA MACHADO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 37390
Apelação Cível no 1000541-44.2020.8.26.0348
Apelante: Sul América Serviços de Saúde S/A
Apelado: Lucas Demétrius Marçal da Silva
Origem: 4a Vara Cível da Comarca de Mauá
Juiz: Dr. CÉSAR AUGUSTO DE OLIVEIRA QUEIROZ ROSALINO
APELAÇÃO CIVEL. PLANO DE SAÚDE. Ação de obrigação
de fazer. Negativa de cobertura de terapias prescritas para o
autor, portador de autismo.
Recusa da ré em custear os tratamentos sob a alegação de que
estes não possuem cobertura contratual, por não constarem no
rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela ANS.
Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima
obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato
retirando do paciente a possibilidade de realizar os tratamentos
necessitados. Inteligência da Súmula 102 do TJSP. R. sentença
mantida. Recurso improvido.

Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença
de fls. 333/339, que julgou procedente a presente ação para a) confirmar a
tutela de urgência deferida às fls. 109/114; b) condenar a ré a fornecer
cobertura integral dos tratamentos multidisciplinares em metodologia ABA e
sem limitação ao número de sessões, seguindo a quantidade prescrita pelo
médico do coautor Lucas, em clinica indicada pela operadora em localização
próxima da residência da menor ou, alternativamente em clínica particular
próxima à residência e escolhida por seus representantes legais (genitores),
limitado o reembolso, nesta última hipótese, ao valor que seria pago ao
prestador de serviço igualmente qualificado e indicado pela ré para o
tratamento correspondente; c) condenar a ré ao pagamento de valores que
tenham sido despendidos pelos coautores, desde que devidamente
comprovados e pertinentes ao custeio das terapias, desde a negativa até o
início do fornecimento do tratamento diretamente custeado pela ré. Por fim, a

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ré foi condenada ao pagamento das custas, despesas processuais e
honorários advocatícios; no que tange à fixação destes, adoto o disposto no
artigo 85, § 8o do Código de Ritos, considerando a natureza, complexidade da
causa e tempo de tramitação, além da razoabilidade e proporcionalidade,
ficando fixados em R$ 1.000,00.
Inconformada, apela a ré as fls. 348/368, alegando,
em suma, que o tratamento multidisciplinar não possui cobertura contratual,
uma vez que não se encontra no rol de procedimentos obrigatórios da ANS,
que é taxativo. Acredita que o tratamento ABA deve sofrer limitação do número
de sessões. Pugna pela improcedência da ação e, subsidiariamente para que
a cobertura se de nos limites do contrato.
Contrarrazões as fls. 375/397.
Sobreveio parecer da Douta Procuradoria Geral de
Justiça opinando pelo improvimento do recurso.
É o relatório.
Presentes os requisitos foi possível o juízo positivo
de admissibilidade do recurso, razão pela qual foi processado e está em
condições de julgamento.
O autor é portador de transtorno do espectro
autista e diante do diagnóstico lhe foi prescrito como indispensável o
tratamento pelo método ABA.
A cobertura foi negada pela ré, motivo pelo qual
ajuizou a presente demanda pugnando pelo custeio do tratamento.

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A r. sentença julgou a demanda procedente.
Insurge-se a ré.
Pois bem.
A ré se nega a custear os tratamentos sob a
alegação de que não possuem cobertura contratual e não constam no rol de
procedimentos da ANS.
Pois bem.
Em uma primeira ordem de consideração, insta
consignar o conceito do tratamento que está sendo requerido. ABA é sigla da
língua inglesa que significa Applied Behavior Analysis, ou, em português,
análise do comportamento aplicada. O método é a forma de intervenção mais
bem-sucedida para crianças com algum desenvolvimento atípico, por isso é
indicado àquelas com transtorno do espectro autista.
Feita essa consideração, tem-se que é certo que o
Código de Defesa do Consumidor, a exemplo do Código Civil no capítulo
destinado aos seguros, permite as cláusulas que limitam os direitos do
consumidor, apenas exigindo que sejam redigidas com destaque, para
possibilitar sua compreensão.
Assim, é do direito da ré estabelecer cláusulas,
restringindo a cobertura securitária. Entretanto, o argumento exposto para
negar a cobertura das terapias requeridas não pode ser tido como apto para
tanto. O fato de não estarem expressamente previstas no contrato não quer
dizer que não possam ser feitas às custas da seguradora.

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Em verdade, já são discutíveis as cláusulas
restritivas constantes de contratos de adesão, quando colocam em situação de
risco o beneficiário do plano de saúde. Nem se diga quando a restrição não
encontra qualquer respaldo expresso no contrato.
Além disso, o fato de não estarem as terapias
elencadas no rol da ANS não muda a solução dada à demanda, porque, o
contrato firmado entre as partes não prevê, expressamente, a exclusão destas,
sendo, portanto, irrelevante, que estas não façam parte do rol de
procedimentos obrigatórios da Agência Nacional de Saúde Complementar.
Ademais, tal rol não poucas vezes mostra-se desatualizado tendo em vista os
constantes avanços da medicina.
É de ressaltar ainda que o rol divulgado pela
Agência Nacional de Saúde não é taxativo, têm apenas o intuito de referência
às operadoras de planos de saúde.
De qualquer forma, quaisquer cláusulas restritivas
de cobertura devem ser examinadas com prudência e interpretadas
favoravelmente ao paciente, dada a natureza peculiar do contrato de plano de
saúde, que tem por objetivo a delicada atividade de prestação de serviços
médicos, em que, na maioria das vezes, está em jogo a sobrevivência
humana, impondo-se proteção do interesse preponderante de risco de vida.
Ademais, continua sendo obrigação estatal a plena
busca pelo bem estar da população, zelando por sua saúde. Entretanto, não
se pode permitir que aqueles que buscam auxílio na esfera privada sejam
afastados de um direito a ser juridicamente protegido, ainda mais por serem
firmados entre as partes contratos de adesão, em que não é dada
possibilidade à parte aderente de discutir os termos do contrato.

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Consigne-se ainda, que o comportamento da ré
contraria o quanto disposto no art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor,
pois coloca o autor em exagerada desvantagem, retirando-lhe a chance de
realizar tratamentos imprescindíveis para a manutenção de sua vida. Não
obstante, a escolha destes não foi feita pelo autor, mas sim pelo corpo clínico
que o assiste, de onde se presume que são necessários.
No mais, mesmo as exclusões previstas no artigo
10 da Lei 9.656/98 por vezes tem a sua aplicabilidade duvidosa. No caso em
tela, em que os tratamentos nem ao menos estão inseridos nas exclusões de
cobertura previstas na referida lei, a negativa de cobertura mostra-se abusiva.
Neste sentido, é o entendimento da recém editada
Sumula do TJSP:
“Súmula 102: Havendo expressa indicação médica,
é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento
da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de
procedimentos da ANS.”
Insta salientar, que apesar de o autismo ser doença
crônica, está ligada a saúde mental, normalmente tratada por médicos
especialistas em psiquiatria e neurologia.
Desta feita, não há que se falar em reembolso
parcial ou limitação do número de sessões, caso o tratamento seja realizado
dentro
da
rede
credenciada
ou
se
a
ré
não
disponibilizar
profissional/estabelecimento aptos a realizar o tratamento necessitado.
Neste sentido esta Relatoria já se manifestou:

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“APELAÇÃO
CÍVEL.
PLANO
DE
SAÚDE.
Impugnação do valor da causa. Valor que não se mostra exorbitante levando
em consideração o conteúdo patrimonial da demanda. Ação de obrigação de
fazer. Negativa de tratamento com método ABA. Autor portador de transtorno
do espectro autista. Recusa da ré em custear o tratamento sob a alegação de
que este não consta no rol dos procedimentos obrigatórios instituídos pela
ANS. Inadmissibilidade. Rol que prevê somente a cobertura mínima
obrigatória. Exclusão que contraria a função social do contrato retirando do
paciente a possibilidade do tratamento necessitado. Incidência, na espécie da
Lei 9.656/98. Inteligência da Súmula 102 do TJSP. Impossibilidade de
limitação de número de sessões. R. sentença mantida. Recurso improvido.”
(TJSP; Apelação Cível 1013365-37.2018.8.26.0564; mesma relatoria; Órgão
Julgador: 2a Câmara de Direito Privado; Foro de São Bernardo do Campo - 5a
Vara Cível; Data do Julgamento: 05/12/2019; Data de Registro: 05/12/2019)
(grifo nosso)
Por fim, importante consignar que, apesar de o C.
STJ ter se manifestado no julgamento do REsp 1733013/PR (Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe
20/02/2020) no sentido de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde
elaborado pela ANS não pode ser caracterizado como relação exemplificativa,
tem-se que a C. 3o Turma do STJ mantém o entendimento anterior (AgInt no
REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020; AgInt no AREsp
1442296/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 25/03/2020; AgInt no AREsp
1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA,
julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020; (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel.
Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe
01/04/2020). Monocraticamente os Ministros Antonio Carlos Ferreira da 4a
Turma
(AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL
No
1.572.597
-
GO

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(2019/0255434-0), 12.05.2020), Maria Isabel Gallotti, RECURSO ESPECIAL
No 1.847.233 - GO (2019/0331628-6, 11.05.2020) e MARCO BUZZI, AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL No 1685355 - SP (2020/0072144-6) também
mantêm o entendimento majoritário.
Desta feita, a manutenção da r. sentença é medida
que se impõe.
Em razão da fase recursal, majoram-se os
honorários advocatícios sucumbenciais para o montante de R$1.500,00 sobre
o valor da condenação.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
JOSÉ JOAQUIM DOS SANTOS
Relator

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Voto no 14/
Apelação Cível no 1000541-44.2020.8.26.0348
Comarca: Mauá
Apelante: Sul América Serviços de Saúde S/A
Apelados: Lucas Demétrius Marçal da Silva, Maria da Paz Lopes da Silva
e Joao Marçal Neto
DECLARAÇÃO DE VOTO No 30671
Dissinto respeitosamente da d. Maioria.
Por exórdio, em situação que passou despercebida à N. Relatoria, a decisão
é omissa no seu dispositivo – pois que ali apenas falou no Método ABA – quando a
inicial revela vários outros pleitos; manifesta, ROGATA VENIA, a nulidade – pois a
decisão devera haver observado todos os itens do pedido – e tendo em vista a função
pedagógica da Corte, por exórdio hei que devera ser decretada a NULIDADE do
decidido, com a torna dos autos, para apreciação específica, e não genérica, como
realizado, dos pleitos da inicial.
Assim, dissinto da decisão proposta pela E. Relatoria, com a vênia de estilo;
a meu fraco sentir, eu parece-me não existir cobertura na forma pretendida para as
terapias buscadas; de aí tem-se que a COBERTURA ILIMITADA pretendida pelo A.
e deferida pela sentença - não tem mesmo como ser coonestada, e pesar dos problemas
de saúde que a parte A. ostenta, não existe previsão contratual para a medida deferida
e a r. decisão não pode, nunca jamais, fazer as vezes do Contratante, com entender da
existência dessa modalidade de prestação de serviços, ou deferir sua existência quando o
ajuste a não contempla. De aí que alguma concessão a esse título, que vez por outra
aparece nos Repertórios, esbarra no Princípio da Contratualidade Plena e o que não
foi pactuado, não pode ser exigido, e, ROGATA VENIA, muito menos deferido.
Ora, se não há cláusula dessa modalidade de atendimento, não existe como o
Judiciário interferir na avença para criar FATO NOVO, nem ao de leve previsto nos
cálculos atuariais que certamente precederam a contratação. E se não existe a cláusula, a
A. NÃO ESTÁ A PAGAR PELO QUE USUFRUI e de aí ocorre a manifesta violação

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ao Art.884 do Código Civil.
O Contrato de Seguro está calcado na mutualidade; evidente esta.
Translúcida sua presença no ajuste. Tudo o que for deferido além disso violenta o
Princípio Contratual embasador. E se tudo fôra excluído da cobertura, não se lobriga
como o Judiciário poderá mandar realizar o que o Contrato, livremente firmado, não
previu. Notar que nem houve alegação de vício da vontade.
Pergunta-se ainda: para que serve o Contrato no Direito brasileiro, a se lhe
emprestar tal afeitada e incongruente interpretação?
Assim, hei que o Judiciário não pode criar cláusula contratual, ou deferir
medida não contemplada no ajuste.
Demais disso, aqui não houve EXCLUSÃO DE MOLÉSTIA coberta

senão de tratamento e pelo qual a A. não pagou.
O MÉTODO ABA, assim como o DENVER, conquanto cristalizados por
várias decisões desta Câmara, deverasmente hão por ser afastados; não há prova alguma
de sua eficácia e de custo elevado, nem ao de leve está previsto nos cálculos atuariais
que embasaram a contratação, avultando recente posição nesse sentido, por parte do
Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário, posição essa recebida via e-mail desde a
E. Presidência do Tribunal Paulista
obedecida orientação do E. CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA. Ver a respeito o Relatório NAT JUS desta Relação de
S.Paulo, MG NT-29/2017.
Aponta o Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA que o Rol da
ANS
que não contempla as modalidades reveladas
há que ser respeitado; ver
REC.ESPC. No 1.733.013-PR.
O tratamento então dar-se-á pelo sistema tradicional.
EQUOTERAPIA é atividade realizada com cavalos, mais lúdica que médica
não é PROCEDIMENTO DE SAÚDE, e não pode ser fornecido; ver posição da ANS
a respeito, inviabilizado o deferimento Parecer no 39/ GEAS/GGRAS.
Outrossim, o V. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA editou o
Enunciado no 21, mandando que se observe, nos julgaments, o Rol de Cobertura
Mínima da ANS pelo que não é despropositada a postulação da Seguradora.
SESSÕES DE PSICOLOGIA, FONOAUDIOLOGIA, E TERAPIA

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OCUPACIONAL, para a afecção que vitima o A., são mesmo de cumprimento
obrigatório CID 10 e a respeito disso não há divergência. Mas há que ser observado
o Contrato, com limitação de sessões, e a partir daí com a co-participação do Segurado.
Ver abaixo.
MUSICOTERAPIA é tratamento lúdico, e não médico. Não detém
cobertura.
Ou seja: haveria que ser observado o Contrato que vem tratado como
inutilidade, com o que se não pode concordar.
Porém, a exemplo do que se tem feito em psiquiatria, é válido o no de
sessões fixadas, e, se superado, haver a co-participação da parte segurada; nesse sentido
o precioso Aresto do Magnífico SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que esta
pobríssima Relatoria vem de seguir sempre; ver Rec.Especial no 1.627.237-SO
Rel.Min.VILLAS BOAS CUEVA e ainda o Rec.Espec. no 1.511.640 Rel.MARCO
BELLIZZE.
Assim, ultrapassado o número de sessões contratualmente previstas, incide a
co-participação.
Quanto ao reembolso de valores, há que ser seguida a solução alvitrada,
sempre, por esta Câmara: REEMBOLSO NOS LIMITES DO CONTRATO.
O tratamento, ademais, há que ser realizado na REDE CREDENCIADA
conforme o pacto.
É o justo e o exato.
Função social do Contrato é uma coisa; sua extensão ilimitada, tal como
aqui, configura ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
Assim, repetindo, o apelo merece acatamento, parcial, para que a cobertura
se dê pela forma indicada no pacto, e pelo método que nele houver que ser pago, com os
adminículos que minha fraca visão aqui entretece.
Por minha decisão, pois, deferia PROVIMENTO ao recurso. Honorários de
mil reais.
L. B. Giffoni Ferreira

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11
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Votos
LUIZ BEETHOVEN GIFFONI FERREIRA
135B2AD9
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1000541-44.2020.8.26.0348 e o código de confirmação da tabela acima.