Tribunal: TJSP
Processo: 0005950-59.2020.8.26.0496
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-12-04
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da exigência

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal, que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112, da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no 13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da exigência de reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de qualquer crime anterior, independentemente da natureza do delito anterior – Agravo NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000939713
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0005950-59.2020.8.26.0496, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é agravante
ROBERTO MARTINS GARCIA JUNIOR, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por maioria
de votos, negaram provimento ao presente agravo, mantendo-se a r. decisão por
seus próprios e jurídicos fundamentos, vencida a Desembargadora 2a Juíza, nos
termos de sua declaração de voto, de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de novembro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Execução Penal no 0005950-59.2020.8.26.0496
Agravante: ROBERTO MARTINS GARCIA JUNIOR
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 1785
AGRAVO EM EXECUÇÃO – Impugnação à decisão que
homologou o cálculo de pena do agravante, com previsão do
cumprimento do lapso de 3/5 (três quintos) para progressão de
regime prisional – Pleito de aplicação retroativa da lei penal,
que entende mais benéfica, prevista no inciso V, do artigo 112,
da Lei no 7.210/1984 (instituída pela Lei Federal no
13.964/2019) - Impossibilidade – Falta da exigência de
reincidência específica – Reincidência que se dá pela prática de
qualquer crime anterior, independentemente da natureza do
delito anterior – Agravo NÃO PROVIDO.
Trata-se de recurso de Agravo em Execução interposto pela
Defensoria Pública do Estado de São Paulo, nas folhas 1/8 do processado, em favor do
sentenciado Roberto Martins Garcia Júnior, contra decisão proferida pelo i. Juízo da
Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal – DEECRIM – 6a
RAJ (Comarca de Ribeirão Preto), nos autos da execução penal de no
0007161-67.2019.8.26.0496, que indeferiu o pedido de retificação do cálculo de penas
formulado, deixando, a seu ver, de fazer a aplicação da lei penal mais favorável ao
agravante, instituída com o advento do chamado "Pacote Anticrime" (Lei no
13.964/2019), que alterou a redação do artigo 112, da Lei de Execução Penal.
Sustenta que a alteração legislativa passou a exigir o lapso
correspondente a 60% da pena para progressão de regime apenas para o reincidente na
prática de crime hediondo ou equiparado, isto é, reincidente específico, o que não é o
caso do agravante que, embora seja reincidente, não é específico, pelo que entende

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aplicável o disposto na atual dicção do inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal.
Assim, pretende a reforma da decisão para que seja retificado o
cálculo de penas para constar o prazo de 40% da pena para fins de progressão de regime
prisional pela condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei no 11.343/2006.
Através da r. decisão proferida na folha 39, o recurso foi recebido.
O Ministério Público ofereceu a contraminuta constante das folhas
42/62, manifestando-se pelo desprovimento do recurso.
Através da r. decisão proferida na folha 63, o d. Juízo agravado
manteve a decisão impugnada.
Por fim, em parecer lançado nas folhas 71/72, a d. Procuradoria Geral
de Justiça, opinou pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
O recurso interposto não merece provimento.
A Lei Federal no 13.964/2019 (chamado "Pacote Anticrime"), alterou
o disposto no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (Lei no 7.210/1984), que passou a
assim dispor:
- "Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser
determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o
crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário
e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave
ameaça;
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em
crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

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V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado
pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com
resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;
b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo
ou equiparado; ou
c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o
livramento condicional.
§ 1o Em todos os casos, o apenado só terá direito à progressão de
regime se ostentar boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
§ 2o A decisão do juiz que determinar a progressão de regime será
sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e
do defensor, procedimento que também será adotado na concessão de
livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os
prazos previstos nas normas vigentes..."
Por outro lado, a referida Lei Federal no 13.964/2019 revogou
expressamente o que estava previsto no § 2o, do artigo 2o, da Lei Federal no 8.072/1990
(Lei dos Crimes Hediondos), que era no seguinte sentido:
- "Art. 2o. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
(...)
- § 2o. A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes
previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),
se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o, do art. 112 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 19984 (Lei de Execução

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Penal)..." (destaquei).
O cálculo de liquidação de penas realizado nos autos da execução
criminal instaurada contra o agravante, constante das folhas 24/25 do processado, levou
em conta o quanto disposto no revogado § 2o, do artigo 2o, da Lei no 8.072/1990, isto é,
foi considerado o lapso de tempo equivalente a 3/5 (três quintos) da pena, o que, a meu
ver, encontra-se correto no caso concreto, já que corresponde a 60%, atualmente
previsto no inciso VII do supracitado artigo 112.
Como bem decidiu o i. Juízo agravado, na decisão impugnada e que
consta das folhas 29/30 destes autos (a qual fica fazendo parte integrante deste julgado):
- "...O cálculo de pena elaborado encontra-se correto, pois em
conformidade com os acontecimentos processuais e com as normas de
regência.
Não procede, portanto, o inconformismo apresentado.
Com efeito, além de comprovado nos autos, resultou incontroverso
que o condenado é reincidente.
Assim, não pode ser considerado primário, já que tais circunstâncias
pessoais são diversas e inconfundíveis, com aptidão para produzir
efeitos jurídicos igualmente diferentes.
Logo, não se lhe aplica, para o fim de progressão de regime prisional,
o lapso previsto no artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal,
incluído pela Lei n. 13.964/2019.
Além disso, é do domínio público que a denominada Lei Anticrime
teve por escopo dispensar tratamento um pouco mais rigoroso aos
condenados em geral, conferindo-se, por conseguinte, maior proteção
à coletividade, às pessoas de bem, que não suportam mais essa
criminalidade avassaladora que assola o nosso país.
Não faz o menor sentido, portanto, exigir-se agora, exatamente com
fundamento nessa nova Lei, que os condenados reincidentes que
tenham cometido delito hediondo, em razão da prática de infração
penal antes ou depois dela, obtenham progressão de regime prisional
com o mero cumprimento de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por
cento) da pena privativa de liberdade em execução, e não mais de 3/5
(três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da reprimenda aplicada,

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como anteriormente previsto.
Interpretação nesse sentido, com todo o respeito que possa merecer,
afronta a lógica do razoável. Em outros termos, mais simples e
diretos: interpretação lógica e sistemática impõe, no particular, que
tudo continue como antes!
Ou seja, basta que o condenado seja reincidente, não se exigindo,
pois, reincidência específica no cometimento de crime hediondo, para
que tenha de cumprir 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
da sanção privativa de liberdade em execução, a fim de satisfazer o
requisito objetivo necessário para obtenção de progressão de regime
prisional.
(...)
Em resumo, repita-se: o cálculo de pena elaborado encontra-se
correto, pois de acordo com os acontecimentos processuais e com as
normas de regência.
Posto isso, MANTENHO A HOMOLOGAÇÃO do cálculo de pena
elaborado..."
Assim, agiu com acerto o i. Juízo a quo, pois realmente o agravante é
reincidente, como bem decidiu o d. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de São
Carlos, ao proferir a sentença que resultou na execução criminal cujo cálculo agora é
impugnado, nos autos da ação penal de no 1501737-51.2019.8.26.0566, diante do que
consta da certidão estadual de distribuições criminais naqueles autos (fls. 33/34 daquele
feito), indicativa da condenação definitiva anterior do agravante nos autos da ação penal
de no 0005635-59.2013.8.26.0566, que tramitou pela 3a Vara Criminal do Foro da
Comarca de São Carlos, pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado.
Assim, a situação de reincidente do agravante é certa e,
independentemente da natureza do crime anterior praticado por ele, fica afastada a
aplicabilidade da dicção legal contida no inciso V, do artigo 112, da Lei de Execução
Penal, que se reserva aos sentenciados primários, o que não é o caso do reeducando.
Ademais, quando o legislador ordinário editou o inciso VII, no artigo
112, da vigente Lei de Execução Penal, e falou em reincidência na prática de crime
hediondo ou equiparado, não tratou dos reincidentes específicos.

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Na realidade, quis dizer que se a reincidência se deu em razão da
prática de novo crime, agora hediondo ou equiparado, é indiferente a natureza da
condenação anterior ostentada pelo apenado.
Esse raciocínio é lógico, pois todas as vezes que o legislador tratou a
situação do reincidente específico, sempre usou essa expressão, e no caso em tela, com a
edição do Pacote Anticrime (em que o espírito de legislador era de agravar a situação
dos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados), apenas consignou a
reincidência na prática de crime hediondo.
Não haveria lógica a lei deixar de prever o lapso para o reincidente
comum, justamente quando a lei cuidou de tratar de forma diferente o condenado
primário do reincidente na progressão de regime.
Não obstante, como já dito, entendo incabível a aplicação da fração
prevista no art. 112, inciso V, da vigente Lei de Execuções Penais, haja vista que o
legislador deixou claro que tal fração é reservada para os apenados condenados pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário, restando a premissa que não
deve ser aplicado aos reincidentes.
A utilização da conjunção subordinativa condicional "se" pelo
legislador estabelece de forma límpida uma relação de condição, na qual a fração de
cumprimento de 40% da pena somente deve ser aplicada para os sentenciados primários,
que praticaram crimes hediondos ou equiparados, restando excluídos desse
enquadramento todos os outros apenados, pois que a lei não traz palavras inúteis.
Assim, os dispositivos mencionados cuidam exatamente do caso em
testilha, no qual o reeducando, tendo sido condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado e, não sendo primário, não poderá fazer jus ao percentual de 40% de resgate
mínimo da reprimenda para futuros pleitos de progressão de regime.
Dessa forma, a r. decisão agravada não merece qualquer reparo.
Ante o exposto, nega-se provimento ao presente agravo, mantendo-se
a r. decisão por seus próprios e jurídicos fundamentos.

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HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator

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Voto 42.950
Agravo em Execução n. 0005950-59.2020.8.26.0496 - Ribeirão Preto
Execução n. 0007161-67.2019.8.26.0496 - DEECRIM UR6
Agravante - Roberto Martins Garcia Júnior
Agravado
- Ministério Público
Declaração de Voto Vencido
Com a devida vênia ao entendimento firmado pelo
relator, eminente Desembargador Heitor Donizete de Oliveira, pelo
meu voto, dá-se provimento ao agravo.
Dispunha o revogado § 2o, do artigo 2o, da
Lei 8.072/90, que:
“Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de:
............................................................................................
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos
crimes previsto neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de
2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984
(Lei de Execução Penal)”.
O artigo 112, da Lei de Execução Penal, com
redação dada pela Lei 13.964/2019, prevê que:

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“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva com a transferência para regime menos rigoroso,
a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido
ao menos:
..........................................................................................
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário;
.........................................................................................
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
Conforme pode ser verificado, o artigo 2o,
§ 2o, VII, da Lei 8.072/90 (redação dada pela Lei 13.964/2019) faz
expressa menção à reincidência específica a exigir que a nova
condenação também decorra da prática de crime hediondo ou
equiparado.
Há clara omissão, no que concerne à reincidência
genérica, que não pode ser suprida eis que vedada, no campo penal, a
interpretação analógica extensiva in malam partem.
Em vista de tal situação, há que ter aplicação, em
se tratando de reincidência genérica, o disposto no artigo 112, §2o, V,
da Lei de Execução Penal.
A norma penal mais favorável deve operar de forma
retroativa, nos termos do artigo 5o, XXXIX e XL, da Constituição Federal.
Enunciado constante do artigo 2o, parágrafo único, do Código Penal.
A alteração legislativa, que modifica a execução da
pena privativa de liberdade, tem caráter eminentemente de direito
material,

interpretação que decorre diretamente da garantia
constitucional.

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Ao alcançar, de forma imediata, o direito de
liberdade, a lei posterior que altera o patamar da pena, em virtude da
reincidência, indiscutivelmente, reveste-se de cunho material,
justificando e autorizando a aplicação retroativa.
Assim, diante do exposto, pelo meu voto, dá-se
provimento ao agravo para, retificado o cálculo de pena, seja aplicado
o coeficiente previsto no artigo 112, § 2o, V, da Lei de Execução Penal.
São Paulo, 17 de novembro de 2020.
desa. Angélica de Almeida

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ANGELICA DE MARIA MELLO DE ALMEIDA
1376F34D
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0005950-59.2020.8.26.0496 e o código de confirmação da tabela acima.