Tribunal: TJSP
Processo: 0015427-76.2019.8.26.0000
Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Francisco Casconi
Órgão colegiado: Órgão Especial;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-13

Ementa:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 7o DO REGULAMENTO DO TRANSPORTE ESCOLAR DA ZONA URBANA DO MUNICÍPIO DE TUPI PAULISTA/SP – RESTRIÇÃO AO DIREITO AO TRANSPORTE ESCOLAR URBANO NO ÂMBITO LOCAL – DECRETO MUNICIPAL No 6.284/2017, TODAVIA, QUE OSTENTA NATUREZA DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO – INVIÁVEL O CONFRONTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL – CONTROVÉRSIA NORMATIVA QUE ESPELHA MERA CRISE DE

Ementa:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 7o DO REGULAMENTO DO TRANSPORTE ESCOLAR DA ZONA URBANA DO MUNICÍPIO DE TUPI PAULISTA/SP – RESTRIÇÃO AO DIREITO AO TRANSPORTE ESCOLAR URBANO NO ÂMBITO LOCAL – DECRETO MUNICIPAL No 6.284/2017, TODAVIA, QUE OSTENTA NATUREZA DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO – INVIÁVEL O CONFRONTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL – CONTROVÉRSIA NORMATIVA QUE ESPELHA MERA CRISE DE LEGALIDADE – DIREITO REGULAMENTADO COM PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS – INCIDENTE NÃO CONHECIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ÓRGÃO ESPECIAL
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000187074
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Incidente de
Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0015427-76.2019.8.26.0000, da
Comarca de Tupi Paulista, em que é suscitante 12a CÂMARA DE DIREITO
PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "NÃO CONHECERAM DO INCIDENTE. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), RENATO SARTORELLI, CARLOS BUENO,
FERRAZ DE ARRUDA, ALVARO PASSOS, BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO
CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, GERALDO WOHLERS, ELCIO
TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, PÉRICLES PIZA,
EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI E JOÃO CARLOS SALETTI.
São Paulo, 11 de março de 2020.
FRANCISCO CASCONI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0015427-76.2019.8.26.0000 - VOTO No 35.112 2/12
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
No
0015427-76.2019.8.26.0000
COMARCA:
TUPI PAULISTA
SUSCITANTE:
12a
CÂMARA
DE
DIREITO
PÚBLICO
DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
INTERESSADOS: PREFEITURA MUNICIPAL DE TUPI PAULISTA E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
VOTO No 35.112
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE
ARTIGO 7o DO
REGULAMENTO DO TRANSPORTE ESCOLAR DA ZONA URBANA
DO MUNICÍPIO DE TUPI PAULISTA/SP
RESTRIÇÃO AO
DIREITO AO TRANSPORTE ESCOLAR URBANO NO ÂMBITO
LOCAL DECRETO MUNICIPAL No 6.284/2017, TODAVIA, QUE
OSTENTA NATUREZA DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO

INVIÁVEL O CONFRONTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL

CONTROVÉRSIA NORMATIVA QUE ESPELHA MERA CRISE DE
LEGALIDADE DIREITO REGULAMENTADO COM PREVISÃO NA
LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL

PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS INCIDENTE NÃO CONHECIDO.
Arguição de inconstitucionalidade suscitada pela C.
12a Câmara de Direito Público, nos termos do v. Acórdão
colacionado a fls. 391/395, voltado contra o art. 7o do Decreto
no 6.284/2017, do Município de Tupi Paulista/SP.
Destacou o eminente relator, Desembargador Sousa
Nery, verbis “Entendo necessária a submissão da questão de
inconstitucionalidade do decreto municipal no 6.284/2017 em
relação ao inciso VII do artigo 54 do Estatuto da Criança e do
L

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Adolescente e artigo 208, incisos I e VII da CF/88, ao Órgão
Especial, nos termos do art. 97 da Carta Magna e art. 657 do
RITJSP.” (fls. 375).
Parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça
acostado a fls. 406/413 opinando pelo acolhimento do incidente,
reputando inconstitucional a restrição criada pelo ato normativo
questionado por ferir o direito social à educação.
É o Relatório.
Extraída a presente arguição da Ação Civil Pública no
1001733-20.2017.8.26.0638 promovida pelo Ministério Público
Estadual em desfavor da Fazenda Pública do Município de Tupi
Paulista, cujo pedido resume-se na condenação do réu na
“obrigação de fazer, consistindo em fornecer transporte escolar
gratuito para todos os alunos matriculados na rede municipal de
ensino, nos moldes do artigo 208, incisos I e VII, da Constituição
Federal; artigo 54, inciso VII, do ECA e artigo 11, inciso VI, da
LDB, pena de multa diária no importe de R$1.000,00 (mil
reais)”, nos termos da inicial de fls. 01/13.
A pretensão deduzida reside na proteção ao direito
social à educação, de aspecto fundamental, que tem na
obrigatoriedade da prestação do serviço de transporte público
municipal escolar consequência material de sua efetivação, razão
pela qual impassível de restrição por ato normativo local, ora
submetido ao confronto incidental de constitucionalidade.
Dispõe o artigo 7o, do Decreto no 6.284/2017 do
Município de Tupi Paulista (fls. 176):

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“Art. 7o. O benefício do transporte escolar é garantido aos
usuários residentes na zona urbana do município de Tupi
Paulista,
regularmente
matriculados
na
Escola
Municipal
Leônidas Ramos de Oliveira e na Escola Municipal Geny Barbosa
Genovez, escolas estas destinadas ao ensino fundamental II,
educação
infantil
e
fundamental
I
no
período
integral,
respectivamente, desde que a distância total a ser percorrida,
entre a residência do usuário e as escolas, ultrapasse o limite de
2.000 metros.”
O incidente, todavia, não suplanta conhecimento,
rogata máxima venia.
Isto porque o dispositivo em questão está inserido
em Decreto Municipal, expedido pelo Chefe do Executivo, que
ostenta natureza de ato normativo secundário notadamente por
regulamentar, no âmbito local, a prestação do serviço do
transporte escolar na zona urbana do Município de Tupi
Paulista/SP.
Consoante expõe a doutrina de Alexandre de Moraes,
“em todas as hipóteses em que a edição de atos normativos
secundários, em função das leis que pretendem regulamentar,
apresentarem vícios jurídicos, por desrespeito à subordinação
normativa à lei, não caberá análise da constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, devendo o problema ser solucionado pela
supremacia da aplicação da lei” (Direito Constitucional, 11a
edição, Atlas, 2002, pág. 615).
Com efeito, sem ingressar o mérito da questão de
fundo, tenho que a controvérsia, no plano do confronto
normativo, não se reveste de aspecto constitucional, na medida

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em que o ato normativo atacado não encontra fundamento de
validade direto na Lei Maior.
Frise-se, como apontado na petição inicial (fls. 1/13),
na r. sentença (fls. 288/292), na apelação (fls. 296/307), no v.
Acórdão suscitante (fls. 391/395) e também no parecer
ministerial ofertado no incidente (fls. 406/413), e em que pese o
direito social à educação servir de arrimo ao pleito formulado na
ação civil pública, o direito ao transporte escolar municipal,
regulamentado in casu pelo Decreto Municipal no 6.284/2017
(fls. 174/177), encontra fundamento de validade na legislação
infraconstitucional,
cujos
dispositivos
também
restariam
frontalmente maculados pela restrição criada no Município de
Tupi Paulista/SP. Confira-se:
Lei no 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente)
“Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação,
visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para
o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho,
assegurando-se-lhes:
(...)
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na
escola;
(...)
V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua
residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a
irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da
educação básica.
Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os
que a ele não tiveram acesso na idade própria;
(...)

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VII - atendimento no ensino fundamental, através de programas
suplementares
de
material
didático-escolar,
transporte,
alimentação e assistência à saúde.”
Lei no 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional)
“Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será
efetivado mediante a garantia de:
(...)
VIII - atendimento ao educando, em todas as etapas da
educação básica, por meio de programas suplementares de
material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência
à saúde;
(...)
X vaga na escola pública de educação infantil ou de ensino
fundamental mais próxima de sua residência a toda criança a
partir do dia em que completar 4 (quatro) anos de idade.
Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:
(...)
VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.”
Tal contexto expõe que a restrição imposta ao acesso
ao transporte escolar municipal pelo dispositivo impugnado
(artigo 7o, do Decreto no 6.284/2017, do Município de Tupi
Paulista/SP) externa simples crise de legalidade entre seu
conteúdo normativo e supracitada legislação infraconstitucional,
sendo inviável o confronto constitucional de eventual desbordo
ou desconformidade de seu texto.
Atente-se que o próprio título do Decreto Municipal
“REGULAMENTO DO TRANSPORTE ESCOLAR NA ZONA URBANA

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DO MUNICÍPIO DE TUPI PAULISTA”, fls. 174 traduz a ideia de
regulamentar a execução de aludido serviço público no âmbito
local, ausentes densidade e autonomia normativas aptas ao
exame de constitucionalidade.
Ofensa às normas constitucionais mencionadas,
quando muito, ocorreria de maneira reflexa ou indireta, na linha
do entendimento do C. Supremo Tribunal Federal: “a alegação de
que o Executivo desbordou dos lindes da sua competência
regulamentar resolve-se no plano da legalidade, não avançando
à seara constitucional senão reflexa ou indiretamente”. (AgRg na
ADI no 4218/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 13/12/2012).
Diante destas circunstâncias, sobressai inequívoco
caráter normativo secundário do Decreto no 6.284/2017, do
Município de Tupi Paulista/SP, que a despeito de sua força
cogente limitou-se a disciplinar prestação material instituída na
legislação infraconstitucional, normas às quais deve obediência
primária, até mesmo por adstringir seu conteúdo regulamentar.
Sobre o tema, o posicionamento do C. Órgão Especial
alinha-se ao entendimento pretoriano do C. Supremo Tribunal
Federal, onde é assente que atos normativos de caráter
secundário/regulamentar
não
se
submetem
ao
controle
concentrado de constitucionalidade. Nesse sentido:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

CONTROLE
NORMATIVO
ABSTRATO

JUÍZO
DE
CONSTITUCIONALIDADE QUE DEPENDE DE CONFRONTO
ENTRE DIPLOMAS LEGISLATIVOS ATO DESTITUÍDO DE
NORMATIVIDADE

INSUFICIÊNCIA
DE
DENSIDADE
NORMATIVA AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA PARECER

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DA
PROCURADORIA-GERAL
DA
REPÚBLICA
PELO
NÃO
PROVIMENTO DO RECURSO DE AGRAVO
DECISÃO QUE SE
REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO
PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO
MOTIVAÇÃO “PER
RELATIONEM”

LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL
DESSA
TÉCNICA DE MOTIVAÇÃO
FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA

RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
Não se legitima a
instauração do controle normativo abstrato, quando o
juízo de constitucionalidade depende, para efeito de sua
prolação, do prévio cotejo entre o ato estatal impugnado
e
o
conteúdo
de
outras
normas
jurídicas
infraconstitucionais editadas pelo Poder Público. A ação
direta não pode ser degradada em sua condição jurídica
de instrumento básico de defesa objetiva da ordem
normativa inscrita na Constituição. A válida e adequada
utilização desse meio processual exige que o exame 'in
abstracto' do ato estatal impugnado seja realizado,
exclusivamente,
à
luz
do
texto
constitucional.
A
inconstitucionalidade deve transparecer, diretamente, do
próprio texto do ato estatal impugnado. A prolação desse
juízo de desvalor não pode e nem deve depender, para
efeito de controle normativo abstrato, da prévia análise
de outras espécies jurídicas infraconstitucionais, para,
somente a partir desse exame e num desdobramento
exegético ulterior, efetivar-se o reconhecimento da
ilegitimidade
constitucional
do
ato
questionado.
Precedente: ADI 842/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO.

Crises de legalidade
que irrompem no âmbito do
sistema de direito positivo revelam-se, por sua natureza
mesma,
insuscetíveis
de
controle
jurisdicional
concentrado, pois a finalidade a que se acha vinculado o
processo de fiscalização normativa abstrata restringe-se,
tão somente, à aferição de situações configuradoras de
inconstitucionalidade
direta,
imediata
e
frontal.
Precedentes.

O
controle
concentrado
de
constitucionalidade somente pode incidir sobre atos do
Poder
Público
revestidos
de
suficiente
densidade
normativa. A noção de ato normativo, para efeito de

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fiscalização abstrata, pressupõe, além da autonomia
jurídica da deliberação estatal, a constatação de seu
coeficiente de generalidade abstrata, bem assim de sua
impessoalidade.
Esses
elementos

abstração,
generalidade, autonomia e impessoalidade
qualificam-
se como requisitos essenciais que conferem, ao ato
estatal, a necessária aptidão para atuar, no plano do
direito positivo, como norma revestida de eficácia
subordinante
de
comportamentos
estatais
ou
determinante de condutas individuais. A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal tem ressaltado que atos
estatais de efeitos concretos não se expõem, em sede de
ação
direta,
à
fiscalização
concentrada
de
constitucionalidade. A ausência do necessário coeficiente
de
generalidade
abstrata
impede,
desse
modo,
a
instauração do processo objetivo de controle normativo
abstrato. Precedentes.
O Supremo Tribunal Federal tem
salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da
motivação
'per
relationem',
que
inocorre
ausência
de
fundamentação quando o ato decisório o acórdão, inclusive
reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças
processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério
Público, desde que, nestas, se achem expostos os motivos, de
fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida.
Precedentes. Doutrina. O acórdão, ao fazer remissão aos
fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério
Público
e ao invocá-los como expressa razão de decidir
,
ajusta-se,
com
plena
fidelidade,
à
exigência
jurídico-
constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos
decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).”
(STF ADI 2630 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO
DJe-217
DIVULG
04-11-2014
PUBLIC
05-11-2014, destacado).
“CONSTITUCIONAL.
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ATO REGULAMENTAR. ATO COM
EFEITOS CONCRETOS. I. - O regulamento não está, de

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regra, sujeito ao controle de constitucionalidade. É que,
se o ato regulamentar vai além do conteúdo da lei, ou
nega algo que a lei concedera, pratica ilegalidade. A
questão, em tal hipótese, comporta-se no contencioso de direito
comum. Não cabimento da ação direta de inconstitucionalidade.
II. - Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.”
(STF.
Tribunal
Pleno.
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2.413/SC, rel. Min. CARLOS
VELLOSO, j. em 06 de dezembro de 2001, destacado).
"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVÊNIO ICMS
No 106/2017 E DECRETO ESTADUAL No 63.099/2017 - ATOS
NORMATIVOS SECUNDÁRIOS - NORMAS REGULAMENTARES
QUE EXTRAEM SUA VALIDADE DA LEI, SENDO VIÁVEL SOMENTE
COGITAR
DE
ILEGALIDADE
OU INCONSTITUCIONALIDADE
REFLEXA
-
MATÉRIA
A
SER
DIRIMIDA
PELO
ÓRGÃO
FRACIONÁRIO - CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO -
INAPLICABILIDADE - INCIDENTE NÃO CONHECIDO. O confronto
de validade dos atos normativos impugnados, que estariam em
tese eivados de inconstitucionalidade, faz-se frente às Leis
Complementares Federais nos 24/1975 e 87/1996 e à Lei
Estadual
no
6.374/1989,
de
natureza,
portanto,
infraconstitucional, não havendo parâmetro para o controle de
constitucionalidade da norma. Suposta ilegalidade do Convênio
no 106/2017 e do Decreto Estadual no 63.099/2017, e a
consequente recusa de sua aplicação no caso concreto, deverá
ter lugar ao ensejo do julgamento pelo órgão fracionário, não se
sujeitando à cláusula de reserva de plenário (artigos 97 da
Constituição Federal e 949, inciso II, do CPC), afastando-se,
ipso facto, a incidência da Súmula Vinculante no 10 do E.
Supremo Tribunal Federal".
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade
Cível 0021491-05.2019.8.26.0000; Relator (a): Renato
Sartorelli; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro Central -
Fazenda Pública/Acidentes - 7a Vara de Fazenda Pública;
Data do Julgamento: 14/08/2019; Data de Registro:
15/08/2019)

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“ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

Tributário

Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) Artigo
349 do Decreto no 10.084, de 01 de setembro de 2005, do
Município de Bauru, que "consolida e regulamenta a legislação
tributária do Município" Afirmação da Câmara suscitante de
que a cobrança de ISSQN por meio de pauta fiscal,
consubstanciada no referido dispositivo, viola o princípio da
legalidade tributária (artigo 150, inciso I, da Constituição
Federal)
Violação reflexa da Constituição
A norma
impugnada altera a base de cálculo do ISSQN prevista na Lei
Complementar no 116/2003 Decreto que extrai sua validade
da Lei, podendo-se, por conseguinte, cogitar somente de
ilegalidade ou inconstitucionalidade reflexa Precedentes deste
Colendo
Órgão
Especial.
Arguição
não
conhecida,
com
determinação de devolução dos autos à C. Câmara suscitante.”
(TJSP; Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade
Cível 0042802-86.2018.8.26.0000; Relator (a): Ricardo
Anafe; Órgão Julgador: Órgão Especial; Foro de Bauru -
1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
29/01/2019; Data de Registro: 04/02/2019)
Assim, o exame da suposta ilegalidade do artigo 7o
do Decreto no 6.284/2017, do Município de Tupi Paulista/SP, e
seu afastamento no caso concreto, deverá ser dirimida ao ensejo
do julgamento pelo órgão fracionário, não se sujeitando à
cláusula de reserva de plenário (artigos 97 da Constituição
Federal e 949, inciso II, do NCPC), afastando-se, por isso
mesmo, a incidência da Súmula Vinculante no 10 do C. Supremo
Tribunal Federal.
Registro, por fim, a existência de precedentes no
âmbito deste E. Tribunal enfrentando a questão de fundo, à luz
de decretos municipais similares, sem submissão do tema à
cláusula de reserva de plenário: TJSP
Apelação / Remessa
Necessária 0001041-84.2011.8.26.0238; Decisão Monocrática;

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Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade Cível no 0015427-76.2019.8.26.0000 - VOTO No 35.112 1 2/12
Relator (a): Teresa Ramos Marques; Órgão Julgador: 10a
Câmara de Direito Público; Foro de Ibiúna - 1a. Vara Judicial;
Data
do
Julgamento:
17/10/2014;
Data
de
Registro:
17/10/2014;
TJSP

Apelação
Cível
0001465-63.2010.8.26.0238; Relator (a): Luiz Sérgio Fernandes
de Souza; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de
Ibiúna - 2a. Vara Judicial; Data do Julgamento: 25/07/2011;
Data
de
Registro:
27/07/2011;
TJSP

Apelação
Cível
9151769-58.2007.8.26.0000; Relator (a): Camargo Pereira;
Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro de Jundiaí -
1a. Vara Cível; Data do Julgamento: 20/03/2012; Data de
Registro: 20/03/2012.
Ante
o
exposto,
não
conheço
do
incidente,
determinando retorno dos autos ao C. Órgão fracionário
suscitante.
Des. FRANCISCO CASCONI
Relator
Assinatura Eletrônica