Tribunal: TJSP
Processo: 0012119-13.2015.8.26.0278
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DA DEFESA.

Recursos defensivos visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação das penas; Diogo e Roger, em maior profundidade, requerem, ainda, o reconhecimento de nulidade da prova cautelar (interceptação telefônica). Descabimento, afastadas as preliminares.

1. Nulidade insubsistente. Acusados surpreendidos transportando drogas.

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DA DEFESA.

Recursos defensivos visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação das penas; Diogo e Roger, em maior profundidade, requerem, ainda, o reconhecimento de nulidade da prova cautelar (interceptação telefônica). Descabimento, afastadas as preliminares.

1. Nulidade insubsistente. Acusados surpreendidos transportando drogas. Flagrante viabilizado diante de interceptação de conversa havida entre Diogo e Roger, em que os interlocutores combinaram levar drogas até o imóvel. Interceptação deferida no bojo de apuração de delito de roubo, figurando, Diogo, com um dos investigados. Decisão proferida, ali, bem fundamentada, com observância as normas de regência. Fenômeno da serendipidade ou encontro fortuito de provas. Irrelevância da existência ou não de conexão ou continência com o crime superveniente encontrado. Prova lícita. Precedentes do C. STJ. Preliminares afastadas.

2. Condenação legítima. Autoria e materialidade sobejamente comprovadas. Interceptação telefônica que revelou, além da intenção dos agentes ao transportar o entorpecente naquela data, quando foram presos em flagrante, a função desempenhada por David, que sempre ficava incumbido de guardar o dinheiro auferido com a atividade. Dinâmica da abordagem devidamente relatada. Validade do depoimento dos policiais. Precedentes. Álibi comum (de que as drogas seriam destinadas para o uso e pertenceriam a Roger) corretamente afastado.

3. Duas primeiras fases da dosimetria de Roger. A) Base adequadamente afastada. Acusado portador de mau antecedente e reincidente específico. Duas condenações distintas. Inexistência de "bis in idem". Precedentes. B) Índice qualificado adequadamente eleito. Acréscimo de 1/3, diante da reincidência específica (circunstância expressamente apontada), em consonância com remansosa jurisprudência. Precedentes.

4. Inviável aplicação do redutor. Efetiva demonstração de dedicação à atividade espúria. Ausência, de todo o modo, de prova da presença dos requisitos legais. Específicas situações de desemprego e escolaridade que roboraram conclusão que já se extraia dos diálogos mantidos. Nova valoração da reincidência (em relação à Roger), agora para firmar dedicação à traficância que não consiste em "bis in idem".

5. Impossibilidade de alteração do regime determinado para início de expiação. A determinação de cumprimento da pena em regime inicial fechado, para condenados por tráfico de drogas, decorre de exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes", não se registrando declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos indicados dispositivos. Precedente do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos termos da CF/88. Compatibilidade, de qualquer forma, com a gravidade concreta dos fatos. Roger, ademais, portador de mau antecedente e reincidente específico.
6. Desautorizada substituição por restritivas. Circunstâncias concretas a indicar a insuficiência da imposição de substitutivas, além do montante de pena corporal aplicado, superior a 04 anos. Roger, ademais, reincidente específico. Art. 44, I, II e III e §3o, do CP.

Negado provimento, afastadas as preliminares de nulidade (de Diogo e de Roger).

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000556523
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0012119-13.2015.8.26.0278, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que são apelantes
ROGER RODRIGUES DA SILVA, DAVID LIMA DA SILVA e DIOGO FELIPE DA
SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por v.u., AFASTADAS as preliminares de
nulidade (de DIOGO e de ROGER) NEGARAM PROVIMENTO aos recursos, mantida,
na íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos. Presente o
advogado Wagner Arcanjo da Cruz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 2/28
APELAÇÃO CRIMINAL No 0012119-13.2015.8.26.0278.
Apelantes: DAVID LIMA DA SILVA, ROGER RODRIGUES DA SILVA
e DIOGO FELIPE DA SILVA (Drs. Fábio de Oliveira Proença, Wagner
Arcanjo da Cruz e Paulo Ricardo de Divitiis Filho, os primeiros Advogados e o
último Defensor Público).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juiz de Direito Dr. Marcos Augusto Barbosa dos Reis.
Comarca: Itaquaquecetuba.
VOTO no 15.194.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
RECURSOS DA DEFESA.
Recursos defensivos visando à absolvição por
falta de provas ou à mitigação das penas;
Diogo e Roger, em maior profundidade,
requerem,
ainda,
o
reconhecimento
de
nulidade
da
prova
cautelar
(interceptação
telefônica).

Descabimento,
afastadas
as
preliminares.
1.
Nulidade
insubsistente.
Acusados
surpreendidos transportando drogas. Flagrante
viabilizado diante de interceptação de conversa
havida entre Diogo e Roger, em que os
interlocutores combinaram levar drogas até o
imóvel. Interceptação deferida no bojo de
apuração de delito de roubo, figurando, Diogo,
com um dos investigados. Decisão proferida,
ali, bem fundamentada, com observância as
normas
de
regência.
Fenômeno
da
serendipidade ou encontro fortuito de
provas. Irrelevância da existência ou não de
conexão
ou
continência
com
o
crime
superveniente
encontrado.
Prova
lícita.
Precedentes
do
C.
STJ.
Preliminares

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 3/28
afastadas.
2.
Condenação
legítima.
Autoria
e
materialidade
sobejamente
comprovadas.
Interceptação telefônica que revelou, além da
intenção
dos
agentes
ao
transportar
o
entorpecente naquela data, quando foram
presos em flagrante, a função desempenhada
por David, que sempre ficava incumbido de
guardar o dinheiro auferido com a atividade.
Dinâmica da abordagem devidamente relatada.
Validade
do
depoimento
dos
policiais.
Precedentes. Álibi comum (de que as drogas
seriam destinadas para o uso e pertenceriam a Roger)
corretamente afastado.
3. Duas primeiras fases da dosimetria de
Roger. A) Base adequadamente afastada.
Acusado portador de mau antecedente e
reincidente específico. Duas condenações
distintas.
Inexistência
de
“bis
in
idem”.
Precedentes.
B)
Índice
qualificado
adequadamente eleito. Acréscimo de 1/3,
diante da reincidência específica (circunstância
expressamente apontada), em consonância com
remansosa jurisprudência. Precedentes.
4. Inviável aplicação do redutor. Efetiva
demonstração
de
dedicação
à
atividade
espúria. Ausência, de todo o modo, de prova
da presença dos requisitos legais. Específicas
situações de desemprego e escolaridade que
roboraram conclusão que já se extraia dos
diálogos
mantidos.
Nova
valoração
da
reincidência (em relação à Roger), agora para
firmar dedicação à traficância que não consiste
em “bis in idem”.
5. Impossibilidade de alteração do regime
determinado para início de expiação. A
determinação de cumprimento da pena em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 4/28
regime inicial fechado, para condenados por
tráfico de drogas, decorre de exigência
expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei
no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de
efeitos “inter partes”, não se registrando
declaração
de
inconstitucionalidade
“erga
omnes” dos indicados dispositivos. Precedente
do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes
desse
jaez,
nos
termos
da
CF/88.
Compatibilidade, de qualquer forma, com a
gravidade concreta dos fatos. Roger, ademais,
portador de mau antecedente e reincidente
específico.
6. Desautorizada substituição por restritivas.
Circunstâncias
concretas
a
indicar
a
insuficiência da imposição de substitutivas,
além do montante de pena corporal aplicado,
superior
a
04
anos.
Roger,
ademais,
reincidente específico. Art. 44, I, II e III e §3o,
do CP.
Negado provimento, afastadas as preliminares
de nulidade (de Diogo e de Roger).
VISTO.
Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelos acusados DAVID LIMA DA SILVA, ROGER
RODRIGUES DA SILVA e DIOGO FELIPE DA SILVA contra
sentença penal condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 5/28
da 1a Vara Criminal do Foro e Comarca de Itaquaquecetuba
(publicada em 17 de outubro de 2.017 data de liberação nos autos digitais).
Segundo o descrito na inicial acusatória, os
apelantes foram denunciados, por infração ao artigo 33,
“caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 05 de novembro
de 2.015, nas circunstâncias de espaço ali delineadas, agindo
previamente ajustados e com unidade de desígnios,
transportavam, guardavam e traziam consigo, para a entrega
ao consumo de terceiros, 25 (vinte e cinco) porções de
“maconha”, com peso líquido de 30,9g (trinta gramas e nove
decigramas),
sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação legal ou regulamentar. Foram denunciados,
ainda, por infração ao artigo 35, da Lei no 11.343/06, porque,
em data anterior ao dia 05 de novembro de 2.015, em um
imóvel no Jardim Odete, Comarca de Itaquaquecetuba,
associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não,
o crime de tráfico de drogas (fls. 01/03 denúncia recebida em 11 de
abril de 2.016, fls. 307/308).
De acordo com a denúncia, durante uma

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 6/28
investigação de roubo de carga referente ao Boletim de
Ocorrência registrado sob o no 7217/2015, constatou-se que
a vítima havia anotado as placas DRT-0112, pertencente a
um veículo “Fiat/Punto”. Realizadas pesquisas, o proprietário
do automóvel foi identificado como sendo Edson Messias da
Silva, o qual é genitor de DIOGO. Edson e DIOGO foram
reconhecidos pela vítima do roubo. Durante as investigações,
foram realizadas interceptações telefônicas da linha fixa de
Edson e da móvel de DIOGO. Durante as escutas, obteve-se
a informação de que a associação criminosa, além de
praticar roubos, teria locado um imóvel no Jardim Odete, com
a finalidade de comercializar entorpecentes. No dia 05 de
novembro, em uma das conversas telefônicas interceptadas,
descobriu-se que ROGER ligou para DIOGO e pediu que esse
levasse “maconha” para o Jardim Odete, onde estavam
esperando para a venda dos entorpecentes. Cientes que
DIOGO faria uso do “Fiat/Punto” e que sairia de sua
residência, policiais civis rumaram para certa estrada, parando
próximo à uma bifurcação, local que certamente faria parte do
trajeto dos apelantes rumo ao Jardim Odete. Quando
avistaram mencionado veículo, os policiais Clóvis Ferreira da
Costa e Fabiano Alves Ramalho deram ordem de parada. No
entanto, o condutor tentou empreender fuga, momento em
que os policiais efetuaram disparos em direção aos pneus dos

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 7/28
carros e o policial Evair os interceptou com a viatura. Na
abordagem, constatou-se que DIOGO conduzia o veículo. No
banco do passageiro estava DAVID e, traseiro, ROGER. Em
busca pessoal nada de ilícito foi encontrado com os
apelantes; no veículo, todavia, no assoalho do banco traseiro,
foram localizados dois sacos plásticos transparentes contendo
25 (vinte e cinco) papelotes de “maconha”. Diante disso, foi dada
voz de prisão em flagrante aos apelantes, sendo eles
conduzidos ao Distrito Policial. Aponta-se, na denúncia, ser
possível verificar que “pela natureza e quantidade de drogas e
o modo como estava acondicionada, bem como pelo conteúdo
das conversas telefônicos mantidas anteriormente por eles, a
finalidade de traficância, bem como que estavam associados
com o fim de praticar o tráfico de entorpecentes, visto que
estavam organizados e com estrutura interna de divisão de
tarefas”.
Após o devido processamento, os apelantes
foram condenados, por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06, DAVID e DIOGO, cada um, às penas privativa
de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime
inicial fechado, e de multa, no importe de 500 (quinhentas)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 8/28
diárias, cada qual no piso e, ROGER, às penas privativa de
liberdade de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, em regime inicial fechado, e de multa, no
importe de 777 (setecentas e setenta e sete) diárias, cada qual no
piso, facultado, aos três, o recurso em liberdade. Os três
foram absolvidos, por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do
Código de Processo Penal), da imputação residual.
A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 19/11/2018 (certidão de fls. 948).
Requer, DAVID, em síntese, ser absolvido
por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).
Subsidiariamente, pugna pela mitigação da pena, com (i)
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06 no índice máximo e; (ii) alteração do regime
determinado para início de cumprimento, do fechado, para o
semiaberto (fls. 903/914).
ROGER por seu turno, requer, em síntese,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 9/28
preliminarmente,
o
reconhecimento
de
nulidade
da
interceptação telefônica no presente feito, porque não
poderia ser utilizada em expediente diverso da qual
produzida, nem servir de base para investigação distinta, e,
no mérito, ser absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal). Subsidiariamente, pugna pela
mitigação da pena, com (i) fixação da base no mínimo,
ressaltando, inclusive, ter havido “bis in idem”; (ii) redução da
fração de exasperação, pela reincidência, para 1/6 (um sexto)
e; (iii) aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei
no 11.343/06 no índice máximo, ressaltando que, uma vez
considerada a reincidência para exasperação, não poderia
ser novamente valorada para assentar a impertinência do
específico benefício, sob pena de “bis in idem”, (iv) devendo,
então, prevalecer ou um ou outro (fls. 966/986).
DIOGO,
de
seu
lado,
requer,
preliminarmente,
o
reconhecimento
de
nulidade
da
interceptação telefônica deferida, por suposta inobservância
das normas de regência, e, no mérito, ser absolvido por falta
de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).
Subsidiariamente, pugna pela mitigação da pena, com (i)

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 10/28
aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06 no índice máximo; (ii) alteração do regime
determinado para início de cumprimento, do fechado, para o
semiaberto ou o aberto, inclusive considerando o tempo de
prisão processual e; (iii) aplicação de substitutivas (fls.
1.030/1.042).
Contrarrazões às fls. 1.047/1.054 pelo não
provimento dos recursos, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 1.072/1.096).
É o relatório.
Os recursos não comportam provimento,
afastadas as preliminares de nulidade (de DIOGO e de ROGER).
Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
exibição e apreensão, laudo de constatação provisória,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 11/28
exame químico-toxicológico e Relatório de Investigação com
transcrição de diálogos (fls. 18/20, 25/27, 233/235 e 470/481),
destacando-se a prova oral realizada durante a instrução,
frisando-se, porque relevante, que os apelantes foram
presos em flagrante delito.
Nulidade insubsistente. Logo se percebe
a higidez da interceptação telefônica, deferida no bojo de
investigação de delito de roubo. Em síntese, a vítima anotou
a placa do veículo, o que possibilitou tanto a identificação de
DIOGO, como de Edson, pai dele e proprietário do bem;
ambos foram reconhecidos, pela vítima, como autores do
delito, o que justificou representação de interceptação
telefônica, que efetivamente foi deferida por meio de decisão
bem fundamentada (fls.
443/444). Dentro do prazo
assinalado, especificamente no dia 05 de novembro de
2.015, foi interceptada uma conversa, havida entre DIOGO e
ROGER, em que os interlocutores combinaram levar drogas
até o imóvel localizado no Jardim Odete, razão pela qual
policiais montaram campana, logrando surpreender os
apelantes durante deslocamento. A decisão, como se viu,
atendeu a todos os requisitos da Lei no 9.296/96; naquele

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 12/28
expediente existiam indícios razoáveis de autoria para
justificar a interceptação telefônica da linha móvel de DIOGO.
E, no curso das investigações, houve o chamado fenômeno
da serendipidade ou encontro fortuito de provas, fato
legítimo, não gerando qualquer irregularidade no inquérito
policial que serviu de base à denúncia oferecida nestes autos,
ou mesmo à presente ação penal, destacando-se ser
irrelevante a existência ou não de conexão ou continência
com o crime superveniente encontrado (cf., v.g. STJ “Habeas
Corpus” no 395.983 DF, Sexta Turma, rel. Min. Nefi Cordeiro, j.
18/09/2018, v.u.; “Habeas Corpus” no 376.927 ES, Quinta Turma, j.
17/10/2017, v.u.), na espécie, o de tráfico de drogas. A prova,
pois, é válida, não padecendo, em absoluto, de qualquer
nulidade. E, já adentrado ao mérito, forçoso concluir ser
impertinentes os pedidos de absolvição. Note que, a
despeito da negativa apresentada por cada um dos apelantes
(de que as drogas pertenceriam a ROGER e seriam destinadas ao uso dele, bem
como que os demais ocupante desconheciam da existência do ilícito),
reconhece-se, compatíveis entre si (mídia), a prova cautelar
(interceptação telefônica) demonstrou sobejamente que, naquele
fatídico dia, os três praticavam o delito de tráfico de drogas.
Conversa havida entre DIOGO (condutor) e ROGER deixa claro
que estavam eles, naquele momento, transportando drogas
até o imóvel localizado no Jardim Odete, onde seriam estas

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 13/28
comercializadas; envolvimento de DAVID surgiu em data
anterior (29 de outubro de 2.015), quando ao conversar com pessoa
de prenome Roberto, quem havia requisitado o transporte de
drogas até o dito local, DIOGO mencionara participação
daquele corréu, dizendo ser ele o responsável pela guarda do
dinheiro auferido com a traficância (vide Relatório de Investigações de
fls. 470/481). E, naquela fatídica tarde, estavam os três, juntos,
rumo ao Jardim Odete, obviamente, frisa-se, para traficar.
Importante destacar que a escusa comum não é nem sequer
compatível com a dinâmica relatada pelos policiais, prova
esta, evidentemente, idônea (cf., v.g. STJ - Agravo Regimental na
Ação Penal no 510 BA, Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, j.
19/08/2010, v.u.; “Habeas Corpus” no 40162 MS, Min. Gilson Dipp, DJ
28.03.2005,
v.u.
e;

TJ-SP

Apelação
Criminal
no
0023137-04.2012.8.26.0224, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel.
Airton Vieira, j. 01/08/2015, p.m.v.). Se DIOGO não soubesse da
existência das drogas, não teria ele, na condução do
automóvel,
tentado
empreender
fuga.
O
próprio
comportamento dele, somado ao colhido por meio de
interceptação telefônica deixam clara, no reconhecido, a
coautoria no tráfico, igual conclusão, frisa-se, se chegando
em relação à DAVID, que estava embarcado no carro em
direção ao Jardim Odete para comercializar drogas, e cuja
função dentro da espúria atividade praticada, foi mencionada

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 14/28
por DIOGO. Importante destacar que a dinâmica da prisão foi
relatada com precisão por todos os policiais envolvidos (mídia),
não se cogitando, quer pela coesão dos relatos, quer pelo
diálogo interceptado, de flagrante forjado. Tráfico, frisa-se, não
se resume a atos de mercancia; a intenção dos agentes, dolo
da específica infração, era evidente. Legítima, enfim, a
condenação dos três apelantes, ficando afastada as teses
absolutórias.
Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, a r. sentença assim surgiu
motivada: “Passo a dosimetria da pena individualmente para
cada réu. 3.1 - RÉUS DAVID LIMA DA SILVA E DIOGO FELIPE DA
SILVA. Os réus são tecnicamente primários. Por isso, sopesadas
as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, tendo
em vista o disposto no artigo 42, da Lei 11.143/06, fixo a pena no
mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa, com valor fixado no mínimo. Na
segunda fase de aplicação da pena não há agravantes para
ambos os réus e nem atenuantes para o réu Diogo. Como a pena

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 15/28
foi estabelecida no mínimo deixo de considerar a atenuante da
menoridade em relação ao réu David Lima da Silva. Na terceira
fase de aplicação da pena não há falar na causa de redução de
pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas. Os réus, ainda
jovens, demonstraram dedicação às atividades criminosas e na
época dos fatos quando se envolveram não só com o tráfico de
drogas, como também em um crime de roubo duplamente
qualificado pelos quais estão presos e já foram condenados em
primeira
instância
por
sentença
deste
juízo,
conforme
documentação juntada as fls. 867/882. Outrossim, se isso não
bastasse, os réus não têm qualquer profissão e sequer
concluíram o ensino médio, o que é inaceitável! A receita diária
auferida com a atividade ilícita de venda de drogas aliada à
comparsaria para a prática de crimes de roubo nesta região de
Itaquaquecetuba explica, certamente, a pouca vontade dos
mesmos em procurarem empregos lícitos e concluírem seus
estudos. Todos esses elementos inviabilizam, sem sombra de
dúvidas, a redução da pena nos moldes estabelecidos pelo
artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas e a concessão de outros
benefícios previstos na Legislação Processual Penal em vigor.
Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos. Primeiro porque a pena cominada impede o
benefício. Segundo porque o comportamento social de ambos os
acusados,
condenados
por
crime de roubo duplamente
qualificado cometido na mesma época em que estavam
envolvidos com o tráfico de drogas, igualmente afastam a
possibilidade de concessão do benefício. De resto, não existem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 16/28
causas de aumento de pena. Os réus cumprirão as suas penas
em regime inicial fechado, compatível com a gravidade do crime
cometido, que é equiparado a hediondo e vem assolando esta
região do Alto Tietê, com as circunstâncias das suas prisões em
flagrante, e com as suas personalidades demonstradas pelo
envolvimento em crime contra o patrimônio na mesma época.
Não há motivo, portanto, para fixação de regime prisional diverso
do fechado para os réus. 3.2 RÉU ROGER RODRIGUES DA
SILVA. Sopesadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do
Código Penal e, tendo em vista o disposto no artigo 42, da Lei
11.143/06, fixo a pena base acima do mínimo legal, aumentada de
1/6, ou seja, em 05 anos e 10 meses de reclusão, além de 583
dias-multa, com valor fixado no mínimo. O réu possui maus
antecedentes e condenação anterior por crimes de porte ilegal de
arma de fogo e receptação, conforme certidão de fls. 370,
demonstrando ter personalidade voltada para a prática de
crimes. Justificado, neste passo, o aumento da pena base. Na
segunda fase de aplicação da pena, pela reincidência específica
do réu (fls. 379), aumento a pena base fixada em 1/3, resultando
em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, além de 777 dias-
multa. Não há atenuantes. Na terceira fase de aplicação da pena
não há causas de aumento e/ou diminuição de pena a serem
consideradas. Os maus antecedentes e a reincidência específica
do réu impedem qualquer benefício previsto na legislação penal
e processual penal em vigor. De resto, o réu cumprirá sua pena
em regime inicial fechado, único compatível com o crime
cometido, equiparado a hediondo, e com a gravidade da conduta

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 17/28
relatada na inicial acusatória, reiterando este Magistrado na
íntegra o que foi acima discorrido sobre o delito especialmente
quanto à reincidência e personalidade criminosa do acusado,
portador de maus antecedentes e reincidente específico. Por fim,
os três acusados respondem atualmente em liberdade a este
processo e assim permanecerão até o trânsito em julgado, não
havendo motivo para nova decretação de suas prisões
cautelares. Faculto aos réus, assim, a interposição de recursos
em liberdade. Posto isso e considerando o que mais consta dos
autos, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a ação penal para o fim
de: a) CONDENAR os réus DAVID LIMA DA SILVA E DIOGO
FELIPE DA SILVA ao cumprimento da pena de 05 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo, por infração
ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, absolvendo-os do crime
previsto no artigo 35, da Lei 11343/06 que lhes foi imputado na
denúncia, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal. b) CONDENAR o réu ROGER RODRIGUES DA
SILVA a cumprir pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10
(dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 777 dias-multa, no valor unitário mínimo, por
infração ao artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, absolvendo-o do
crime previsto no artigo 35, da Lei 11343/06 que lhe foi imputado
na denúncia com fundamento no artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal.” (fls. 892/895).
As duas primeiras fases dos cálculos das

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 18/28
penas de DAVID e DIOGO, em recurso exclusivamente
defensivo, dispensam análise mais aprofundada, posto que
concretizada situação mais benéfica dentre as possíveis.
Para ROGER, por outro lado, tanto fixação da base acima do
mínimo, na forma do artigo 59, do Código Penal, quanto
exasperação, na segunda etapa, eram imperiosas, sendo
ele portador de “mau antecedente” (condenação por receptação e
por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, com trânsito em julgado para as
partes em 01/12/2010, vide Certidão de Execução Criminal de fls. 369/371) e
reincidente específico (condenação por tráfico de drogas e por
porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, com trânsito em julgado para as
partes em 22/04/2014, vide Certidão de Execução Criminal de fls. 369/371).
Observa-se, assim, que de duas condenações existentes,
uma
foi
utilizada
para
o
reconhecimento
de
“mau
antecedente” e, a segunda, para, firmada a reincidência,
justificar novo aumento na fase seguinte, sem cogitar,
obviamente em “bis in idem” (tal fenômeno ocorreria se valorada fosse
a mesma condenação), na exata medida em que esta última
consiste em um antecedente “qualificado”, portanto, de
distinção legítima na “vida pregressa” analisada, na esteira
de remansosa jurisprudência (cf., v.g. STJ “Habeas Corpus”
no 271.901 SP, Sexta Turma, rel. Min. Ericson Maranho, j. 24/03/2015,
v.u. e “Habeas Corpus” no 19.166 SP, Sexta Turma, rel. Min.
Fernando Gonçalves, j. 16/04/2002, v.u. e; TJ-SP Apelação Criminal
no 0036774-25.2013.8.26.0050, 16a Câmara de Direito Criminal, rel.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 19/28
Des. Otávio de Almeida Toledo, j. 29/04/2014, v.u.). Não há de se
falar, então, de fixação de base no mínimo. Especificamente
sobre a fração eleita para exasperação, certo é que não se
verificou excesso algum, tendo em vista ser específica a
reincidência
(situação
expressamente
apontada
na
sentença),
circunstância esta que na esteira da melhor jurisprudência
(cf. v.g., STJ - “Habeas Corpus” no 305029 SP, Quinta Turma, rel. Min. Gurgel de
Faria,
j.
25/11/2014,
v.u.
e
TJ-SP

Apelação
Criminal
no
0055185-19.2013.8.26.0050, 3a Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Ruy Alberto
Leme
Cavalheiro,
j.

26/08/2014,
v.u.,
e
Apelação
Criminal
no
0006495-52.2006.8.26.0066, 1a Câmara Criminal Extraordinária, rel. Des.
Guilherme de Souza Nucci, j. 30/08/2013, v.u.) justifica acréscimo de 1/3
(um terço), tal como concretizado, nada existindo, então, para
corrigir. E, certo é que, na espécie, consideradas as
vicissitudes, em relação aos três apelantes, não era mesmo
hipótese de aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4o,
do Código Penal, diante da evidente dedicação deles
à atividade espúria, destacando-se que a defesa nada
produziu para comprovar a presença dos requisitos legais, o
que, evidentemente lhe incumbiria. Específicas situações de
desemprego e escolaridade, como bem salientado pelo Juízo
Sentenciante, roboraram conclusão que já se extraia dos
diálogos mantidos. Para ROGER não poderia passar
despercebidos tanto o “mau antecedente”, quanto a
reincidência específica, que também constituem óbices

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 20/28
ao benefício pleiteado. E, isso é certo, não há de se cogitar
de desproporcionalidade ou “bis in idem” na denegação do
benefício por qualquer uma das duas circunstância,
exatamente por consistir, estas, óbices expressos para a
sua concessão, ressaltando-se que intenção do legislador foi
atenuar pena para traficante que não possuísse dedicação à
atividade espúria e envolvimento com fontes criminosas,
situação inversa à verificada na espécie, principalmente pela
reincidência específica. Nada a reparar, portanto.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de
ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado (situação que, aqui, não se cogita).
Contudo, tais decisões possuem eficácia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 21/28
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
Afigura-se, com a devida vênia, descabido,
inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição
de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 22/28
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico
“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 23/28
DA LEI No 11.464/07.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,
inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao
tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos
quando incidente a causa especial de diminuição de
pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se
justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 24/28
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que
ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 25/28
X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a
possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).
No mais, salienta-se que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaca-se
para a considerável quantidade de drogas apreendidas,
bem como para a comprovada dedicação à atividade
espúria,
reveladora,
ademais
da periculosidade
e
ousadia dos apelantes, aspectos estes relevantes para a
fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 26/28
11.343/06 c.c. artigo 33, §3o, do Código Penal, não se
podendo
olvidar,
em
relação
à
ROGER,
do
“mau
antecedente” e da específica reincidência, a reforçar tal
quadro de gravidade.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena
possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, porque o quantum da sanção se apresentou
irrelevante para a fixação do regime de início de seu
cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta
de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33,
§3o, do Código Penal, com eventual possibilidade de

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 27/28
progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo
competente, o das Execuções Criminais, que terá condições
para colher elementos de prova sobre existência ou não de
requisitos legais para tanto.
Independente da possibilidade ou não de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima
mencionadas, inviabiliza a aplicação de penas substitutivas,
mormente porque aponta a benesse como insuficiente para
reprovação
e
prevenção
do
hediondo
ilícito,
além,
evidentemente, do montante de pena corporal aplicado,
superior a 04 (quatro) anos e, para ROGER, da própria
reincidência específica, que, per si, já consiste em óbice
legal (artigo 44, incisos I, II e III e §3o, do Código Penal).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0012119-13.2015.8.26.0278 - Itaquaquecetuba - VOTO No 15.194. 28/28
Por
todo
o
exposto,
pelo
meu voto,
AFASTADAS as preliminares de nulidade (de DIOGO e de
ROGER) NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantida, na
íntegra, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos
jurídicos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR