Tribunal: TJSP
Processo: 1056105-88.2018.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / Adicional de Insalubridade
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Omissão - Não ocorrência das hipóteses do artigo 1.022 do CPC – Mero inconformismo– Examinadas todas as questões relevantes para o julgamento, nada mais precisa ficar expresso no acórdão – Desnecessidade de expressa referência a todos os dispositivos legais invocados pelas partes – Inconstitucionalidade de dispositivos do CPC - Impossibilidade - Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000178610
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível no
1056105-88.2018.8.26.0053/50000, da Comarca de São Paulo, em que é embargante
ERALDO DE LIMA GUIGUER, é embargado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitaram os embargos. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E LEME DE CAMPOS.
São Paulo, 11 de março de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1056105-88.2018.8.26.0053/50000 -Voto no 29942 - D
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
EDEC. No: 1056105-88.2018.8.26.0053/50000
EBGTE. : ERALDO DE LIMA GUIGUER
EBGDO. : ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 29942
EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Omissão - Não
ocorrência das hipóteses do artigo 1.022 do CPC
Mero
inconformismo Examinadas todas as questões relevantes para o
julgamento, nada mais precisa ficar expresso no acórdão

Desnecessidade de expressa referência a todos os dispositivos
legais invocados pelas partes
Inconstitucionalidade de
dispositivos do CPC - Impossibilidade - Embargos rejeitados.
RELATÓRIO.
Trata-se de embargos de declaração opostos contra o
acórdão de fls. 71/77, alegando ocorrência de omissão. Sustenta o embargante,
em síntese, que o aresto não teria se manifestado satisfatoriamente sobre: i) a
existência de distinção no caso em julgamento ou da superação da tese fixada no
julgamento do Tema 163, segundo a qual não incide contribuição previdenciária
sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor
público; ii) os fundamentos fáticos e jurídicos do recurso. Pleiteia ainda a
instauração de incidente de inconstitucionalidade do item VI do § 1o do art. 489 e
do inciso II, do art. 1.022, bem como do item II do parágrafo único do mesmo,
ambos do CPC e prequestionamento.
Recurso tempestivo.
Decorreu o prazo in albis sem resposta.
FUNDAMENTOS.
Os embargos devem ser rejeitados, porquanto não se
vislumbra no julgado a ocorrência das hipóteses do artigo 1.022 do Código de

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Processo Civil.
A leitura do acórdão indica que todas as questões devolvidas
mereceram adequado exame, embora com conclusão diversa daquela buscada
pelo ora embargante.
Nele ficaram explicitados os motivos pelos quais se conclui
pela ausência de fundamentação legal para o enquadramento do adicional de
insalubridade na categoria de vencimento (salário base):
“Dispõe a Lei Complementar no 452/1974, alterada pela Lei no 1.013/2007,
sobre a concessão de adicional de insalubridade aos funcionários e servidores estaduais:
Artigo 1o - Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada
e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo
exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas
insalubres.
Artigo 2o - Para efeito de concessão do adicional de insalubridade de que trata esta lei
complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as atividades insalubres.
Parágrafo único - Na forma a ser estabelecida em regulamento, as unidades e as
atividades insalubres serão classificadas em graus máximo, médio e mínimo de
insalubridade.
Artigo 7o - O adicional de insalubridade que trata esta lei complementar será
concedido ao funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício em
unidades ou atividades insalubres, devendo cessar a concessão se constatada,
mediante laudo técnico, a eliminação de insalubridade.
Trata-se de verba transitória vinculada à realização de atividade em meio
ambiente de trabalho que traga riscos ou prejuízos aÌ saúde do servidor.
E, dessa forma, apresenta natureza de gratificação de serviço (propter
laborem), como explica Hely Lopes Meirelles:

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Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que
estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança,
salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos
servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações
especiais). (...) mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam
automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua
percepção.
(...)
Gratificações de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração institui para
recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em
condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os serviços
realizados com risco de vida e saúde ou prestador fora do expediente, da sede ou das
atribuições ordinárias do cargo.” (Direito Administrativo Brasileiro, pgs. 550 e 551)
Pretende o apelante, entretanto, o enquadramento do adicional de
insalubridade na categoria de vencimento (salário base), afastando sua natureza jurídica de
vantagem pessoal.
Contudo, o pleito formulado não pode ser acolhido por ausência de
fundamento legal e por violar, de pronto, os limites do Poder Judiciário, que não está autorizado a
alterar padrões de vencimento legalmente estabelecidos.”.
Também foi explanado pelo v. acórdão o fato de que o
adicional de insalubridade está sujeito aos descontos de contribuição
previdenciária:
“O adicional de insalubridade estaì sujeito aos descontos, inclusive de contribuição
previdenciária, jaì que integra os proventos de aposentadoria na forma do disposto no
artigo 6o da Lei Complementar Estadual no 432/85:
Artigo 6o - No cálculo dos proventos seráì computado o adicional de
insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da
aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor
para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses
imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor
tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1o, com a
percepção do mencionado adicional.

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Assim, observada a possibilidade legal da incorporação do adicional de insalubridade
aos proventos de aposentadoria, não haì ofensa alguma ao entendimento do E. STF
acerca do tema (RE no 593.068/SC).
No mesmo sentido, precedentes deste Tribunal:
Mandado de Segurança. Policial Militar. Incorporação do adicional de
insalubridade ao salário base. Impossibilidade. Vantagem de natureza
pro
labore
faciendo.
Incidência
de
descontos
previdenciários.
Possibilidade. Verba paga com habitualidade e que integra os proventos
de aposentadoria. Artigo 6o da Lei Complementar Estadual no 432/85.
Precedentes desta Corte. Recurso improvido. (TJSP; Apelação Cível
1013875-94.2019.8.26.0053; Relator (a): Luis Fernando Camargo de
Barros Vidal; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Data do
Julgamento: 12/08/2019)
MANDADO
DE
SEGURANÇA
-
POLICIAL
MILITAR
ATIVO
-
INCORPORAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO
BASE
IMPOSSIBILIDADE
ADICIONAL TRANSITÓRIO, COM
NATUREZA "PRO LABORE FACIENDO", QUE NÃO SE INCORPORA
AO SALÁRIO BASE - EXTENSÃO AOS INATIVOS FEITA NOS
ESTRITOS TERMOS DA LEI (ART. 6o DA LCE No 432/85)

PRETENSÃO DE NÃO INCIDÊNCIA DE DESCONTOS SOBRE O
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE SE MOSTRA INVIÁVEL, POIS
SEQUER
DEMONSTRADOS
NA
INICIAL

CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA QUE INCIDE SOBRE REFERIDO ADICIONAL EM
RAZÃO DO SEU CÔMPUTO NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DECIDIDO PELO C. STF, NO TEMA
163 (RE No 593.068/SC) DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA MANTIDA
RECURSO
DESPROVIDO.
(TJSP;

Apelação
Cível
1025045-63.2019.8.26.0053; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão
Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Data do Julgamento:
07/08/2019)
MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
POLICIAL MILITAR ATIVO. Autor que pretende a incorporação do

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adicional de insalubridade ao padrão dos vencimentos. Impossibilidade.
Adicional que não tem natureza salarial, mas natureza jurídica de
gratificação "propter laborem" e pago com habitualidade. Descontos
previdenciários sobre o adicional de insalubridade. Pretensão à sustação
dos descontos e repetição dos valores. Inviabilidade. Adicional
incorporável aos proventos de aposentadoria, conforme a previsão do art.
6o da LCE no 432/1985. Inexistência de ofensa ao decidido pelo C. STF,
no Tema 163 (RE no 593.068/SC). Sentença mantida. Recurso conhecido
e não provido. (TJSP; Apelação Cível 1050212-19.2018.8.26.0053;
Relator (a): Vera Angrisani; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 11/06/2019)”.
Houve, inclusive, menção expressa ao entendimento do E.
STF acerca do tema (RE no 593.068/SC), destacando a inexistência de
incompatibilidade com o teor do julgado.
Não houve, portanto, omissão quanto aos argumentos
apresentados nos presentes embargos. Com efeito, sob o pretexto de ocorrência
de vício no aresto, pretende o recorrente não o aperfeiçoamento, mas a
reapreciação do tema.
Registro, contudo, que esse recurso não é meio hábil ao
reexame da causa, pois é incabível, nos declaratórios, rever a decisão anterior,
reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão em
consequência, do resultado final.
Por estes mesmos motivos, não comporta acolhimento o
pedido subsidiário de instauração de incidente de inconstitucionalidade. A
decisão foi bem fundamentada.
Anoto, ademais, não ser necessária a menção expressa de
dispositivos legais para viabilizar a interposição de recursos extraordinário e
especial (Súmula no 211 do STJ e Súmula no 282 do STF), bastando que sejam
examinadas todas as questões relevantes para o julgamento.
Nesta linha, precedentes do Supremo Tribunal Federal:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.

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PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE
REPERCUSSÃO GERAL. ARTIGO 543-A, § 2o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL C.C.
ART. 327, § 1o, DO RISTF. 1. A repercussão geral é requisito de admissibilidade do apelo
extremo, por isso o recurso extraordinário é inadmissível quando não apresentar
preliminar formal de transcendência geral ou quando esta não for suficientemente
fundamentada. (Questão de Ordem no AI no 664.567, Relator o Ministro Sepúlveda
Pertence, DJ de 6/9/2007). 2. O recorrente deve demonstrar a existência de repercussão
geral nos termos previstos em lei. Precedentes: AI 812.378-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso,
Plenário, DJe 15/2/2011, e ARE 667.043-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe
9/8/2012. 3. O momento processual oportuno para a demonstração das questões
relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os
interesses subjetivos das partes é em tópico exclusivo, devidamente fundamentado, no
recurso extraordinário, e não nas razões do agravo regimental, como deseja o agravante.
Incide, aqui, o óbice da preclusão consumativa. 4. In casu, o acórdão originariamente
recorrido assentou: “Embargos de declaração. Propósito de prequestionamento Coima de
omissão. '... Os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade,
contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão no acórdão
recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a
questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a
decisão. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte. 2. A decisão contrária ao interesse da parte não pode ser confundida
com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional." (STJ., REsp
948047/MT - Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, Julgado em 11/12/2008, DJe
02/02/2009) Ademais, '... 1. Encontra-se assente o entendimento nesta Corte no sentido
de que o prequestionamento consiste no debate e na solução da quaestio juris que
envolva norma positiva tida por violada, prescindindo de sua expressa menção no corpo
do acórdão ... ' (AgRg no REsp 100.677-0-SC, STJ., 2a Turma, 20/06/2002 , rel. a Ministra
Laurita Vaz) Mesmo os embargos manifestados com propósito de prequestionamento,
mesmo esses, se sujeitam à presença dos requisitos do artigo 535, do Código de
Processo Civil, de modo que não é apenas o propósito de prequestionamento que
franqueia à parte o uso dos embargos, mas a existência de omissão, contradição ou
obscuridade, a cujo propósito se houvesse de pedir declaração, àquele escopo. Recurso
não provido”. 5. Agravo regimental DESPROVIDO.(ARE 737177 AgR, Relator(a): Min.
LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184
DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)
E do Superior Tribunal de Justiça:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. SUSPENSÃO DE 5 DIAS IMPOSTA A PROMOTOR, POR AFASTAR-
SE DE SUAS FUNÇÕES DURANTE 5 DIAS PARA VIAGEM AO EXTERIOR SEM
COMUNICAR PREVIAMENTE À PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DE SÃO
PAULO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E NULIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO
POR SUPOSTA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DECORRENTE DA MENÇÃO A
ARGUMENTOS E TESES POSTAS NO JULGADO DO TRIBUNAL DE SEGUNDO
GRAU (ART. 489, § 1o E IV, DO CPC/2105). AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO,
OMISSÃO OU OBSCURIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE.
EMBARGOS
REJEITADOS.
PREQUESTIONAMENTO:
NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VÍCIO.
1. Os embargos de declaração somente se prestam a corrigir error in procedendo e
possuem fundamentação vinculada, dessa forma, para seu cabimento, imprescindível
a demonstração de que a decisão embargada se mostrou obscura, contraditória ou

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omissa, conforme disciplinam tanto o art. 535 do Código de Processo Civil/1.973,
quanto o art.
1.022 do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015).
Portanto, a mera irresignação com o resultado de julgamento, visando, assim, a
reversão do julgado, não tem o condão de viabilizar a oposição dos aclaratórios.
2. A regra do art. 489, § 1o, IV, do novo CPC, que, combinada com o disposto no art.
1.022, parágrafo único, II, do mesmo Código, reputa omissa e nula (por falta de
fundamentação) a decisão judicial que deixa de "enfrentar todos os argumentos
deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador", pressupõe a existência de argumentos postos no recurso que seriam fortes o
bastante para infirmar a conclusão do julgador e que não tenham sido por ele
examinados.
3. Se o recorrente repisa, nas razões de seu recurso, exatamente os mesmos
argumentos já postos na inicial do mandado de segurança, não pode taxar de omisso
o acórdão que, além de efetuar sua própria análise da controvérsia, reputa válidos os
argumentos e teses utilizados pelo Tribunal a quo para denegar a segurança pleiteada.
4. Não há como se imputar omissão ao acórdão recorrido se ele afastou todas as
alegações e teses postas no recurso, ainda que não na mesma ordem e com a mesma
numeração indicada nas razões recursais.
5. A jurisprudência desta Corte é uníssona ao afirmar que mesmo os recursos que
pretendem o prequestionamento de tema constitucional demandam a demonstração
concomitante da existência de um dos vícios do art. 535 do CPC/1973 (ou 1.022 do
CPC/2015) ou, na seara penal, do art. 619 do CPP.
Inexistindo as máculas apontadas pelo embargante, revela-se desnecessária a
manifestação expressa desta Corte sobre os dispositivos constitucionais elencados
nos declaratórios, tanto mais quando o acórdão embargado deixou claro que tanto o
processo administrativo disciplinar quanto o acórdão recorrido do Tribunal de Justiça
de São Paulo não padecem de nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.
6. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS 30.877/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe
24/11/2017)
Ante o exposto, pelo meu voto, rejeito os embargos.
REINALDO MILUZZI
Relator