Tribunal: TJSP
Processo: 2240489-66.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-20
Data de publicação: 2020-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000951988
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2240489-66.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente
EVANDRO COSTA,
Impetrantes RICARDO
ALECSANDER
MARTINS,
MICHAEL JAMISON DE JESUS DANTAS e ERIK TORQUATO PINTO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE
FERRAZ.
São Paulo, 20 de novembro de 2020.
MÁRCIO BARTOLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no
2240489-66.2020.8.26.0000
São Paulo
Impetrantes: Erik Torquato Pinto, Michael
Jamison
de
Jesus
Dantas
e
Ricardo
Alecsander Martins
Paciente: Evandro Costa
42.752

1.Os advogados Erik Torquato Pinto, Michael
Jamison
de
Jesus
Dantas
e
Ricardo
Alecsander
Martins impetram o presente Habeas Corpus, com pedido liminar,
em favor de Evandro Costa, alegando submissão do paciente a
constrangimento ilegal decorrente de ato da Juíza da Vara
Criminal do Plantão Judiciário de São Paulo. Relatam
que Evandro foi preso em flagrante por, em tese, ter praticado
tráfico de drogas. Alegam, contudo, que a prisão em flagrante do
paciente foi ilegal, pois a busca e apreensão domiciliar, que

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culminou na localização dos entorpecentes, correspondeu a
invasão de domicílio, já que não havia justa causa a amparar o
ingresso policial na residência. Destacam que a custódia
preventiva
do
paciente
se
encontra
lastreada
em fundamentos inidôneos e genéricos. Aduzem, ainda, que as
condições pessoais do paciente são favoráveis, já que Evandro
é primário, de bons antecedentes, possui emprego lícito e
residência fixa, não se dedica a atividades ilícitas, não integra
organização criminosa e o crime foi cometido sem violência ou
grave ameaça. Argumentam que o paciente sustenta a genitora
idosa e sua companheira está gestante. Afirmam ser possível a
fixação de medidas cautelares diversas da prisão, também em
razão da pandemia de Covid-19. Pleiteiam que seja reconhecida
a nulidade do processo, pela não realização da audiência de
custódia. Pugnam, então, pela concessão da ordem, com a
revogação da prisão preventiva e aplicação de medidas
alternativas. Requerem, caso seja mantida a segregação, a
concessão de prisão domiciliar (fls. 01/21).
O pedido de liminar foi indeferido pela
decisão de fls. 28/29.
Os impetrantes requereram a revisão de tal

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julgado (fls. 33/34), o que foi indeferido pela decisão de fls.
74/75.
A
autoridade
impetrada
prestou
informações às fls. 77/78.
Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
pela denegação da ordem (fls. 81/88).
2. Extrai-se dos autos principais que o
paciente foi preso em flagrante, em 08 de setembro de 2020,
pela suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes.
Aos 09/09/2020, após manifestação do
Ministério Público e da Defesa, o juízo plantonista converteu a
prisão em flagrante em preventiva, julgando presentes os
requisitos exigidos nos artigos 310, inciso II, 312 e 313, do
Código de Processo Penal.
O Representante do Ministério Público
ofereceu denúncia em desfavor do paciente, imputando-lhe a
prática dos crimes previstos no artigo 33, caput e §1°, inciso II, e
artigo 34, ambos da Lei 11.343/06. A inicial acusatória foi
recebida em 06 de novembro deste ano e, na mesma ocasião, o
juízo de conhecimento ratificou a prisão cautelar. Há certidão nos
autos principais informando o agendamento de audiência de

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instrução, debates e julgamento para o dia 12 de janeiro de 2021.
3. É caso de denegação da ordem.
Inicialmente, não é caso de relaxamento da
prisão em flagrante, vez que não se vislumbra qualquer
irregularidade procedimental.
A Constituição Federal dispõe, no artigo 5,
inciso XI, que ninguém pode penetrar na casa do indivíduo sem o
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou
desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial. A casa é o chamado asilo inviolável.
As hipóteses de prisão em flagrante vêm
descritas no artigo 302 do CPP. Considera-se, também, em
flagrante delito a prática dos crimes permanentes, enquanto
não cessar a permanência, nos termos do artigo 303 do CPP.
Algumas modalidades descritas nos artigos
33 e 34 da Lei de Drogas são classificadas como crimes
permanentes (guardar, vender, fabricar, etc.), porque o próprio
enunciado do verbo núcleo do tipo indica que essas ações que
se protraem no tempo.

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Com
base
na
interpretação
desses
dispositivos, em conjugação com o artigo 240, parágrafo
primeiro, do CPP, foi construído o entendimento, estampado pelo
C. Supremo Tribunal Federal no Tema 280 de Repercussão
Geral, no sentido de que “A entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno,
quando
amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa
ocorre
situação
de
flagrante
delito,
sob
pena
de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da
autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.
É, portanto, requisito principal para a
realização dessa diligência a demonstração da justa causa para
a entrada na casa, traduzida pela cláusula “fundadas razões”,
que deve ser claramente justificada, bem como analisada
posteriormente, para efeito validação da licitude da ação
policial.
No
caso
em
julgamento,
os
policiais
responsáveis pelo flagrante afirmaram que estavam efetuando
diligências investigativas, para coibir a distribuição de

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entorpecentes na região de Guarulhos e em atendimento à
Ordem de Serviço no 67/20, tendo, então, identificado
Evandro como o responsável pelo abastecimento de
“Skank” (ou “Skunk”) e de maconha pela Zona Leste e
Guarulhos. Assim, passaram a monitorá-lo, até que o
abordaram no local e dia mencionados na denúncia e, no interior
de sua residência, encontraram as plantas de “skunk” e de
maconha, além de maquinário e instrumentos relacionados ao
cultivo de plantas e ao tráfico de entorpecentes.
Do acima destaca-se: extrai-se que houve
demonstração clara e precisa da fundada suspeita dos agentes
policiais (“fundadas razões”) autorizadora do ingresso à
residência e, portanto, como decidido pela magistrada, o auto de
prisão respectivo está formalmente em ordem e apresenta
indícios da prática, em tese, dos crimes imputados ao paciente.
Hipóteses como a dos autos, aliás, vêm
sendo ratificadas pelo Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO
REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO3. NO
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA
DOMICILIAR
SEM
AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL.
CRIME

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PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES QUE INDICARAM A
SITUAÇÃO
DE
FLAGRÂNCIA.
PROVA
LÍCITA.
1.
O
entendimento perfilhado pela Corte estadual está em harmonia
com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a
qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza
permanente,
assim
compreendido
aquele
cuja
a
consumação se protrai no tempo, não se exige a
apresentação de mandado de busca e apreensão ou
autorização judicial para o ingresso dos policiais na
residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a
atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme
ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal. Agravo
regimental não provido.” (STJ, AgRg nos EDcl no REsp
1578487/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j.
13/12/2018, DJe 19/12/2018, grifado).
4. No que tange a eventual nulidade do
processo pela não realização da audiência de custódia, como já
adiantado quando da análise cautelar, verifica-se que o juízo de
primeiro grau fundamentou a dispensa do ato no Provimento
CSM 2.545/2020 deste Tribunal de Justiça e na Recomendação

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62/2020 do CNJ.
Com efeito, a atual situação sanitária do país
justifica, excepcional e temporariamente, a não realização das
audiências de custódia, como medida preventiva para evitar a
disseminação do Coronavírus.
Além disso, no caso em tela, depois de
oportunizar a manifestação das partes, conforme se extrai da
decisão atacada, o juízo plantonista realizou a análise das
formalidades do flagrante e das garantias constitucionais do
preso, bem como, fundamentadamente, entendeu presentes os
requisitos para sua conversão em prisão preventiva.
Deste modo, por não vislumbrar prejuízo às
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, de
rigor a não decretação de nulidade processual. Sobre o tema:
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO
DE DROGAS. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE
CUSTÓDIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM
PREVENTIVA. ART. 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL,
COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.964/2019. NULIDADE
NÃO CONFIGURADA. PRISÃO DOMICILIAR EM FACE DA

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PANDEMIA
DO
NOVO CORONAVÍRUS. AUSÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE QUE A PACIENTE SE ENQUADRA NAS
HIPÓTESES PREVISTAS NA RECOMENDAÇÃO N. 62 DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. ORDEM DE HABEAS
CORPUS DENEGADA. 1. A ausência de realização da audiência
de custódia se deu com base em motivação idônea, qual seja, a
necessidade de reduzir os riscos epidemiológicos decorrentes da
pandemia de Covid-19, nos termos da Portaria Conjunta n.
949/PR/2020 do TJMG e da Recomendação n. 62 do Conselho
Nacional de Justiça. Ademais, "[p]revalece nesta Corte a
compreensão de que a não realização de audiência de custódia
com a apresentação do preso não é suficiente para ensejar a
nulidade da decisão que decreta a prisão preventiva, desde que
observadas as garantias processuais e constitucionais" (RHC
127.712/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA
TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). 2. A Sexta
Turma desta Corte concluiu, no recente julgamento do HC n.
583.995/MG, Relatoria de acórdão do Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ (DJe de 07/10/2020), que o Magistrado de piso,
ao
receber
o
auto
de
prisão
em
flagrante,
poderá,
fundamentadamente, verificada a presença dos requisitos

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constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a
prisão flagrancial em preventiva, nos moldes do art. 310, inciso II,
do mesmo diploma legal, mesmo sem pedido expresso da
Autoridade Policial ou do Ministério Público. 3. Em razão da
pandemia causada pelo novo coronavírus, não se ignora a
necessidade de realizar o juízo de risco inerente à custódia
cautelar com maior preponderância das medidas alternativas ao
cárcere, a fim de evitar a proliferação da Covid-19; todavia, essa
exegese da Recomendação do CNJ não permite concluir pela
automática substituição da prisão preventiva pela domiciliar. 4.
Hipótese em que o Relator do writ originário salientou que a
Defesa não comprovou que a Paciente, que conta com 29 (vinte
e nove) anos de idade, se enquadra no grupo de risco para a
Covid-19, sendo certo que a Custodiada não apresentou
agravamento no quadro de sinusite do qual afirma ser portadora.
5. Ordem de habeas corpus denegada.” (STJ, HC 614.023/MG,
Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, j. 27/10/2020, DJe
12/11/2020, grifado).
Ainda, cita-se passagem de decisão de
relatoria do Ministro Alexandre de Moraes: “Com efeito, a não
realização de audiência de custódia não tem o condão de

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invalidar a decisão que mantém a prisão cautelar. Com efeito, o
decreto prisional é título autônomo cujos fundamentos de
validade devem ser examinados à luz dos requisitos previstos
nos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. Ou seja, o
reconhecimento do direito subjetivo do agente de comparecer
perante a autoridade judiciária não acarreta sua imediata soltura,
caso não realizada a tempo a medida presencial.
No presente caso, o Juízo de origem
destacou a Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de
Justiça, que trata de medidas de prevenção à pandemia do
coronavírus (COVID-19), especificamente em seu artigo 8o,
'caput', recomenda aos Tribunais e Juízes, em caráter
excepcional e exclusivamente durante o período de restrição
sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em
observância ao contexto local de disseminação do vírus, que
considerem a pandemia da COVID-19 como motivação idônea
para a não realização do ato.
Além
disso,
embora
não
realizada
a
audiência em questão, a magistrada de primeira instância
examinou a regularidade da prisão em flagrante e decidiu,

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fundamentadamente, pela sua conversão em prisão preventiva.
Logo, bem se percebe que inexiste cerceamento de defesa ou o
alegado
prejuízo
sofrido
pelo
paciente,
sobretudo
se
consideradas as particularidades acima declinadas, de modo que
não subsiste a apontada nulidade do decreto prisional decorrente
da ausência da audiência de apresentação.” (STF, HC 190.677,
Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, j. 05/09/2020, publicação
09/09/2020).
5. No que se refere à alegação de ausência
dos requisitos da prisão preventiva, vê-se que a decisão
impugnada sopesou os indícios de autoria e a prova da
materialidade delitiva, conforme as informações do auto de
prisão em flagrante, do auto de apreensão e do laudo de
constatação.
Neste aspecto, vale destacar que foram
apreendidas plantas de “skunk” e de maconha, além de
sementes de maconha, cogumelos, fungos, uma prensa
hidráulica com caixa, frascos de fertilizante mineral líquido,
pacotes de fertilizante hidropônico, caixas plásticas com material
para cultivo de plantas, cilindros de oxigênio, além de diversas

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embalagens para acondicionamento de entorpecentes (fls. 17/19
dos autos originais). O laudo de constatação (e o toxicológico, já
acostado nos autos principais), outrossim, asseverou a presença
da
substância
TETRAHIDROCANNABINOL
nas
plantas
apreendidas.
Não se constata qualquer teratologia no ato
impugnado, sobretudo porque as decisões em que decretada e,
posteriormente, mantida a prisão preventiva do paciente se
encontram devidamente fundamentadas, fulcradas em elemento
efetivamente capaz de evidenciar a necessidade de sua
segregação antecipada, em obediência ao artigo 312 do CPP.
É certo que a gravidade em abstrato dos
delitos não constitui motivação idônea à mantença da prisão no
curso do processo. Todavia, na hipótese em exame, as
peculiaridades do caso concreto evidenciam a singular gravidade
do ilícito em apuração.
Sobre o tema, destaca-se (i) a considerável
quantidade de entorpecentes apreendida em imóveis ocupados
pelo paciente mais de 300 mudas de maconha / “skunk”, (ii)
o
fato
de
terem
sido
encontrados
petrechos e

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utensílios destinados ao preparo e ao cultivo da substância ilícita
mencionada, especialmente em sua forma arbustiva, quais
sejam, sementes de maconha, frascos de fertilizante mineral
líquido, pacotes de fertilizante hidropônico, caixas plásticas
com material para cultivo de plantas, cilindros de oxigênio, e
petrechos relacionados à comercialização da droga, como
balança digital e prensa hidráulica, e, por fim, (iii) a
constatação de que, nos imóveis, havia estufa e diversos
quartos preparados com sistema de ventilação e iluminação,
controle de temperatura e armadilhas para pragas (auto de
exibição e apreensão acima mencionado, em conjunto com os
laudos de fls. 21/33, 103/106 e 169/185 dos autos principais).
Justifica-se, pois, a custódia cautelar do
paciente na garantia da ordem pública, efetivamente ameaçada
ante a singular gravidade concreta do fato delitivo em apuração.
Nesse sentido, considerando a quantidade
do entorpecente apreendido como elemento apto a demonstrar a
gravidade concreta do delito em apuração, o STJ: “PENAL.
HABEAS
CORPUS. PORTE
ILEGAL
DE
ARMA
DE
FOGO. TRÁFICO DE DROGAS. 23 BALINHAS DE MACONHA,
32 PEDRAS DE CRACK E 13 CÁPSULAS (27,23 G DE

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MACONHA; 11,79 G DE CRACK E 9,88 G DE COCAÍNA).
PRISÃO EM FLAGRANTE. PACIENTE ENCONTRADO COM
ARMA.
CONVERSÃO
PARA
PREVENTIVA.
SENTENÇA.
NEGADO
O
DIREITO
DE
RECORRER
EM
LIBERDADE. ALEGAÇÃO
DE
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
PARA
MANTER
A
CONSTRIÇÃO. MOTIVAÇÃO CONCRETA E JUSTIFICADA NA
PREVENTIVA QUANTO À QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE
SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. 1. A decisão está baseada
em fatos concretos, em razão de a quantidade e variedade de
drogas apreendidas, 23 balinhas de maconha, 32 pedras de
crack e 13 cápsulas contendo cocaína, além de ter o paciente
sido encontrado com arma, o que é suficiente para demonstrar a
necessidade da garantia da ordem pública. 2. Ordem de habeas
corpus denegada.”
6. Pondere-se, ainda, que, embora as
circunstâncias pessoais do paciente (primariedade, residência
fixa e exercício de trabalho lícito) devam ser sopesados com os
elementos cautelares mencionados, tais fatores não são
garantidores da liberdade.
Menciona-se,
ainda,
que
inexiste

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comprovação de que a companheira do paciente se encontra
grávida e de que ele é imprescindível ao sustento de sua
genitora idosa.
Diante
da
presença
dos
requisitos
autorizadores do encarceramento preventivo, estes devem
prevalecer, justamente o que se verifica na hipótese.
Ainda nesta baila, não se pode ignorar que o
paciente exerceria, como empresário individual, atividades
relacionadas a “comércio varejista de plantas e flores
naturais” e “tabacaria” (fls. 26), o que, aliado às circunstâncias
de sua prisão apreensão de grande quantidade de mudas de
maconha, fertilizantes e outros insumos para o cultivo, bem como
a existência de quartos especificamente preparados para
servirem de estufas, leva a crer sua dedicação às atividades
ilícitas de forma habitual (e possivelmente mascarada pela
empresa).
Todas essas circunstâncias revelam a efetiva
gravidade dos fatos, trazendo à tona a necessidade de sua
prisão preventiva para garantia da ordem pública. Por esse
motivo, inclusive, revela-se descabida a imposição de cautelares
alternativas ao cárcere, ante sua patente insuficiência, bem

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apontada pela autoridade impetrada.
6. Por fim, no que tange aos pedidos de
substituição da custódia cautelar por medidas alternativas ou de
aplicação de prisão domiciliar, em razão da pandemia de
Covid-19, com o consequente risco à integridade física e à saúde
do
paciente,
consigne-se
que
tal
quadro,
embora
inquestionavelmente grave, não é apto para, por si só, justificar o
relaxamento da prisão do acusado no caso em julgamento.
Nesse aspecto, (i) além de as circunstâncias
recomendarem a manutenção do encarceramento preventivo de
Evandro por conta da gravidade concreta dos delito que lhe são
imputados na ação penal, (ii) não há nos autos indicação de que
ele pertença a um dos grupos de risco descritos na
Recomendação n° 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça,
(iii) tampouco de que haja contaminação de internos pelo novo
Coronavírus na unidade carcerária em que se encontra detido.
Outrossim, o paciente não se enquadra em
qualquer das hipóteses autorizadoras da prisão domiciliar,
ventiladas no artigo 318 do CPP. Ainda, cumpre destacar que as
condutas imputadas ao paciente nos autos principais eram
desenvolvidas, justamente, em sua residência, a ratificar a

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insuficiência da medida.
Inexiste, portanto, ao menos por ora,
fundada razão que justifique a revogação ou o abrandamento da
medida constritiva imposta ao paciente.
7. Ante o exposto, denegam a ordem.
Márcio Bartoli
Relator