Tribunal: TJSP
Processo: 1001036-52.2017.8.26.0588
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Heloísa Mimessi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. ICMS. Fazenda Estadual que reputa inábil a documentação fiscal emitida por empresa fornecedora que veio a ser, posteriormente, declarada falsificada em procedimento administrativo. Provas dos autos insuficientes para demonstrar a boa-fé da empresa autuada e a efetiva ocorrência das operações. Inteligência da Súmula n. 509 do C. Superior Tribunal de Justiça.

Ementa:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. ICMS. Fazenda Estadual que reputa inábil a documentação fiscal emitida por empresa fornecedora que veio a ser, posteriormente, declarada falsificada em procedimento administrativo. Provas dos autos insuficientes para demonstrar a boa-fé da empresa autuada e a efetiva ocorrência das operações. Inteligência da Súmula n. 509 do C. Superior Tribunal de Justiça. Manutenção da autuação.
MULTA PUNITIVA. Sujeição à proibição do efeito confiscatório prevista no art. 150, IV, da Constituição Federal. Redução para 100% do valor do tributo correspondente ou 35% do valor da operação, o que for menor. Precedentes.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Necessidade de readequação. Aplicabilidade do art. 85, §§ 3° e 5°, CPC. Faixas de escalonamento.
Recurso voluntário parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000114655
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001036-52.2017.8.26.0588, da Comarca de São Sebastião da Grama, em que é
apelante NOSSA TERRA COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA., é
apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao
recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MARIA
LAURA
TAVARES
(Presidente
sem
voto),
NOGUEIRA
DIEFENTHALER E MARCELO BERTHE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HELOÍSA MARTINS MIMESSI
RELATORA
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1001036-52.2017.8.26.0588 -Voto no 11852.
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Apelação Cível no 1001036-52.2017.8.26.0588
Apelante: Nossa Terra Comércio e Exportação de Café Ltda.
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Sebastião da Grama
Voto no 11.852
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA. ICMS.
Fazenda Estadual que reputa inábil a documentação
fiscal emitida por empresa fornecedora que veio a ser,
posteriormente, declarada falsificada em procedimento
administrativo. Provas dos autos insuficientes para
demonstrar a boa-fé da empresa autuada e a efetiva
ocorrência das operações. Inteligência da Súmula n. 509
do C. Superior Tribunal de Justiça. Manutenção da
autuação.
MULTA PUNITIVA. Sujeição à proibição do efeito
confiscatório prevista no art. 150, IV, da Constituição
Federal. Redução para 100% do valor do tributo
correspondente ou 35% do valor da operação, o que for
menor. Precedentes.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Necessidade de
readequação. Aplicabilidade do art. 85, §§ 3° e 5°, CPC.
Faixas de escalonamento.
Recurso voluntário parcialmente provido.
Trata-se, na origem, de ação anulatória de débito
fiscal movida por Nossa Terra Comércio e Exportação de Café Ltda.
em face do Estado de São Paulo, via da qual pleiteia a anulação do
AIIM lavrado em seu desfavor cujo fundamento repousava na
declaração de inidoneidade de empresa com a qual celebrou transações
comerciais, mais de dois anos após a ocorrência das operações, bem
como a aplicação da Taxa Selic para aferição dos juros.
A fls. 2419/2424, a sentença julgou parcialmente
procedente o pedido, apenas para afastar os juros moratórios superiores
à Taxa SELIC, determinando-se a retificação do AIIM neste ponto. Foi
a requerente condenada ao pagamento das custas e despesas

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processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 10% do
valor atualizado da causa.
A fls. 2.438/2.487, a autora, em suas razões de
apelação, alega que (i) o lançamento é nulo, por desconsiderar o
princípio da verdade material, já que a Francisco Barbosa Café ME foi
declarada inidônea mais de dois anos após as últimas operações
autuadas; (ii) deve ser reconhecida a sua boa-fé, com subsequente
cancelamento da cobrança, nos termos da Súmula 509 do C. STJ; (iii)
foram demonstradas as operações celebradas com a empresa Francisco
Barbosa Café - ME; (iv) o laudo pericial contábil reconheceu haver
prova de parte dos pagamentos realizados e que houve apresentação de
documentos suficientes para comprovar a regularidade parcial das
operações; (v) os efeitos da declaração de inidoneidade não podem
retroagir, sob pena de violação da Súmula 509/STJ; (vi) a multa
aplicada é confiscatória, pois corresponde a três vezes o ICMS devido;
(vii) a multa deve ser reduzida ao patamar de 35% do valor da
operação, nos termos da Lei n° 16.497/17 e do Decreto Estadual n°
62.761/17 (princípio da retroatividade benigna); (viii) os honorários
advocatícios devem ser minorados para a faixa de 3% a 5% do valor da
causa, nos termos do art. 85, § 3°, IV, CPC.
Foram apresentadas contrarrazões a fls. 2512/2533,
pela manutenção da sentença.
Foi indeferido o pedido de diferimento das custas
processuais (fls. 2548), ao que se seguiu o recolhimento integral do
preparo recursal (fls. 2551/2553).

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FUNDAMENTOS E VOTO.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o
recurso deve ser conhecido.
A empresa requerente foi autuada ao fundamento
de que recebeu mercadorias tributadas que se encontravam
desacompanhadas da documentação fiscal correta, tendo os documentos
que acobertaram as operações sido desclassificados em virtude da
inexistência do estabelecimento alienante, nos termos do art. 203 do
RICMS. O dispositivo referido apresenta o seguinte teor:
Artigo 203 - O destinatário da mercadoria ou do serviço é
obrigado a exigir documento fiscal hábil, com todos os
requisitos legais, de quem o deva emitir, sempre que
obrigatória a emissão (Lei 6.374/89, art. 67, § 1.o, Convênio
de 15-12-70 - SINIEF, art. 14, e Convênio SINIEF-6/89, art.
89, "caput").
Decisiva para a solução do caso, igualmente, a
inteligência da Súmula n. 509 do C. Superior Tribunal de Justiça:
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de
ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada
inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e
venda.
Não obstante a clareza da súmula, é oportuno,
ainda, transcrever julgado do C. Superior Tribunal de Justiça, proferido
sob a sistemática de Recurso Repetitivo, que trata da questão:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,

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DO
CPC.
TRIBUTÁRIO.
CRÉDITOS
DE
ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja
nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente
seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento
do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade,
uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda
efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade
somente produz efeitos a partir de sua publicação
(Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl
no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp
737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR,
Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em
07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel.
Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado
em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel.
Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro
Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em
16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel.
Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em
04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro
Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ
06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico,
da documentação pertinente à assunção da regularidade do
alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco,
razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN,
segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma
aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que: "(...)os
demais atos de declaração de inidoneidade foram
publicados após a realização das operações (f. 272/282),
sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm
aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS

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devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de
entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há,
nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas
notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183,
191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o
fisco e entende o Conselho de Contribuintes."
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais
declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico
(o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada,
legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez
que a insurgência especial fazendária reside na tese de que
o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade
das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-
fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do
artigo 136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ
08/2008. (REsp n. 1.148.444/MG, Relator Eminente
Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, j. 14/04/2010)
Inequívoco, assim, que em se tratando de
creditamento de ICMS por uma determinada empresa contribuinte e os
efeitos de posterior declaração de inidoneidade de empresa outra, com a
qual se celebrou o negócio, a legitimidade do aproveitamento do crédito
- ou, em outras palavras, a impossibilidade de eficácia retroativa à
declaração de inidoneidade - é condicionada ao reconhecimento de
efetiva circulação da mercadoria e de boa-fé da empresa que se
creditou.
Ademais, a inidoneidade da operação não está
vinculada apenas à declaração de inidoneidade pelo Fisco; é inidônea
ou irregular a operação simulada, bastando que o adquirente saiba ou
tenha elementos para saber que o documento fiscal não corresponde,
em sua integralidade, à operação feita. A inidoneidade decorre das
circunstâncias que cercam a operação e da ciência de sua

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irregularidade (Apelação n. 1013970-67.2014.8.26.0161, Relator
Desembargador Torres de Carvalho, 10a Câmara de Direito Público, j.
27/06/2016), por isso não há de se falar em qualquer irregularidade
fundada na retroatividade dos efeitos da declaração, pois não é disso
que se trata. Em verdade, a declaração de inidoneidade gera uma
presunção de invalidade das operações mercantis feitas no período
suspeito, presunção esta que pode ser afastada pelo contribuinte,
mediante prova de efetiva ocorrência das transações.
Trata-se de presunção relativa, que poderia ser
desconstituída pela requerente mediante provas da efetiva ocorrência
das operações.
A controvérsia, assim, é probatória, devendo se
avaliar se estão demonstrados nos autos a boa-fé da requerente e a
efetiva circulação das mercadorias. E, no caso, não há tal demonstração.
A documentação juntada aos autos pela empresa
autora não é condizente com os valores declarados ao fisco estadual,
como expressamente consignado no laudo pericial de fls. 2388/2407:
Após a análise de todos os documentos apresentados aos
autos, foi verificado que a Requerente adquiriu produto
café beneficiado da Empresa Francisco Barbosa Café Me,
do período de setembro de 2006 até janeiro de 2009,
verificado através das notas fiscais apresentadas, foi
levantado por este profissional que mês a mês a quantidade
de notas fiscais, como se segue o quadro resumo abaixo.
(...)
Outro ponto observado foi que a Empresa Requerente,
contabilizou em sua Escrita Fiscal todas as notas, tanto nos
Livros de Entradas quanto no Livro Razão Analítico,
somente não apresentou aos autos o Livro de Entrada do
mês de dezembro de 2006, mas verificou-se que foi lançado
no Livro Razão Analítico.
Outro documento apresentado foi somente do mês de
dezembro de 2006, o Livro de Saída, fls.363/372,

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apresentando uma saída no importe de R$ 3.008.295,54
(três
milhões, oito mil, duzentos e noventa e cinco reais e
cinquenta e quatro centavos), só que verificando o que fora
comprado somente da Empresa Francisco Barbosa Café Me
foi o importe de R$ 5.717.102,36 (cinco milhões, setecentos
e dezessete mil, cento e dois reais e trinta e seis centavos).
(...)
Outro ponto analisado foram os cheques e extratos
apresentados nos autos, os cheques emitidos pela
Requerente para o pagamento dos produtos comprados,
todos os cheques emitidos estão devidamente preenchidos
nominalmente para Francisco Barbosa Café Me, foram
emitidos vários cheques de 04 (quatro) Instituições
Financeiras diferentes, como: Banco Bradesco S/A, Banco
do Brasil S/A, Nossa Caixa Nosso Banco e Banco Itaú.
Comparando os cheques emitidos com os extratos, para
verificar as compensações, foi verificado que todos os
cheques emitidos do Banco Bradesco S/A, Banco do Brasil
S/A e Nossa Caixa Nosso Banco, foram compensados, só
não foi verificado os cheques emitidos do Banco Itaú, pois
nos autos não possui extratos do referido Banco.
Outro ponto verificado foi que todos os cheques foram
emitidos no período de março a julho de 2009.
Segue abaixo a relação dos cheques e valor total da soma de
todos.
(...)
Após verificado os cheques, podemos verificar que as
quantidades de notas fiscais apresentadas nos autos somam
o importe de R$ 17.978.658,01 (dezessete milhões,
novecentos e setenta e oito mil, seiscentos e cinquenta e oito
reais e um centavo), e a quantidade de cheques emitidos
foram de R$ 1.533.567,80 (hum milhão, quinhentos e trinta
e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e oitenta
centavos). Havendo uma diferença entre as notas fiscais e os
pagamentos no importe de R$ 16.445.090,21 (dezesseis
milhões, quatrocentos e quarenta e cinco mil, noventa reais
e vinte e um centavos), valor este não comprovado em
relação aos documentos apresentados aos autos.
Outro ponto discutido nos autos foram os fretes, quem o fez,
de onde vieram, para onde foram, nos autos não possui
nenhum documento conhecido como CONHECIMENTO DE
FRETE/
CONHECIMENTO
DE
TRANSPORTE,
Conhecimento de Frete é conhecido como Conhecimento de
Transporte (CTRCou CTe), o mesmo é um documento fiscal
(nota fiscal) usado para contabilizar as receitas e efetivar o

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faturamento, e também emitido pelas transportadoras de
cargas para acompanhar as mercadorias entre a localidade
de origem e o destino de cargas.
O
que
consta
nas
notas
fiscais
na
parte
transportador/volume transportado, aparecem somente
nomes de pessoas físicas e placas de veículos, observa-se
que em algumas notas os nomes dos motorista e placa do
veículo estão ilegíveis, outras notas possuem um nome de
motorista com duas placas de veículos.
3- CONCLUSÃO
Por fim, podemos concluir e afirmar com relação aos
documentos apresentados aos autos que o Auto de Infração
no 3.156.323-5, está dentro da conformidade, pois o
Requerente não comprova todos os pagamentos efetuados a
empresa Francisco Barbosa Café ME. Pois se mesmo a
empresa Francisco Barbosa Café Me não possuir
Contabilidade e nem Escrita Contábil, mas se a Empresa
Requerente comprovasse todos os pagamentos efetuados,
esta multa teria que ser efetuada para a empresa Francisco
Barbosa Café ME e não para a Requerente.
Assim, é evidentemente deficitária a prova trazida
aos autos pelos autores, no que toca à materialidade efetiva das
negociações celebradas com a Francisco Barbosa Café ME.
Vejam-se, para que não restem dúvidas, os
esclarecimentos trazidos pelo perito nas respostas aos quesitos
formulados pelas partes (fls. 2.396/2.400):
Quesitos do requerido
1 - Há prova do pagamento referente ao reconhecimento das
mercadorias pela autora nas operações questionadas?
Resposta: Após verificado os cheques, podemos verificar
que as quantidades de notas fiscais apresentadas nos autos
somam o importe de R$ 17.978.658,01 (dezessete milhões,
novecentos e setenta e oito mil, seiscentos e cinquenta e oito
reais e um centavo), e a quantidade de cheques emitidos
foram de R$ 1.533.567,80 (hum milhão, quinhentos e trinta
e três mil, quinhentos e sessenta e sete reais e oitenta
centavos). Havendo uma diferença entre as notas fiscais e os
pagamentos no importe de R$ 16.445.090,21 (dezesseis
milhões, quatrocentos e quarenta e cinco mil, noventa reais
e vinte e um centavos), valor este não comprovado em

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relação aos documentos apresentados aos autos.
(...)
5 - Foi emitido o conhecimento de transporte?
Resposta: Não possui nos autos tal documento.
6 - Quem foi o responsável pelo transporte das mercadorias
(compradora ou vendedora)?
Resposta: O que consta nas notas fiscais na parte
transportador/volume transportado, aparecem somente
nomes de pessoas físicas e placas de veículos, observa-se
que em algumas notas os nomes dos motorista e placa do
veículo estão ilegíveis, outra nota possui um nome de
motorista com duas placas de veículos.
7 - Constam das notas fiscais as placas dos veículos
responsáveis pelo transporte?
Resposta: Sim, observa-se que em algumas notas os nomes
dos motorista e placa do veículo estão ilegíveis, outra nota
possui um nome de motorista com duas placas de veículos.
8 - Há prova do pagamento efetivado à transportadora?
Resposta: Não, possui documentos nos autos para tal
comprovação.
9 - Quem foi responsável pelo pagamento do frete referente
ao transporte?
Resposta:
Não
possui
nos
autos
a
documentação
conhecimento de frete ou conhecimento de transporte para
responder o quesito.
10 - Onde as mercadorias foram retiras e onde foram
entregues?
Resposta:
Não
possui
nos
autos
a
documentação
conhecimento de frete ou conhecimento de transporte para
responder o quesito.
11 - Há prova de entrada das mercadorias? Quais
documentos constituem tal prova?
Resposta: Os únicos documentos apresentados aos autos são
as notas fiscais emitidas pela Empresa Francisco Barbosa
Café ME, lançadas contabilmente na Empresa Requerente.
12 - Para que foram utilizados os produtos adquiridos pela
autora?
Resposta: Não possui nos autos tal informação.
13 - Há compatibilidade entre o volume de produtos
adquiridos
e
as
saídas
das
supostas
mercadorias
produzidas?
Resposta: O Livro de Saída, fls.363/372, datado de
dezembro de 2006, apresentando uma saída no importe de
R$ 3.008.295,54 (três milhões, oito mil, duzentos e noventa e
cinco reais e cinquenta e quatro centavos), só que
verificando o que fora comprado somente da Empresa

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Francisco Barbosa Café Me foi o importe de R$
5.717.102,36 (cinco milhões, setecentos e dezessete mil,
cento e dois reais e trinta e seis centavos).
Quesitos da requerente
(...)
6 - Queira a Perícia informar, a título exemplificativo, se o
Livro Registro de Entrada referente a Set/06, juntado às
fls.223/246 do PA e reproduzido às fls.284/307 do presente
feito, comprova a aquisição de mercadorias da Francisco
Barbosa Café ME .
Resposta: Não há o que se falar sobre a contabilidade da
Empresa Requerente, pois a mesma fez os lançamentos
contábeis em sua escrita de todas as notas fiscais. (relatório
em anexo). O que não se comprova é o pagamento de todas
estas notas fiscais, e sim de somente algumas.
(...)
Pontue-se que o entendimento ora adotado não
representa responsabilização objetiva, mas antes excepciona o art. 136
do Código Tributário Nacional, já que condiciona a validade do
creditamento à prova de boa-fé do contribuinte que se credita e à efetiva
ocorrência da operação.
Por todo o exposto, conclui-se que, no caso, a
autuação deve ser mantida, pois o acervo probatório não autoriza o
reconhecimento da boa-fé da requerente, sobretudo pela ausência de
prova da efetiva ocorrência das operações.
Dessa forma, a improcedência do pedido principal
há de ser mantida.
Passa-se a apreciar a questão da multa, ponto no
qual a r. sentença comporta revisão.
No presente caso, em que pesem os argumentos do
Estado de São Paulo, observa-se mesmo o efeito confiscatório da multa
aplicada.

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Conforme entendimento dominante, as multas
punitivas decorrentes de infração tributária, à semelhança dos tributos,
sujeitam-se à norma constitucional de vedação ao confisco, insculpida
no art. 150, IV, da CF. Nesse sentido, do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.o E 3.o DO ART. 57 DO
ATO
DAS
DOSPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS
TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS
PARA
MULTAS
PELO
NÃO-RECOLHIMENTO
E
SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO
AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA.
A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua
conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter
confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do
contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo
do texto constitucional federal. Ação julgada procedente.
(...)
O art. 150, IV, da Carta da República veda a utilização de
tributo com efeito confiscatório. Ou seja, a atividade fiscal
do Estado não pode ser onerosa a ponto de afetar a
propriedade do contribuinte, confiscando-a a título de
tributação.
Tal limitação ao poder de tributar estende-se, também, às
multas decorrentes de obrigações tributárias, ainda que não
tenham elas natureza de tributo. Nesse sentido, o RE 91.707,
Rel. Min. Moreira Alves, cujo acórdão foi assim ementado:
“-ICM. Redução de multa de feição confiscatória.
- Tem o S.T.F. admitido a redução de multa moratória
imposta com base em lei, quando assume ela, pelo seu
montante desproporcionado, feição confiscatória.
- Dissídio de jurisprudência não demonstrado. Recurso
extraordinário não conhecido.”
(...)
O eventual caráter de confisco de tais multas não pode ser
dissociado da proporcionalidade que deve existir entre a
violação da norma jurídica tributária e sua consequência
jurídica, a própria multa.
(ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal
Pleno, julgado em 24/10/2002, DJ 14-02-2003 PP-00058
EMENT VOL-02098-01 PP-00039).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI No

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8.846/94 EDITADA PELA UNIÃO FEDERAL
(...) A
TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA É VEDADA PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
É cabível, em sede de controle normativo abstrato, a
possibilidade de o Supremo Tribunal Federal examinar se
determinado
tributo
ofende,
ou
não,
o
princípio
constitucional da não-confiscatoriedade consagrado no
art. 150, IV, da Constituição da República.
Hipótese que versa o exame de diploma legislativo (Lei
8.846/94, art. 3o e seu parágrafo único) que instituiu multa
fiscal de 300% (trezentos por cento).
A proibição constitucional do confisco em matéria tributária
- ainda que se trate de multa fiscal resultante do
inadimplemento, pelo contribuinte, de suas obrigações
tributárias - nada mais representa senão a interdição, pela
Carta Política, de qualquer pretensão governamental que
possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta
apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou
dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes,
pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do
direito a uma existência digna, ou a prática de atividade
profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas
necessidades vitais básicas.
O Poder Público, especialmente em sede de tributação
(mesmo tratando-se da definição do "quantum" pertinente
ao valor das multas fiscais), não pode agir imoderadamente,
pois a atividade governamental acha-se essencialmente
condicionada pelo princípio da razoabilidade que se
qualifica como verdadeiro parâmetro de aferição da
constitucionalidade material dos atos estatais
(...)
(ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO,
Tribunal Pleno, julgado em 17/06/1998, DJ 24-11-2006
PP-00059
EMENT
VOL-02257-01
PP-00156
RTJ
VOL-00200-02 PP-00647 RDDT n. 139, 2007, p. 199-211
RDDT n. 137, 2007, p. 236-237).
Deste E. Tribunal Estadual:
(...) 3. Multas punitivas. Pretenso afastamento ou mitigação.
Cabimento da mitigação das multas, conquanto aplicadas
em percentual que culminou em monta extremamente
vultosa. Caráter confiscatório configurado. Aplicabilidade
da prerrogativa prevista no artigo 527-A, do RICMS/00.
Precedente
desta
corte.
4.
Sentença
minimamente
reformada. Recurso da autora provido em parte.

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(Apelação
no
0015135-10.2011.8.26.0053,
Relator
Desembargador Oswaldo Luiz Palu, j. 23.09.2015).
EMENTA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
VENDA E COMPRA DE COMBUSTÍVEL AUTUAÇÃO
FISCAL FIRMADA NA INIDONEIDADE DE NOTAS
FISCAIS EMITIDAS PELO VENDEDOR
Arguição de
juridicidade da operação por ter sido anterior à declaração
de inidoneidade da fornecedora Boa fé do autor infirmada
por documento constante do processo administrativo
tributário
Multa punitiva de 50% sobre o valor da
operação
Efeito confiscatório
Reconhecimento

Redução para 50% sobre o valor do imposto devido

Sentença de improcedência reformada apenas nessa parte
Apelo do autor parcialmente provido
Honorários
sucumbenciais fixados em 0,5% do valor da causa

Majoração Admissibilidade Apelo do réu parcialmente
provido.
(Apelação
no
4000551-03.2013.8.26.0568,
Relator
Desembargador João Carlos Garcia, j. 06.08.2014; grifei).
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA ICMS FALTA
DE
PAGAMENTO
LEVANTAMENTO
FISCAL
INFORMAÇÕES
FINANCEIRAS
PRESTADAS
POR
ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E
DÉBITO. 1. (...). 2. Multa punitiva de 80% Redução
Possibilidade Necessidade de observância aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade, sob pena de conferir
à sanção caráter confiscatório - A análise da legalidade da
aplicação da multa e da fixação de seu valor compete ao
Poder Judiciário, razão pela qual não há de se cogitar na
violação ao princípio da tripartição de poderes Precedentes
do STF - Redução do percentual para 50% sobre o valor do
imposto. 3. Juros de mora Lei Estadual no 13.819/09
Incidência afastada pelo Órgão Especial Taxa que não pode
ser superior à utilizada na cobrança dos tributos federais
Necessidade
de
recálculo
do
montante
devido.
4.
Procedência parcial da ação Sucumbência recíproca (art.
21 do CPC). 5. Reexame necessário (considerado
interposto) e recurso fazendário providos em parte.
(Apelação
no
0012304-18.2013.8.26.0053,
Relator
Desembargador Osvaldo de Oliveira, j. 18.03.2015; grifei).
EMENTA
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
AÇÃO
ANULATÓRIA ICMS Nova sistemática de juros de mora
para os tributos e multas estaduais, decorrente da aplicação

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das inovações estabelecidas pela Lei Estadual no 13.918/09.
Incidente
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000 parcialmente acolhido, pelo
Colendo
Órgão
Especial
deste
Eg.
Tribunal
Compatibilidade da lei paulista com a CF, desde que a taxa
de juros adotada (que na atualidade engloba a correção
monetária), seja igual ou inferior à utilizada pela União
para o mesmo fim
Legalidade da aplicação da Taxa
SELIC Multa punitiva fixada em mais de 200% do valor do
débito fiscal Caráter confiscatório Precedentes da STF e
desta Câmara Redução para o patamar de 100% do valor
do débito - Recurso parcialmente provido.
(Agravo de Instrumento no 2043090-05.2015.8.26.0000,
Relator Desembargador Reinaldo Miluzzi, j. 05.10.2015).
No mesmo sentido, na doutrina, a lição de Eduardo
Sabbag:
Não há dúvida de que uma multa excessiva, que extrapole os
limites do razoável, ainda que visando a desestimular o
comportamento ilícito iterativo, além de irradiar sua carga
punitiva, em seus dois elementares caracteres o preventivo e o
punitivo -, mostra-se vocacionada a burlar o dispositivo
constitucional inibitório de sua existência, agredindo o
patrimônio do contribuinte (“Manual de Direito Tributário”, 9a
Edição, Editora Saraiva, p. 248).
Desse modo conclui-se que as multas punitivas
sujeitam-se à proibição constitucional do efeito confiscatório, o que está
dentro do espectro de legalidade passível de controle judicial.
Nesse mister, inicialmente cumpre ressalvar que,
embora pacífica a proibição de multas em valor confiscatório, difícil é
sua mensuração e constatação, sobretudo por inexistir no ordenamento
constitucional qualquer indicação quantitativa para a caracterização do
confisco.
Assim, a análise deve ser feita à luz dos princípios
da proporcionalidade e da razoabilidade e das particularidades do caso

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concreto. Para auxiliar esta ponderação, vale o raciocínio do Min.
Sepúlveda Pertence acerca do tema do confisco no julgamento da ADI
551/RJ:
Sr. Presidente, esse problema da vedação de tributos
confiscatórios que a jurisprudência do Tribunal estende às
multas gera, às vezes, uma certa dificuldade de identificação do
ponto a partir de quando passa a ser confiscatório.
Recorda-me, no caso, o célebre acórdão do Ministro Aliomar
Baleeiro, o primeiro no qual o Tribunal declarou a
inconstitucionalidade de um decreto-lei, por não se compreender
no âmbito da segurança nacional. Dizia o notável Juiz desta
Corte que ele não sabia o que era segurança nacional;
certamente sabia o que não era: assim, batom de mulher, ou, o
que era o caso, locação comercial.
Também não sei a que altura um tributo ou uma multa se torna
confiscatório; mas uma multa de duas vezes o valor do tributo,
por mero retardamento de sua satisfação, ou de cinco vezes, em
caso de sonegação, certamente sei que é confiscatório e
proporcional.
Vale, também, a comparação do valor da multa com
o valor do tributo.
Nesse sentido, a Segunda Turma do Colendo
Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento no sentido de que
são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do
tributo devido (ARE 802564 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
j. 12/08/2014; RE 400927 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, j.
04/06/2013; AgR/GO 754554, Rel. Min. Celso de Mello, j.
22/10/2013). O Plenário da Corte também teve oportunidades de
expressar o mesmo entendimento da sua Segunda Turma (ADI 551/RJ,
Rel. Min. Ilmar Galvão, Diário da Justiça de 14 de fevereiro de 2003;
RE 582461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado sob o ângulo da
repercussão geral em 18 de maio de 2011, Diário da Justiça de 18 de
agosto de 2011). Também a Primeira Turma, em decisões mais
recentes, tem acompanhado tal entendimento, conforme decidido no

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segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 602.686/PE,
Rel. Min. Roberto Barroso, j. 09/12/2014; no Agravo Regimental no
Recurso Extraordinário 833106/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, j.
25/11/2014; e no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
838302/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25/02/2014.
A Primeira Turma também, em decisões recentes,
tem acompanhado o entendimento de que o limite do valor da multa
deve ser de 100% do valor do tributo, conforme decidido no segundo
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 602.686/PE, julgado
em 09/12/2014, sob relatoria do eminente Ministro Luís Roberto
Barroso:
1. O agravo não merece prosperar. De início cumpre
esclarecer que, no direito tributário, existem basicamente
três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e
as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício.
2. As multas moratórias são devidas em decorrência da
impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação
tributária. Tal como constatou a decisão agravada, tem
como função primordial promover o desestímulo ao
adimplemento tardio da obrigação tributária. Sob tal
perspectiva, a jurisprudência da Corte tem se orientado no
sentido de que o montante de 20% da obrigação principal é
um valor razoável.
3. As multas punitivas, por sua vez, visam coibir o
descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o
ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra
repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a
multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a
constatação de uma violação geralmente vem acompanhada
da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido.
Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do
valor devido de ofício. Esta é a multa aplicada por
sonegação.
4. Assim, a multa punitiva é aplicada em situações nas quais
se verifica o descumprimento voluntário da obrigação
tributária prevista na legislação pertinente. Nesse caso, a
sanção tende a ser aplicada em conjunto com o lançamento
de ofício, considerando que inidoneidade das declarações

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do contribuinte dão ensejo a supressão indevida do tributo.
É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos
tributários.
5. Considerando tais circunstâncias, sobrelevando o caráter
pedagógico da penalização seja para impedir o cometimento
de futuras infrações, seja para coibir o locupletamento
indevido há que se reconhecer a possibilidade de aplicação
da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os
princípios constitucionais relativos à matéria.
6. De modo que acompanho o entendimento desta Corte no
sentido de que a abusividade da multa punitiva apenas se
revela naquelas arbitradas acima do montante de 100%
(cem por cento) do valor do tributo. Na mesma linha,
confiram-se os seguintes precedentes:
'AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO.
MULTA
FISCAL.
PERCENTUAL
SUPERIOR
A
100%.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO.
ALEGADA
OFENSA
AO
ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO
IMPROVIDO. I Esta Corte firmou entendimento no sentido
de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou
mais do valor do tributo devido. II A obediência à cláusula
de reserva de plenário não se faz necessária quando houver
jurisprudência consolidada do STF sobre a questão
constitucional discutida. III Agravo regimental improvido.'
(RE 748.257-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski)
'AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
NECESSIDADE
DE
NOTIFICAÇÃO.
CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de
débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz
necessária sua homologação formal, motivo por que o
crédito
tributário
se
torna
imediatamente
exigível,
independentemente
de
qualquer
procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da
obrigação principal deve funcionar como limitador da
norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela
nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo
regimental a que se nega provimento.' (AI 838.302- AgR, da
minha relatoria) (Grifei)
Ainda neste sentido, os julgados da própria
Primeira Turma no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.
833.106/GO, j. 25/11/2014, e no Agravo Regimental no Agravo de

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Instrumento n. 838.302/MG, j. 25/02/2014.
Feitas estas considerações, e fixada a premissa de
que o parâmetro para o valor máximo de multas tributárias, seja por
descumprimento de obrigação principal ou de obrigação acessória, deve
ser o valor do tributo cobrado, tem-se no caso concreto que a multa
cobrada possui caráter confiscatório, na medida em que fixada em 70%
do valor total da operação o que, per se, evidencia ser superior à
totalidade do tributo, o qual não consta do AIIM por ser recolhido de
modo diferido (art. 333 do RICMS/2000, vide fls. 63).
Deste modo
e considerando-se, ademais, o
princípio da retroatividade benigna, que possui plena aplicabilidade em
matéria tributária (art. 106, II, “c”, CTN) -, de rigor a redução da multa
punitiva aplicada no AIIM para o montante de 35% do valor da
operação celebrada ou 100% do valor do tributo devido nesta operação
(e recolhido de forma diferida), adotando-se a opção de menor valor.
Veja-se, no ponto, a jurisprudência deste E.
Tribunal:
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
Auto de
infração lavrado por recebimento e transporte de
mercadorias tributadas desacompanhadas de documento
fiscal hábil. Alegação de declaração de inidoneidade de
notas fiscais posteriormente à operação mercantil e boa-fé.
EFETIVIDADE DAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS NÃO
COMPROVAÇÃO Autora que não se desincumbiu do ônus
de provar fato constitutivo de seu direito, conforme artigo
373, I, do CPC/2015 Conjunto probatório da qual não se
pode afirmar a lisura dos documentos acostados aos autos,
nem a efetividade das operações comerciais questionadas, o
que retira a possibilidade de reconhecimento seguro da
atuação de boa fé da autora adquirente das mercadorias
comercializadas
pela
empresa
inidônea,
elemento
indispensável para aplicação do entendimento pacificado e
sumulado do C. STJ Sentença reformada, com manutenção

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da autuação. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA
Multa punitiva com base em 70% do valor da operação
decorre expressamente da previsão do artigo 85 da Lei
6.374/89. Reforma parcial da sentença para reconhecer o
caráter confiscatório e sua redução para o limite de 100%
do valor do tributo devido. Precedentes do E. STF. JUROS
DE MORA EXIGIDOS PELA FESP LEI ESTADUAL No
13.918/2009 A taxa de juros aplicável ao montante do
imposto ou da multa não pode exceder aquela incidente na
cobrança dos tributos federais (SELIC), conforme decisão
do Órgão Especial em arguição de inconstitucionalidade
Devida apenas a exclusão dos juros em excesso cobrados.
Sentença de procedência reformada. Recurso da Fazenda
parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1003959-62.2015.8.26.0510; Relator
(a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Foro de Rio Claro - Vara da Fazenda Pública; Data
do Julgamento: 05/06/2019; Data de Registro: 06/06/2019)
APELAÇÃO Embargos à execução fiscal ISS Exercícios de
1996 a 1998. Sentença improcedente. Alegação de excesso
de execução. Configuração. Cobrança que abrangeu o
montante integral do débito, sem dedução de depósito
efetuado na fase administrativa. Hipótese, entretanto, que
não implica nulidade da CDA, pois a questão demanda
mero cálculo aritmético. Precedentes do STJ. Insurgência
contra atualização da dívida por fator monetário padrão
(FMP). Inadmissibilidade, tendo em vista não demonstração
de que sua utilização resultou cobrança superior aos índices
previstos pela Lei Municipal no 3.999/72. Aplicação
retroativa da Lei Municipal no 7.614/97. Admissibilidade,
tendo em vista cuidar-se de lei mais benéfica. Inteligência
do art. 106. III, do CTN. Incidência de multa sobre multa.
Não caracterização. Sucumbência reciproca fixada. Recurso
parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 0261441-86.2009.8.26.0000; Relator
(a): João Alberto Pezarini; Órgão Julgador: 14a Câmara de
Direito Público; Foro de Santo André - 2a Vara da Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 19/09/2013; Data de Registro:
27/09/2013)
Apelação. Execução fiscal. Embargos do devedor. ICMS.
Débito fiscal. Correção monetária. Fixação por decreto
estadual.
Exigibilidade
antecipada.
Possibilidade.
Obrigação. Aspecto quantitativo. Alíquota fixada em 17%
com base em jurisprudência do STF que não reconhece

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válida a majoração da alíquota em um ponto percentual
determinada pela 6.559/89. Multa de mora. Percentual
reduzido para 20% com fundamento no art. 106, III, "c", do
CTN. Recurso provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 0174664-06.2006.8.26.0000; Relator
(a): José Santana; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Foro de Novo Horizonte - 1a V.CÍVEL; Data do
Julgamento: 16/11/2010; Data de Registro: 02/12/2010)
Por fim, a verba honorária deve ser revista, mas não
nos termos pleiteados pelo apelante. Isto porque, ainda que o art. 85, §
3°, IV, do CPC, preveja percentual mínimo de 3% e máximo de 5%
sobre a condenação ou proveito econômico entre 20.000 e 100.000
salários-mínimos, é certo que os percentuais previstos nos incisos do
art. 85, § 3° devem ser aplicados de maneira escalonada, consoante se
verifica de expressa previsão do art. 85, § 5°, aplicando-se a redução
percentual apenas no que exceder a faixa anterior.
Deste modo, a fixação da honorária deve observar
os percentuais mínimos de cada uma das faixas do art. 85, § 3°,
utilizando-se a metodologia de escalonamento supracitada.
À
vista
do
analisado,
DÁ-SE
PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso da autora, apenas para (i) alterar o
percentual da multa punitiva e (ii) modificar o critério de fixação da
verba honorária.
Para
viabilizar
eventual
acesso
às
vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento
do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, tratando-se de
prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS

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18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).
Sujeitam-se à forma de julgamento virtual em
sessão permanente da 5a Câmara de Direito Público eventuais recursos
previstos no art. 1o da Resolução n. 549/2011 deste E. Tribunal
deduzidos contra a presente decisão. No caso, a objeção deverá ser
manifestada no prazo de cinco dias assinalado para oferecimento dos
recursos mencionados no citado art. 1o da Resolução. A objeção, ainda
que imotivada, sujeitará aqueles recursos a julgamento convencional.
HELOÍSA MIMESSI
Relatora