Tribunal: TJSP
Processo: 1501135-80.2020.8.26.0548
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Insurgência do réu quanto a fixação do regime inicial para cumprimento da pena – Col. STJ que pacificou entendimento de que, embora a quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado -

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína e maconha – Autoria e materialidade comprovadas – Insurgência do réu quanto a fixação do regime inicial para cumprimento da pena – Col. STJ que pacificou entendimento de que, embora a quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado - Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 3o, CP – Recurso não provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000739243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501135-80.2020.8.26.0548, da Comarca de Campinas, em que é apelante MARCOS
HENRIQUE DOS SANTOS SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501135-80.2020.8.26.0548
Apelante(s): Marcos Henrique dos Santos Silva
Apelado/a(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Campinas
Juiz: Nelson Augusto Bernardes de Souza
Voto no 2122
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória –
Apreensão de cocaína e maconha – Autoria e materialidade
comprovadas – Insurgência do réu quanto a fixação do regime
inicial para cumprimento da pena – Col. STJ que pacificou
entendimento de que, embora a quantidade da pena permita,
em tese, a fixação do regime semiaberto, a reincidência
justifica a imposição do regime inicial fechado - Dicção do
disposto no art. 33, parágrafo 3o, CP – Recurso não provido
Ao relatório de fls. 208 acrescento a r. sentença ter julgado
procedente a ação penal para condenar o réu Marcos Henrique dos Santos Silva, como
incurso no art. 33, “caput” da Lei no 11.343/2006, à pena de 05 anos de reclusão, no
regime fechado e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
O réu interpôs recurso de apelação (fls. 245/248) buscando
a reforma parcial do r. decisório, a fim de que seja estabelecido o regime semiaberto
para o cumprimento inicial da reprimenda.
Contrarrazões (fls. 253/257).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 272/274).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em 24/04/2020, às 23:35 horas,
na Rua José Antonio de Oliveira, altura do no 77, Comarca de Campinas-SP, o acusado
trazia consigo e tinha em depósito 94 microtubos de cocaína, com peso líquido de
79,71 gramas, 40 invólucros de maconha, com peso líquido de 49,22 gramas e 04

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eppendorfs de crack, com peso líquido de 0,65 gramas, tudo sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar.
A materialidade do crime de tráfico de drogas restou
devidamente comprovada, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante (fls.
05/06), boletim de ocorrência (fls. 15/17), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19),
auto de constatação (fls. 22/24), bem como do exame químico toxicológico, o qual
detectou a presença de cocaína e maconha, constantes das Listas das Substâncias
Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e atualizações
posteriores (fls. 102/104)
A autoria também restou demonstrada, conforme se
verifica dos depoimentos dos agentes de segurança e da confissão espontânea do
acusado.
Colocado isso, tem-se que o recurso interposto pelo réu
visa apenas o abrandamento do regime prisional.
De proêmio, necessário se torna a análise da dosimetria.
Na primeira fase, o d. magistrado, fixou a pena-base no
mínimo legal, em observância ao disposto no art. 59 do Código Penal (05 anos de
reclusão e 500 dias-multa).
Na segunda fase, a atenuante de confissão espontânea foi
compensada com a agravante de reincidência (Processo no 0000342-26.2017.8.26.0548
fls. 45).
Na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização
criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente e, ao que
tudo indica, dedica-se a atividade ilícita como meio de vida, o que obsta a concessão do
redutor.

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Logo, a pena fixada resulta mesmo em 05 anos de
reclusão, no regime fechado e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Quanto a aplicação do regime inicial para cumprimento da
reprimenda, cumpre salientar que o art. 5o, inciso XLVI, da CF estabelece que “A lei
regulará a individualização da pena”, sendo certo que o inciso XLIII, dispõe que o
tráfico de entorpecentes é delito equiparado ao hediondo e merece tratamento mais
severo.
Anote-se que, na espécie, não foi reconhecido o privilégio,
elencado no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei Antidrogas e, portanto, o delito é equiparado
a hediondo.
Além disso, consta expressamente do CP, em seu art. 33,
parágrafo 3o, que “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.
Pois bem.
No caso em testilha, ainda que a pena-base tenha sido
fixada no mínimo legal, a fixação do regime prisional mais gravoso, se deu em razão da
reincidência do réu, tendo em vista que já condenado anteriormente pela prática de
outro delito, não se mostrou ressocializado.
Desse modo, o Col. STJ já pacificou entendimento de que,
embora a quantidade da pena permita, em tese, a fixação do regime semiaberto, a
reincidência justifica a imposição do regime inicial fechado. Confira-se:
AgRg no REsp 1862582 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2020/0039972-6
Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183)
Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 26/05/2020
Data da Publicação/Fonte DJe 10/06/2020

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Ementa;
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
OSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA (§ 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006) NÃO
APLICADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. RÉU
REINCIDENTE. REGIME FECHADO CABÍVEL. PENA
DEFINITIVA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO.
REINCIDÊNCIA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO.
1. É firme neste Superior Tribunal de Justiça - STJ a
orientação jurisprudencial de que o reconhecimento da
reincidência do réu é
elemento suficiente para impedir a aplicação da aludida
causa de
diminuição, por ausência de preenchimento dos requisitos
legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à
atividades
criminosas
ou
não
participação
em
organização criminosa), nos termos do art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas. Precedentes.
2. Consolidado neste Pretório o entendimento de que
embora o quantum da pena permita, em tese, a fixação
do regime semiaberto, o fato do paciente ser reincidente,
justifica a imposição de regime prisional mais gravoso,
no caso o fechado.
3. Agravo regimental desprovido.
Em suma, o recurso interposto pelo réu não merece
acolhimento, mantida inalterada a sentença combatida.
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso do

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6
réu.
XISTO RANGEL
RELATOR