Tribunal: TJSP
Processo: 1005817-27.2018.8.26.0445
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Alexandre Coelho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – Mora da construtora – Precedente vinculante do STJ – Tema 996 - Ocorrência - É abusiva a previsão contratual de prazo vinculado ao registro do contrato de financiamento com o agente financeiro, em que não há informações claras sobre a data em que o consumidor poderá contar com a

Ementa:
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – Mora da construtora – Precedente vinculante do STJ – Tema 996 - Ocorrência - É abusiva a previsão contratual de prazo vinculado ao registro do contrato de financiamento com o agente financeiro, em que não há informações claras sobre a data em que o consumidor poderá contar com a entrega do imóvel – Prazo que deve observar a interpretação mais favorável ao consumidor – Lucros cessantes – Admissibilidade - Sobrevindo atraso culposo na entrega do imóvel, é devida indenização por lucros cessantes, que dispensam prova efetiva - Súmula 162 do E. TJSP - Contrato em que definida taxa de 1% do valor atualizado da avença, por mês, pelo uso indevido do imóvel – Se as partes ajustaram que o uso do imóvel representa determinado percentual para a hipótese de uso indevido pelo adquirente, é recomendado que o mesmo valor seja utilizado para a definição da indenização pelos lucros cessantes – DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000228262
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1005817-27.2018.8.26.0445,
da
Comarca
de
Pindamonhangaba,
em
que
é
apelante/apelada MARIA DE DIRCEU RODRIGUES MENDES (JUSTIÇA
GRATUITA), é apelado/apelante MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E NEGARAM PROVIMENTO
AO RECURSO DA RÉ. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PEDRO DE
ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO (Presidente sem voto), CLARA MARIA
ARAÚJO XAVIER E SALLES ROSSI.
São Paulo, 31 de março de 2020.
ALEXANDRE COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Cível no 1005817-27.2018.8.26.0445 -Voto no 14552/asc
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APELAÇÃO no 1005817-27.2018.8.26.0445
APELANTE/APELADO: MARIA DE DIRCEU RODRIGUES MENDES
APELANTE/APELADO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A
VOTO no 14552/asc
APELAÇÃO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS -
ATRASO NA ENTREGA DA OBRA Mora da construtora
Precedente vinculante do STJ Tema 996 - Ocorrência - É
abusiva a previsão contratual de prazo vinculado ao registro do
contrato de financiamento com o agente financeiro, em que não
há informações claras sobre a data em que o consumidor
poderá contar com a entrega do imóvel Prazo que deve
observar a interpretação mais favorável ao consumidor

Lucros cessantes
Admissibilidade - Sobrevindo atraso
culposo na entrega do imóvel, é devida indenização por lucros
cessantes, que dispensam prova efetiva - Súmula 162 do E.
TJSP - Contrato em que definida taxa de 1% do valor
atualizado da avença, por mês, pelo uso indevido do imóvel
Se as partes ajustaram que o uso do imóvel representa
determinado percentual para a hipótese de uso indevido pelo
adquirente, é recomendado que o mesmo valor seja utilizado
para a definição da indenização pelos lucros cessantes

DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ.
Trata-se de apelação interposta contra a respeitável sentença de
fls. 283/290, que julgou procedente em parte a ação indenizatória proposta por MARIA DE
DIRCEU RODRIGUES MENDES em face de MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇOES
S.A, para condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes em favor da autora estipulados em
0,5% do valor atualizado do contrato a contar de 30/04/2019, totalizando oito meses no valor
de R$5.838,85, com juros de mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pela
tabela prática do TJSP a contar do ajuizamento. Em razão da sucumbência recíproca, as partes
foram condenadas a ratear o pagamento das custas processuais, além de honorários
advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da diferença entre o pedido inicial e a
condenação, observada a gratuidade de justiça.
Apela a autora pela reforma parcial da r. sentença e requer a
majoração do valor dos lucros cessantes para 1%, conforme previsto na cláusula sétima do
compromisso de compra e venda firmado pelas partes, bem como conforme os temas
uniformizados em demandas repetitivas pelo STJ e TJSP. Pugna, ainda, pela correção de erro
material da sentença ao fixar a data de início da mora em 30/04/2019, quando na verdade o
pedido se refere a 30/04/2013.

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A ré apela para que a ação seja julgada improcedente e alega,
em síntese, a inocorrência de atraso na entrega da obra, tendo em vista que o prazo previsto
deve ser contado do registro do contrato de financiamento à construção e, ainda que contado da
data da celebração do compromisso de compra e venda, também houve entrega da unidade
antes do fim do prazo, considerado o período de tolerância, o qual não é abusivo.

Foram apresentadas contrarrazões.
Não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Versa a demanda sobre pedido de indenização por danos
materiais e morais em razão do atraso na entrega da unidade imobiliária, envolvendo o
compromisso particular de compra e venda de imóvel na planta, celebrado entre as partes em
05/06/2012, no âmbito do Programa da Caixa Econômica Federal denominado Carta de Crédito
com recursos do FGTS
A r. sentença reconheceu o atraso na conclusão da obra, tendo
interpretado a previsão do prazo de entrega da forma mais favorável ao consumidor, para julgar
procedente o pedido indenizatório.
O inconformismo da ré não comporta ser acolhido, enquanto
cabe ser provido o da autora.
O instrumento particular de compromisso de compra firmado
pelas partes prevê a entrega do imóvel para 17 meses após o registro do contrato de
financiamento à construção do empreendimento, entre a vendedora e o agente financeiro ou 03
meses após a aprovação do habite-se, ou ainda, 03 meses após a assinatura do contrato, caso o
habite-se já estivesse averbado (fls. 14), constando previsão de um período de tolerância de 180
dias.
Com efeito, o contrato que não estabelece de forma clara,
expressa e inteligível o prazo para entrega do imóvel caracteriza violação de direito básico do

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consumidor, de contar com informações objetivas sobre ponto relevante do ajuste,
notadamente, nas aquisições de imóveis ainda em construção, qual a data a partir da qual
poderá tomar posse da unidade adquirida.
No caso, verifica-se que não houve informações claras de
quando seria a data do registro do contrato de financiamento entre a vendedora e o agente
financiador da obra.
Sobre isso, há recente precedente vinculante do C. STJ relativo
aos contratos de promessa de compra e venda de imóvel na planta, no âmbito do Programa
Minha Casa Minha Vida, segundo o qual “o contrato deve estabelecer, de forma clara,
expressa e inteligível, o prazo certo para entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado
à concessão do financiamento ou nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo
de tolerância“ (Tema 996).
Nessa linha, deve ser reconhecida a abusividade da cláusula
contratual, de modo que acertado o entendimento do MM. Juízo sentenciante quanto à
interpretação da norma de forma mais favorável ao consumidor, ou seja, contados três meses da
assinatura do contrato de financiamento bancário, quando adquirido o crédito para quitação do
preço, mais a tolerância de 180 dias.
Cumpre ainda reconhecer que inexiste abusividade na previsão
da cláusula de tolerância, que estabelece a prorrogação por 180 dias do prazo de entrega da
obra, conforme já mencionado no precedente vinculante acima transcrito. O tema já foi objeto
da Súmula 164 deste E. Tribunal de Justiça, que adotou esse entendimento, o qual já era
prestigiado por esta Colenda Câmara e mais recentemente a questão foi uniformizada em sede
de
demanda
repetitiva,
no
julgamento
por
este
E.
TJSP,
do
IRDR
no
0023203-35.2016.8.26.0000.1
Configurado o atraso, a indenização pelos lucros cessantes em
razão da privação do imóvel é devida e dispensa prova a respeito deste tipo de dano, pois
1 Súmula 164 - É valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em
construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual
expressa, clara e inteligível.
IRDR, Tema 01: É valido o prazo de tolerância, não superior a cento e oitenta dias corridos estabelecido no
compromisso de venda e compra para entrega de imóvel em construção, desde que previsto em cláusula
contratual expressa, clara e inteligível.

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presumível sua ocorrência. Sobre esse tema há Súmula no 162 deste E. Tribunal de Justiça e
também recente tese uniformizada pelo C. STJ em demanda repetitiva (Tema 996).2
No que toca ao valor da indenização, cabe acolher o
inconformismo da autora, para que seja majorado o percentual previsto.
No caso em exame, o próprio instrumento particular de
compromisso de compra e venda prevê critério definidor do valor do uso do imóvel, de modo a
autorizar sua aplicação na hipótese de privação do uso, como se vê na cláusula sétima (fls. 23).
Se as partes ajustaram que o uso indevido do imóvel pelo
adquirente vale 1% sobre o preço da venda por mês de atraso e que esse valor deveria ser
por ele pago caso ocupasse o imóvel, mesmo tendo inadimplido o contrato, é justo, por
manter a simetria do pacto, que o mesmo valor se aplique por culpa da construtora, que
atrasa a entrega da obra e com isso priva o uso da unidade pelo adquirente.
Nesse sentido, vale citar julgado proferido por esta Colenda
Câmara, na Apelação no 0025826-11.2011.8.26.0562, relator o Desembargador SALLES
ROSSI, j. 14/03/12, onde assentada a mesma tese e também a de que não ocorre excesso na
aplicação da multa:
A penalidade prevista em contrato frise-se redigido pelas
próprias rés deve ser aplicada à hipótese, qual seja, taxa diária de
ocupação fixada em 0,1% sobre o preço de venda do imóvel. O fato
causador da indenização é o mesmo: privação do uso do bem, aqui causado
pelas rés, inadimplentes. Se a mora fosse dos compradores, certamente que
as rés exigiriam deles o valor previsto em contrato. Nessa conformidade,
como a mora é das rés, nada mais justo e adequado que a penalidade seja
delas exigida, tal como por eles estipulada. Não vinga, portanto, a tese de
que a penalidade seja desproporcional, pois foram as próprias rés que a
estipularam. Se o fizeram com intuito de enriquecimento, devem agora
arcar com o ônus. O tratamento dispensado aos contratantes deve ser
recíproco, sob pena de desequilíbrio da relação negocial e afronta à
vontade das partes.
2 Súmula 162 - Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a
condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio.
Tema 996. 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o
prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de
indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da
disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. (REsp 1729593/SP, julgado em 18/09/2018)

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Correta a determinação que tal penalidade incida desde o
término da data prevista para a entrega da unidade até sua efetiva
liberação. Obrigação positiva e líquida, cujo inadimplemento constitui de
pleno direito em mora o devedor (art. 397 do Código Civil).
Ademais, o critério pretendido pela autora atende aos critérios
fixados nas teses uniformizadas pelo C. STJ, em sede de demandas repetitivas e com natureza
vinculante, segundo as quais, em linhas gerais: i) cabe fazer a inversão da cláusula penal antes
prevista apenas em desfavor do adquirente, caso sobrevenha inadimplemento por parte da
vendedora; ii) não pode haver cumulação da referida cláusula penal com indenização por lucros
cessantes.3
Assim, a r. sentença deve ser ajustada para majorar o valor
dos lucros cessantes, adotando-se o percentual previsto em contrato, para que a ré seja
condenada a pagar indenização correspondente a 1% sobre o valor atualizado do
contrato, por mês de atraso, pelo período da mora da construtora fixado em sentença.
Sobre o erro material apontado pela autora, de fato, o
dispositivo da sentença menciona, em equívoco, que o período de incidência dos lucros
cessantes seria contado a partir de 30/04/2019, quando o certo é 30/04/2013, data em que
transcorrido o prazo de tolerância, conforme interpretação mais acima especificada.
Por derradeiro, alterado o resultado da lide, deve-se reconhecer
a sucumbência da ré, que deve suportar as custas e despesas processuais e mais honorários
advocatícios que se fixa em 10% sobre o valor atualizado da condenação, tendo em vista a
pouca complexidade da causa e o julgamento antecipado da lide.
Como a ré foi vencida em grau recursal, deverá pagar mais 5%
sobre o valor atualizado da condenação a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, §
11 do CPC. E diante do provimento parcial do recurso da autora, não cabe condenação a pagar
honorários recursais.
3 Tese 971: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de
cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização
pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em
dinheiro, por arbitramento judicial.
Tese 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra,
estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

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Eventuais embargos declaratórios serão julgados em sessão
virtual, salvo se manifestada oposição na própria petição de interposição dos embargos, nos
termos do art. 1o da Resolução n.o 549/2011 do Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça,
entendendo-se o silêncio como concordância.
Ante o exposto, pelo presente voto, DÁ-SE PROVIMENTO
ao recurso da autora e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso da ré, nos termos acima
expostos.
ALEXANDRE COELHO
Relator
(assinatura eletrônica)