Tribunal: TJSP
Processo: 1529362-65.2023.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fátima Gomes
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-09
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – Sentença condenatória – Absolvição por insuficiência probatória – Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o acusado guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico –

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – Sentença condenatória – Absolvição por insuficiência probatória – Desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 – Descabimento – Materialidade e autoria comprovadas – Conduta que se amolda ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 – Prova cabal a demonstrar que o acusado guardava as drogas apreendidas para fins de tráfico – Depoimentos policiais coerentes e coesos, os quais, aliados ao laudo pericial químico-toxicológico definitivo, possuem o condão de embasar o decreto condenatório – Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico – Imperiosidade de fixação da reprimenda basilar acima de seu patamar mínimo legal, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial a existência de maus antecedentes, a teor do que dispõem os artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas – A transposição do período de mais de cinco anos não elimina os maus antecedentes, mas tão somente a reincidência, conforme inteligência do artigo 64, inciso I, do Código Penal – Inexistência de bis in idem – Necessidade de exasperação da reprimenda em razão da incidência da circunstância agravante da reincidência – Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o, da Lei no 11.343/06, por expressa imposição legal, tendo em vista que o réu é reincidente – Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito perpetrado, com o quantum da reprimenda imposta e, ainda, os maus antecedentes e reincidência do apelante – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – Inviabilidade de aplicação do instituto da detração – RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2024.0000847657
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1529362-65.2023.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
EDILSON LEANDRO VIEIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por
votação unânime, negaram provimento ao recurso Defensivo, de conformidade
com o voto da relatora, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE
LORENZI (Presidente) E HERMANN HERSCHANDER.
São Paulo, 10 de setembro de 2024.
FÁTIMA GOMES
Relator(a)
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1529362-65.2023.8.26.0228 -Voto no 11.837
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VOTO no 11.837
APELAÇÃO no 1529362-65.2023.8.26.0228
COMARCA: São Paulo (8a Vara Criminal Central)
APELANTE: Edilson Leandro Vieira
APELADO: Ministério Público do Estado de São Paulo
JUÍZA DE 1a INSTÂNCIA: Dra. Ana Carolina Munhoz de Almeida
APELAÇÃO CRIMINAL
TRÁFICO DE DROGAS

Sentença condenatória
Absolvição por insuficiência
probatória
Desclassificação para o delito previsto no
artigo 28 da Lei no 11.343/06
Descabimento

Materialidade e autoria comprovadas
Conduta que se
amolda ao artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06 Prova
cabal a demonstrar que o acusado guardava as drogas
apreendidas para fins de tráfico
Depoimentos policiais
coerentes e coesos, os quais, aliados ao laudo pericial
químico-toxicológico definitivo, possuem o condão de
embasar o decreto condenatório
Pena corretamente
calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério
trifásico Imperiosidade de fixação da reprimenda basilar
acima de seu patamar mínimo legal, tendo em vista as
circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial a
existência de maus antecedentes, a teor do que dispõem os
artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas A
transposição do período de mais de cinco anos não elimina
os maus antecedentes, mas tão somente a reincidência,
conforme inteligência do artigo 64, inciso I, do Código
Penal
Inexistência de bis in idem
Necessidade de
exasperação da reprimenda em razão da incidência da
circunstância agravante da reincidência Impossibilidade
de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4o,
da Lei no 11.343/06, por expressa imposição legal, tendo em
vista que o réu é reincidente Regime fechado adequado e
compatível com a gravidade do delito perpetrado, com o
quantum da reprimenda imposta e, ainda, os maus
antecedentes e reincidência do apelante Impossibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos
Inviabilidade de aplicação do instituto da
detração RECURSO DEFENSIVO NÃO PROVIDO

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Vistos.
Trata-se de recurso de apelação criminal
interposto pela Defesa de Edilson Leandro Vieira contra a r. sentença
de fls. 366/373, que o declarou incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, condenando-o à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e
20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cada qual fixado em
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser
atualizado em sede de execução.
Nas razões de seu recurso, pleiteia a Defesa,
em síntese: a) a absolvição por insuficiência probatória; b) a
desclassificação do delito de tráfico para o crime previsto no artigo 28
da Lei de Drogas; c) a fixação da reprimenda basilar em seu patamar
mínimo legal (fls. 399/410).
O recurso foi recebido, sendo apresentadas
contrarrazões (fls. 414/418).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo não provimento do recurso (fls. 428/439).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 12 de outubro
de 2023, por volta de 20h00min, na Rua Missal, no 74, Itaim Paulista,
cidade e comarca de São Paulo, o apelante EDILSON LEANDRO
VIEIRA, juntamente com LEONARDO JESUS RIBEIRO DE SOUZA
(processo suspenso, nos termos do art. 366 do Código de Processo

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Penal), guardavam e tinham em depósito, para entrega ao consumo de
terceiros, 1.288 porções de cocaína, com peso líquido de 656,7g, 186
porções de “maconha” (Tetrahidrocannabinol), com peso líquido de
651,5g, e 50 porções de cocaína na forma de “crack”, com peso líquido
de 13,1g, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A materialidade delitiva ficou evidenciada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), pelo boletim de ocorrência (fls.
05/08), pelo auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), pelo laudo de
constatação preliminar (fls. 15/18), pela fotografia (fl.52), pelo laudo de
exame químico-toxicológico definitivo (fls. 157/159)
os quais
apontaram o caráter entorpecente das substâncias apreendidas, bem
como pela prova oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da
ampla defesa.
A autoria, por sua vez, é inconteste.
O réu Edilson Leandro Vieira, interrogado em
juízo, negou a prática delitiva. Afirmou que é usuário de entorpecentes
e, na data dos fatos, dirigiu-se a um ponto de venda de entorpecentes.
Alegou que o traficante, de nome Leonardo, pediu que aguardasse na
cozinha, enquanto ele iria buscar as drogas, momento em que os
policiais militares chegaram e o prenderam. Negou que estivesse com
uma caneta e fazendo anotações do tráfico, tampouco que tivesse
admitido aos milicianos ser “olheiro” ou “campana” (mídia SAJ).
Malgrado a aludida versão exculpatória,
desprovida de qualquer adminículo probatório, restara frágil e precária,

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nessa linha de raciocínio, a prova produzida no sentido de sua não
incriminação, especialmente porque, frise-se, não trouxera qualquer álibi
revestido de adminículo probatório e que lhe aproveite, conforme se lhe
competia, nos termos do disposto no artigo 156, do Código de Processo
Penal.
De resto, a versão delineada pelo acusado em
pretório, pretendendo a abstração da comprovada empreitada delituosa,
vai de encontro ao restante da prova oral analisada, sendo certo que não
resiste a uma análise mais acurada dos fatos em comento, não havendo
um único componente idôneo de persuasão racional apto a contestá-la.
Com efeito, o policial militar André José da
Silva, ouvido em juízo, esclareceu que, na data dos fatos, sua equipe
efetuava patrulhamento de rotina ostensivo pelo local dos fatos, ocasião
em que foram interpelados por um transeunte, o qual lhes disse que
havia visto uma movimentação estranha em uma residência próxima e
suspeitava que lá estivesse ocorrendo um roubo. Desta feita, dirigiram-se
para o local indicado e, ao adentrarem na rua, algumas pessoas correram
para o interior do imóvel e deixaram o portão aberto, razão pela qual
desembarcaram da viatura e foram em seus encalços. Aduziu que, logo
no primeiro cômodo da residência, depararam-se com Edilson, o qual
estava com uma caneta em mão e fazia anotações, sendo que, ao redor
dele, havia diversas sacolas plásticas com drogas em seus interiores.
Afirmou que, no outro cômodo da casa, encontravam-se Wilson
Rodrigues de Souza, Lucas de Oliveira Felipe e Leonardo Jesus Ribeiro
de Souza, com os quais nada de ilícito foi localizado. Alegou que, em
entrevista pessoas, Edilson lhes confessou que exercia a função de

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campana, ao passo que Leonardo lhes disse que fazia a venda para os
usuários, tendo os demais abordados informado que estavam ali para
adquirir entorpecentes. Consignou que Edilson e Leonardo lhes
informaram, ainda, que o imóvel era utilizado para guardar e separar as
drogas para venda. Disse que o imóvel aparentava estar abandonado e
que localizaram 1288 porções de maconha 186 de cocaína e mais 50 de
crack (mídia SAJ).
Por seu turno, o policial militar Rafael Tadeu
Nunes Leal, ouvido perante a autoridade policial, aduziu que: “estavam
em patrulhamento de rotina pela Avenida Dom João Nery, momento em
que foram parados por um transeunte que os informou que visualizou a
movimentação de alguns indivíduos em frente a uma residência e
suspeitou que ali estivesse ocorrendo um roubo; que o solicitante não
foi qualificado pelos policiais; que se dirigiram até o local indicado
pelo solicitante na Rua Missal e, ao adentrarem na via, puderam
visualizar alguns indivíduos que correram para o interior da residência
de número 74; que o portão foi deixado aberto quando os indivíduos
adentraram e então a equipe desembarcou da viatura e entrou no local;
que já no primeiro cômodo havia um indivíduo, posteriormente
identificado como Edilson Leandro Vieira, o qual estava com uma
caneta na mão e algumas folhas de papel fazendo anotações; que ao
redor de Edilson, no chão, haviam substâncias entorpecentes
espalhadas e algumas estavam acondicionadas dentro de sacolas
plásticas; que na sequência, localizaram, em outro cômodo da casa, os
indivíduos identificados como Wilson Rodrigues De Souza, Lucas De
Oliveira Felipe e Leonardo Jesus Ribeiro De Souza, e, em busca

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pessoal, nada de ilícito foi encontrado; que indagados no local, Edilson
disse aos policiais que tinha a função de campana, Leonardo disse que
fazia a venda de entorpecentes e os demais alegaram serem usuários e
estavam no local para fazer a compra de drogas; que afirmaram ainda
a residência é utilizada para guardar as drogas e separar as porções
para venda; que a casa onde os fatos ocorreram está em situação de
aparente abandono; que no total foram localizadas 1288 porções de
substância aparentado ser maconha, 186 porções de substância
aparentando ser maconha e 50 porções de substância aparentando ser
crack; que então se dirigiram até esta Delegacia onde apresentaram os
abordados e os entorpecentes.” (fl. 09).
Ressalta-se, por oportuno, que policiais civis e
militares, bem como guardas municipais não estão impedidos de depor e
seus depoimentos devem ser valorados como quaisquer outros, até
porque as testemunhas prestaram depoimentos coesos, sob o crivo do
contraditório, e, portanto, gozam de idoneidade, especialmente porque
não se demonstrou que tivessem interesse concreto de incriminar
indevidamente o réu, de modo que seus depoimentos constituem meio
de prova idôneo para embasar a condenação. Ademais, não se pode
exigir que, diante do lapso temporal entre os fatos e a oitiva judicial, os
depoimentos prestados sejam idênticos, sendo presumível que pequenos
detalhes, como a descrição do encontro de uma “bolsa”, “sacola” ou
“mochila” divirja entre os policiais. A esse respeito, inclusive, é
entendimento da jurisprudência que:

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“a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição
profissional, na suposição de que tende a demonstrar a
validade do trabalho realizado; é preciso evidenciar que ele
tenha interesse particular na investigação ou, tal como
ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações não
se harmonizem com outras provas idôneas” (STF, HC
74.522, in D.J. 13/12/1996);
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecente e receptação

Condenação
Depoimento de delegados de polícia que
atestam a apreensão da substância entorpecente com o
acusado e as circunstâncias das investigações
O valor do
depoimento testemunhal de servidores policiais, reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, especialmente quando
prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório, não se
podendo desqualificá-lo somente em razão de sua condição
profissional” (Apelação Criminal n° 990.08.052356-2, 4a.
Câmara Criminal, Rel. SALLES ABREU, j. 28/4/2009).
E o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de
policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado
constitui meio de prova idôneo a embasar o édito
condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no
âmbito do devido processo legal. Precedentes.3. Habeas
corpus não conhecido.” (HC 236.105/SC, Rel. Ministro

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JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 05/06/2014, DJe
12/06/2014).
Como se vê, o conjunto probatório é robusto no
sentido de demonstrar que o réu trazia consigo e guardava as drogas
apreendidas. O modo de acondicionamento dos entorpecentes, em
porções individuais e prontas para o consumo, sua quantidade, sua
diversidade, bem como a dinâmica dos fatos que envolveram sua prisão
evidenciam com segurança que se destinavam à traficância ilícita, não
sendo o caso de absolvição por absolvição por insuficiência probatória.
In casu, restou absolutamente isolada a versão
do acusado de que estaria no local tão somente para adquirir
entorpecentes, afigurando-se fantasiosa, ainda, a dinâmica dos fatos por
ele apresentada, não havendo um único elemento probatório a
corroborar com suas alegações. Repisa-se que os policiais foram
categóricos ao afirmarem que o réu estava em um cômodo, ao redor de
diversas sacolas de drogas, fazendo anotações com caneta e papeis,
inexistindo quaisquer motivos para que fizessem tais afirmações sem
motivos.
Outrossim, registra-se que a alegação de ser
usuário de drogas não obsta à conclusão de que também estava ali para a
prática do crime de narcotraficância, sendo certo que muitos usuários se
utilizam da venda de drogas para sustentar o próprio vício.
Assim, ainda que o réu seja usuário de drogas,
o que, frise-se, não foi suficientemente comprovado - tal circunstância
não os isenta da prática criminosa.

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Nesse sentido:
"EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
DEFENSIVA
TRÁFICO
DE
DROGAS
PROVA
ROBUSTA
INVIABILIDADE
DA
ABSOLVIÇÃO
OU
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITOPREVISTO NO
ART. 28 DA LEI DE DROGAS CONDENAÇÃO MANTIDA
RECURSO DESPROVIDO. A prova carreada aos autos não
deixa dúvidas quanto à prática do crime de tráfico de drogas.
A significativa quantidade de droga, a forma como estava
acondicionada e as circunstâncias do caso concreto,
comprovam a autoria, inviabilizando a absolvição ou
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de
Drogas. A versão do réu de que é apenas o usuário está
isolada nos autos. Se usuário for, isto não afastaria, por si
só, a imputação do crime de tráfico, pois é comum a figura
do usuário traficante. Condenação mantida. COM O
PARECER
RECURSO
NÃO
PROVIDO.”
(TJ-MS
00017941320148120016
MS
0001794-13.2014.8.12.0016,
Relator: Des. DORIVAL MOREIRA DOS SANTOS, data de
Julgamento: 05/10/2017, 3a Câmara Criminal).
Impunha-se,
portanto,
a
condenação
do
apelante, não havendo cogitar-se de absolvição por insuficiência
probatória ou desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
no 11.343/2006, já que suas atitudes se coadunam, perfeitamente, com a
figura delitiva prevista no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, que assim
dispõe:

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“Art. 33. Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar”.
E não é demais lembrar que os atos de trazer
consigo ou guardar entorpecentes em tais condições já estão
mencionados no caput do artigo 33 da Lei no 11.343/06 como
caracterizadores do crime previsto em tal dispositivo.
É o que basta para a condenação por tráfico,
conforme demonstra o seguinte julgado:
"O crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 12 da
Lei 6.368/76 (atual art. 33 da Lei n. 11.343/06), não exige
para sua configuração, a venda da substância tóxica a
terceiros. Basta à sua consumação, a posse, guarda ou
depósito dessa mesma substância" (TJSP - ac 6.635 - Rei.
ONEI RAPHAEL - RJTJSP 70/371).
Portanto, deve ser mantida a condenação do
acusado pela prática do crime previsto no aludido artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/2006, passando-se à análise das reprimendas que lhe foi
imposta.
Na primeira fase da dosimetria da pena, a juíza
sentenciante acertadamente fixou a reprimenda basilar acima de seu

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patamar mínimo legal, na razão de 1/6 (um sexto), tendo em vista as
circunstâncias judiciais desfavoráveis, em especial a existência de maus
antecedentes.
Frise-se que, ressalvadas as hipóteses de
manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, o juízo pode, após examinar as
nuances e especificidades sobre o caso em que se debruça, atuar
discricionariamente na escolha da sanção aplicável ao caso, bastando,
para tanto, motivar o decisum, a teor do que dispõe o artigo 59 do
Código Penal, o artigo 42 da Lei de Drogas e o artigo 5o, inciso XLVI,
da Constituição Federal, pois atendendo justamente a tais dispositivos
para se individualizar a pena.
Nesse sentido, leciona GUILHERME DE
SOUZA NUCCI:
“Quanto
mais
se
cercear
a
atividade
individualizadora do juiz na aplicação da pena, afastando a
possibilidade de que análise a personalidade, a conduta social, os
antecedentes, os motivos, enfim, critérios subjetivos, de cada caso
concreto, mais cresce a chance de padronização da pena, o que
contraria, por natureza, princípio constitucional da individualização
da pena, aliás, cláusula pétrea” (Individualização da Pena, Ed. RT, 2a
Ed., 2007, p. 195).
Em igual tom, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

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“HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO
DE DROGAS. FALTA DE CITAÇÃO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA. RITO ESPECIAL. NOTIFICAÇÃO
PESSOAL REALIZADA. DEFESA PRÉVIA. RÉU REVEL.
DEFESA TÉCNICA AO LONGO DE TODO O PROCESSO.
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO.
ELEMENTOS
INERENTES
AO
TIPO
PENAL
E
PEQUENA
QUANTIDADE DE DROGA. READEQUAÇÃO. CAUSA
DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N.
11.343/2006. PROCESSO EM CURSO. VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO
DA
PRESUNÇÃO
DE
INOCÊNCIA.
MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 1. Esta Corte
HC 535.063/SP, Terceira Seção,
Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020
e o Supremo Tribunal Federal
AgRg no HC 180.365,
Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em
27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram
orientação no sentido de que não cabe habeas corpus
substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese,
impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo
quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da
impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante
ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de
ofício. 2. “A alegação da falta de citação, por si só, não leva à
nulidade do processo se está demonstrado nos autos que o
réu foi notificado para apresentar a defesa prévia e foi
patrocinado no transcorrer de toda causa por defensor
público que realizou, com vigor, o contraditório” (AgRg no

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HC 418.977/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018,
DJe 27/06/2018). 3. Hipótese em que o paciente foi notificado
regularmente para responder à acusação por escrito nos
termos do art. 55 da Lei no 11.343/06. Todavia, a citação
pessoal restou frustrada porque o agente evadiu-se
do sistema prisional, o que ocasionou a decretação de sua
revelia. Logo, não há se falar em cerceamento de defesa, pois
o réu tinha ciência da acusação contra ele oferecida e
permaneceu devidamente assistido durante todo o processo
pela Defensoria Pública. 4. A individualização da pena é
uma atividade em que o julgador está vinculado a
parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe
permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha
da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame
percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade
ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a
revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 5.
Segundo
a jurisprudência sedimentada
desta
Corte,
considerações genéricas e inerentes ao próprio tipo penal

tais como o emprego das expressões “lucro fácil” e “dolo
intenso”
não servem para o agravamento da pena. Do
mesmo modo, sendo pequeno quantum de entorpecente
apreendido (8,6g de crack), a sanção inicial não merece
elevação pelo sopesamento dos vetores da quantidade e da
natureza da droga. 6. A prática de novo crime quando o réu
está foragido do sistema penitenciário é fundamento idôneo
para justificar a exasperação da pena-base. 7. O Supremo
Tribunal Federal tem entendimento de que “a causa de
diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §
4o, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada

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15
com fundamento em investigações preliminares ou processos
criminais em andamento, mesmo que estejam em fase
recursal, sob pena de violação do art. 5o, LIV, da
Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
11/11/2020). Posicionamento adotado também pela Sexta
Turma deste Tribunal Superior. 8. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-
base e aplicar a minorante especial da Lei de Drogas,
resultando a pena do paciente em 1 ano e 9 meses de
reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais
o pagamento de 177 dias-multa.” (HC 616.133/RS, Rel.
Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em
28/09/2021, DJe 04/10/2021) grifei
Note-se, ainda, que o entendimento que
prevalece, tanto em sede doutrinária quanto na seara jurisprudencial, é
de que o Código Penal, quanto aos maus antecedentes, filiou-se ao
sistema da perpetuidade, ou seja, o decurso do prazo de cinco anos após
o cumprimento ou extinção da pena não elide a circunstância
desfavorável em comento.
Vale dizer, ao contrário do que ocorre com a
reincidência, os maus antecedentes acompanham o agente por toda a
vida, pois atestam sua vida pregressa e sua personalidade orientada ao
ilícito.
Nesse sentido, é o entendimento pacífico do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

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“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO
SIMPLES.
MAUS
ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRAZO
DEPURADOR
DE
CINCO
ANOS.
PENA-BASE
EXASPERAÇÃO.
MOTIVAÇÃO
IDÔNEA.
PRECEDENTES.
REGIME
INICIAL.
RÉU
REINCIDENTE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS.
MODO FECHADO. 2. Este Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento no sentido de que para configuração
dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores
não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto
no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código
Penal do Sistema da Perpetuidade (HC 389.141/SP, Rel.
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.80.2017, DJE.
18.08.2017)” . 4. Agravo Desprovido (AgRg no REsp
1697968/RJ. Ministro JORGE MUSSI. Quinta turma. j.
08.02.2018) grifei
“Não há flagrante ilegalidade se o juízo sentenciante
considera, na fixação da pena, condenações pretéritas, ainda
que tenha transcorrido lapso temporal superior a cinco anos
entre o efetivo cumprimento das penas e a infração posterior;
pois, embora não sejam aptas a gerar a reincidência, nos
termos do artigo 64, I, do CP, são passíveis de serem
consideradas como maus antecedentes no sopesamento
negativo
das
circunstâncias
judiciais”

(Julgamento
198.557/MG,
Relator
Ministro
MARCO
AURÉLIO
BELLIZZE, 5a Turma, aos 13.03.2012
Informativo 493
STJ) grifei

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Desta feita, afigura-se absolutamente descabida
a pretensão defensiva de fixação da reprimenda basilar em seu patamar
mínimo legal, eis que valorada em plena conformidade com os ditames
previstos no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei no
11.343/06, não havendo que se falar em fixação em seu patamar
mínimo, tampouco em fração de exasperação inferior.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não
incidiram circunstâncias atenuantes. Por outro lado, incidiu a
circunstância agravante da reincidência, razão pela qual a juíza
monocrática, em novo acerto, exasperou a reprimenda em 1/6 (um
sexto).
Por fim, na terceira fase da dosimetria da pena,
inexistiram causas de aumento ou diminuição da reprimenda, tornando-a
definitiva.
De fato, não é caso de aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, já que o recorrente é
reincidente, não fazendo ao benefício. É imposição expressa da lei a não
concessão do benefício diante da presença de tal agravante.
Nesse sentido, o entendimento firmado perante
o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem
reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e
não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem

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organizações criminosas (art.33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006).
6. Reconhecida a reincidência do agente, não se admite a
aplicação da mencionada benesse, porquanto ausente o
preenchimento dos requisitos legais. A utilização de tal vetor
concomitantemente na segunda e na terceira fase da
dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. [...] 8.
Habeas corpus não conhecido” (STJ HC 427.620/SP, Rel.
Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, J. 15.03.2018, DJe
20.03.2018) grifei
Importante ressaltar, ainda, ser totalmente
descabido cogitar de bis in idem pelo fato de a reincidência ser
considerada, num momento, como circunstância agravante para elevar a
pena e, em outro, como causa impeditiva do benefício do referido
parágrafo 4o, mesmo porque ambos os ensejos decorrem de previsões
legais expressas e específicas, endereçadas a finalidades claramente
diferentes.
Nesse ritmo, cabe trazer à baila a glosa de
GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Reincidência para elevar a pena e impedir o benefício:
não há bis in idem, pois são campos diversos, usando-
se a mesma circunstância pessoal. [...] Quando se
menciona a reincidência como agravante, levando à
elevação da pena, pode-se voltar a tratar do mesmo
tema em matéria de benefícios penais, tais como a
concessão de sursis ou a substituição da pena privativa
de
liberdade
por
restritivas
de
direitos.
Na

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individualização da pena, há três estágios. No primeiro,
quando se fixa o quantum da pena, há três fases.
Portanto, a mesma circunstância não pode incidir duas
ou mais vezes para elevar o montante da pena; nada
impede que se possa utilizá-la para impedir algum
benefício, de que espécie for. Não fosse assim, seria bis
in idem levar em conta, por exemplo, a personalidade
do acusado para fixar a pena-base e, depois, analisá-la
para efeito da escolha do regime de cumprimento da
pena. Mas não há dupla incidência, pois são campos
diversos de aplicação da circunstância, que pode,
inclusive, ser interpretada de variadas formas. Por isso,
a reincidência é elemento para o aumento da pena, mas
também serve de fator para ponderar a não concessão
do tráfico privilegiado” (Leis penais e processuais
penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 7a
edição, 2013, p. 328) grifei
Cumpre ressaltar que não há no ordenamento
jurídico pátrio lei que estabeleça frações específicas para exasperação da
pena, de modo que a dosimetria da pena fica a critério subjetivo do juiz,
cabendo a ele observar as circunstâncias específicas do caso, as
diretrizes previstas nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal.
E isso foi devidamente observado pela douta
magistrada a quo, pois as frações de exasperação utilizadas tanto na
primeira quanto na segunda fases da dosimetria da reprimenda
mostraram-se adequadas e fundamentadas a contento, valendo
mencionar alguns julgados proferidos por este Egrégio Tribunal de
Justiça, em casos análogos:

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“TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Apelação
defensiva que espera a absolvição por insuficiência de
provas. Impossibilidade. Tráfico bem comprovado. Apelante
surpreendido com 65g de cocaína e 547,7g de maconha.
Negativa isolada. Palavra dos policiais que merece crédito e
sobre a qual não pairam suspeitas. Condenação mantida.
Recurso defensivo improvido. Apelo ministerial que pede
pena-base mais severa. Necessidade. Maus antecedentes
verificados, a afastar a aplicabilidade do privilégio. Fixação
da base em 7 anos e 6 meses de reclusão, mais 750 dias-
multa, em razão da quantidade e qualidade das drogas
traficadas, além da existência de condenação definitiva
anterior por crime idêntico. Redutor afastado. Regime inicial
fechado. Apelo ministerial provido” (Apelação Criminal no
0001589-94.2016.8.26.0348,
Rel.
Des.
OTÁVIO
DE
ALMEIDA TOLEDO, 16a Câmara de Direito Criminal, j. em
24/04/2018) grifei.
“Apelação
Tráfico ilícito de entorpecentes Condenação
Recurso defensivo
Apreensão de 1.567 invólucros
plásticos de maconha, com peso bruto de 1.112,40kg - Intuito
mercantil comprovado nos autos
Confissão do réu -
Condenação mantida
Pena-base fixada 3/5 acima do
mínimo legal ante a quantidade das drogas apreendidas em
poder do acusado Pena reduzida em 1/6 diante da presença
da circunstância atenuante da confissão espontânea -
Redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, corretamente
afastado A quantidade do entorpecente indica a dedicação
a
atividades
criminosas
-
Regime
inicial
fechado

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adequadamente fixado
Recurso não provido” (Apelação
Criminal no 0000297-50.2017.8.26.0571, Rel. Des. ROBERTO
PORTO, 8a Câmara de Direito Criminal, j. em 25/10/2018)
grifei.
“Apelação da Defesa
Tráfico de Drogas e Posse ilegal de
arma de fogo
Concurso material
Provas suficientes à
condenação
Materialidade e autoria comprovadas

Circunstâncias
reveladoras
do
crime
de
tráfico
de
entorpecentes Apreensão de quase cem quilos de "crack",
e 94 tijolos de maconha
Confissão judicial e consistentes
depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão Fatores
que indicam o íntimo envolvimento do apelante com o tráfico
de drogas
Laudo pericial que bastou a comprovar a
eficácia da arma ao disparo
Pena-base fixada em metade
acima do mínimo legal com fundamento na quantidade de
entorpecentes
apreendida

Redução
em
1/6
pela
circunstância
atenuante
da
confissão
espontânea

Afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40,
inciso III, da Lei Antidrogas
Distância considerável da
instituição de ensino Pena ajustada Inaplicabilidade do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006

Benesse que deve se voltar às hipóteses em que o acusado
não faz da narcotraficância seu meio de vida
Regime
prisional fechado legalmente previsto para a quantidade de
pena imposta
Recurso de apelação desprovido” (Apelação
Criminal no 0002017-78.2017.8.26.0530, Rel. Des. CESAR
AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO, 3a Câmara de Direito
Criminal, j. em 25/09/2018) grifei.

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Diante do delito praticado pelo acusado, não é
caso de imposição de regime inicial de cumprimento de pena diverso do
fechado, uma vez que regime menos gravoso, além de incompatível com
a gravidade do delito, seria insuficiente para a reprovação e prevenção
do crime. Ademais, o réu praticou o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, que é equiparado aos hediondos, gera imensa
intranquilidade social e produz efeitos nefastos a usuários e à sociedade,
responsável por grande parte dos crimes violentos que ocorrem em
nosso país. Se não bastasse, o apelante é portador de maus antecedentes
e, ainda, reincidente.
E nem se alegue, igualmente, ofensa aos
entendimentos preconizados nas Súmulas 718 e 719 do Egrégio
Supremo Tribunal Federal e na Súmula 440 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, pois os fatos concretos e as circunstâncias aferidas,
ambos extraídos dos autos, demonstram não ser recomendável a adoção
de regime prisional mais brando no caso dos autos.
Segundo ensina GUILHERME NUCCI, a
proporcionalidade “significa que as penas devem ser harmônicas à
gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero,
nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos
tipos penais incriminadores” (in Manual de direito penal 16. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2020).
Outrossim, mostra-se desarrazoada a aplicação
do benefício de substituição da pena corporal pela pena restritiva de
direitos, eis que, entende-se tal modificação ser incabível e não ser
recomendável, pois não preenchido o critério legal previsto no inciso III

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do artigo 44 do Código Penal. Ademais a pena é superior a quatro anos e
o apelante é portador de maus antecedentes e ainda é reincidente.
Impende anotar, ainda, que isso não impede
que eventual pleito de aplicação do raciocínio previsto no artigo 387,
parágrafo 2o, do Código de Processo Penal seja formulado em sede de
Execução Penal, na qual poderão ser analisadas, se o caso, pretensões de
detração da pena e de eventual modificação de regime.
Com efeito, a inovação normativa inserida pela
Lei no 12.736/12, que acresceu o parágrafo 2o ao artigo 387 do Código
de Processo Penal, permitindo a aplicação do instituto da detração já no
momento da prolação da sentença condenatória pelo juízo de
conhecimento, deve ser interpretada sistematicamente com a Lei de
Execução Penal (Lei no 7.210/84), bem como com legislação
extravagante. Nesse diapasão, o artigo 112 da LEP determina que o
condenado deve ostentar bom comportamento carcerário, requisito
essencial para a concessão de progressão de regime prisional.
Nesta toada, frisa-se que a demonstração
efetiva dos requisitos supramencionados é encargo probatório do
apelante, de tal modo que, não preenchidos os pressupostos legais, não
há como fixar-se regime inicial mais benéfico para o cumprimento da
pena.

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Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE
PROVIMENTO ao recurso Defensivo, mantendo-se a r. sentença
prolatada, tal como lançada.
FÁTIMA GOMES
Relatora