Tribunal: TJSP
Processo: 1500050-20.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000112145
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500050-20.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante JOÃO
PAULO DA SILVA GANDRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "CONHECERAM e NEGARAM
PROVIMENTO ao recurso interposto, mantida a r. sentença impugnada.
Decorrido o prazo do recurso ordinário, expeça-se mandado de prisão. O réu
permaneceu preso no curso do processo, e inalterada a situação processual,
persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do
art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), FREITAS FILHO E
OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
FERNANDO SIMÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500050-20.2019.8.26.0540 -Voto no 24257
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Apelação Criminal no 1500050-20.2019.8.26.0540
Apelante: João Paulo da Silva Gandra
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mauá
Voto no 24257
Furto simples tentado Recurso defensivo requerendo absolvição por
atipicidade material da conduta, diante da aplicação do princípio da
insignificância,
e
subsidiariamente,
o
afastamento
dos
maus antecedentes, a diminuição em seu grau máximo pela tentativa
e a fixação de regime aberto, observando-se o instituto da detração
penal Provas isentas e francamente incriminadoras, comprovando a
autoria delitiva, consubstanciadas nas declarações da vítima na
fase administrativa, nos depoimentos dos policiais militares e na
própria confissão do réu Impossibilidade de aplicação do princípio
da insignificância
Conduta geradora de danosidade social e
reprovabilidade pública, bem como o valor da res furtiva não ser
insignificante para o Direito Penal - Pena Pena-base fixada em
1/6 (um sexto) acima do mínimo legal em razão dos maus
antecedentes de maneira adequada
Circunstância agravante da
reincidência compensada com a circunstância atenuante da confissão
espontânea Redução em 1/3 (um terço) pelo reconhecimento da
tentativa mantida, diante do iter criminis percorrido pelo réu - Maus
antecedentes e reincidência específica autorizam a fixação de regime
semiaberto para o início de cumprimento da pena imposta -
Competência para se discutir à respeito da detração penal é do juízo
das execuções Negado provimento.
Ao relatório da r. sentença de fls. 149/151, o qual se
adota, acrescenta-se que condenado JOÃO PAULO DA SILVA
GANDRA, às penas de 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e pagamento de 07 (sete) dias multa,
no piso mínimo legal, dando-o como incurso no art. 155, “caput”, c.c.
art. 14, inciso II, ambos do Código Penal.

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O réu apelou, (fls. 150), e sua defesa técnica interpôs
recurso de apelação, (fls. 150), apresentando suas razões recursais,
(fls. 154/172), requerendo, em síntese, absolvição por atipicidade
material da conduta, diante da aplicação do princípio da insignificância.
Subsidiariamente, pleiteia o afastamento dos maus antecedentes, a
diminuição em seu grau máximo pela tentativa e a fixação de
regime aberto, observando-se o instituto da detração penal.
Devidamente contrarrazoado o recurso pelo Órgão
Ministerial, (fls. 177/181), a Douta Procuradoria de Justiça,
(fls. 207/209), manifestou-se pelo seu não provimento, mantendo-se
inalterada a r. sentença recorrida.
É o relatório.
A r. sentença deve ser mantida por seus próprios e
jurídicos fundamentos, uma vez que bem apreciou as provas
incriminadoras, não deixando dúvida acerca da responsabilidade penal
do apelante, de modo que a sua condenação, pela prática do crime de
furto simples tentado, era mesmo de rigor.
A autoria delitiva restou-se inconteste pela prova oral
produzida,
consubstanciada
nas
declarações
da
vítima
na
fase administrativa, nos depoimentos dos policiais militares e na própria
confissão do réu, atestando a sua responsabilidade penal.

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Com efeito, a vítima Junior Rodrigo Santana de
Barros, ouvida na fase administrativa, (fls. 04), declarou que estacionou
o seu veículo na via pública e quando retornou avistou o réu saindo
dele na posse de uma sacola que continha o seu aparelho de som, uma
caixa de música e um perfume, os quais foram recuperados.
Os policiais militares Adriano dos Santos Silva e
José Marques, ouvidos em juízo, afirmaram que avistaram o réu
empreendendo fuga e o abordaram.
Ademais, o próprio réu João Paulo da Silva Granda,
ao ser interrogado em juízo, confessou o crime, mas negou o
rompimento de obstáculo.
Destarte,
as
declarações
da
vítima
na
fase
administrativa afirmando que houve a tentativa de subtração dos seus
pertences que estavam no interior do seu veículo são confirmadas
pelos depoimentos dos policiais militares e pela própria confissão do
réu, pelo que a sua condenação se impõe.
Verifica-se, portanto, ser de todo inviável a
absolvição, restando isolada nos autos a tese defensiva, não havendo
motivo justificável para se alterar o já decidido em primeiro grau, posto
que devidamente comprovadas autoria e materialidade do delito, assim
como o dolo com que agiu, não havendo nenhuma causa excludente de
ilicitude, de rigor a sua condenação.

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A materialidade delitiva é comprovada pelo boletim
de ocorrência, (fls. 07/09), auto de reconhecimento de pessoa, (fls. 10),
e pela prova oral produzida no decorrer da persecução penal.
Quanto ao apelo defensivo, verifica-se que o crime
praticado pelo réu não pode ser considerado insignificante,
principalmente sob o prisma da preservação da ordem pública,
verificando-se que a conduta atribuída ao sentenciado, além de
formalmente
típica,
está
imbuída
de
danosidade
social
e
reprovabilidade pública. Ou seja, in casu, não se pode reconhecer a
irrelevância penal da conduta.
Aliás, é esse o entendimento do Egrégio Supremo
Tribunal Federal, que postula revelar-se incabível a bagatela quando
não preenchidos quatro vetores para sua identificação, a saber: (a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma
periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de
reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão
jurídica provocada (HC no 93.482, 2a Turma, Rel. Min, Celso de Mello,
julgado em 07/10/2008).
Ademais, impende dizer que inadmissível a tese do
Princípio da Insignificância, sob a condição de ser regulamentada a
profissão daquele que comete pequenos delitos. Insignificante para o
aspecto penal seria, por exemplo, um lápis, uma borracha, uma folha de
papel, clips, alfinetes e coisas semelhantes, diferente da materialidade

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demonstrada na presente ação penal.
Destarte, o valor dos bens que o apelante tentou furtar
é de R$ 150,00 cento e cinquenta reais -, o que impossibilita a
aplicação do princípio da insignificância.
As penas foram criteriosamente fixadas atendendo aos
critérios da suficiência e reprovabilidade na apenação.
A pena-base do réu foi exasperada em 1/6 (um sexto)
de maneira adequada considerando os maus antecedentes do réu
(cf. fls. 140/141) dos autos.
Ressalte-se que quanto aos maus antecedentes, não se
desconhece acerca da linha doutrinária e jurisprudencial mais
benevolente ao réu quando se interpreta sobre a matéria relacionada aos
maus antecedentes. Dela até fui seguidor, por curto período, mas agora
atento a realidade social, desassossego decorrente da criminalidade
galopante, cada vez mais perniciosa, violenta, sem limites, entendo que
a questão precisa ser melhor enfocada à luz do art. 59 do Código
Penal.
Tem o réu as garantias processuais preservadas
evidentemente, porém, não é demais lembrar que na função de julgar é
preciso fazer preservar o equilíbrio das garantias, aspecto em que não
pode ser desconsiderado o interesse social, a garantia do cidadão
honesto que não pode ficar à mercê daquele que tem passado maculado.

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O sentenciado que tem bons antecedentes, passado
limpo, não pode ser colocado sob a mesma ótica daquele que já
frequentou a justiça, não é bem visto em seu meio, exemplo negativo
aos que lhe cercam.
Por óbvio que é de ser analisada cada situação em
sintonia com o caso concreto. Mas é justamente nas hipóteses de
reiteração de crimes contra o patrimônio, roubo, além do tráfico de
drogas, que não poderá ter relevância o tempo passado da condenação.
A nódoa continua a manchar a vida anteacta do delinquente que arcará
com os reflexos disso decorrentes, o que atende na outra ponta o
interesse de maior garantia social.
E, por maus antecedentes, não se pode entender
apenas condenação por prática de crime anterior. Antecedentes à luz do
art. 59 do Código Penal, significa aquilo que cerca a maneira de ser da
pessoa no meio social. Dessa maneira, lícito concluir que também não
tem bons antecedentes, por exemplo, o mau pagador; quem não gosta
de trabalhar; o bêbado contumaz; o desidioso na obrigação de prestar
alimentos,
dentre
outros
aspectos
negativos,
eventualmente
relacionados ao estilo do comportamento de cada pessoa no convívio
social. Bons antecedentes é tudo contrário disso.
A propósito do tema, oportuna a lição doutrinária de
que:
“Por antecedentes se devem entender os fatos
anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou maus. São maus

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antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade
pública e que representam expressão de sua incompatibilidade com os
imperativos ético-jurídicos. A finalidade desse modulador, como os
demais constantes do art. 59, é simplesmente demonstrar a maior ou
menor afinidade do réu com a prática delituosa.
Admitir certos atos ou fatos como antecedentes
negativos não significa uma 'condenação' ou simplesmente uma
violação do princípio constitucional de ' presunção de inocência', como
alguns doutrinadores e parte da jurisprudência têm entendido. Não nos
parece a melhor corrente, embora respeitável, o entendimento de que
'inquéritos instaurados e processos criminais em andamento',
'absolvições por insuficiência de provas', 'prescrições abstratas,
retroativas e intercorrentes' não podem ser considerados como ' maus
antecedentes', porque violaria a presunção de inocência. Com efeito, ao
serem admitidos como antecedentes negativos, não encerram novo juízo
de censura, isto é, não implicam condenação; caso contrário, nos outros
processos, nos quais tenha havido condenação, sua admissão como
'maus antecedentes' representaria uma nova condenação, o que é
inadmissível. A persistir esse entendimento mais liberal, restariam
como maus antecedentes somente as condenações criminais que não
constituam reincidência. E, se essa fosse a intenção do ordenamento
jurídico, em vez de referir-se 'aos antecedentes', ter-se-ia referido 'as
condenações anteriores irrecorríveis”.
Embora tenha sido válido ao seu tempo, hoje, em um

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Estado Democrático de Direito, é insustentável o entendimento de
Nélson Hungria, segundo o qual também devem ser apreciados como
antecedentes penais os 'processos paralisados por superveniente
extinção da punibilidade antes de sentença final irrecorrível, inquéritos
arquivados por causas impeditivas da ação penal, condenações ainda
não passadas em julgado (...), processos em andamento, até mesmo
absolvições anteriores por deficiência de prova”.
Com efeito, sob o império de uma nova ordem
constitucional e ' constitucionalizando o Direito Penal', somente podem
ser valoradas como 'maus antecedentes' decisões condenatórias
irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares,
processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não
podem ser valorados como maus antecedentes. (...).”. (Cezar Roberto
Bitencourt, Código Penal Comentado, Editora Saraiva, 4a edição, 2007,
p. 218).
Na jurisprudência, voltada para o equilíbrio das
garantias antes mencionadas, não é diferente:
“Tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa
limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento
com o crime” (STJ, HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-3-1996, p.
7586, RT, 731:534).
“ A presunção de inocência não impede que a
existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser
levados à conta de maus antecedentes” (STF, HC 73.394-8, Rel.

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Moreira Alves, DJU, 21-3-1997, p. 8504) (Alberto Silva Franco et alii,
Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, v. 1, t. 1, p.888).
“A primariedade não impede que o julgador, no
exercício do livre convencimento, estabeleça, frente às circunstâncias
do delito, a pena-base acima do mínimo legal, visto que os elementos
contidos no art. 59 do CP devem ser considerados, ao desiderato de se
obter a justa fixação da reprimenda” (TAMG, AC, Rel. Myriam
Saboya, RT, 728:638).
“O conceito de bons antecedentes nem sempre deve
limitar-se ao princípio técnico-jurídico da primariedade processual.
Cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos
autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as
razões da decisão” (TJSP, EL, Rel. Ferraz Felisardo, RT, 728:527).
“Por maus antecedentes não se consideram apenas as
condenações criminais, porém o comportamento social, profissional e
familiar; a conduta anterior e o procedimento do réu posterior ao delito
a que responde. É o que antecede relacionado com o agir do paciente, É
a vida do réu e não mero aspecto dela e que não se confunde com a
primariedade” (STJ, HC 2.327-7, Rel. Costa Lima, DJU, 14-3-1994, p.
4527).
“Maus antecedentes Maus antecedentes é fenômeno
ocorrente na experiência jurídica. Acontecimento histórico. Como tal,
identificável no tempo e no espaço. Cumpre ser explicitado na
sentença. O direito é fato e norma (valorados)” (STJ, RHC 2.533, Rel.

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Vicente Cernicchiaro, DJU, 29-03-1993, p. 5268).
“A primariedade do réu não impede que o juiz fixe a
pena acima do mínimo legal com base nos critérios a que alude o caput
do art. 59 do Código Penal” (STF, HC 69.910-3, Rel. Moreira Alves,
DJU, 2-4-1993, p. 5620).”. (Cezar Roberto Bitencourt, op.cit., p. 224).

Reafirmando a necessidade do julgador estar atento à
realidade do seu tempo, vivemos momento em que não se pode colocar
no esquecimento a necessidade de proteção, guarida à sociedade acuada
pela criminalidade, mesmo porque ao escapar da disciplina legal
decorrente do art. 59 do Código Penal, a legislação tem se mostrado a
atender de forma muito generosa aos interesses do delinquente.
Portanto, os maus antecedentes autorizam a fixação
da pena-base acima do mínimo legal.
Na segunda fase, comprovada a circunstância
agravante da reincidência do réu cf. certidão de fls. 115/116 dos autos
a qual foi compensada com a circunstância atenuante da confissão
espontânea.
Na terceira fase, a redução em 1/3 (um terço) pelo
reconhecimento da tentativa foi adequada e proporcional de acordo
com o iter criminis percorrido pelo réu, porquanto quando foi
surpreendido pela vítima, ele já tinha adentrado ao veículo, separado os
pertences que pretendia subtrair, os quais foram colocados em uma

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sacola, e estava saindo do veículo, pelo que a diminuição no patamar
mínimo deve ser mantida.
Considerando
os
maus
antecedentes
e
a
reincidência específica do apelante, o regime semiaberto para o início
de cumprimento da pena imposta deve ser mantido.
Frise-se que o réu já se viu anteriormente envolvido
na prática de crimes contra o patrimônio e voltou a delinquir, tanto que
é reincidente específico, ensejando maior rigor por parte do Estado-
juiz.
Acrescente-se ainda que o regime inicial semiaberto
melhor atende a finalidade da pena, ou seja, possibilitando de modo
mais efetivo alcançar o caráter especial negativo da pena, que
justamente consiste na intimidação do réu para que não volte a
delinquir, evitando-se, consequentemente, a prática de novos delitos,
reafirmando assim a existência e eficiência do Direito Penal o que,
neste prisma, confirma o seu caráter geral positivo, outra finalidade que
a pena visa estabelecer.
Ainda é de se dizer que a competência para se discutir
à respeito da detração penal é do juízo das execuções. Ademais, ainda
que descontado o período de prisão preventiva já cumprido, persistem
os motivos a justificar o regime prisional mais gravoso. O tempo de
prisão cautelar e a quantidade de pena não são os únicos fatores a serem
considerados para determinar o regime para início do cumprimento da
pena, sob pena de afronta aos Princípios da Individualização da Pena e

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da Isonomia.
Consigne-se, ainda, que em segundo grau de
jurisdição não se tem elementos para analisar a situação processual do
réu, para a aplicação da detração penal, o que fica reservado ao Juízo da
Vara das Execuções Penais, até porque já existe expedida a guia de
execução provisória.
Diante dos argumentos elencados, a r. sentença
acertamento condenou o réu pelo crime de furto simples tentado,
merecendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, pelo meu voto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto, mantida a r. sentença
impugnada.
Decorrido o prazo do recurso ordinário, expeça-se
mandado de prisão. O réu permaneceu preso no curso do processo, e
inalterada a situação processual, persistindo os motivos que ensejaram a
prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código de
Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator