Tribunal: TJSP
Processo: 1000014-95.2018.8.26.0014
Classe: Apelação Cível / Estaduais
Órgão julgador: Moacir Peres
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON. Exigência de multa decorrente da prática da infração administrativa descrita no item 2 do § 1o do artigo 7o da Lei 12.685/07. Empresa que deixou de efetuar o registo eletrônico de documento fiscal. Relação consumerista. Conjunto probatório que evidencia prejuízos causados aos consumidores. Multa. Possibilidade de redução. Observância dos princípios da razoabilidade e

Ementa:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON. Exigência de multa decorrente da prática da infração administrativa descrita no item 2 do § 1o do artigo 7o da Lei 12.685/07. Empresa que deixou de efetuar o registo eletrônico de documento fiscal. Relação consumerista. Conjunto probatório que evidencia prejuízos causados aos consumidores. Multa. Possibilidade de redução. Observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Fixação da multa de 18% do valor das operações não registradas que se afigura mais justa e correta. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000531188
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1000014-
95.2018.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é apelante PIMENTA VERDE
ALIMENTOS LTDA., é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria dos votos, deram parcial
provimento ao recurso, vencido o Relator sorteado, que declarará voto divergente. Em
julgamento estendido, nos termos do art. 942 do C.P.C, integraram a Turma Julgadora
os Desembargadores Eduardo Gouvêa e Fernão Borba Franco, que acompanharam o
voto divergente. Acórdão com o Segundo Juiz.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOACIR PERES, vencedor, LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA, vencido,
EDUARDO GOUVÊA (Presidente), COIMBRA SCHMIDT E FERNÃO BORBA
FRANCO.
São Paulo, 6 de julho de 2020
MOACIR PERES
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 33.234 (PROCESSO DIGITAL)
APELAÇÃO CÍVEL No 1000014-95.2018.8.26.0014 de São Paulo
APELANTE: PIMENTA VERDE ALIMENTOS LTDA
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA SENTENCIANTE: ROBERTA DE MORAES PRADO
EMBARGOS À EXECUÇÃO. PROCON. Exigência de multa
decorrente da prática da infração administrativa descrita no
item 2 do § 1o do artigo 7o da Lei 12.685/07. Empresa que
deixou de efetuar o registo eletrônico de documento fiscal.
Relação consumerista. Conjunto probatório que evidencia
prejuízos causados aos consumidores. Multa. Possibilidade de
redução. Observância dos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Fixação da multa de 18% do valor das
operações não registradas que se afigura mais justa e correta.
Recurso parcialmente provido.
Pimenta Verde Alimentos Ltda., inconformada com a r. sentença
que julgou improcedente a ação (fls. 264/268), interpôs recurso de apelação.
Alega que a questão referente à atualização monetária nos termos
da Lei Estadual no 13.918/09 é de ordem pública e que não se trata de inovação
quando alegada em embargos de declaração. Afirma que referida lei teve a sua
inconstitucionalidade reconhecida pela ADI 442/SP. Assevera que prevaleceu o
entendimento acerca da inviabilidade de o Estado de São Paulo fixar índices de
atualização monetária superiores aos estabelecidos pela União aos créditos
federais.
Invoca
a
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0170909-61.2012.8.26.0000. Conclui que qualquer outro índice a ser utilizados
não pode ultrapassar a taxa Selic, sejam ou não débitos de natureza tributária.
Pontua que se trata de vício insanável que gera a nulidade da CDA. Sustenta que
deve ser afastada a aplicação do IPCA-e como índice de atualização do débito,
devendo ser utilizada a taxa Selic. Diz que o Procon não instruiu as autuações
com as reclamações dos consumidores. Invoca os princípios do contraditório, da
ampla defesa. Aduz violação à segurança jurídica, em razão da imediata vigência

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da nova lei. Sustenta que não compete ao Procon a fiscalização e cobrança da
obrigação tributária. Discorre sobre a obrigação tributária principal e acessória.
Afirma que o Decreto no 53.085/08 atribuiu ilegalmente à Fundação Procon a
competência de fiscalização do cumprimento da obrigação de emissão e registro
eletrônicos de documentos fiscais. Discorre a respeito do princípio do não
confisco. Afirma que o valor da multa é de R$ 143.473,85, enquanto o valor das
operações é de R$ 919,70. Argui que a multa aplicada ofende os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Requer seja relevada a multa aplicada, nos
termos do art. 92, da Lei no 6374/89. Assevera que há bis in idem na aplicação
das multas. Pede a redução da verba honorária. Cita julgados na defesa de sua
tese. Daí, pretender a reforma da r. sentença (fls. 292/351).
Com as contrarrazões (fls. 357/552), subiram os autos.
É o relatório.
Trata-se de embargos à execução fiscal, objetivando a anulação das
sanções administrativas impostas pelo Procon/SP, nos Autos de Infração no 7818,
7286, 8903 e 6430, lavrados por infração ao item 2, do § 1o, do art. 7o, da Lei
12.685/07, ou, de forma subsidiária, a redução da multa (fls. 01/39).
Consta dos autos que a autora foi autuada pela Fundação Procon,
por deixar de efetuar, no prazo legal, o Registro Eletrônico dos documentos
fiscais por ela emitidos. Dessa forma, infringiu o item 2 do § 1o do artigo 7o da
Lei 12.685/07, a qual “dispõe sobre a criação do Programa de Estímulo à
Cidadania Fiscal do Estado de São Paulo, e dá outras providências”. Por tal
conduta, foi-lhe aplicada a multa prevista no caput do referido artigo.
O programa estadual da Nota Fiscal Paulista foi introduzido no
ordenamento jurídico com o objetivo de combater a sonegação fiscal e aumentar
a arrecadação de impostos, já que incentiva os consumidores a exigirem o
documento fiscal do estabelecimento comercial ao reverter até 20% do ICMS
efetivamente recolhido pelo estabelecimento a seus consumidores.
Trata-se, na realidade, de relação consumerista, vez que o

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consumidor que participa do programa somente terá acesso aos créditos e à
participação em sorteios de prêmios se o fornecedor cumprir a obrigação de
registrar as notas fiscais com o CPF do consumidor, tempestivamente, fato que
justifica a atribuição da Fundação Procon para a fiscalização do cumprimento da
Lei Estadual 12.685/07.
A própria lei que instituiu o programa deflagrou a relação de
consumo ao dispor que a multa será aplicada nos termos da legislação de defesa
do consumidor (art. 7o da Lei 12.685/07) e, no Estado de São Paulo, cabe
somente à Fundação Procon aplicar multa por violação à legislação de proteção e
defesa do consumidor, não havendo se falar em relevação da multa, nos termos
do art. 92, da Lei no 6374/89.
Convém ressaltar que a competência da Fundação Procon não foi
atribuída pelo Decreto Estadual no 53.085/08, que regulamentou a Lei 12.685/07.
A norma apenas tornou explícita a competência já prevista em lei, de modo que
são inaplicáveis as leis referentes ao direito tributário.
Tampouco, pode-se falar em afronta à segurança jurídica, vez que
“...cabe ao fornecedor se adequar às determinações legais, não tendo a
embargante demonstrado qualquer óbice ao cumprimento da obrigação. Vale
lembrar que a Lei 12.685 entrou em vigor em 28/08/2007, e a nota fiscal mais
antiga arrolada nos AIIM foi emitida em 07/09/2008, ou seja, mais de um ano
depois, não se cogitando de surpresa ou de falta de tempo hábil para a
observância da norma” (fls. 267).
Superada tais questões, deve ser observado que o auto de infração
originou-se nas diversas reclamações de consumidores, que se sentiram
lesionados ao não terem suas compras registradas no sistema.
Conforme se observa, há descrição pormenorizada dos números das
denúncias, assim como os números, as datas de emissão e os valores dos cupons
fiscais que originaram as reclamações, além da infração cometida (fls. 197/200).
Com efeito, a exequente discriminou adequadamente as denúncias, não havendo

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se falar em cerceamento de defesa.
Do conjunto probatório, verifica-se que quinta e três notas fiscais
deixaram de ser registradas, enquanto nove foram registradas tardiamente.
Assim, não pode prevalecer a tese de que inexistiram prejuízos. Ao contrário do
que alega a autora, os danos foram causados aos consumidores que se viram
privados das vantagens garantidas pelo programa. Necessário esclarecer que o
elemento subjetivo da conduta do infrator não traz qualquer relevância, já que se
trata de relação de cunho consumerista, regida pelo princípio da responsabilidade
objetiva.
No tocante à proporcionalidade e à razoabilidade da multa aplicada,
assiste razão à recorrente. Nos termos da Lei no 8.078/90, “a pena de multa,
graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a
condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento
administrativo nos termos da lei” (art. 57).
À evidência, observados os critérios definidos pela lei, afigura-se
excessiva a multa aplicada na esfera administrativa.
Entende-se que a multa fixada em R$ 143.473,85, enquanto o valor
das operações é de R$ 919,90, é desproporcional à gravidade do fato, pois
equivale a mais de 9000% do valor das notas.
Embora a sanção tenha sido fixada de acordo com a legislação
aplicável, estando formalmente em ordem, não se pode deixar de observar que,
no caso dos autos, o valor arbitrado não guarda razoabilidade e
proporcionalidade.
Assim, em obediência aos princípios da proporcionalidade, da
razoabilidade e da legalidade, norteadores da atividade do poder de polícia,
mostra-se correta a redução da multa aplicada.
Neste sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“[...] Por oportuno, registre-se que 'os atos tidos como
discricionários, exercidos pela administração pública, devem, ao fixar o quantum

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de multa ou qualquer outra penalidade, guardar os parâmetros da razoabilidade e
da proporcionalidade, pois, quando exorbitantes, permitem que o Poder
Judiciário adeque-os, a fim de evitar desequilíbrios inaceitáveis entre a
administração e os administrados'. (AgRg no AREsp 568.283/SC, Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 24/10/2014). Nessas
hipóteses, o Superior Tribunal de Justiça admite, excepcionalmente, a superação
do óbice contido na Súmula 7 do STJ quando verificada a exorbitância ou o
caráter irrisório da importância arbitrada a título de multa, em flagrante ofensa
aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A propósito, veja-se:
REsp 1.644.683/MA, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma,
DJe 16/06/2017; AgInt no AREsp 275.565/SP, Relator Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 09/05/2018. No caso, a pretensão
vindicada não enseja a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça,
tampouco do Enunciado n. 280 do STF, uma vez que desnecessário o reexame de
provas e a interpretação de lei local para se constatar, à luz da legislação federal
de regência, a evidente desproporcionalidade da multa imposta pelo Procon em
relação à infração cometida pela empresa. Nessas situações, compete ao Poder
Judiciário, com base nos critérios legais (art. 57 do CDC), quais sejam, a
gravidade da infração, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem
auferida e a condição econômica do infrator e, ainda, com fulcro no princípio da
proporcionalidade, reduzir o valor da multa exorbitante. In casu, somente a
condição econômica do fornecedor foi considerada desfavorável, pois 'se trata de
poderoso grupo econômico multinacional, de elevado faturamento'. Contudo,
essa circunstância, por si só, não justifica a exacerbada penalidade. Com efeito,
mostra-se flagrantemente desarrazoado o valor da multa administrativa no
montante 1.555.609,01 UFIRs, aplicada em decorrência de reclamação de um
único consumidor, que teria adquirido um computador com defeito de fabricação,
pois não se mostra condizente com a natureza da infração cometida, que consiste
em outro elemento a ser considerado na graduação da pena. Ora, o cálculo do

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valor da multa pela média de faturamento da empresa, apesar de legalmente
prevista, deve ser sopesada com os demais critérios de igual importância
previstos também na legislação de regência, a fim de que o poder econômico da
empresa não acabe ganhando um peso demasiado na dosimetria da pena. Assim,
entendo que a quantia de 50.000 Ufirs se mostra adequada à finalidade da multa
administrativa, notadamente ao seu caráter sancionador e inibidor, sendo o mais
adequado para se manter o equilíbrio entre a Administração e o administrado. Por
fim, não há falar em ofensa à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal
Federal, tampouco à Lei estadual 3.096/2002, quando o Poder Judiciário, no
exercício de controle externo de legalidade sobre os atos administrativos, altera o
quantum da multa com arrimo nos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade. Ante o exposto, com base no art. 253, II, parágrafo único, 'c',
do RISTJ, CONHECO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial,
a fim de reduzir a multa consumerista para 50.000 (cinquenta mil) Ufirs” (Ag em
Recurso Especial no 1.535.324/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, decisão
proferida em 30/09/2019).
Nestes termos, revendo entendimento anterior, em que acompanhei
voto do Des. Luiz Sérgio Fernandes de Souza, reduzo a multa fixada, limitando-a
ao valor do ICMS máximo exigido em São Paulo para os produtos em geral, ou
seja, 18% do valor das notas fiscais indicadas nos Autos de Infração.
Neste sentido, acórdão desta Colenda Sétima Câmara:
“Quanto à 'confiscatoriedade' da multa, merece este ponto um
pequeno escorço sobre a diferença entre as esferas tributária e punitiva nas
obrigações fiscais. O princípio do não-confisco é referente apenas aos tributos em
si e não às multas pelo descumprimento das obrigações principais ou acessórias.
Tanto assim deve ser, que a vedação ao confisco se encontra unicamente no
artigo 150, IV, da Constituição Federal no capítulo das limitações ao poder de
tributar. Consequentemente, só se pode falar em tributo confiscatório. A multa
tributária, seja decorrente do descumprimento da obrigação tributária principal ou

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acessória, tem efetivo caráter de confisco, uma vez que busca penalizar o cidadão
que não se comporta de acordo com a forma que a lei prescreve. Ou seja, não se
admite que o tributo equivalha a uma pena, o que não ocorre com a multa,
possuidora dessa natureza. A sanção tributária não é um fim em si mesmo como
são os tributos. É meio de concretizar os fins constitucionalmente protegidos por
aqueles que recalcitrarem no cumprimento espontâneo do seu dever. Assim, em
relação à multa não se há de falar em vedação a confisco, mas apenas em
proporcionalidade à gravidade do ilícito cometido, o que deve ser observado sob
o prisma da sua necessidade, adequação e proporcionalidade. De fato, o risco da
infração há de ser muito maior do que a vantagem tributária que dela, infração,
pudesse decorrer para o contribuinte, de modo que a multa, para alcançar sua
finalidade, deve representar um ônus significativamente pesado, de sorte a que as
condutas que ensejam sua cobrança restem efetivamente desestimuladas. Assim,
a vedação ao tributo com efeito confiscatório não se estende às multas tributárias.
O que impede a cominação de multas exorbitantes é o princípio constitucional da
proporcionalidade, no que alberga a idéia de que deve haver uma proporção, em
sentido estrito, entre a gravidade do ilícito e a sanção ao mesmo correspondente”
(cf. Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 2013, p. 42). A partir
do julgamento da ADI 551/RJ ficou definido que a multa tributária não poderia
ser superior ao valor do tributo (limite máximo é 100%): 'as multas são acessórias
e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal'. Esse argumento já havia
sido utilizado no RE 78.291/SP, decorrendo do art. 920 do CC/1916, atual art.
412 do Código Civil: 'O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode
exceder o da obrigação principal.'. Entretanto, há comportamentos positivos ou
negativos que, embora não levem ao pagamento de nenhum valor a título de
tributo, não são menos reprováveis por si: ocultação de talão de notas fiscais,
duplicação de notas fiscais, remessas a terceiro não identificado, enfim todos os
comportamentos que o legislador identificar que busquem impedir o poder de
polícia da administração podem e devem ser apenados. Também não há falar em

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ausência de prejuízo ao erário como se este fato fosse uma espécie de 'excludente
da ilicitude' ou 'excludente de culpabilidade' genéricas a permitir a sua redução
ou relevância. A ilicitude do ato é de mero comportamento, bastando a
potencialidade de prejuízo tributário. Sua função não é restituir as partes para o
estado anterior, mas sim regular o comportamento. No caso, está-se diante de
multa autônoma, cuja obrigação principal é um comportamento do qual decorre o
recolhimento de tributo. Entretanto, aqui busca-se proteger o direito do
consumidor, e não o direito do fisco na arrecadação. Tanto isso ocorre que é o
Procon quem detém a legitimidade ativa na investigação e na cobrança da multa.
Afasta-se, assim, a tese de ausência de confiscatoriedade em multas punitivas.
Por fim, há que se acolher parcialmente o recurso com base na razoabilidade e
proporcionalidade. A multa de 100 UFESPS é desproporcional na medida em que
pune a ausência de registro de uma compra de R$ 20,00 com o mesmo valor que
uma compra de R$ 200.000,00, embora o valor da segunda compra hipotética
seja muito maior. Considerando que o intróito da Lei 12.685/2007 indica a
promoção da cidadania fiscal com prêmios para os cidadãos que auxiliarem na
fiscalização no interesse da administração tributária, verifica-se que o bem
jurídico protegido é a arrecadação tributária. Dessa forma, a multa deverá ser
limitada ao valor do ICMS máximo exigido em São Paulo para os produtos em
geral, ou seja, 18% do valor das notas fiscais indicadas nos Autos de Infração.
Pelo exposto, por meu voto, dou parcial provimento para reduzir a multa aplicada
para 18% das operações não registradas. Inverto os honorários e os fixo em 15%,
passando a incidir sobre a diferença entre a nova multa estabelecida e a
anteriormente aplicada. Ante a sucumbência, recíproca, fixo os honorários do
procurador do Estado em 10% do valor remanescente. Custas pela Fazenda.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de oposição de embargos
declaratórios, o processamento e o julgamento se realizarão por meio
virtual.”(Ap. Cível no 1016560-51.2016.8.26.0224, rel. Des. Fernão Borba
Franco, j.a. 22.04.2019, v.u).

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O valor da multa considera o número de infrações, consideradas de
forma individual, e tem natureza diversa de uma multa de natureza tributária.
Assim, não há que se falar em bis in idem. Como bem assentado pela MM. Juíza
sentenciante, “em arremate, registro que não há 'bis in idem', pois há previsão
expressa de pena 'por documento', o que foi devidamente observado na aplicação
da sanção impugnada, não se aplicando ao caso o benefício do crime continuado,
que é uma ficção jurídica afeta ao direito penal” (fls. 268).
Sobre os consectários legais, de fato, trata-se de matéria de ordem
pública, podendo ser arguida em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Todavia, afasta-se a arguição de inconstitucionalidade invocada
como parâmetro para que seja fixada a taxa Selic ao caso, vez que o débito em
questão, diferentemente da matéria analisada naqueles autos, não possui natureza
tributária, não se mostrando ilegal a aplicação do IPCA-e como índice.
Por fim, é o caso de ser reconhecida a sucumbência recíproca.
Dispõe o artigo 86 do novo Código de Processo Civil: “Se cada litigante for em
parte vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as
despesas”. E, de outra parte, o artigo 85, § 14 estabelece que, “os honorários
constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos
privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a
compensação em caso de sucumbência parcial”.
Com efeito, cada parte deverá arcar com metade das custas,
despesas processuais e honorários advocatícios do patrono da parte adversa, que
fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso, para reduzir a
multa aplicada, nos termos supracitados, mantida, no mais, a r. sentença.
Reconhecida a sucumbência recíproca.

MOACIR PERES
Relator Designado

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Voto no 18.647
Apelação Cível no 1000014-95.2018.8.26.0014
Comarca: São Paulo
Apelante: Pimenta Verde Alimentos Ltda.
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Ouso divergir da Douta Maioria pelas razões que passo a
expor.
Diga-se,
antes
de
tudo,
que
diferentemente
do
entendimento que a apelante, Pimenta Verde Alimentos, ora quer ver acolhido, a
questão relativa aos juros de mora aplicados ao débito objeto da certidão de dívida
ativada não é matéria a ser examinada de ofício, apreciação que depende da provocação
da parte, no que fica afastada a tese de omissão na sentença. Enfim, se omissão houve,
foi do jurisdicionado, aplicando-se aqui a regra do artigo 329 e incisos do Código de
Processo Civil.
A empresa autora foi autuada pela Fundação PROCON,
em diversas oportunidades, por deixar de fazer o registro eletrônico de notas fiscais
junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, o que resultou na imposição da
multa prevista na regra do artigo 7o, §1o, item 2, da Lei Estadual no 12.685/07 – Lei que
instituiu o Programa de Estímulo à Cidadania Fiscal do Estado de São Paulo.
Decidiu o magistrado no sentido de que os autos de
infração não padecem de qualquer vício, haja vista que deles constam os números das
reclamações, pelo que observados o contraditório e a ampla defesa, conduzindo-se a
Fundação PROCON, no procedimento que resultou na aplicação da multa, de acordo
com a lei e a Constituição.
E, de fato, estranha se afigura a afirmação da autora, ora
apelante, no que diz respeito ao alegado cerceamento do direito de defesa, pois, no

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quadro de fls. 2 e 4 da inicial dos embargos à execução, a própria Pimenta Verde
Alimentos passou a discriminar as "denúncias", identificando-as pelo número, tanto
quanto os respectivos documentos fiscais, a data da emissão, o valor envolvido na
operação correspondente e a data-limite para o registro de que trata a Lei Estadual no
12.685/07. E mais, não há notícia de que a questão tivesse sido objeto de eventuais
recursos interpostos na esfera administrativa.
Ainda a propósito da instância administrativa, diga-se que
não há previsão legal ou regulamentar a amparar a pretensão do contribuinte, que
condiciona a validade da autuação à juntada de cópia das reclamações ou delações do
consumidor, bem como à juntada de cópia de documentos fiscais. Não bastasse,
remanescendo qualquer dúvida, bastaria à empresa autuada requerer a apresentação de
documentos à autoridade administrativa competente.
Quanto à alegada violação ao princípio da segurança
jurídica, assim ficou consignado na r. sentença:
Tampouco há que se falar em violação ao princípio da
segurança jurídica ou da razoabilidade, pois cabe ao
fornecedor se adequar às determinações legais, não tendo
a
embargante
demonstrado
qualquer
óbice
ao
cumprimento da obrigação. Vale lembrar que a Lei
12.685 entrou em vigor em 28/08/2007, e a nota fiscal
mais antiga arrolada nos AIIM foi emitida em 07/09/2008,
ou seja, mais de um ano depois, não se cogitando de
surpresa ou de falta de tempo hábil para a observância da
norma. (primeiro parágrafo da quarta lauda – fls. 267)
Como dito pela magistrada, a Lei Estadual no 12.685
passou a vigorar em 28 de agosto de 2007, ao passo em que a nota fiscal mais antiga,
objeto das autuações, foi emitida em 07 de setembro de 2008, o que afasta a tese da
ofensa ao princípio da segurança jurídica. Decerto, decorrido mais de um ano entre a
vigência da lei e a emissão da nota fiscal mais antiga, não há de se falar na falta de

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tempo para adaptar-se à nova legislação. Quando se trata de realizar lucro, as empresas
se adaptam ao direito novo no dia seguinte, mas constituídas em obrigações, demoram a
aperceber-se da inovação legislativa. Diga-se mais, a este respeito, silenciou a apelante,
limitando-se a repetir singelamente o que foi dito na inicial.
Não bastassem todas estas considerações, vale lembrar que
todo e qualquer administrado, consumidor de bens e serviços, tinha a exata noção de
como funcionava a chamada "Nota Fiscal Paulista", mercê de ampla divulgação nos
meios de comunicação de massa, de sorte que não seria uma empresa do porte da
Pimenta Verde, dona de diversos segmentos de restaurantes, desde o mais comercial até
o mais sofisticado, a desconhecer o que era de domínio público.
A delegação de que trata o Decreto no 53.085/08 é
legítima, haja vista que o poder de polícia pode ser exercido por autarquia (fundação
pública), o que decorre do poder de império de que desfruta, havendo, no caso,
pertinência temática na sobredita delegação, pois, a par da ausência do recolhimento do
imposto, a falta de emissão da chamada "Nota Fiscal Paulista" também prejudica o
consumidor, que deixa de se beneficiar da política de incentivo fiscal (a propósito, v. a
clássica obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, Natureza e regime jurídico das
autarquias, SP, RT, 1968, p. 276, 277, 278, 470 a 473).
Diga-se mais, os critérios fixados na regra do artigo 57 do
Código de Defesa do Consumidor aplicam-se apenas às sanções decorrentes de infração
às normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e
serviços (artigos 55 e 56 da Lei Federal no 8.078/90). No caso, está-se diante de conduta
infracional prevista na Lei Estadual no 12.685/07 (deixar de efetuar o Registro
Eletrônico do documento fiscal na forma, prazo e condições estabelecidos pela
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo), tratando o legislador de fixar critério
objetivo para o arbitramento da multa (valor equivalente a 100 UFESP's por documento
não emitido ou não entregue).
De fato, lei posterior, quanto mais porque especial,
prevalece sobre lei anterior, de caráter geral, regra hermenêutica que nos foi legada pela

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velha jurisprudência romana e que segue sendo aplicada sem controvérsia.
A multa imposta à empresa cumpre, por sua vez, um papel
dissuasório, pois, fosse o valor dela igual àquele da operação realizada sem o registro da
nota fiscal, ao mau industrial, comerciante ou prestador de serviço poderia revelar-se
vantajoso, dentro da perversa lógica (no caso figurado) da relação custo-benefício,
correr o risco da sonegação. Não convence, bem por isso, a ideia de que caberia a
interpretação sistemática da norma dos artigos 412 e 413, ambos do Código Civil, que
trata da cláusula penal.
No que diz respeito à tese relativa ao confisco,
considerado o percentual da multa imposta, cabe transcrever fragmento da doutrina:
Uma indagação que se faz presente toda vez que se faz
referência ao princípio da não-consfiscatoriedade é
aquela que pretende saber se a multa tributária excessiva
estaria por ele proibida.
É grande a tentação de procurar enquadrar quantia
excessiva imposta como penalidade pela legislação
tributária dentro da moldura do princípio da não-
confiscatoriedade. Contudo, o rigor científico que
entendemos deva prevalecer numa abordagem que se
pretende científica nos afasta dessa possibilidade.
Em primeiro lugar, a multa é penalidade imposta pela
legislação, decorrente do incumprimento de algum dever
ou obrigação por parte de quem a ela se assujeita. Em
termos mais técnicos, a norma sancionadora impusera
determinada conduta. No caso do tributo, a norma
correspondente reza: “Se A, comerciante, vender
mercadoria, deve recolher aos cofres públicos quantia de
dinheiro a título de ICMS.” Já a norma que impõe a

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sanção determina: “Se A não pagou o ICMS respectivo,
deve recolher importe em dinheiro aos cofres públicos a
título de sanção.” Noutro giro, tributo não é multa e o
princípio da não-confiscatoriedade proclamado pelo art.
150, IV da Constituição reporta-se àquele e não a esta.
Por outra parte, a multa busca punir o contribuinte
faltoso com suas obrigações (como busca reprimir,
punindo, qualquer comportamento contrário à ordem
jurídica). Destarte, os princípios que regem as infrações
são distintos aqueles que informam a tributação. Há
diferença ontológica, o que não permite a comparação de
uma situação com a outra. O próprio Código Tributário
Nacional, ao definir tributo, diz que ele é uma prestação
compulsória que não constitui sanção por ato ilícito (art.
3o).” (Estevão Horvath, O princípio do não-confisco no
Direito Tributário, SP, Dialética, 2002, p. 114 e 115).
Afastada a argumentação do confisco, não há de se falar
na aplicação da regra do artigo 150, IV, da Constituição Federal. Tampouco existe
possibilidade de relevação da multa, na base da regra do artigo 92 da Lei Estadual no
6.374/89, que tem lugar apenas nas hipóteses de sanções lavradas com fundamento na
norma do artigo 85 daquela lei, o que não é o caso.
Ainda no concernente à possibilidade de relevação da
pena, consigne-se que a alegada ausência de dolo, fraude, simulação ou sonegação do
imposto é irrelevante, pois, para a configuração da infração prevista na Lei Estadual no
12.685/07, basta a conduta omissiva do fornecedor no registro das notas fiscais, como se
deu no caso.
Quanto a argumentar com o princípio da razoabilidade,
inscrito na regra do artigo 111 da Constituição do Estado, veja que desarrazoado mesmo
seria impor a quem fatura milhões de reais por mês, dando de ombros para o

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administrado e o fisco, multa cujo valor, em termos relativos, fosse pouco
representativa.
Alega
a
empresa
embargante,
ora
apelada,
que
caracterizado ficou o "bis in idem" na aplicação da multa, pois se está diante de infração
administrativa continuada, de maneira que, segundo a parte, deveria ser aplicada uma só
multa, com agravamento. Sem razão a embargante, pois, no caso, não há cumulação de
sanções, havendo sido aplicada apenas uma multa para reprimir a conduta da empresa,
que foi mensurada de acordo com o número de notas fiscais não registradas. Vale dizer,
a multa foi aplicada ao somatório do valor envolvido nas infrações.
Afirmar que não se praticou a conduta para a qual a norma
prevê sanção, de maneira continuada, implica demonstrar que as operações comerciais
foram objeto de registro eletrônico. A prova faz-se com a juntada do respectivo
documento, que não veio aos autos, contudo. Enfim, a parte vê omissão em tudo, na
sentença do juiz, na conduta da Administração Pública, nos acórdãos desta E. Câmara,
mas o que falta mesmo é autocrítica.
Por fim, não consta que na execução fiscal estivessem
sendo exigidos os honorários advocatícios fixados na oportunidade da inscrição do
débito na dívida ativa, ao que se retira de um confronto entre os extratos de fls. 193 a
196 e os termos da inicial da ação executiva, cuja cópia encontra-se a fls. 79. Bem por
isso, ficava mantida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, tal como
fixado pela magistrada na r. sentença.
Destarte, pelo meu voto, negava provimento ao recurso.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator sorteado

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