Tribunal: TJSP
Processo: 1015427-61.2019.8.26.0161
Classe: Embargos de Declaração Cível / Transporte Aéreo
Órgão julgador: Francisco Giaquinto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
*Embargos de declaração – Ação indenizatória por danos materiais e morais – Transporte aéreo nacional Alegação de contradição na decisão colegiada – Inocorrência – Propósito de rejulgamento do recurso – Fito de prequestionamento – Inadmissibilidade – Não enquadramento em nenhuma das hipóteses do art. 1.022 do CPC – Embargos rejeitados.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832447
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração Cível
no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000, da Comarca de Diadema, em que é
embargante AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, são
embargados JOSE CLAUDIO DA SILVA (JUSTIÇA GRATUITA) e MARIA
JACIRA DE CARVALHO,.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Rejeitaram
os embargos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAUDURO PADIN
(Presidente) e NELSON JORGE JÚNIOR.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
FRANCISCO GIAQUINTO
relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000 - Voto 33239
2
VOTO No: 33239
EDECL. No: 1015427-61.2019.8.26.0161/50000
COMARCA: DIADEMA
EMBGTE.: .: AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S/A AVIANCA
EMBGDOS.: JOSÉ FRANCISCO DA SILVA e MARIA JACIRA DE CARVALHO

*Embargos de declaração – Ação indenizatória por danos
materiais e morais Transporte aéreo nacional Alegação de
contradição na decisão colegiada Inocorrência Propósito
de rejulgamento do recurso
Fito de prequestionamento
Inadmissibilidade Não enquadramento em nenhuma das
hipóteses do art. 1.022 do CPC Embargos rejeitados.*

Trata-se de embargos de declaração opostos de v. acórdão de
fls. 475/ 483 que, por votação unânime, negou provimento ao recurso de apelação
da ré embargante.

Insurge-se
a requerida, sustentando contraditório
o
aresto
embargado. Alega que opera apenas voos internacionais, sendo parte ilegítima para figurar
no polo passivo, vez que o cancelamento do serviço de transporte aéreo contratado pelos
embargados ocorreu em âmbito nacional, de responsabilidade exclusiva da Oceanair Linhas
Aéreas, que opera voos em trechos domésticos. Pretende o prequestionamento da
matéria. Pugna pelo acolhimento dos embargos.

É o relatório.

VOTO.

Os embargos de declaração não se enquadram em nenhuma das
hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.

Embargos
declaratórios
destinam-se
a
sanar
contradição,
obscuridade, omissão ou erro material do julgado, de forma a aperfeiçoar ou complementar
a prestação jurisdicional.
O v. acórdão embargado foi assim fundamentado:

“O recurso é exclusivo da companhia aérea requerida.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

Sustenta a ré a ilegitimidade passiva por operar apenas voos
internacionais, sendo da Oceanair Linhas Aéreas a exclusiva responsabilidade para
responder por vício na prestação de serviço no trecho doméstico contratado pelos autores
(São Paulo/Aracajú).

Nesse sentido afirmou: “Além disso, nada liga o Autor à
Aerovias, De fato, no Brasil, todos os voos nacionais eram operados em aeronaves
da Oceanair, por pilotos da Oceanair e prestadores contratados ou empregados desta. Da
mesma forma, era a Oceanair e seus autorizados que vendiam as passagens, sendo que,
conforme destacado acima, o contrato de transporte era firmado com a própria Oceanair”

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000 - Voto 33239
3
(fl. 258).

Sem razão.

É fato incontroverso que a companhia aérea ré (Aerovias) exerce
atividade empresarial em parceria com a Oceanair Linhas Aéreas, com quem a requerida
inclusive celebrou contrato de licença de uso da marca (fl. 248), ambas utilizando-se do
mesmo nome fantasia Avianca.

Assim, sendo o bilhete aéreo emitido em nome da Avianca (fls.
21/23), emerge a responsabilidade da ré, que decorre de sua condição de fornecedor
aparente (art. 3o do CDC), ou seja, o fornecedor que embora não tenha participado
diretamente da prestação de serviço, apresenta-se como tal por ostentar sinal de
identificação em comum, assumindo a posição de real prestador de serviço perante o
consumidor.

Nesse sentido já decidiu o STJ e este TJSP:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOS
MATERIAL E MORAL - RELAÇÃO DE CONSUMO - DEFEITO DO PRODUTO -
FORNECEDOR APARENTE - MARCA DE RENOME GLOBAL - LEGITIMIDADE
PASSIVA - RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA
EMPRESA RÉ. Hipótese: A presente controvérsia cinge-se a definir o alcance da
interpretação do art. 3o do Código de Defesa do Consumidor, a fim de aferir se na exegese
de referido dispositivo contempla-se a figura do fornecedor aparente - e,
consequentemente, sua responsabilidade -, entendido como aquele que, sem ser o
fabricante direto do bem defeituoso, compartilha a mesma marca de renome mundial
para comercialização de seus produtos. 1. A adoção da teoria da aparência pela legislação
consumerista conduz à conclusão de que o conceito legal do art. 3o do Código de Defesa
do Consumidor abrange também a figura do fornecedor aparente, compreendendo aquele
que, embora não tendo participado diretamente do processo de fabricação, apresenta-se
como tal por ostentar nome, marca ou outro sinal de identificação em comum com o bem
que foi fabricado por um terceiro, assumindo a posição de real fabricante do produto
perante o mercado consumidor. 2. O fornecedor aparente em prol das vantagens da
utilização de marca internacionalmente reconhecida, não pode se eximir dos ônus daí
decorrentes, em atenção à teoria do risco da atividade adotada pelo Código de Defesa do
Consumidor. Dessa forma, reconhece-se a responsabilidade solidária do fornecedor
aparente para arcar com os danos causados pelos bens comercializados sob a mesma
identificação (nome/marca), de modo que resta configurada sua legitimidade passiva
para a respectiva ação de indenização em razão do fato ou vício do produto ou serviço. 3.
No presente caso, a empresa recorrente deve ser caracterizada como fornecedora
aparente para fins de responsabilização civil pelos danos causados pela comercialização
do produto defeituoso que ostenta a marca TOSHIBA, ainda que não tenha sido sua
fabricante direta, pois ao utilizar marca de expressão global, inclusive com a inserção da
mesma em sua razão social, beneficia-se da confiança previamente angariada por essa
perante os consumidores. É de rigor, portanto, o reconhecimento da legitimidade passiva
da empresa ré para arcar com os danos pleiteados na exordial. 4. Recurso especial
desprovido
(STJ-4a
Turma, REsp 1580432/SP,
rel.
Min.
Marco Buzzi,
j.
06/12/2018, DJe 04/02/2019)

APELAÇÃO.
Ação
de
indenização
por
danos morais
Cancelamento de voos domésticos Sentença de parcial procedência Recurso da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000 - Voto 33239
4
companhia
ré.
LEGITIMIDADE ATIVA
Companhia aérea
Avianca
responde
solidariamente com demais empresas que operam sob seu nome Cooperação para uso da
marca torna indistinta a operação comercial das companhias aos olhos do consumidor
Teoria da aparência que se aplica para ônus e bônus Inteligência dos arts. 7o, parágrafo
único e 25, § 1o do CDC. RESPONSABILIDADE CIVIL Relação negocial regida pelo
CDC Falha na prestação do serviço que restou incontroversa Cancelamento de voo e
falta de assistência material Responsabilidade pelo risco da atividade Inexistência de
fortuito externo a afastar a responsabilidade do fornecedor Danos morais "in re ipsa"
Montante indenizatório arbitrado em R$ 6.000,00 se revela razoável e proporcional aos
elementos
do
caso.
Recurso
não
provido.
(TJSP;
Apelação Cível
1062889-06.2019.8.26.0002; Relator (a): Helio Faria; Órgão Julgador: 18a Câmara de
Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 4a Vara Cível; Data do Julgamento:
14/06/2016; Data de Registro: 30/04/2020)

CONTRATO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. VOO NACIONAL.
AVIANCA. LEGITIMIDADE "AD CAUSAM". DANO MORAL E MATERIAL.
ARBITRAMENTO. 1. A Avianca é parte legítima para responder a ação movida contra
prestação de seus serviços, ainda que se trate de voo doméstico, porque as passagens
foram emitidas sob sua marca. Teoria da aparência. 2. A autora demonstrou o dano
material e o moral, haja vista superar o mero aborrecimento o simples cancelamento de
um voo e a necessidade de a passageira precisar retornar por meio de outro meio de
transporte (ônibus). 3. No arbitramento do dano moral, há que se observar as
circunstâncias da causa, a capacidade econômica das partes e as finalidades reparatória e
pedagógica desse arbitramento. Essa fixação é realizada dentro do prudente arbítrio do
juízo. No caso, o arbitramento foi adequado, não merecendo redução ou majoração. 4.
Houve equívoco no protocolo do apelo da autora, porque a peça é mera reprodução das
contrarrazões. Recurso da autora não conhecido. 5. Recurso da ré não provido e recurso
da autora não conhecido (Apelação Cível 1062172-88.2019.8.26.0100, rel. Des.
Melo Colombi, 14a Câmara de Direito Privado, j. 31/01/2020)

No mérito, nega-se provimento ao recurso.

O serviço de transporte aéreo nacional ou internacional submete-
se às normas do Código de Defesa do Consumidor.

A responsabilidade da companhia aérea ré é objetiva e independe
de culpa, nos termos art. 14 do CDC, e decorre do risco por ela assumido no contrato de
transporte que traz implícito em seu conteúdo a cláusula de incolumidade, pela qual o
passageiro tem o direito de ser conduzido são e salvo ao local de destino.

A responsabilidade civil objetiva do transportador somente é
excluída quando provar que o defeito na prestação do serviço inexistiu ou culpa exclusiva
do passageiro ou de terceiro.

Inaplicáveis as teses firmada pelo Supremo Tribunal Federal no
julgamento do RE no 636.331/RJ e ARE no 766618, em sede de repercussão geral, porque
as regras de Convenções de Varsóvia e Montreal se restringem a regular o transporte
aéreo internacional, o que não é o caso, por versar sobre danos morais decorrentes de
cancelamento de transporte aéreo nacional.

Nesse sentido: INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E
MATERIAIS - TRANSPORTE AÉREO EXTRAVIO DE BAGAGEM VOO NACIONAL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000 - Voto 33239
5
REVELIA Passagens aéreas de ida e volta, saindo do Rio de Janeiro/RJ com destino a
Ribeirão Preto/SP - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor Inaplicabilidade da
tese definida pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 636331 e RE com
Agravo (ARE) 766618, por se tratar de voo nacional - Pretensão do autor ao
ressarcimento dos valores de bens que estavam na bagagem extraviada Revelia da ré que
gera a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo autor Inteligência do artigo 344
do CPC/2015 Indenização por danos materiais devida, nos valores apontados na inicial -
Sentença
reformada
RECURSO
PROVIDO
NESTE
TÓPICO
(Apelação
1024967-33.2016.8.26.0196; Relator (a): Sérgio Shimura; 23a Câmara de Direito Privado;
Data do Julgamento: 17/01/2018)

O dever de pontualidade é ínsito ao contrato de transporte aéreo,
por força dos artigos 734 e 737 do CC.

Dispõe a Resolução ANAC 400, de 13/12/2016, que nos casos de
prévio cancelamento de voo ou interrupção do serviço, fica assegurado ao passageiro o
direito de receber do transportador a devida assistência material, sendo-lhe oferecidas as
alternativas de reacomodação, reembolso ou execução do serviço por outra modalidade de
transporte, devendo a escolha ser do passageiro (art. 21, II e par. único):

“Art. 21. O transportador deverá oferecer as alternativas de
reacomodação, reembolso e execução do serviço por outra modalidade de transporte,
devendo a escolha ser do passageiro, nos seguintes casos:
I - atraso de voo por mais de quatro horas em relação ao horário
originalmente contratado;
II - cancelamento de voo ou interrupção do serviço;
III - preterição de passageiro; e
IV - perda de voo subsequente pelo passageiro, nos voos com
conexão, inclusive nos casos de troca de aeroportos, quando a causa da perda for do
transportador.
Parágrafo único. As alternativas previstas no caput deste artigo
deverão ser imediatamente oferecidas aos passageiros quando o transportador dispuser
antecipadamente da informação de que o voo atrasará mais de 4 (quatro) horas em
relação ao horário originalmente contratado”.

No caso, é fato incontroverso o coautor adquiriu bilhetes aéreos da
ré para os seguintes trechos: a) São Paulo/Aracajú, com partida às 7h50 de 2/10/2019; e
b) Aracajú/São Paulo, partindo às 15h05, de 1/11/2019, pelo valor total de R$786,84 (fls.
21/23).

Também incontroverso que referidos voos, de ida e volta, foram
prévia e unilateralmente cancelados pela companhia aérea, sem que fosse dada qualquer
explicação séria para a ocorrência dos cancelamentos.

Como mencionado, a responsabilidade da companhia aérea ré é
objetiva e independe de culpa, nos termos art. 14 do CDC, decorrente do risco por ela
assumido no contrato de transporte que traz implícito em seu conteúdo a chamada
cláusula de incolumidade, pela qual os passageiros têm o direito de serem conduzidos
sãos e salvos ao local de destino.

Nesse sentido, preleciona Carlos Roberto Gonçalves: “Pode-se
considerar, pois, que o transportador assume uma obrigação de resultado: transportar o

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000 - Voto 33239
6
passageiro são e salvo, e a mercadoria sem avarias, ao seu destino. A não-obtenção desse
resultado importa o inadimplemento das obrigações assumidas e a responsabilidade pelo
dano ocasionado. Não se eximirá da responsabilidade provando apenas a ausência de
culpa. Incumbe-lhe o ônus de demonstrar que o evento danoso se verificou por caso
fortuito, força maior ou por culpa exclusiva da vítima, ou ainda por fato exclusivo de
terceiro. Denomina-se cláusula de incolumidade a obrigação tacitamente assumida pelo
transportador de conduzir o passageiro são e salvo ao local do destino” (GONÇALVES,
Carlos Roberto. “Responsabilidade Civil: de acordo com o novo Código Civil”.8a ed. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 284).

Assim, ao realizar o prévio cancelamento, unilateral, dos serviços
de transporte aéreo, antecipadamente contratados pelos autores (fls. 21/23), a requerida
tinha o dever de disponibilizar aos autores que escolhessem entre a reacomodação, o
reembolso do valor dos bilhetes ou a execução do serviço por outra modalidade de
transporte (art. 21, II e par. único, da Res. ANAC 400), o que não fez.

A ré, portanto, falhou no dever de prestar a assistência material
devida, violando as disposições da Res. ANAC 400, deixando de reacomodar a coautora
em outro voo ou reembolsar, em prazo razoável, o valor dos tickets, obrigando os
requerentes adquirirem passagens de terceira companhia aérea.

Destarte, em razão do cancelamento dos voos e consequente falta
de prestação dos serviços correlatos à evidência, a ré deveria restituir o valor integral
pago pelos bilhetes aéreos e taxas, no valor de R$786,84 (fls. 21/23), de acordo com o
princípio da boa-fé objetiva que norteia todas as relações jurídicas.

Os danos morais estão caracterizados.

Inegável que a situação relatada vai muito além do mero
inadimplemento contratual ou dissabor rotineiro.

Ficou evidenciado o vício na prestação do serviço da ré,
consubstanciado tanto no unilateral cancelamento dos voos pela ré, negando-se a
remanejar a coautora em outro voo ou a reembolsar o valor dos bilhetes, desrespeitando a
Res. ANAC 400, como pelo descaso em solucionar a situação com brevidade e presteza.

Não se pode aceitar a indiferença com que os autores foram
tratados, obrigando-os adquirir passagens de terceira empresa de aviação, sem que a
requerida apelante resolvesse o problema em tempo razoável (cancelamento unilateral de
voos).

A letargia da ré em resolver o problema, impondo longa espera
para que isso ocorra e perda de tempo dos autores em contatos com o call center da
empresa, sem resultado prático algum, representa fato a evidenciar o dano.

É inadmissível que conduta como essa fique impune sem receber a
reprimenda na esfera patrimonial que se materializa pela ocorrência do dano moral.

Evidenciada a ocorrência do dano moral, o arbitramento da
indenização deve levar em conta o caso concreto, fixando-se em consonância com os
critérios da razoabilidade e ponderação, assegurando-se justa reparação sem desbordar
para o locupletamento sem causa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000 - Voto 33239
7

O arbitramento não deve se prestar ao enriquecimento sem causa,
mas considerar o aspecto inibitório da condenação enfocada, em relação ao autor do
ilícito, a fim de que invista no aprimoramento de seus procedimentos, sem olvidar, de
outra parte, do caráter compensatório da reparação.

Preleciona Carlos Alberto Bittar: “O critério na fixação do
quantum indenizatório deve obedecer à proporcionalidade entre o mal e aquilo que pode
aplacá-lo, levando-se em conta o efeito, que será a prevenção, ou desestímulo. Em suma,
a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação
compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de
modo a 'inibir comportamentos antissociais do lesante, ou de qualquer outro membro da
sociedade', traduzindo-se em 'montante que represente advertência ao lesante e à
sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo” (cf. Carlos
Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit. P. 247 e 233; v. também, Yussef
Said Cahali, Dano moral, cit. P. 33-42; Rui Stocco, Responsabilidade civil e sua
interpretação jurisprudencial, 4a ed. Revista dos Tribunais, 1999, p. 762; e Antonio Jeová
Santos, Dano moral indenizável, 4. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 159-65,
v. acórdãos em JTJ, 199/59; RT, 742/320).

Nesse contexto, afigura-se razoável a indenização por danos
morais fixada na sentença em R$10.000,00, sendo R$5.000,00 (cinco mil reais) para cada
autor, em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, até
porque “a indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade,
não podendo ser insignificante a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem
ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual foi predisposta”.
(STJ, REsp. no 318379-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. em 20/09/01).

Assim, a r. sentença apelada não comporta censura, sendo
mantida por seus jurídicos fundamentos.

Diante do trabalho adicional realizado em grau de recurso pelos
apelados, ofertando contrarrazões (fls. 459/466), elevo os honorários em mais 5% (cinco
por cento) do valor atualizado da condenação, com base no art. 85, §11, do CPC.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso”.

O v. acórdão embargado analisou todas as questões colocadas em
julgamento, fundamentando, de forma bastante clara, anotando que a requerida embargante
é parte legítima passiva, ainda que se trate de voo doméstico, porque as passagens foram
emitidas sob sua marca (Avianca), além de exercer atividade empresarial em parceria com
a Oceanair, ambas utilizando o mesmo nome fantasia (Avianca).

Portanto,
a legitimidade
passiva
ad
causam da
ré embargante decorre de sua condição de fornecedor aparente (art. 3o do CDC), ou seja, o
fornecedor que embora não tenha participado diretamente da prestação de serviço, apresenta-
se como tal por ostentar sinal de identificação em comum, assumindo a posição de real
prestador de serviço perante o consumidor.

O fato de inexistir identidade entre o entendimento adotado pela
Câmara Julgadora no caso concreto e o defendido pela embargante não configura omissão,
contradição ou obscuridade a autorizar a interposição dos embargos de declaração.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Embargos de Declaração Cível no 1015427-61.2019.8.26.0161/50000 - Voto 33239
8

Desnecessária a menção expressa dos dispositivos legais citados
pela parte, uma vez que todos foram observados no acórdão embargado.

A decisão deve conter fundamento jurídico e não, obrigatoriamente,
fundamentação legal, bastando, pois, que a matéria seja examinada, apontando-se os
fundamentos adequados, a fim de que o recurso cumpra o seu objetivo.

É o que estabelece o art. 1.025 do NCPC: “Consideram-se incluídos
no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento,
ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal
superior considere existente erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

Ante o exposto, rejeitam-se os embargos de declaração.

FRANCISCO GIAQUINTO
RELATOR