Tribunal: TJSP
Processo: 0024000-77.2019.8.26.0041
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Márcio Bartoli
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal; São Paulo/DEECRIM UR1 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1a RAJ;
Data de julgamento: 2020-03-16
Data de publicação: 2020-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000200761
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0024000-77.2019.8.26.0041, da Comarca de São Paulo, em que é agravante PAULO
HENRIQUE CLAUDIANO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram parcial provimento ao agravo para cassar a
decisão agravada, determinando que outra seja proferida, com a exclusão, para aferição do
requisito objetivo necessário à comutação pleiteada, do crime cometido após a edição do
Decreto no 9246/17, nos termos do caput do artigo 7o da norma referida.v.u.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente), FIGUEIREDO GONÇALVES E MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 16 de março de 2020
MÁRCIO BARTOLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0024000-77.2019.8.26.0041 - São Paulo - VOTO No 2/8
Agravo
em
Execução
no
0024000-77.2019.8.26.0041
São Paulo
Agravante: Paulo Henrique Claudiano
41.742
1. Paulo Henrique Claudiano agrava de decisão
proferida nos autos de execução no 0024000-77.2019.8.26.0041, em
trâmite perante a Vara da Unidade Regional de Departamento
Estadual
de
Execução
Criminal
(DEECRIM)
da
1a
Região
Administrativa Judiciária (RAJ), Comarca de São Paulo, que indeferiu
seu pedido de comutação de penas formulado com base no Decreto
Presidencial no 9246/2017, sob o fundamento de que o sentenciado
não preenchia o requisito objetivo necessário ao deferimento do
pleito, nos termos do artigo 12, parágrafo único do Decreto
mencionado (fls. 21/22). Alega o agravante que o delito utilizado como

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fundamento para indeferimento do pedido de comutação formulado é
posterior
ao
Decreto
concessivo
e,
portanto,
inidônea
a
fundamentação para indeferimento. Ressalta que a competência para
o ato de clemência é exclusiva do Presidente da República, sendo de
sua competência a fixação de critérios. Requer a cassação da
decisão agravada, para que lhe seja deferida comutação pleiteada,
nos termos do artigo 7o, inciso I, alínea 'a' do Decreto Presidencial n°
9.256/17 (fls. 01/06).
Contraminuta do Ministério Público às fls. 36/37,
pleiteando não provimento do agravo. Manifestou-se a Procuradoria-
Geral de Justiça opinando pelo provimento do agravo (fls. 47/49).
2. É caso de parcial provimento do recurso. A
Constituição Federal de 1988, ao tratar de indulto e comutação de
penas, estabeleceu no artigo 84, inciso XII, que compete ao
Presidente da República, conceder indulto e comutar penas.
A decisão agravada adotou, em síntese, a
seguinte fundamentação, no tocante ao requisito objetivo do Decreto,
no tocante à comutação pleiteada: “O sentenciado ostenta
condenações
pelos
crimes
de
roubo
(PEC
no
0014765-66.2016.8.26.0050)
e
tráfico
(PEC
no

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0010821-13.2018.8.26.0041). Nos termos do parágrafo único do
artigo 12 do referido Decreto, havendo concurso com crime
considerado hediondo ou a este equiparado, não será comutada a
pena correspondente ao crime não impeditivo enquanto a pessoa
condenada não cumprir dois terços da pena correspondente ao crime
impeditivo. Verifico do cálculo de fl. 29 que o sentenciado apenas
atingirá o lapso exigido - em relação ao crime equiparado a hediondo
- em 12/08/2022. Assim, de rigor o indeferimento do pedido. Ante o
exposto, ausentes os requisitos legais, impõe-se o INDEFERIMENTO
do pedido de comutação de penas de PAULO HENRIQUE
CLAUDIANO com base no Decreto no 9.246/2017.” (fls. 21/22).
3. Contudo, penas impostas fora do período
compreendido pelo Decreto concessivo ou seja, após o marco
fixado pelo ato do Presidente para cumprimento dos lapsos
necessários à comutação, 25 de dezembro de 2017 (cf. art. 7o da
norma editada) não podem impossibilitar o benefício pleiteado.
Ora, o requisito objetivo da comutação foi
expressamente definido e delimitado pelo Presidente da República,
autoridade constitucionalmente competente para concedê-lo, não se
podendo ampliar seu significado, sob pena de usurpar a competência

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do Presidente para conceder indulto de penas.
A norma a ser observada nesse caso é o Decreto
do Presidente da República. O Chefe do Poder Executivo Federal
definiu os requisitos necessários à obtenção do indulto, não cabendo
ao Poder Judiciário criar exigências que não previstas no referido
mandamento.
Veja-se, a este título, a redação da norma em
discussão:
“Art. 7o A comutação da pena privativa de
liberdade remanescente, aferida em 25 de dezembro de 2017, será
concedida, nas seguintes proporções:
I - à pessoa condenada a pena privativa de
liberdade:
a) em um terço, se não reincidente, e que, até 25
de dezembro de 2017, tenha cumprido um quarto da pena;”
A decisão recorrida, todavia, considerou pena
que inexistia à época da edição do Decreto concessivo para
considerar não cumprido o requisito objetivo necessário à comutação,
contrariando frontalmente a redação do artigo 7o acima transcrito, que

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determina que a pena deve ser aferida em 25 de dezembro de 2017.
Verificando-se a fls. 28 que o crime que originou a
PEC no 0010821-13.2018.8.26.0041, execução de tráfico, por fato
ocorrido em 29 de janeiro de 2018, é posterior ao Decreto concessivo
da comutação, chega-se à conclusão de absoluta contrariedade da
decisão à norma editada pelo Presidente da República.
4. Neste sentido decide o Superior Tribunal de
Justiça: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA -
COMUTAÇÃO DE PENAS - DECRETO N. 7.648/2011 - REQUISITO
OBJETIVO
-
CÁLCULO
UTILIZANDO
CONDENAÇÕES
POSTERIORES - ILEGALIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, por
sua Primeira Turma, e o Superior Tribunal de Justiça, por sua
Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas
corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato
ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem
olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos
de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a
utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento
constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do

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cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a
celeridade que o seu julgamento requer. 2. A jurisprudência desta
Corte Superior de Justiça entende que a aferição dos requisitos
indispensáveis à concessão do indulto ou da comutação da pena
deve considerar, inclusive, eventuais penas provisórias, e não apenas
aquelas de cunho definitivo. 3. In casu, as instâncias ordinárias
entenderam pelo não preenchimento do requisito objetivo para a
concessão - com base no Decreto 7.648/2011 - de comutação da
pena do paciente, porém, incluindo no cálculo penas que só foram
fixadas em 2013 e 2014. 4. Ocorre que não é possível se falar em
cumprimento
provisório
de
pena
quando
inexistente
título
condenatório. Em 2011 ainda não havia sentença condenatória
referente às duas novas ações penais em desfavor do apenado.
Portanto, as referidas penas, fixadas em 2013 e 2014 não devem
ser incluídas no cálculo. 5. Com efeito, não se pode condicionar a
concessão do benefício - sob pena de afronta aos princípios da
legalidade e da separação dos poderes - a requisitos não previstos
no decreto presidencial, no qual a Presidência da República tem
competência privativa para definir quais os critérios para concessão
da benesse. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça. 6.
Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, a

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fim de que que o Juízo das Execuções Criminais exclua do cálculo as
penas referentes às Ações Penais n. 0026854-72.2010.8.26.0554 e
0004624-37.2010.8.26.0101 para verificação da comutação da pena
do paciente.”1
5. Inviável, contudo, diante da ausência de
manifestação do juízo a quo acerca do requisito subjetivo do
agravante, o provimento integral do recurso para conceder, desde
logo, o indulto pleiteado. Assim, é caso de cassar a decisão agravada,
determinando que outra seja proferida sem que o óbice antes referido
seja considerado como elemento impeditivo.
6. Ante o exposto, deram parcial provimento ao
agravo para cassar a decisão agravada, determinando que outra seja
proferida, com a exclusão, para aferição do requisito objetivo
necessário à comutação pleiteada, do crime cometido após a edição
do Decreto no 9246/17, nos termos do caput do artigo 7o da norma
referida.
Márcio Bartoli
Relator Sorteado
1 HC 390.241/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em
08/08/2017, DJe 22/08/2017