Tribunal: TJSP
Processo: 2257209-11.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Contratos Bancários
Órgão julgador: Ramon Mateo Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:
Agravo de Instrumento. Inconformismo voltado contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade. 1. Executados que não detém legitimidade para questionar o reconhecimento da fraude à execução, uma vez que não são mais proprietários dos imóveis, tendo a decisão atingido exclusivamente interesses patrimoniais de terceiro. Recurso não conhecido nessa parte. 2. Erro material na decisão

Ementa:
Agravo de Instrumento. Inconformismo voltado contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade. 1. Executados que não detém legitimidade para questionar o reconhecimento da fraude à execução, uma vez que não são mais proprietários dos imóveis, tendo a decisão atingido exclusivamente interesses patrimoniais de terceiro. Recurso não conhecido nessa parte. 2. Erro material na decisão agravada, ao referir-se tratar de cumprimento de sentença de título executivo judicial, que não altera o conteúdo respectivo. 3. Pretendido sobrestamento da execução, sob o fundamento de que a devedora principal está em recuperação judicial e o crédito lá foi arrolado. Inadmissibilidade. Possibilidade de suspensão da exigibilidade apenas do crédito da empresa recuperanda, benefício que não se estende aos garantidores das obrigações. Matéria já apreciada no Recurso Especial n. 1.333.349, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. 4. A fixação de honorários advocatícios em exceção de pré-executividade somente tem cabimento quando acolhido o incidente e extinta a execução. Na hipótese, como a decisão agravada rejeitou o incidente, não colocando a termo a execução, afasta-se a condenação em verba honorária, por se tratar de decisão interlocutória. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001048822
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2257209-11.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
IGOR TETZNER, IGOR TETZNER FRUTAS e TANIA TETZNER, é agravado
SANTANA PJ FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS
NÃO PADRONIZADOS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Conheceram em parte do recurso e deram parcial provimento na parte
conhecida, v. u., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente), ELÓI ESTEVÃO TROLY E JAIRO BRAZIL FONTES
OLIVEIRA.
São Paulo, 22 de dezembro de 2020.
RAMON MATEO JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2257209-11.2020.8.26.0000 -Voto no 22471 RA
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Voto n. 22471
Agravo de Instrumento no 2257209-11.2020.8.26.0000
Agravante: Igor Tetzner e outros
Agravado: Santana Pj Fundo de Investimento Em Direitos Creditórios
Não Padronizados
Juiz de Direito: LUIZ FERNANDO RODRIGUES GUERRA
Comarca: SÃO PAULO
Agravo de Instrumento. Inconformismo voltado
contra decisão que rejeitou exceção de pré-
executividade. 1. Executados que não detém
legitimidade para questionar o reconhecimento
da fraude à execução, uma vez que não são mais
proprietários
dos
imóveis,
tendo
a
decisão
atingido exclusivamente interesses patrimoniais
de terceiro. Recurso não conhecido nessa parte.
2. Erro material na decisão agravada, ao referir-
se tratar de cumprimento de sentença de título
executivo judicial, que não altera o conteúdo
respectivo.
3.
Pretendido
sobrestamento
da
execução, sob o fundamento de que a devedora
principal está em recuperação judicial e o crédito
lá foi arrolado. Inadmissibilidade. Possibilidade
de suspensão da exigibilidade apenas do crédito
da empresa recuperanda, benefício que não se
estende aos garantidores das obrigações. Matéria
já apreciada no Recurso Especial n. 1.333.349,
julgado sob o rito dos recursos repetitivos. 4. A
fixação de honorários advocatícios em exceção
de pré-executividade somente tem cabimento
quando
acolhido
o
incidente
e
extinta
a
execução. Na hipótese, como a decisão agravada
rejeitou o incidente, não colocando a termo a
execução, afasta-se a condenação em verba
honorária, por se tratar de decisão interlocutória.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO,
NA
PARTE
CONHECIDA.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face
de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.
Sustentam os agravantes que a executada, IGOR
TETZNER FRUTAS EIRELI teve deferido o pedido de recuperação
judicial, e requereu, nos autos da execução, a suspensão, com base no
art. 11.101/2005.

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A decisão agravada suspendeu a execução apenas com
relação à recuperanda, determinando o prosseguimento em relação aos
coexecutados.
Registram que a execução está embasada em título
executivo extrajudicial, e não judicial, como entendeu o douto
magistrado singular; certo que o crédito do exequente está incluído no
quadro geral de credores.
Acrescentam que o imóvel dado em pagamento não
possuía garantia real de mútuo feneratício, motivo pelo qual não há
falar em fraude à execução.
Salientam, ainda, ser descabida a condenação em
honorários advocatícios.
Pedem o provimento do recurso, para que seja
sobrestada a execução em face dos coexecutados Igor Tetzner e Tania
Tetzner.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo, o recurso foi
regularmente processado, e contrariado.
É o Relatório.
Acolhe-se a preliminar de ilegitimidade passiva,
suscitada em contraminuta, para reconhecer falta de legitimidade dos
executados para questionar a regularidade da decisão que reconheceu a
fraude à execução.
De fato.
A decisão que reconheceu a fraude à execução,
declarando ineficaz a alienação dos bens referidos nos autos, atingiu
exclusivamente os interesses de terceiro, o comprador, ADRIANO
JOSÉ DE ALMEIDA.
Os
executados
não
possuem
legitimidade
para,
demandar em nome próprio, em defesa de interesses alheios. Não são
mais proprietários dos bens mencionados
Apenas o terceiro, adquirente dos imóveis, pode
questionar a validade e a adequação da decisão que reconheceu a

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fraude à execução, pelo meio processual próprio.
Nessa parte, portanto, o recurso não deve ser
conhecido.
Passa-se ao tema de fundo.
Volta-se o presente inconformismo contra decisão que
rejeitou a exceção de pré-executividade formulada pelos agravantes.
Eis o seu teor:
“(...)
O
não
acolhimento
da
exceção
de
pré-
executividade é medida de rigor.
Os créditos decorrentes de títulos executivos
judiciais, sujeitos à execução provisória ou definitiva,
não se sujeitam ao Juízo da Recuperação Judicial, na
forma do artigo 49, na medida em que não há objeção
legal ao manejo da ação de execução em desfavor dos
garantidores pessoais do débito.
Os fiadores não são parte da ação de recuperação
judicial,
não
tendo
responsabilidade
pelo
adimplemento de eventuais obrigações fixadas em
sentença
judicial
que
homologa
o
plano
de
recuperação e, nesse sentido, não correm risco de
dupla cobrança pelo mesmo débito.
(...)
Por fim, entendo que há fraude à execução em
relação ao exequente na dação de bem imóvel
empenhado como garantia real ao contrato de mutuo
feneratício, ainda que existentes outros débitos, como
é defendido pelos executados-impugnantes.
E isso porque a garantia real tem prevalência em
face aos créditos de natureza quirografária, de sorte
que a dação em pagamento ou mesmo alienação do
bem imóvel dado em garantia, em face do exequente,
configura fraude à execução.
Diante do exposto, DEIXO DE ACOLHER a
presente exceção de pré- executividade.
Após decurso do prazo para interposição de
recurso de agravo da presente decisão, manifeste-se o
exequente em termos de prosseguimento do feito.
Na forma do art. 85, §10, do CPC condeno a ré ao
pagamento das custas e despesas processuais da
autora, bem como honorários advocatícios que arbitro
em 10% do valor da execução.”
Cuida,
na
origem,
de
execução
objetivando
o

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recebimento de R$ 782.109,38, fundada em Contrato que regula as
cessões de crédito para Fundo de Investimentos e Direitos Creditórios.
Diante do inadimplemento, foi ajuizada a execução.
Por primeiro, o equívoco da decisão judicial, ao referir
tratar-se de título executivo judicial não altera as razões do decisum.
Pois, além de o equívoco constar no Relatório, evidente tratar-se de
mero erro material, pois o que é objetivo de execução é um título
executivo extrajudicial.
Lado
outro,
embora
tenha
sido
deferido
o
processamento
da
recuperação
judicial
da
coexecutada,
IGOR
TETZNER FRUTAS EIRELI, e incluído o crédito discutido nos autos
no Quadro Geral de Credores, tal aspecto não importa em liberação das
garantias prestadas pelos terceiros garantidores.
Não há impedimento ao prosseguimento da execução
pelo credor em face dos coobrigados, ainda que a empresa devedora
principal encontre-se em recuperação judicial.
Essa a mens legis do § 1o do art. 49 da Lei n.
11.105/05: “Os credores do devedor em recuperação judicial
conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores
e obrigados de regresso.”
O artigo 59 do mesmo diploma legal dispõe que a
novação do crédito obriga o devedor, sem prejuízo das garantias, ou
seja, não atinge os coobrigados, cujas obrigações são autônomas e
contra os quais o credor preserva seus direitos.
Registre-se que a novação estabelecida pela Lei de
Recuperação Judicial não se confunde com o instituto da novação
regido pelo art. 360 do Código Civil, uma vez que é condicionada ao
cumprimento do plano de recuperação judicial; ou seja, o crédito
original somente será extinto quando o plano for efetivamente
cumprido.
No caso, a execução foi ajuizada em face da empresa,
em recuperação judicial, e de seus avalistas (Igor e Tania); estes

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podem, sim, responder pela dívida, independentemente de estar em
trâmite recuperação judicial, e de o crédito objeto da execução lá
haver sido arrolado.
Assim já decidiu o Colendo STJ (destaques não
constam do original):
“O art. 6o c/c o art. 49, § 1o, da Lei de Falências e
Recuperação Judicial, diz com o prosseguimento dos
feitos executivos contra os coobrigados, fiadores e
obrigados de regresso, leia-se, devedores subsidiários (ou
sócios). A exceção prevista no final do caput do art. 6o
(inclusive aquelas dos credores particulares do sócio
solidário) da referida lei não se aplica na presente
hipótese fática, pois o sócio subsidiariamente condenado
tem responsabilidade limitada. Em regra, a suspensão
atinge somente o devedor em regime de falência ou de
recuperação judicial (art. 6o), prosseguindo, assim,
contra os coobrigados (devedores solidários), nos termos
do art. 49, § 1o da Lei de Falências e Recuperação de
empresas,
'in
verbis':
Art.
49.
Estão
sujeitos
à
recuperação judicial todos os créditos existentes na data
do pedido, ainda que não vencidos. §1o Os credores do
devedor em recuperação judicial conservam seus direitos
e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados
de regresso. Assim, as ações propostas contra devedores
comuns ou garantes continuam tendo curso. O credor
trabalhista poderá, querendo, habilitar seu crédito na
falência e, ao mesmo tempo, executar os coobrigados.
Recebendo o credor trabalhista seu crédito de qualquer
um
dos
devedores
comuns,
aquele
que
efetuou
o
pagamento sub-roga-se na habilitação efetuada. Não
havendo ainda habilitação, poderá levá-la a efeito, nos
termos dos artigos 127 e 128 da Lei 11.101/05. Assim, se
não se suspende nem o prazo prescricional nem a
tramitação
de
executivos
contra
os
coobrigados
insolventes, com mais razão não se suspende em relação

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aos coobrigados solventes” (cf. CC 116580, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, j. 04/05/2011).
“DIREITO CIVIL E EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO
JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO PLANO. NOVAÇÃO SUI
GENERIS. EFEITOS SOBRE TERCEIROS COOBRIGADOS.
EXTINÇÃO
DA
EXECUÇÃO.
DESCABIMENTO.
MANUTENÇÃO DAS GARANTIAS. ARTS. 49, § 1o E 59,
CAPUT, DA LEI N. 11.101/2005.
1. A novação prevista na lei civil é bem diversa
daquela disciplinada na Lei n. 11.101/2005. Se a novação
civil faz, como regra, extinguir as garantias da dívida,
inclusive as reais prestadas por terceiros estranhos ao
pacto (art. 364 do Código Civil), a novação decorrente do
plano de recuperação traz como regra, ao reverso, a
manutenção das garantias (art. 59, caput, da Lei n.
11.101/2005), sobretudo as reais, as quais só serão
suprimidas ou substituídas "mediante aprovação expressa
do credor titular da respectiva garantia", por ocasião da
alienação do bem gravado (art. 50, § 1o). Assim, o plano
de recuperação judicial opera uma novação sui generis e
sempre sujeita a uma condição resolutiva, que é o
eventual descumprimento do que ficou acertado no plano
(art. 61, § 2o, da Lei n. 11.101/2005).
2. Portanto, muito embora o plano de recuperação
judicial opere novação das dívidas a ele submetidas, as
garantias
reais
ou
fidejussórias,
de
regra,
são
preservadas, circunstância que possibilita ao credor
exercer seus direitos contra terceiros garantidores e
impõe a manutenção das ações e execuções aforadas em
face de fiadores, avalistas ou coobrigados em geral.
3. Deveras, não haveria lógica no sistema se a
conservação dos direitos e privilégios dos credores contra
coobrigados, fiadores e obrigados de regresso (art. 49, §
1o, da Lei n. 11.101/2005) dissesse respeito apenas ao
interregno
temporal
que
medeia
o
deferimento
da

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recuperação e a aprovação do plano, cessando tais
direitos após a concessão definitiva com a homologação
judicial.
4. Recurso especial não provido.” (REsp 1326888/RS,
Relator
Min.
Luis
Felipe
Salomão,
Quarta
Turma,
j.08/04/2014, DJe 05/05/2014)
Logo, cabível a suspensão da execução em relação à
empresa em recuperação judicial, mas não na inexigibilidade do
débito, tal qual pretendem os co-agravantes que, como garantes,
respondem pela dívida.
A questão foi examinada em sede de Recurso Especial
representativo de controvérsia (Tema no 885) pelo Superior Tribunal
de Justiça: “Para efeitos do art. 543-C do CPC: "A recuperação
judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das
execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra
terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia
cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão
prevista nos arts. 6o, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se
refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1o, todos
da Lei n. 11.101/2005." Recurso especial não provido.” (REsp
1333349/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA
SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015).
Foi, ainda, editada a Súmula 581, de seguinte teor: “A
recuperação
judicial
do
devedor
principal
não
impede
o
prosseguimento das ações e execuções contra terceiros de devedores
solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou
fidejussória”.
Por esta razão, não há como extinguir, nem, tampouco,
suspender a execução, que deve prosseguir contra os avalistas.
Por fim, merece reforma a decisão agravada no tocante
à condenação dos agravantes em honorários advocatícios no presente
incidente.

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A exceção
de pré-executividade
é uma espécie
excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja,
independentemente de embargos do devedor (ação de conhecimento
incidental à execução) o executado pode promover sua defesa pedindo
a extinção do processo calcado na falta do preenchimento dos
requisitos legais (mitigação ao princípio da concentração da defesa,
que rege os embargos do devedor), havendo a possibilidade de serem
arguidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do
direito do exequente, desde que desnecessária qualquer dilação
probatória,
comprovando-se,
de
plano,
por
prova
documental
inequívoca, a inviabilidade da execução. Em outros termos, a exceção
de pré-executividade só é cabível para discussão de matéria de ordem
pública e vícios do título executivo referentes à certeza, liquidez e
exigibilidade do título, desde que verificáveis de plano pelo juiz e não
haja necessidade de dilação probatória.
O arbitramento dos honorários de sucumbência é
devido quando a exceção de pré-executividade extingue o processo
executório e no caso dos autos, o processo executório em face dos
agravantes não foi extinto, já que a exceção foi rejeitada.
Assim, como a execução não foi colocada a termo, a
decisão
impugnada
possui
natureza
de
decisão
interlocutória,
desafiando o recurso de agravo de instrumento, e não sendo passível
de condenação em honorários de advogado.
Pelo que, nesse ponto, deve ser provido o recurso, para
afastar a condenação dos executados ao pagamento de honorários
advocatícios.
Ante o exposto, CONHECE-SE EM PARTE DO
RECURSO, E DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO NA PARTE
CONHECIDA.
RAMON MATEO JUNIOR
Relator