Tribunal: TJSP
Processo: 1500051-80.2019.8.26.0515
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alberto Anderson Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000565380
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500051-80.2019.8.26.0515, da Comarca de Rosana, em que é apelante/apelado
JANDERSON ERICK SILVA SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Votaram pelo Não
provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e pelo Parcial l provimento
do recurso interposto por JANDERSON ERICK SILVA SANTOS para reduzir as
penas, condenando-o por infração ao art. 33, caput, c/c o § 4o e o art. 40, V, ambos da
Lei n.o 11.343/2006, às penas de 5 anos, 10 meses de reclusão, em regime inicial
fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal. De ofício,
ainda, voto pela modificação da absolvição da imputação de infração ao art. 35 da Lei
n.o 11.343/2006 para o art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que justificaram
a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra. Oportunamente,
quando transitar em julgado este Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de
prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento definitiva.V.U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente), FREITAS FILHO E OTAVIO ROCHA.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
ALBERTO ANDERSON FILHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500051-80.2019.8.26.0515 -Voto no 17417
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7a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL N.o 1500051-80.2019.8.26.0515
APTE/APDO : JANDERSON ERICK SILVA SANTOS
APDO/APTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO N.o 17417
APELAÇÃO
CRIMINAL
–
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES CONDENAÇÃO ASSOCIAÇÃO AO
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES
ABSOLVIÇÃO

RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL ABSOLVIÇÃO
POR ASSOCIAÇÃO MANTIDA, POR FUNDAMENTAÇÃO
DIVERSA FATO ATÍPICO AUSÊNCIA DE NARRATIVA
NA DENÚNCIA DE EFETIVA ASSOCIAÇÃO ENTRE DOIS
OU MAIS AGENTES PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE
DROGAS ART. 386, III, DO CPP PENA REDUZIDA
REGIME INICIAL MODIFICADO AO SEMIABERTO

RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO E RECURSO
DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE.
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e
por JANDERSON ERICK SILVA SANTOS contra a sentença de fls. 203/214, cujo
relatório é adotado e acrescenta-se que o condenou por infração ao art. 33, caput, c/c o art.
40, III e V, ambos da Lei n.o 11.343/2006, às penas de 8 anos, 1 mês e 6 dias de reclusão,
em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, no piso, bem como o
absolveu da imputação de infração ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006 com fundamento no
art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Razões do Ministério Público às fls. 215/220. Pugna pela
condenação de JANDERSON também por infração ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006,
porquanto devidamente comprovado que se associou a outras pessoas para a prática do
tráfico de drogas, ainda que sem estabilidade.

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Razões de JANDERSON às fls. 241/251. Pede seja a pena-
base fixada no patamar mínimo legal, afastada a majorante do art. 40, III, da Lei n.o
11.343/2006, porque não realizado o transporte de entorpecentes em transporte público e
reduzida a pena pelo § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, fixando-se regime inicial
menos gravoso que o fechado.
JANDERSON apresentou contrarrazões às fls. 238/240 e o
Ministério Público às fls. 258/263.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer às fls. 272/300,
opinou pelo provimento do recurso interposto pelo Ministério Público e parcial provimento
do recurso interposto por JANDERSON.
Relatado, passo a votar.
FUNDAMENTAÇÃO
1.
DENÚNCIA.
(FLS.
62/68)
“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio do
Promotor de Justiça infra-assinado, no exercício de suas atribuições
constitucionais e legais vem oferecer DENÚNCIA contra JANDERSON
ERICK SILVA SANTOS, qualificado à fl. 06, pelos motivos a seguir
expostos:
Consta no incluso inquérito policial que, no dia 15 de fevereiro de 2019,
por volta da 01h, no acesso 079 da Rodovia Arlindo Bétio, nesta cidade e
comarca de Rosana, o denunciado JANDERSON ERICK SILVA
SANTOS transportava e trazia consigo, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar, 4,41kg de maconha,
distribuídos em09 tabletes, (v. auto de exibição e apreensão de fl. 16;
laudo de constatação de fl. 13), transpondo as fronteiras entre os estados
do Mato Grosso do Sul e de São Paulo. Referida substância causa
dependência e consta da Lista de Substâncias Entorpecentes e
Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, publicada em anexo à
Portaria SVS/MS no 344/98.
Consta, outrossim, que em data, horário e local incertos, porém antes do
dia 15 de fevereiro de 2019, incluindo esse dia, nesta cidade e comarca
de Rosana, o denunciado JANDERSON ERICK SILVA SANTOS
associou-se com pessoas ainda não identificadas, com o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas previsto no artigo
33 da Lei no 11.343/06.

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Segundo o apurado, o denunciado resolveu praticar o tráfico de drogas.
Para tanto, adquiriu a droga de fornecedores não identificados na
cidade de Nova Andradina/MS com a finalidade de transportá-las até
esta urbe.
Na ocasião dos fatos, após adquirir a mencionada droga, o implicado
ingressou no ônibus que transporta universitários desta cidade, tendo
ocultado o entorpecente no interior de sua bolsa.
Sucedeu que, os policiais militares já haviam recebido informação
anônima a respeito de um indivíduo que iria adquirir drogas ilícitas no
estado do Mato Grosso e transportá-la até esta comarca, razão pela qual
foi organizado um bloqueio na rodovia de acesso a este Estado, onde
foram vistoriados diversos ônibus, ocasião em que se apreendeu a
referida droga na posse do implicado, que a mantinha no interior de sua
mochila. Durante a diligência apreendeu-se, também, o aparelho celular
pertencente ao denunciado (v. teor de fls. 14/16).
A enorme quantidade de droga apreendida, trazida de outro Estado da
Federação, a forma de seu acondicionamento, o fato de o denunciado à
época em que era adolescente ter sido apreendido e condenado por ato
infracional equiparado ao crime de associação para o tráfico - operação
de combate ao tráfico denominada 'Judas Iscariotes'-, juntamente com as
demais circunstâncias fáticas que culminaram na sua prisão em
flagrante demonstraram que a substância estupefaciente se destinava ao
consumo de terceiros, bem como a estabilidade e permanência da
associação criminosa que mantinha com terceiros não identificados.
Por fim, apurou-se que a droga foi adquirida na cidade de Nova
Andradina/MS, com a finalidade de ser transportada e revendida nesta
cidade, a ensejar o tráfico entre Estados da Federação.
Diante do exposto, o Ministério Público do Estado de São Paulo
denuncia a Vossa Excelência JANDERSON ERICK SILVA SANTOS
como incurso no artigo 33,caput, e no artigo 35, caput, ambos c.c artigo
40, inciso V, todos da Lei no 11.343/06, tudo na forma do artigo 69,
caput, (concurso material), do Código Penal. Em consequência, requer-
se seja instaurado o devido processo penal, nos termos do artigo 54 e
seguintes da Lei no 11.343/2006, notificando-se o denunciado para o
oferecimento de defesa preliminar, seguindo-se com o recebimento da
denúncia, citando-o e intimando-o para o interrogatório e instrução,
ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas e prosseguindo-se até a
final condenação.
Por derradeiro, com fulcro no artigo 63, caput, da Lei no 11.343/2006,
requer-se, por ocasião da prolação de sentença de mérito, a decretação
do perdimento do celular apreendido, em favor da União.”
Em audiência de instrução, debates e julgamento, o
Ministério Público aditou a denúncia: “[...] nos termos do art. 383 do CPP requeiro a
correção da capitulação da denúncia, sem modificar narrativa factual, para incluir, a
ambos os crimes, a causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, uma vez que

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a droga foi apreendida em ônibus de transporte de alunos universitários, mantendo-se o
restante".
2.
ASSOCIAÇÃO
AO
TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
Fundamentou o Juízo de primeira instância para absolver
JANDERSON da imputação de infração ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006:
“Por outro lado, tenho que não prospera a acusação de associação para
o tráfico (art. 35 da LD).
Para configuração do tipo penal em comento não se exige a reiteração
da conduta, mas sim, a demonstração da organização dos agentes, com
planejamento de ações e divisão de tarefas, de modo a garantir uma
maior abrangência da atividade perpetrada pelo grupo.
Tratando-se de crime formal, consuma-se com a demonstração do
desígnio de convergência de vontades para o fim de traficar drogas.
No caso concreto, da análise do conjunto probatório colhido nos autos,
verifico que não restou suficientemente demonstrada a associação para o
tráfico de entorpecentes entre o acusado e terceiros.
Os elementos colhidos indicam que o acusado, enquanto adolescente, foi
internado na Fundação Casa pela prática de ato infracional equiparado
ao crime de associação para o tráfico. Ocorre que, neste processo,
entendo que as provas produzidas não amparam a acusação.
Veja-se que, malgrado seja inequívoca a prática do delito de tráfico de
drogas, não restaram demonstrados elementos fidedignos de que o réu
tenha, de forma perene, se associado para o ato da narcotraficância. As
mensagens de fls. 143/160 não indicam com suficiente clareza quem
seriam os interlocutores que dialogaram com o réu, não havendo
evidências, ainda, de que tenha se associado para cometer o crime de
tráfico, mormente diante de sua negativa por ocasião do interrogatório.
De destacar que os policiais não puderam esclarecer os fatos relativos à
associação.
Assim, havendo dúvida razoável, impositiva a absolvição.”
Agiu bem a magistrada ao afastar a imputação de associação
ao tráfico de entorpecentes. Entretanto, entendo que o motivo da absolvição deve ser
modificado, de ofício, ao art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Conforme constou do item antecedente (1. DENÚNCIA), a
única menção ao delito consistiu em “o denunciado resolveu praticar o tráfico de drogas.

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Para tanto, adquiriu a droga de fornecedores não identificados na cidade de Nova
Andradina/MS com a finalidade de transportá-las até esta urbe.”
Comprar entorpecente não se subsome ao art. 35 da Lei n.o
11.343/2006, porque não há o ânimo associativo entre o comprador e o vendedor. O
dispositivo é claro no sentido de que os dois agentes devem se unir “para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o , e 34 desta
Lei”.
Se o indivíduo vende entorpecentes para outro, que também
pretende comercializá-lo, já praticou o crime previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 e
não objetiva a prática de qualquer outro fato típico.
Em suma, para caracterizar a associação ao tráfico de drogas,
imperiosa a união de esforços para o cometimento dos crimes previstos nos arts. 33, caput
e § 1o, e 34, ambos da Lei n.o 11.343/2006, circunstância não narrada na denúncia, motivo
pelo qual deve ser modificado o motivo da absolvição de ofício.
3. PENA.
3.1. PRIMEIRA FASE.
A pena-base foi fixada em 8 anos de reclusão e 800 dias-
multa, 3/5 acima do mínimo legal, com fundamento no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, bem
como por desfavorável conduta social, “visto que, conforme certidões de fls. 29 e 198, já
foi internado na Fundação Casa pela prática de ato infracional equiparado a associação
para o tráfico.”
Inicialmente, rigoroso o afastamento da valoração negativa da
conduta social, pois, "conforme o entendimento firmado no âmbito na Terceira Seção, a
prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar
infração penal, não podendo, portanto, ser valorada negativamente na apuração da vida
pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social." (Superior
Tribunal de Justiça, Quinta Turma, HC n.o 364.532/SP, rel. Ministro RIBEIRO

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DANTAS, DJe de 14/12/2017 g.n.)
A quantidade de entorpecente é relevante e deve ser valorada
negativamente na terceira fase da dosimetria da pena (3.3. TERCEIRA FASE).
Por ora, reduz-se a pena-base para o patamar mínimo legal de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
3.2. SEGUNDA FASE.
Há duas atenuantes genéricas, consistentes na confissão
espontânea e na menoridade relativa de JANDERSON, as quais não possuem o condão de
atenuar as penas para aquém do mínimo legal, de acordo com o enunciado n.o 231 da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
3.3. TERCEIRA FASE.
Razão assiste à defesa quanto à insuficiência de provas da
majorante descrita no art. 40, III, da Lei n.o 11.343/2006, consistente na prática da infração
penal em transporte público.
Desde o flagrante constou que os policiais “No terceiro
ônibus estudantil abordado, durante revista pessoal e veicular, foi encontrada aos pés de
Janderson, ora indiciado, uma mochila preta contendo 9 (nove) tabletes de substância
similar à maconha.”
Não foi produzida qualquer prova de que o transporte fosse
público, motivo pelo qual a causa de aumento de pena deve ser afastada.
A causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da
Lei n.o 11.343/2006 não está faz presente, mas por outro motivo que o constante da
sentença: “dado que o acusado, na adolescência, já se envolvendo com a narcotraficância,
tudo a demonstrar que a atividade ilícita é exercida como meio de vida e sustento por ele,
o que demonstra a absoluta incompatibilidade com a aplicação da benesse. Ademais, a
aplicação da minorante legal apenas serviria de desestímulo à deixa da vida criminosa.”

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Como já salientado, a prática de atos infracionais não é crime
e, consequentemente, impossível que seja interpretada extensivamente a dedicação às
atividades criminosas.
Dever-se-ia ter comprovado que JANDERSON se dedicava,
enquanto maior imputável, ao tráfico de drogas, o que não ocorreu, até porque completou
dezoito anos cerca de três meses antes dos fatos.
Todavia, a quantidade elevada de maconha, demonstra que
não era a primeira vez que estava traficando, pois, jamais o proprietário da droga entregaria
ao réu mais de 4 Kg de maconha, não fosse ele pessoa já conhecida e com vivência, uma
vez que, não há como acreditar que ele tivesse adquirido a maconha com recursos próprios
para fins de tráfico.
É muito jovem para ter recursos financeiros para aquisição de
mais de 4 kg de maconha.
Portanto, nessa última fase apenas aumenta-se em 1/6,
resultando definitiva em 5 anos e 10 meses reclusão e 583 dias-multa no valor mínimo.
4. REGIME INICIAL.
O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado,
pois, o crime é equiparado a hediondo e mesmo diante da menoridade do réu, outro não
seria suficiente para punir e reeduca-lo.
5. PENA RESTRITIVA DE
DIREITO E MULTA.
À vista da circunstância judicial negativa, bem como que
internação prévia na Funda Casa não foi suficiente para demonstrar a JANDERSON os
efeitos negativos da venda de drogas e ainda pelo quantum da pena, inviável a substituição
da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

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DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto pelo não provimento do recurso interposto
pelo Ministério Público e pelo parcial provimento do recurso interposto por JANDERSON
ERICK SILVA SANTOS para reduzir as penas, condenando-o por infração ao art. 33,
caput, c/c o § 4o e o art. 40, V, ambos da Lei n.o 11.343/2006, às penas de 5 anos, 10 meses
de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário
mínimo legal. De ofício, ainda, voto pela modificação da absolvição da imputação de
infração ao art. 35 da Lei n.o 11.343/2006 para o art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que justificaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, quando transitar em julgado este Acórdão, deverão ser expedidos o
mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a guia de recolhimento definitiva.
ALBERTO ANDERSON FILHO
DESEMBARGADOR RELATOR