Tribunal: TJSP
Processo: 1500210-35.2019.8.26.0608
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-04
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073713
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500210-35.2019.8.26.0608, da Comarca de Franca, em que é
apelante/apelado BRENO MORAIS SILVA, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso defensivo e deram provimento ao ministerial, nos termos que
constarão do v. acórdão. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 4 de fevereiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
.Apelação Criminal com Revisão no 1500210-35.2019.8.26.0608
Origem: 1a Vara Criminal/Franca
Magistrado: Dr. Luciano Franchi Lemes
Apelantes: BRENO MORAIS SILVA e
Ministério Público
Apelados: os mesmos
Voto no 37409
APELAÇÃO

TRÁFICO
ILICITO
DE
ENTORPECENTES
Quadro probatório que se
mostra
seguro
e
coeso
para
evidenciar
materialidade e autoria - Prova extremamente bem
examinada pelo D. Magistrado, não havendo dúvida
quanto à autoria e materialidade Absolvição ou
Desclassificação para porte para uso próprio

Impossibilidade

traficância
comprovada

Dosimetria - Aplicação do redutor do §4o do art.
33 da Lei de Drogas
Impossibilidade

quantidade de drogas e circunstâncias que indicam
a dedicação do acusado à atividade criminosa réu
que já respondeu por fatos análogos quando menor
de idade - Regime inicial fechado Necessidade -
Recurso
defensivo
desprovido
e
recurso
ministerial provido.
Cuidam-se
de
recursos
de
apelação
interpostos contra a r. sentença de fls. 168/173, que condenou o
réu BRENO MORAIS SILVA, como incursa no artigo 33, caput,
da Lei no 11.343/06 à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão,
em regime inicial fechado, mais o pagamento de 166 dias-
multa, no piso legal.
Narra a denúncia, resumidamente, que, no
dia 08 de junho de 2019, o acusado trazia consigo, 2,53g de

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crack (cerca de 07 porções) e ainda, guardava e mantinha
em depósito, em sua residência, 6,63g de cocaína (51
porções), 23,6g de crack (02 porções) 189,04g de maconha
(76 porções), drogas estas todas destinadas ao tráfico.
Segundo
consta,
policiais
militares
em
patrulhamento e já cientes de que contra o réu recaíam várias
denúncias de venda de entorpecentes o avistaram em via pública
e o réu, na iminência de abordagem, tentou se evadir, mas foi
detido e com ele apreendidas porções de crack.
Continuando
a
diligência,
em
seu
apartamento foram apreendidas porções de cocaína, maconha e
crack, apetrechos para embalagem de drogas e, ainda, quantia
em dinheiro (R$ 636,30) tendo o réu ali admitido incursão ao
tráfico, disso decorrendo sua prisão em flagrante. Em relato
formal, todavia, negou a propriedade de todo o entorpecente
apreendido.
Irresignada, a Acusação pede o afastamento
do § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas (fls. 184/193), enquanto a
Defesa apelou, alegando, em síntese, ausência de provas para
sustentar o decreto condenatório, ou, ainda fixação do regime
aberto, com substituição das penas por restritivas de direitos
(fls. 209/223).
Apresentadas
as
contrarrazões
(fls.
224/227 e 231/237), manifestando-se a Douta Procuradoria
Geral de Justiça pelo provimento apenas do recurso ministerial
(fls. 302/347).
Relatei.
O recurso ministerial deve ser provido e o
recurso defensivo desprovido.

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A materialidade delitiva restou comprovada
pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01/02), boletim de
ocorrência de fls. 07/09, autos de exibição e apreensão de fls.
10/12, auto de constatação (fls. 46/50), exame químico
toxicológico (fls. 84/86), e pela prova oral produzida nos autos.
Ao ser interrogado, o réu confessou a
prática delitiva. Disse que todas as drogas lhe pertenciam e que
eram destinadas somente para venda, as quais qual foram objeto
de apreensão. Ratificou que no momento da abordagem estava
dentro de seu apartamento. Por fim, afirmou que nada pertence
a sua irmã e que ela chegou apenas no final da abordagem
(gravação nos autos).
Ora, sendo livre a confissão do apelante,
realizada em Juízo sob o crivo do contraditório, na presença de
seu Defensor, não há motivo para desacreditá-la, eis que
corroborada pelo restante do conjunto probatório, sendo que o
próprio Código de Processo Penal eleva-a a prova válida e eficaz
(art. 197).
Nesse sentido:
“A confissão livre é, sem contradição, a prova
mais
peremptória,
aquela
que
esclarece,
convence e satisfaz, no mais alto grau, a
consciência
do
juiz:
'omnium
probationum
maxima'. (Cons. Vicente Alves de Paula Pessoa,
Código de Processo Criminal, 1882, p. 157).”
(TACRIM-SP 15a C. - AP 1.292.373/4
rel. Carlos Biasotti j. 04.02.2002).
Assim, não há motivo para que a confissão
do recorrente não seja acolhida como meio de prova, eis que
corroborada pelos demais elementos probatórios trazidos aos

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autos. Vejamos.
O policial militar Cleverson Rodrigues Lopes,
ao ser ouvido em Juízo, relatou que tiveram notícias de que o
acusado estava traficando drogas na região do bairro City
Petrópolis, por isso foi efetuar diligências pelo bairro, na
companhia do PM Wellington, quando viu o apelante em contato
com outro rapaz, o qual não foi abortado, e assim que BRENO
avistou a aproximação dos policiais, tentou correr para seu
prédio, sendo abortado no pátio deste. Encontraram em poder
do Réu, pedras pequenas de crack e ao indagarem se haviam mais
drogas em seu apartamento, ele indicou o local onde estavam
mais 2 porções de crack e 51 porções de cocaína, e avistaram
em cima do rack R$636,30. Ainda foram encontrados no local,
vários rolos de filme plástico no local, os quais são usados para
embalar maconha e então perguntou para o Réu sobre a droga,
mas este negou que ali havia maconha. Porém, encontrou dentro
de um tanque de roupas 76 porções de maconha. Ele disse que
vendia as porções menores de maconha por R$5,00 e as maiores
por R$10,00, e fazia o mesmo valor para as pedras de crack,
enquanto que os papelotes de cocaína vendia por R$10,00 cada.
A irmã do acusado chegou e tentou assumir a propriedade das
drogas (gravação nos autos).
Wellington
Gonçalves
Pereira,
ouvido
somente a fase policial, depôs no mesmo sentido do colega de
farda (fls. 03.
Portanto, temos que os policiais ouvidos
prestaram depoimentos coerentes, claros e harmônicos, sendo
que narraram os fatos com precisão e riqueza de detalhes,
contando minuciosamente como se deu toda a abordagem,
inclusive em Juízo, sob o crivo do contraditório.

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Desse modo, não há nos autos quaisquer
elementos capazes de rechaçar as falas dos policiais.
Com efeito, não foi demonstrada qualquer
intenção ou motivos que teriam os milicianos para incriminar
falsamente o réu, inventando, assim, uma história, buscando
prejudica-lo.
O Estado tem seus agentes concursados
legalmente aptos a reprimir o crime e seus depoimentos somente
podem ser afastados se demonstrada eventual irregularidade ou
interesse particular na condenação da acusada, o que não se deu
no caso em tela.
Demais disso, as falas destes profissionais,
que, escolhidos pelo Estado para desempenhar a nobre função de
proteção da população, possuem fé-pública, sendo seus
depoimentos dignos de crédito e plena validade.
E não se pode desmerecer o depoimento da
testemunha policial apenas por sua condição de agente da lei,
sendo firme a jurisprudência neste sentido:
“O
valor
do
depoimento
testemunhal
de
servidores policiais - especialmente quando
prestado
em
juízo,
sob
a
garantia
do
contraditório - reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-
lo pelo só fato de emanar de agentes estatais
incumbidos, por dever de ofício, da repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente
policial somente não terá valor, quando se
evidenciar que esse servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação
penal,
age
facciosamente
ou
quando
se
demonstrar - tal como ocorre com as demais

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testemunhas - que as suas declarações não
encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos. Doutrina
e jurisprudência.” (HC 73518/SP, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, j. 26/03/1996, Primeira
Turma, DJ 18-10-1996).
E consoante lição do mestre ARY BELFORT:
“A tese da insuficiência testemunhal quando
emane de agentes de Polícia, consiste em velharia
em boa hora mandada ao bolor dos armários de
reminiscências especiosas. Desde que verossímeis;
desde que partidas de pessoas insuspeitas ou
desinteressadas, desde que nada se lhes oponha de
valia há nenhuma razão, de ordem alguma, para
que se repudie a palavra de, precisamente, pessoas
a quem o Estado confere a missão importantíssima
de, coibindo o crime, operar, e nada menos, a
própria prisão.” (RJTJESP 136/477).
Ao contrário: é testemunha que depõe
compromissada,
com
presunção
de
veracidade
por
ser
funcionário público, narrando sobre os atos que, de ofício, foram
praticados no exercício das suas funções.
Por
outro
lado,
é
sabido
que
para
configuração não se faz necessário que sejam apreendidos
objetos relacionados ao tráfico ou que sejam presenciados atos
de comercialização, eis que este delito é crime de ação múltipla,
admitindo várias condutas, como, guardar, transportar e trazer
consigo a substância entorpecente para fins de tráfico.
A propósito:
“[...] Ademais, é sabido que o tráfico de
entorpecentes é delito de ação múltipla ou
conteúdo variado cuja consumação se contenta

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com a aquisição, transporte, depósito, guarda ou
simples porte da droga, desde que não seja para
consumo pessoal. Daí não haver falar em mero
auxílio ao uso de drogas, visto que a paciente foi
flagrada na posse de maconha e cocaína. (STJ -
HC 211.467/DF, Rel. Min. OG FERNANDES,
6a TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe
31/08/2011).
Diante desse quadro, sua condenação era
medida de rigor.
Com relação dosimetria penal, a r. sentença
merece reparo, devendo ser provido o recurso ministerial.
A pena base foi corretamente fixada acima do
mínimo legal, diante da quantidade e diversidade, já que são
circunstâncias que preponderam às estabelecidas no art. 59 do
Código Penal, nos termos do art. 42 da Lei 11343/061.
Segundo o entendimento de NUCCI: “A Lei de
Drogas baseia-se, principalmente, na punição de crimes de perigo
abstrato, o que justifica destacar, como elementos preponderantes na
individualização da pena, dentre outros, a natureza e quantidade da
substância ou do produto. É natural supor que, quanto maior for a
quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em
relação à saúde pública. Ademais, quanto mais forte for a droga
ilícita, igualmente , mais grave será a consequência em virtude de
sua utilização. Estes fatores, portanto, podem e devem ser
levados em conta pelo magistrado” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis penais e processuais penais comentadas, 4aed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 378 grifei).
De igual norte, Renato Brasileiro de Lima:
“Como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a
1 HC 152589 RS; HC 244705 ES; HC 248282 SP

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substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior
será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato,
não se pode equiparar a conduta daquele que é preso com um
quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma
de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo
bem mais elevado que aquela” (DE LIMA, Renato Brasileiro.
Legislação criminal especial comentada, 2aed., JusPODIVM, 2014,
p. 787 destaquei).
Registre-se que uma das substâncias ilícitas
encontradas em poder do réu, o crack, que nada mais é que
cocaína
solidificada
em
cristais,
é
considerado
um
dos
entorpecentes mais nefastos e viciantes, pois, além de sua
absorção acontecer diretamente no pulmão, sendo extremamente
mais intenso que a próprio cocaína, o efeito dura em cerca de 10 a
15 minutos, estimulando, assim, seus usuários sempre querem
mais.
Ora, o réu possuía, para fins de tráfico, 76
porções de maconha, 51 porções de cocaína, bem como 09 porções
de crack, revelando-se, assim, totalmente proporcional o aumento.
Em seguida, reconhecida a atenuante da
menoridade e da confissão espontânea, a sanção foi reduzida em
1/6, retornando ao patamar mínimo.
Na
derradeira
fase,
o
magistrado
de
primeiro grau entendeu presentes os requisitos para a aplicação
do redutor previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06,
pretendendo o Ministério Público o seu afastamento.

Com razão, não agiu com acerto o Juiz de
primeiro grau ao aplicar a causa especial de diminuição de pena
prevista no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/06.

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O acusado quando adolescente respondeu a
atos análogos ao crime de tráfico de droga (processo no.
1502386-93.2018.8.26.0196), como ele mesmo confirmou em
juízo, a indicar a sua dedicação a atividade criminosa e
inviabilizando a possibilidade de aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06.
Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO
NÃO
INTERPOSTO.
INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
DISCRICIONARIEDADE.
REVISÃO
EM
WRIT.
EXCEPCIONALIDADE.
MENORIDADE. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO.
ATENUANTE
APLICADA
EM
PATAMAR
INFERIOR AO REQUERIDO. FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE
PENA (ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06).
DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA.
REEXAME
DE
PROVAS.
REGIME
INICIAL
FECHADO.
NECESSIDADE
CONCRETA
DA
MEDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em
consonância com a orientação jurisprudencial da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF,
esta Corte não admite habeas corpus substitutivo
de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da
ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na
liberdade de locomoção do paciente. 2. A aplicação
da atenuante da menoridade em 1/12 (um doze avos)
não se mostra desproporcional, tendo em vista que o
paciente teve diversas passagens pelo Juízo da
Infância e da Juventude, e em algumas delas por
fato equiparado a tráfico de drogas, de modo que
sua menoridade relativa é esvaziada de conteúdo. 3.
O envolvimento reiterado do paciente, quando
menor, em atos infracionais equiparados ao crime de
tráfico de drogas, é elemento capaz de afastar a
aplicação da causa especial de diminuição de pena do

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art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, na medida em que
revela a sua dedicação em atividades criminosas.
Precedente:
HC
299.673/SP,
Rel.
Ministro
RIBEIRO
DANTAS,
QUINTA
TURMA,
DJe
24/8/2016. Para afastar os fundamentos utilizados
pela Corte estadual de que o paciente se dedica à
atividade criminosa, é necessário o reexame
aprofundado das provas, inviável em habeas corpus.
4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação
segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do
que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das
circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do
Código Penal - CP ou de outro dado concreto que
demonstre a extrapolação da normalidade do tipo,
de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta
Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da
Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. In casu, a
imposição do regime fechado justifica-se em razão
de
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis,
quantidade e variedade de droga apreendida, bem
como pela fundamentação concreta aduzida pelo
Tribunal a quo. Precedentes. Habeas corpus não
conhecido.” (HC 333.749/SP, Rel. Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, j. 02/02/2017, DJe
08/02/2017). (g.n.).
Não bastasse, como se sabe, a nova Lei de
Drogas recrudesceu o tratamento aplicado aos traficantes,
agravando a dosagem penal, passando a variar de 05 a 15 anos de
reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa.
Da mesma feita, passou a criar uma causa de
redução, diminuindo o rigor da norma a fim de beneficiar o
chamado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, desde
que atendesse a determinados requisitos.
Com efeito, para fazer jus à aplicação do
redutor previsto na superveniente legislação, o réu deve ser

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primário, de bons antecedentes e não pode se dedicar à
atividade criminosa ou integrar organizações criminosas.
Ocorre
que,
no
caso
dos
autos,
as
circunstâncias, em que o réu foi surpreendido com significativa
quantidade de drogas variadas, uma delas de elevado potencial
lesivo (cocaína), possuindo, ainda, dinheiro, a indicar que parte da
droga já havia sido vendida, observando-se, ainda, que o réu
afirmou estar desempregado, razão pela qual tanto o dinheiro
como as drogas eram incompatíveis com o seu poder aquisitivo,
indicando, ainda, tais circunstâncias, a dedicação do réu à
atividade criminosa, sendo certo que a dedicação à atividade
criminosa impede a aplicação do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06
a qualquer pessoa, independente da hierarquia na cadeia.
Assim, à luz das peculiaridades do caso em
tela, em que pese a primariedade do réu, é inegável que as
circunstâncias concretas do delito praticado impedem a
aplicação do § 4o, do artigo 33, da Lei 11.343/06, como se tem
decidido:
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO.
DESCABIMENTO.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
APLICAÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N.
11.343/06. ESCOLHA DA FRAÇÃO. CRITÉRIO
LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. REGIME
FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E
NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em
consonância com a orientação jurisprudencial da
Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF,
esta Corte não admite habeas corpus substitutivo
de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da
ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na
liberdade de locomoção do paciente. 2. O art. 42 da
Lei n. 11.343/2006 é expresso ao afirmar: "o juiz,

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na
fixação
das
penas,
considerará,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou do produto".
Na hipótese, a instância ordinária negou a aplicação
do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006, em sua maior fração, em face da
quantidade
e natureza da droga apreendida,
fundamentos que justificam uma maior reprovação
da conduta, entre outros aspectos pelos efeitos
deletérios causados pelos entorpecentes, a exigir
uma resposta mais efetiva do Direito Penal.
Precedentes.
3. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES,
declarou inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da
Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela
Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a
obrigatoriedade do regime inicial fechado para os
condenados por crimes hediondos e equiparados.
Assim, o regime prisional deverá ser fixado em
obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o e art.
59, ambos do Código Penal - CP. In casu, a
quantidade e a natureza da droga apreendida - 17
eppendorfs de cocaína e 75 pedras de crack -
utilizadas na terceira fase da dosimetria para
afastar a aplicação in totum do redutor previsto no
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, justificam a fixação
do regime prisional mais gravoso. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido.”
(HC 396.031/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, julgado em 03/10/2017, DJe
16/10/2017)
Frise-se que mencionado parágrafo emprega
o termo “poderão”, o que seguramente indica não ser obrigatória
a redução.
Nesse sentido:
“A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por

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outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que
as penas poderão ser reduzidas, o que faculta ao
juiz sua concessão, após a análise do caso concreto,
respeitado o princípio da individualização da pena.
Na hipótese, a quantidade de droga apreendida,
aliada aos informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao
fato de o apelante ter sido preso em companhia de
usuários de drogas, demonstram a conduta social e a
personalidade do agente voltada para o crime. Tais
circunstâncias impedem a concessão do redutor, já
que o apelante não pode ser considerado pequeno
traficante” (TJSP, Ap.990.08.078177-4, 9a Câmara,
Rel. Galvão Bueno, j. 29/01/2009).
Em
relação
ao
regime
inicial
fixado,
mantenho o fechado.
De se notar que o regime mais gravoso é o
único compatível com a gravidade dos fatos, observando, ainda, a
quantidade de penas fixadas, além de ser o único necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 33, §3o
c.c. art. 59 do Código Penal), principalmente no caso dos autos
em que o réu possui maus antecedentes e traficava significativa
quantidade de drogas.
O ilícito do qual ora se trata tem como
principal engrenagem motora a dependência química e psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de
tal vício.
Daí o reconhecimento da alta periculosidade
da conduta, de forma que o cumprimento de pena privativa de
liberdade em regime fechado permitirá ao réu uma maior

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recuperação, bem como a importante reflexão quanto ao impacto
social e a gravidade de sua conduta.
Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao apelo
defensivo e DOU PROVIMENTO ao apelo Ministerial, para
afastar o redutor previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei
11.343/06, alcançando a pena de BRENO MORAIS SILVA 05
anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500
dias-multa, no patamar mínimo, por incursão no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, mantendo no mais a r. sentença de primeiro grau.
EDISON BRANDÃO
Relator