Tribunal: TJSP
Processo: 2252883-42.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Heitor Donizete de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
Habeas Corpus – Tráfico de entorpecentes – Paciente primário – Pouca quantia de drogas apreendidas – Decreto prisional com fundamentação relacionada apenas na gravidade abstrata do delito – PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA 12a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL – Liminar confirmada, mantendo-se as medidas cautelares anteriormente fixadas – ORDEM CONCEDIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000101651
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2252883-42.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é impetrante
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente ADILSON
CARLOS MARTINS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM da
impetração em favor do paciente ADILSON CARLOS MARTINS, para
CONFIRMAR a ordem concedida liminarmente nas folhas 44/47 destes autos,
mantendo-se a liberdade provisória do paciente e as medidas cautelares fixadas no
despacho supramencionado, das quais foi devidamente intimado e já iniciou o
cumprimento V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VICO MAÑAS
(Presidente) e JOÃO MORENGHI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2252883-42.2019.8.26.0000 -Voto no 536
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Habeas Corpus Criminal no 2252883-42.2019.8.26.0000
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Adilson Carlos Martins
Comarca: São Paulo
Voto no 536
Habeas Corpus Tráfico de entorpecentes Paciente primário
Pouca quantia de drogas apreendidas Decreto prisional com
fundamentação relacionada apenas na gravidade abstrata do delito
PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA 12a CÂMARA DE
DIREITO CRIMINAL Liminar confirmada, mantendo-se as
medidas
cautelares
anteriormente
fixadas

ORDEM
CONCEDIDA.
Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública, em favor
de ADILSON CARLOS MARTINS, que figura como paciente, no qual aponta como
autoridade coatora o(a) MM. Juiz(a) de Direito do Plantão Judiciário da Capital, nos autos
de no 1526813-24.2019.8.26.0228, pela conversão da prisão em flagrante do paciente em
preventiva, com alegação de que a prisão configura constrangimento ilegal.
Aduziu que o(a) paciente foi apreendido pela prática, em tese, do crime
de tráfico de entorpecentes. Sustenta(m), em síntese, que a gravidade em abstrato do delito
não é motivo idôneo para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, sendo
necessária motivação concreta, o que não ocorreu no presente caso; que o(a) paciente é
primário(a); que não estão presentes os requisitos legais para decretação da prisão
preventiva, que se mostra desproporcional, pois em caso remoto de condenação, o paciente
pode ter a reprimenda substituída por pena restritiva de direitos, com aplicação do redutor
legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.
Pleiteia(m) a concessão de liminar, a fim de que seja revogada a prisão
do(a) paciente, expedindo-se em seu favor o competente alvará de soltura, com aplicação
das medidas cautelares alternativas à prisão, se o caso, e a posterior concessão, em

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definitivo, da ordem. Foram juntadas cópias dos autos de origem, nas folhas 4/40.
A liminar foi deferida nas folhas 44/47 deste feito, oportunidade em que
determinei a requisição de informações à autoridade coatora, sendo que as informações
foram prestadas na folha 51.
Em seguida, os autos foram remetidos à Procuradoria Geral de Justiça,
que em seu parecer de folhas 55/58, manifestou-se pela concessão da ordem, tornando
definitivas as medidas cautelares deferidas liminarmente.
É o relatório.
A situação fática denota que era mesmo o caso de se conceder a
ordem, devendo a liminar ser confirmada.
O impetrante insurgiu-se contra ato do Juízo do Plantão Judiciário da
Capital, consistente na conversão da prisão em flagrante do(a) paciente em preventiva,
alegando que esta se mostra desnecessária no presente caso, por não estarem presentes os
requisitos legais, vez que o(a) paciente é primário(a), que o decreto prisional se mostra
desproporcional, além de ter se fundamentado na gravidade abstrata do delito.
Sobre a prisão preventiva, assim dispõe o Código de Processo Penal:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova
da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Admite-se a prisão preventiva, dentre outras hipóteses, no seguinte
caso:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a
decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima
superior a 4 (quatro) anos;
Conforme o boletim de ocorrência de folhas 2/4 dos autos de origem, o
(a) paciente foi preso em flagrante, sendo a ele imputada a prática de tráfico de drogas,
prevista no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. Posteriormente, em consulta àqueles
autos, consta que o paciente foi denunciado como incurso no referido artigo, como se
percebe das folhas 69/73.

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Neste caso, a materialidade do delito imputado ao paciente está
demonstrada em virtude do auto de prisão em flagrante de folha 1; do boletim de
ocorrência de folhas 2/4; do auto de exibição e apreensão de folha 11 e do laudo pericial de
folhas 6/8, segundo o qual foi apreendida uma massa líquida de 5,6 gramas de cocaína.
Observa-se que todas as folhas referem-se aos autos de origem.
Indícios de autoria, por ora, também estão presentes, em razão do teor
dos depoimentos prestados pelos policiais militares Douglas Eduardo Lima da Cunha e
Valdir Leandro Braga de Lima, nas folhas 12/13 dos autos originários, dos quais se extrai
que as testemunhas acima estavam em patrulhamento próximo a estação de ônibus
Santana, quando visualizaram uma mulher conversando com um homem de terno, o
paciente Adilson, e quando ela percebeu a presença da viatura, se distanciou do indivíduo e
começou a caminhar. Ao fazer a abordagem, os policiais localizaram 14 (quatorze)
eppendorfs no paletó e mais R$ 161,00 no bolso traseiro da calça de Adilson, que teria
informado que acabara de vender entorpecentes para aquela mulher que estava
conversando com ele. Ela, ao receber voz de parada, soltou um objeto e foi em direção à
guarnição, sendo que esse objeto que ela teria soltado era um eppendorf semelhante
àqueles que estavam em posse de Adilson.
Além de materialidade e indícios de autoria, o delito de tráfico de
entorpecentes apresenta a pena máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.
Contudo, esses não são os únicos elementos necessários para se
decretar a prisão preventiva de uma pessoa. Conforme dispõe o já mencionado artigo
312, o decreto pode ser realizado para "garantia da ordem pública, da ordem econômica,
por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal",
contudo, é necessário que seja devidamente fundamentado com base na gravidade do
caso concreto, não na gravidade em abstrato do tipo penal imputado ao paciente,
como definido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no paradigmático HC no 98.821-
CE, de relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, e como reiteradamente tem decidido o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça (vide HC no 448.362/SP, e HC no 531.614 /SP, ambos
de relatoria do E. Min. Nefi Cordeiro).
Isto porque o inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal determina
que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e

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fundamentadas todas as decisões [...]”.
O mesmo se extrai da doutrina:
“No que toca ao periculum libertatis, a fundamentação deve contemplar
explicitamente os fatos em que se assenta a necessidade da adoção da
medida, [...] a mera repetição das palavras da lei ou o emprego de
fórmulas vazias e sem amparo em fatos concretos não se coadunam com a
gravidade e o caráter excepcional da medida” (GRINOVER, Ada
Pellegrini Grinover; FERNANDES, Antonio Scarance; e FILHO,
Magalhães Gomes:As Nulidades no Processo Penal, 10a ed., RT, S. Paulo,
2008, pág. 349/350)
Nos presentes autos, era mesmo caso de se conceder a liminar, a qual
será confirmada, vez que a decisão impugnada nada aduziu que efetivamente
demonstrasse, de forma concreta, a presença de alguma situação específica com gravidade
a ponto de servir de base para a medida prisional cautelar. Nas já mencionadas
informações, também não constam dados que pudessem indicar no sentido oposto,
tampouco foram apresentados outros motivos para a manutenção do paciente no cárcere.
Assim decidiu a autoridade apontada como coatora, conforme se observa
das folhas 32/37 daqueles autos:
"No mais, as circunstâncias da prisão evidenciam, ao menos neste primeiro momento, que as
drogas encontradas na posse do autuado destinavam-se ao consumo de terceiros. Apenas a
título de argumentação, anote-se que um cigarro de maconha é confeccionado com 0,5 a 1,0 g
do entorpecente, uma fileira de cocaína é confeccionada com 0,100 a 0,125 gramas da droga,
aproximadamente, e a pedra de crack tem em média 0,200 a 0,250 gramas (Fonte: Apelação
n.0000152-73.2017.8.26.0286 - 5a Câmara Criminal de São Paulo - j.26/10/2017). Para o
indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja a necessidade de doses cada vez
maiores, isto é, tem altíssimo potencial à toxicofilia (dependência pela interação do
metabolismo orgânico do viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a
até mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha (droga depressora),
a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do sistema nervoso central, pelo que tem
como efeito taquicardia, exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência causa tremores,
ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr. Manual de medicina legal. 8. Ed. São
Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à
criminalidade violenta. Daí a necessidade da cautela para a garantia da ordem pública."
Ocorre que, como dito no despacho de folhas 44/47 destes autos, do
cenário descrito pelos policiais não se vislumbram elementos aptos a indicar uma
gravidade concreta que justifique o cárcere, como um envolvimento profundo e
relevante do paciente com o tráfico, por exemplo, pois foi apreendido entorpecente em
quantidade pequena, conforme folha 6/8 dos autos de origem, tendo inteira aplicação o
entendimento esposado a seguir:
"se a quantidade de droga apreendida é reduzida e estão ausentes outros

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elementos que autorizem conclusão acerca do envolvimento profundo ou
relevante do agente com o tráfico de drogas, não se justifica a prisão
preventiva para resguardar a ordem pública. (HC n. 112766, Relatora
Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 6/11/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 6/12/2012 PUBLIC
7/12/2012)".
Também consignei, no referido despacho, que os elementos indicados na
decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, nas folhas 32/37 dos autos de
origem, não permitem concluir que o caso é grave a justificar a manutenção do
cárcere do paciente, pois o paciente é primário e sem maus antecedentes (folhas 25 e
28/30 dos autos de origem), a quantia de entorpecentes apreendida é pequena,
aproximadamente 5,6 gramas de cocaína, e não há elementos que indiquem a prática da
traficância de modo qualificado ou mais gravoso, tampouco há informação de que o
paciente integraria organização criminosa ou se dedicasse a atividade criminosa.
A conduta do paciente não externou gravidade diferenciada da prevista
no tipo penal, sendo que a hediondez do delito por si só não justifica a manutenção no
cárcere.
Consigno que a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a
eventual resultado favorável ao pedido do autor da ação penal, não sendo admissível que a
restrição de liberdade, durante um processo em que não se vislumbra uma gravidade
concreta, seja mais severa que a sanção que será aplicada no final do processo, caso o
pedido formulado pelo autor da ação penal seja julgado procedente, exigindo-se
proporcionalidade entre o que está sendo dado e o que será concedido.
O próprio Superior Tribunal de Justiça entende adequada a fixação de
medidas cautelares diversas da prisão quando se trata de indiciado primário com imputação
da prática de tráfico de drogas, como no caso. Isto conforme julgamento ocorrido em
17/09/2019, nos autos do Habeas Corpus no 525761/PR, cuja a ementa segue abaixo
transcrita:
"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO
MÉRITO.
PRINCÍPIO
DA
OFICIALIDADE.
TRÁFICO
DE
DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, DESOBEDIÊNCIA E DIREÇÃO DE VEÍCULO
AUTOMOTOR SEM A DEVIDA HABILITAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ARGUMENTOS GENÉRICOS. GRAVIDADE
ABSTRATA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
PRIMARIEDADE.
VALORAÇÃO POSITIVA. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS

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CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de
recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em
vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de
eventual coação ilegal. 2. O exame de ofício do constrangimento ilegal indica que o
decreto prisional carece de fundamentação idônea. A privação antecipada da liberdade
do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento
jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX,
da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de
indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do
artigo 312 do Código de Processo Penal. 3. Caso em que o decreto que impôs a prisão
preventiva ao paciente não apresentou motivação individualizada e concreta, apta a
justificar a segregação, tendo se limitado a descrever a adequação típica da conduta do
paciente e a necessidade de garantia da ordem pública, além da gravidade abstrata do
delito. 4. A necessidade de garantia da ordem pública e a gravidade abstrata do delito,
dissociadas de quaisquer elementos concretos e individualizados que indicassem a
necessidade da rigorosa providência cautelar, não constituem fundamentação idônea
para justificar a medida extrema, especialmente diante das (i) condições pessoais
favoráveis do paciente (primariedade) e da (ii) quantidade de substância entorpecente
apreendida (48 gramas de maconha). Constrangimento ilegal configurado. 5. As
condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à
soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real
indispensabilidade da medida constritiva, como ocorre no caso em apreço. 6. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar a prisão preventiva do
paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, sob a imposição da medida cautelar
diversa da prisão previstas no art. 319, inciso I, do Código de Processo Penal, cuja
regulamentação será feita pelo Juízo local, sem prejuízo da fixação de outras medidas
cautelares, bem como da decretação de nova custódia, desde que devidamente
fundamentada".
Assim, o que se observa, até o momento, é que em caso de eventual
condenação, o paciente pode vir a ser apenado de maneira que não permaneça no sistema
prisional, fato que não pode ser ignorado pelo julgador, não se justificando a excessiva
cautela de manter preso o paciente, mostrando-se desproporcional e ilegal, portanto, mantê-
lo no cárcere até o julgamento do processo.
Este é o entendimento firmado por esta Colenda 12a Câmara Criminal em
diversos feitos, destacando-se os seguintes, para demonstração:
"In casu, conforme se verifica no sistema Intinfo nesta data, o paciente é
primário, de bons antecedentes, com endereço certo nos autos e
exercendo o labor de marceneiro. Respeitado o entendimento do d. juízo
a quo, não foi apreendida exagerada quantidade de entorpecentes em seu
poder. Logo, em hipótese de condenação, o prognóstico de pena a ser
aplicada é favorável, o que certamente acarretará a fixação de regime
diverso do fechado, de modo que demonstrada a desproporcionalidade da
segregação cautelar. Nesses termos, entendo que, excepcionalmente,
mostra-se recomendável a substituição da prisão preventiva pela medida
cautelar prevista no art. 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal
(comparecimento mensal em juízo e proibição de se ausentar da Comarca
sem autorização do juízo)." (TJSP; Habeas Corpus Criminal

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2171409-49.2019.8.26.0000; Relator (a): Amable Lopez Soto; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro de Hortolândia - 2a Vara
Judicial; Data do Julgamento: 11/09/2019; Data de Registro: 11/09/2019);
"Assim, nada havendo nos autos a infirmar a primariedade do paciente e
pouco expressiva a quantidade de entorpecentes apreendida, é de se
presumir que, em eventual condenação, faça jus à causa de diminuição de
pena do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 e, por conseguinte, não permaneça
encarcerado, já que cabível, em tese, o benefício ora autorizado. Diante
disso, parece evidente que não se fazem presentes os requisitos
autorizadores da prisão preventiva e, em decorrência, possível a
concessão da liberdade provisória.
A custódia cautelar, medida excepcional que é, deve sempre estar
fundada nos critérios de utilidade e necessidade, consoante balizas
fornecidas pelo art. 312 do Código de Processo Penal, sem os quais
adquirirá feição de inegável constrangimento ilegal. Ora, não se percebe
qual seria a utilidade ou necessidade de manutenção da prisão de acusado
que se sabe não permanecerá detido após eventual e desfavorável
pronunciamento judicial definitivo, a não ser que se confira inaceitável
caráter punitivo à prisão provisória, com flagrante violação a garantias
fundamentais do cidadão (art. 5o, incisos LXI, LXII, LXV, LXVI, da
Constituição Federal)." (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2163989-
90.2019.8.26.0000; Relator (a): Vico Mañas; Órgão Julgador: 12a Câmara
de Direito Criminal; Foro de Monte Mor - Vara Única; Data do
Julgamento: 28/08/2019; Data de Registro: 28/08/2019);
"Inegável que o crime em questão é grave. Contudo, conforme se
constata, não há indicação de um dado concreto sequer apto a justificar a
decretação da medida. Evidente que se deve considerar a paciente é
primária, tendo sido com ela apreendido pouco entorpecente, havendo a
possibilidade de, caso condenada, o regime prisional imposto seja o mais
brando ou, ainda, a pena privativa de liberdade seja substituída por
restritiva
de
direitos."
(TJSP;
Habeas
Corpus
Criminal
2076132-06.2019.8.26.0000;
Relator
(a): João
Morenghi;
Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Criminal; Foro de Araraquara - 1a Vara
Criminal; Data do Julgamento: 30/05/2019; Data de Registro:
30/05/2019).
Além de todos esses elementos, não sobreveio qualquer situação que
justificasse a cassação da liminar, pelo contrário, quando de sua soltura, o(a)
paciente, como se observa na folha 88 dos autos de origem, compareceu em cartório
para dar cumprimento às medidas cautelares fixadas. Tudo isso demonstra que sua
permanência em liberdade não apresenta risco à ordem pública, à instrução criminal
e à aplicação da lei penal, ao menos por ora.
Por outro lado, as medidas cautelares fixadas no despacho de folhas
44/47 serão integralmente mantidas, para garantir a vinculação do paciente com o distrito
da culpa.
Observo, novamente, que se no futuro, em caso de descumprimento

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das medidas cautelares, houver necessidade de decretação da prisão preventiva do
paciente para garantia da instrução criminal e da aplicação da lei penal no caso
concreto, isso fica desde já autorizado, desde que devidamente fundamentado.
Ante o exposto, conhece-se da impetração em favor do paciente
ADILSON CARLOS MARTINS, para CONFIRMAR a ordem concedida liminarmente
nas folhas 44/47 destes autos, mantendo-se a liberdade provisória do paciente e as
medidas cautelares fixadas no despacho supramencionado, das quais foi devidamente
intimado e já iniciou o cumprimento.
HEITOR DONIZETE DE OLIVEIRA
Relator