Tribunal: TJSP
Processo: 1005218-74.2019.8.26.0309
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Fornecimento de Medicamentos
Órgão julgador: Marcelo Semer (Juiz Subst)
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Rituximabe 500 mg. Lúpus Eritematoso Sistêmico e Artrite Reumatóide Soronegativo. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Obrigação solidária entre os entes da federação. Afastada a ilegitimidade passiva do

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. Mandado de Segurança. Pretensão ao fornecimento de medicamento. Rituximabe 500 mg. Lúpus Eritematoso Sistêmico e Artrite Reumatóide Soronegativo. Pedido fundado no artigo 196 da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional não é meramente programática. Obrigação solidária entre os entes da federação. Afastada a ilegitimidade passiva do município. Tema 106 do STJ. Inaplicável. Medicamento que consta regularmente na lista do SUS/RENAME. Comprovada a incapacidade financeira da impetrante para arcar com o tratamento de que necessita. Laudo médico comprova a imprescindibilidade da medicação. Possível o fornecimento de medicamentos genéricos e/ou similares. Recurso e remessa necessária não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000228323
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1005218-74.2019.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE JUNDIAI e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado THAIS DOS
SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo e ao reexame necessário. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA RAMOS MARQUES.
São Paulo, 31 de março de 2020.
MARCELO SEMER
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação / Remessa Necessária no 1005218-74.2019.8.26.0309 -Voto no 14615
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RECURSO DE APELAÇÃO No 1005218-74.2019.8.26.0309
COMARCA: JUNDIAÍ VARA DA FAZENDA PÚBLICA
APELANTE: MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ
APELADO: THAIS DOS SANTOS
JUIZ: DR. GUSTAVO PISAREWSKI MOISÉS
VOTO No 14615

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA.
Mandado
de
Segurança.
Pretensão
ao
fornecimento
de
medicamento. Rituximabe 500 mg. Lúpus Eritematoso Sistêmico e
Artrite Reumatóide Soronegativo. Pedido fundado no artigo 196
da Constituição Federal. Direito à saúde. Norma constitucional
não é meramente programática. Obrigação solidária entre os entes
da federação. Afastada a ilegitimidade passiva do município.
Tema 106 do STJ. Inaplicável. Medicamento que consta
regularmente na lista do SUS/RENAME. Comprovada a
incapacidade financeira da impetrante para arcar com o tratamento
de que necessita. Laudo médico comprova a imprescindibilidade
da medicação. Possível o fornecimento de medicamentos
genéricos e/ou similares. Recurso e remessa necessária não
providos.
Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação
interposto contra a r. sentença de fls. 85/117, que julgou parcialmente
procedente o mandado de segurança, confirmada a tutela antecipada, para
condenar a Secretário de Saúde do Município de Jundiaí ao fornecimento
gratuito, à parte impetrante, do medicamento Rituximabe 500 mg, na forma
descrita.
Não houve condenação ao pagamento de honorários
advocatícios, nos moldes do que define o artigo 25 da Lei 12.016/2009.

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A parte impetrada, em apelação de fls. 121/152 alega, em
resumo, que: (i) há falta de interesse de agir da parte impetrante, decorrente
da ausência de certeza e liquidez no pedido, bem como da falta de pedido
administrativo prévio; (ii) em se tratando de medicamento de alta
complexidade, a responsabilidade pelo fornecimento não deve recair sobre o
município, mas sim sobre Estado de São Paulo; (iii) não teria sido
devidamente comprovada a ineficácia de tratamentos equivalentes fornecidos
pelo SUS; (iv) a r. sentença fere o princípio da isonomia, o pacto federativo,
bem como as leis orçamentárias do Município; (v) a imposição de multa
contra pessoa jurídica de direito público é indevida.
Foram apresentadas, às fls. 155/157, contrarrazões à
apelação.
Trata-se de sentença sujeita à remessa necessária de
acordo com o que dispõe o artigo 14, § 1o, da Lei do Mandado de Segurança.
É O RELATÓRIO.
Recurso tempestivo e isento de preparo. Posto isso,
recebo-o em seus regulares efeitos.
Desde logo, é preciso destacar que o Recurso Especial no
1.657.156, afetado ao rito do artigo 1.036 e seguintes do CPC, pertinente ao
Tema no 106, foi julgado em 25/04/18, tendo sido ali fixada a seguinte tese:
TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015.

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A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
(i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos
pelo SUS;
(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento.
É certo que, julgando os embargos de declaração - EDcl
no Recurso Especial no 1.657.156, aquela Corte Superior acolheu em parte
apenas aquele oposto pelo Estado do Rio de Janeiro, e, de ofício, alterou o
termo inicial da modulação dos efeitos do recurso especial repetitivo,
passando a assim dispor a tese fixada:
TESE FIXADA: A tese fixada no julgamento repetitivo
passa a ser:
A concessão dos medicamentos não incorporados em
atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos
seguintes requisitos:
i)
Comprovação,
por
meio
de
laudo
médico
fundamentado e circunstanciado expedido por médico
que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou
necessidade do medicamento, assim como da ineficácia,
para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos

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pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do
medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA,
observados os usos autorizados pela agência.
Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que
os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma
cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a
partir da data da publicação do acórdão embargado, ou
seja, 4/5/2018.
Como se vê, os critérios ali estabelecidos deverão ser
exigidos apenas nos processos judiciais referentes ao fornecimento de
medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, hipótese
diversa da dos autos, tendo em vista que o medicamento pleiteado consta da
lista RENAME do Ministério da Saúde.
Dito isso, passa-se à analise das questões preliminares.
Desde logo, ressalta-se a previsão contida no art. 5o,
LXIX, da Constituição Federal, segundo a qual:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no
exercício de atribuições do Poder Público.
Diante da análise do caso ora em comento, resta como

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clara a hipótese de aplicação do referido dispositivo constitucional, uma vez
que se pleiteia a proteção à saúde, direito constitucionalmente garantido.
É consolidado na jurisprudência desse tribunal o
entendimento de que o direito à saúde é direito liquido e certo que, quando
prejudicado por ato de autoridade pública, admite mandado de segurança
como meio de defesa processual adequado:
MANDADO
DE
SEGURANÇA
OBJETIVO
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA PORTADOR
DE
INSUFICIÊNCIA
RENAL
CRÔNICA
DIREITO
LÍQUIDO E CERTO ASSEGURADO PELO ART. 196 DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL
ORDEM
CONCEDIDA
SENTENÇA CONFIRMADA.
(TJ-SP

APL:
10006392120158260666
SP
1000639-21.2015.8.26.0666, Relator: Ricardo Feitosa, Data
de Julgamento: 27/05/2019, 4a Câmara de Direito Público,
Data de Publicação: 31/05/2019)
APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. Fornecimento
de medicamentos. Legitimidade passiva dos entes públicos, de
forma solidária e independente da distribuição orçamentária.
Imprescindibilidade do provimento jurisdicional efetivamente
demonstrada. Direito líquido e certo decorrente dos preceitos
reitores da Constituição. Concessão da segurança mantida.
Recurso improvido. Necessidade de renovação semestral das
receitas médicas. Recurso oficial provido apenas para tais
fins.
(TJ-SP

APL:
10017171820168260439
SP
1001717-18.2016.8.26.0439, Relator: Bandeira Lins, Data de
Julgamento: 29/05/2019, 8a Câmara de Direito Público, Data
de Publicação: 29/05/2019)

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Ademais, não há que se falar em vício na posologia do
medicamento, vez que o relatório e receituário médico, juntados às fls. 22/23
dos autos, são expressos quando determinam ser necessária a utilização de
dois frascos do medicamento a cada 6 meses, não restando dúvidas, pois,
quanto a dosagem do medicamento.
Feitas as considerações supracitadas e cumpridos os
requisitos de certeza e liquidez do direito sub judice, entende-se como
admissível o acolhimento do presente mandamus.
Parte-se, assim, ao exame da questão referente ao
reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município no presente pleito.
Alega o Município, em resumo, que o fornecimento de
medicamentos de maior complexidade é de responsabilidade do Estado de
São Paulo, consoante o princípio de regionalização e hierarquização do SUS
previsto pelo artigo 198 da Constituição Federal.
Em que pese à argumentação apresentada, entende-se que
referido posicionamento não deve prevalecer.
Isto porque, no que toca à legitimidade da Municipalidade
para figurar no polo passivo da ação, cumpre consignar que os destinatários
da norma contida na primeira parte do artigo 196 da Constituição Federal (“A
saúde é direito de todos e dever do Estado”) são as pessoas jurídicas dos três
níveis da Federação. Como consequência, as prestações decorrentes do
dispositivo podem ser exigidas de qualquer uma delas.

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Nesse sentido, o STF no RE no 855.178/SE, E. Rel. Min.
Luiz Fux, j. 05/03/2015; e no AI no 550.530, AgRg, Rel. Min Joaquim
Barbosa, j. 26/06/2012; o STJ no AgRg no REsp no 1.082.865/RS, Rel. Min
Ari Pargendler, 1o T, j. 20/08/2013; no REsp no 771.537/RJ, Rel. Min Eliana
Calmon, 2aT, j. 3/10/2005; e os seguintes julgados das Câmaras de Direito
Público deste Tribunal: Ap. no 0132644-35.2006.8.26.0053, Rel. Des. Vicente
de Abreu Amadei, 1o C., j. 26/04/2011; AI no 0157085-69.2011.8.26.0000,
Rel. Des. Rebouças de Carvalho, 9a C., j. 10/08/2011; Ag. no
2236712-49.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aroldo Viotti, 11o C., j. 24/11/2015;
Ap. 216452288.2015.8.26.0000, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 1o C., j.
15/12/2015; Ap. no 0019542-30.2009.8.26.0053, Rel. Des. Jarbas Gomes,
11oC., j. 15/12/2015.
Ainda, tal orientação encontra-se pacificada neste
Tribunal de Justiça com a aprovação da Súmula no 37 pelo C. Órgão Especial,
segundo a qual “a ação para o fornecimento de medicamento e afins pode ser
proposta em face de qualquer pessoa jurídica de Direito Público Interno”.
No caso ora em tela, optou a impetrante por pleitear seus
direitos perante o Município, não cabendo, pois, à parte ré, intervir em
sentido contrário na tentativa de se abster de sua responsabilidade legal.
Resta inevitável, pois, que o Município figure no polo
passivo do pleito em questão.
Feitas tais considerações, passa-se à análise das questões
de mérito.

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Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o
objetivo de que Secretário Municipal de Saúde de Jundiaí seja condenado a
fornecer gratuitamente, à parte impetrante, o medicamento supramencionado.
O magistrado de primeiro grau julgou parcialmente
procedente o mandamus, confirmando a tutela antecipada, para condenar a
parte impetrada à concessão do fármaco requerido.
Entende-se que, de fato, o deferimento do pedido era
medida que se impunha.
Salienta-se, primeiramente, que a impetrante é pessoa
comprovadamente incapaz de arcar com os custos do tratamento de que
necessita. É o que se depreende dos documentos apresentados às fls. 16/21,
bem como do fato de se encontrar a parte sob o abrigo da gratuidade de
justiça no presente feito (fls. 33/37).
Para além disso, depreende-se do laudo médico
apresentado às fls. 22/23 que a impetrante padece de Lúpus Eritematoso
Sistêmico e Artrite Reumatóide Soronegativo, apresentando, inclusive,
“múltiplas sequelas articulares, sobretudo em mãos e punhos”. Ademais,
extrai-se da documentação que a parte se submeteu a outros tratamentos com
imunossupressores, anti-inflamatórios e corticoterapia, sem, contudo,
apresentar melhora no seu quadro clínico.
Não por outro motivo, pleiteia o fornecimento do
medicamento anteriormente descrito, uma vez que necessário para o
tratamento de sua moléstia.

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Importante dizer que referida documentação possui
legitimidade probante suficiente para, no caso concreto, comprovar a
imprescindibilidade do medicamento solicitado à saúde da impetrante. Trata-
se de documentação produzida por profissional regularmente credenciado,
que goza de presunção de idoneidade técnica e de veracidade sobre a
necessidade do paciente. Destaca-se, ainda, que tais documentos sequer foram
impugnados de forma fundada pela parte impetrada, fato que corrobora a
supracitada tese de veracidade dos relatórios.
No mais, não se trata, evidentemente, de ignorar o
princípio da separação dos Poderes (art. 2o da CF) ou as normas e princípios
que versam sobre o sistema de saúde, licitação, orçamento e de
responsabilidade fiscal (LC 101/2000). Trata-se apenas de garantir o
cumprimento do disposto no artigo 196, da Constituição Federal e evitar,
desse modo, o risco de dano irreparável à saúde da parte impetrante. Não há,
portanto, infração ao princípio da isonomia.
Nesse sentido julgou, à unanimidade, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em Agravo Regimental na Suspensão de Liminar
no 47, de Pernambuco, relatoria do Ministro Gilmar Mendes: “em relação aos
direitos sociais, é preciso levar em consideração que a prestação devida pelo
Estado varia de acordo com a necessidade específica de cada cidadão.
Assim, enquanto o Estado tem que dispor de um determinado valor para
arcar com o aparato capaz de garantir a liberdade dos cidadãos
universalmente, no caso de um direito social como a saúde, por outro lado,
deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de
cada cidadão. Gastar mais recursos com uns do que com outros envolve,

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portanto, a adoção de critérios distributivos para esses recursos”.
Além disso, ressalta-se que a norma contida no artigo
196, da Constituição Federal não é meramente programática. É direito
consagrado na Constituição Federal que não pode ficar ao alvedrio do
Administrador que, com sua omissão, pode simplesmente torná-lo inócuo.
É bem verdade que não pode o Poder Judiciário interferir
nas previsões orçamentárias, mas é inevitável assegurar o exercício de direito
cuja existência força o Estado a fazer essas previsões, posto que não é dado à
Administração ignorar as determinações constitucionais e legais que lhe são
dirigidas e estabelecer discriminações entre os contribuintes e destinatários
dos serviços públicos.
Não é caso de o Poder Judiciário invadir a seara
administrativa, mas apenas de garantir direito que a Constituição Federal
assinala e que, de outra forma, estaria sendo negado pelo próprio
Administrador. Isso sim seria uma forma indevida de invasão de poder,
desconstitucionalizando direitos pela ineficácia de seu cumprimento.
Reitera-se. A impetrante fez prova de que sofre de
doença grave e necessita do fármaco indicado.
Não se pode negar o direito à vida digna nem se pode
ignorar que a Constituição Federal, no artigo 6o, afirma o direito social à
saúde que, nos termos de seu artigo 196, é “direito de todos e dever do
Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a
redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e

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igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Constituição do Estado de São Paulo também, no
artigo 219, parágrafo único, dispõe que os Poderes Públicos, estadual e
municipal, garantirão o direito à saúde mediante “políticas sociais,
econômicas e ambientais que visem o bem estar físico, mental e social do
indivíduo e da coletividade e à redução do risco de doenças e outros
agravos” (item 1); “acesso universal e igualitário às ações e ao serviço de
saúde em todos os níveis” (item 2); “atendimento integral do indivíduo,
abrangendo a promoção, preservação e recuperação de sua saúde” (item 4).
No mesmo sentido a Lei n. 8.080/90 e a LC n. 791/95.
Resta, portanto, evidenciada a necessidade da medicação
apontada, de modo que a concessão dos medicamentos pleiteados era medida
inevitável.
Importante dizer que, em hipóteses análogas, já decidiu
esta C. Câmara em relação ao mesmo medicamento:
ASSISTÊNCIA Á SAÚDE. Câncer de medula óssea.
Rituximabe 100 e 500 mg. Fornecimento. O autor é
portador de câncer de medula óssea e necessita do
medicamento Rituximabe 100 e 500 mg, conforme
prescrições médicas expedidas por profissional do
Hospital e Maternidade Celso Pierro, unidade habilitada
para atendimento em câncer no Estado de São Paulo. A
ausência de padronização não é óbice ao fornecimento do
que foi receitado; o recurso, nesses termos, é de manifesta
improcedência e se choca com a jurisprudência assente
deste Tribunal e dos Tribunais Superiores, que
privilegiam o direito à saúde garantido no art. 196 da
Constituição Federal. A relevância dos fundamentos do
pedido tem assento no art. 6o da LF no 8.080/90 (Lei
Orgânica da Saúde, que instituiu o SUS) que assegura a
assistência farmacêutica.
Procedência. Reexame

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necessário desprovido.
(TJSP;
Remessa
Necessária
Cível
1002884-86.2016.8.26.0272;
Relator
(a): Torres
de
Carvalho; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público;
Foro de Itapira - 2a Vara; Data do Julgamento:
24/07/2017; Data de Registro: 25/07/2017)
Entretanto, conforme salientado pela r. sentença, destaca-
se que o fornecimento do medicamento em questão não pode estar adstrito a
especificações de marcas, admitindo-se, portanto, o fornecimento de
medicamentos genéricos e/ou similares, desde que respeitado rigorosamente o
princípio ativo, as dosagens e as formas de aplicação, constantes da receita
médica atualizada, que deverá ser apresentada a cada 6 (seis) meses, no
intuito de comprovar a persistência da necessidade do tratamento.
Por fim, no que tange a questão da possibilidade de
imposição de multa diária, inassiste razão à parte ré.
Quanto ao tema, é importante registrar a legalidade da
aplicação da multa diária às pessoas jurídicas de direito público, já
amplamente reconhecida pela jurisprudência.
Sua imposição se revela como o meio mais eficaz para
estimular a realização da obrigação imposta judicialmente. Trata-se de
mecanismo legítimo à garantia da efetividade do provimento jurisdicional,
não sendo vedada por qualquer dispositivo legal, desde que aplicada
proporcional e razoavelmente.
A propósito, já se manifestou o Superior Tribunal de
Justiça a respeito do tema:

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“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA
CONTRA
A
FAZENDA
PÚBLICA
POR
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
DECISÃO
JUDICIAL
DETERMINANDO
A
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS SOB PENA DE
COMINAÇÃO
DE
MULTA
DIÁRIA
POR
DESCUMPRIMENTO
DE
ORDEM
JUDICIAL.
POSSIBILIDADE.
GARANTIA
DA
EFETIVIDADE
PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO
DE MINAS GERAIS DESPROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte de que, nos termos
do art. 461 do CPC, é cabível a cominação de multa contra
a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de
fazer, como no presente caso, em que aplicada em razão da
inobservância da determinação judicial de apresentação de
documentos.
2. Agravo Regimental do ESTADO DE MINAS GERAIS
desprovido.”
(AgRg no AREsp 199.039/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
16/06/2014, DJe 04/08/2014)
Assim, em face da possibilidade de descumprimento de
obrigação judicialmente fixada, afigura-se perfeitamente admissível o
arbitramento de multa sancionatória contra a Fazenda para compeli-la ao
cumprimento da obrigação.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso e à remessa necessária, nos termos supracitados.
MARCELO SEMER
Relator