Tribunal: TJSP
Processo: 1500098-91.2018.8.26.0611
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002283
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500098-
91.2018.8.26.0611, da Comarca de São Joaquim da Barra, em que é apelante
MARCELO APARECIDO DE ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: por
votação unânime, deram provimento parcial ao apelo para reduzir a pena do
apelante Marcelo Aparecido de Almeida para cinco anos e dez meses de
reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantido o regime inicial
fechado., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente) E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
ANGÉLICA DE ALMEIDA
Relatora
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500098-91.2018.8.26.0611 -Voto no 42963
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Voto 42.963
Apelação n. 1500098-91.2018.8.26.0611 - São Joaquim da Barra
Processo n. 1500098-91.2018.8.26.0611 - 1a Vara
Apelante
- Marcelo Aparecido de Almeida
Apelado
- Ministério Público
Marcelo Aparecido de Almeida, por infração ao
artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de sete
anos, três meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
setecentos dias-multa, no valor mínimo unitário, determinado o
perdimento do valor apreendido em favor da União (fls. 359/369).
A corré Jane de Brito, por infração ao
artigo 28, da Lei 11.343/06, foi condenada à pena de prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo de um mês que, tendo em vista a
detração, eis que presa desde 2 de novembro de 2018, declarou por
extinta. Determinada expedição de alvará de soltura clausulado e a
liberação do veículo apreendido.
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia
de execução provisória (fls. 411/412).
Postula o ilustre defensor, por falta de prova, a
absolvição; alternativamente, a desclassificação para o artigo 28, da
Lei 11.343/06 e redução da pena (fls. 430/443).

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Apresentadas
as
respectivas
contrarrazões
(fls. 458/460), a d. Procuradoria Geral de Justiça manifesta-se pelo
improvimento do apelo (fls. 479/482).
É o relatório.
Consta da denúncia que, no dia 2 de novembro
de 2018, por volta de 16h30min, em São Joaquim da Barra - SP, o
apelante Marcelo Aparecido de Almeida, juntamente com Jane de Brito,
transportava e traziam para entrega a terceiros, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar, 39,45g de
cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e
psíquica.
A existência da materialidade do fato encontra-
se consubstanciada, no auto de prisão em flagrante (fls. 5), boletim
de ocorrência (fls. 7/9), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13),
laudo de constatação provisória (fls. 15/18), laudo do exame
químico-toxicológico, que resultou positivo para cocaína (fls. 87/89)
e prova oral.
O apelante, em juízo, negou a prática do delito.
Disse ser usuário. Assumiu que a droga encontrada em poder de
Jane era de sua propriedade. Como sabia ser ela também usuária, a
contratou para fazer o transporte. Ela deveria guardar as cinco
porções no interior do sutiã, mediante a paga de R$ 100,00 e
ganharia parte da droga. A substância foi trazida de outra cidade,
pois, além de estar em falta na localidade, a qualidade não era boa
(fls. 286, mídia).
A corré Jane, em juízo, disse ser usuária.
Disse aos policiais que trabalhava como mototáxi, quando foi

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contratada pelo apelante que pediu para fazer uma viagem até a
cidade de Guará. Fixado o pagamento de R$ 100,00, recebera
R$ 20,00 para o combustível. Desconhecia o motivo da viagem. Em
Guará, o apelante desembarcou e pediu que o aguardasse em uma
esquina. Após algum tempo, viu-o escondendo algo nas calças.
Indagado, respondeu serem pedras de crack. Propôs que se aceitasse
a viagem de volta, lhe daria meia pedra. Aceitou e escondeu as
porções no sutiã. Em São Joaquim da Barra, abordados por
policiais, solicitados os documentos. Enquanto acessavam
informações pelo sistema, como percebeu que um deles visualizara a
droga em seu sutiã, decidiu se entregar. Disse que eram cinco
pedras grandes e era para o consumo pessoal do apelante (fls. 287,
mídia).
A testemunha Miller de Paulo Costa, policial
militar, em juízo, assevera que, informação anônima, dava conta
que o apelante buscaria entorpecente em Guará, retornando à São
Joaquim entre 15h e 16h. por volta de 16h30min, na Av. Marginal
Direta, abordaram a motocicleta conduzida por Jane, tendo o
apelante como garupa. Revistado, encontrada quantia de R$ 40,00
com o apelante. Informada a Jane que seria conduzida à delegacia
de polícia, ela retirou do sutiã cinco pedras grandes, aparentando
ser crack, com peso aproximado de 40g. Disse que o apelante
oferecera R$ 80,00, mais R$ 20,00 para o combustível, para que
realizasse a viagem. O apelante, que já é conhecido nos meios
policiais por envolvimento com o tráfico, se manteve silente
(fls. 285, mídia).
A testemunha Thiago Roberto Tognati Silveira,
policial militar, ouvido apenas na fase policial, corroborou o
afirmado por seu colega de farda (fls. 10).

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Diante
do
quadro
probatório,

não
há
possibilidade de afastar a condenação do apelante pelo delito de
tráfico de entorpecente.
Inviável a desclassificação da conduta para o
artigo 28, da Lei 11.343/06, em face do contexto apresentado
quando da diligência policial, apreendidos que foram porções de
cocaína, mesmo que na posse da corré, que, detalhadamente, deu
detalhes da contratação, razões porque aceitou a oferta e como se
deu a apreensão.
As testemunhas Miller e Thiago, policiais
militares, informaram que, diante de informação anônima sobre
atividade do apelante, na data dos fatos, procederam interceptação
da motocicleta, conduzida pela corré, tendo o apelante como carona,
encontraram a droga escondida no sutiã.
O delito previsto no artigo 33, caput, da
Lei 11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta
várias ações representadas por vários núcleos, entre eles trazer e
transportar para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da
substância psicoativa.
Entretanto, comporta alteração a pena imposta
ao apelante.
Afasta-se
o
gravame
referente
aos
maus
antecedentes.

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O processo apontado pela sentença recorrida
(0001539-17.2012.8.26.0572) registra trânsito em julgado, em data
anterior aos fatos apurados, no presente processo.
Por conseguinte, tal como a condenação
acolhida para majorar a pena em razão de circunstância agravante
(0006345-61.2013.8.26.0572), configura reincidência.
Não há possibilidade, portanto, em face do
sistema trifásico de graduação da pena, em escolher uma delas para
incidir a título de maus antecedentes, outra, como reincidência.
O sistema trifásico não permite que uma delas
seja escolhida para agravar a pena a título de maus antecedentes,
outra, a título de circunstância agravante da reincidência.
Para
que
estejam
configurados
os
maus
antecedentes criminais, necessário que sentença condenatória, por
conduta delituosa, cometida em data anterior, tenha transitado em
julgado, no curso do processo, que apura novo delito. Hipótese que
não ocorreu, no presente caso.
De
outra
parte,

não
constitui
inconstitucionalidade a opção do legislador penal ao diferenciar
situação fática de modo a ensejar pena individualizada, em respeito
à garantia constitucional, prevista no artigo 5o, XLVI, da
Constituição da República. Ao considerar o delito de tráfico ilícito de
entorpecentes conduta envolta em maior ofensividade, estabeleceu
pena pecuniária diferenciada.
A condenação à pena de multa decorre de
determinação legal e não pode ser afastada. Foi fixada no mínimo

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legal. Eventual impossibilidade em fazer frente ao pagamento da
multa é questão a ser dirimida, no juízo da execução penal.
Assim, fixada a pena-base em cinco anos de
reclusão e quinhentos dias-multa, mantido o acréscimo de um sexto
pela reincidência, resulta em cinco anos e dez meses de reclusão e
quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantido o regime inicial
fechado em razão da reincidência.
Diante do exposto, por votação unânime,
deram provimento parcial ao apelo para reduzir a pena do apelante
Marcelo Aparecido de Almeida para cinco anos e dez meses de reclusão
e quinhentos e oitenta e três dias-multa, mantido o regime inicial
fechado.
desa. Angélica de Almeida
relatora