Tribunal: TJSP
Processo: 0017781-54.2018.8.26.0309
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Guilherme de Souza Nucci
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
Apelação. Furto qualificado. Pleito objetivando redução da reprimenda ante o afastamento da qualificadora. Inviabilidade. Qualificadora devidamente comprovada por intermédio de laudo pericial que certifica o arrombamento, guardando plena harmonia com a prova oral coligida. Condenação mantida. Pena-base equivocadamente fixada no patamar mínimo legal, a despeito da presença de maus antecedentes, e

Ementa:
Apelação. Furto qualificado. Pleito objetivando redução da reprimenda ante o afastamento da qualificadora. Inviabilidade. Qualificadora devidamente comprovada por intermédio de laudo pericial que certifica o arrombamento, guardando plena harmonia com a prova oral coligida. Condenação mantida. Pena-base equivocadamente fixada no patamar mínimo legal, a despeito da presença de maus antecedentes, e assim mantida, ante a compensação entre a reincidência e a confissão espontânea. Presença de mais de uma condenação definitiva que permitiria o rateio entre antecedentes e reincidência. Precedentes do STF e STJ, inclusive perfilhados por esta C. Câmara. Dosimetria que, assim como o regime inicial, não comporta reparo, em prestígio ao 'non reformatio in pejus'. Improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270903
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0017781-54.2018.8.26.0309, da Comarca de Jundiaí, em que é apelante ELISEU SOARES
DE ANDRADE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo defensivo, mantendo, in totum, a r. decisão atacada, por seus próprio e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente sem voto), CAMARGO ARANHA FILHO E LEME GARCIA.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0017781-54.2018.8.26.0309 -Voto no
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Apelação no 0017781-54.2018.8.26.0309
Comarca: Jundiaí
Apelante: ELISEU SOARES DE ANDRADE
Advogado: Rodrigo Jeronymo
VOTO No. 21497
Apelação. Furto qualificado. Pleito objetivando redução da
reprimenda ante o afastamento da qualificadora. Inviabilidade.
Qualificadora devidamente comprovada por intermédio de laudo
pericial que certifica o arrombamento, guardando plena harmonia
com a prova oral coligida. Condenação mantida. Pena-base
equivocadamente fixada no patamar mínimo legal, a despeito da
presença de maus antecedentes, e assim mantida, ante a
compensação entre a reincidência e a confissão espontânea.
Presença de mais de uma condenação definitiva que permitiria o
rateio entre antecedentes e reincidência. Precedentes do STF e
STJ, inclusive perfilhados por esta C. Câmara. Dosimetria que,
assim como o regime inicial, não comporta reparo, em prestígio ao
'non reformatio in pejus'. Improvido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
ELISEU SOARES DE ANDRADE contra sentença de primeiro grau
(fls. 221/229), prolatada em 2 de setembro p.p., pelo MM. Juiz de
Direito, Dr. Clóvis Elias Thamê, da 2a Vara Criminal da Comarca de
Jundiaí, que o condenou às penas de 2 anos de reclusão, em regime
aberto, e pagamento de 10 dias-multa, no piso legal, declarando-o
como incurso no art. 155, § 4o, inciso I, do Código Penal.
Irresignado, interpôs recurso de apelação

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pleiteando, em resumo, a redução da reprimenda em razão do
afastamento da forma qualificada.
Em suas contrarrazões o Ministério Público
bateu-se pelo acerto do decisum.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em seu
parecer, endossou as contrarrazões ministeriais, opinando pelo
improvimento ao recurso.
É o relatório.
Devidamente processado, o apelo defensivo
não comporta provimento, merecendo subsistir a r. decisão atacada.
Segundo descreve a denúncia,
no dia 13 de março de 2018, o apelante ingressou, mediante
rompimento de obstáculo, nas dependências do Clube Cultural
Recreativo 28 de Setembro, situado na Rua Petrolina Antunes, no.
363, onde subtraiu um televisor, avaliado no total de R$ 1.000,00, em
prejuízo do estabelecimento vítima.
Muito embora o presente recurso volte-se
exclusivamente
ao
afastamento
da
qualificadora,
imperioso
reconhecer amplamente demonstradas, no decorrer da instrução
processual, a materialidade e a autoria, conforme laudos periciais e
demais provas orais inclusive a confissão , todas produzidas em
perfeita consonância, culminando na prolação do édito condenatório
em desfavor do recorrente, porquanto intangível sua absolvição.
Especificamente em relação à qualificadora
relativa ao rompimento de obstáculo, não bastasse a indiscutível
conclusão obtida através do laudo pericial, certificando (fl. 198) que no
escritório foi observada uma porta de madeira com fratura na região

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da fechadura, sendo que estava danificada, tudo indicando que o
arrombamento deu-se por meio de esforço físico (foto 5), a
representante do estabelecimento vítima asseverou (mídia) que o
apelante estourou a mencionada porta, porém não encontrou nada de
interesse naquela sala, seguindo até o outro cômodo, onde furtou o
televisor.
Tais fatores são suficientes, de per si, à
manutenção da mencionada qualificadora, uma vez comprovado o
rompimento de obstáculo pelo recorrente, mediante o qual também
ingressou no referido escritório, em busca de bens de valor, além da
res furtiva subtraída, a qual estava em outra sala.
Na dosimetria da pena, consoante o art. 59 do
Código Penal, a despeito da existência de duas condenações
definitivas (fls. 205 e 206 ambas por igual prática, não atingidas pelo
período depurador), o juiz sentenciante equivocadamente manteve a
pena-base no patamar mínimo legal, perfazendo 2 anos de reclusão e
pagamento de 10 dias-multa.
Para situações semelhantes, contudo, temos
optado pelo rateio das condenações entre reincidência e maus
antecedentes, possibilitando sopesar cada qual, em fases distintas de
aplicação da pena, de forma a evitar exasperação em apenas uma
etapa, inclusive em consonância ao maciço entendimento adotado
pelos Tribunais Superiores, in verbis:
Habeas corpus. Falsificação de documento
público. Condenação. 2. Conduta atípica.
Falsificação
grosseira.
Revolvimento

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aprofundado do conjunto fático-probatório.
Análise inviável na via do habeas corpus. 3.
Dosimetria. Bis in idem. Não ocorrência.
Paciente que apresenta duas condenações
definitivas, sendo uma utilizada como
circunstância judicial para fixação da pena-
base
e
outra
como
agravante
da
reincidência. 4. Regime inicial fechado. Réu
reincidente em crimes dolosos e com maus
antecedentes. Ausência de constrangimento
ilegal. 5. Ordem denegada. (STF, HC 108059, 2a
T., rel. Gilmar Mendes, 19/03/2013, v.u. - grifamos)
RECURSO
ESPECIAL.
ROUBO
QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA SANÇÃO
CORPORAL. PENA-BASE. POSSIBILIDADE
DE
CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
DIFERENTES ETAPAS DA DOSIMETRIA.
PROCESSOS DISTINTOS. POSSIBILIDADE.
1. Na hipótese em tela, a Corte estadual
afastou a possibilidade de se utilizar uma das
condenações anteriores com trânsito em
julgado
para
valorar
negativamente
os
antecedentes na fixação da pena-base, por
entender que as condenações anteriores só
poderiam ser utilizadas para majorar a sanção
na
segunda
fase
da
dosimetria,
pela

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reincidência.
2. A jurisprudência deste Sodalício orienta-
se no sentido de que a existência de
diversas condenações definitivas autoriza o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos
antecedentes do réu, uma vez que os fatos
utilizados para a exasperação de pena-base
não são os mesmos que autorizam a
majoração na etapa seguinte. (STJ, REsp
1753453/MG, 5a T., rel. Jorge Mussi, 23/10/2018,
v.u. grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO
ESPECIAL.
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO
NEGATIVA.
MAUS
ANTECEDENTES.
DIVERSAS
CONDENAÇÕES.
POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Sodalício orienta-se
no sentido de que a existência de diversas
condenações
definitivas
autoriza
o
reconhecimento
da
reincidência,
assim
como
a
exasperação
da
pena-base,
mediante
valoração
negativa
dos
antecedentes do réu. Precedente.

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2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no
AREsp 1310745/PI, 5a T., rel. Joel Ilan Paciornik,
18/10/2018, v.u. - grifamos)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS.
ESTUPRO
E
ROUBO.
DECADÊNCIA.
AÇÃO
PENAL
PÚBLICA
CONDICIONADA
À
REPRESENTAÇÃO.
SOLENIDADE
DISPENSADA.
DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPORTUNAÇÃO
OFENSIVA AO PUDOR. REVOLVIMENTO
FÁTICO-PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE.
DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES E
REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES
DISTINTAS.
BIS
IN
IDEM.
NÃO
OCORRÊNCIA.
CAUSA
DE
AUMENTO.
EMPREGO
DE
ARMA.
APREENSÃO
E
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO
DE
OUTROS
MEIOS
DE
PROVA.
COMPREENSÃO FIRMADA NA TERCEIRA
SEÇÃO (ERESP No 961.863/RS). RESSALVA
DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROVA
ORAL QUE DEMONSTRA A UTILIZAÇÃO DO
INSTRUMENTO. ORDEM DENEGADA.
[...]
Esta Corte possui entendimento no sentido
de que não é ilegal e tampouco configura
bis in idem a utilização de condenações

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definitivas, anteriores e distintas, para
consideração
desfavorável
dos
antecedentes e aplicação da agravante da
reincidência. (STJ, HC 429.840/SP, 6a T., rel.
Maria Thereza de Assis Moura, 15/03/2018, v.u.
grifo nosso)
No
mesmo
prisma,
também
segue
o
posicionamento perfilhado por esta C. Câmara, destacando-se,
sobretudo, o teor do recente voto de lavra do des. Leme Garcia,
perfeitamente amoldável ao presente caso, in litteris:
APELAÇÃO. Roubo simples tentado. Recursos
defensivo e ministerial. Insuficiência probatória.
Inocorrência. Autoria e materialidade bem
demonstradas. Palavra da vítima que merece
credibilidade.
Condenação
confirmada.
Desclassificação para o crime de furto. Não
cabimento, em razão da inequívoca grave
ameaça praticada contra a vítima. Dosimetria.
Pretensão ministerial de exasperação da pena-
base. Possibilidade. Réu que ostenta duas
condenações
transitadas
em
julgado,
podendo a excedente ser valorada a título
de
maus
antecedentes.
Pena
redimensionada. Regime semiaberto que se
mostra adequado considerando a quantidade
de pena imposta e as circunstâncias pessoais

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do acusado. Recurso ministerial parcialmente
provido e recurso defensivo improvido.
[...]
Nas duas primeiras fases, o i. magistrado
sentenciante exasperou a pena do apelante
Fernando por uma vez, aplicando o aumento
em 1/6, em razão da reincidência evidenciada
pela sua folha de antecedentes (fls. 53/59) e
pelas certidões acostadas aos autos (fls.
69/80). Contudo, como bem observado pelo i.
Parquet e reforçado pela douta Procuradoria de
Justiça,
o
acusado
ostenta
duas
condenações transitadas em julgado, cujas
penas foram extintas há menos de cinco
anos,
de
modo
que
cabível
o
reconhecimento
de
apenas
uma
das
condenações definitivas como reincidência,
valorando-se a excedente a título de maus
antecedentes, para a exasperação da pena-
base. (Apelação no. 0005193-50.2016.8.26.0223,
rel. Leme Garcia, 07/05/2019, v.u. grifamos)
LESÃO
CORPORAL
DECORRENTE
DE
VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA
e
AMEAÇA.
Materialidade e autoria demonstradas. Palavra
da vítima corroborada por laudo pericial e
testemunhas. Dolo evidenciado. PENAS. Dupla

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reincidência. Condenações definitivas não
alcançadas pelo período depurador previsto
no art. 64, I do Código Penal. Possibilidade
de valoração de uma das condenações
como maus antecedentes e outra como
reincidência. Agravante prevista no artigo 61,
II "f", do CP, incidente somente com relação ao
crime de ameaça. Substituição e sursis não
cabíveis por falta de adequação legal. Recurso
parcialmente
provido
para
reduzir
a
reprimenda.
(Apelação
Criminal
0001450-74.2017.8.26.0618, rel. Otávio de Almeida
Toledo, 07/06/2019, v.u. - grifo nosso)
FURTO
Condenação
Inconformismo tão
somente quanto ao regime fechado imposto
Pena-base mantida no mínimo legal - Réu
reincidente
Reincidência não considerada
pelo juízo Ausente recurso ministerial Réu
portador
de
maus
antecedentes

Condenação definitiva por roubo e tráfico -
Regime
semiaberto
adequado
ao
caso
concreto - Recurso provido - (voto 36043).
[...]
Para tanto, expôs o d. sentenciante ostentar o
recorrente três condenações com trânsito
em
julgado
e,
para
efeito
de
maus
antecedentes, erigiu duas delas, relativas à

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prática do delito de furto (processo n.o 970/14
7a Vara Criminal da capital, condenação
transitada em julgado em 12/08/15 fls. 168; e
processo n.o 1172/14 10a Vara Criminal da
capital, condenação transitada em julgado em
09/03/15, extinta a pena por indulto em
17/05/15), de modo que acertada a majoração
da básica pelos maus antecedentes. (Apelação
Criminal 0004739-23.2015.8.26.0153; rel. Newton
Neves; 17/04/2018; v.u. grifamos)
Como
cediço,
antecedentes
criminais
constituem circunstâncias do crime, sendo a reincidência, em sua
natureza jurídica, um antecedente criminal especialmente valorado
pelo legislador sob a forma de agravante, porque detectada antes do
fato, no período depurador de 5 anos, nos moldes do art. 64, I, do
Código Penal.
Logo,
ontologicamente,
antecedente
criminal e reincidência constituem o mesmo instituto. Eis por que
havendo uma hipótese de antecedente, cabível para gerar
reincidência, usa-se como agravante. Todos os demais, mesmo que
compreendidos no período de 5 anos antes dos fatos, devem ser
valorados como circunstâncias judiciais.
É para isso que o legislador deixou ao julgador
um leque aberto de circunstâncias no art. 59 do Código Penal: para
valer como critério residual.
Lembremos que as qualificadoras de um crime
podem ser várias, mas somente uma serve para qualificar. As demais

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devem ser usadas como agravantes ou circunstâncias judiciais.
Por isso, a sobreposição de circunstâncias
como agravantes é um método que consagra, subrepticiamente, o bis
in idem. Seria o mesmo que considerar um motivo torpe como de
"muita intensidade" e, em lugar de fazê-lo agravar a pena em 1/6,
torná-lo mais severo, ensejando a exasperação em maior fração (1/5,
1/4, 1/3, dentre outras).
Tal fixação, contudo, não comporta reforma,
vez que a ausência de recurso ministerial obsta a readequação, em
prestígio ao non reformatio in pejus.
Na etapa seguinte, por outro lado, andou bem o
magistrado
ao
compensar
a
agravante
reincidência
(aqui
considerando ambas as condenações) com a atenuante da confissão,
tornando-a definitiva no quantum já estabelecido.
Por derradeiro, novamente ignorando as
condições pessoais negativas do apelante (reincidente e possuidor de
antecedentes), o juiz a quo entendeu, por bem, fixar o regime aberto,
embora as tenha considerado para justificar a impossibilidade de
substituição por restritivas de direitos, assim acentuando a
incongruência que, diante da ausência recurso ministerial, também
impede qualquer correção, em prestígio ao non reformatio in pejus.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto
nego
provimento ao apelo defensivo, mantendo, in totum, a r. decisão
atacada, por seus próprio e jurídicos fundamentos.
GUILHERME DE SOUZA NUCCI

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Relator