Tribunal: TJSP
Processo: 0005284-78.2012.8.26.0483
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: da decisão de 1a instância, de lapso de tempo superior ao prazo prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP – Ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva nos termos do art. 110, § 1o, do CP
Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para Acusação, na hipótese de, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância, ter restado superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP, torna-se de rigor a decretação da extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 110, § 1o, do CP, pelo advento da prescrição
(TJSP; Apelação Criminal 0005284-78.2012.8.26.0483; Relator (a): Grassi Neto; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Criminal; Foro de Presidente Venceslau - 1a Vara; Data do Julgamento: 19/11/2020; Data de Registro: 23/07/2021)

Classe/Assunto:

Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária

Relator(a):

Grassi Neto

Comarca:

Presidente Venceslau

Órgão julgador:

9a Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento:

19/11/2020

Data de publicação:

23/07/2021

Ementa:
Extinção da punibilidade – Sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para a Acusação – Fluência, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância, de lapso de tempo superior ao prazo prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP – Ocorrência da prescrição intercorrente da

Ementa:
Extinção da punibilidade – Sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para a Acusação – Fluência, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância, de lapso de tempo superior ao prazo prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre os previstos no rol do art. 109 do CP – Ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva nos termos do art. 110, § 1o, do CP
Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito em julgado apenas para Acusação, na hipótese de, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância, ter restado superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado, dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP, torna-se de rigor a decretação da extinção da punibilidade do réu, nos termos do art. 110, § 1o, do CP, pelo advento da prescrição

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2021.0000579841
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação
Criminal no 0005284-78.2012.8.26.0483, da Comarca de Presidente
Venceslau, em que é apelante DURVAL GUIMARÃES FILHO, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em se
cuidando de sentença condenatória com trânsito em julgado apenas
para Acusação, na hipótese de, entre a data em que foi recebida a
denúncia ou queixa e a data de publicação da decisão de 1a instância,
ter restado superado o lapso prescricional obtido a partir do quantum
de pena aplicado, dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP,
torna-se de rigor a decretação da extinção da punibilidade do réu, nos
termos do art. 110, § 1o, do CP, pelo advento da prescrição. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores
SÉRGIO
COELHO
(Presidente
sem
voto),
ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 22108
APELAÇÃO CRIMINAL no 0005284-78.2012.8.26.0483
Presidente Venceslau
APELANTE: DURVAL GUIMARÃES FILHO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO
CORRÉUS: OLIVAL TENORIO COSTA, DIEGO TENORIO
GUIMARÃES, MARCUS VINICIUS TENORIO GUIMARÃES,
MARIA TEREZA TENORIO GUIMARÃES E EDNA TENORIO
COSTA
Extinção da punibilidade – Sentença condenatória com
trânsito em julgado apenas para a Acusação – Fluência,
entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e
a data de publicação da decisão de 1a instância, de
lapso de tempo superior ao prazo prescricional obtido
a partir do quantum de pena aplicado, dentre os
previstos no rol do art. 109 do CP – Ocorrência da
prescrição intercorrente da pretensão punitiva nos
termos do art. 110, § 1o, do CP
Em se cuidando de sentença condenatória com trânsito em
julgado apenas para Acusação, na hipótese de, entre a
data em que foi recebida a denúncia ou queixa e a data de
publicação da decisão de 1a instância, ter restado superado
o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena
aplicado, dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP,
torna-se de rigor a decretação da extinção da punibilidade
do réu, nos termos do art. 110, § 1o, do CP, pelo advento
da prescrição
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 2.713/2.725, prolatada pelo
MM. Juiz Gabriel Medeiros, cujo relatório ora se adota, DURVAL

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GUIMARÃES FILHO foi condenado como incurso no art. 1o, II, da Lei
n. 8.137/90, c.c. o art. 71 do CP, às penas de 03 anos de reclusão, em
regime inicial aberto, e de 15 dias-multa, à razão de 1/30 do maior
salário mínimo vigente à época dos fatos. A pena reclusiva foi
substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação
de serviços à comunidade pelo mesmo período de 03 anos e
prestação pecuniária no valor de 01 salário mínimo, sem prejuízo da
pena de multa originalmente fixada.
Ao acusado foi concedido o direito de recorrer em
liberdade.
Inconformado, apelou o réu. Em sede de
preliminar, alega cerceamento de defesa, em razão do indeferimento
de expedição de ofício à Receita Federal para a localização de
testemunha tempestivamente arrolada pela Defesa. Busca, assim, a
nulidade da decisão.
No mérito, requer a absolvição, com fundamento
no art. 386, III, do CPP, eis que inexistente fraude apta a caracterizar
sonegação fiscal ou ainda, o dolo de sonegar. Aduz que configuraria
crime contra a ordem tributária art. 1o, II, da Lei n. 8.137/1990 se o
contribuinte inovasse artificiosamente a verdade sobre os fatos
declarados ao Fisco, o que não teria ocorrido no presente caso.
Sustenta que a atuação da empresa “Decasa”, de propriedade do ora
apelante, consoante a prova colhida, não constituía estratagema
voltado à sonegação, mas era procedida consoante orientação
profissional recebida de terceiros. Alega ainda ter havido erro sobre
elemento constitutivo do tipo ou sobre o caráter ilícito da conduta, nos
termos dos arts. 20 e 21, ambos do CP, sendo que a conduta
corresponderia a mero ilícito tributário.
Processado e contra-arrazoado o recurso, o Douto

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Promotor
de
Justiça
designado
manifestou-se
pelo
seu
desprovimento.
A fls. 2.808, a Defesa manifestou-se contrária à
realização de julgamento virtual, uma vez que pretende sustentar
oralmente.
Às
fls.
2.819/2.864,
as
nobres
causídicas
encartaram aos autos parecer elaborado por Professor de Direito
Tributário da Universidade de São Paulo e da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, sobre os aspectos jurídico-tributários do
presente caso.
Na contracapa dos autos, foram anexados
memoriais apresentados pela Defesa.
É o Relatório.
O presente caso é de reconhecimento, de ofício,
da prescrição da pretensão punitiva com relação ao delito imputado ao
apelante, ficando prejudicados a outra preliminar suscitada, bem como
o mérito, propriamente dito, do recurso.
Narram a denúncia e o relatório da r. sentença
que, no período de janeiro de 2007 a junho de 2008, o ora apelante
teria, juntamente com os corréus Edna Tenório Costa, Olival Tenório
da Costa, Diego Tenório Guimarães, Marcus Vinicius Tenório
Guimarães e Maria Tereza Tenório Guimarães, na qualidade de
sócios-administradores da empresa “Decasa Açúcar e Álcool S/A”,
agindo por intermédio de aludida pessoa jurídica, suprimido tributo,
fraudando a fiscalização tributária, inserindo continuamente elementos
inexatos em documento ou livro exigido pela lei fiscal.
Extrai-se ainda de fls. 2.713/2.714 que:

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Na qualidade de sócios-administradores da empresa acima
descrita, visando suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo, os denunciados promoveram a escrituração de livro
fiscal com dados inexatos, inserindo notas fiscais que não
poderiam gerar crédito de natureza tributária. É dos autos
que na qualidade de administradores da pessoa jurídica em
questão os denunciados creditaram-se indevidamente de
ICMS no montante de R$ 1.948.237,00. Isso porque,
segundo a análise das notas fiscais e documentos
contábeis
de
fls.
47/1209,
detectou-se
que
foram
indevidamente lançadas em livro fiscal para fins de
posterior geração de crédito tributário, despesas referentes
a bens móveis de uso e consumo da empresa, matérias de
construção para criação do parque fabril, peças para
manutenção de máquinas e veículos, além da aquisição de
bens destinados ao ativo imobilizado, em montante
superior a 1/48 por mês e a partir de cada mês das
aquisições havidas, em dolosa afronta ao art. 61, § 10o,
itens 01 e 02, do RICMS. As notas fiscais foram
escrituradas e em fiscalização de rotina fiscais identificaram
que em verdade constituíam documentos inidôneos para
ulterior credenciamento a crédito tributário, posto que
materiais de uso e consumo não são ativos permanentes,
sendo empregados na atividade rotineira da empresa e não
geram direito a crédito perante o fisco. Com efeito, para o
credenciamento de crédito tributário é essencial que ocorra
a saída da empresa do produto como mercadoria vendida
ou como componente consumido na produção e integrante
de novo produto. De igual sorte, os materiais de construção
não foram adquiridos para revenda ou para integrarem
novo produto, mas sim em obra civil da empresa. Não se
operou a circulação de mercadorias que pudesse ensejar o
credenciamento a crédito tributário, o que se aplica as
demais despesas realizadas e indevidamente escrituradas
para obtenção da vantagem ilícita pretendida. É evidente o
propósito de sonegação fiscal, posto que o crédito indevido
gerado pelo lançamento de despesas com mercadorias não
circulantes implicou em considerável dano ao erário
estadual.
É importante salientar que a atuação foi confirmada pela
Fazenda Pública, após o encerramento do pertinente
procedimento administrativo, resultando na lavratura da
competente certidão de dívida ativa, não havendo notícia
do adimplemento do débito tributário. Dada à repetição das
operações ilegais, todas semelhantes em sua maneira de

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execução e próximas no contexto temporal, devem os
crimes ser tido como continuados.
O débito fiscal constituído pelo lançamento
tributário de ofício transitou em julgado e foi encaminhado para
inscrição na Dívida Ativa.
O sentenciado foi condenado pelo crime contra a
ordem tributária, na forma do art. 71 do CP, às penas de 03 anos de
reclusão e de 15 dias-multa.
Na primeira fase, as sanções de cada delito foram
fixadas nos mínimos legais, ou seja, em 02 anos de reclusão e 10 dias-
multa;
Nas segunda e terceira e derradeira etapa do
cálculo, as reprimendas mantiveram-se conservadas, eis que
ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Na forma do art. 71 do CP, correta a aplicação da
pena referente a tão somente um dos deles, porque idênticos,
aumentada da fração de 1⁄2, em razão do número de delitos
perpetrados (a utilização indevida de créditos de ICMS se repetiu por
período superior a 01 ano, estendendo-se de janeiro de 2007 a junho
de 2008).
Pontue-se que, e isso apenas a título de
observação, no cálculo da pena da continuidade delitiva na pena de
multa, não se aplica a regra do art. 72 do CP, uma vez que, a
incidência se restringe a concursos de crimes, como bem lançado pelo
Juízo de 1o Grau na fixação das reprimendas. Chegou-se
corretamente a um total final consolidado de 03 anos de reclusão e de
15 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
Levando-se em conta que cada pena privativa de

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liberdade aplicada é igual a 02 anos, o prazo prescricional é, nos
termos do art. 110, § 1o, do CP, de 04 anos, consoante o disposto no
art. 109, V, do CP.
Não se pode olvidar que, no caso da continuidade
delitiva, o cálculo prescricional incide sobre a reprimenda de cada
prática, isoladamente, conforme art. 119 do CP.
Considerada as penas isoladamente aplicadas,
nos termos do art. 110, § 1o, do CP, bem como o fato de serem elas,
respectivamente, inferiores a 04 anos, tem-se, para ambas, o prazo
prescricional de 04 anos, com fundamento no art. 109, V, do mesmo
diploma legal.
Lapso
superior
ao
mencionado,
porém,
já
transcorreu entre a data do recebimento da denúncia (16 de maio de
2014 fls. 1.580) e a data da publicação da r. sentença condenatória
(29 de maio de 2019 fls. 2.726). Não se pode perder de vista, além
disso, a circunstância de que já há trânsito em julgado para o
Ministério Público.
Em síntese, em se cuidando de sentença
condenatória com trânsito em julgado apenas para Acusação, na
hipótese de, entre a data em que foi recebida a denúncia ou queixa e
a data de publicação da decisão de 1a instância, ter restado superado
o lapso prescricional obtido a partir do quantum de pena aplicado,
dentre aqueles previstos no rol do art. 109 do CP, torna-se de rigor a
decretação da extinção da punibilidade do ora apelante, nos termos
do art. 110, § 1o, do CP, pelo advento da prescrição intercorrente da
pretensão punitiva.
Ante o exposto, lamentando-se a morosidade no
processamento da ação, de ofício, decreta-se a extinção da
punibilidade do acusado DURVAL GUIMARÃES FILHO, pela

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ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do delito a ele
imputado, com fundamento no art. 107, IV, c.c. o art. 109, V, e com o
art. 110, § 1o, todos do CP, restando prejudicado o exame de mérito
propriamente dito de seu recurso.
ROBERTO GRASSI NETO
RELATOR