Tribunal: TJSP
Processo: 1501171-49.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Materialidade e autoria comprovadas.Prova segura. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base. Considerações genéricas ou próprias do tipo penal. Retorno da basilar ao mínimo legal. Incidência do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 em grau máximo e abrandamento do regime prisional para o aberto. Substituição por restritivas. Possibilidade.

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Materialidade e autoria comprovadas.Prova segura. Condenação mantida. Dosimetria. Pena-base. Considerações genéricas ou próprias do tipo penal. Retorno da basilar ao mínimo legal. Incidência do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 em grau máximo e abrandamento do regime prisional para o aberto. Substituição por restritivas. Possibilidade. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519406
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501171-49.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante LUIZ
ALBERTO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, apenas para reduzir a pena imposta ao réu Luiz Alberto
da Silva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis)
dias-multa, no valor unitário mínimo, no regime inicial aberto, bem como para
substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e
multa de 10 (dez) diárias mínimas, mantendo-se, no mais, a r. sentença prolatada.
Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos termos da presente decisão
(Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal). V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 12.125
Apelaçãono 1501171-49.2019.8.26.0616
Comarca: Mogi das Cruzes
Apelante: Luiz Alberto da Silva
Apelado:Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Materialidade e autoria
comprovadas.Prova segura. Condenação mantida. Dosimetria.
Pena-base. Considerações genéricas ou próprias do tipo penal.
Retorno da basilar ao mínimo legal. Incidência do redutor
previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 em grau
máximo e abrandamento do regime prisional para o aberto.
Substituição
por
restritivas.
Possibilidade.
Recurso
parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 154/164, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Luiz Alberto da Silvafoi condenado à
pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, de valor unitário mínimo, porque incurso no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/2006, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformado, o acusado apelou pleiteandoa absolvição por
insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no
mínimo legal, a concessão do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, o abrandamento do regime prisional para o aberto considerando a
detração penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (fls. 192/207).
Contra-arrazoado o apelo (fls. 212/224) e oferecido o r. parecer pela
Procuradoria Geral de Justiça (fls. 232/245), manifestou-se o Ministério

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Público, em primeira instância, pelo não provimento do recurso defensivo e,
em segunda instância, pelo parcial provimento do apelo para que haja a
redução da pena na primeira fase.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
interposto.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 14 de
maio de 2019, por volta das 16h 10min, na Rua Maestro Benedito
Olegário Berti, altura do numeral 259, bairro Vila Cleo, nesta
cidade e comarca, LUIZ ALBERTO DA SILVA, qualificado a
fls. 22/23, trazia consigo, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, e para venda a terceiras
pessoas, 46 (quarenta e seis) invólucros plásticos continentes de
aproximadamente 27,9g (vinte e sete gramas e novecentos
miligramas) de cocaína em pó, 50 (cinquenta) invólucros plásticos
contendo aproximadamente 12,9g (doze gramas e novecentos
miligramas) de cocaína em forma de crack e outros 22 (vinte e
dois) invólucros plásticos contendo 34,9g (trinta e quatro gramas e
novecentos miligramas) de Cannabis sativa L., droga vulgarmente
conhecida como maconha, todas substâncias entorpecentes que
determinam dependência física e psíquica (conforme laudo de
constatação provisória a fls. 11/14)”.
A materialidade do crime é atestada pelo auto de prisão em flagrante
(fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 05/08), auto de exibição e apreensão (fls.
09/10), laudo de constatação provisória (fls. 11/14), laudo do local dos fatos

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(fls. 110/113), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 118/120) e pela
prova oral colhida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de
constatação provisória: 27,9 gramas de cocaína, 12,9 gramas de crack e 34,9
gramas de maconha.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“Os Policiais Denilson Ferreira e Francisco Daniel Pessoa da Costa
apresentaram depoimentos categóricos, lineares e assertivos em
suas palavras guardando simetria com os elementos constantes no
auto de prisão em flagrante afirmando que estavam em
patrulhamento de rotina pelo local dos fatos já conhecido pela
elevada incidência de narcotraficância varejista ocasião em que se
depararam com o réu caminhando pela via pública que, de sua
parte, ao avistar a aproximação da viatura dispensou uma sacola
que trazia consigo arremessando-a em um mato nas proximidades.
Com ele nada de ilícito foi encontrado, todavia, na sacola, havia
dinheiro, cocaína, crack e maconha em porções individualizadas e
devidamente embaladas para venda”.
(...)
“O réu, em seu interrogatório em juízo, afirmou que não são
verdadeiros os fatos narrados na denúncia, (...). Afirmou que nada
tem contra os policiais responsáveis por sua prisão”.
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a existência material
do crime imputado na inicial acusatória e a responsabilidade penal dele
decorrente foram cabalmente demonstradas.
Em que pese a negativa do réu, os policiais militares foram categóricos

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ao afirmar que estavam em patrulhamento de rotina no local dos fatos,
conhecido ponto de tráfico de drogas, quando o réu, ao avistar a viatura,
dispensou uma sacola plástica que trazia consigo num matagal próximo.
Abordado, nada de ilícito foi encontrado, todavia, dentro da sacola
localizaram
os
entorpecentes
descritos
na
denúncia
embalados
individualmente, bem como R$ 106,00 em dinheiro.
Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (STJ. RHC 88.976/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) (grifo meu).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar o acusado, imputando-lhe crime por ela não
cometido, não merecendo subsistir a alegação de flagrante forjado trazida
pelo apelante.
Insta salientar que é dever do réu, quando deduz versão exculpatória,
produzir elementos probatórios aptos a demonstrar suas alegações, ônus do

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qual ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do artigo
156 do Código de Processo Penal.
Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelo
acusado resulta isolada nos autos, há de prevalecer o depoimento dos policiais
militares que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
Além disso, o tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo”,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade,
a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
mencionados, assim como pela forma de acondicionamento das substâncias,
que se encontravam divididas em porções individuais menores (46 porções de
cocaína, 50 de crack e 22 de maconha), de modo a facilitar a entrega a
terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime
detráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (STJ. REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014) (grifo meu).

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Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida quanto à
materialidade e à autoria do crime imputado ao réu nos termos da denúncia.
Passa-se à análise das sanções.
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi acrescida em 1/6
(um sexto), diante da personalidade antissocial do acusado, bem como em
mais 1/6 (um sexto) em razão das consequências sociais do tráfico de drogas,
praticado em região urbana e habitada.
Todavia, respeitado o entendimento do magistrado sentenciante, não
há nos autos documentos hábeis que atestem a personalidade antissocial do
réu. Como bem pontuado pela douta defesa e pela Procuradoria Geral de
Justiça, foi considerado para majorar a pena-base também os motivos e as
consequências do crime, aspectos abstratos inerentes ao próprio tipo penal,
como a afronta à sociedade, os malefícios provados às famílias, dentre outros.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE
DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE, DOS MOTIVOS,
DAS CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) III - No tocante a personalidade
do paciente as instâncias ordinárias se valeram do argumento de
que o paciente agiu de maneira nociva e voltada para a
marginalidade. Ocorre que é lamentável que a personalidade
ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP,
pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor.

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Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos
suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão
cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados
suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se
incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento
da pena-base. IV - Em relação aos motivos e consequências do
crime, a jurisprudência desta Corte entende que a gravidade
abstrata do delito, assim como a intenção de obter lucro fácil
constituem elementares do delito, de modo que não devem ser
observadas na avaliação das circunstâncias judiciais, eis que
inerentes ao crime de tráfico de drogas. V - As circunstâncias do
crime podem ser compreendidas como os pormenores do fato
delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, de
acordo com a orientação desta Corte Superior. Na situação em
desfile, entretanto, limitou-se o Magistrado a assinalar que as
circunstâncias do crime eram contrárias ao paciente. Isso revela
situação de fundamentação insuficiente. Habeas corpus não
conhecido. Ordem concedida de ofício para, afastar a análise
negativa da personalidade, dos motivos, das consequências e
circunstâncias do crime, redimensionar a pena do paciente para
10 (dez) anos de reclusão, mais pagamento de 1.500 (um mil e
quinhentos) dias-multa, em regime fechado, mantidos os demais
termos da condenação. (HC 483.672/ES, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe
26/02/2019).
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO
RÉU DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE
PREJUÍZO. APELAÇÃO INTERPOSTA. PAS DE NULLITÉ
SANS
GRIEF.
DOSIMETRIA.
CIRCUNSTÂNCIAS
INERENTE AO TIPO PENAL NÃO SE PRESTAM PARA
MAJORAR A PENA-BASE. REDUÇÃO DA CAUSA DE
AUMENTO DA PREVISTO. TEMA NÃO SUBMETIDO OU
APRECIADO PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA
APLICADA. (...) 3. A dosimetria da pena deve ser feita seguindo
o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do
Código Penal, cabendo ao Magistrado aumentá-la de forma
sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que
extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.
Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime foram
consideradas como circunstâncias desfavoráveis, todavia, não
foram indicadas circunstâncias concretas aptas a justificar a
majoração imposta, uma vez que o lucro fácil e a violência
suporta pela sociedade decorrente do tráfico de drogas são
elementos inerentes ao próprio tipo penal e levados em

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consideração pelo legislador na fixação das penas em abstrato.
Devem ser afastadas a valoração negativa relativa aos motivos,
circunstâncias e consequências do crime, e mantidas as
circunstâncias desfavoráveis da culpabilidade, antecedentes e
personalidade do paciente, além da elevada quantidade e
natureza da droga apreendida. (...) (HC 316.152/SE, Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado
em 14/08/2018, DJe 24/08/2018).
Assim, de rigor o retorno da basilar ao mínimo legal, em05 (cinco)
anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa do cálculo, ausentes agravantes ou a atenuantes.
Por fim, de rigor a concessão do redutor previsto no § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/2006, em grau máximo, pois não há prova de que o réu se
dedicasse a atividades criminosas, situação que, somada à primariedade e
ausência de antecedentes criminais, impõe a redução da lei especial ante a
quantidade da droga apreendida, atingindo 01 (um) ano e 08 (oito) meses de
reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Considerando a quantidade de pena imposta, a ausência de
circunstâncias judiciais desfavoráveis, as especificidades do fato e o tempo de
prisão preventiva (cf. Guia de recolhimento às fls. 183/184), o regime
prisional será o aberto.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal, substitui-
se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período da pena corporal e
mais 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.

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Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
apenas para reduzir a pena imposta ao réu Luiz Alberto da Silva para 01
(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-
multa, no valor unitário mínimo, no regime inicial aberto, bem como para
substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à
comunidade e multa de 10 (dez) diárias mínimas, mantendo-se, no mais, a r.
sentença prolatada.
Comunique-se a Vara das Execuções Criminais dos termos da
presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de
Direito Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator