Tribunal: TJSP
Processo: 1504050-31.2015.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Coimbra Schmidt
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Empresa executada que foi incorporada por outra. Ilegitimidade passiva reconhecida em primeiro grau que deve ser afastada, conferindo-se à exequente a oportunidade de emendar a inicial e retificar o polo passivo. Incorporadora que é responsável pelos tributos devidos pela incorporada, conforme dispõe o art. 132 do CTN. Sentença anulada. Recurso provido, com determinação.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000108706
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Remessa
Necessária no 1504050-31.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado
PERDIGAO AGROINDUSTRIAL S/A. (DENOMINAÇÃO ATUAL BRF
BRASIL FOODS S/A).
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso
V.U. Sustentou oralmente o Dr. Eduardo Pugliese Pincelli.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
EDUARDO GOUVÊA (Presidente) e LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
COIMBRA SCHMIDT
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1504050-31.2015.8.26.0014
2
Voto no 40.446
Apelação no 1504050-31.2015.8.26.0014 SÃO PAULO
Apelante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelada: PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S/A. (Atual denominação BRF S.A)
MM.a Juíza de Direito: Dr.a Juliana Koga Guimarães
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Empresa executada
que foi incorporada por outra. Ilegitimidade
passiva reconhecida em primeiro grau que deve
ser
afastada,
conferindo-se
à
exequente
a
oportunidade de emendar a inicial e retificar o
polo passivo. Incorporadora que é responsável
pelos tributos devidos pela incorporada, conforme
dispõe o art. 132 do CTN. Sentença anulada.
Recurso provido, com determinação.
Ao relatório da sentença de f. 544,
declarada a f. 580, acrescento que execução fiscal de crédito relativo a
ICMS objeto do AIIM no 3.142.098-9, lavrado em 30/11/2010, por
infrações do art. 59 § 2o e 61 do RICMS (Dec. 45.490/2000), no
importe total de R$ 2.888.754,02, foi extinta, sem resolução de mérito,
por entender o juízo a quo que como a dívida foi inscrita em nome de
Perdigão Agroindustrial S.A. em momento em que a empresa já não
mais existia, uma vez que incorporada por Perdigão S.A (em
27/02/2009), aplicar-se-ia a súmula 392 do STJ, que veda a
modificação do sujeito passivo da execução.
Apela a exequente, batendo-se pela

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1504050-31.2015.8.26.0014
3
reforma da sentença. Diz que aplica-se ao caso a responsabilidade por
sucessão, nos termos do art.130 a 133 do CTN, em especial o artigo 132,
devendo ser-lhe possibilitada a emenda da inicial para que a empresa
incorporada figure no polo passivo da execução, na medida em que não
há dúvida que a empresa incorporadora responde pelos tributos da
incorporada (f. 585/93).
Contrarrazões
da
BRF
(atual
denominação de Perdigão S.A.; f. 598/624).
É o relatório.
Respeitado o entendimento esposado
pela MM.a Juíza, a questão enseja solução diversa.
Conforme consta da sentença, a empresa
Perdigão Agroindustrial S.A. foi incorporada por Perdigão S.A.
O art. 132 do Código Tributário
Nacional, dispõe que:
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,
transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável
pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de
direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.
Nessa senda, por tratar-se da mesma empresa,
a mera irregularidade é passível de saneamento, não justificando, por isso, a extinção
prematura do processo, sob pena de afronta aos princípios da economia e celeridade

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1504050-31.2015.8.26.0014
4
processuais. Deve, assim, ser conferida à exequente a oportunidade de emendar a
inicial executiva e retificar o polo passivo no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do
art. 801 do Código de Processo Civil, para que nele conste a empresa incorporadora.1
Nesse sentido:
APELAÇÃO. Exceção de pré-executividade. Débito de IPVA dos
exercícios de 2008 e 2009 não pagos. Recurso contra decisão que
julgou extinta a execução, sem resolução do mérito, nos termos do art.
485, inciso VI, do CPC - Execução proposta contra empresa que foi
incorporada. Princípio da economia processual. Inteligência do artigo
801, do CPC. Possibilidade de retificação do polo passivo. Decisão
que extinguiu o processo reformada.2
EXECUÇÃO FISCAL. Débito de IPVA relativo ao exercício de
2006. CDA da qual consta o nome de empresa incorporada por outra,
não figurando esta última (mas somente a primeira) no polo passivo
da execução. Está-se diante de defeito sanável, devendo-se aplicar ao
caso a regra dos artigos 132 e 203, ambos do Código Tributário
Nacional, e a norma do artigo 2o, § 8o, da Lei no 6.830/80, que abrem
a possibilidade de substituição de certidão que contenha erro material,
desde que ainda não tenha sido proferida decisão de primeira
instância. Sucessão da empresa incorporada pela incorporadora que
não configura modificação do polo passivo, razão por que inaplicável
à hipótese a Súmula 392 do STJ Impõe-se, de qualquer forma, a
extinção da execução, diante do noticiado pagamento do débito, com
condenação da executada ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios. Recurso provido.3
AGRAVO DE INSTRUMENTO Execução fiscal Decisão recorrida
que
rejeitou
a
exceção
de
pré-executividade
Insurgência
Descabimento Substituição da executada, sem substituição da
Certidão de Dívida Ativa CDA Sucessão empresarial entre as
empresas Aplicação do artigo 132, parágrafo único, do Código
Tributário Nacional CTN Responsabilidade tributária por sucessão
que afasta a incidência da Súmula no 392 do Superior Tribunal de
Justiça STJ - Decisão mantida Recurso não provido.4
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. Empresa
1 Ap no 0221686-08.2012.8.26.0014, Des. Magalhães Coelho, j. em 09.03.2018.
2 Ap no 0223589-78.2012.8.26.0014, Des. Eduardo Gouvêa, j. em 23.05.2018.
3 Ap no 0072352-85.2012.8.26.0114, Des. Luiz Sergio Fernandes de Souza, j. 23.10.2017.
4 AI no 2218634-65.2019.8.26.0000, Des. Marcos Pimentel Tamassia, j. em 06.12.2019.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1504050-31.2015.8.26.0014
5
incorporadora que não consta da CDA. Inocorrência de ilegitimidade
passiva e de correção do polo passivo ante a Súmula n.o 392 do C.
Superior Tribunal de Justiça. Responsabilidade tributária do sucessor
empresarial. Inaplicabilidade da referida súmula nos casos de
incorporação, em que não há cogitar propriamente de substituição do
polo passivo, já que a pessoa jurídica incorporada “sobrevive” na
incorporadora. Mera retificação da denominação da devedora, passível
de ser realizada, vez que incluída na extensão do que se pode entender
por “erro material ou formal”. Inteligência do art. 1.116 do Código
Civil, do art. 132 do Código Tributário Nacional e art. 227 da Lei
Federal n.o 6.404/76. Decisão mantida. Recurso conhecido e não
provido.5
Apelação. Insurgência em relação à sentença pela qual julgada extinta
a execução fiscal em razão de ilegitimidade de parte. Ajuizamento de
execução contra empresa extinta em decorrência de incorporação.
Responsabilidade da incorporadora pelos débitos tributários da
empresa incorporada, nos termos do artigo 132 do Código Tributário
Nacional. Inaplicabilidade da Súmula 392 do Superior Tribunal de
Justiça ao caso sob apreço, certo não se tratar de alteração do sujeito
passivo, mas de adequação do polo passivo em virtude de sucessão.
Precedentes deste Tribunal. Logo, de rigor conceder-se à apelante
oportunidade para retificar a certidão de dívida ativa para o
prosseguimento da execução fiscal contra a empresa incorporadora.
Recurso provido, portanto.6
Observo, por oportuno, ser inaplicável ao
caso, antes as suas peculiaridades, a orientação assentada pelo Superior
Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp no
1.045.472/BA, Tema no 166, DJe de 18/12/2009, ao contrário do
quanto sustentado pela empresa a f. 607/8.
O caso não retrata qualquer modificação
do sujeito passivo da execução, a implicar no raciocínio de que teria
havido erro substancial na constituição do crédito tributário que tornaria
necessária a revisão do próprio lançamento, mas hipótese de simples
5 AI no 2157130-58.2019.8.26.0000, Des. Vera Angrisani, j. em 31.10.2019.
6 Ap no 0236143-11.2013.8.26.0014, Des. Encinas Manfré, j. em 04.12.2018.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1504050-31.2015.8.26.0014
6
sucessão por incorporação de uma pessoa jurídica por outra, sendo
expressa a disposição legal acerca da sucessão das obrigações tributárias
pela incorporadora.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de
Justiça:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 159 DO CC DE
1916. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA
TRIBUTÁRIA.
DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
SUCESSÃO
EMPRESARIAL.
OBRIGAÇÃO
ANTERIOR
E
LANÇAMENTO
POSTERIOR.
RESPONSABILIDADE DA SOCIEDADE SUCESSORA. 1. Não
se conhece do recurso especial se a matéria suscitada não foi objeto de
análise pelo Tribunal de origem, em virtude da falta do requisito do
prequestionamento. Súmulas 282 e 356/STF. 2. A responsabilidade
tributária não está limitada aos tributos devidos pelos sucedidos, mas
abrange as multas, moratórias ou de outra espécie, que, por
representarem penalidade pecuniária, acompanham o passivo do
patrimônio adquirido pelo sucessor. 3. Segundo dispõe o artigo 113, §
3o, do CTN, o descumprimento de obrigação acessória faz surgir,
imediatamente, nova obrigação consistente no pagamento da multa
tributária. A responsabilidade do sucessor abrange, nos termos do
artigo 129 do CTN, os créditos definitivamente constituídos, em curso
de constituição ou "constituídos posteriormente aos mesmos atos,
desde que relativos a obrigações tributárias surgidas até a referida
data", que é o caso dos autos. 4. Recurso especial conhecido em parte
e não provido.7
Não se tratando, pois, de ilegitimidade
passiva, é possível a regularização da certidão de dívida ativa que instrui a
inicial com vistas à retificação do polo passivo da execução, não se
cogitando, por fim, da necessidade de a correção ou substituição da
CDA dever ocorrer até a prolação da sentença (Art. 2o, § 8o, da Lei no
7 REsp 959.389/RS, Dje 21/05/2009.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação / Remessa Necessária no 1504050-31.2015.8.26.0014
7
6830/808), ante a dicção do art. 321 do CPC9.
Posto isso, dou provimento ao recurso,
para anular a sentença e determinar o prosseguimento da execução, com
intimação da exequente para regularizar a certidão de dívida ativa que
instrui a inicial.
COIMBRA SCHMIDT
Relator
8 Art. 2o - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária
na Lei no 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de
direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal. (...) § 8o - Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida
Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para
embargos.
9 Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou
que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que
o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser
corrigido ou completado.