Tribunal: TJSP
Processo: 1508025-25.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Claudia Fonseca Fanucchi
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-09
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
Furto qualificado – Recursos defensivos e ministerial – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento do crime – Atipicidade da conduta – Inocorrência – Consecução de atos executórios, cujo resultado somente não foi obtido pela atuação policial – Desclassificação para o crime de estelionato – Impossibilidade – Fraude empregada para subtração de cartão bancário, sem consentimento

Ementa:
Furto qualificado – Recursos defensivos e ministerial – Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento do crime – Atipicidade da conduta – Inocorrência – Consecução de atos executórios, cujo resultado somente não foi obtido pela atuação policial – Desclassificação para o crime de estelionato – Impossibilidade – Fraude empregada para subtração de cartão bancário, sem consentimento da vítima – Apenamento reformado apenas pelo reconhecimento da tentativa - Sentença reformada nesta extensão – Parcial provimento do apelo defensivo e desprovimento do recurso ministerial.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000832511
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228, da Comarca de São
Paulo, em que é apelante/apelado JONAS DOS SANTOS GOMES, é
apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da
Colenda 5a Câmara de Direito Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao apelo
ministerial e DERAM PARCIAL PROVIMENTO à insurgência defensiva,
para, reconhecida a tentativa, reduzir a reprimenda para 01 (um) ano, 06
(seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com 07 (sete) dias-multa
menores, mantendo, no mais, a respeitável sentença apelada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U.", de conformidade com o voto da
Relatora, que integra este v. Acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Excelentíssimos Desembargadores TRISTÃO RIBEIRO (Presidente) e
DAMIÃO COGAN.
São Paulo, 9 de outubro de 2020.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)

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5a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
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Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228 - lauda 2/9
Voto:
25006 CFF/W
Apelação:
1508025-25.2020.8.26.0228
Comarca:
São Paulo
Vara:
3a Vara Criminal
Processo:
numeração única
Apelantes/Apelados:
Jonas dos Santos Gomes
Ministério Público
Furto
qualificado

Recursos
defensivos
e
ministerial Conjunto probatório suficiente para o
reconhecimento do crime Atipicidade da conduta
Inocorrência Consecução de atos executórios,
cujo resultado somente não foi obtido pela atuação
policial
Desclassificação para o crime de
estelionato Impossibilidade Fraude empregada
para
subtração
de
cartão
bancário,
sem
consentimento da vítima Apenamento reformado
apenas pelo reconhecimento da tentativa - Sentença
reformada nesta extensão Parcial provimento do
apelo defensivo e desprovimento do recurso
ministerial.
Vistos...
Ao relatório da respeitável sentença, que
ora se adota, acrescenta-se que Jonas dos Santos Gomes foi condenado,
por incursos no artigo 155, §4o, inciso II, c.c. artigo 61, II, j, do Código
Penal, ao cumprimento de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
em regime inicial semiaberto, e pagamento de 11 (onze) dias-multa
menroes (fls. 213/216).
Apelam as partes.
A defesa requer a absolvição, sob a tese

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Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228 - lauda 3/9
de atipicidade da conduta. Subsidiariamente, requer a desclassificação
para o crime de estelionato; o reconhecimento da tentativa e o
afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do
Código Penal (fls. 228/235).
Por sua vez, o Ministério Público visa à
reforma da r. sentença, para que prevaleça a agravante da calamidade
pública em detrimento da confissão, bem como seja fixado o regime
prisional fechado para início do cumprimento da pena (fls. 157/171).
Os recursos foram contrariados (fls.
239/243 e 253/256), contando os autos com parecer da douta
Procuradoria-Geral de Justiça, pelo desprovimento da insurgência
defensiva e parcial provimento do apelo ministerial (fls. 269/275).
É o relatório.
Insta salientar, de plano, não ser caso de
submissão da hipótese ao acordo de não persecução penal, previsto no
artigo 28-A, do Código de Processo Penal, por tratar-se de indivíduo
reincidente.
A acusação acolhida é a de que o réu,
durante estado de calamidade pública decorrente da pandemia do
COVID-19 (Decreto Estadual no 64.879, de 20 de março de 2020), visando
furtar dinheiro, dirigiu-se a um caixa eletrônico do Banco Bradesco S.A.,
situado na Avenida Cangaíba, 2539, Cangaíba, nesta cidade e comarca.

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Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228 - lauda 4/9
Segundo narra a inicial, Jonas inseriu nos
caixas eletrônicos artefato destinado a reter cartões bancários e de
crédito, bem como apôs etiquetas indicando determinado número de
telefone.
Tal fraude propiciaria a retenção de
cartões bancários, o que levaria os clientes do caixa eletrônico a telefonar
para o número indicado nas referidas etiquetas, supondo tratar-se de
canal de atendimento do Banco Bradesco, quando, em verdade,
conversariam com o ora acusado, ou comparsa deste. Os clientes, então,
seriam induzidos a revelar suas senhas de movimentação bancária. Todo
esse engodo posteriormente permitiria ao sentenciado subtrair, para si,
dinheiro das contas das vítimas.
Ocorre que o setor de segurança do
Banco Bradesco acionou policiais militares, os quais se dirigiram ao
referido caixa eletrônico, prenderam Jonas em flagrante e impediram,
assim, a consumação dos pretendidos furtos.
A materialidade acha-se demonstrada
por meio do auto de prisão em flagrante (fls. 05); boletim de ocorrência
(fls. 10/13); auto de exibição e apreensão (fls. 14); laudo pericial (fls.
123/129), bem como pela prova oral colhida em Juízo.
De igual forma, a autoria recai, com
segurança, sobre a pessoa do acusado.

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Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228 - lauda 5/9
Em Juízo, Jonas admitiu os fatos, dizendo
que estava sem recursos financeiros e que foi abordado por terceiro para
que colocasse o artefato no caixa. Detido pela polícia, em sua posse, só
havia cartões de sua mulher e o seus próprios (depoimento audiovisual
encartado na plataforma Microsoft Teams).
A admissão fática restou corroborada
pela prova colhida sob o crivo do contraditório.
Clovis da Conceição, representante da
vítima, reconheceu o acusado como autor dos fatos e declarou que ele
vinha instalando dispositivos para reter cartões de clientes, além de
adesivos, com número 0800, que não pertencia ao banco. Através da
central de monitoramento, visualizaram a ação do indivíduo e acionaram
a polícia, que logrou deter o réu, ainda na agência (idem).
De igual modo, os policiais Paulo
Henrique Luz e Wendell Rosa da Silva reconheceram o sentenciado e
relataram os termos os termos da ocorrência, corroborando que foram
acionados por funcionários do setor de segurança do banco, após a
identificação de pessoa suspeita, no interior da agência. De posse das
características do indivíduo, lograram deter Jonas, na porta do
estabelecimento. Em sua posse, havia etiquetas e tesoura, enquanto, em
um dos terminais, foi encontrado um aparelho aparentemente idêntico ao
original, dentro do qual havia um cartão (idem).
Nesse contexto fático, a condenação era

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Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228 - lauda 6/9
mesmo de rigor, não havendo que se falar em atipicidade da conduta.
Ora, ao contrário do que sustenta a
defesa, percebe-se que a conduta do acusado foi além dos atos meramente
preparatórios, uma vez que foi efetivamente instalado o meio fraudulento
no terminal bancário, consistente nos dispositivos externos afixados logo
abaixo do compartimento de inclusão do cartão magnético, além de
etiquetas adesiva falsas, coladas sobre a saída de recibos (vide fls.
123/129). Percebe-se, portanto, que o equipamento necessário para a
captura do cartão, ou seja, o meio fraudulento empregado, já estava em
pleno uso pelo réu e a obtenção de seu intento somente não foi possível,
diante da pronta atuação do setor de monitoramento da agência bancária
e pelos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante.
Da mesma forma, não se pode cogitar em
desclassificação da conduta para o crime de estelionato.
Isso porque, a fraude como elementar do
estelionato, configura-se nos casos em que o ardil é utilizado para que a
vítima, em estado de erro, ceda a coisa, de forma espontânea, ao passo
que, no furto mediante fraude, o agente utiliza de um engodo para retirar
o bem da vítima, sem que ela consinta.
No caso em testilha, o cartão seria
retido, independente da vontade do usuário do terminal bancário,
valendo assinalar, ainda, que, independentemente do fornecimento de

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senhas, por meio da falsa central de atendimento, cujo número era afixado
nos caixas, poderia ocorrer também a eventual utilização dos cartões para
compras, na modalidade de crédito.
A propósito, confira-se o entendimento
do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) O furto mediante fraude não se confunde com o
estelionato. A distinção se faz primordialmente com a análise
do elemento comum da fraude que, no furto, é utilizada pelo
agente com o fim de burlar a vigilância da vítima que,
desatenta, tem seu bem subtraído, sem que se aperceba; no
estelionato, a fraude é usada como meio de obter o
consentimento
da
vítima
que,
iludida,
entrega
voluntariamente o bem ao agente” (5a Turma, REsp
1412971/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, DJ 07.11.2013).
Por
outro
lado,
é
caso
de
reconhecimento da tentativa, pois, muito embora já houvesse um cartão
bancário acoplado na leitora instalada na máquina, o réu não obteve a
posse do objeto, já que foi detido, do lado de fora da agência bancária.
Passa-se à análise da dosimetria.
A pena-base partiu do mínimo.
Na etapa intermediária, a agravante
prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, foi compensada
com a atenuante da confissão espontânea, e, depois, reconhecida também
a agravante da reincidência (fls. 67), a reprimenda foi exasperada em 1/6.

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Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228 - lauda 8/9
Primeiramente, não se pode falar em
afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, letra “j”, do Código Penal,
já que o crime foi praticado na vigência do Decreto Estadual no 64.879, de
20 de março de 2020, o qual reconheceu o estado de calamidade pública
decorrente de pandemia de Covid-19, ou seja, o réu se valeu de uma
conjuntura dramática vivida no seio social para realizar infração
patrimonial, que poderia comprometer, ainda mais, a situação das pessoas
lesadas, de modo que sua conduta merece maior grau de reprovabilidade.
Por outro lado, tampouco é caso de
preponderância de sobredita agravante sobre a confissão, por não se
tratar de motivo determinante para a prática do crime, sem olvidar que a
admissão fática demonstra aspecto positivo da personalidade.
Por fim, considerado o iter criminis
percorrido, com a instalação do componente fraudulento, que, segundo
consta, já havia capturado um cartão bancário, e cujo resultado somente
não foi alcançado pela pronta atuação da polícia, reduz-se a pena em 1/3.
Assim, à míngua de outras causas
modificadoras, a sanção atinge contornos definitivos em 01 (um) ano, 06
(seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com 07 (sete) dias-multa
menores.
Por fim, é caso de manutenção do regime
prisional intermediário, na medida em que existe único processo a

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Apelação Criminal no 1508025-25.2020.8.26.0228 - lauda 9/9
configurar a recidiva, revelando-se castigo adequado e proporcional à
gravidade da conduta.
De outro tanto, a reincidência (por crime
patrimonial, aliás), impede a substituição da privativa de liberdade por
restritivas de direitos, ou a outorga de sursis, com nota de que a medida
não seria, tampouco, socialmente recomendável.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO
ao apelo ministerial e DOU PARCIAL PROVIMENTO à insurgência
defensiva, para, reconhecida a tentativa, reduzir a reprimenda para 01
(um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, com 07 (sete) dias-
multa menores, mantendo, no mais, a respeitável sentença apelada, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
CLAUDIA FONSECA FANUCCHI
DESEMBARGADORA RELATORA
Assinatura Eletrônica
(art. 1o, § 2o, III, da Lei no 11.419/2006)