Tribunal: TJSP
Processo: 1021525-23.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Santos. Cálculo do adicional de horas extraordinárias. Legislação municipal que determina o cálculo sobre o salário-base. Inconstitucionalidade do dispositivo reconhecida pelo Colendo Órgão Especial. Direito ao cálculo do adicional sobre todas as parcelas que compõem os vencimentos dos servidores, com exceção das eventuais. Precedentes. Remessa necessária e recurso

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Santos. Cálculo do adicional de horas extraordinárias. Legislação municipal que determina o cálculo sobre o salário-base. Inconstitucionalidade do dispositivo reconhecida pelo Colendo Órgão Especial. Direito ao cálculo do adicional sobre todas as parcelas que compõem os vencimentos dos servidores, com exceção das eventuais. Precedentes. Remessa necessária e recurso conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000501228
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1021525-23.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado GILMAR LIMA
REIS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte à remessa necessária e ao recurso voluntário. V. U., de conformidade com o voto
do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI
(Presidente), RENATO DELBIANCO E LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
VERA ANGRISANI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1021525-23.2019.8.26.0562 -Voto no 36014 va
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VOTO No 36014
APELAÇÃO No 1021525-23.2019.8.26.0562
COMARCA: SANTOS
REMESSA NECESSÁRIA
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
APELADO: GILMAR LIMA REIS
MM. JUÍZA DE 1o GRAU: DRA. PATRICIA NAHA
SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Santos. Cálculo
do adicional de horas extraordinárias. Legislação
municipal que determina o cálculo sobre o salário-base.
Inconstitucionalidade do dispositivo reconhecida pelo
Colendo Órgão Especial. Direito ao cálculo do adicional
sobre todas as parcelas que compõem os vencimentos
dos servidores, com exceção das eventuais. Precedentes.
Remessa
necessária
e
recurso
conhecidos
e
parcialmente providos.
Trata-se de ação de procedimento comum
ajuizada por GILMAR LIMA REIS em face da PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS, alegando, fazer jus ao pagamento de
gratificação pela prestação de serviços extraordinários (horas-extras) e
que a Administração faz os cálculos destas horas adicionais somente
sobre o salário base, sem considerar na base de cálculo outras
vantagens que compõem sua remuneração.
A r. sentença de fls. 79/81 julgou procedente o
pedido. Honorários advocatícios que, por ser ilíquida a sentença, terá
seu percentual fixado quando da liquidação, nos termos do art. 85, §§
3o e 4o, II, do Código de Processo Civil.
A ré recorre pretendendo a inversão do
resultado da demanda, sustentando prescrição e, no mérito, não existir
dispositivos da legislação municipal estabelecendo que as horas-extras
devem ser pagas sobre o total da remuneração, vindo a expressão
remuneração definida juntamente com outras no artigo 2o da Lei no
758/2012 (fls. 83/94).

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Apresentação de resposta (fls. 97/106). Não
houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
II- Primeiramente, fica afastada a preliminar de
prescrição do fundo de direito.
No caso em apreço é de se considerar estar-se
diante de relação jurídica de trato sucessivo, acerca da qual a
jurisprudência é pacífica no sentido de que, em se verificando erro no
pagamento de diferenças de vencimentos cuja repetição se dá
mensalmente, a prescrição quinquenal atinge apenas as prestações
vencidas antes dos cinco anos anteriores à propositura da ação.
Nesse sentido, aliás, a Súmula no 85 do C. STJ,
com a seguinte dicção: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a
Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio
direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do
quinquênio anterior à propositura da ação.”.
No mérito, o art. 3o, parágrafo único, da LCM n°
350/991 teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo C. Órgão
Especial desta Casa, in verbis: "A Lei Complementar Municipal n° 350 de
1o.10.1999 dispõe sobre o cumprimento de jornada dos servidores municipais em
regime de turno de doze horas de trabalho com intervalo de trinta e seis horas
para descanso, e dá outras providências.
O parágrafo único do artigo 3o, da referida lei
municipal é o dispositivo cuja constitucionalidade se questiona, in verbis: “Art. 3o

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- Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por cento) a hora trabalhada em
regime de turno nos sábados e domingos que coincidem com feriado. “Parágrafo
único - A gratificação de que trata o caput deste artigo incidirá sobre o vencimento
base do servidor.”
Em que pese a argumentação expendida pelo D.
Subprocurador-Geral de Justiça, há inconstitucionalidade material no referido
dispositivo legal, que limita o cálculo das horas extras sobre o salário base do
servidor municipal. A citada norma está em confronto com o disposto nos artigos
7°, XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal, bem como com o Enunciado 264 do
TST: “Art. 7o - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: “(...) “XVI - remuneração do serviço
extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
(grifamos) “Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de
carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das
fundações públicas. “(...) “§ 3o - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
público o disposto no art. 7°, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão
quando a natureza do cargo o exigir.
“TST Enunciado n° 264 Remuneração do Serviço
Suplementar Composição “A remuneração do serviço suplementar é composta do
valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do
adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença
normativa. bserve-se que o inciso XVI, do artigo 7o, da CF refere-se à remuneração,
que é a quantia utilizada no pagamento por algum serviço prestado. Na esfera do
Direito Administrativo, corresponde ao 'vencimento do cargo efetivo, acrescido
das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei', que jamais deverá
ser inferior ao salário mínimo (artigo 41, § 5°, da Lei n° 8.112/90). Diferente de
vencimento, que é a 'retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com
valor fixado em lei' (artigo 40 da Lei n° 8.112/90).

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O voto condutor do v. acórdão de fls. 104/108 bem
esclareceu o debate: 'Note-se que aqueloutro dispositivo fala em 'remuneração',
expressão que, por certo, abarca salário ou vencimento e todas as vantagens
regularmente recebidas. 'É nesse sentido, por sinal, o art. 114 do Estatuto do
Funcionário Público Municipal de Santos, além do Enunciado 264 do TST,
lembrado pelo culto magistrado e colacionável aqui por analogia ou assimilação.
'Acrescente-se ser inegável a incorporação das vantagens excluídas pela ré da base
de cálculo da hora extra, nos termos, inclusive, do art. 159 do aludido estatuto. '(...)
'De fato, se a Carta da República toma como referência a remuneração, para o
pagamento da hora extra, não pode a lei externar comando diverso. '(...) 'Não se
aplicam à espécie, outrossim, os arts. 37, XIV, da Lei Suprema, redação da EC
19/98, e o art. 115, XVI, da Carta Bandeirante, que trazem vedação quanto ao
cômputo ou acumulação de acréscimos pecuniários para fins de concessão de
ulteriores acréscimos, porque essas disposições estão a se referir aos acréscimos
pessoais ou próprios da função ou do cargo e não à hora extra, obviamente, que
tem natureza eventual e transitória, além de vir tratada de forma distinta na Lei
Maior,
como
visto.
Portanto,
o
dispositivo
em
questão
apresenta
incompatibilidade com a Constituição Federal, ao limitar ao salário base o cálculo
das horas extras, excluindo as vantagens que integram o total da remuneração,
razão pela qual, procedente o incidente.
3- Ante o exposto, julgam procedente a arguição, para
declarar inconstitucional o parágrafo único do artigo 3o, da Lei Complementar n°
350 de 1o de outubro de 1999, do Município de Santos, devendo os autos retornar à
Décima Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, a fim de que se prossiga o julgamento da Apelação Cível n°
990.10.463861-5.2".
(Arguição
de
Inconstitucionalidade
n
0044311-
96.2011.8.26.0000, Des. Carlos de Carvalho, j. em 17.8.11).
Nessa
feita,
tendo
sido
declarado
inconstitucional o dispositivo legal que justificava o cálculo da aludida

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gratificação sobre o salário-base dos servidores não pode mais ser
aplicado, o que afasta a alegação de que a pretensão provoca afronta à
regra constitucional inscrita nos arts. 5o, II e 37, caput, CF/88.
Assim, resta analisar a natureza das vantagens
sobre as quais o autor pretende a incidência das horas extras, quais
sejam: “adicional por tempo de serviço”, “referência funcional
R”e
"gratificação de plantão normal".
A “referência funcional R” vem disciplinada na
Lei Complementar Municipal no 758/12, que dispõe sobre o Plano de
Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Servidores Estatutários do Poder
Executivo Municipal e que, em seu art. 2o, inciso III, assim estabelece:
"Art. 2.o Para os fins desta lei complementar considera-se: (...) III - referência
funcional: indicativo da posição em que o servidor será enquadrado segundo
critérios de desempenho, representado pela letra “R” seguida de números
romanos de I a XII".
Referida verba também integra os vencimentos
nos termos do art. 6o do sobredito diploma, como se vê: "Art. 6.o O
servidor será remunerado pelo valor do nível de vencimento correspondente ao
cargo de acordo com a tabela de vencimentos constante do Anexo IV, o valor
correspondente à referência em que estiver enquadrado na tabela de progressão
funcional constante do Anexo V e as demais vantagens a que fizer jus".
Portanto, a verba possui caráter genérico e
permanente, com natureza de remuneração, razão pela qual deve
compor a base de cálculo das horas extras.
O adicional por tempo de serviço tem previsão

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nos arts. 154 e seguintes, do Estatuto dos Funcionários Públicos
Municipais de Santos (LM no 4.623/84), sendo que, por expressa
previsão legal, incorpora-se ao vencimento do servidor para todos os
efeitos legais, como se vê: "Artigo 159 - O adicional por tempo de serviço
previsto no artigo 154 incorpora-se ao vencimento para todos os efeitos legais,
observadas a forma e o cálculo nele determinados.".
Sendo assim, o adicional por tempo de serviço
deve compor a base de cálculo das horas extras.
Por outro lado, a gratificação por realização de
plantão instituída pela LC n° 631/08 (art. 1o, § 2o, e art. 5o, caput e
parágrafo único) é verba eventual, não incorporável aos vencimentos do
servidor.
No mesmo sentido é o posicionamento desta
Corte de Justiça:
"SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. Santos. Horas
extras. Base de cálculo. Pretensão à inclusão das
vantagens auferidas junto ao padrão. Possibilidade.
Inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 3o da
LCM n° 350/99 declarada pelo Órgão Especial;
dispositivo que limitava o cômputo ao salário-base.
Referência funcional e adicional por tempo de serviço.
Verbas que integram os vencimentos da autora.
Inteligência do art. 6o, da LCM no 758/12, e do art. 159,
da LM no 4.623/84. Exclusão das verbas e gratificações
de
natureza
transitória.
Recursos
parcialmente
providos."
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1020475-59.2019.8.26.0562;
Relator
(a): Coimbra
Schmidt; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público;
Foro de Santos - 3a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento:
11/06/2020;
Data
de
Registro:
11/06/2020).

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"Funcionalismo Municipalidade de Santos - Recálculo
das horas extras, incluindo-se na base de cálculo todas
as vantagens incorporadas aos seus vencimentos -
Sentença de procedência - Recurso da Municipalidade
postulando a inversão do julgado - Base de cálculo
correspondente aos vencimentos, acrescidos das verbas
não eventuais Inteligência do arts. 7o, XVI, e 39, § 3o,
da CRFB bem como da Sumula Vinculante no 16
Declarada a inconstitucionalidade, pelo C. Órgão
Especial desta Corte do artigo 3o da Lei Complementar
Municipal no 350/99 que previa ser a base de cálculo
das horas-extras apenas o vencimento básico

Adicional por tempo de serviço, função gratificada e
referência funcional R - Verbas que integram os
vencimentos do servidor - Inteligência dos arts. 146 e
159, da LM no. 4.623/84 e art. 6o, da LCM no. 758/12 -
Adicional de insalubridade, auxílio alimentação e vale
transporte, verbas que não se incorporam aos
vencimentos do servidor Reforma parcial da sentença
Recurso e reexame necessário parcialmente providos."
(Apelação
/
Remessa
Necessária
1020022-64.2019.8.26.0562; Relator (a): Souza Meirelles;
Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de
Santos - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do
Julgamento:
27/04/2020;
Data
de
Registro:
28/04/2020).
Considera-se
prequestionada
toda
matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no
Superior Tribunal de Justiça que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que
a questão posta tenha sido decidida. E mais, os embargos declaratórios,
mesmo para fins de prequestionamento, só são admissíveis se a decisão
embargada estiver eivada de algum dos vícios que ensejariam a
oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP, Ministro FELIX
FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Pelo exposto, conhece-se e dá-se parcial

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Apelação / Remessa Necessária no 1021525-23.2019.8.26.0562 -Voto no 36014 va
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provimento ao recurso e à remessa necessária. Sem exacerbação
da honorária. Ante a sucumbência mínima da apelante, afasto a
condenação no pagamento da metade das despesas.
VERA ANGRISANI
Relatora