Tribunal: TJSP
Processo: 2074143-28.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-14
Data de publicação: 2020-05-14

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias do caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus commissi delicti no boletim de ocorrência que indica que a

Ementa:
HABEAS CORPUS – alegação de falta de fundamentação da r. sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se baseado tão somente na gravidade concreta do crime – inocorrência – decisão que ao indeferir o direito de recorrer em liberdade faz menção à circunstâncias do caso concreto.
HABEAS CORPUS – presença do fumus commissi delicti no boletim de ocorrência que indica que a droga estava em poder do réu, ora paciente. Indícios que permitem, por ora, a capitulação como tráfico, tais como quantidade inusual à figura do usuário – presença do periculum in libertatis visto a quantidade das drogas; não exercer atividade lícita (indício que solto tornará a delinquir) e condições pessoais favoráveis não impedem a prisão preventiva – falta de ofensa ao princípio da presunção de inocência, inteligência da Súm. 09 do STJ.
HABEAS CORPUS - impossibilidade de análise aprofundada do mérito para verificar a possibilidade de aplicação de redutor e benefícios, verdadeiro exercício de futurologia – caso em que, sem aprofundar no mérito, possível não concessão do benefício ante indícios de profissionalização, natureza da droga etc.
HABEAS CORPUS – audiência de custódia – possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva – desnecessidade de requerimento do MP – obrigação que decorre de texto expresso de lei – inteligência do art. 310, II, do CPP – Lei 13.964/2109 que apenas acrescenta nova disposição geral, sem revogar texto existente – inteligência do art. 2o, §1o, do Decreto-Lei 4.657/42.
HABEAS CORPUS – ausência de ato de magistrado de primeiro grau – incompetência desta Corte – inteligência do art. 247 do RITJESP – pandemia – corona vírus – ausência de pedido em 1o grau – supressão de instância – não comprovação da alegação – paciente em efetivo isolamento social em razão da suspensão da visitação. indeferimento do processamento

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000342850
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2074143-28.2020.8.26.0000, da Comarca de Guarujá, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente LEANDRO NUNES DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: INDEFERIRAM o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a regra do artigo 248
do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c. o artigo 663 do Código de Processo
Penal. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 14 de maio de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2074143-28.2020.8.26.0000 -Voto no 23675
2
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: Leandro Nunes da Silva
Origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Guarujá
HABEAS CORPUS alegação de falta de fundamentação da r.
sentença que indeferiu o direito de recorrer em liberdade, tendo se
baseado tão somente na gravidade concreta do crime

inocorrência decisão que ao indeferir o direito de recorrer em
liberdade faz menção à circunstâncias do caso concreto.
HABEAS CORPUS presença do fumus commissi delicti no
boletim de ocorrência que indica que a droga estava em poder do
réu, ora paciente. Indícios que permitem, por ora, a capitulação
como tráfico, tais como quantidade inusual à figura do usuário
presença do periculum in libertatis visto a quantidade das drogas;
não exercer atividade lícita (indício que solto tornará a delinquir) e
condições pessoais favoráveis não impedem a prisão preventiva
falta de ofensa ao princípio da presunção de inocência, inteligência
da Súm. 09 do STJ.
HABEAS CORPUS - impossibilidade de análise aprofundada do
mérito para verificar a possibilidade de aplicação de redutor e
benefícios, verdadeiro exercício de futurologia caso em que, sem
aprofundar no mérito, possível não concessão do benefício ante
indícios de profissionalização, natureza da droga etc.
HABEAS CORPUS audiência de custódia possibilidade de
conversão da prisão em flagrante em preventiva desnecessidade
de requerimento do MP obrigação que decorre de texto expresso
de lei inteligência do art. 310, II, do CPP Lei 13.964/2109 que
apenas acrescenta nova disposição geral, sem revogar texto
existente inteligência do art. 2o, §1o, do Decreto-Lei 4.657/42.
HABEAS CORPUS ausência de ato de magistrado de primeiro
grau incompetência desta Corte inteligência do art. 247 do
RITJESP pandemia corona vírus ausência de pedido em 1o
grau supressão de instância não comprovação da alegação
paciente em efetivo isolamento social em razão da suspensão da
visitação. indeferimento do processamento
O impetrante ajuizou o presente pedido de
habeas corpus contra decisão1 que converteu a prisão em flagrante
em preventiva alegando, preliminarmente, nulidade da decisão em
razão da ausência de requerimento do Ministério Público. No mérito
requer a revogação da cautelar, sustentando haver falta de
fundamentação na decisão, além de ausência dos requisitos
ensejadores da custódia cautelar e desproporcionalidade da medida
segregativa de liberdade em relação à pena e regime a serem
1 Folhas 36.

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aplicados em caso de hipotética condenação. Por fim, pleiteou a
conversão em prisão albergue domiciliar por conta da pandemia por
coronavirus.
É o relatório.
Preliminarmente,
em
que
pese
o
magistrado registrar expressamente o pedido ministerial de conversão
da prisão em flagrante em preventiva além de já constar o mesmo
pedido feito pela autoridade policial2
, o impetrante insiste em
apontar que não houve o referido pleito, o que impediria a decretação
da preventiva por parte da autoridade coatora.
Hipoteticamente, ainda que não houvesse,
o ponto a ser analisado é a possibilidade de o juiz, quando da
audiência de custódia, poder converter a prisão em flagrante em
preventiva, sem manifestação do Ministério Público neste sentido, ou
quando ele requer a concessão de liberdade provisória.
A dificuldade surge em decorrência da Lei
13.964/2019, que alterou, entre outros, o disposto no artigo 282, §2o,
e artigo 311, ambos do Código de Processo Penal, sendo relevante a
análise se tais mudanças atingem o teor do artigo 310, II, do mesmo
Diploma Legal.
A alteração legislativa impede que o
magistrado conceda qualquer cautelar de ofício, em especial a prisão
preventiva,
que
só
poderá
ser
determinada
atendendo-se
requerimento do Ministério Público, do querelante, do assistente ou
por representação da autoridade policial.
O artigo 2o, §1o, do Decreto-Lei 4.657/42,
dispõe que a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A
revogação será expressa quando constar expressamente no novo
texto legal, ou tácita quando a nova lei regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior, ou seja com ela incompatível. O
parágrafo segundo do mesmo Dispositivo Legal prevê que a lei nova
que estabelece disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a anterior.
2 Folhas 22.

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Patente que a Lei 13.964/2019 não
revogou expressamente o disposto no artigo 310 do Código de
Processo Penal. Também parece-me não ser o caso de revogação
tácita, sob a ótica que a nova Lei não trata inteiramente da matéria.
Resta analisar-se a hipótese de revogação tácita em decorrência da
nova Lei ser incompatível com o texto analisado.
Neste
ponto
observa-se
que
a
Lei
13.964/2019, embora tenha alterado o caput do artigo 310 do Código
de Processo Penal, não alterou o inciso II, indicando que o mesmo foi
recepcionado pelo referido Diploma Legal. Fica claro que o novo texto
da Lei cria nova determinação geral, a necessidade da audiência de
custódia, não revogando as já existentes, nos termos do artigo 2o,
§2o, do Decreto-Lei 4.657/42.
Fica claro que o magistrado não pode
decretar a prisão preventiva de ofício. Porém, quando da realização
da audiência de custódia, está obrigado, por força de Lei, o que
dispensa requerimento de quem quer que seja, a relaxar a prisão
ilegal;
ou
converter
a
prisão
em
flagrante
em
preventiva
fundamentadamente, quando presentes seus requisitos; ou conceder
liberdade provisória. A obrigatoriedade decorre do próprio texto dado
pela Lei 13.964/2019, quando afirma que na audiência de custódia o
juiz deverá adotar uma das três hipóteses do artigo 310 do Código de
Processo Penal, sendo que uma delas, a do inciso II, prevê a
decretação da prisão preventiva quando presente seus requisitos.
Desta forma só se mostra passível a
decretação da prisão preventiva, em qualquer fase do inquérito ou do
processo, por requerimento de quem de direito. Porém, quando da
audiência de custódia, por determinação legal, deverá adotar uma
das hipóteses legais previstas no artigo 310, I, II e III, do Código de
Processo Penal, sendo desnecessário qualquer pedido neste sentido.
Destaca-se que, segundo o texto anterior,
o Superior Tribunal de Justiça já entendia ser dever do magistrado
adotar uma das hipóteses do artigo 310 do Código de Processo
Penal, sem qualquer requerimento, mas em atendimento a disposição
legal expressa.
“O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a

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conversão da prisão em flagrante em custódia preventiva pelo Juízo
monocrático, independentemente de representação da autoridade policial ou
do Ministério Público, encontra respaldo no art. 310, II, do Código de
Processo Penal”3.
Ora, mantendo no novo texto a parte que
determina expressamente o dever do magistrado em aplicar uma das
hipóteses do artigo 310 do Código de Processo Penal, quando da
audiência de custódia, é de se esperar que o entendimento pretoriano
anterior seja mantido, segundo a regra hermenêutica ubi eadem legis
ratio ibi eadem dispositio.
Desta forma possível ao magistrado
converter a prisão em flagrante em preventiva, sem requerimento de
terceiros, atendendo expressa imposição legal.
Portanto, inexiste qualquer legalidade no
fato de o juiz ter convertido a prisão, ainda que inexistisse
requerimento do Ministério Público neste sentido.
Ademais, alega-se falta de fundamentação
de decisão que decretou a prisão preventiva.
Embora seja certo que algumas decisões
utilizam-se da gravidade abstrata, também é certo que as alegações
de falta de fundamentação são usadas como um mantra, sem atentar-
se à decisão atacada.
No caso dos autos a r. decisão
fundamentou
a
necessidade
da
prisão
mencionando
a
considerável quantidade de cocaína apreendida (52 porções),
além de ostentar diversos registros por atos infracionais,
também por tráfico de drogas.
Observa-se que a gravidade concreta da
conduta, a real periculosidade do paciente, o modus operandi e o
risco real de reiteração delitiva são fundamentos que autorizam a
prisão preventiva.
Neste
sentido
a
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal.
3 STJ HC 538649/MG Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro Sexta Turma DJe 28/11/2019.

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“Agravo regimental em habeas corpus. Homicídio qualificado (CP,
art. 121, § 2o). Processual Penal. Prisão preventiva (CPP, art. 312).
Falta de fundamentação para justificar a medida extrema. Não
ocorrência. Garantia da ordem pública. Gravidade em concreto da
conduta e real periculosidade do agravante. Risco real de reiteração
delitiva. Fuga do distrito da culpa. Custódia preventiva devidamente
fundamentada. Regimental não provido. 1. Mostra-se idôneo o
decreto de prisão preventiva quando assentado na garantia da
ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada não só
pela gravidade in concreto do delito, em razão do seu modus
operandi, como também pelo risco real da reiteração delitiva. 2.
Consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal, “a evasão
após a prática delitiva é fundamento idôneo para a segregação
cautelar para resguardar a aplicação da lei penal” (HC no
90.162/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de
29/6/07). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”4.
Destaca-se, nos termos da jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, que “não se exige, contudo, fundamentação
exaustiva, sendo suficiente que o decreto constritivo, ainda que de forma sucinta, analise a
presença, no caso, dos requisitos legais da prisão preventiva”5.
Este é o caso dos autos onde a decisão,
ainda que sucinta, encontra-se suficientemente fundamentada.
O paciente está sendo acusado da prática
do crime de tráfico de drogas.
Conforme inteligência do artigo 312 do
Código de Processo Penal, só é possível a decretação da prisão
preventiva quando presentes os pressupostos e circunstâncias que
autorizariam a medida extrema.
Presentes estão os pressupostos da
prisão preventiva.
O auto de apreensão6 e o exame químico
toxicológico7 confirmam a materialidade.
Quanto à destinação, a grande quantidade
apreendida (52 porções de cocaína, pesando aproximadamente 105g
4 STF HC 127578 AgR/SP rel. Dias Toffoli j. 25.08.2015.
5 STJ HC 134.340-SP rel. Felix Fischer j. 09.03.2010.
6 Folhas 16.
7 Folhas 20.

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folhas 20)
incompatível com o uso pessoal -, e a forma de
embalagem em porções individuais e similares, embora não sejam
provas absolutas, indicam a destinação para terceiros.
Desta
forma,
por
ora,
possível
a
capitulação da conduta como tráfico de drogas.
Existem também fortes indícios de autoria,
conforme prova oral colhida no inquérito, como a atitude suspeita
apresentada pelo paciente ao avistar a viatura policial; a apreensão
da droga, dinheiro e celular em poder do paciente, inclusive admitido
pelo acusado8.
Também
estão
presentes
as
circunstâncias ensejadoras da prisão preventiva.
No caso concreto, a grande quantidade de
droga apreendida (52 porções de cocaína); a forma de embalagem
peculiar da droga apreendida separada em pinos plásticos de dois
tamanhos diferentes, com maior e menor capacidade de acondicionar
as substâncias, inclusive com identificação visual por cores; o local já
conhecido pela venda de drogas, dinheiro; celular; indicam a
profissionalização do negócio, o que coloca em risco a saúde
pública, demonstrando maior periculosidade do agente, visto o maior
ataque ao bem jurídico saúde pública, justificando a prisão cautelar
para garantia da ordem pública.
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO
DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO
LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE
CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DA DROGA
APREENDIDA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. PRECEDENTES DO
STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
A restrição de hipóteses de conhecimento dos habeas corpus
substitutivos
de
recurso
próprio
encontra-se
amparada
no
entendimento jurisprudencial tanto desta Corte quanto do Supremo
Tribunal Federal.
A manutenção da custódia cautelar do paciente está fundamentada,
de forma suficiente, na garantia da ordem pública e na grande
quantidade de entorpecente apreendido, o que, conforme a
8 Folhas 24.

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jurisprudência desta Corte, é suficiente para motivar a prisão
preventiva. Agravo regimental desprovido.” 9
Verifica-se que o paciente tentou fugir ao
avistar os policiais, demonstrando a necessidade de sua prisão para
garantir a aplicação da lei penal, pois tudo indica que, acaso solto, o
réu tornará a fugir, fato que torna necessária sua custódia por
conveniência da instrução criminal e para garantir a aplicação da lei
penal.
A propósito, assim já se manifestou o
Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DO
RECURSO
CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRISÃO
PREVENTIVA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. 1. O habeas
corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do
cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser amesquinhado, mas
também não é passível de vulgarização, sob pena de restar
descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de
habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal
remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do
art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo
habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal
próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. Precedente da
Primeira Turma desta Suprema Corte. 2. Risco à aplicação da lei
penal caracterizado pelo comportamento processual do paciente que
se evadiu do distrito da culpa, mesmo antes da decretação da
preventiva, permaneceu foragido por cerca de cinco anos e se
refugiou no exterior. Havendo risco à aplicação da lei penal, está
justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar, desde
que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria.
3. Habeas corpus extinto sem resolução do mérito” 10.
No mesmo sentido o posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça 11:
“Segregação cautelar é imperativa a fim de assegurar a coleta de
provas livre de pressões e de alterações, garantir a aplicação e
execução da lei penal face a possibilidade de fuga” 12.
O paciente demonstrou na prática do
9 STJ AgRg no HC 264230 / ES rel. Min. Marilza Maynard j. 19/03/2013.
10 STF HC 112392 / MS rel. Min. Rosa Weber j. 19/02/2013.
11 STJ HC 113554/MG Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho DJe; Quinta Turma; 01/06/2009.
12 STJ HC 32102/SP Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Quinta Turma DJU 16.02.2004.

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crime equiparado a hediondo, tráfico ilícito, alta reprovabilidade e
periculosidade. Observo que foi apreendida grande quantidade de
entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica
claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme
número
de
pessoas,
circunstância
que
importa
em
maior
reprovabilidade da conduta.
É
entendimento
tranquilo
que
a
periculosidade e culpabilidade excessivas justificam a prisão
preventiva.
Neste diapasão é o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça:
“É de se acentuar que os crimes violentos e os crimes demonstrativos
de conduta vil devem ser encarados com rigor pela Justiça Penal, até
mesmo como medida de defesa da sociedade em face da
criminalidade emergente. Daí por que não se deve emprestar rigor
acadêmico à tese de longa fundamentação de decisões que decretam a
custódia preventiva a criminosos violentos e confessos, cuja liberdade
constitui motivo de insegurança e temor social”13.
“A prisão cautelar justificada no resguardo da ordem pública visa
prevenir a reprodução de fatos criminosos e acautelar o meio social,
retirando do convívio da comunidade o indivíduo que diante do
modus operandi ou da habitualidade de sua conduta demonstra ser
dotado de periculosidade” 14.
“A prisão preventiva mostra-se necessária para a garantia da ordem
pública, tendo em vista a periculosidade do paciente, evidenciada por
sua personalidade delitiva, já que foi condenado por roubo e
estelionato (reincidência), responde por furto e cometeu o delito em
questão quando estava em livramento condicional”15.
Também
o
Pretório
Excelso
firmou
entendimento neste sentido:
I A prisão cautelar se mostra suficientemente motivada para a
preservação da ordem pública, tendo em vista a periculosidade do
paciente, verificada pelo modus operandi mediante o qual foi
praticado o delito. Precedentes. II A possibilidade concreta de fuga
também mostra-se apta a embasar a segregação cautelar para
13 STJ H.C. 8.478-SP rel. Vicente Leal DJU 24.05.1999.
14 STJ HC 106.675/SP rel. Min. Jane Silva j. 28.08.2008.
15 STJ HC 246855 / MG rel. Min. Marilza Maynard j. 21.02.2013.

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assegurar a aplicação da lei penal. Precedentes. III Esta Corte já
firmou entendimento no sentido de que, permanecendo os
fundamentos da custódia cautelar, revela-se um contrassenso conferir
ao réu, que foi mantido custodiado durante a instrução, o direito de
aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação.
Precedentes. IV - Ordem denegada” 16.
Com base nesse entendimento, ALEXS
COELHO17 aponta que “a periculosidade a ser aferida para fins de decretação da
prisão preventiva pode ser aferida através da análise de dois fatores distintos
(alternativos ou cumulativos): 1) modus operandi do agente na prática de determinado
crime; e 2) habitualidade (ou reiteração) do agente na prática criminosa”.
Observa-se que o paciente praticou crime
de tráfico de drogas. A prática de delitos dessa natureza, que são
fatos geradores de muitos outros crimes, gera desassossego e
intranquilidade popular. A circunstância de alguém praticar crime
desta espécie e ser solto em seguida causará descrédito na Justiça,
além de estimular a prática de novos crimes análogos, bem como
levará que a população busque resolver os problemas de segurança
por outros métodos, como fazer justiça com as próprias mãos. Desta
forma, necessária a custódia do requerente para garantia da ordem
pública para estes casos, a menos que ocorra excepcionalmente
prova em contrário, não existente nos autos.
Assim, tal fato justifica a prisão para
garantia da ordem pública.
O réu não indicou o exercício de atividade
lícita.
Não exercendo o réu atividade lícita, tudo
indica que solto tornará a delinquir, fato que também torna
necessária sua custódia para garantia da ordem pública.
Sobre o tema, assim já se posicionaram o
Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça:
“Prisão preventiva. Decreto baseado na conveniência da instrução
criminal e visando a garantia da aplicação da lei, a vista de se tratar
de acusado havido como perigoso, desocupado e sem residência
16 STF HC 114536/MG Rel.Min. Ricardo Lewandowski DJU 05.12.2012.
17 Prisão preventiva: ordem pública e periculosidade do agente in Revista Jus Navigandi Elaborado em 06/2009.

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certa. Observância dos requisitos essenciais ao decreto de custodia
preventiva. Recurso ordinário improvido”18.
“Prisão preventiva. Fundamentação. Pressupostos. Provado o crime
e com indícios suficientes de autoria, apresenta-se legalmente
fundamentado o decreto de custodia preventiva com base em fatos
demonstrativos de que o paciente se encontra foragido do local do
crime, é desocupado e tentou influir no animo de testemunha, para
que modifique o seu depoimento prestado na fase inquisitorial,
inclusive para que a mesma, menor inimputável, se apresente como o
autor dos tiros fatais”19.
No tocante à presunção de inocência,
em primeiro lugar, conforme jurisprudência pacífica, nos termos da
Súmula 9 do Superior Tribunal de Justiça, inexiste incompatibilidade
entre a presunção de inocência e a prisão processual. E isso porque
o próprio artigo 5o da Constituição Federal, no seu inciso LXI, prevê
a possibilidade da prisão processual ao autorizar a prisão em
flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade
judiciária competente. Desta forma, fica clara a compatibilidade da
presunção de inocência, prevista no inciso LVII, com a prisão
processual, prevista no inciso LXI.
Neste sentido é o posicionamento do
Pretório Excelso:
“Habeas corpus. Liberdade provisória. O disposto no item LVII do
artigo 5o da Carta Política de 1988, ao declarar que "ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença
condenatória", não significa que o réu condenado não possa ser
recolhido à prisão, antes daquela fase, salvo nos casos em que a
legislação ordinária expressamente lhe assegura a liberdade
provisória, o que decorrer do disposto em outros preceitos da Carta
magna, tais como os itens LIV, LXI e LXVI do mesmo artigo”20.
Quanto à primariedade, desde que
presentes os pressupostos e circunstâncias ensejadoras, não elide
ou afasta a prisão preventiva.
“O Superior Tribunal de Justiça, em orientação uníssona, entende
que persistindo os requisitos autorizadores da segregação cautelar
(art. 312 CPP), despiciendo o paciente possuir condições pessoais
18 STF RHC 58586/SP rel. Djaci Falcão DJU 27.02.1981 p. 1305.
19 STJ RHC 417/SP rel. Dias Trintade DJU 19.02.1990 p. 1050.
20 STF RTJ 148/729.

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favoráveis” 21.
Portanto, verifica-se que é cabível a prisão
preventiva, estando presentes os pressupostos e as circunstâncias
ensejadoras dela conforme o artigo 312, do Código de Processo
Penal, não sendo caso de concessão de medida cautelar diversa.
Aliás, a respeito da aplicação das outras
medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo
Penal,
a
autoridade
judicial
fundamentou adequadamente a
impossibilidade de aplicação de medida mais branda22, em especial,
porque já justificada a necessidade de segregação cautelar.
Ausente, então, constrangimento ilegal a
ser sanado nesta via.
No tocante à eventual fixação de regime
inicial diverso do fechado ou substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, que revelariam alegada
desproporção da prisão cautelar, destaca-se que tal alegação do
impetrante se mostra verdadeiro exercício de futurologia, incabível
neste momento, por tratar-se de matéria de mérito, estranha ao
habeas corpus.
Isso porque o remédio heroico não se
destina à apreciação do mérito da questão, nem tampouco realizar
um exame minucioso das provas produzidas.
Neste sentido afirma EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO23 que “não se admite entrar no mérito da prova produzida no processo
principal”.
No mesmo sentido GUILHERME DE SOUZA
NUCCI24 ao dizer que “a ação de impugnação (habeas corpus) não se destina a
analisar o mérito de uma condenação ou empreender um exame acurado e minucioso das
provas constantes dos autos”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal também aponta neste sentido.
21 STJ Habeas Corpus 251898 / MS Min. Campos Marques J 23/10/2012.
22 Folhas 40.
23 Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a ed. Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. VII p. 265.
24 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 1113.

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“Para se chegar a conclusão diversa da adotada pelas instâncias
anteriores, no sentido da inexistência de prova da materialidade do
crime, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório da
causa, providência sabidamente inviável em habeas corpus”25.
“RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS
CORPUS.
PENAL.
PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO
DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MANUTENÇÃO DE PRISÃO
CAUTELAR
EM
SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
ALEGAÇÃO DE ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME
DE FATO EM HABEAS CORPUS. IMPROCEDÊNCIA. 1. A
periculosidade do agente evidenciada pelo modus operandi e o risco
concreto de reiteração criminosa são motivos idôneos para a
manutenção da custódia cautelar. 2. A prisão decorrente de sentença
condenatória meramente recorrível não transgride a presunção
constitucional de inocência, desde que a privação da liberdade do
sentenciado, satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são
inerentes, encontre fundamento em situação evidenciadora da real
necessidade de sua adoção. 3. A análise da inexistência de material
probatório que corrobore a condenação impõe o reexame de fatos e
provas, o que ultrapassa os limites do procedimento sumário e
documental do habeas corpus. 4. O habeas corpus constitui remédio
processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do
material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de
fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios
coligidos no processo penal de conhecimento. 5. Recurso ao qual se
nega provimento”26 (destaque nosso).
Este também é o entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça:
“No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre
convencimento, em que o julgador, desde que de forma
fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na
angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no
intuito de se reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias
anteriores formaram convicção pela prolação de decisão repressiva
em desfavor do paciente” 27
Por
fim,
quanto
à
prisão
albergue
domiciliar, em razão da pandemia por coronavirus, não consta
qualquer pedido nesse sentido em primeiro grau, ou seja, trata-se
25 STF RHC 113508/DF rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 02.04.2013.
26 STF RHC 111327/MG rel. Min. Cármen Lúcia j. 12.03.2012.
27 STJ 208852/SP rel. Min. Jorge Mussi j. 07.05.2013.

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de verdadeira inovação recursal.
Diante da inexistência de pedido em
primeiro grau, não é possível sequer a análise, quiçá a concessão
dessa benesse, sob pena de supressão de instância, uma vez que
ainda não há decisão do juízo de piso sobre tal matéria.
Assim, há evidente ilegitimidade passiva
desta Corte, que só tem competência quando a constrangimento
pode ser imputado a ato de juízes de primeira instância.
Neste sentido o artigo 247 do RITJESP,
que prevê: “comete às Câmaras Civis e Criminais, conforme a
natureza da matéria, processar e julgar os habeas corpus impetrados
contra atos de juízes de primeira instância, membros do Ministério
Público e outras autoridades, ressalvada a competência do Órgão
Especial”28. Sem decisão de magistrado de primeiro grau que
acarrete constrangimento ilegal não há que falar-se de competência
desta Corte.
Outrossim,
considerando
a
excepcionalidade da situação em razão da pandemia, apenas por
amor ao debate, hipoteticamente admitido o pleito, sequer fora
juntada qualquer documentação comprobatória de eventual doença
grave, bem como o paciente possui 20 anos de idade29.
Portanto, o acusado não se encontra no
grupo de risco, ou seja, não está dentre os sujeitos mais vulneráveis
mencionados no artigo 1°, parágrafo único, inciso I da Recomendação
62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.
Aliás, sequer se cogitou a presença de
pessoa infectada com o mencionado vírus no estabelecimento no
qual se encontra segregado.
Nesse ponto, importante destacar que os
presos recolhidos aos estabelecimentos prisionais do estado de São
Paulo, além do isolamento característico da segregação condição
atualmente exigida da maioria dos cidadãos paulistanos -, também
28 Grifo nosso.
29 Folhas 13.

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foram protegidos por medidas administrativas30 e judiciais31, dentre
elas a suspensão de visitas.
Portanto, inexiste periculum in mora que
justifique a concessão do pedido.
Presente a hipótese do artigo 663 do
Código de Processo Penal, deixa-se de requisitar informações e de
colher a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.
Ante
o
exposto,
indefere-se
o
processamento da ação de habeas corpus, em consonância com a
regra do artigo 248 do Regimento Interno desta Corte de Justiça c.c.
o artigo 663 do Código de Processo Penal.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica
30 Resolução SAP no 40/2020 - Disciplina as visitas nas Unidades Prisionais do Sistema Penitenciário do Estado de São
Paulo em caráter temporário e emergencial.
31 MS no 1015074-20.2020.8.26.0053, da 16a Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - “Defiro, pois, o pedido
liminar, para determinar à autoridade impetrada que proíba as visitas externas aos sentenciados, em todas as Unidades
Prisionais do Estado de São Paulo, até o julgamento definitivo desta demanda”.