Tribunal: TJSP
Processo: 1000207-61.2015.8.26.0420
Classe: Apelação Cível / Improbidade Administrativa
Órgão julgador: Luiz Sergio Fernandes de Souza
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-31
Data de publicação: 2020-09-15

Ementa:
AÇÃO CIVIL – Improbidade administrativa – Ilegitimidade passiva da sócia da empresa requerida – Aspecto em que ficou vencido o Relator Sorteado, nos termos da declaração do E. Terceiro Juiz – Dispensa de licitação – Ausência do necessário procedimento de dispensa, previsto na regra do artigo 26 da Lei Federal no 8.666/93 – Ato de improbidade administrativa configurado, diante de ofensa aos

Ementa:
AÇÃO CIVIL – Improbidade administrativa – Ilegitimidade passiva da sócia da empresa requerida – Aspecto em que ficou vencido o Relator Sorteado, nos termos da declaração do E. Terceiro Juiz – Dispensa de licitação – Ausência do necessário procedimento de dispensa, previsto na regra do artigo 26 da Lei Federal no 8.666/93 – Ato de improbidade administrativa configurado, diante de ofensa aos princípios que regem a Administração Pública – Readequação da pena que se impõe – Provimento parcial dos recursos, com observação.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000719611
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000207-61.2015.8.26.0420, da Comarca de Paranapanema, em que são apelantes MARCIO
FABER, CLIMED ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA e SEINE FÁTIMA DE ANDRADE
FERNANDES PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria de votos, afastaram a preliminar de
ilegitimidade reconhecida pelo Relator Sorteado, vencidos o Relator sorteado e o Segundo Juiz,
nos termos do voto divergente do Terceiro Juiz. No mérito, por unanimidade, deram parcial
provimento aos recursos. Declarará voto divergente o Terceiro Juiz.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDUARDO
GOUVÊA (Presidente), MOACIR PERES, COIMBRA SCHMIDT E FERNÃO BORBA
FRANCO.
São Paulo, 31 de agosto de 2020.
LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1000207-61.2015.8.26.0420
Apelantes: MARCIO FABER, Climed Assistência Médica Ltda e Seine Fátima de
Andrade Fernandes Pereira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Interessado: prefeitura municipal de paranapanema
Comarca: Paranapanema
Voto no 18892
AÇÃO CIVIL – Improbidade administrativa –
Ilegitimidade passiva da sócia da empresa requerida –
Aspecto em que ficou vencido o Relator Sorteado, nos
termos da declaração do E. Terceiro Juiz – Dispensa
de licitação – Ausência do necessário procedimento de
dispensa, previsto na regra do artigo 26 da Lei Federal
no 8.666/93 – Ato de improbidade administrativa
configurado, diante de ofensa aos princípios que regem
a Administração Pública – Readequação da pena que
se impõe – Provimento parcial dos recursos, com
observação.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação civil por improbidade administrativa
movida pelo Ministério Público Estadual em face de Márcio Faber, Seine Fátima de
Andrade Fernandes Pereira e Climed Assistência Médica Ltda., narrando o autor que,
em 2006, os dois primeiros requeridos, juntamente com Annuar Hatum, constituíram
sociedade simples de médicos, mais precisamente a terceira requerida, com vista à
prestação de serviços médicos-hospitalares para a Municipalidade de Paranapanema, o
que passou a ocorrer, já naquele ano, sem a realização de licitação. Ainda segundo o
autor, Márcio Faber, eleito, assumiu a chefia do Poder Executivo Municipal em
01/01/2013, data na qual a Municipalidade contratou, novamente, os serviços da
empresa, terceira requerida, da qual o prefeito recém-empossado era sócio, sequer
instaurando o devido procedimento de dispensa de licitação. À vista disto, sustenta o
Ministério Público que os requeridos praticaram ato de improbidade administrativa
descrito na norma do artigo 10, caput, inciso VIIII e XII e 11, caput, ambos da Lei

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Federal no 8.429/92, pelo que requer o julgamento de procedência da ação civil, com a
condenação nas sanções previstas na regra do artigo 12, II, da referida Lei Federal ou,
subsidiariamente, a condenação do réu nas penas do artigo 12, III, da mesma Lei, tudo
sem prejuízo do reconhecimento da nulidade do respectivo contrato, com a devolução
integral dos valores pagos pela Municipalidade.
O juízo de primeiro grau julgou a ação parcialmente
procedente para declarar a nulidade do contrato administrativo, firmado entre a
Municipalidade de Paranapanema e a Climed Assistência Médica Ltda., tanto quanto
para condenar os requeridos pela prática de ato de improbidade administrativa descrito
no artigo 11, caput e inciso V, da Lei Federal no 8.429/92, impondo aos dois primeiros
requeridos a perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos, por três anos,
proibindo-os de contratar com o Poder Público, de receber benefícios, incentivos fiscais,
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual
sejam sócios majoritários, pelo mesmo período, e ao pagamento de multa civil no valor
de R$ 70.000,00, cada um. A requerida, Climed Assistência Médica Ltda, viu-se
condenada ao pagamento de multa civil correspondente a dez vezes o valor do contrato
tanto quanto à proibição de contratar com o Poder Público, de receber benefícios,
incentivos fiscais, creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de três anos. Na
oportunidade, condenou os réus ao pagamento das custas e despesas processuais (fls.
733 a 750).
Seguiram-se embargos de declaração, opostos por Márcio
Faber (fls. 757 a 763), os quais foram parcialmente acolhidos para corrigir erro material,
relativo ao nome do requerido.
Em sede de apelação, Seine Fátima de Andrade Fernandes
Pereira e Climed Assistência Médica Ltda. requerem, inicialmente, os benefícios da
justiça gratuita, em sede recursal. Alegam, preliminarmente, a ilegitimidade passiva das

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recorrentes, suscitando, ainda, a nulidade da r. sentença diante do julgamento
antecipado da lide. Argumentando com a inaplicabilidade da Lei de Improbidade
Administrativa aos agentes políticos, sustentam que, afastado do polo passivo o ex-
prefeito, Márcio Faber, não podem subsistir apenas particulares na condição de
requeridos. Buscam, no mérito, a reforma da sentença, com o julgamento de
improcedência, argumentando na base da inexistência de irregularidade, ausentes ainda
má-fé, dolo e prejuízo ao erário. Nesse contexto, afirmam que o requerido, Márcio
Faber, desligou-se da empresa em 01/09/2012, embora o respectivo termo só tivesse
sido levado a registro em 2013. Alegam, ainda, que a dispensa de licitação foi
expediente excepcional, lastreado na regra do artigo 24 da Lei Federal no 8.666/93.
Subsidiariamente, requerem a redução das sanções impostas (fls. 764 a 817).
Apela, igualmente, Márcio Faber, sustentando, de início, a
nulidade da sentença à vista do julgamento antecipado da lide, tanto quanto a
inaplicabilidade da Lei Federal no 8.429/92 a prefeitos e a inconstitucionalidade da
mencionada lei. No mérito, alega a ausência de dano ao Erário, de enriquecimento
ilícito, bem como a existência de situação emergencial a justificar a contratação direta
dos serviços médicos, fato que poderia ter sido demonstrado com a produção de prova
oral, indeferida pelo magistrado. Requer, assim, a reforma da r. sentença, com
julgamento de improcedência da ação, ou subsidiariamente, a redução das sanções
impostas (fls. 869 a 897).
Em contrarrazões (fls. 902 a 912), o Ministério Público
sustenta o acerto da sentença recorrida, postulando sua confirmação, ao passo que a
Douta Procuradoria de Justiça, no parecer de fls. 922 a 935, opina pelo desprovimento
do recurso.
É o relatório.
Em tese, impressiona o fato de a requerida, Seine Fátima

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de Andrade Fernandes Pereira, médica, ter auferido, entre rendimentos tributáveis e
lucros e dividendos, mais de trezentos e sessenta mil reais, no ano de 2018, a
supostamente conspirar contra a alegada impossibilidade de arcar com custas e despesas
sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Todavia, presume-se a ausência de
recursos, quando assim declarada pela parte, por força da norma do artigo 99, § 3o, do
Código de Processo Civil, presunção esta que aqui não se viu desconstituída, pois não
basta considerar quanto ganha a pessoa, havendo de se levar em conta os gastos
ordinários, que envolvem despesas com alimentação, vestuário, educação, lazer,
próprias e da família, com o que se dá aplicação à regra contida no parágrafo segundo
daquele dispositivo legal. Neste contexto, retira-se que da declaração de imposto de
renda que possui dois dependentes (fls. 950).
À pessoa jurídica também assiste o direito aos benefícios
da justiça gratuita, bastando, neste caso, diversamente do que ocorre com as pessoas
físicas (art. 99, §3o, do CPC), a prova da impossibilidade do pagamento de custas sem
prejuízo de sua subsistência.
De fato, tratando-se de pessoa jurídica com fins lucrativos,
é indispensável a comprovação da insuficiência financeira da empresa. Este é o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o Agravo Regimental no
Recurso Especial no 1104416/RS, em 23/06/2009, decidiu no sentido de que a pessoa
jurídica deve comprovar o estado de miserabilidade para a concessão da gratuidade
processual.
No presente caso, de acordo com a declaração de fls. 945 a
947, a empresa Climed Assistência Medica Ltda., ao menos nos meses de janeiro de
2018, novembro de 2014 e maio de 2014, não teve "atividade operacional, não
operacional, patrimonial ou financeira". Ademais, verifica-se que a Nota Fiscal no 485
foi a última emitida pela empresa, em 07/04/2014, tudo a corroborar a alegação de que

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se encontra inativa.
Analisando agora os termos da imputação, cumpriria –
segundo o entendimento deste Relator – reconhecer a ilegitimidade passiva da
requerida, Seine Fátima de Andrade Fernandes Pereira.
Retira-se dos autos que sobredita apelante figura no polo
passivo da ação proposta na condição de sócia da empresa, também requerida, Climed
Assistência Médica Ltda. Em que pese a regra do artigo 3o da Lei Federal no 8.429/92
autorizar a inclusão da empresa-beneficiária, em tese, do ato de improbidade
administrativa na relação de direito processual, o mesmo não se pode concluir a
respeito da sócia.
É bem de ver que o autor, na inicial, deixa de descrever
qualquer conduta pessoal da sócia que pudesse falar em favor de uma suposta tese do
abuso da sociedade empresarial, havendo de se acrescentar, ademais, que a
solidariedade dos sócios, de per se, não se presume. E ainda que se tivesse de investir
contra o patrimônio do sócio, isto demandaria a instauração do incidente, previsto na
regra dos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, disposições que tratam da
desconsideração da personalidade jurídica.
Colhe, a propósito do que se disse, julgado do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
(...)
“10. Não é nova a tendência dos autores de Direito
Administrativo em vindicar para o ramo sancionador
dessa disciplina jurídica as mesmas exigências que se

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aplicam
ao
Direito
Penal
contemporâneo,
como
pertinentemente aponta o Professor THEMISTOCLES
BRANDÃO CAVALCANTI, nominando os preclaros
mestres estrangeiros que sustentam essa mesma posição;
diz o saudoso e sempre lembrado Ministro:
Com o Direito Penal também tem o Direito Disciplinar
relações muito íntimas, porque o Direito Disciplinar é
constituído essencialmente por um regime de sanções e,
por isso mesmo, sofre influência direta, imediata, do
Direito Penal.
Este capítulo das relações entre o Direito Disciplinar e o
Direito Penal é bastante interessante pela multiplicidade
das doutrinas que se entrechocam.
(...).
O Direito Penal procura absorver com seus princípios, sob
a influência, aliás, de ideias autoritórias, outras disciplinas
jurídicas, especialmente o Direito Administrativo e o
Disciplinar, procurando uniformizar o regime de sanções e
penetrando na vida administrativa, no campo das
contravenções e das infrações administrativas, de um
modo geral (Tratado de Direito Administrativo, Freitas
Bastos, São Paulo, 1960, vol. I, p. 107/110).
11. Essa tendência merece e deve mesmo ser
maximamente prestigiada para se criar a mentalidade de

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preservação
dos
direitos,
liberdades
e
garantias
individuais, que são, em última análise, as características e
os fundamentos do Estado Democrático.
12. No caso, a controvérsia foi resolvida em descompasso
com a jurisprudência desta Corte, a qual é firme no
sentido de que, o simples fato de ser sócio, diretor ou
administrador de empresa não autoriza a instauração de
processo criminal por crimes praticados no âmbito da
sociedade, se não restar comprovado, ainda que com
elementos a serem aprofundados no decorrer da ação
penal, a mínima relação de causa e efeito entre as
imputações e a sua função na empresa, sob pena de se
reconhecer a responsabilidade penal objetiva (HC
56.058/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de
11/9/2006).
13. Evidente que o mesmo raciocínio deve ser aplicado às
hipóteses de improbidade administrativa, inerentes ao
Direito Sancionador, a qual não abona a imputação de ato
ímprobo por mera responsabilização objetiva resumível no
silogismo de que se integra a sociedade é responsável pelo
ato e, portanto, deve integrar o polo passivo.”
(...)" (ARESP 169.870, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, DJe 16/03/2015)
Ocorre que, nesse aspecto, vale dizer, no concerne à
ilegitimidade de Seine Fátima de Andrade Fernandes Pereira, este Relator ficou

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vencido, nos termos da declaração de voto do Eminente Terceiro Juiz.
De outro lado, não há dúvidas acerca da legitimidade
passiva da empresa, Climed Assistência Médica Ltda., pois é certo que se beneficiou do
ato de improbidade administrativa praticado, contratada que foi diretamente, aplicando-
se aqui a regra do artigo 3o da Lei Federal no 8.429/92:
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber,
àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou
concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se
beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Não colhe a tese da inaplicabilidade da Lei de
Improbidade Administrativa a prefeitos.
A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no
dia 13 de junho de 2006, ao declarar, por maioria de votos, que a Lei no 8.429/92 é
inaplicável a agentes políticos (Recl no 2.138-DF), não favorece o recorrente, cabendo
destacar o alcance do pronunciamento da Corte Constitucional, tal como o fez a
Ministra Cármen Lúcia, na Recl. no 2.735-PE, 28-5-2008:
(...) É importante ressaltar, ainda, que a Reclamação no
2.381-MG teve como litisconsorte ativo Senador da
República e foi ajuizada com fundamento em usurpação
da competência deste Supremo Tribunal Federal (art. 102 I
'b' da Constituição da República). A espécie dos autos é de
todo diferente, uma vez que o Reclamante, investido no
cargo de prefeito, não teria foro especial perante este
Supremo Tribunal Federal no momento do ajuizamento

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desta reclamação.
De fato, ao julgar procedente a Recl. no 2.138-DF,
ajuizada por Ministro de Estado com fundamento em suposta usurpação da competência
prevista no artigo 102, inciso I, alínea 'c', da Constituição da República, o Supremo
Tribunal Federal declarou a incompetência dos juízos de primeira instância para
processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente
político, que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime
de responsabilidade.
A seguir, a Ministra Cármen Lúcia cita diversos
precedentes daquela Corte, nos quais se vê afastada a aplicação da Recl. no 2.138-DF a
prefeitos; e o parecer ministerial, naquela oportunidade, registrou que a escassa maioria,
ao tempo do julgamento de que se está tratando, não mais existia, pois, no mesmo dia
em que foi julgada a Reclamação, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, na
Pet. no 3.923, entendeu que o regime de responsabilidade dos prefeitos é diferente
daquele aplicável aos Ministros de Estado.
Pacifica é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal
de Justiça quando se trata de aplicar a Lei no 8.429/92 aos prefeitos.
EMENTA:
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
AGENTES
POLÍTICOS.
COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE
RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA E A LEI DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) 2. Esta Corte
Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ação de
improbidade em face de agentes políticos, em razão da
perfeita compatibilidade existente entre o regime especial

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de responsabilização política e o regime de improbidade
administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo,
apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão
competente para impor as sanções quando houver previsão
de foro privilegiado ratione personae na Constituição da
República vigente. Precedentes. 3. Recurso especial
parcialmente conhecido, e nessa parte provido. (REsp No
1.282.046, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, j. 16/02/2012)
E a propósito, mais especificamente, da competência do
juízo de primeira instância para julgar ações de improbidade movidas contra prefeitos,
cabe lembrar orientação da Corte Constitucional:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO

ADMINISTRATIVO

IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

PRERROGATIVA
DE
FOR

APLICAÇÃO
A
AGENTES
POLÍTICOS

INCONSTITUCIONALIDADE

AGRAVO
IMPROVIDO. I A prerrogativa de função para prefeitos
em processo de improbidade administrativa foi declarada
inconstitucional pela ADI 2.797/DF. II
Agravo
regimental improvido (AI no 678927 AgR Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, j. 02/12/2010).
E nem se argumente com a inaplicabilidade da Lei da
Ação Civil Pública à espécie, porquanto “vem se firmando o entendimento de que a
ação judicial cabível para apurar e punir os atos de improbidade tem a natureza de ação

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civil pública, sendo-lhe cabível, no que não contrariar disposições específicas da lei de
improbidade, a Lei 7.347, de 24.7.85. É sob essa forma que o Ministério Público tem
proposto as ações de improbidade administrativa, com aceitação da jurisprudência”
(Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 15a ed., 2003, pág.
693). E continua a renomada professora:
“Essa conclusão encontra fundamento no artigo 129,
inciso III, da Constituição Federal, que ampliou os
objetivos da ação civil pública, em relação à redação
original da Lei 7.347, que somente a previa em caso de
dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos
de
valor artístico,
estético, histórico,
turístico
e
paisagístico. O dispositivo constitucional fala em ação
civil pública 'para proteção do patrimônio público e social,
do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos'. Em consequência, o artigo 1o da Lei no
7.347/85 foi acrescido por um inciso, para abranger as
ações de responsabilidade por danos causados 'a qualquer
outro interesse difuso ou coletivo'. Aplicam-se, portanto,
as normas da Lei no 7.347/85, no que não contrariarem
dispositivos expressos da lei de improbidade" (idem,
ibidem).
Expressivo desta orientação é o julgamento da 2a Turma
do Superior Tribunal de Justiça, que reflete orientação daquela corte:
PROCESSO
CIVIL
E
ADMINISTRATIVO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
ADEQUAÇÃO
DA
VIA
ELEITA.

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MANIFESTAÇÃO SOBRE OFENSA A DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS.
IMPOSSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA DO STF. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92.
APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE.
DISCRICIONARIEDADE
DO JULGADOR. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA.
SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO
DO
DISPOSITIVO
CONSIDERADO
VIOLADO.
FUNDAMENTAÇÃO
DEFICIENTE.
APLICAÇÃO
ANALÓGICA DA SÚMULA N. 284 DO STF. (...) 5. Por
outro lado, analisando o recurso especial, sobre a alegada
afronta ao art. 17 da Lei n. 8.429/92 e ao art. 267, inc. VI,
do CPC, a jurisprudência desta Corte Superior pacificou-
se pelo cabimento da ação civil pública para apuração de
ato de improbidade. A esse respeito, leiam-se os seguintes
julgados: REsp 1.108.010/SC, Rel. Min. Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 21.8.2009, e REsp
820.162/MT, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma,
DJU 31.8.2006 (STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp no
19.850-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j.
06/09/2011).
Tampouco colhe a tese de inconstitucionalidade da Lei de
Improbidade Administrativa.
Sob o aspecto formal, diga-se que o Supremo Tribunal
Federal julgou improcedente a ADI 2182, colocando uma pá sobre a questão, no
longíquo ano de 2010:

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EMENTA:
AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM:
PEDIDO
ÚNICO
DE
DECLARAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL
DE
LEI.
IMPOSSIBILIDADE
DE
EXAMINAR
A
CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART.
65
DA
CONSTITUIÇÃO
DA
REPÚBLICA.
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992
(LEI
DE
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA):
INEXISTÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da
impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material
dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o
pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única
e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal
da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios
materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o
projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o
encaminhamento à sanção do Presidente da República depois
de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República.
O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando
como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a
exigir
uma
segunda
revisão.
3.
Ação
direta
de
inconstitucionalidade improcedente
Alega ainda o recorrente, Márcio Faber, que a Lei Federal
n. 8.429/92 extrapolou a previsão constitucional ao estabelecer sanções não previstas na
regra do artigo 37, §4o, da Constituição Federal. Contudo, inexiste nisto qualquer
inconstitucionalidade, pois é certo que o rol previsto na norma do artigo 37, §4o, da
Constituição Federal não é exaustivo, nada impedindo que a lei ordinária federal

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observada ainda a regra do artigo 22, I estabeleça outras sanções. Nesse sentido, já
decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"(...)
2. Alega-se, nos recursos extraordinários, violação do
disposto no artigo 37, §4o, da Constituição do Brasil.
3. O Ministério Público Federal, em parecer subscrito pelo
Subprocurador-Geral da república Dr. Mário José Gisi,
opina pelo não provimento dos recursos, transcrevo a
ementa do aludido parecer (fl. 633):
"“RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
CONDENAÇÃO,
DENTRE
OUTRAS SANÇÕES, AO PAGAMENTO DE MULTA
CIVIL, NOS TERMOS DO ART. 12, I, DA LEI 8.429/92.
ALEGADA
INCONSTITUCIONALIDADE
DO
DISPOSITIVO, EM FACE DA AMPLIAÇÃO DO ROL
TAXATIVO DE PENALIDADES PREVISTO NO ART.
37, § 4°, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A
tipificação de ilícitos civis, penais e administrativos e a
cominação das respectivas sanções constituem matéria de
competência do legislador infraconstitucional, cuja
atuação, porquanto se paute, obviamente, por balizas
definidas pela Constituição Federal, não se esgota na
interpretação literal que se faça de seu texto. - As sanções
civis cominadas pela Lei n. 8.429/92 em seu art. 12 aos
atos de improbidade administrativa tipificados em seus
artigos 9°, 10 e 11, estão em sintonia com os princípios
constitucionais que regem a Administração Pública, e

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visam não só ao ressarcimento do patrimônio público
material, mas também à recomposição do patrimônio
público moral.
- Parecer pelo conhecimento, mas não pelo provimento do
recurso.'
Adoto como razão de decidir os fundamentos expendidos”
Adoto como razão de decidir os argumentos expendidos
pelo Ministério Público Federal. Nego seguimento aos
recursos com fundamento no disposto no artigo 21, §1o,
do RISTF" (STF, RE 598.588/RJ, Re. Min. Eros Grau,
DJe 27/10/2009).
Cumpre destacar que a C. Segunda Turma negou
provimento ao agravo regimental interposto em face da decisão acima transcrita, nos
seguintes termos:
"AGRAVOS
REGIMENTAIS
NO
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. MULTA CIVIL. ARTIGO 12, III,
DA LEI 8.429/92.
As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei n.
8.429/92 aos atos de improbidade administrativa estão em
sintonia com os princípios constitucionais que regem a
Administração Pública. Agravos regimentais a que se nega
provimento. (Ag-RE 598.588/RJ, 2a Turma, Rel. Min.
Eros Grau, DJe 26/02/2010, v.u. No mesmo sentido: Ag
no RE 1.053.306, Rel. Min. Rosa Weber, j. 13/04/2018)
A propósito, colhe transcrever o seguinte entendimento

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doutrinário:
58. Pagamento de multa civil e proibição de contratar com
Poder Público. Ampliando licitamente a previsão
constitucional, a Lei Federal n. 8.429/92 ainda estipula
duas outras sanções de reforçado caráter moral ao agente
público, beneficiário e partícipe: o pagamento de multa
civil e a proibição de contratar com o Poder Público e
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Há
suficiente respaldo constitucional nessa ampliação. De
ordinário,
somente
à
legislação
infraconstitucional
compete o estabelecimento de sanções ou penalidade
contra o ato ilícito. O art. 37, §4o, da Constituição Federal
é norma formalmente constitucional, dado que o moderno
constitucionalismo brasileiro é analítico. Nenhum óbice se
apresenta à legislação infraconstitucional para estabelecer
outras sanções ao ato ilícito. Juarez Freitas observa que as
sanções previstas na Constituição são principais, mas o
art. 37, §4o, remete à legislação infraconstitucional a
repressão da improbidade administrativa "em traços não
taxativos" (Wallace Paiva Martins Júnior, Probidade
administrativa, 2a ed., Saraiva, São Paulo, 2002, p. 324 e
325)
Tampouco configurado se acha o cerceamento ao
contraditório, pois a produção de prova testemunhal em nada alteraria o desfecho da
lide, como se tratará de demonstrar, cabendo ao magistrado o exame da pertinência da
produção da prova para o deslinde da controvérsia, conforme dispõe a norma do artigos
370, caput e parágrafo único, e 355, inciso I, ambos do Código de Processo Civil. Dito

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isto, passa-se ao exame do mérito.
É fato incontroverso que a Municipalidade, sob a chefia
do apelante, Márcio Faber, contratou, sem ao menos instaurar o devido procedimento de
dispensa de licitação, os serviços profissionais médicos da empresa requerida, Climed
Assistência Médica Ltda., a serem prestados na Unidade Básica de Saúde e no Hospital
Municipal de Paranapanema (fls. 47 a 54).
A ausência de procedimento de dispensa de licitação,
inexistindo pesquisa de preços ou qualquer justificativa formalizada para a escolha da
contratada, denota ofensa aos princípios da legalidade, da impessoalidade, moralidade e
publicidade.
Com efeito, ainda que estivesse configurada a hipótese
descrita na regra do artigo 24, IV, da Lei no 8.666/93, a autorizar, em tese, a dispensa da
licitação, não está o administrador livre para optar, sem mais, por este ou aquele
comerciante ou prestador de serviço, tampouco de realizar prévia cotação de preço,
diante do disposto na norma do artigo 26, caput e parágrafo único:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e
no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de
inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente
justificadas, e o retardamento previsto no final do
parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser
comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade
superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial,
no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia
dos atos. (Redação dada pela Lei no 11.107, de
2005)

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Parágrafo único. O
processo
de
dispensa,
de
inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo,
será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou
de grave e iminente risco à segurança pública que
justifique
a
dispensa,
quando
for
o
caso;
(Redação dada pela Lei no 13.500, de 2017)
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos
quais os bens serão alocados.
Afinal, como observa a doutrina, em comentário à regra
do artigo 24 da Lei Federal no 8.666/93, a “contratação direta não significa que são
inaplicáveis os princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se
caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um
procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a
prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a
melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis
contratantes. Portanto, a contratação direta não significa eliminação de dois postulados
consagrados a propósito da licitação. O primeiro é a existência de um procedimento
administrativa. O segundo é a vinculação estatal à realização de suas funções”. (Marçal
Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16a ed., SP,
RT, 2014, pp. 390/391).
Colhe, ademais, a lição de Carlos Ari Sunfeld:
“A contratação direta
é dizer, com dispensa ou

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inexigibilidade prescinde do procedimento licitatório,
por óbvio. Mas não de procedimento administrativo.
De fato, a lei criou um procedimento de contratação direta,
regulado em seu art. 26, que há de ser observado sob pena
de invalidade da avença e da caracterização do crime
previsto no art. 89-caput ('deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade').
Os
autos
respectivos
devem
ser
instruídos
com
justificativa:
a)
da
dispensa
ou
inexigibilidade,
enquadrando-se a hipótese em um dos permissivos legais e
juntando-se os documentos comprobatórios; b) da escolha
do fornecedor ou executante; c) do preço.
A decisão de contratar sem licitação deve expressar-se em
despacho motivado do agente competente. Entretanto,
salvo nas hipóteses de dispensa por baixo valor (art. 24-I e
II), essa decisão não é desde logo eficaz, sendo inviável
celebrar imediatamente a avença. Para adquirir eficácia, o
despacho deve ser submetido à ratificação da autoridade
superior e publicado. A ratificação serve ao controle
hierárquico
da legalidade
e
da conveniência ou
oportunidade do ato. Já a publicação destina-se a permitir
o controle externo e difuso das decisões administrativas.
(...)
O fato de a contratação direta fazer-se sem disputa não
elimina o dever do administrador buscar 'o melhor
negócio', devendo diligenciar para obter preço e condições
adequadas.” (Carlos Ari Sundfeld, Licitação e contrato
administrativo, 2a ed., SP, Malheiros, 1995, p. 62/63).

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Inquestionável, portanto, a ocorrência de improbidade
administrativa na contratação, diante da ausência de procedimento de dispensa de
licitação, fato incontroverso. Cumpre dizer, a propósito da comprovação, por meio de
testemunhas, da realização de procedimento de dispensa de licitação, que, tratando-se
de prova documental, aos réus caberia produzí-la de acordo com a regra do artigo 434
do Código de Processo Civil, o que não se deu.
Neste contexto, diga-se que eventual comprovação da
existência de situação emergencial no sistema de saúde municipal que as partes
pretendiam buscar por meio da produção de prova testemunhal não se mostra
suficiente para afastar a imputação da prática de ato de improbidade, diante da ausência
de procedimento administrativo relativo à dispensa da licitação, do qual haveria de
constar, além do motivo da dispensa, a razão da escolha do fornecedor ou executante e a
justificativa do preço (art. 26, parágrafo único, da LF 8.666/93).
Quanto mais não fosse, a tentativa de provar a situação
emergencial revela-se extemporânea, pois cumpre ao administrador justificar
previamente a dispensa de licitação em procedimento próprio, e não agir depois, pilhado
na irregularidade, na tentativa de se explicar judicialmente.
Observe-se mais, a reforçar a vulneração do princípio da
impessoalidade, que o apelante, Márcio Faber, contratou precisamente a empresa da
qual era ou fora, pouco importa sócio, isto no primeiro dia de mandato, 01/01/2013.
Estava muito à vontade, sem se pejar do desplante em nenhum momento.
E é certo que a discussão acerca da data de retirada de
Márcio Faber da sociedade (se em 01/09/2012, data aposta no respectivo termo, ou em
24/05/2013, data do reconhecimento de firma) revela-se absolutamente destituída de
sentido, pois, de qualquer forma, configurada ficou a violação do princípio da

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impessoalidade, tanto quanto da legalidade, moralidade e publicidade, na contratação
direta de empresa da qual é (ou foi, em algum momento) sócio, ausente procedimento
de dispensa de licitação.
Não se pode deixar de apontar, de mais a mais, que o
prazo de doze meses para execução contratual, prorrogável por períodos iguais e
sucessívos ate o limite de quarenta e oito meses, conspira contra a existência da situação
de emergência autorizadora da dispensa de licitação (Cláusula quarta do contrato, a fls.
49). Como bem destacou o magistrado, "[é] inegável a necessidade de contratação de
serviços médicos por meio do devido procedimento licitatório (...)" (fls.737), "despesa
cognoscível de antemão, notadamente porque é previsível e natural que ocorra. É certo
que, independentemente de outras prioridades, o referido serviço deve existir sempre,
eis que se trata de serviço de natureza essencial, prestado cotidianamente".
E, a propósito da argumentação dos apelantes, que
suscitam a ausência de comprovação de enriquecimento ilícito ou de dano ao Erário,
importante dizer que não se trata de condição necessária para a configuração da
improbidade administrativa. De fato, a regra do artigo 9o da Lei Federal no 8.429/92
cuida dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, ao
passo que a norma do artigo 10 se ocupa de outros tantos que venham a causar dano ao
erário. Quanto às condutas tipificadas no artigo 11, claro está que independem, para que
se possam ver configuradas, da existência de ganho ilícito ou da comprovação de
prejuízo aos cofres públicos.
O
elemento
subjetivo
encontra-se
perfeitamente
demonstrado, havendo de se observar, quanto ao réu Márcio Faber, que não se trata de
um bisonho servidor público, mas de agente político cujo mandato pressupõe
conhecimento, ainda que rudimentar, dos preceitos que regem a administração pública.
De mais a mais, está-se diante de um médico, cuja profissão legitimamente pressupõe se

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tratar de pessoa instruída. A responsabilidade do apelante é, pois, patente.
Quanto à empresa, Climed Assistência Médica Ltda., a
responsabilidade decorre do fato de ter sido beneficiada pela contratação direta, com
violação dos princípios que regem a administração pública, nos termos da regra do
artigo 3o da Lei de Improbidade Administrativa.
Patente, enfim, a prática de ato de improbidade
administrativa descrita na norma do artigo 11 da Lei Federal no 8.429/92.
A sentença comporta reparo, entretanto, no concernente à
imposição da multa civil, pois fixada em desacordo com o que dispõe a regra do artigo
12, III, da lei de regência, norma que estabelece, como base de cálculo, a remuneração
do agente, e não o valor do contrato.
Por consequência, trata-se de readequar a dosimetria da
pena, à luz da regra do artigo 12, III, e parágrafo único, da Lei Federal no 8.429/92, para
fixar a multa civil, devida por Márcio Faber e por Climed Assistência Médica Ltda., em
trinta vezes o valor da última remuneração do primeiro requerido, então prefeito
municipal, limitada à quantia determinada pelo juízo a quo em relação a cada réu, a fim
de se evitar reformatio in pejus.
Nestes termos, concedo a gratuidade processual às
apelantes, Seine Fátima de Andrade Fernandes Pereira e Climed Assistência Médica
Ltda., ao tempo em que dou parcial provimento aos demais recursos, com observação.
Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores,
ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais
mencionados pelos litigantes.

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LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA
Relator

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Voto no 41.456
APELAÇÃO no 1000207-61.2015.8.26.0420 PARANAPANEMA
Apelantes: MARCIO FABER E OUTROS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Interessado: MUNICÍPIO DE PARANAPANEMA
MM. Juiz de Direito: Dr. Luis Antônio Nocito Echevarria
DECLARAÇÃO DE VOTO
Com a devida vênia, não vejo como
reconhecer a apelante Seine Fátima de Andrade Fernandes Pereira parte
ilegítima ad causam.
Deveras, a alteração contratual pela qual
Marcio Faber teria se afastado da sociedade é suspeitíssima, ante a regra do
art. 409, p.u., IV, de sorte a presumir-se pré-datado o respectivo
instrumento. Faz prova suficiente de que o prefeito contratou a sociedade
que integrava e que, após sua saída formal, passou a ser detida por Seine,
na qualidade de titular de 99% das cotas do capital social (2.970 em
3.000). Resta evidente o mau uso da empresa, para o que foi crucial a
participação da sócia amplamente majoritária proprietária, nas palavras
da defesa de Marcio Faber, de sorte que não há como se proclamar sua
ilegitimidade passiva. Mantenho a sentença nos termos em que proferida.
Salvo no tocante às penas, ponto no qual adiro ao ajuste feito no voto.

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O art. 980-A não traduz imunidade ao
empresário que se vale da pessoa jurídica para fins que afrontam a função
social da empresa que, seguramente, não envolve sua utilização em atos
fraudulentos. E a hipótese não impõe prévio recurso ao incidente do art.
133 do CPC, na medida em que a pretensão à sua desconsideração decorre
dos próprios fatos narrados na inicial, pródigos em afirmar a participação
de Seine na contratação celebrada por Marcio, de modo a incidir a regra do
art. 134, § 2o, do CPC.
Mantenho a sentença nos termos em que
proferida. Salvo no tocante às penas, ponto no qual adiro ao ajuste feito no
voto, de modo a acompanhar o culto e erudito relator no desate conferido
ao mérito.
COIMBRA SCHMIDT
3o Juiz

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SERGIO COIMBRA SCHMIDT
12767459
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1000207-61.2015.8.26.0420 e o código de confirmação da tabela acima.