Tribunal: TJSP
Processo: 0038173-84.2016.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Camargo Aranha Filho
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-03
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA. FURTO DE ÁGUA QUALIFICADO PELA FRAUDE. Artigo 155, §§3o e 4o, inciso II, do Código Penal. Sentença condenatória. Insurgência da acusação pelo recrudescimento da pena. Recurso defensivo objetivando solução absolutória e o abrandamento da sanção. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. DEFESA. FURTO DE ÁGUA QUALIFICADO PELA FRAUDE. Artigo 155, §§3o e 4o, inciso II, do Código Penal. Sentença condenatória. Insurgência da acusação pelo recrudescimento da pena. Recurso defensivo objetivando solução absolutória e o abrandamento da sanção. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de absolvição por insuficiência de provas. Relatos das testemunhas coerentes, seguros, e em sintonia com os demais elementos de convicção. Laudo pericial. Condenação mantida. Dosimetria da pena que comporta reparo, porém não nos moldes pretendidos pela acusação. Maus antecedentes descaracterizados. A utilização de condenação pretérita registrada há mais de vinte anos em desfavor do condenado contrapõe-se à proposta legislativa que fundamenta o próprio sistema de penas, não se reputando legítima a delonga de um desvalor social superado pelo réu criminalmente reabilitado. Direito ao silêncio. Prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a autoria da infração penal. Nemo tenetur se detegere. Pena-base fixada no mínimo legal. Multireincidência. Reconhecimento. Valoração proporcional da fração de incremento pelas circunstâncias agravantes. Orientação desta Colenda Câmara. Regime inicial de cumprimento fixado no mais gravoso. Péssimo histórico delitivo que não recomenda a aplicação da súmula no 269, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Sentença reformada em parte. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS COM DETERMINAÇÃO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000911436
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0038173-84.2016.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
MARCELO RAMOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos para readequar as penas de MARCELO RAMOS,
qualificado nos autos, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime
inicial fechado, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor mínimo unitário,
como incurso no artigo 155, §§3o e 4o, inciso II, do Código Penal; e
DETERMINARAM a retificação nos livros, registros e apontamentos necessários.
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMARGO ARANHA FILHO (Presidente), LEME GARCIA E NEWTON
NEVES.
São Paulo, 3 de novembro de 2020.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no: 29516
Apelação no: 0038173-84.2016.8.26.0050
Comarca: São Paulo
Apelantes/Apelados: Marcelo Ramos e Ministério Público do
Estado de São Paulo
APELAÇÃO
CRIMINAL.
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
DEFESA. FURTO DE ÁGUA QUALIFICADO PELA
FRAUDE. Artigo 155, §§3o e 4o, inciso II, do Código
Penal. Sentença condenatória. Insurgência da acusação pelo
recrudescimento da pena. Recurso defensivo objetivando
solução absolutória e o abrandamento da sanção.
Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto
probatório que inviabiliza o reconhecimento da tese de
absolvição por insuficiência de provas. Relatos das
testemunhas coerentes, seguros, e em sintonia com os
demais
elementos
de
convicção.
Laudo
pericial.
Condenação mantida. Dosimetria da pena que comporta
reparo, porém não nos moldes pretendidos pela acusação.
Maus antecedentes descaracterizados. A utilização de
condenação pretérita registrada há mais de vinte anos em
desfavor do condenado contrapõe-se à proposta legislativa
que fundamenta o próprio sistema de penas, não se
reputando legítima a delonga de um desvalor social
superado pelo réu criminalmente reabilitado. Direito ao
silêncio. Prerrogativa processual de o acusado negar, ainda
que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária,
a autoria da infração penal. Nemo tenetur se detegere. Pena-
base
fixada
no
mínimo
legal.
Multireincidência.
Reconhecimento. Valoração proporcional da fração de
incremento pelas circunstâncias agravantes. Orientação
desta Colenda Câmara. Regime inicial de cumprimento
fixado no mais gravoso. Péssimo histórico delitivo que não
recomenda a aplicação da súmula no 269, do Colendo
Superior Tribunal de Justiça. Sentença reformada em parte.
RECURSOS
PARCIALMENTE
PROVIDOS
COM
DETERMINAÇÃO.

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Trata-se de apelação interposta pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e por MARCELO RAMOS,
qualificado nos autos, contra a r. sentença de fls. 316/322 que, julgando
procedente a pretensão punitiva, o condenou às penas de 2 (dois) anos,
8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial
semiaberto, como incurso no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código
Penal.
Inconformado, recorreu o Ministério Público às fls.
328/335 pugnando pelo recrudescimento da pena e fixação do regime
fechado para início do resgate carcerário.
A Defesa, por sua vez, sustenta a insuficiência
probatória para amparar a condenação, requerendo a reforma da r.
sentença pela improcedência da pretensão punitiva. Subsidiariamente,
requer o redimensionamento da sanção e a fixação de regime inicial
mais brando (fls. 360/368).
Apresentadas
as
contrarrazões
do
Ministério
Público às fls. 372/377 e as da Defesa, às fls. 348/353, a douta
Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento do apelo da
acusação (fls. 386/395).
É o relatório.

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Conheço dos recursos, presentes os requisitos de
desenvolvimento válido e regular, e de admissibilidade, para, no mérito,
dar-lhes parcial provimento.
A materialidade delitiva está demonstrada, na forma
do artigo 158, do Código de Processo Penal, pelo auto de prisão em
flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão e laudos
periciais, juntados, respectivamente, às fls. 1/10; 12/16; 71/75 e
301/305, dos autos, demonstrando que a água fornecida por empresa de
saneamento, bem dotado de valor econômico, foi subtraída mediante
fraude.
A autoria, por seu turno, é induvidosa e se extrai
dos elementos de prova colhidos no curso da instrução.
Conta nos autos que no período compreendido entre
os meses de outubro de 2015 até o dia 11 de maio de 2016, nas
dependências do restaurante Taberna do Chef, situado na Av. Juscelino
Kubitschek, n. 165, Itaim Bibi, nesta Capital, o réu, mediante fraude,
subtraiu 233m3 (duzentos e trinta e três metros cúbicos) da água que
abastece o imóvel fornecida pela empresa SABESP, concessionária de
serviço público de saneamento básico do Estado de São Paulo,
provocando prejuízo estimado de R$ 10.725,32 (dez mil, setecentos e
vinte e cinco reais e trinta e dois centavos).
Ficou bem demonstrado que o sentenciado fraudou,

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ou determinou que se fraudasse, o hidrômetro medidor da quantidade de
água fornecida ao seu estabelecimento comercial, de sorte que o registro
era o inferior ao efetivamente consumido, caracterizando a subtração.
Naquela tarde do dia 11 de maio de 2016, policiais
civis acompanharam o fiscal da SABESP até o imóvel onde instalado o
comércio, quando perceberam um imã acoplado à porta do
compartimento
onde
se
encontrava
instalado
o
hidrômetro;
circunstância que camuflaria o real consumo da água que não era
mensurada pelo equipamento, desta forma ludibriando a fiscalização do
consumo em prejuízo alheio.
Interrogado, o réu negou a autoria. Alegou trabalhar
no restaurante por meio período, das 7:00 às 15:00 horas, e certa feita
foi procurado por um rapaz da SABESP (sic) que comentou sobre a
possibilidade de reduzir o consumo de água mediante o pagamento de
três ou quatro parcelas no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), vindo a
aceitar a proposta. Foi preso em flagrante cinco meses depois, sendo
colocado em liberdade na sequência. Indagado, respondeu que não
acreditava estar realizando qualquer atividade ilícita e atualmente está
preso por outro processo em que acusado de estelionato.
Sua versão orientada no desconhecimento da fraude
não convence.
O fato foi ratificado em juízo pelo funcionário

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terceirizado da SABESP, que afirmou ter realizado a vistoria de rotina
no restaurante, ocasião em que constatou a existência de um imã no
hidrômetro; artefato que interrompia o campo magnético, impedindo o
registro do consumo de água.
O policial civil envolvido na ocorrência, por sua
vez, ratificou o envolvimento do réu na infração. À época dos fatos o
depoente exercia suas funções em uma delegacia responsável por
roubos e furtos de concessionárias de serviço público. A SABESP
acionou a Polícia em razão da constatação da fraude realizada pelo
sentenciado, que se apresentou como proprietário do restaurante.
Indagada, a testemunha não se recordou sobre eventual colocação de
um ímã no hidrômetro.
Entretanto, o laudo pericial foi concludente: O
aparelho se achava guarnecido por um envoltório plástico comumente
denominado submarino, colocado pela Sabesp em casos de suspeição.
O dispositivo se achava lacrado sob os números 962079326 e
962079356. · Retirada a cobertura plástica lacrada constatou-se o
hidrômetro de número Y15L091160, o qual registrava o consumo de
564 m3. O hidrômetro apresentava ainda, na parte traseira, um imã
aderido à sua carcaça metálica. O imã consistia de uma peça metálica.
Dado o tamanho e as fortes propriedades magnéticas admite-se ser
uma peça de Neodimio (fls. 301/303); tornando o mecanismo incapaz
de realizar a leitura feita por magnetismo.

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O sentenciado, por sua vez, resumiu-se a negar a
prática delitiva, merecendo destaque as ponderações do MM. Juízo de
origem às fls. 319, donde é notório que a empresa prestadora do
serviço não bate de porta e porta oferecendo meios de diminuir o valor
pago pelo consumo de água. São inúmeras as campanhas educativas
apresentadas à população, instando todos a fechar as torneiras,
diminuir o uso da descarga, reaproveitar a água da chuva ou de
máquinas etc.
Diante desse panorama, com a devida vênia, aceitar
a versão defensiva diante das evidências em contrário equivaleria a
cerrar os olhos para uma realidade manifesta e dar as costas ao óbvio;
total e completo desapego às regras de experiência e do bom-senso.
Com efeito, diante do contexto fático-probatório, a
subtração restou caracterizada e a autoria é induvidosa, de modo que a
procedência da pretensão punitiva nos termos da r. sentença era de
rigor.
Passo à análise da dosimetria, que comporta reparo,
porém não nos moldes pretendidos pela acusação.
Na primeira etapa, houve por bem o MM. Juízo de
origem fixar a pena-base na sexta parte acima do mínimo legal,
valorando negativamente os antecedentes do réu, tirados das certidões
de fls. 306/310.

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Compulsando os aludidos documentos, reputo que a
única condenação definitiva lá certificada e passível de caracterizar o
antecedente desbonador, por furto qualificado pelo concurso de pessoas,
ocorreu há mais de vinte anos, não caracterizando fundamento válido
para o incremento da pena-base.
Bem verdade, as condenações que ultrapassam o
quinquênio depurador, embora não caracterizadoras da reincidência
continuam válidas para efeito dos maus antecedentes. Entretanto, não se
pode desconsiderar o fato de, com o passar do tempo, os processos e
condenações anteriores irem paulatinamente perdendo a influência
sobre a pena de crimes futuros, de acordo com as peculiaridades de cada
caso concreto, de sorte que deve o juiz lançar mão do princípio do favor
rei com o escopo de delimitar a amplitude temporal dos antecedentes
criminais para efeito de valoração negativa das circunstâncias judiciais,
na medida em que já quitou há muito tempo sua pendência com a
sociedade.
Observando-se os ditames constitucionais, cumpre-
se, destarte, os fins da norma penal e as exigências do bem comum, com
respeito à dignidade da pessoa do sentenciado, que não pode
permanecer ad aeternum sob os influxos de seu passado desabonador.
Em outras palavras, a utilização de condenação
pretérita registrada há tanto tempo, mais de vinte anos, em desfavor do

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condenado contrapõe-se à proposta legislativa que fundamenta o
próprio sistema de penas, não se reputando legítima a delonga de um
desvalor social superado pelo réu criminalmente reabilitado.
No mais, pretende o Ministério Público o aumento
da basilar em fração maior por conta da personalidade negativa do
acusado, que no seu entender se valeu da mentira como subterfúgio
para não se ver condenado; entretanto, reputo não ser possível referida
desvalorização contra o réu, porquanto se trata de exercício regular de
um direito reconhecido constitucionalmente.
O direito ao silêncio constitui-se elemento
inexorável que compõe a autodefesa do réu, decorrente do denominado
princípio nemo tenetur se detegere, com esteio na Convenção
Americana de Direitos Humanos, como no Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos, além de guardar significativa repercussão na
ordem constitucional-penal, conferindo implicitamente ao acusado a
prerrogativa processual de negar, ainda que falsamente, a autoria de
uma infração penal.
A jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal
Federal é assente:

QUALQUER INDIVÍDUO QUE FIGURE COMO
OBJETO
DE
PROCEDIMENTOS
INVESTIGATÓRIOS
POLICIAIS
OU
QUE
OSTENTE, EM JUÍZO PENAL, A CONDIÇÃO
JURÍDICA DE IMPUTADO, TEM, DENTRE AS

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VÁRIAS PRERROGATIVAS QUE LHE SÃO
CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADAS, O
DIREITO DE PERMANECER CALADO. "NEMO
TENETUR SE DETEGERE". NINGUEM PODE
SER
CONSTRANGIDO
A
CONFESSAR
A
PRÁTICA DE UM ILÍCITO PENAL. O DIREITO
DE PERMANECER EM SILÊNCIO INSERE-SE
NO ALCANCE CONCRETO DA CLÁUSULA
CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO
LEGAL. E NESSE DIREITO AO SILÊNCIO
INCLUI-SE ATÉ MESMO POR IMPLICITUDE, A
PRERROGATIVA
PROCESSUAL
DE
O
ACUSADO NEGAR, AINDA QUE FALSAMENTE,
PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL OU
JUDICIÁRIA, A PRÁTICA DA INFRAÇÃO
PENAL. (HC 68929/SP. Primeira Turma. Rel.
Min. Celso de Mello. Julgado em 22/10/1991).
Desta feita, atento às circunstâncias judiciais, que
não admitem tomar de empréstimo esses fundamentos para o
agravamento da pena-base, fixo-a no mínimo legal de 2 (dois) anos de
reclusão, e 10 (dez) dias-multa, no piso unitário, pelo furto da água
mediante fraude.
Na segunda etapa, razão assiste ao Ministério
Público.
As certidões de fls. 306/308 revelam três
condenações definitivas anteriores, duas delas por roubo mediante
emprego de arma de fogo em comparsaria, uma das quais com restrição
da liberdade da vítima (processos n. 0064614-69.1997.8.26.0050 e
0022567-86.2001.8.26.0161) e a outra por receptação (processo n.
0014378-40.2001.8.26.0320), cujas penas foram cumpridas somente em

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2018; circunstância que, na dicção do artigo 64, do Código Penal,
caracteriza a reincidência do acusado, justificando o incremento da pena
por esse fundamento.
Por outro lado, reputo que o acréscimo de 1/6 (um
sexto) eleito na origem se mostrou insuficiente como resposta penal ao
sentenciado contumaz, pelo que acolho a fração de 1/4 (um quarto)
como adequada para a reprovação, mormente se no total de três as
condenações ensejadoras da agravante, resultando 2 (dois) anos e 6
(seis) meses de reclusão, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no piso
legal, que torno definitiva à míngua de outras modificadoras.
A despeito de a expressão aritmética da pena
autorizar, em tese, o cumprimento inicial no regime brando, fixo o meio
fechado, ressaltando não se tratar de imposição de regime mais rigoroso
com fundamento na gravidade abstrata do delito o que é vedado, nos
termos da súmula n. 440, do Colendo Superior Tribunal de Justiça; 718
e 719, ambas do Colendo Supremo Tribunal Federal, mas, sim em
virtude das circunstâncias em que praticado o delito em apreço,
enquanto o réu ainda cumpria outras três condenações definitivas por
crimes graves, um dos quais, praticado mediante restrição da liberdade
da vítima, o que denota comportamento recorrente à criminalidade e
resistência em se emendar, afastando a incidência da súmula n. 269,
daquela mesma Corte, além de obstar a substituição por penas restritivas
de direitos, nos termos dos artigos 33, §3o; 44 e 59, todos do Código
Penal.

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Ademais, para atingir as finalidades da pena,
prevenção geral e especial e retribuição, na vetusta forma da resposta ao
mal injusto do crime pelo mal justo da pena, mister a terapêutica penal
mais prolongada e detalhada, possível apenas no regime de ingresso
mais severo.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos para readequar as penas de MARCELO RAMOS,
qualificado nos autos, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no
regime inicial fechado, e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor
mínimo unitário, como incurso no artigo 155, §§3o e 4o, inciso II, do
Código Penal; e DETERMINO a retificação nos livros, registros e
apontamentos necessários.
CAMARGO ARANHA FILHO
RELATOR