Tribunal: TJSP
Processo: 1501563-92.2019.8.26.0032
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas Sentença Condenatória. Defesa busca, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo, bem como a fixação do regime inicial semiaberto. Parcial razão. Materialidade e autoria bem delineadas. Apelante trazia consigo 10 (dez) porções de cocaína, com peso aproximado de 7,44 g; e, 21 (vinte e uma)

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas Sentença Condenatória. Defesa busca, em síntese, a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo, bem como a fixação do regime inicial semiaberto. Parcial razão. Materialidade e autoria bem delineadas. Apelante trazia consigo 10 (dez) porções de cocaína, com peso aproximado de 7,44 g; e, 21 (vinte e uma) porções de maconha, com peso aproximado de 31,58 g. Negativa de autoria do apelante isolada nos autos. Policiais apresentaram depoimentos harmônicos sobre os fatos. Dosimetria comporta reparo. Basilares mantidas acima do mínimo, contudo, de rigor a diminuição da fração de aumento. Quantidade de drogas não pode ser considerada grande. Reincidência comprovada. Na terceira fase, as peculiaridades do caso impedem a aplicação do redutor. Regime inicial fechado adequado à gravidade concreta da conduta. Da mesma maneira, as peculiaridades do delito em tela não recomendam a substituição por restritiva de direitos. Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602309
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1501563-
92.2019.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante ELTON CHAGAS
MARCOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501563-92.2019.8.26.0032 -Voto no 9.587
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APELAÇÃO no 1501563-92.2019.8.26.0032
Apelante: ELTON CHAGAS MARCOS
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Araçatuba
Magistrado(a): Dr(a). Marcel Peres Rodrigues
Voto no: 9.587
APELAÇÃO
CRIMINAL.
Tráfico
de
drogas
Sentença
Condenatória. Defesa busca, em síntese, a absolvição por
insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a fixação da
pena-base no mínimo, bem como a fixação do regime inicial
semiaberto. Parcial razão. Materialidade e autoria bem delineadas.
Apelante trazia consigo 10 (dez) porções de cocaína, com peso
aproximado de 7,44 g; e, 21 (vinte e uma) porções de maconha,
com peso aproximado de 31,58 g. Negativa de autoria do apelante
isolada nos autos. Policiais apresentaram depoimentos harmônicos
sobre os fatos. Dosimetria comporta reparo. Basilares mantidas
acima do mínimo, contudo, de rigor a diminuição da fração de
aumento. Quantidade de drogas não pode ser considerada grande.
Reincidência comprovada. Na terceira fase, as peculiaridades do
caso impedem a aplicação do redutor. Regime inicial fechado
adequado à gravidade concreta da conduta. Da mesma maneira, as
peculiaridades do delito em tela não recomendam a substituição
por restritiva de direitos. Recurso defensivo parcialmente provido.
Trata-se de recurso de Apelação interposto pela douta
Defesa de ELTON CHAGAS MARCOS, em face da r. sentença, cujo relatório se
acolhe, publicada em 29 de agosto de 2019, na qual o MM. Juízo da 1a Vara
Criminal da Comarca de Araçatuba o condenou às penas de 07 (sete) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700
(setecentos) dias-multa, no piso, por incurso no art. 33, caput, da Lei de Drogas,
sendo-lhe, ainda, negado o direito de apelar em liberdade (fls. 162/169).
Irresignada, a Defesa busca a absolvição por insuficiência
de provas. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal e a
fixação do regime inicial semiaberto (fls. 175/198).

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As contrarrazões foram ofertadas, oportunidade na qual as
arguições retromencionadas foram rebatidas (fls. 216/228).
Regularmente processado, a D. Procuradoria Geral de
Justiça ofereceu parecer pelo improvimento do recurso defensivo (fls. 251/262).
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem analisou a prova, merecendo
pequeno reparo na dosimetria.
Consoante descreve a denúncia, 25 de abril de 2019, por
volta de 12h, na Rua José Feliciano Pereira, no 415, no Bairro Atlântico I, na
cidade de Araçatuba, ELTON CHAGAS MARCOS, de alcunha “Eltinho”, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, trazia consigo, para
comercialização ilícita, 7,44 g (sete gramas e quarenta e quatro centigramas)
de cocaína, distribuída em 10 (dez) porções, acondicionadas em papelotes
plásticos, e 31,58 g (trinta e um gramas e cinquenta e oito centigramas) de
maconha, distribuída em 21 (vinte e uma) porções, envolta em papel filme
transparente.
Segundo
o
apurado,
policiais
os
policiais
militares
receberam uma informação anônima dando conta que um indivíduo que trajava
bermuda e chinelos, estaria praticando o crime de tráfico de drogas no último
quarteirão da Rua José Feliciano Pereira, no Bairro Atlântico.
Em razão disso, os referidos policiais militares se dirigiram
ao local indicado e, à distância, avistaram o acusado, com os trajes citados. Ao
notar a aproximação policial, o acusado correu para um pasto existente naquelas
imediações e arremessou algo ao chão durante a fuga. Ato contínuo, os
milicianos saíram no seu encalço, conseguindo abordá-lo em seguida, junto a
uma cerca de arame.
Feita busca pessoal, nada ilícito foi apreendido em poder de
ELTON. Retornaram ao local onde ele havia arremessado algum objeto e
encontraram uma sacola plástica, que continha as drogas. Indagado, o acusado
admitiu que vendia cada porção de cocaína por R$ 10,00 (dez reais) e cada

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porção de maconha por R$ 5,00 (cinco reais).
Em diligência na residência do acusado foram apreendidos
um rolo de papel filme plástico transparente, a quantia de R$ 25,00 (vinte e cinco
reais) e 01 (um) aparelho celular.
Em virtude destes fatos, ELTON foi denunciado por incurso
no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e, após regular instrução processual,
condenado nos termos da denúncia, razão pela qual a defesa se insurge
buscando a alteração da decisum.
E com parcial razão seu pleito.
A materialidade do delito restou comprovada pelo auto de
prisão em flagrante delito (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04), pelo auto
de exibição e apreensão (fls. 07/08), pelo laudo de constatação preliminar de
substância entorpecente (fls. 15/16), pelo exame químico toxicológico (fls. 67/69)
e pelas demais provas produzidas nos autos.
Assim como a autoria.
As testemunhas Andre Saverio da Silva e Everton Jesus
Savegnago, policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, narraram
os fatos em uníssono em ambas as fases da persecução penal, nos termos da
exordial (fls. 05, 06 e mídia).
O ora apelante, ELTON, em solo policial, negou a prática
delitiva. Disse que estava no local dos fatos com 02 (duas) "paranguinhas" de
maconha, que eram para seu consumo pessoal. Afirmou que não tinha drogas
consigo além daquela que iria utilizar. Alegou que estava no local para cortar o
cabelo e para tal tinha o dinheiro com ele localizado (R$ 25,00) (fl. 12).
Em juízo, ELTON, novamente negou a prática delitiva.
Asseverou que que no dia dos fatos estava em frente à casa de sua irmã, quando
os policiais já chegaram dando voz de prisão. Alegou que estava em horário de
almoço, pois trabalhava assentando pisos das casas. Explicou que já havia
cumprido pena por tráfico, em razão de duas condenações, e desde que saiu da
prisão não usou entorpecentes. Por fim, declarou que já foi abordado pelo policial

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Everton e que a droga apreendida não lhe pertencia (mídia).
Pois bem.
Em que se pese o louvável esforço defensivo, a versão da
absolvição por falta de provas não merece prosperar.
Restou devidamente comprovado que ELTON trazia consigo
as drogas descritas na exordial, para distribuição ao consumo de terceiras
pessoas, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Com efeito, os policiais militares apresentaram relatos
coerentes ao descreverem a cena delitiva com riqueza de detalhes, esclarecendo
as circunstâncias da prisão em flagrante.
E, quanto aos depoimentos das testemunhas de acusação,
é pacífico o entendimento de que a simples condição funcional não enseja seu
recebimento com reservas, já que colhidos sob compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Desse
modo,
seus
testemunhos
não
podem
ser
desprezados tão somente em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado.
No caso, os policiais foram bastante convincentes em suas

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afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Não restou minimamente comprovado que detinham
interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se, não pode
ser presumido tão somente pela condição funcional ocupada por eles.
Portanto, é idônea a prova testemunhal colhida na fase
inquisitorial e reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório.
De outro lado, a negativa de autoria ofertada pelo acusado,
não convence.
Recorde-se que o ônus de comprovar a tese defensiva
invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo 156 do
Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que se alega.
Não se desincumbindo desse ônus, a assertiva ficou vazia e perdida nos autos.
Nesse sentido, soa completamente desarrazoado supor que
os policiais militares fossem colocar suas carreiras em risco, portando a
considerável quantidade de entorpecente que foi apreendida com o acusado,
somente com o objetivo de incriminá-lo injustamente.
Por outro lado, as conjunturas evidenciam que o réu
praticava o narcotráfico, mesmo porque foi flagrado após uma informação
anônima, e ao visualizar a polícia tentou se evadir da abordagem policial,
arremessou uma sacola, contendo as substâncias entorpecentes, conduta típica
do tráfico.
Além disso, apresentou versões distintas nas vezes que foi
ouvido.
Outrossim, para a configuração do delito em tela, não é
necessário que aconteça a efetiva operação de venda da substância
entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria fornecida a
terceiros, como ocorreu no caso concreto.
Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime
tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, não é necessária atividade

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estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações
especificadas no mencionado dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, prescrever, ministrar, entregar a
consumo
ou
fornecer
drogas,
ainda
que
gratuitamente,
sem
autorização
ou
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu pode ser subsumida
a, pelo menos, dois núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: transportar
e trazer consigo.
Dessa forma, os elementos de convicção trazidos aos autos
(prisão em flagrante, apreensão de substâncias entorpecentes, laudos, etc), além
dos depoimentos firmes e harmônicos das testemunhas, são robustos, suficientes
e idôneos para comprovar que a conduta praticada pelo apelante enquadra-se
perfeitamente no tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.
Logo, não há que se falar em absolvição por insuficiência
probatória.
Bem lançada a condenação, passo à análise da dosimetria
da pena.
Atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do
artigo 42 da Lei de Drogas, o i. Magistrado de piso fixou as basilares 1/5 (um
quinto) acima mínimo legal, atingindo 06 (seis) anos de reclusão, 600 (seiscentos)
dias-multa, no piso, sob o argumento de que “O réu ostenta antecedentes
criminais (certidão de fls. 83 e execução 1 de fls. 91). Analisando, ainda, as
demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e 42 da Lei no
11.343/2006, notadamente a circunstância do réu possuir uma grande quantidade
e diversidade de drogas em seu poder (maconha e cocaína)”.
Nesse ponto, insurge-se o Defesa pleiteando a fixação da

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pena-base no mínimo legal.
Com parcial razão.
Com efeito, o réu foi condenado em data anterior aos fatos
pela prática de tráfico de drogas. Em que pese já tenha cumprido as penas e
superado o período depurador de 05 (cinco) anos, a condenação é plenamente
apta a caracterizar maus antecedentes, nos moldes do entendimento consolidado
nas Cortes Superiores e nesta C. Câmara Criminal.
Com efeito, ainda que se trate de maus antecedentes
antigos, é certo que não se deve descartar o histórico do agente na fixação da
pena, em observância ao Princípio da Individualização das penas.
Isto
porque,
para
fins
de
observância
dos
maus
antecedentes, o Código Penal adotou o sistema da perpetuidade. Implica dizer
que não há limite temporal que afaste os maus antecedentes.
Neste sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
FURTO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES.
CONDENAÇÃO ANTERIOR ATINGIDA PELO
PERÍODO
DEPURADOR
DE
5
ANOS.
POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
2. A individualização da pena é uma atividade
vinculada
a
parâmetros
abstratamente
cominados pela lei, sendo permitido ao julgador,
entretanto, atuar discricionariamente na escolha
da sanção penal aplicável ao caso concreto,
após o exame percuciente dos elementos do
delito, e em decisão motivada. Dessarte,
ressalvadas
as
hipóteses
de
manifesta
ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às
Cortes Superiores a revisão dos critérios
adotados na dosimetria da pena.
3. No que tange à validade da condenação
anterior
para
valorar
negativamente
os
antecedentes, o tempo transcorrido após o
cumprimento ou extinção da pena não elimina
essa circunstância judicial desfavorável, tendo
em vista a adoção pelo Código Penal do sistema

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da perpetuidade: ao contrário do que se verifica
na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não
limitou temporalmente a configuração dos maus
antecedentes ao período depurador quinquenal.
Não houve, pois, ilegalidade na valoração dos
antecedentes na pena-base.
4. Habeas corpus não conhecido.
(STJ. HC 452.334/AC, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS,
QUINTA
TURMA,
julgado
em
21/06/2018, DJe 28/06/2018)
Cumpre observar, outrossim, que não se trata de pena de
caráter perpétuo, mas sim de uma análise individualizada e devidamente
embasada da vida pregressa do agente criminoso, em atenção ao princípio
constitucional da individualização da pena.
Contudo, verifico que a quantidade de drogas localizada em
poder do ora apelante - 10 (dez) porções de cocaína, com peso aproximado de
7,44 g; e 21 (vinte e uma) porções de maconha, com peso aproximado de 31,58 g
- não pode ser considerada exorbitante e tampouco é possível afirmar que ela
ultrapassa a normalidade à espécie.
Dessa
forma,
demonstra-se
exacerbado
o
aumento
aplicado, devendo a pena ser recrudescida na base de 1/6 (um sexto), atingindo
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três)
dias-multa, no piso.
Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (fls.
84), a pena foi novamente majorada em 1/6 (um sexto), totalizando 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta)
dias-multa.
Sem alteração na terceira etapa, a pena se tornou definitiva
nesse quantum.
Por fim, estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual não
merece atenuação.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de

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cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade e quantidade de entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da
abordagem e hediondez do crime de tráfico de drogas, exigindo tratamento mais
rigoroso e severo, devendo ser submetido ao regime de segregação total, até
que, paulatinamente, possa ser reinserido no corpo social. Outrossim, o réu
ostenta comprovados maus antecedentes e reincidência.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Ainda, o quantum da pena não autoriza a substituição por
restritivas de direitos e, mesmo que permitisse, tal medida seria insuficiente e
ineficaz à reprovação do agente e à repreensão do direito. Acrescente-se que a
vedação encontra amparo também nos moldes do entendimento desta C.
Câmara.
Convém destacar, ainda, que a custódia cautelar deve ser
mantida, porquanto não há sentido que seja solto neste momento, ocasião na
qual se confirma a materialização, mesmo que provisoriamente, da tipicidade,
antijuridicidade e culpabilidade, garantindo a ordem pública e assegurando a
aplicação da lei penal, nos exatos termos do artigo 312 do Código de Processo
Penal.

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Ante ao exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao apelo para o fim diminuir a pena de ELTON CHAGAS MARCOS para 06 (seis)
anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias, de reclusão, em regime inicial fechado e
ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, mantendo-se, no mais, a
r. decisão atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução no
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.

ANDRADE SAMPAIO
RELATOR