Tribunal: TJSP
Processo: 1501373-65.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cláudio Marques
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-05
Data de publicação: 2020-12-05

Ementa:
Apelação – Tráfico de Drogas – Irresignação ministerial objetivando a majoração da reprimenda na pena-base pela quantidade de droga apreendida, afastamento do redutor §4o, da Lei de Drogas e fixação de regime inicial fechado – Acolhimento – Dedicação do réu às atividades criminosas – Regime inicial fechado que se mostra mais adequado ao caso - Readequação da pena em razão da majoração da

Ementa:
Apelação – Tráfico de Drogas – Irresignação ministerial objetivando a majoração da reprimenda na pena-base pela quantidade de droga apreendida, afastamento do redutor §4o, da Lei de Drogas e fixação de regime inicial fechado – Acolhimento – Dedicação do réu às atividades criminosas – Regime inicial fechado que se mostra mais adequado ao caso - Readequação da pena em razão da majoração da pena-base e do afastamento do privilégio previsto no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000999338
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501373-65.2019.8.26.0603, da Comarca de Guararapes, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ITALO
HENRIQUE PEREIRA SOUZA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO SALE
JÚNIOR (Presidente sem voto), GILDA ALVES BARBOSA DIODATTI E
POÇAS LEITÃO.
São Paulo, 5 de dezembro de 2020.
CLÁUDIO MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 23327
Órgão Julgador: 15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no: 1501373-65.2019.8.26.0603
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Ítalo Henrique Pereira de Souza
Comarca: Guararapes
Apelação
Tráfico de Drogas
Irresignação ministerial
objetivando a majoração da reprimenda na pena-base pela
quantidade de droga apreendida, afastamento do redutor §4o,
da Lei de Drogas e fixação de regime inicial fechado

Acolhimento Dedicação do réu às atividades criminosas
Regime inicial fechado que se mostra mais adequado ao
caso - Readequação da pena em razão da majoração da pena-
base e do afastamento do privilégio previsto no artigo 33,
§4o, da Lei no 11.343/2006 Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público
do Estado de São Paulo contra a r. sentença (fls. 177/184) que julgou procedente a
ação penal para condenar Ítalo Henrique Pereira de Souza às penas de 01 ano 11
meses e 10 de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 194 dias-multa,
no valor unitário mínimo legal, como incurso no art. 33, §4o, da Lei no 11.343/06.
O Ministério Público, em suas razões recursais, asseverou que o
acusado não seria um traficante ocasional, tanto que preso com grande quantidade de
droga. Salientou que a pena base deveria ter sido majorada em razão da quantidade
de droga.
Requereu, assim, fosse afastada a redução operada com base no
§4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/2006, bem como fosse fixado regime inicial
fechado.
Regularmente processado o recurso interposto e ofertadas
contrarrazões (pp. 214/217), a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo
provimento do apelo (pp. 232/237).

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É o relatório.
Infere-se dos autos que no dia 05 de setembro de 2019, por volta
das 17h40, Na altura do KM 543 da Rodovia SP-300, sentido interior-capital,
Guararapes, o apelado, tinha em depósito e guardava, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico, 417,55
gramas (quatrocentos e dezessete gramas e cinquenta e cinco centigramas) da
substância Tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo do vegetal Cannabis sativa, L,
popularmente conhecido como “maconha”, bem como outras duas porções da mesma
droga em formato de cigarro, pesando 2,32 gramas (dois gramas e trinta e dois
decigramas).
Consoante o apurado, os policiais civis estariam fazendo
abordagem de rotina quando suspeitaram do nervosismo do apelado. Após realizar
buscas pessoais encontraram um pacote com drogas na região genital do réu, os
cigarros contendo a mesma substância foram encontrados no seu bolso e ao lado do
banco em que estava sentado.
Assim, a prova da existência do crime (materialidade) e os vestígios
materiais daí decorrentes vêm comprovados por meio do boletim de ocorrência (pp.
03/05) auto de exibição e apreensão (pp. 21/2211/12), dos laudos de constatação
preliminar e definitivo (pp. 25/26 55/60), os quais atestaram que as drogas aprendidas
seriam cocaína e maconha.
De igual modo, a autoria é certa.
Os policiais militares Fausto e Everson (06/07) informaram que
estavam fazendo abordagens de rotinas em ônibus. Durante o procedimento teriam
suspeitado do réu, e, durante a busca pessoal, encontraram as drogas escondidas em
sua região genital e bolso da jaqueta.
Nesse ponto, convém salientar que o fato de as testemunhas serem
agentes policiais não torna, por si só, suas declarações incrédulas ou desprovidas de
confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos dos
autos.
Nessa linha de raciocínio, colaciona-se precedente do Superior
Tribunal de Justiça:

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“PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA USO. REEXAME DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO
DE POLICIAIS. CREDIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM
JULGADO. MATÉRIA RESERVADA PARA REVISÃO CRIMINAL (...) 3.
Mostra-se incabível na via eleita a desclassificação do crime de tráfico para o de
uso de entorpecentes, pois imprescindível para tanto a revaloração probatória. 4.
Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes
policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como
elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos
constantes dos autos. 5. Habeas corpus não conhecido” (HC 262.582/RS, Rel.
Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em 10.3.2016, DJe 17.3.2016).
Ademais, o acusado confessou a propriedade da droga, no entanto
alegou que a droga seria para uso pessoal.
Entretanto, conforme bem salientado pelo juízo a quo a quantidade,
forma de acondicionamento bem como a forma que se deu a prisão do acusado
demonstram a destinação mercantil da droga. Primeiramente o acusado teria ido até
MS para conseguir comprar a droga e logo em seguida iria para a Bahia com ela. A
quantidade de droga, que fica próximo a meio quilo de maconha, também demonstra
que a droga não seria para uso pessoal.
Assim, considerando que os elementos fático-probatórios são
contundentes em demonstrar que o apelante tinha em depósito e guardava
substância ilícita sem autorização legal e com propósito econômico, tem-se
configurada a conduta do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06.
Verifica-se que na primeira fase da dosimetria da pena, o MM. Juiz
sentenciante, por considerar que as circunstâncias judiciais são normais a espécie,
fixou a pena-base no mínimo legal, em 05 anos e ao pagamento de 500 dias-multa.
Contra essa fase insurge-se o Ministério Público, pleiteando o
aumento da pena-base nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas em razão da
expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas.
O pedido merece acolhimento. Isso porque nos termos do artigo 42
da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, possível a exasperação da reprimenda

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em razão da quantidade e natureza de entorpecente apreendido, tendo em vista que
esta é um dos elementos relacionados às circunstâncias e consequências do crime, os
quais acarretarão incremento da reprimenda, à medida que representarem um perigo
mais elevado à saúde pública.
Assim, na primeira fase da dosimetria, em razão da gravidade
concreta da conduta perpetrada, ante a grande quantidade de droga apreendida,
majora-se a pena-base em 1/6 (um sexto), fração adotada por esta Colenda Câmara
Criminal, montante adequado para a reprovação e prevenção do crime cometido pelo
apelante, o que se mostra razoável, resultando a reprimenda em 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.
Na terceira fase, o magistrado, aplicou a causa de aumento de pena
decorrente do tráfico entre Estados da Federação, o que decorreu na majoração da
pena em 1/6 totalizando a reprimenda ora redimensionada em 06 (seis)) anos e 09
(nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa, no valor unitário mínimo legal.
Também na terceira fase em razão da primariedade do réu, bons
antecedentes e ausência de provas de que se dedique ao crime ou integre organização
criminosa, o juiz “a quo” aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, reduzindo a pena no patamar de 2/5.
Contudo, de rigor a reforma da r. sentença nesse ponto, como bem
pleiteou o recurso ministerial.
Com efeito, o artigo em comento, trata da figura do traficante
privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual, no
qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja
primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre
organização criminosa.
No caso dos autos, muito embora o réu seja tecnicamente primário
e não registre maus antecedentes, a quantidade de drogas (417,55 gramas de maconha)
apreendidas e as circunstâncias da prisão, na qual se pode extrair que da tentativa de
tráfico interestadual, dão conta de que o condenado dedica-se à atividade criminosa,

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estando envolvido com o comércio de drogas, realizando mercancia ilícita, não se
mostrando cabível, portanto, a aplicação do referido benefício.
Neste sentido já entendeu o C. Superior Tribunal de Justiça:
“3. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que a quantidade
e/ou a natureza da droga podem justificar a não aplicação da minorante
prevista no art. 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, quando evidenciarem a
dedicação à atividade criminosa.” (AgInt no HC 439498/SP, Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, j. em 05/06/2018).
Destaca-se que nada impede que circunstâncias objetivas, como a
natureza e/ou quantidade de droga justifiquem a exasperação da pena-base e
fundamentem o não reconhecimento do tráfico privilegiado, sem que isso implique
bis in idem.
Nesse sentido, segue entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE
PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉ
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DA
DROGA UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA
AFASTAR
O
REDUTOR.
POSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM NÃO
EVIDENCIADO.
REGIME
PRISIONAL.
CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. FALTA DO
PREENCHIMENTO
DO
REQUISITO
OBJETIVO.
AUSÊNCIA
DE
MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. (...) 4. Segundo
entendimento da Quinta Turma desta Corte, não configura bis in idem a
utilização
da
quantidade
e
da
natureza
da
droga
apreendida,
concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a
pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de
diminuição do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, quando evidenciado o
envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes, sendo
essa hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte
no ARE 666.334/AM. Precedentes. (...). Habeas Corpus não conhecido” (HC
420.904/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
28/11/2017, DJe 01/12/2017).
Portanto, acolho o apelo ministerial para reformar a sentença do

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juízo monocrático a fim de afastar a concessão da benesse legal do §4o do artigo 33
da Lei de drogas, fixando-se a pena em 06 (seis)) anos e 09 (nove) meses e 20 (vinte)
dias de reclusão, além de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário
mínimo legal.
No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, também
comporta provimento o apelo ministerial.
Deste modo, considerando-se o quantum de pena imposta ao réu, a
quantidade de droga apreendida, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do
Código Penal e as preponderantes do art. 42 da Lei 11.343/2006, fixo ainda o regime
inicial fechado para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade.
O crime de tráfico de drogas é sempre muito grave, comportando o
regime inicial fechado, eis que regime prisional mais brando, semiaberto ou aberto,
não cumpriria as finalidades preventivas e retributivas da pena, porquanto o agente
continuaria exercendo o nefando comércio.
Deste modo, o delito praticado merece uma resposta social mais
efetiva, diante da inequívoca gravidade do crime, bem como da periculosidade do
réu, tendo em vista o expressivo número de pessoas que poderiam ser servidas com
as drogas por eles fornecidas.
Registre-se que este tipo de crime vem assolando nossa sociedade,
que já não possui condições de viver sossegadamente, inexistindo ofensa às Súmulas
718 e 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, pois a fixação do regime decorre
dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da simples opinião
do julgador.
Insta salientar, que as reprimendas impostas impedem a
substituição da carcerária por restritivas de direitos, na medida em que tal benesse se
mostra incompatível com o delito de tráfico de entorpecentes, crime de natureza
grave, flagelo mundial, que vem causando intranquilidade à população ordeira.
Ainda que assim não fosse, a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos deve ser pautada pelas circunstâncias do caso
concreto, tomando-se por base os critérios legais dispostos no art. 44 do Código
Penal.
Na presente hipótese, referida substituição só estimularia a prática

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do delito por ausência de punição adequada, não sendo, portanto, medida socialmente
recomendável, a substituição da pena privativa de liberdade aos condenados que se
dedicam ao comércio ilícito de drogas.
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso ministerial, para
readequar a pena imposta ao réu Ítalo Henrique Pereira de Souza, em 06 (seis) anos e
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, além do
pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal,
por incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/06.
Cláudio Marques - relator