Tribunal: TJSP
Processo: 1008348-12.2018.8.26.0114
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Osvaldo de Oliveira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AIIM. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Lavratura de AIIM por falta de pagamento de ICMS por emissão de Notas Fiscais eletrônicas envolvendo operações de vendas a não contribuintes localizados em outros Estados, com erro na aplicação da alíquota. Descabimento. Laudo pericial que concluiu que a empresa autuada incorreu em equívoco ao emitir e destacar

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AIIM. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Lavratura de AIIM por falta de pagamento de ICMS por emissão de Notas Fiscais eletrônicas envolvendo operações de vendas a não contribuintes localizados em outros Estados, com erro na aplicação da alíquota. Descabimento. Laudo pericial que concluiu que a empresa autuada incorreu em equívoco ao emitir e destacar o ICMS para as notas fiscais de saída de mercadorias que foram adquiridas pelo Regime do ICMS-ST, não cumprindo a obrigação acessória (art. 274 RICMS/00). Ausência de prejuízo ao erário, pois o imposto já estava recolhido pela cadeia toda. Exigir novamente tributo já recolhido em razão de preenchimento incorreto da nota fiscal caracterizaria 'bis in idem'. AIIM declarado insubsistente.
2. Base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais. Proveito econômico obtido. Verba honorária arbitrada em 11% sobre o valor do débito anulado (R$ 118.023,35), atualizado), nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o e 11.
3. Sentença parcialmente reformada.
4. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000679431
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008348-12.2018.8.26.0114, da Comarca de Campinas, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelado AGIS EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE INFORMATICA LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento
em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON FERREIRA
(Presidente) e J. M. RIBEIRO DE PAULA.
São Paulo, 25 de agosto de 2020.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008348-12.2018.8.26.0114 - Campinas - Voto no 31479
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VOTO No 31.479
COMARCA: CAMPINAS
APELAÇÃO CÍVEL No 1008348-12.2018.8.26.0114
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: AGIS EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA.
Juiz de 1a instância: Mauro Iuji Fukumoto
APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AIIM. ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
1. Lavratura de AIIM por falta de pagamento de ICMS por
emissão de Notas Fiscais eletrônicas envolvendo operações de
vendas a não contribuintes localizados em outros Estados, com
erro na aplicação da alíquota. Descabimento. Laudo pericial
que concluiu que a empresa autuada incorreu em equívoco ao
emitir e destacar o ICMS para as notas fiscais de saída de
mercadorias que foram adquiridas pelo Regime do ICMS-ST,
não cumprindo a obrigação acessória (art. 274 RICMS/00).
Ausência de prejuízo ao erário, pois o imposto já estava
recolhido pela cadeia toda. Exigir novamente tributo já
recolhido em razão de preenchimento incorreto da nota fiscal
caracterizaria 'bis in idem'. AIIM declarado insubsistente.
2. Base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.
Proveito econômico obtido. Verba honorária arbitrada em 11%
sobre o valor do débito anulado (R$ 118.023,35), atualizado),
nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o e 11.
3. Sentença parcialmente reformada.
4. Recurso provido em parte.
Trata-se de tutela de urgência cautelar antecedente seguida
de pedido principal ajuizada por Agis Equipamentos e Serviços de

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Informática Ltda. em face da Fazenda do Estado de São Paulo, visando a
anulação de auto de infração lavrado por suposta aplicação incorreta de
alíquota interestadual a operações de venda a não contribuintes
localizados em outros Estados ou, subsidiariamente, o afastamento dos
juros de mora aplicados com base na Lei no 13.918/09.
A r. sentença julgou procedente o pedido, para desconstituir
o crédito tributário objeto do auto de infração. Pela sucumbência,
condenou a Fazenda ao pagamento de custas, despesas processuais e
honorários advocatícios, arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor
da causa, nos termos do artigo 85, § 3o, inciso III, do Código de Processo
Civil, observado, para o fim do parágrafo 5o do mesmo artigo, os
percentuais mínimos das faixas anteriores (fls. 1243/1245).
Inconformada, a Fazenda do Estado apelou, sustentando, em
síntese, que a autora admite a escrituração fiscal equivocada e que não há
prova de que todos os produtos remetidos para fora do Estado para os
consumidores não contribuintes estivessem sujeitos a substituição
tributária. Subsidiariamente, requer seja determinado que os honorários
de sucumbência incidam em percentual sobre o valor do débito anulado,
nos termos do artigo 85 do Código de Processo Civil (fls. 1249/1261).
A autora apresentou resposta (fls. 1264/1269).
Não houve oposição ao julgamento virtual.

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É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
Depreende-se dos autos que a autora é empresa que tem por
atividade principal o comércio atacadista de produtos de informática,
sujeitando-se ao regime de substituição tributária ao comercializar as
mercadorias listadas no § 1o do artigo 313-Z-19 do RICMS/00. Dessa
forma, é substituída no pagamento do ICMS, cujo recolhimento ocorre
antecipadamente pelo responsável qualificado como substituto tributário
pela legislação, ou seja, o responsável pela retenção e o recolhimento do
imposto antecipado (ICMS-ST) é o estabelecimento fornecedor das
mercadorias.
De outro lado, a Autora é beneficiária do Regime Especial
concedido através do Processo SEFAZ no 31820-827500/2009 e
regulamentado pela Portaria CAT 17/99, por meio do qual se permite que
a empresa compense o imposto que seria pago antecipadamente por
substituição tributária (art. 426-A do RICMS/00) com o valor do imposto a
ser ressarcido (art. 269, IV do RICMS), lançando o montante a ser
recolhido e o total do débito na apuração de ICMS em “outros débitos”.
Ajuizou a presente ação anulatória de débito fiscal discutindo
a lavratura do Auto de Infração e Imposição de Multa no 4.072.404-9, no
valor de R$ 118.023,35 (cento e dezoito mil, vinte e três reais e trinta e

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cinco centavos), lavrado pelo Fisco por infração relativa ao ICMS,
consistente no suposto recolhimento insuficiente do imposto no período
de janeiro de 2013 a agosto de 2014, em razão da aplicação incorreta de
alíquotas quando da venda de mercadoria a consumidor não contribuinte
de outros Estados (fls. 46/49).
No relatório do aludido AIIM, foi descrita a seguinte infração:
“I. Deixou de pagar o ICMS no montante de R$ 68.319,35 (sessenta e
oito mil, trezentos e dezenove reais e trinta e cinco centavos), no período
de 01/2013 a 08/2014, por emissão das Notas Fiscais Eletrônicas
relacionadas no Demonstrativo I, referentes a operações tributadas,
com erro na aplicação da alíquota, por ter aplicado a alíquota
interestadual às operações de vendas a não contribuintes localizados em
outros Estados, quando o correto seria aplicar a alíquota interna,
conforme se comprova pelas cópias da consulta Sintegra, consulta CNPJ
no sistema da Receita Federal, Notificação e Resposta da Notificação.
INFRINGÊNCIA: Arts. 56, arts. 58, arts. 127, inc. IV, alínea 'i', arts. 215,
§ 3o, item 4, letra 'B', arts. 87, arts. 52, inc. I. art. 54, inc. V, do RICMS
9Dec. 45.490/00).
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 85, inc. I, alínea 'c' c/c §§ 1o, 9o e 10,
da Lei 6.374/89.” (fls. 46)
Alega a autora que se trata de mero equívoco de
escrituração, pois os produtos comercializados são objeto de substituição
tributária, de modo que o ICMS já foi recolhido antecipadamente pelo
substituto tributário, não havendo prejuízo para o erário.

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Como se vê, discute-se, in casu, relação jurídica sob o regime
da substituição tributária, cujas regras indicam que o substituto tributário
tem o ônus de recolher o ICMS, inclusive calculado sobre as operações
subsequentes, ou seja, o substituído não integra a relação jurídico-
tributária e responde pelo pagamento de eventuais diferenças existentes
em razão da operação interestadual.
Todavia, em sede administrativa, o julgador Tributário não
analisou a alegação da empresa acerca do prévio recolhimento do
imposto em razão do regime de substituição tributária, mas apenas a
constatação de que houve o descumprimento da obrigação acessória
contida no artigo 274 do RICMS (fls. 457/469).
Diante desse quadro, o MM. Juiz a quo determinou a
realização de laudo pericial (fls. 1142/1211), que atestou:
(a) “as operações estavam sujeitas ao regime da substituição
tributária com o imposto anteriormente recolhido” (fls. 1155), porém “a
Autora deixou de fazer constar nas Notas Fiscais que o ICMS havia sido
recolhido anteriormente por substituição tributária, de acordo com o
prescrito pelo art. 274 do RICMS00 (...)” (fls. 1156);
(b) “é possível demonstrar os valores do ICMS-ST recolhidos
antecipadamente em relação a cada Nota Fiscal de Aquisição, que foram
relacionadas no Auto de Infração e Imposição de Multa, e que se

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encontram nos autos a fls. 522/833” (fls. 1158) e, “Sendo a natureza da
operação de Substituição Tributária, a Autora não causou prejuízo ao
erário, pois o SUBSTITUTO recolheu o ICMS pela cadeira toda (fls. 1168 -
destaque no original);
(c) “Considerando a aquisição das mercadorias com o ICMS
recolhido (ora com o imposto retido, ora com antecipação do
recolhimento na entrada da mercadoria), advindo a saída interestadual
destinada a não contribuinte, a tributação dentro do Estado de São Paulo
(...) já estava satisfeita. Porém, de acordo com o art. 274 do RICMS/00, ao
realizar a operação subsequente com saída da mercadoria, uma vez que o
imposto foi retido, deve-se emitir o documento fiscal sem o destaque do
valor do imposto, anotando no campo da nota 'Imposto Recolhido por
Substituição - Artigo do RICMS'” (fls. 1171 - destaque no original);
(d) “restou comprovado que o período autuado, a autora
apurou ao final de cada mês competência, saldo credor de ICMS que foi
transportado para período subsequente, este saldo credor acumulado na
escrita fiscal no importe de R$ 14.295.136,49 (...), suficiente para quitar o
complemento do ICMS, com base na EFD-Fiscal da Autora (...)” (fls. 1181).
Por fim, concluiu o perito que “a Autora incorreu em
equívoco ao emitir e destacar o ICMS para as NFe de saídas, de

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mercadorias que foram adquiridas pelo Regime do ICMS-ST, não
cumprindo a obrigação acessória (art. 274 RICMS/00), o que entretanto
não causou prejuízo ao erário, pois, o imposto já estava recolhido pela
cadeia toda" (fls. 1187 - destaque no original).
Nesse passo, conforme consignou o ilustre Magistrado
singular, “Se o tributo já está recolhido, exigi-lo novamente, somente
devido ao preenchimento incorreto da nota fiscal, caracterizaria bis in
idem” (fls. 1243).
Verifica-se, portanto, que a empresa só poderia ter sido
autuada pelo descumprimento da obrigação acessória de emitir nota fiscal
sem o destaque do imposto (art. 274 do RICMS), porém não houve tal
imposição por parte do Fisco, já que a multa exigida pelo auto de infração
questionado é pelo descumprimento da obrigação principal, nos termos
do artigo 85, I, 'c', do RICMS/2000: "falta de pagamento do imposto nas
seguintes hipóteses: emissão e/ou escrituração de documento fiscal de
operação ou prestação tributada como não tributada ou isenta, erro na
aplicação da alíquota, na determinação da base de cálculo ou erro na
apuração do valor do imposto, desde que, neste caso, o documento tenha
sido emitido e escriturado regularmente - multa equivalente e 50%
(cinquenta por cento) do valor do imposto”.
Nesse contexto, demonstrado pela perícia realizada nos autos
que não houve insuficiência de pagamento, era mesmo de rigor o

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reconhecimento da insubsistência ao Auto de Infração e Imposição de
Multa no 4.072.404-9, de modo que a r. sentença deve ser mantida nesse
aspecto.
No que tange aos honorários advocatícios sucumbenciais,
com razão a Fazenda do Estado.
Como é cediço, “O proveito econômico obtido é a verdadeira
base de cálculo em matéria de honorários, quer seja a sentença
condenatória (...), quer seja declaratória ou constitutiva (...)”.1
No ajuizamento da Tutela Cautelar Antecedente, a
requerente atribuiu à causa o valor de R$ 2.273.872,68 (dois milhões,
duzentos e setenta e três mil, oitocentos e setenta e dois reais e sessenta
e oito centavos) (fls. 28) e, no aditamento da inicial (pedido principal), o
valor foi corrigido para R$ 118.023,35 (cento e dezoito mil, trinta e dois
reais e trinta e cinco centavos) (fls. 510).
Apesar do pedido de alteração do valor da causa não ter sido
apreciado pelo MM. Juiz a quo, é esse montante (R$ 118.023,35),
devidamente atualizado, que deve servir de base de cálculo para a verba
honorária, pois é, efetivamente, o valor do benefício econômico obtido
(valor do débito fiscal anulado).
Por conseguinte, reforma-se parcialmente a r. sentença, tão
1 Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. Theotonio Negrão at alii. 47a edição. São
Paulo: Saraiva, 2016, p. 189, nota 34 ao art. 85 - grifo no original.

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somente para arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais em 11%
(onze por cento) sobre o valor dado à causa na emenda à inicial (pedido
principal - fls. 472/1001), que corresponde ao proveito econômico obtido,
devidamente atualizado, nos termos do disposto no artigo 85, §§ 2o, 3o e
11, do Código de Processo Civil.
À vista do exposto, dá-se parcial provimento ao recurso.
OSVALDO DE OLIVEIRA
Relator
.