Tribunal: TJSP
Processo: 2080526-22.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Claudio Godoy
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
m as regras estaduais e que, por isso, não podem flexibilizá-las. Precedentes da Suprema Corte. Ação julgada procedente, para dar interpretação conforme aos preceitos indicados.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2080526-22.2020.8.26.0000; Relator (a): Claudio Godoy; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 23/09/2020; Data de Registro: 24/09/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Claudio Godoy

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

23/09/2020

Data de publicação:

24/09/2020

Ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 2o e art. 4o-A, ambos do Decreto 9.138, de 22.03.2020, na redação conferida pelo Decreto 9.158, de 21 de abril de 2020, do Município de Atibaia, que estabelecem medidas locais a respeito da quarentena. Normatização municipal, em matéria de medidas restritivas adotadas para enfrentamento da pandemia do COVID-19, que suplementam as

Ementa:
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 2o e art. 4o-A, ambos do Decreto 9.138, de 22.03.2020, na redação conferida pelo Decreto 9.158, de 21 de abril de 2020, do Município de Atibaia, que estabelecem medidas locais a respeito da quarentena. Normatização municipal, em matéria de medidas restritivas adotadas para enfrentamento da pandemia do COVID-19, que suplementam as regras estaduais e que, por isso, não podem flexibilizá-las. Precedentes da Suprema Corte. Ação julgada procedente, para dar interpretação conforme aos preceitos indicados.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000781031
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Direta de Inconstitucionalidade
no 2080526-22.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é autor
PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, é réu
PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ATIBAIA.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE. ACÓRDÃO COM O EXMO. SR. DES. CLÁUDIO GODOY.
VENCIDO O EXMO. SR. DES. SOARES LEVADA (COM DECLARAÇÃO).", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores CLAUDIO
GODOY, vencedor, SOARES LEVADA, vencido, PINHEIRO FRANCO
(Presidente), MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES DE
CARVALHO, ARTUR MARQUES, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO
ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR
PERES, FERREIRA RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO
BARTOLI, JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, CARLOS
BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI, CRISTINA ZUCCHI, JACOB
VALENTE E JAMES SIANO.
São Paulo, 23 de setembro de 2020.
Claudio Godoy
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Processo n. 2080526-22.2020.8.26.0000
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
Réu: PREFEITO MUNICIPAL DE ATIBAIA
Voto n. 22.293
Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo
2o e art. 4o-A, ambos do Decreto 9.138, de 22.03.2020, na
redação conferida pelo Decreto 9.158, de 21 de abril de
2020, do Município de Atibaia, que estabelecem
medidas locais a respeito da quarentena. Normatização
municipal, em matéria de medidas restritivas adotadas
para enfrentamento da pandemia do COVID-19, que
suplementam as regras estaduais e que, por isso, não
podem flexibilizá-las. Precedentes da Suprema Corte.
Ação julgada procedente, para dar interpretação
conforme aos preceitos indicados.

Adotado o relatório do I. Relator
sorteado, “trata-se de ADIn ajuizada pela Procuradoria-Geral de
Justiça para que seja declarada a inconstitucionalidade da expressão
́bem como os estabelecimentos que tenham autorização prevista neste
Decreto` constante do ́caput` do artigo 2o e do art. 4o-A, ambos do
Decreto 9.138, de 22.03.2020, na redação conferida pelo Decreto
9.158, de 21 de abril de 2020, do Município de Atibaia.

2. A discussão dos autos gira em torno
de medidas de abrandamento no isolamento social imposto à
comunidade de Atibaia, constantes no Decreto 9.158, de 21 de abril de

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2020, daquele Município. A tese essencial ministerial é a de que o
́retorno das atividades não essenciais deve ficar condicionado a
eventual abrandamento no tempo e modo que vier a ser determinado
pelo Estado de São Paulo` (fl. 59); esta é a interpretação, na espécie,
dos limites da autonomia do município em face do Estado membro, no
tocante à administração local do controle da atual pandemia virótica.

3. Não se concedeu liminar, tendo o
Prefeito de Atibaia oferecido as informações de fl. 333/349. A Câmara
Municipal não se manifestou. A PGJ aditou a inicial a fl. 358/380, a
partir do que o pedido passou a ser, ́in verbis` (fl. 379):

́a) aditamento da petição inicial para
que esta ação, ao final, seja julgada procedente, com aplicação da
técnica de decisão conforme a Constituição ao inc. XXIV do art. 3o e
aos arts. 4o e 5o do Decreto n° 9.198, de 29 de maio de 2020 e ao
Decreto n° 9.219,de 19 de junho de 2020, do Município de Atibaia, a
fim de que autorização de retomada das atividades econômicas no
Município prevista nos citados dispositivos oberve o tempo e o modo
estabelecidos pela legislação estadual;

b) nova requisição de informações ao
Prefeito e à Câmara Municipal, para informações, e a citação da digna
Procuradora-Geral do Estado.

c) suspensão parcial da eficácia do inc.
XXIV do art. 3o e dos arts. 4o e 5o do Decreto n° 9.198, de 29 de maio
de 2020, e do Decreto n° 9.219, de 19 de junho de 2020, do Município
de Atibaia, a eles conferindo interpretação conforme a Constituição, a
fim de que a autorização e a forma de reabertura das atividades

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econômicas previstas nos citados dispositivos observe o tempo e modo
estabelecidos na legislação estadual, com decote das deliberações
municipais contrárias (atividades permitidas, capacidade e limitações
de horário)`;

4. Sobre o aditamento à inicial o
Prefeito
do
Município
de
Atibaia
prestou
as
informações
complementares de fl. 436/445, defendendo a improcedência da ação,
por se tratar de matéria (funcionamento dos estabelecimentos
comerciais) afeta à autonomia municipal, como já definido pelo E.STF
na ADIN 6.341. A fl. 303/304 admiti a Associação Comercial e
Industrial de Atibaia ACIA, como ́amicus curiae`, com manifestação
nos autos em que firmou seu compromisso com a estrita observância
das regras sanitárias por parte dos comerciantes locais. A fl. 450/463 o
Ministério Público ratifica o pedido inicial, pela inconstitucionalidade
das normas municipais questionadas nesta ADIN.

É o relatório.
Respeitado o entendimento, sempre
fundado, do I. relator, tenho desta feita de dissentir e, de resto, do
mesmo exato modo do quanto já manifestado por ocasião do
julgamento de agravo interno interposto contra o indeferimento de
decisão liminar, o que este C. Órgão Especial afinal acolheu para, então,
conceder a tutela provisória acautelatória. Veja-se a ementa:
“Agravo Interno. Ação direta. Liminar.

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Cabimento. Normatização municipal, em matéria de medidas restritivas
adotadas para enfrentamento da pandemia do COVID-19, que
suplementam as regras estaduais e que, por isso, em princípio não
podem flexibilizá-las. Precedentes da Suprema Corte. Necessidade de
imposição de interpretação conforme. Decisão revista. Agravo
provido.” (AInt. 2080526-22.2020.8.26.0000/50000, rel. designado
Des. Claudio Godoy, j. 02.09.2020)
Na ocasião se assentou e ora se reitera
ter-se ação direta ajuizada em face da edição de decretos municipais
que abrandaram os termos da quarentena imposta, no Estado, pelo
Decreto 64.881, depois prorrogado e, agora, nos termos do chamado
Plano São Paulo, ditado pela edição do Decreto 64.994, de 28.05.2020.
A normativa municipal passou a permitir, além do funcionamento de
microempresas, microempreendedores e empresas de pequeno porte,
sem qualquer restrição de horário, ainda o desempenho de atividades
não essenciais, em descompasso com a diretiva constante da regra
estadual vigente e quando ainda a localidade inclusive estava na Fase
Laranja.
Como sabido, o artigo 3o da Lei
13.979/20, que dispôs sobre medidas voltadas a enfrentar emergência de
saúde pública assim declarada e provocada pela pandemia do
coronavírus, no inciso II previu a quarentena, definida, no artigo 2o,
inciso II, justamente como a restrição a atividades não consideradas
essenciais. Ao Ministério da Saúde se cometeu, no par. 5o, inciso I, do
mesmo art. 3o, a atribuição de estatuir as condições para a quarentena,

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ainda no par. 7o, inciso II, prevendo-se a possibilidade de decretação
pelos gestores locais de saúde, desde que autorizados pelo Ministério.
Os parágrafos 10o e 11o ressalvaram, por fim, as atividades essenciais.
Neste contexto, editou-se a Portaria
356/20, do Ministério da Saúde, cujo artigo 4o, parágrafo 1o, delega à
autoridade de saúde local a decretação da quarentena, por ato formal e
motivado.
Daí a superveniência, no âmbito do
Estado, do Decreto 64.881/20 que, em seu artigo 2o, inciso I,
determinou, bem por imposição da quarentena, a suspensão
“atendimento presencial ao público em estabelecimentos comerciais e
prestadores de serviços.” Depois, havidas sucessivas prorrogações,
sobreveio o Decreto 64.994, de 28.05.2020, instituindo o chamado
Plano São Paulo, dividindo o Estado em regiões e estabelecendo
fases, conforme os critérios fixados, de progressiva liberação da
retomada das atividades.
Pois,
diante
deste
quadro,
a
flexibilização pretendida pela Municipalidade, e que não seja de
acordo com os ditames do Plano São Paulo, ao que até aqui se
considera, descabe impor, assim de maneira não articulada, quer dizer,
isolada, como se prevalente apenas particular interesse local. Na
espécie, ao revés, não se envolve apenas questão de interesse local
como está no art. 30, I, da CF/88 e de modo a fazer sobrepujar o
decreto municipal.

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Corre, infelizmente, uma pandemia e, à
evidência, medidas que flexibilizem a quarentena não se tomam do
mesmo modo que se adotou a quarentena sem articulação entre as
autoridades sanitárias. Não se trata então de cada Município deliberar
isoladamente como vai proceder em relação ao distanciamento social,
como se isto só a ele afetasse, como se as pessoas e o vírus não
transitassem entre as cidades do Estado e do País. Ou, quando menos
consideradas as restrições de locomoção
, como ainda se o
atendimento médico-hospitalar de uma cidade não se pudesse afetar
por condições circunvizinhas no âmbito da mesma unidade da
Federação.
Nesta linha, portanto, se deve tomar
por enquanto a pretensão de flexibilizar, de maneira isolada, como se
se tratasse de mero e particular interesse local (art. 30, I, da CF/88), as
regras da quarentena que, no fundo, envolvem matéria de competência
acerca do que é acima de tudo a defesa da saúde, de competência
concorrente da União e dos Estados (art. 24, XII, da CF/88).
Não há dúvida e a Suprema Corte vem
de reconhecê-lo, ratificada liminar acerca da normatização federal
editada de que na questão em tela não se afasta a competência do
Município (“as providências não afastam atos a serem praticados por
Estado, o Distrito Federal e Município considerada a competência
concorrente na forma do artigo 23, inciso II, da Lei Maior” - ADI n.
6.341). Porém, ainda mais recentemente, assentou-se no âmbito do

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Supremo Tribunal Federal que “igualmente, nos termos do artigo 24,
XII, o texto constitucional prevê competência concorrente entre União e
Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da
saúde; permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30,
inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação federal e a
estadual no que couber, desde que haja interesse local” (ADPF 672,
g.n.). Tudo, convenha-se, o que é muito diferente de o ente municipal,
de forma isolada, sem coordenação e articulação do Estado, flexibilizar
as regras estaduais como se se tratasse de assunto local, apenas, posto
que a pretexto de sua iniciativa suplementar (art. 30, II, da CF).
Suplementar é suprir, suplementar, e não afastar a restrição estabelecida
pela normatização estadual; é ir além, estabelecer outras medidas de
cautela, e não contraditar aquelas dispostas pela autoridade estadual.
A Constituição do Estado, neste sentido,
estabelece no artigo 222 que “as ações e os serviços de saúde
executados e desenvolvidos pelos órgãos e instituições públicas
estaduais e municipais, da administração direta, indireta e fundacional,
constituem o sistema único de saúde, nos termos da Constituição
Federal, que se organizará ao nível do Estado, de acordo com as
seguintes diretrizes e bases: (...) III - integração das ações e serviços
com base na regionalização e hierarquização do atendimento
individual
e
coletivo,
adequado
às
diversas
realidades
epidemiológicas.” (destaque acrescido) Tal o que reforça a necessidade
de coordenação e observância de uma articulação a partir do regramento
estadual, naturalmente conformado pela visão geral da situação do
Estado e de suas Regiões.

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Por fim, mais recentemente a Suprema
Corte, de forma expressa, por decisão do I. Min. Luiz Fux, assentou a
inviabilidade de o Município a pretexto de sua autonomia e mesmo
do enunciado da Súmula Vinculante 38 flexibilizar regra estadual de
quarentena (Reclamação 40.745, 20.05.2020). Confira-se:
“No ponto, não vislumbro ofensa ao
teor da Súmula Vinculante 38, haja vista que o contexto fático
subjacente à decisão difere da hipótese considerada para a edição do
verbete sumular paradigma. De fato, a SV 38 se refere expressamente
ao horário de funcionamento dos estabelecimentos comerciais,
pressupondo, a meu sentir, ainda que implicitamente, situação de
normalidade social. É justamente esta situação pressuposta de
normalidade social que caracteriza a disciplina do funcionamento de
estabelecimentos
comerciais
como
matéria
de
interesse
exclusivamente local. Não é esta a realidade dos correntes dias, nada
obstante. Como é sabido, o Brasil e o Mundo enfrentam hoje grave
crise, decorrente da pandemia da Covid-19, cujos efeitos, por óbvio,
extrapolam as fronteiras dos continentes e países. Numa tal situação,
faz-se necessária, mais que nunca, a existência de harmonia e de
coordenação entre as ações públicas dos diversos entes federativos,
de sorte que as medidas governamentais adotadas para o
enfrentamento da aludida pandemia extrapolam em muito o mero
interesse local, referido no inciso I do art. 30 da Constituição
Federal.”

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E
tal
o
que
se
reiterou,
mais
recentemente, na Reclamação 42.433, rel. Min. Roberto Barroso,
04.08.2020. Veja-se o que se aduzia e o que se decidiu:
“Alega, assim, que o modelo adotado
viola a competência dos Municípios de estabelecerem medidas
restritivas de proteção sanitária de sua população. Ressalta que a
Súmula Vinculante 38 é explícita ao determinar que compete ao
Município regular o horário de funcionamento dos estabelecimentos
comerciais locais. Em seguida, alega violação ao entendimento
firmado por esta Corte no julgamento da medida cautelar na ADI
6.343, Rel. Min. Marco Aurélio, no sentido da competência
concorrente entre Estado e Municípios para legislar acerca de
questões envolvendo saúde.
(...)
O ato reclamado, por sua vez, decorre
do fato público e notório que o mundo enfrenta uma pandemia de
proporções inéditas, que tem levado a milhares de infectados e de
mortos, ao fechamento de fronteiras, à decretação de medidas de
quarentena, de isolamento social e ao colapso dos mais estruturados
sistemas de saúde das nações mais desenvolvidas e preparadas para
enfrentar um quadro dessa ordem. A situação é gravíssima e não há
qualquer dúvida de que a infecção por COVID-19 representa uma
ameaça à saúde e à vida da população. Este cenário, evidentemente,
não foi objeto dos julgados que resultaram na edição da Súmula
Vinculante 38.”

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Neste cenário, e no mínimo, maior o
perigo reverso, isto é, de não se deferir a liminar no caso em tela, tal
como requerida, para interpretação conforme, colocando em risco o
interesse geral mais premente da saúde pública.
De resto, cabe salientar que esta
mesma situação de regra municipal flexibilizando a regra estadual, por
isso que objeto de ação direta, foi objeto de análise por este Órgão
Especial, em acórdão de minha relatoria, no âmbito de interno, ali se
entendendo, a priori, (a) cabível a via eleita, porquanto se tratando de
decreto autônomo; (b) sem aparente crise de legalidade, senão de
afronta a preceitos da própria Constituição do Estado, além de se
afirmar invasão de competência e, assim, de extravasamento de seus
limites para a atuação municipal em face de competências próprias e
primárias da União, além do Estado; (c) e que devida a tutela de
urgência requerida, deferida monocraticamente e mantida no recurso.
Confira-se a ementa:
“Agravo interno. Ação direta. Liminar
deferida para suspender os efeitos de decreto municipal
dispondo sobre a flexibilização de medidas de
distanciamento social em tempo de pandemia. Perigo de
demora evidenciado. Ademais, aparente cabimento da
via eleita, sem que demonstrada até aqui vulneração ao
contraditório no procedimento prévio ao ajuizamento.
Em princípio, medidas municipais que afrontam a

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partilha de competências entre os entes da Federação.
Decisão mantida. Recurso desprovido.” (AgInt n.
2088084-45.2020.8.26.0000, j. 29.07.2020)
Daí então considerar-se de rigor o
acolhimento da tutela requerida a fls. 379 dos autos (aditamento à
inicial), assim para sustar a eficácia do inciso XXIV do art. 3o e dos
arts. 4o e 5o do Decreto 9.198/2020, bem como do Decreto 9.219/2020,
ambos do Município de Atibaia, a eles conferindo interpretação
conforme, de modo a que a autorização e condições de reabertura dos
estabelecimentos observem todos os requisitos, de tempo e modo,
estabelecidos na legislação estadual (Plano São Paulo).
Ante o exposto, pelo meu voto, julga-se
procedente a ação, para dar aos dispositivos questionados interpretação
conforme, nos termos acima.
CLAUDIO GODOY
Relator Designado