Tribunal: TJSP
Processo: 1500302-23.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos defensivos. Preliminar. Pedido de reconhecimento de nulidade por ausência de fundamentação adequada da r. sentença condenatória. Impossibilidade. Sentença que foi devidamente fundamentada pelo d. juízo a quo. Mérito. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para o crime previsto no artigo 37, da Lei n. 11.343/06 ou para o delito

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos defensivos. Preliminar. Pedido de reconhecimento de nulidade por ausência de fundamentação adequada da r. sentença condenatória. Impossibilidade. Sentença que foi devidamente fundamentada pelo d. juízo a quo. Mérito. Pretensão de absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para o crime previsto no artigo 37, da Lei n. 11.343/06 ou para o delito disposto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Quantidade de drogas e circunstâncias da prisão que evidenciam a prática da traficância. Pleito de reconhecimento da tentativa. Não cabimento. Consumação do delito comprovada nos autos. Dosimetria penal. Cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06, em favor dos acusados Antônio e João. Apelantes primários, presos com quantidade de drogas que não se revela exagerada e inexistência de prova nos autos de que se dediquem a atividades criminosas ou de que pertençam a organização voltada à prática de delitos. Reprimendas dos corréus Antônio e João redimensionadas. Possibilidade de fixação do regime inicial aberto e de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos quanto aos sobreditos acusados. Regime inicial fechado com relação aos demais corréus que se justifica frente ao quantum das penas e a reincidência dos agentes. Recursos parcialmente providos em favor de ANTONIO e JOÃO PAULO. Negado provimento aos recursos em favor de RODRIGO e KAIQUE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000491665
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500302-23.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que são apelantes RODRIGO
RODRIGUES PACHECO, JOAO PAULO SANTOS NASCIMENTO, ANTONIO
FERNANDO MARCOS e KAIQUE VITORINO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 16a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos em favor
de ANTONIO e JOÃO PAULO e negaram provimeto aos recurso em favor de RODRIGO
e KAIQUE. VU.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores NEWTON
NEVES (Presidente) e GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 30 de junho de 2020
LEME GARCIA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500302-23.2019.8.26.0540 - Mauá - VOTO No 2/21
16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL n. 1500302-23.2019.8.26.0540
Comarca: MAUÁ
Apelantes: ANTONIO FERNANDO MARCOS, JOÃO PAULO SANTOS
NASCIMENTO,
RODRIGO
RODRIGUES
PACHECO
e
KAIQUE
VITORINO DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto: 16690
Apelação. Tráfico de drogas. Recursos defensivos. Preliminar.
Pedido de reconhecimento de nulidade por ausência de
fundamentação
adequada
da
r.
sentença
condenatória.
Impossibilidade. Sentença que foi devidamente fundamentada
pelo d. juízo a quo. Mérito. Pretensão de absolvição por
insuficiência de provas, desclassificação para o crime previsto no
artigo 37, da Lei n. 11.343/06 ou para o delito disposto no artigo
28, da Lei n. 11.343/06. Inviabilidade. Autoria e materialidade
bem demonstradas. Quantidade de drogas e circunstâncias da
prisão que evidenciam a prática da traficância. Pleito de
reconhecimento da tentativa. Não cabimento. Consumação do
delito comprovada nos autos. Dosimetria penal. Cabível a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei n. 11.343/06, em favor dos acusados Antônio e João.
Apelantes primários, presos com quantidade de drogas que não se
revela exagerada e inexistência de prova nos autos de que se
dediquem a atividades criminosas ou de que pertençam a
organização voltada à prática de delitos. Reprimendas dos corréus
Antônio e João redimensionadas. Possibilidade de fixação do
regime inicial aberto e de substituição das penas privativas de
liberdade por restritivas de direitos quanto aos sobreditos
acusados. Regime inicial fechado com relação aos demais corréus
que se justifica frente ao quantum das penas e a reincidência dos
agentes. Recursos parcialmente providos em favor de ANTONIO
e JOÃO PAULO. Negado provimento aos recursos em favor de
RODRIGO e KAIQUE.
Trata-se de recursos de apelação interpostos por
ANTONIO FERNANDO MARCOS, JOÃO PAULO SANTOS NASCIMENTO,
RODRIGO RODRIGUES PACHECO e KAIQUE VITORINO DA SILVA contra
a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito Paulo Antonio Canali
Campanella, da 2a Vara Criminal da Comarca de Mauá, que condenou

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os dois primeiros (Antônio e João) às penas de 05 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, e os últimos (Rodrigo e Kaique) às penas de 05
anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento
de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, todos devido a
prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls.
274/284).
Em suas razões de recurso, a Defesa de
Rodrigo,
Antônio
e
Kaique
pugna,
preliminarmente,
pelo
reconhecimento da nulidade da sentença condenatória por ausência de
fundamentação adequada. No mérito, pleiteia a absolvição dos
acusados por insuficiência probatória. De forma subsidiária, requer (i) a
desclassificação da conduta de Kaique e Antônio para o crime previsto
no artigo 37, da Lei n. 11.343/06; (ii) o reconhecimento da tentativa
quanto aos corréus Kaique e João; (iii) a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06,
com a fixação do regime inicial aberto e a substituição das penas
privativas de liberdade por restritivas de direitos; e (iv) a imposição de
regime inicial menos gravoso para o cumprimento das reprimendas. No
mais, pretende a concessão do direito de recorrer em liberdade e a
abertura de vista dos autos após a apresentação do parecer pela
Procuradoria de Justiça (fls. 310/346).
A Defesa de João, por sua vez, pugna pela
absolvição do acusado com fundamento no artigo 386, incisos V, VI e
VII, do Código de Processo Penal. De forma subsidiária, requer (i) a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito disposto no
artigo 28, da Lei n. 11.343/06; (ii) a aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei n. 11.343/06; e (iii) a

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substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 352/361).
O
Ministério
Público,
em
contrarrazões,
manifesta-se pelo não provimento dos recursos defensivos (fls.
364/370).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra do Dr. Valter de Jesus Fernandes, opina pelo não provimento dos
apelos defensivos (fls. 422/438).
É o relatório.
Os recursos em favor de ANTONIO e JOÃO
PAULO comportam parcial provimento, ao passo que os interpostos em
favor de RODRIGO e KAIQUE devem ser improvidos.
Cumpre anotar, primeiramente, que deixo de
abrir vista à Defesa para se manifestar após o parecer da d.
Procuradoria de Justiça.
Isso porque, a Procuradoria de Justiça atua em
segunda instância como custos legis, emitindo parecer imparcial que
visa à fiscalização da execução da lei, conforme disposto pelo artigo
257, inciso II, do Código de Processo Penal:
Art. 257. Ao Ministério Público cabe:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na
forma estabelecida neste Código; e
II - fiscalizar a execução da lei.

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O Procurador de Justiça, ao apresentar parecer
antes do julgamento dos recursos, não está vinculado às razões ou
contrarrazões do Ministério Público, procedendo à análise do feito como
um todo, devendo verificar, entre outros fatores, a eventual existência
de nulidade, bem como ocorrência de causas extintivas da punibilidade,
além de analisar as provas carreadas aos autos, podendo, inclusive,
manifestar-se pela absolvição do acusado.
A propósito, não haveria razão para a atuação
da Procuradoria de Justiça em segunda instância se a sua manifestação
fosse na condição de parte do processo, assim como a Promotoria de
Justiça atuante perante o juízo a quo, uma vez que estaríamos diante
de duas peças
contrarrazões ou razões do Parquet e parecer da
Procuradoria de Justiça que se repetiriam.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. RECURSO DE APELAÇÃO. FALTA DE
ABERTURA
DE
PRAZO
PARA
A
DEFESA
SE
MANIFESTAR SOBRE OS TERMOS DO PARECER DO
PROCURADOR
DE
JUSTIÇA.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO REALIZADO
POR CÂMARA CRIMINAL EXTRAORDINÁRIA, COMPOSTA
MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU
CONVOCADOS.
NULIDADE.
INEXISTÊNCIA.
INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ
NATURAL.
PONDERAÇÃO
DE
VALORES.
FALTA
DE
INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO PARA A
SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. NULIDADE.
ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Inexiste qualquer ilegalidade na não abertura de
prazo para manifestação da parte após a emissão de
parecer, em segundo grau, pelo Ministério Público. A
exemplo do que ocorre nesta Corte, a manifestação
ministerial, nesse caso, é como custos legis, vale
dizer, seu pronunciamento é isento e não como
parte no processo, mas como fiscal da lei. Assim,
não se mostra necessário, apesar de sustentado
pelo
impetrante,
que
seja
oportunizada
nova

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manifestação da defesa após a emissão do parecer
do Procurador de Justiça.
(...)
5. Habeas corpus parcialmente concedido para determinar
que se renove o julgamento da Apelação Criminal no
993.06.070848-1 com a observância de prévia intimação
pessoal da Defensoria Pública.
(HC 167.540/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES
(DESEMBARGADOR
CONVOCADO
DO
TJ/CE),
SEXTA
TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 21/03/2011)
No mais, não há que se cogitar em nulidade da
r. sentença condenatória por ausência de fundamentação adequada,
como pretende a Defesa.
Isso
porque,
da
leitura
da
r.
sentença
condenatória, depreende-se que ela foi devidamente fundamentada e
as provas coligidas aos autos foram bem descritas e valoradas.
A propósito, a Defensoria Pública sustenta que
houve deficiência na fundamentação, uma vez que a r. sentença fez
menção a contradições que não foram explicitadas (fls. 315) e indicou
que os acusados atuavam para a distribuição das drogas enquanto a
denúncia não imputou tal conduta (fls. 319/320).
Contudo, as contradições mencionadas pelo d.
juízo a quo foram descritas na r. sentença tendo sido, inclusive, grifadas
pelo i. magistrado sentenciante, como indicado às fls. 276.
Afora isso, a menção à distribuição das drogas
foi feita para se afastar a tese de ato preparatório impunível ou
tentativa (fls. 279), sendo certo que a mera existência de tal palavra
não revela que os acusados foram condenados por conduta distinta
daquela descrita na denúncia.

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De resto, julgo prejudicado o pedido de recorrer
em liberdade com relação aos corréus João e Antônio, em razão do que
será decidido.
No tocante aos apelantes Kaique e Rodrigo,
considero que os requisitos da prisão preventiva permanecem
presentes, sendo certo que a segregação cautelar se mostra necessária
a fim de se resguardar a ordem pública, notadamente em razão de
estarem sendo processados pela prática de crime de tráfico de drogas
relativo a expressiva quantidade de entorpecentes de natureza distinta
- 55 porções de cocaína (44,8g massa líquida), 74 porções de cocaína
(46,4g massa líquida), 146 porções de cocaína na forma de crack
(29,2g
massa líquida), 43 porções de maconha (104,5g
massa
líquida) e 03 frascos de lança-perfume além do fato de que Rodrigo é
reincidente
pela
prática
do
crime
de
roubo
(autos
n.
0009379-03.2014.8.26.0348 fls. 273) e Kaique ostenta condenação
apta a configurar reincidência pela prática do crime de furto (autos n.
00002612-47.2017.8.26.0540 - fls. 168), bem como condenação
pretérita pela prática do delito de tráfico de drogas (autos n.
0001154-23.2016.8.26.0348).
Feitas tais considerações, passo à análise do
mérito.
Os apelantes foram condenados porque, em 14
de fevereiro de 2019, por volta das 9h, em um matagal existente na
Rua Marechal Agostinho dos Santos, altura do n. 100, Jardim Mirando
D'Aviz, Mauá, tinham em depósito, traziam consigo e guardavam, para
fins de entrega a consumo de terceiros, 55 porções de cocaína (44,8g
massa líquida), 146 porções de cocaína na forma de crack (29,2g
massa líquida), 43 porções de maconha (104,5g massa líquida), 74

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porções de cocaína (46,4g
massa líquida) e 03 frascos de lança-
perfume, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 14/15), laudo de
constatação provisória (fls. 20/22) e laudo pericial (fls. 173/176),
substâncias entorpecentes que determinam dependência física e
psíquica, sendo certo que o faziam sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Consta da denúncia que os acusados Antônio,
João, Kaique e mais um indivíduo não identificado desempenhavam a
função de colaboradores enquanto Rodrigo era responsável por manter
consigo as sobreditas drogas e entregá-las para compradores. O
sobredito indivíduo não identificado se posicionava no caminho que
levava até Rodrigo. João e Kaique, por sua vez, ficavam no interior da
mata e Antônio permanecia em um local acima de Rodrigo.
Assim, o infrator não identificado controlava o
acesso das pessoas até Rodrigo e Antônio alertava sobre eventual
aproximação de pessoas pela mata. No mais, João e Kaique ficavam
sentados em um sofá fazendo a segurança do comércio das drogas até
que Antônio e o outro indivíduo fossem embora.
Policiais civis compareceram ao local dos fatos,
que já era conhecido pelo tráfico de drogas. O agente público Odair
ingressou no local, passou pelo comparsa dos acusados, visualizou
Rodrigo em pé com uma sacola nas mãos, bem como João e Kaique
sentados em um sofá. Nesse momento, Kaique ordenou que o policial
levantasse a camisa. Ato contínuo, Odair deteve os acusados, bem
como apreendeu as drogas acima descritas, além de R$ 22,00 em
dinheiro.

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A
materialidade
do
crime
restou
bem
evidenciada pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 01/08), pelo
boletim de ocorrência (fls. 09/13), pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 14/15), pelo laudo de constatação provisória (fls. 19/22), pelo
laudo pericial (fls. 173/176), bem como pela prova oral produzida.
A autoria delitiva, por sua vez, também é
inconteste.
Os acusados optaram por permanecer silentes
perante a autoridade policial (fls. 05/08).
Em juízo, Antônio afirmou que estava fazendo
uso de crack em local mais acima de onde estavam João e Rodrigo.
Ressaltou que João e Kaique estavam em um sofá e todos estavam
usando drogas (gravação digital juntada ao SAJ).
Também sob o crivo do contraditório, Kaique
aduziu que estava em um sofá usando crack que tinha sido adquirido
em outro local, ressaltando que João estava fumando maconha ao seu
lado e que não viu Rodrigo no local (gravação digital juntada ao SAJ).
Ainda em juízo, Rodrigo informou conhecer de
vista Antônio, João e Kaique, pois eles são usuários de drogas e
estavam sempre na “biqueira”. Ressaltou ter sido abordado quando
estava em uma fila para adquirir entorpecentes enquanto os outros dois
indivíduos que foram presos estavam em um sofá e uma terceira
pessoa veio de um local mais acima. Negou que estivesse em poder de
substâncias ilícitas e asseverou que, quando o policial se identificou, o
“vapor” soltou uma bolsa e se evadiu (gravação digital juntada ao SAJ).

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João Paulo, por sua vez, alegou sob o crivo do
contraditório ser usuário de drogas e, na data dos fatos, estava em um
sofá fumando, ao lado de Kaique. Ressaltou que Rodrigo estava na fila
para adquirir entorpecentes e Antônio estava próximo. Aduziu que
estava em poder de uma porção de maconha quando da chegada dos
policiais e o “vapor” correu, dispensando as drogas (gravação digital
juntada ao SAJ).
A despeito da negativa dos acusados na fase
judicial quanto à prática do crime de tráfico de drogas, o policial civil
Odair Roberto da Silveira narrou perante a autoridade policial (fls.
02/04) e em juízo (gravação digital juntada ao SAJ) ter comparecido ao
local dos fatos, que era “um mato” e conhecido pelo tráfico de drogas.
Asseverou ter lá ingressado, passando pelo primeiro agente de cabeça
baixa, sem que ele indagasse algo. Aproximou-se e visualizou dois
indivíduos em um sofá Kaique e João - e um em pé, Rodrigo, que
estava com uma sacola. Nesse momento, Kaique ordenou que ele
levantasse a camisa. Em resposta, sacou sua arma de fogo e anunciou
que era policial. O corréu Antônio, que estava na parte superior do
mato, fez menção de correr, mas desistiu, permanecendo no local. Seu
colega, o policial civil Ademir, aproximou-se para dar cobertura e todos
foram detidos, exceto o agente que estava na parte inferior, sendo
certo que este conseguiu se evadir. O acusado Rodrigo, que estava
em pé ao lado do sofá, estava com uma sacola contendo crack, cocaína,
maconha e lança-perfume. Indagados, eles assumiram que estavam no
local para vender drogas e Rodrigo admitiu a posse dos entorpecentes
para venda, aduzindo que atuava como “vapor”, Antônio confessou que
estava colaborando com o tráfico, enquanto Kaique e João informaram
que estavam no local para substituir Antônio e o outro indivíduo que se

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evadiu. No mais, foi apreendida a quantia de R$ 22,00 no sofá e na
sacola.
A par disso, o policial civil Ademir Aparecido da
Silva destacou perante a autoridade policial (fls. 04) e em juízo
(gravação digital juntada ao SAJ) ter se dirigido ao local dos fatos,
conhecido pela prática do tráfico de drogas, com seu colega Odair, e
este ingressou em um mato se passando por usuário. Permaneceu na
via pública até que ouviu Odair se identificando como policial, razão
pela qual se dirigiu para lá e foram apreendidas drogas, além de cerca
de R$ 22,00.
Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos referidos policiais civis,
mormente porque se mostraram em harmonia com os demais
elementos do conjunto probatório colhidos sob o crivo do contraditório.
No presente caso, nada foi constatado que desqualificasse a conduta
moral ou funcional desses profissionais a ponto de tornar suspeita sua
narrativa.
Sobre o assunto, este é o firme entendimento
dos Tribunais Superiores:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL. PORTE DE ARMA. VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO
CPP.
INEXISTÊNCIA.
VALIDADE
PROBATÓRIA
DO
DEPOIMENTO DE POLICIAIS CONFIRMADOS EM JUÍZO.
PRECEDENTE. TESE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM
PROVA
INQUISITORIAL.
IMPROCEDÊNCIA.
SÚMULA
568/STJ. PROVAS PARA CONDENAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
CONDUTA NÃO ALCANÇADA PELA ABOLITIO CRIMINIS.
PRECEDENTE. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
REGIME PRISIONAL. ADEQUAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e
revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado
por
policiais
envolvidos
com
a
ação
investigativa,

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mormente quando em harmonia com as demais provas e
confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório (ut,
AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
Quinta
Turma,
DJe
27/03/2014).
(...)
7.
Agravo
regimental não provido1.
“Destaco, ainda, que, segundo o entendimento desta
Corte, o depoimento de policiais pode servir de referência
ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas,
podendo ser utilizado como meio probatório válido para
fundamentar a condenação.
Ressalto, ainda, que, segundo a jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal:
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal” (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
Sobre a validade do depoimento testemunhal de agentes
policiais, destaco o seguinte trecho da ementa do HC
73.518/SP, rel. ministro Celso de Mello, DJ 18.10.1996:
“O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do
Estado, por revelar interesse particular na investigação
penal, age facciosamente ou quando se demonstrar tal
como ocorre com as demais testemunhas que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam
com outros elementos probatórios idôneos”.
Ainda, nesse sentido, cito a ementa do HC 91.487/RO,
Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia, DJe 19.10.2007:
“HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA. 1. A sentença
condenatória está fundada em elementos concretos
devidamente comprovados nos autos, expondo de forma
exaustiva todos os elementos de convicção que levaram à
condenação do Paciente, o que afasta a alegação de
nulidade
por
não
observância
das
regras
de
fundamentação. 2. O Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido de que não há irregularidade no
fato de, na fase judicial, os policiais que participaram das
diligências serem ouvidos como testemunhas e de que a
grande
quantidade
de
droga
apreendida
constitui
motivação idônea para fixação da pena-base acima do
mínimo legal. • Habeas corpus denegado”.
1 STJ, AgRg no AREsp 991.046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017.

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Desse modo, observo que os depoimentos dos policiais
corroboram os demais elementos dos autos, que são
seguros no sentido da condenação” 2.
Com relação ao acusado Rodrigo, o policial civil
Odair Roberto da Silveira destacou que a sacola com drogas estava em
poder dele. A propósito, a expressiva quantidade de entorpecentes de
natureza distinta, consistente em 55 porções de cocaína (44,8g massa
líquida), 74 porções de cocaína (46,4g massa líquida), 146 porções de
cocaína na forma de crack (29,2g
massa líquida), 43 porções de
maconha (104,5g massa líquida) e 03 frascos de lança-perfume, bem
revela o tráfico.
No
que
tange
ao
apelante
Kaique,
os
depoimentos do policial civil evidenciaram que ele exigiu que o policial
levantasse a camisa assim que houve a aproximação, sendo certo que
Rodrigo estava ali próximo com os entorpecentes na sacola. Tais
circunstâncias revelam que Kaique estava envolvido com o tráfico de
drogas praticado naquele local, zelando para que policiais não os
flagrassem.
No mais, o policial civil Odair destacou em juízo
que Antônio estava na parte superior do mato e fez menção de se
evadir quando aquele anunciou sua condição de policial. Tal conduta,
associada à posição de Antônio em um local superior, que lhe conferia
visão ampliada da região onde estava ocorrendo o tráfico, dando
cobertura aos seus comparsas para que o delito de tráfico de
entorpecentes se consumasse, indicam que, de fato, ele praticou o
crime em questão.
2 STF - 2a Turma - HC 121.724/SP - Min. Rel. Gilmar Mendes - Julgado em
10/06/2014.

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No tocante ao corréu João, ele estava sentado
no sofá ao lado de Kaique, que exigiu que o policial levantasse a
camisa, e bem próximo de Rodrigo, que estava em poder dos
entorpecentes. Associado a isso, o policial civil narrou que os infratores
assumiram que João e Kaique iriam substituir Antônio e o agente que se
evadiu, o que se mostra coerente, na medida em que aqueles estavam
sentados e os últimos estavam em seus “postos”. As sobreditas
circunstâncias revelam que João estava envolvido com a prática do
tráfico de drogas.
A propósito, não há que se falar em mera
cogitação do crime, como quer fazer crer a Defesa de João, uma vez
que, embora o policial civil Odair tenha ressaltado que os infratores
apontaram que João e Kaique iriam assumir as funções que estavam
sendo exercidas por Antônio e mais um indivíduo, é certo que eles já
estavam no local dos fatos, envolvidos com a guarda das substâncias
ilícitas que lá estavam.
De resto, apesar de a sacola com as drogas ter
sido encontrada apenas em poder de Rodrigo, a dinâmica dos fatos
narrada pelo policial civil Odair demonstra que todos os corréus
estavam envolvidos com o tráfico de entorpecentes, sendo certo que,
cada um com a sua função, possibilitaram que as substâncias ilícitas
fossem ali mantidas para o posterior fornecimento a terceiros, de modo
que não há que se cogitar em reconhecimento de crime tentado ou de
desclassificação para os delitos dispostos nos artigos 28 ou 37, da Lei n.
11.343/06.
Nesse
ponto,
quanto
ao
pedido
de
desclassificação para o crime previsto no artigo 37, da Lei n.

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11.343/06, não há nenhuma demonstração de qual seria a associação,
organização ou grupo para o qual os acusados “trabalhariam”. Ao
reverso, restou comprovado que eles agiram juntos, de forma
consciente e deliberada, com divisão de tarefas, na prática do tráfico de
drogas.
Valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem
como estão em consonância com os elementos de informação colhidos
durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o
édito condenatório.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria das penas.
Na
primeira
fase,
ausentes
circunstâncias
judiciais desfavoráveis, as penas-base foram fixadas em 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo
legal.
Na
segunda
etapa,
as
reprimendas
dos
apelantes Kaique e Rodrigo foram elevadas em 1/6, uma vez que
Rodrigo é reincidente pela prática do crime de roubo (autos n.
0009379-03.2014.8.26.0348 fls. 273) e Kaique ostenta condenação
apta a configurar reincidência pela prática do crime de furto (autos n.
00002612-47.2017.8.26.0540 - fls. 168).
Na terceira fase, ressalto que não era mesmo o
caso de reconhecimento do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da
Lei n. 11.343/06 em favor dos acusados Kaique e Rodrigo, uma vez que

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eles ostentam condenações aptas a gerar reincidência. Assim, com
relação aos sobreditos corréus, confirmo as penas definitivas de 05
anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Quanto aos acusados João e Antônio, respeitado
o entendimento do d. juízo a quo, considero de rigor o reconhecimento
do redutor previsto no §4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06. Isso
porque, eles são primários e, embora a quantidade de drogas
encontrada seja expressiva, não é exacerbada a ponto de revelar a sua
dedicação a atividades criminosas.
Vale dizer, no sistema acusatório atualmente
vigente não se poderia imputar aos acusados João e Antônio,
tecnicamente primários e sem antecedentes, o ônus de provar que não
se dedicam à atividade criminosa e não integram organização
criminosa, o que, ademais, afrontaria o princípio da presunção de
inocência.
Portanto, o redutor previsto no §4o, do artigo
33, da Lei n. 11.343/06, deve ser aplicado. Contudo, a causa de
redução de pena em questão deve se dar em 1/3, em razão da
quantidade expressiva e variedade de drogas. Assim, torno definitivas
as reprimendas de João e Antônio em 03 anos e 04 meses de reclusão e
pagamento de 333 dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
Com relação aos acusados Kaique e Rodrigo, o
regime inicial de cumprimento de pena não merece reparo, devendo
permanecer o fechado. A propósito, a teor do que prevê o artigo 33,
§2o, alínea “b”, do Código Penal, o regime inicial semiaberto é cabível

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para os condenados não reincidentes, cuja pena seja superior a 04 anos
e não exceda a 08 anos. No presente caso, entretanto, os apelantes
ostentam
reincidência,
motivo
pelo
qual
o
regime
inicial
de
cumprimento de pena deve ser o fechado.
No tocante aos acusados Antônio e João, merece
reparo o regime inicial para o cumprimento das penas estabelecido pelo
d. juízo a quo.
Muito embora o § 1o, do artigo 2o, da Lei n.
8.072/90 determine o início do cumprimento da pena referente ao
delito de tráfico de drogas em regime fechado, a inconstitucionalidade
da referida norma já foi reconhecida em controle incidental pelo
plenário do Supremo Tribunal Federal3.
De qualquer forma, é de se observar que no
caso dos autos houve o reconhecimento do redutor previsto no § 4o, do
artigo 33, da Lei n. 11.343/06, cuja hediondez foi afastada pelo Pretório
Excelso, no julgamento do HC n. 118.533/MS, de relatoria da Min.
Cármen Lúcia:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, §
4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a
hediondez do tráfico de entorpecentes definido no
caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O
tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o
manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são
relevados o envolvimento ocasional do agente com o
delito, a não reincidência, a ausência de maus
3 HC 111840, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/06/2012,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013.

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antecedentes e a inexistência de vínculo com
organização
criminosa.
3.
Há
evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de
entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida4.
A
propósito,
na
mesma
linha,
a
Lei
n.
13.964/19, que trouxe inovações no Código Penal, no Código de
Processo Penal e na Lei de Execução Penal, ao tratar da progressão de
regime, previu expressamente que não se considera o crime de tráfico
privilegiado, previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei n. 11.343/06, como
crime hediondo ou equiparado5.
Em vista disto, a fixação do regime inicial para o
cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser feita com base
nas normas gerais estabelecidas no Código Penal.
Com fulcro no artigo 33, § 3o, do Código Penal,
o artigo 59 deve ser o norte para determinar o regime adequado ao
início
do
cumprimento
da
reprimenda,
respeitados
os
limites
estabelecidos no § 2o, do artigo 33, do mesmo diploma legal.
Assim, tendo sido consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não há razão para
justificar o estabelecimento do regime fechado, apenas por se tratar de
condenação pelo crime de tráfico de drogas.
4 HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
23/06/2016,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-199
DIVULG
16-09-2016
PUBLIC
19-09-2016.
5 Art. 112, § 5o, LEP - Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343, de 23
de agosto de 2006 (Incluído pela Lei n. 13.964/2019).

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Com efeito, não pode a gravidade abstrata do
crime ser suscitada pelo juízo para fixar o regime mais radical,
conforme entendimento da Corte Suprema, também sumulado:
Súmula 718. A opinião do julgador sobre a gravidade em
abstrato do crime não constitui motivação idônea para a
imposição de regime mais severo do que o permitido
segundo a pena aplicada.

A par disso, há reiteradas decisões de nossos
tribunais admitindo regime inicial menos gravoso para os condenados
por tráfico:
HABEAS
CORPUS.
ASSOCIAÇÃO
PARA
O
TRÁFICO.
REGIME
INICIAL
FECHADO
E
NEGATIVA
DE
SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA.
ALEGAÇÕES
GENÉRICAS.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PACIENTES PRIMÁRIOS,
CONDENADOS A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS, COM
CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS
FAVORÁVEIS.
REGIME
ABERTO
E
SUBSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE.
SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITO, NÃO HÁ MAIS QUE SE FALAR
EM
EXECUÇÃO
PROVISÓRIA
DA
PENA.
ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
[...]
3. Hipótese em que o regime inicial fechado e a negativa
de substituição da pena basearam-se em alegações
genéricas acerca da gravidade do delito.
4. O quantum da condenação (3 anos de reclusão), a
primariedade
e
a
análise
favorável
das
circunstâncias judiciais permitem aos pacientes
iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade
em regime aberto, além da substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, a
teor dos arts. 33, §§ 2o e 3o, e 44, ambos do Código
Penal.
5. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime
inicial aberto, bem como para substituir a pena privativa
de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem
definidas
pelo
Juízo
das
Execuções
Criminais.
Em
consequência, não há mais que se falar em execução
provisória de penas restritivas de direitos6.
6 HC 521.935/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019.

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Desta forma, não há impedimento legal no
presente caso para a concessão de regime prisional menos gravoso, até
porque a Lei de Drogas não faz nenhuma referência ao regime inicial.
Sendo assim, considerando o quantum de pena
imposta, aliado à primariedade dos acusados João e Antônio, nos
termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do Código Penal, fixo regime
inicial aberto para o cumprimento das reprimendas que lhe foram
impostas.
Quanto à substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, conforme a Resolução n. 5/2012 do
Senado Federal suspendendo a execução da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" do § 4o do art. 33 da Lei de
Drogas, declarada inconstitucional por decisão do Supremo Tribunal
Federal nos autos do Habeas Corpus n. 97.256/RS, entendo ser a pena
alternativa plenamente aplicável, por se revelar suficiente para a
prevenção e reprovação do delito.
No
caso
em
apreço,
estão
presentes
os
requisitos do artigo 44, do Código Penal, porquanto os acusados João e
Antônio são primários, não ostentam maus antecedentes e não se trata
de crime praticado com violência ou grave ameaça. No mais, adequado
ao caso a substituição, pois a aplicação do redutor demonstra menor
culpabilidade e, consequentemente, merecimento.
A par disso, a culpabilidade, a conduta social e a
personalidade dos agentes permitiram a manutenção das penas-base
no mínimo legal e a aplicação do redutor, de tal modo que se revela
também cabível a concessão de pena alternativa.

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Presentes, portanto, os requisitos estabelecidos
no artigo 44, do Código Penal e por ser medida socialmente
recomendável, substituo as penas privativas de liberdade impostas aos
acusados João e Antônio por duas restritivas de direitos, consistentes
em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena imposta, e
prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, ambas em favor
de entidade com destinação social, a serem definidas pelo Juízo da
Execução.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
rejeitada
a
preliminar, nego provimento aos apelos interpostos em favor de
RODRIGO RODRIGUES PACHECO e KAIQUE VITORINO DA SILVA, e dou
parcial provimento dos recursos em favor de ANTONIO FERNANDO
MARCOS e JOÃO PAULO SANTOS NASCIMENTO, a fim de reduzir as
penas que lhes foram impostas para 03 anos e 04 meses de reclusão,
em regime inicial aberto, e pagamento de 333 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal, substituindo as privativas de liberdade por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo mesmo prazo, e prestação pecuniária, no valor de um
salário mínimo, a serem precisamente definidas no Juízo da Execução,
ambas em favor de entidade com destinação social, subsistindo, quanto
ao mais, a r. sentença de primeiro grau.
Expeçam-se alvarás de soltura clausulados em
favor de ANTONIO FERNANDO MARCOS e JOÃO PAULO SANTOS
NASCIMENTO.
LEME GARCIA
Relator