Tribunal: TJSP
Processo: 9192716-23.2008.8.26.0000
Classe: Agravo Interno Cível / Anulação de Débito Fiscal
Órgão julgador: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes;
Data de julgamento: 2020-02-11
Data de publicação: 2020-02-11

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
– A questão em que se discute, à luz dos arts. 146, III, a, e 155, II e § 2o, XII, da Constituição Federal, o sentido e alcance da expressão "serviços de comunicação" prevista no art. 155, II, da Lei Maior e, consequentemente, a incidência, ou não, de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica

Ementa:
AGRAVO INTERNO – Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.
– A questão em que se discute, à luz dos arts. 146, III, a, e 155, II e § 2o, XII, da Constituição Federal, o sentido e alcance da expressão "serviços de comunicação" prevista no art. 155, II, da Lei Maior e, consequentemente, a incidência, ou não, de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal pelo serviço de telefonia, é matéria idêntica à tratada no leading case RE N. 912.888/RS, Tema n. 827/STF.
Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Registro: 2020.0000081796
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
9192716-23.2008.8.26.0000/50002, da Comarca de Franca, sendo Agravante(s) Fazenda
do Estado de São Paulo e Agravado(s) Companhia de Telecomunicaçoes do Brasil Central
Ctbc Telecom
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de Presidentes
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), DIMAS RUBENS FONSECA
(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), GUILHERME G. STRENGER (PRES.
SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E LUIS SOARES DE MELLO (VICE
PRESIDENTE).
São Paulo, 11 de fevereiro de 2020.
MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)
Relator
Assinatura Eletrônica

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Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Agravo Interno Cível no 9192716-23.2008.8.26.0000/50002 -Voto no 40.075
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CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO No 40.075
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.o
9192716-23.2008.8.26.0000/50002 - SÃO PAULO
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADO: COMPANHIA DE TELECOMUNICAÇOES DO BRASIL CENTRAL CTBC TELECOM
AGRAVO INTERNO
Decisão monocrática que negou
seguimento ao recurso extraordinário.
A questão em que se discute, à luz dos arts. 146, III, a, e 155, II e
§ 2o, XII, da Constituição Federal, o sentido e alcance da
expressão "serviços de comunicação" prevista no art. 155, II, da
Lei Maior e, consequentemente, a incidência, ou não, de ICMS
sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal pelo
serviço de telefonia, é matéria idêntica à tratada no leading case
RE N. 912.888/RS, Tema n. 827/STF.
Nega-se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo interno interposto por FAZENDA DO ESTADO
DE SÃO PAULO (fls. 494/496), contra decisão desta Presidência que, em
cumprimento ao artigo 1.030, inciso I, alínea “b”, do Código de Processo
Civil, negou seguimento a recurso extraordinário por reconhecida
identidade de matéria com orientação firmada pela Suprema Corte em
julgado sob a técnica dos recursos seriais, nos autos do RE n.
912.888/RS.
Alegou a agravante, em síntese, ter sido equivocada a aplicação
do paradigma.
O v. acórdão recorrido afastou a incidência do ICMS sobre os

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serviços suplementares ou de valor adicionado ao serviço de comunicação,
considerando a natureza de atividade-meio.
Contudo, a decisão, segundo entende, não estaria em harmonia
com a decisão proferida pelo STF no julgamento do mérito RE n.
912.888/RS que lhe foi favorável, na medida em que reconheceu a
incidência do ICMS sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada
pelas prestadoras de serviços de telefonia, independentemente da franquia
de minutos conhecida ou não ao usuário.
Aduziu que a decisão não transitou em julgado, na medida em
que há embargos de declaração pendente de julgamento.
É o relatório.
Recebe-se o recurso como agravo interno, na forma do artigo
1.030, parágrafo 2o, do Código de Processo Civil e nos termos do artigo 33-
A do Regimento Interno do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo.
Em cumprimento ao art. 1.030, inciso I, “b”, do Código de
Processo Civil, proferiu-se a decisão agravada de seguinte teor, verbis:

O
julgamento
do
mérito
do
RE
no
912.888/RS, Tema no 827, STF, DJe 10/05/2017, contém a
seguinte tese:
"O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Serviços (ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal
cobrada
pelas
prestadoras
de
serviços
de
telefonia,
independentemente da franquia de minutos concedida ou não ao
usuário. "
Assim, em cumprimento a r. determinação de
fls. 450, do Ministro Relator GILMAR MENDES, considerando

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estar o v. acórdão em harmonia com o julgamento do mérito suso
mencionado, em cumprimento ao disposto no art. 1030, inc. I,
alínea "b", do Código de Processo Civil, nego seguimento ao
recurso extraordinário interposto.
Ab intio, alerte-se que a ausência de trânsito em julgado ou a
pendência de julgamento de embargos de declaração nos quais se busque a
modulação dos efeitos de decisão de mérito proferida pela Suprema Corte sob a
sistemática de repercussão geral não inviabiliza o imediato julgamento conjunto
de causas com controvérsias idênticas (ARE 1199721 AgR-ED, Relator(a): Min.
DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/09/2019).
Nesse passo, há identidade entre a matéria aqui tratada, em
que se discute, à luz dos arts. 146, III, a, e 155, II e § 2o, XII, da
Constituição Federal, o sentido e alcance da expressão "serviços de
comunicação" prevista no art. 155, II, da Lei Maior e, consequentemente,
a incidência, ou não, de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura
básica mensal pelo serviço de telefonia, e aquela examinada pela Suprema
Corte na sistemática dos recursos repetitivos nos autos do RE n.
912.888/RS, correspondente ao Tema no 827 - ICMS - Assinatura mensal
Telefonia, em acórdão assim ementado:
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE572.020 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/
acórdão Min. LUIZ FUX, DJe de 13/10/2014), assentou que o
ICMS
não
incide
sobre
serviços
preparatórios
aos
de
comunicação,
tais
quais
o
de
habilitação,
instalação,
disponibilidade, assinatura (= contratação do serviço), cadastro
de usuário e equipamento, etc., já que tais serviços são
suplementares ou configuram atividade-meio.

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2. A tarifa de assinatura básica mensal não é serviço
(muito menos serviço preparatório), mas sim a contraprestação
pelo serviço de comunicação propriamente dito prestado pela
concessionárias de telefonia, consistente no fornecimento, em
caráter continuado, das condições materiais para que ocorra a
comunicação entre o usuário e terceiro, o que atrai a incidência do
ICMS.
A tese de repercussão geral veio fixada no item “3”, assentado
que, verbis:
“O Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços
(ICMS) incide sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada
pelas prestadoras de serviço de telefonia, independentemente da
franquia de minutos conferida ou não ao usuário”.
Conforme se verifica, os autos retornaram do Egr. Supremo
Tribunal Federal, por ter sido reconhecido que o assunto versado no
recurso extraordinário corresponde ao Tema 827 da sistemática da
repercussão geral, cujo paradigma é o RE RG 912.888 (fls. 450).
Nesse passo, por oportuno, consigne-se trecho do v. acórdão
recorrido, convergente ao tema aplicado na sistemática dos repetitivos,
verbis:
A Constituição Federal, em seu art. 155, inciso li, prevê
o ICMS sobre prestação de serviços de comunicação, explicitando
o art. 2o , inciso III, da Lei Complementar n° 87/96 que "o imposto
incide sobre: prestações onerosas de serviços de comunicação,
por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer natureza".
E ao tratar da hipótese de incidência do ICMS sobre

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serviços de comunicação leciona Roque Antônio Carrazza:
"Estamos percebendo que só quando o destinatário
assume papel ativo, contratando a prestação do serviço de
comunicação e dele fruindo, por meio do recebimento e do
envio de mensagens a terceiro (que não o próprio prestador), é
que o ICMS pode incidir. O que se tributa é a execução do
serviço, e não, simplesmente, sua estipulação.
Esta oração uma vez mais exterioriza nosso juízo
no sentido de que o ICMS só pode incidir quando efetivamente
ocorre a prestação onerosa do serviço de comunicação. E esta
- seja-nos escusada a tautologia - só se dá quando,
estabelecida a relação comunicativa, há efetiva transmissão
de idéias, pensamentos ou intenções entre duas pessoas,
diversas do prestador.
Logo, para que haja comunicação, basta existam
dois sujeitos: o emissor e o receptor. Todavia, para que haja
prestação onerosa do serviço de comunicação - esta, sim,
tributável por meio de ICMS -, é mister que ambos sejam
postos
em
contato
por
um
terceiro
que,
mediante
contraprestação econômica, lhes permite trocar mensagens,
passando a interatuar.
Portanto, se não há comunicação (ou se esta se dá
fora do alcance das leis brasileiras, como no caso da
telecomunicação internacional) não há incidência possível de
ICMS.
O que estamos querendo remarcar é que o tributo
em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação
(atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem
(atividade-meio).
A
simples
disponibilização,
para
os
usuários, de meios materiais necessários à comunicação

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entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame,
mas simples etapa necessária à sua implementação.
Deveras, na medida em que a Constituição
autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de
comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito
menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do
ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam.
Expliquemo-nos melhor.
Consoante já adiantamos, a série de atos que
colocam à disposição dos usuários os meio e modos aptos à
prestação
dos
serviços
de
comunicação
é
a
etapa
propedêutica, que não deve ser confundida com a própria
prestação destes serviços. Não tipificando o fato imponível do
CMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de
incidência.
De outro lado, é importante termos presente que
estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da
própria pessoa que realiza o serviço. Têm por escopo, apenas,
possibilitar as atividades-fim, que - estas, sim - aproveitam a
terceiros." (ICMS, Malheiros Editores, 14a edição, páginas
201/202)
Bem por esta razão que a Lei n° 9.472/97, ao definir
que "Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicação", que "é a transmissão,
emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou
qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres,
sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer
natureza" (art. 60 e § 1o) e que "Serviço de valor adicionado é a
atividade que acrescenta a um serviço de telecomunicações que

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lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades
relacionadas
ao
acesso,
armazenamento,
apresentação,
movimentação ou recuperação de informações" (art. 61), ressalva
expressamente que "Serviço de valor adicionado não constitui
serviço de telecomunicações..."(§ 1o).
Dessa forma, constata-se que a decisão da Eg. Turma Julgadora
está em consonância com o entendimento da Suprema Corte em regime de
recursos repetitivos, razão pela qual o apelo extremo revelava-se mesmo
inadmissível, nada havendo que se modificar, portanto, nesta sede.
Inexistente erro na subsunção do caso concreto à sistemática
dos recursos repetitivos, fica mantida a decisão.
Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo do
presente recurso, deixa-se de infligir à agravante a multa prevista no
artigo 1.021, § 4o do Código de Processo Civil.
Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo interno.
MAGALHÃES COELHO
Relator
Presidente da Seção de Direito Público
(Assinatura eletrônica)