Tribunal: TJSP
Processo: 1500178-02.2019.8.26.0585
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Zorzi Rocha
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de provas. Não cabimento. Materialidade e autoria demonstradas. Desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal Impossibilidade. Diminuição das penas. Não cabimento. Modificação do regime inicial para outro de menor intensidade. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição por insuficiência de provas. Não cabimento. Materialidade e autoria demonstradas. Desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal Impossibilidade. Diminuição das penas. Não cabimento. Modificação do regime inicial para outro de menor intensidade. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Não provimento aos recursos.

Inteiro teor:
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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1500178-02.2019.8.26.0585 VOTO N° 23.474 - DS
Registro: 2020.0000970521
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500178-02.2019.8.26.0585, da Comarca de Presidente Epitácio, em que são
apelantes KEVIN MARCOS DA SILVA e VANDERLEI DOS SANTOS
ALMEIDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento aos recursos. Expeça-se de imediato mandado de prisão contra
KEVIN. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente), FARTO SALLES E EDUARDO ABDALLA.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
ZORZI ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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APELAÇÃO COM REVISÃO No 1500178-02.2019.8.26.0585 VOTO N° 23.474 - DS
6a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação com revisão no: 1500178-02.2019.8.26.0585
Apelantes: KEVIN MARCOS DA SILVA E VANDERLEI DOS SANTOS
ALMEIDA
Apelado : MINISTÉRIO PÚBLICO
Juiz : LARISSA CERQUEIRA DE OLIVEIRA
Origem: 2a VARA JUDICIAL DA COMARCA DE PRESIDENTE
EPITÁCIO
Voto no 23.474
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Absolvição por
insuficiência de provas. Não cabimento. Materialidade e
autoria demonstradas. Desclassificação para o crime de
posse de drogas para consumo pessoal Impossibilidade.
Diminuição das penas. Não cabimento. Modificação do
regime inicial para outro de menor intensidade. Não
cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por
penas
restritivas
de
direitos.
Impossibilidade.
Não
provimento aos recursos.
Adotado o relatório já existente
(fls.329/330), acrescenta-se que se trata agora
de apelações da sentença de fls.329/337 a qual
condenou às penas de: 1. KEVIN, 04 (quatro)
anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de
reclusão, em regime inicial semiaberto, e 485
(quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa,
calculados no mínimo legal, pela acusação do
crime de tráfico de drogas (artigo 33, “caput”,
na forma de seu § 4°, da Lei n° 11.343/06); 2.
VANDERLEI, 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10

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(dez) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e 777 (setecentos e setenta e sete)
dias-multa, calculados no mínimo legal, pela
acusação do crime de tráfico de drogas (artigo
33, “caput”, da Lei n° 11.343/06). Pretendem
ambos a absolvição por insuficiência de provas,
e subsidiariamente: 1. a modificação do regime
inicial para outro de menor intensidade; 2. a
substituição da pena privativa de liberdade por
penas
restritivas
de
direitos,
e
ainda
VANDERLEI, a desclassificação para o crime de
posse de drogas para consumo pessoal, e a
diminuição
da
pena
de
multa
(KEVIN
-
fls.352/361; VANDERLEI fls.364/374).
Os recursos foram regularmente
processados, com resposta do Ministério Público
por seus não provimentos (fls.389/397).
A Procuradoria Geral de Justiça
manifestou-se pelo não provimento dos recursos
(fls.413/418).
É o relatório.
Os inconsistentes recursos serão
analisados em conjunto.
A prova oral produzida está
contida em mídia digital separada e arquivada.
A materialidade delitiva, à luz

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do artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
ficou comprovada por meio dos autos de exibição
e
apreensão
(fls.23
e
24),
do
auto
de
constatação prévia de entorpecente (fls.25), e
dos
laudos
de
exames
químicos-toxicológicos
(fls.102/104
e
137/139)
os
quais
apontaram
resultado positivo para: 1. 17,7g de cocaína na
forma
de
“crack”,
acondicionados
em
03
invólucros plásticos; 2. 107,31g de maconha,
acondicionados em 16 invólucros plásticos.
A autoria ficou demonstrada.
Silentes na fase extrajudicial
(KEVIN
fls.17; VANDERLEI
fls.18), os Réus
negaram os fatos quando interrogados em Juízo,
dizendo, em síntese, que se conheciam apenas “de
vista” e eram usuários de drogas, não tenho
nenhuma relação com as drogas apreendidas.
A versão judicial dos Réus é
recorrente nesse tipo de crime e ficou isolada
das demais provas produzidas.
Com efeito, o Policial Militar
Helton narrou, na fase administrativa (fls.15) e
em Juízo, que: 1. recebeu diversas notícias
sobre a prática de tráfico drogas pelos Réu,
sendo indicado o local onde esse fato ocorria;
2.
estabeleceu
um
ponto
de
observação
a
aproximadamente 50m de distância do local e
avistou, por duas vezes, os Réus, realizando

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atos de traficância, consistentes no rápido
contato com pessoa que se aproximava e entregava
algo enquanto um deles se dirigia a uma área
verde, localizada ao lado, onde retirava algo
que entregava a essa pessoa; 3. abordados, KEVIN
trazia
consigo
uma
porção
de
“crack”,
um
aparelho celular, e uma quantia em dinheiro; 4.
VANDERLEI
trazia
consigo
duas
porções
de
maconha, um aparelho celular, e uma quantia em
dinheiro; 5. com apoio do canil, encontraram, no
mesmo lugar onde viram os Réus retirando algo,
porções individuais de maconha e uma porção
grande de “crack”; 6. KEVIN portava uma chave a
qual abriu uma residência próxima ao local,
sendo ali encontrada outra porção grande de
“crack”, embalada de forma idêntica àquela já
apreendida; 7. KEVIN confessou informalmente que
tinha alugado aquela residência.
No
mesmo
sentido
está
a
narrativa extrajudicial do Policial Militar José
Roberto (fls.16).
Note-se, quanto à credibilidade
dos testemunhos policiais, que não há restrições
legais para que prestem depoimento, mediante
compromisso, sobre seus atos de ofício, e nada
há de concreto a indicar a existência de
qualquer espécie de motivação para indevidamente
prejudicar
o
Apelante,
como
já
decidiu
o

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Superior Tribunal de Justiça (HC n° 149.540-SP,
rel. Min. Laurita Vaz, 5a T., j. em 12.04.2011):
“2. Os policiais não se encontram
legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício
nos processos de cuja fase investigatória tenham
participado, no exercício de suas funções, revestindo-
se tais depoimentos de inquestionável eficácia
probatória, sobretudo quando prestado em juízo, sob
a garantia do contraditório. Precedentes desta Corte
e do Supremo Tribunal Federal”.
O depoimento de policial que
cumpre sua missão na repressão dos crimes, é,
portanto, tão válido como qualquer outro, e a
circunstância
de
ser
testemunha
não
afeta
positiva ou negativamente o valor probatório de
seu relato.
As Defesas não produziram prova
mínima que pudesse infirmar a narrativa uníssona
dos
policiais
que
prenderam
os
Réus
em
flagrante,
trazendo
consigo,
guardando
e
vendendo considerável quantidade de maconha e de
“crack”, em porções individuais, prontas para o
rápido comércio.
Assim, pelas circunstâncias do
fato, pela quantidade, variedade, e forma de
acondicionamento das drogas apreendidas, e pela
ausência de demonstração de atividade lícita,

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ficou provado que os Apelantes são traficantes
de
drogas,
trazendo
consigo,
guardando
e
vendendo considerável quantidade de maconha e de
“crack”,
dedicando-se
ao
nefasto
comércio
ilegal, possibilitando e promovendo meios de
propagação
e
venda
dessas
substâncias.
A
condenação dos Apelantes pelo crime de tráfico
de drogas (artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06)
era
mesmo
de
rigor,
ficando
rejeitados
os
pedidos
absolutório
e
desclassificatório.
De outra parte, como é mais do
que sabido, a eventual condição de usuário não
obsta
o
reconhecimento
da
atividade
da
traficância pelo mesmo agente, como bem já
decidiu
esta
Câmara
(Ap.
n°
0004176-56.2012.8.26.0663, rel. Des. José Raul
Gavião de Almeida, j. em 05.12.2013):
“Não se desconhece que os acusados
possam ser usuários de substância entorpecente.
Todavia, a circunstância deles consumirem droga não
significa não pudessem traficar. Aliás, é comum que
o traficante também consuma, ou que o consumidor
trafique para sustentar o vício”.
Os pedidos subsidiários de KEVIN
não comportam acolhimento.
No tocante à sanção penal, KEVIN

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foi indevidamente beneficiado pela aplicação do
redutor especial de pena, especialmente porque
não comprovou o exercício de atividade lícita,
sendo flagrando, vendendo expressiva quantidade
de cocaína na forma de “crack”, substância de
reconhecido
potencial
tóxico,
causadora
de
nefastos problemas ao meio social (circunstância
destacada na primeira etapa da quantificação,
aumentando a pena-base, com fundamento no artigo
42
da
Lei
Especial),
sendo
evidente
seu
envolvimento
com
o
narcotráfico
organizado.
Ficam mantidos a sanção penal na forma aplicada
e o brando regime prisional fixado pela ausência
de recurso do Ministério Público.
Mantida a sanção penal na forma
aplicada, a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos fica
obstada por expressa vedação legal contida no
inciso I do artigo 44 do Código Penal.
Quanto ao pedido de progressão
de regime, estando agora julgado o mérito, a
pretensão
deve
ser
formulada
ao
Juízo
da
Execução Criminal.
Os
pedidos
subsidiários
de
VANDERLEI também não comportam acolhimento.
A sanção penal não comporta
alteração, sendo a pena-base corretamente fixada
em 1/3 (um terço) acima do mínimo com fundamento

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no artigo 42 da Lei Especial, destacados a
natureza
e
a
quantidade
dos
entorpecentes
apreendidos,
bem
como
os
maus
antecedentes
(fls.56
Proc. no 1500084-88.2018.8.26.0585),
nada havendo para ser alterado.
Em
segunda
etapa,
a
dupla
reincidência específica (fls.54/55) agravou a
pena em apenas 1/6 (um sexto), não podendo a
fração ser readequada pela ausência de recurso
do Ministério Público.
Não há que se falar em aplicação
do redutor especial, pois o Réu é duplamente
reincidente
(fls.54/55),
o
que
obsta,
por
vedação legal, a incidência da benesse, como já
decidiu o Superior Tribunal de Justiça (HC n°
395.081-PE,
rel.
Min.
Reynaldo
Soares
da
Fonseca, 5a T., j. em 21.09.2017): “Na
etapa
derradeira, impossível o acolhimento da pretensão da defesa, tendo em
vista a reincidência do paciente, a qual afasta a aplicação do redutor de
pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006”.
Fica
mantida
também
a
pena
privativa de liberdade de VANDERLEI e, dessa
forma, sua substituição por penas restritivas de
direitos fica obstada por expressa vedação legal
contida nos incisos I, II e III do artigo 44 do
Código Penal.
O regime prisional fixado para o
início do cumprimento da reprimenda de VANDERLEI

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deve mesmo ser o fechado, seja pela gravidade e
hediondez do crime (artigo 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90), seja pela reincidência (fls.54/55),
nos termos do artigo 33, § 3°, do Código Penal,
como, aliás, já decidiu o Supremo Tribunal
Federal (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n°
134.829-RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2a
T., j. em 28.03.2017): “RECURSO
ORDINÁRIO
EM
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE
CUMPRIMENTO DA PENA. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO.
IMPOSIÇÃO LEGAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO
REITERADA
NA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA.
RECURSO
ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I O art. 33, § 2°, do
Código Penal, impõe o regime fechado para o início do cumprimento da
pena imposta ao condenado reincidente, pois a reincidência tem o condão
de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e
aberto)”.
E não há inconstitucionalidade
da pena de multa, estabelecida na Lei no
11.343/06, cuja quantidade guarda relação com
sua gravidade e com sua lucratividade, daí
porque a multa mínima prevista para o crime de
tráfico de drogas é elevada em virtude da
extrema potencialidade lesiva da conduta e dos
altos lucros ínsitos nesta atividade, sendo
este, aliás, o posicionamento desta Câmara (Ap.
n° 0016972-70.2012.8.26.0278, rel. Des. José
Raul Gavião de Almeida, j. em 17.08.2017):

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“Quanto à pena de multa, a previsão
legislativa não afronta os princípios constitucionais,
como quer o réu.
Em relação à Lei no 6.368/76, a Lei no
11.343/06 trouxe inovações no quantum da pena
privativa da liberdade e pecuniária. A pena mínima
cominada ao delito de tráfico foi aumentada de 3
para 5 anos, enquanto a pena pecuniária foi elevada
de 50 a 360 dias-multa para 500 a 1.500 dias-multa.
Essas inovações visam à atuação mais severa do
Poder Público em relação ao tráfico ilícito de
entorpecente e, tendo em vista que a precípua
finalidade do traficante é o lucro, o legislador
entendeu por bem aumentar consideravelmente a
sanção pecuniária para desestimular a prática
delitiva. A nova lei, notadamente mais rigorosa, tem
como propósito proteger a sociedade, coibindo a
prática de ilícito de consequência altamente nociva à
saúde pública e que acarreta o aumento da violência
e da criminalidade.
A imposição da multa estabelecida na
Lei
no
11.343/06
não
viola
o
princípio
da
individualização da pena, pois essa norma fixa
valores mínimos e máximos em cada tipo legal e,
ainda, prevê em seu artigo 43 regras para quantificar
os dias-multa e o valor do dia-multa. Assim, ao juiz
sentenciante
são
fornecidos
instrumentos
para
individualizar a multa. A imposição feita na sentença
observou essa disposição legal.
A
alegação
de
que
a
multa
estabelecida na Lei no 11.343/06 é inconstitucional
em decorrência de seu montante não é aceitável até
porque, por mais elevada que seja a sanção
pecuniária, ela é sempre mais branda que um único
dia de reclusão. E esta última não é inconstitucional
pela severidade. Aliás, já decidiu este Tribunal que
no tráfico, crime em que “o infrator aufere lucro com a
destruição da vida alheia, é razoável que o legislador estabeleça
sanção que atinja mais severamente o patrimônio do criminoso”
(Apelação Criminal no 0001696-15.2010.8.26.0263)”.
Eventual impossibilidade de seu
cumprimento por motivo de insolvência deverá ser
analisada
pelo
Juízo
da
Execução
Criminal

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(artigo 66, inciso VI, da Lei n° 7.210/84).
No
tocante
ao
pedido
de
liberdade provisória, estando agora julgado o
mérito e improvido o recurso, qualquer discussão
sobre
a
custódia
não
tem
mais
caráter
processual, devendo a pretensão ser formulada
pelo meio adequado.
Por
fim,
seja
em
face
da
inadequada
permissão
para
KEVIN
aguardar
o
julgamento de recurso em liberdade (reforçada
agora pela mantença da condenação), seja pela
necessidade de se assegurar a paz pública (na
qual se embutem, tanto a garantia da ordem
pública,
quanto
a
asseguração
da
efetiva
aplicação
da
lei
penal),
seja
pela
regra
específica do artigo 59 da Lei n° 11.343/06, e
especialmente pela situação fática concreta (Réu
desocupado, preso em flagrante, comercializando
expressiva quantidade de “crack”, substância de
reconhecido potencial tóxico), sabendo-se também
que eventuais recursos, desta fase em diante,
têm cabimento restrito e sem efeito suspensivo,
como, aliás, já reconheceu o Superior Tribunal
de Justiça (HC n° 430.896-SP, rel. Min. Félix
Fischer, 5a T., j. em 02.08.2018 “III - Os recursos às
instâncias superiores carecem de efeito suspensivo e a execução
provisória da pena é consectário lógico do esgotamento da jurisdição das
instâncias
ordinárias,
não
necessitando
de
fundamentação
a

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determinação do cumprimento provisório da pena fixada”), DECRETA-
SE A PRISÃO PREVENTIVA DE KEVIN de acordo com a
situação fática suso exposta (destacado que NÃO
SE TRATA, PORTANTO, DE PRISÃO AUTOMÁTICA PELO
JULGAMENTO
EM
SEGUNDA
INSTÂNCIA,
fiquem
os
desavisados
bem
alertados
e
cientes
disso!!!!!!), com fundamento no artigo 387 § 1°,
c/c artigo 312, ambos do Código de Processo
Penal, com a imediata expedição de mandado de
prisão.
Ante
o
exposto,
nega-se
provimento aos recursos.
Expeça-se de imediato mandado de
prisão contra KEVIN.
ZORZI ROCHA
RELATOR