Tribunal: TJSP
Processo: 1000227-50.2015.8.26.0453
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Reinaldo Miluzzi
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-26
Data de publicação: 2020-02-26

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – Fazenda Pública Municipal - Danos morais - Morte do filho dos autores por afogamento em piscina municipal – Falha na prestação do serviço - Omissão quanto à adoção de medidas de segurança – Culpa estatal reconhecida – Presença de nexo causal – Dever de Indenizar – Valor arbitrado que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade –

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL – INDENIZAÇÃO – Fazenda Pública Municipal - Danos morais - Morte do filho dos autores por afogamento em piscina municipal – Falha na prestação do serviço - Omissão quanto à adoção de medidas de segurança – Culpa estatal reconhecida – Presença de nexo causal – Dever de Indenizar – Valor arbitrado que atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade – Juros moratórios desde a data do evento e correção monetária desde a r. sentença, cujos cálculos seguirão os ditames do que foi decidido a respeito do Tema 810 pelo C. Supremo Tribunal Federal – Honorários do advogado arbitrados em 10% do valor total da condenação - Recurso do Município provido em parte, desprovido o adesivo dos autores.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000133348
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1000227-50.2015.8.26.0453, da Comarca de Pirajuí, em que é apelante/apelado
PREFEITURA MUNICIPAL DE REGINOPOLIS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, são
apelados/apelantes ANDRÉ LUIZ MARIANO PRADO e ANA CRISTINA LOURENÇO
PRADO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento
ao recurso do Município e negaram ao adesivo dos autores. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SIDNEY ROMANO DOS
REIS (Presidente sem voto), MARIA OLÍVIA ALVES E EVARISTO DOS SANTOS.
São Paulo, 26 de fevereiro de 2020.
REINALDO MILUZZI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1000227-50.2015.8.26.0453 -Voto no 29897 - F
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6a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APEL.No: 1000227-50.2015.8.26.453
APTE. : MUNICÍPIO DE REGINÓPOLIS
APDOS. : ANDRÉ LUIZ MARIANO PRADO E OUTRA
COMARCA: PIRAJUÍ 2a VARA
JUÍZA : ANA PAULA MEZZINA FURLAN
VOTO No: 29897
EMENTA
RESPONSABILIDADE CIVIL
INDENIZAÇÃO
Fazenda Pública Municipal - Danos morais - Morte do filho dos
autores por afogamento em piscina municipal
Falha na
prestação do serviço - Omissão quanto à adoção de medidas de
segurança Culpa estatal reconhecida Presença de nexo causal
Dever de Indenizar Valor arbitrado que atende aos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade
Juros moratórios
desde a data do evento e correção monetária desde a r. sentença,
cujos cálculos seguirão os ditames do que foi decidido a respeito
do Tema 810 pelo C. Supremo Tribunal Federal Honorários do
advogado arbitrados em 10% do valor total da condenação -
Recurso do Município provido em parte, desprovido o adesivo dos
autores.
RELATÓRIO.
Trata-se de ação indenizatória proposta por André Luiz
Mariano Prado e Ana Cristina Lourenço Prado contra o Município de Reginópolis,
visando ao recebimento de indenização pelos danos morais em razão da morte
de seu filho, Fábio Muriel Prado, decorrente de afogamento em uma das piscinas
municipais.
A sentença de fls. 262/269, cujo relatório se adota, julgou a
ação parcialmente procedente, condenando o requerido ao pagamento de
indenização por danos morais no valor de R$ 100.000,00, com correção
monetária a partir da data do arbitramento pela Tabela Prática deste Tribunal, e
juros de mora de 1% ao mês, desde o evento danoso. Deixou de condenar o
requerido no pagamento de custas e despesas processuais, porque isento, mas
condenou-o ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados no importe

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equivalente a 10% do valor da causa.
Inconformadas, recorrem ambas as partes.
O Município alegou que o acidente não decorreu de ação ou
omissão de sua parte; que foi realizado tudo que estava ao alcance para socorrer
o falecido; que o funcionário municipal realizou os procedimentos necessários,
possuindo curso específico para o cargo de monitoramento das piscinas; que as
testemunhas informam que o atendimento foi rápido; que o filho dos autores
chegou com sinais vitais no Centro de Saúde; que havia no local guarda-vidas
habilitado para realizar monitoramento e salvamento; que, em caso de omissão
estatal, a responsabilidade é subjetiva, sendo necessário demonstrar a culpa; que
a prova pericial corrobora suas alegações; que devem ser revertidos os ônus
sucumbenciais; que, subsidiariamente, o valor da condenação deve ser reduzido.
Os autores interpuseram recurso adesivo, alegando que o
valor indenizatório fixado é incompatível com a gravidade dos fatos; que a
indenização deve ser majorada para R$ 1.500.000,00 ou, subsidiariamente, R$
100.000,00 para cada apelante. Colacionou jurisprudência em abono à sua tese.
Recursos tempestivos.
Contrarrazões a fls. 287/289 e 293/297.
FUNDAMENTOS.
Pretendem os autores a responsabilização do Município pelo
acidente que vitimou seu filho, Fábio Muriel Prado, ocorrido em piscina municipal.
De início, anoto que no caso de dano por comportamento
omissivo (negligência), a responsabilidade do Poder Público é subjetiva.
Como ensina Celso Antonio Bandeira de Mello em sua obra
Ato Administrativo e direitos dos administrados, São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 1981, pág. 144-145, citação feita por Rui Stoco, “in” Tratado de
Responsabilidade Civil, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 6a edição,
2004, pág. 960, “Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do
Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-

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se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não
pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E se não foi o autor só cabe
responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido se
descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o
Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria
razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da
lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre por
comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente
responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do
particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou
imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar norma que o constituía
em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de
responsabilidade subjetiva”.
E, não obstante as bem lançadas razões recursais do
Município, as provas existentes nos autos autorizam que se reconheça a falha do
serviço, geradora do evento danoso.
Os fatos acerca da dinâmica do acidente são incontroversos,
sendo relatados no Boletim de Ocorrência de fls. 16/21 e pelas testemunhas
ouvidas.
A vítima foi encontrada desacordada no fundo da maior
piscina do complexo municipal, tendo sido resgatada por usuário, a testemunha
Washington Maciel e socorrida pelo monitor das piscinas, o funcionário municipal
Thiago Custódio e por Maria Rita Melo. E, embora o socorro tenha sido rápido,
tendo sido Fábio levado a hospital no Município de Iacanga ainda com sinais
vitais, ele veio a óbito.
De fato, ficou comprovada a negligência, e portanto, a
responsabilidade civil subjetiva da Municipalidade.
Conforme anotou a MMa. Juíza de primeiro grau, as três
piscinas existentes no local eram supervisionadas por apenas um monitor, Thiago
Custódio, que em seu depoimento sublinhou que, apenas na piscina onde

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ocorreu o afogamento, havia naquele dia aproximadamente 60 usuários, sendo
que dispensava atenção total principalmente ao local onde havia crianças. Não
supervisionava diretamente, portanto, a piscina onde se desenrolaram os fatos,
sendo que ela poderia ser frequentada apenas por pessoas que sabiam nadar e,
no caso de menores, com autorização dos pais.
A testemunha afirmou, ademais, que na época não havia
boias ou delimitações de segurança no local, sendo que hoje quem supervisiona
as piscinas são dois membros do Corpo de Bombeiros. Atestou possuir
certificado de curso de salvamento aquático, oferecido pelos bombeiros, e que
não lhe era disponibilizado meio de comunicação pela Prefeitura que
possibilitasse pedido de socorro. Contava apenas com seu próprio celular.
A testemunha Washington Maciel, que auxiliou no resgate,
afirmou que foi alertado pelos demais usuários que a vítima se encontrava
desmaiada no fundo da piscina já há alguns minutos, e a retirou, não tendo
presenciado o afogamento em si. Aduziu, ainda, que o monitor Thiago não estava
próximo da piscina, e que, sozinho, ele não teria capacidade para supervisionar
as três piscinas. Confirmou que, atualmente, as piscinas possuem boias, são
divididas por área de segurança e supervisionadas por membros do Corpo de
Bombeiros. Conhecia a vítima, e afirmou que era bom nadador, inclusive nadando
em correnteza, o que foi secundado pelo depoimento da genitora da vítima, Ana
Cristina.
As testemunhas são também unânimes em apontar que o
socorro da vítima foi rápido, e que seu atendimento foi adequado.
Conclui-se da prova dos autos, portanto, que o incidente foi
resultado de uma conjuntura de fatores. Por um lado, a vítima possuía boa saúde,
autorização para utilizar a piscina olímpica municipal e era bom nadador e
assíduo no local, não sendo relatado qualquer sinal de que a vítima se afogava
antes de ser encontrada no fundo da piscina. De outra banda, embora a
prestação de socorro e o atendimento tenham sido céleres e diligentes, é certo

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que as medidas adotadas pela Municipalidade para garantir a segurança dos
usuários da piscina eram precárias, e contribuíram para o evento.
A presença de apenas um monitor supervisionando três
piscinas frequentadas por jovens e adultos, com preparação restrita a um breve
curso de salvamento, é claramente insuficiente, dificultando a percepção de que
algum dos munícipes se encontrava em perigo ou apresentava comportamento
anormal, ainda que silencioso.
Ademais, a inexistência de boias, limitações e informações
acerca da profundidade da piscina, bem como de meios para contato imediato
para socorro evidenciam a negligência com relação aos procedimentos de
segurança mínimos que deveriam ter sido adotados pelo Município. E que o
foram, segundo informado pela testemunhas somente após o evento trágico.
Presente, portanto, negligência por parte do ente municipal,
sendo apropriada a lição de Rui Stoco (obra citada, pág. 960), no sentido de que
“a ausência do serviço causado pelo seu funcionamento defeituoso, até mesmo
pelo retardamento, é quantum satis para configurar a responsabilidade do Estado
pelos danos daí decorrentes em desfavor dos administrados. Em verdade, cumpre
reiterar, responsabilidade por falta de serviço, falha no serviço ou culpa do serviço
é subjetiva, porque baseada na culpa (ou dolo). Caracterizará sempre
responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar
segundo certos critérios ou padrões, não o faz, ou atua de modo ineficiente”.
Inegável, assim, a responsabilidade do Município, uma vez
demonstrado que o acidente ocorreu por falha na prestação do serviço, sendo
cabível a condenação, dado o nexo causal entre a omissão da Administração e o
resultado lesivo.
No que toca ao valor, a MMa. Juíza bem motivou o
arbitramento que fez, tendo sido observados os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
E isso porque, se de um lado é inegável a dor, a angústia e o

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padecimento dos pais da vítima, de outro é certo igualmente que o grau da culpa
não foi elevado.
A piscina na qual ocorreu o afogamento é destinada apenas
a pessoas que sabem nadar, embora desprovida de equipamentos de segurança,
bem assim da presença física de seguranças especializados em salvamento
aquático, como visto.
Dois reparos, contudo, comporta a sentença.
O primeiro é referente às verbas acessórias. Deve ser
adotado para os respectivos cálculos o que ficou decidido pelo Colendo Supremo
Tribunal Federal no julgamento do incidente de Repercussão Geral de no 810, ou
seja, a taxa de juros atrelada aos índices de remuneração da caderneta de
poupança, nos termos do art. 5o da Lei 11.960/09 e a correção monetária pelo
IPCA-E, mantidos os respectivos termos a quo determinados na r. sentença.
E o segundo diz respeitos aos honorários advocatícios, que
devem restringir-se a 10% sobre o valor total da condenação, na forma prevista
no art. 85, §3o, II, do Código de Processo Civil.
Sem a majoração dos honorários advocatícios, dado o
resultado do recurso, nem de fixação de honorários à Procuradoria do Município
por ausência de previsão legal.
“No que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos
enunciados administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo
Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema,
previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas
apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em
que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou
modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos, quanto
em relação aos honorários recursais (§ 11).
Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a

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interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a
fixação de honorários recursais, em favor do patrono da parte
recorrida, está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou
improvimento do recurso.” (AgInt no REsp 1703414/MG, Rel. Ministra
REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018,
DJe 22/02/2018).
Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao
recurso do Município e nego ao adesivo dos autores.
REINALDO MILUZZI
Relator