Tribunal: TJSP
Processo: 2236782-90.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A PRISÃO DOMICILIAR – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar da Paciente. O fato de a Paciente já ter sido beneficiada com a liberdade provisória cumulada com medidas cautelares duas vezes anteriormente por delitos de mesma espécie evidencia que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar os interesses das crianças e demonstra a insuficiência da prisão domiciliar para garantir a aplicação de lei penal, caracterizando situação extremamente excepcional, excluída da abrangência da decisão do C. STJ no julgamento do HC coletivo no 143.641/SP. Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912370
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2236782-90.2020.8.26.0000, da Comarca de Sertãozinho, em que é impetrante
WILSON RICIOLI JÚNIOR e Paciente ALEXIA FERNANDA SILVA PIVETA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2236782-90.2020.8.26.0000 -Voto no 14948
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Habeas Corpus no 2236782-90.2020.8.26.0000
Comarca de Sertãozinho 1a Vara Criminal
Paciente: Alexia Fernanda Silva Piveta
Impetrante: Wilson Ricioli Júnior
Impetrado: MMo Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Sertãozinho
Voto no 14948
HABEAS
CORPUS

PRETENDIDA
A
PRISÃO
DOMICILIAR IMPOSSIBILIDADE PRESENÇA DOS
REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP
Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
da Paciente. O fato de a Paciente já ter sido beneficiada com
a liberdade provisória cumulada com medidas cautelares
duas vezes anteriormente por delitos de mesma espécie
evidencia que a substituição da prisão preventiva pela
domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar os
interesses das crianças e demonstra a insuficiência da prisão
domiciliar para garantir a aplicação de lei penal,
caracterizando situação extremamente excepcional, excluída
da abrangência da decisão do C. STJ no julgamento do HC
coletivo no 143.641/SP. Ordem denegada.
Vistos.
Wilson Ricioli Júnior, Advogado inscrito na
OAB/SP sob no 229.336, impetra este Habeas Corpus, com pedido
liminar, em favor de Alexia Fernanda Silva Piveta, apontando como
autoridade coatora o MMo Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Sertãozinho, alegando, em síntese, que a Paciente está
sofrendo constrangimento ilegal em razão da decisão que indeferiu o
pedido de prisão domiciliar. Afirma que não estão preenchidos os

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requisitos da prisão preventiva, que a Paciente é primária, tem residência
fixa e possui 03 filhos menores de 12 anos de idade, que têm o pai
ausente, fazendo jus à prisão domiciliar. Afirma que, em caso de
condenação, poderá ser eventualmente aplicada a causa de diminuição da
pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, fixado regime
inicial aberto ou substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. Menciona, ainda, a necessidade da revogação da prisão, diante da
Recomendação no 62 do CNJ.
Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja concedida a prisão domiciliar à Paciente, bem como, ao final,
concedida a ordem de Habeas Corpus e convalidada a liminar, para sanar
o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/10).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 48/51).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 55/56), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 60/63).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela digna autoridade Judiciária dita coatora, datadas de
06.10.2020, que a Paciente foi presa em flagrante em 11.07.2020, pela
suposta prática do crime de tráfico de drogas, sendo a referida prisão
convertida em preventiva no dia seguinte. Em 01.10.2020, foi oferecida
a denúncia, recebida na mesma data, sendo indeferido o pedido de prisão
domiciliar. Em razão da demora na remessa dos autos de inquérito
policial sem relatório final, foi acolhido o pedido ministerial para oficiar
a Corregedoria da Polícia Civil, para a apuração dos fatos, aguardando-

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se a citação da Paciente (fls. 55/56).
E consta da decisão que indeferiu o pedido de
prisão domiciliar, que ora transcrevo: “(...) segundo restou apurado, na data
dos fatos, a denunciada transportava, no interior de um ônibus coletivo que
fazia trajeto Ribeirão Preto para Viradouro, 03 tijolos de maconha, uma porção
pequena da mesma droga e 01 pino contendo cocaína, para posterior
individualização e comercialização da droga a terceiros usuários na cidade de
Viradouro. No referido trajeto, em fiscalização de rotina efetivada pela Polícia
Militar Rodoviária, no interior do ônibus, em revista dos ocupantes, os agentes
de segurança receberam notícia de que havia uma mulher, aparentando
nervosia, na última poltrona do coletivo. Em aproximação, os policiais sentiram
forte cheiro de substância entorpecente e, ao indagar a imputada, esta
confessou o transporte da droga, momento em que foi realizada a prisão em
flagrante pela prática, em tese, do delito previsto no art. 33, caput, da Lei no
11.343/2006.
Pela narrativa dos fatos, as circunstâncias da
prisão da acusada destoam daquela prevista no Habeas Corpus coletivo. Além
do modus faciendi da conduta, realizada dentro de transporte público de
passageiros intermunicipal, evidenciando maior periculosidade e indiferença
em relação aos demais indivíduos, consoante se observa da folha de
antecedentes de folhas 26/27, a imputada responde processos criminais em
outras comarcas pela mesma conduta delitiva, sendo um dos fatos ocorridos
em 19/01/2019, processo em curso na Vara Única da Comarca de Pontal,
autos no 1500197-76.2019.8.26.0530), no qual foi concedida liberdade
provisória à ré, a demonstrar que se dedica com habitualidade ao comércio
ilícito de drogas e que provavelmente voltará a exercer tal atividade, se
colocada em liberdade, o que justifica sua manutenção no cárcere, para
garantia da ordem pública. Assevere-se que, mesmo com a concessão da
liberdade provisória, a imputada voltou a praticar condutas criminosas,

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mostrando-se absolutamente insuficientes e inadequadas a aplicação de
outras medidas cautelares diversas da prisão.
(...)
Ademais, quanto aos filhos menores da ré, também
estão tendo seus direitos gravemente violados no ambiente em que se
encontram, na companhia de pessoa envolvida com práticas criminosas, de
modo que seria impertinente a concessão da prisão domiciliar, que, ao
contrário de preservar os direitos das crianças, as manteriam em evidente
situação de risco.
Dessa forma, pelos motivos acima expostos, bem
como para a preservação dos direitos das crianças, INDEFIRO o benefício
pleiteado e mantenho a prisão preventiva da acusada.” (fls. 42/46).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
indeferiu o pedido de prisão domiciliar o fez de forma fundamentada,
considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência
de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias
concretas do caso, bem como as condições pessoais da Paciente,
reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva,
atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a variedade e
elevada quantidade de drogas apreendidas (1982,26g de maconha, além
de 01 porção de referida droga e 01 pino contendo cocaína), conforme os
depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 22 e 23), o
boletim de ocorrência (fls. 25/26), o auto de exibição e apreensão (fls. 27),
o laudo de constatação preliminar (fls. 28) e a denúncia (fls. 39/41), a
manutenção da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às
finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.

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A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos

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requisitos autorizadores da liberdade provisória bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base
na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que indeferiu o pedido de
prisão domiciliar foi devidamente fundamentada no fumus commissi
delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que atende às
disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são

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suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC
112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
E, ainda, o STJ: “HABEAS CORPUS. PRISÃO EM
FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO
DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44
DA LEI N.o 11.343/06. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
ORDEM DENEGADA. 1. (...) 4. As condições pessoais favoráveis, tais como
primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o
condão de, por si sós, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes
outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da
medida extrema. 5. Ordem denegada”. (Habeas Corpus no HC 186369/MG, Ministra
Laurita Vaz)
Anoto, por oportuno, que eventual aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de
Drogas, fixação do regime inicial aberto ou substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos, em caso de condenação,
depende de mais informações no tocante à Paciente, devendo essas
questões ser consideradas pelo Magistrado quando da prolação da
sentença.
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios

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de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Ressalto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,
com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram

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encarcerados, devendo-se levar em consideração, de um lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o delito não tenha sido
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que a prisão
preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a despeito
da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar se revela
efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no artigo 312
do Código de Processo Penal. Além disso, não consta destes autos que a
Paciente se enquadre nos grupos de risco da doença.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do

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atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Com relação à prisão domiciliar, o Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ordem de Habeas Corpus no
143.641/SP, concedeu o writ para determinar a substituição da prisão
preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes,
puérperas ou mães de crianças e deficientes, “excetuados os casos de
crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra
seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais
deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o
benefício”, consignando que, em caso de reincidência, “o juiz deverá
proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre
tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando,
ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.” (STF, HC no
143.641/SP, Rel.: Ministro Ricardo Lewandowski, 2a Turma, Data de
Julgamento: 20.02.2018 grifos nossos).
Ademais, situações extremamente excepcionais,
excluídas da abrangência da referida decisão do Colendo Supremo

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Tribunal de Federal, podem justificar o indeferimento da prisão domiciliar
mesmo após o advento da Lei no 13.769/2018, que inseriu o artigo 318-A
do Código de Processo Penal, por uma interpretação teleológica ao
referido dispositivo legal, levando em consideração o seu objetivo
primordial, qual seja, de assegurar os interesses da criança e do deficiente,
proporcionando seu desenvolvimento saudável, se possível, na companhia
de seu responsável, e não de conferir um salvo-conduto às mulheres que
praticaram crimes sem violência ou grave ameaça ou contra seus filhos ou
dependentes, bem como considerando as diretrizes previstas no artigo 282
do Código de Processo Penal, que dispõe que as medidas cautelares
deverão ser aplicadas observando-se a necessidade e a adequação da
medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais
do indiciado ou acusado.
Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça: “(...) SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. CABIMENTO. ART.
318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
FRATERNIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRIORIDADE
ABSOLUTA DA CRIANÇA. HABEAS CORPUS COLETIVO N. 143.641/SP.
PREVALECE A APLICAÇÃO NA PARTE QUE A LEI NÃO REGULOU -
SITUAÇÕES EXCEPCIONALÍSSIMAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
POSITIVOS E NEGATIVOS PARA PRISÃO DOMICILIAR. CUMULAÇÃO COM
MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. HABEAS
CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (...) 4. A prisão domiciliar consiste no
recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se
com autorização judicial (art. 317 do Código de Processo Penal). 5. O art. 318-A do
Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.769/2018, estabelece um poder-
dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de
criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre
que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo

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único), ressalvadas as exceções legais. 6. A normatização de apenas duas das
exceções não afasta a efetividade do que foi decidido pelo Supremo no Habeas
Corpus n. 143.641/SP, nos pontos não alcançados pela nova lei. O fato de o
legislador não ter inserido outras exceções na lei, não significa que o Magistrado
esteja proibido de negar o benefício quando se deparar com casos excepcionais.
Assim, deve prevalecer a interpretação teleológica da lei, assim como a proteção aos
valores mais vulneráveis. Com efeito, naquilo que a lei não regulou, o precedente da
Suprema Corte deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da
norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à
criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária. 7. Assim, a
separação excepcionalíssima da mãe de seu filho, com a decretação da prisão
preventiva, somente pode ocorrer quando violar direitos do menor ou do deficiente,
tendo em vista a força normativa da nova lei que regula o tema. 8. No particular,
verifica-se que a recorrente, é mãe de três crianças menores de 12 anos - 5 anos 3
anos de idade, além de um terceiro filho, de 8 anos de idade, cuja certidão não fora
juntada aos autos. No entanto, o benefício da prisão domiciliar foi negado ao
argumento de que a paciente teria declarado 'que quem mantém a casa é a sua avó e
sua mãe e a criação dos 3 filhos também é feita em conjunto com mãe e avó',
motivação que não demonstra qualquer risco aos direitos das crianças ou perigo à
convivência em família, que justifique o indeferimento da prisão domiciliar. - Embora
a paciente seja investigada por tráfico, não é reincidente; o fato que deu origem à
prisão em exame não ocorreu na residência onde moram os filhos, bem como não
envolveu atuação de organização criminosa, tanto que foi denunciada apenas pelo
crime de tráfico de drogas. Inexistência de excepcionalidade. - Além disso, a situação
dos autos também não se encaixa em nenhuma das exceções legais trazidas pela Lei
13.769/2018, mormente por não se tratar de delito praticado com violência ou grave
ameaça, bem como não ter sido praticado contra os descendentes da paciente. 8.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para para substituir a
prisão preventiva de MARCIANA SILVA DO NASCIMENTO pela prisão domiciliar
com aplicação adicional das medidas cautelares previstas nos incisos III e IX, do art.
319 do CPP, sem prejuízo da fixação de outras julgadas adequadas pelo magistrado
singular.” (HC 470.549/TO, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA

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Habeas Corpus Criminal no 2236782-90.2020.8.26.0000 -Voto no 14948
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FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 20/02/2019 grifos
nossos).
No presente caso, contudo, verifico em
consulta aos autos digitais do processo original (fls. 89/90 dos autos
originais) que a Paciente foi presa em flagrante, em 27.07.2018, pela
suposta prática do crime de tráfico de drogas
que, segundo a
manifestação do Ministério Público de fls. 36/38, foi praticado na
residência da Paciente , e, na mesma data, foi beneficiada naquele
processo com a liberdade provisória, cumulada com as medidas
cautelares consistentes em manutenção de endereço atualizado no
processo, recolhimento domiciliar no período noturno e comparecimento
a todos os atos do processo sempre que intimada; em 19.01.2019, foi
presa em flagrante também pela suposta prática do delito de tráfico de
drogas, beneficiada novamente com a liberdade provisória no dia
seguinte; e, agora, em 11.07.2020, foi novamente presa em flagrante, em
poder de elevada quantidade de drogas. Assim, as circunstâncias
concretas mostram situação extremamente excepcional, excluída da
abrangência da decisão da Colenda Corte Superior.
Cumpre ressaltar que a norma que confere a
prisão domiciliar às mães de filhos menores de 12 anos não cria um
direito para a presa, mas tem como objetivo primordial assegurar os
interesses da criança, proporcionando seu desenvolvimento saudável, se
possível, na companhia de seus genitores. No entanto, as circunstâncias
extremamente excepcionais em que, em tese, praticado o delito,
enquanto a Paciente respondia a outros dois processos pela suposta
prática de tráfico de drogas em liberdade provisória cumulada com
medidas cautelares, sendo presa supostamente em poder de elevada
quantidade de drogas, evidenciam que a substituição da prisão

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Habeas Corpus Criminal no 2236782-90.2020.8.26.0000 -Voto no 14948
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preventiva pela domiciliar não atenderia à finalidade de resguardar os
interesses das crianças.
Ressalte-se que a prisão cautelar não afronta,
de modo algum, o princípio constitucional da presunção de inocência
(art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o
julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator