Tribunal: TJSP
Processo: 1500099-04.2019.8.26.0559
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
Apelação. Preliminares afastadas. Mérito. Prova. Insuficiência probatória em relação ao réu Marcos. Absolvição. Desclassificação da imputação para o réu Clebson. Manutenção da condenação por tráfico em relação ao acusado Leonardo. Concessão do redutor previsto no § 4.o do art. 33 da Lei Antidrogas. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Regime aberto em caso de

Ementa:
Apelação. Preliminares afastadas. Mérito. Prova. Insuficiência probatória em relação ao réu Marcos. Absolvição. Desclassificação da imputação para o réu Clebson. Manutenção da condenação por tráfico em relação ao acusado Leonardo. Concessão do redutor previsto no § 4.o do art. 33 da Lei Antidrogas. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Regime aberto em caso de reconversão. Recurso de Marcos provido. Recursos de Clebson e Leonardo parcialmente providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0001004920
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500099-04.2019.8.26.0559, da Comarca de José Bonifácio, em que são apelantes
CLEBSON BALBINO DA SILVA, MARCOS BATISTA DOS SANTOS e LEONARDO
ROSSI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Afastaram as preliminares, DERAM
PROVIMENTO ao apelo de MARCOS BATISTA DOS SANTOS a fim de absolvê-lo da
imputação prevista no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, com fundamento no inciso VII do
art. 386 do Código de Processo Penal e DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos
de Clebson Balbino da Silva para desclassificar a imputação de tráfico de drogas para a
figura de posse para consumo próprio tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e fixar,
como consequência, a pena de 02 (dois) meses de prestação de serviços comunitários e de
LEONARDO ROSSI para, mantida a condenação pela prática de tráfico de drogas,
conceder-lhe o benefício do § 4.o do art. 33 da Lei Antidrogas e, assim, reduzir-lhe as
penas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso legal, substituída a pena privativa de liberdade em
prestação de serviços à comunidade e 10 (dez) dias-multa, no piso legal, fixado o regime
inicial aberto em caso de reconversão. Fica mantida, no mais a r. sentença. Comunique-se,
imediatamente, a Vara de Execuções Criminais dos termos da presente decisão (Portaria no
05/2016 da Egrégia Presidência da Seção de Direito Criminal). Expeça-se o alvará de
soltura clausulado em relação ao réu MARCOS BATISTA DOS SANTOS. V.U. Sustentou
oralmente o advogado, dr. José Roberto Curtolo Barbeiro e usou da palavra o Exmo. Sr.
Procurador de Justiça, dr. Valter Foleto Santin.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX
ZILENOVSKI.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500099-04.2019.8.26.0559 - José Bonifácio - VOTO No 2/18
Voto no 12.247
Apelação no 1500099-04.2019.8.26.0559
Comarca: José Bonifácio
Apelantes: Clebson Balbino da Silva, Leonardo Rossi e Marcos Batista
dos Santos
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Preliminares afastadas. Mérito. Prova. Insuficiência
probatória
em
relação
ao
réu
Marcos.
Absolvição.
Desclassificação
da
imputação
para
o
réu
Clebson.
Manutenção da condenação por tráfico em relação ao acusado
Leonardo. Concessão do redutor previsto no § 4.o do art. 33 da
Lei Antidrogas. Substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos. Regime aberto em caso de
reconversão. Recurso de Marcos provido. Recursos de Clebson
e Leonardo parcialmente providos.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 651/681, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Clebson Balbino da Silva, Leonardo
Rossi e Marcos Batista dos Santos foram condenados, cada um, às penas de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime
inicial fechado, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-
multa, no valor mínimo legal, todos como incursos no artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/2006. Aos acusados Leonardo e Marcos foi negado o direito de
recorrerem em liberdade. Quanto à Clebson, foi concedida prisão domiciliar
por meio de Habeas Corpus, sendo mantida pelo magistrado a quo na r.
sentença.
Os réus foram absolvidos dos crimes previstos no artigo 35, caput, da

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Lei no 11.343/2006 e no artigo 244-B, da Lei no 8.069/90, com fundamento
no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Inconformados, os réus apelaram (fls. 703, 720 e 733).
O acusado Marcos busca, preliminarmente, reconhecimento do
direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer a absolvição por
insuficiência probatória (fls. 720/723).
Por seu turno, Leonardo aduz, preliminarmente, nulidade da r.
sentença por inobservância das formalidades legais do ato, ante o flagrante
forjado pela Polícia Militar e por violação do direito de sigilo de
correspondência e dos dados. No mérito, pugna pela absolvição ante a
fragilidade probatória. Subsidiariamente, requer: a) fixação da pena-base no
mínimo legal; b) afastamento da majorante do artigo 40, inciso VI, da Lei no
11.343/2006; c) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa; d)
aplicação do redutor previsto no §4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06; e)
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e f)
abrandamento de regime prisional (fls. 733/766).
O corréu Clebson pleiteou absolvição por insuficiência de provas.
Subsidiariamente requer: a) desclassificação para o crime previsto no artigo
28 da Lei Antidrogas; b) afastamento da causa de aumento do artigo 40,
inciso VI, da Lei no 11.343/06; c) aplicação do redutor previsto no §4o do
artigo 33 da Lei no 11.343/06; d) abrandamento de regime prisional; e
e)substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
767/780).

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Contra-arrazoados os apelos (fls. 784/787) e oferecido o r. parecer
pela douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 868/878), manifestou-se o
Ministério Público, em primeira instância, pelo não provimento dos recursos
e, em segunda instância, pelo parcial provimento do recurso de Leonardo,
apenas para redução da pena imposta em função de menoridade.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos
interpostos.
Preliminarmente, com o julgamento dos recursos de apelação, ficam
prejudicados os pedidos de recorrer em liberdade.
Quanto ao pleito de nulidade da r. sentença por violação ao artigo
564, inciso IV, do Código de Processo Penal, por omissão de formalidade que
constitua elemento essencial do ato, observa-se que sequer foi indicada qual a
formalidade omitida.
Assim, rejeita-se a preliminar ventilada.
Registra-se que a insurgência quanto à análise das provas e a tese
fundada no alegado flagrante forjado, por se confundirem com o mérito da
causa, serão nele tratadas.

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Segundo a denúncia e seu aditamento:
“Consta do incluso inquérito policial que, anteriormente ao dia 13
de janeiro de 2019, e permanentemente até esta data, na Rua
Primeiro de Maio, no 419, Jardim Figueiredo, nesta cidade e
Comarca de José Bonifácio, CLEBSON BALBINO DA SILVA,
qualificado às fls. 09 e LEONARDO ROSSI, qualificado às fls.
18, e MARCOS BATISTA DOS SANTOS, vulgo 'Veinho', com
dados qualificativos a fls. previamente ajustados e com unidade de
propósitos com o adolescente Athylla Guilherme de Goes Lopes,
associaram-se, para o fim de praticarem, reiteradamente, o tráfico
ilícito de drogas.”
“Consta, ainda, que no dia 13 de janeiro de 2019, por volta das
22h, na Rua Primeiro de Maio, no 419, Jardim Figueiredo, nesta
cidade e Comarca de José Bonifácio, CLEBSON BALBINO DA
SILVA, qualificado às fls. 09 e MARCOS BATISTA DOS
SANTOS, vulgo 'Veinho', com dados qualificativos a fls.
previamente ajustado e com unidade de desígnios com o
adolescente Athylla Guilherme de Goes Lopes guardavam e tinham
em depósito, para fins de tráfico, dez porções de crack, com peso
aproximado de 1.66 gramas (um grama e sessenta e seis
centigramas) e uma porção de cocaína, com peso aproximado de
1.97 grama (um grama e noventa e sete centigramas), além de
outras sete porções de cocaína, com peso aproximado de 2.71
gramas (dois gramas e setenta e um centigramas), drogas que
determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal e regulamentar, conforme auto
de
apreensão de fls. 36/37 e laudo químico-toxicológico às fls.
167/169).”
“Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local
descritas nos parágrafos anteriores, CLEBSON BALBINO DA
SILVA, qualificado às fls. 09, MARCOS BATISTA DOS
SANTOS, vulgo 'Veinho', com dados qualificativos a fls. e
LEONARDO ROSSI, qualificado às fls. 18, previamente
ajustados e com unicidade de propósitos, corromperam Athylla
Guilherme de Goes Lopes, pessoa menor de 18 anos, com ele
praticando os crimes de tráfico de drogas e de associação criminosa
para o tráfico.”
“Consta, por fim que, no dia 13 de janeiro de 2019, por volta das
22h, na Rua Primeiro de Maio, no 419, Jardim Figueiredo, nesta
cidade e Comarca de José Bonifácio, LEONARDO ROSSI,
qualificado às fls. 18, trazia consigo, para fins de tráfico, uma
porção de crack, com peso aproximado de 1.8 gramas (um grama e

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oitenta centigramas) de 'cocaína', e tinha em depósito, em sua
residência, situada na Avenida Antonio Catelan, n.351, Jardim das
Amoreiras, nesta cidade e comarca de José Bonifácio, também para
fins de comércio ilegal, 32.26 gramas (trinta e dois gramas e vinte e
seis centigramas) de cocaína, distribuídas em 02 'pedras', drogas
que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em
desacordo com a determinação legal e regulamentar (cf. auto de
apreensão de fls. 38/39, laudo de constatação de fls.57/58 e laudo
de exame químico-toxicológicos de fls. 170/172).”
A materialidade dos crimes é atestada pelo auto de prisão em
flagrante (fl. 01), pelo boletim de ocorrência (fls. 31/35), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 36/37 e 38/39), pelo laudo de constatação
provisória (fls. 56 e 58), pelo laudo do exame químico-toxicológico (fls.
168/169 e 171/172), laudo pericial do aparelho celular (fls. 457/461) e pela
prova oral colhida.
O peso líquido da substância apreendida foi indicado no laudo de
constatação provisória: 1,97 gramas de cocaína, 1,66 gramas de crack e 2,71
gramas de cocaína (associadas aos réus Marcos e Clebson) e 32,26 gramas
de crack (relativa ao réu Leonardo).

A prova foi assim considerada na r. sentença:
“O policial militar Welinton Jeisson Bruno Guilherme contou que
'já havia diversas denúncias de que na residência em questão ocorria a prática
de tráfico de drogas. A residência era de MARCOS, vulgo 'Veinho', inclusive
havia denúncias de que ele possuía arma de fogo e que alguns meses atrás ele
havia sido apresentado na Polícia Civil com um revólver calibre 32. As
denúncias anônimas apontavam MARCOS como comandante do tráfico e
mais algumas pessoas de seu convívio. Quando chegaram ao local, MARCOS

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estava na esquina com um indivíduo. Quando foi anunciada a abordagem, o
indivíduo correu para o interior da residência e MARCOS acabou se
evadindo a pé do local. Foi acompanhado o indivíduo que adentrou na
residência, ele conseguiu se evadir pelos fundos, e foram abordados na sala
CLEBSON, o menor ATHYLLA e mais a menina, que também era menor.
Quando perguntaram a CLEBSON o que ele fazia lá, notaram que ele tinha
dificuldade para falar; quando pediram para ele abrir a boca, encontraram
porções de crack em seu interior; ele já admitiu que havia mais algumas no
sofá onde ele estava sentado e que estava fazendo tráfico de drogas no local;
que ATHYLLA era auxiliar dele, às vezes ficava como olheiro do lado de
fora e também saía para servir entorpecentes para as pessoas que chegavam
para fazer a compra; que a menina estaria no local apenas como usuária. Ele
disse que não conhecia o indivíduo que se evadiu pelos fundos e que estava
pagando aluguel para MARCOS para poder ficar naquele local, fazendo o
tráfico de drogas. Com relação ao entorpecente encontrado no armário, ele
disse que não lhe pertencia aquela cocaína, que possivelmente seria do
MARCOS, que se evadiu. Havia dinheiro trocado, típico da venda de drogas.
Após ele ter recebido a voz de prisão pelo crime de tráfico, também foi
perguntado de onde ele recebia o entorpecente e ele acabou admitindo que
estava aguardando, inclusive, a chegada de um indivíduo, LEONARDO
ROSSI, que estaria trazendo dez gramas de crack para ele. LEONARDO
ROSSI já era conhecido dos meios policiais, já havia sido preso
anteriormente por tráfico de drogas. Tendo em vista a informação de que
CLEBSON estava aguardando por ele, permaneceram no local por mais um
tempo, até o momento em que chegou uma motocicleta. Quando foi dada voz
de parada ao condutor para fazer a abordagem, ele se desesperou e começou a
dar partida na moto, tentando se evadir, mas a moto não funcionava. Ele

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tentou correr empurrando a motocicleta, momento em que foi contido. Foi
identificado como LEONARDO. CLEBSON disse que havia encomendado
essa droga através da rede social. Não tiveram acesso às mensagens, mas o
celular foi apreendido para perícia. No momento em que estava sendo
contido, LEONARDO colocou a mão no short, retirou uma pedra de crack e
jogou longe, tentando se desfazer da droga para não ser pego em flagrante,
porém acabou admitindo que possuía mais um pouco de entorpecente na
residência; admitiu também que a motocicleta foi comprada com dinheiro da
venda de drogas. Ele recebeu voz de prisão, foi conduzido até sua residência
para busca de documentos e na presença de sua mãe foi localizado mais
entorpecente no interior de seu quarto, além de dinheiro em notas diversas.
Informalmente, LEONARDO confessou o tráfico e foi conduzido à
Delegacia, sendo elaborado o flagrante. ATHYLLA também era conhecido
dos meios policiais e no dia ele admitiu que estava ali para auxiliar
CLEBSON na venda; e que receberia um pouco de dinheiro por isso. A
adolescente disse que era apenas usuária'.”
“O policial militar Paulo Sérgio Pereira contou que 'diante dos fatos
foi dada voz de prisão a todos os presentes e os menores conduzidos.
LEONARDO passava a droga bruta para os demais picarem e vender. Ele
vendia no peso para os demais traficantes. LEONARDO vendia para todos os
traficantes da cidade; coincidentemente ele foi entregar a droga para
CLEBSON no momento em que estavam lá. Na Delegacia foi constatado que
havia conversa dos dois no celular de CLEBSON comprando drogas do
LEONARDO ROSSI em datas anteriores. MARCOS é o proprietário da casa,
a qual hoje está abandonada, mas antes daquela data ela sempre foi usada
para o tráfico; inclusive, ele foi abordado cerca de dois meses antes com um

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revólver calibre 38 e havia denúncia deque ele emprestava essa arma para
menores efetuarem roubos na cidade. Quando essa arma foi apreendida,
pararam os roubos dos comércios próximos ao local. Viam sempre usuários
entrando na casa para comprar entorpecentes. LEONARDO já ficou preso
uma vez por tráfico. LEONARDO disse que era usuário e que o dinheiro
tinha outra origem, não o tráfico. Viram a conversa de CLEBSON e
LEONARDO pelo celular e no momento em que estavam dentro da casa
LEONARDO chegou ao local. CLEBSON falou que ele foi levar droga. Teve
resistência por parte de LEONARDO, que tentou se evadir; deu trabalho para
capturá-lo. Moradores do bairro e vizinhos diziam que não aguentavam mais
o tráfico de entorpecentes naquela casa e faziam referência a Marcos. Ele
emprestava a casa para venderem drogas. Já havia visto CLEBSON na frente
da casa, ele foi abordado outras vezes. Uma pessoa se evadiu pelo fundo da
casa; na sala da casa estava a menor usando drogas, ATHYLLA e
CLEBSON. Não deu para ver quem se evadiu; aparentemente era
MARCOS'.”
“A testemunha Osmarina Aparecida Ribeiro dos Santos disse que:
'sabe que CLEBSON ficou sem poder trabalhar, entrou em depressão e pelo
que sabe ele apenas consumia'.”
“A testemunha Samuel Moreira Neves narrou que: 'conhece
CLEBSON do bairro de onde moram. Disse que conhece CLEBSON há uns
16 anos. Ele tem problemas de saúde, diabetes, dentre outros. Nunca viu
CLEBSON fazendo uso de entorpecentes. Acha que ele reside com sua mãe,
pai e irmãos'.”

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“A testemunha Jéssica Naely Fortunato Alves informou que:
'namorava o irmão de CLEBSON. Alegou que foi ao churrasco e estava
presente no local quando efetuaram a prisão. Não conhece LEONARDO
ROSSI. Não sabia que LEONARDO iria vender drogas no local. Sabe que
CLEBSON era usuário de drogas. A casa em que estava era de MARCOS.
Dentro da casa, quando os policiais entraram, estavam ela, CLEBSON e
ATHYLLA; MARCOS estava, mas depois foi embora, antes de os policiais
entrarem. Seu namorado chegou depois que foram para a Delegacia'.”
“A testemunha Athylla Guilherme de Goes Lopes disse que:
'estavam na casa de Marcos e foram para os fundos quando os policiais
entraram. Eles só tinham drogas para uso próprio. Usavam drogas no local.
Compravam na cidade. Trabalhava entregando folhetos para os mercados.
Não havia tráfico no local. Estava tendo um churrasco no local no dia dos
fatos. Marcos é quem morava na casa, sozinho. Iam ao local umas três vezes
por semana para usar drogas; era lá porque não tinham outro local para
usarem'.”
“A testemunha José de Alencar Gleriani, sogro do réu Marcos,
afirmou que: 'ele foi morar no sítio e é trabalhador. Pelo que ficou sabendo,
Marcos alugou a casa que tem na cidade para um pessoal. Houve um dia,
inclusive, em que ele saiu do sítio e veio para a cidade receber um aluguel'.”
“CLEBSON BALBINO DA SILVA, disse que 'tem outros processos
como usuário de drogas. Não é verdadeira a acusação. No momento da
abordagem estava lá porque havia sido convidado para ir a um churrasco no
local. Estavam fazendo uso de drogas. Sempre faziam uso de drogas ali. Eles

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mesmos que compravam; nesse dia pegou trezentos reais de sua mãe. Nunca
pegou drogas com LEONARDO ROSSI, pegava de outros pelas ruas. No
momento da abordagem estava sob o efeito de drogas e de álcool. Foi
obrigado a assumir a responsabilidade. Naquele dia, precisou passar pelo
hospital porque sua diabetes estava alta. Não tem condições de dizer o que
ficou constando no seu depoimento na Delegacia; foi obrigado a assinar o
que eles escreveram. Conhece LEONARDO ROSSI de vista. Na casa ficaram
apenas os policiais. O policial o fez desligar o celular e ficou na posse dele.
Quando estava dentro da DP, LEONARDO chegou em outra viatura
algemado'.”
“LEONARDO ROSSI, disse que 'tem outros processos criminais por
tráfico. CLEBSON enviou mensagem dizendo para ele ir até o local, pois
estava ocorrendo um churrasco e também havia meninas no local. Pegou a
moto de sua mãe emprestada e foi para lá. Quando chegou não havia
ninguém. Quando foi embora, os policiais chegaram e o jogaram no chão.
Havia levado um pouco de drogas para usarem, pois disseram que tinha
bastante gente, mas chegou lá e não viu ninguém. É usuário de drogas. Estava
levando drogas para usar, não para vender. Não combinou em nenhum
momento pelo celular que venderia drogas, acha que foram os policiais'.”
“MARCOS BATISTA DOS SANTOS, disse que 'não é verdadeira a
acusação. Morava na casa do local dos fatos, que era de seu avô. Ficou
responsável pela casa, mas houve alguns problemas e ele foi morar no sítio,
ficando a casa da frente e a do fundo parada. Às vezes vinha ver a casa aos
finais de semana. Chegava à casa e ela estava invadida, com porta e janela
quebradas. Até foi na Delegacia uma ou duas vezes, falou com ROBERTO e

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pediu para fazerem patrulhamento no tempo em que estava fora, mas ele
disse que não poderia fazer isso, que era melhor ele alugar. Um dia estava em
José Bonifácio e CLEBSON pediu para alugar a casa para a cunhada dele,
que é JÉSSICA. Combinou de toda semana passar e pegar cinquenta reais
com ele. Em determinado dia veio para Bonifácio e ficou sabendo do
ocorrido. Hoje as duas casas estão paradas de novo, está tentando alugar, mas
devido aos problemas que aconteceram está difícil.”
Essa é a prova produzida sob o crivo do contraditório.
Marcos é apontado como “comandante” do tráfico de drogas e consta
que haveria compreensível desconforto dos vizinhos de seu imóvel com o
comércio no local. O Ministério Público também alega que a casa era alugada
a Clebson para a narcotraficância.
Logo, seria notória a atividade criminosa no local, o que implica
facilidade no acompanhamento da movimentação dos traficantes e registrá-la,
de qualquer forma.
Os policiais militares, todavia, optaram pela imediata prisão dos
suspeitos. Marcos que se encontrava na esquina da casa de sua propriedade
acompanhado de outro indivíduo quando a polícia lá despontou, fugiu. A
pessoa que consigo estava, entrou na residência mencionada e escapuliu,
pelos fundos do imóvel.
Restou Clebson, surpreendido com crack escondido na boca e outra
pequena porção no sofá. Consigo estava Athylla, menor apontado como

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olheiro e auxiliar na venda de droga. Lá também estava uma menina
apontada como usuária. Com Clebson resultaram apreendidos alguns gramas
de crack (1,66g) e cocaína em pó (1,97g+2,71g). Não se fez apreensão de
petrechos ligados ao comércio ilegal, salvo dinheiro em cédulas de baixo
valor.
Com Leonardo, que chegou ao local pilotando uma motocicleta,
apreendeu-se pequena porção de cocaína (1,8g). Em sua casa, quantidade
mais significativa, 32,36g de cocaína, subdivididos em duas pedras.
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante dos
apelantes, ouvidos no processo, repetem as informações registradas no
inquérito policial.
O depoimento de policiais envolvidos na prisão em flagrante é sempre
examinado com atenção, dada a relevância das informações e a notória
dificuldade na obtenção de testemunhas estranhas à Corporação.
Quanto aos celulares de Clebson e Leonardo mencionados nos
depoimentos, ressalto que foram apreendidos e submetidos à perícia. Da
leitura do trabalho pericial verifica-se, primeiramente, que nenhuma
informação mais detalhada foi fornecida aos experts pela autoridade
requisitante. Constou no laudo de fls. 457/461: “Não há informações
suficientes para, no exame pericial, concluir entre todos os dados extraídos
dos aparelhos quais são ou não relacionados ao crime em apuração. Assim,
será apresentado o conjunto de dados obtidos, para que a equipe de
investigação possa analisá-los e constatar aqueles de relevância para a

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apuração de fatos.”. O perito criminal relator, Elias Francisco Lopes de
Freitas, fez consignar que em virtude do grande volume de informações
foram gerados relatórios.
Nada, porém, é mencionado pelo Ministério Público sobre o que se
conseguiu obter. Assim, não se desincumbiu o órgão da acusação da tarefa de
produzir tão relevante prova. Tanto que em suas alegações finais nada é
mencionado sobre a perícia dos aparelhos. Esses dados poderiam provar,
como anunciaram os policiais, que Leonardo era o fornecedor de drogas de
Clebson.
Por outro lado, necessário se faz consignar as desencontradas
informações sobre o acesso dos policiais às mensagens contidas nos celulares
apreendidos. Enquanto o policial militar Paulo Sérgio afirma que havia
conversa dos dois [Clebson e Leonardo] no celular de Clebson sobre
aquisição de drogas em datas anteriores, diversamente informou o também
policial militar Welinton ao dizer que não tiveram acesso aos celulares.
Não obstante a controvérsia sobre o acesso dos policiais às mensagens
contidas em aparelhos de telefonia celular, é firme a jurisprudência no sentido
da ilicitude da prova obtida sem prévia autorização judicial, o que talvez
explique o silêncio do Parquet.
Do exame dos autos, concluo que as informações obtidas são
insuficientes para a formação de certeza sobre o exercício do comércio de
drogas a envolver os réus Marcos e Clebson.

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Como já sublinhado, nenhuma investigação prévia sobre o comércio
de drogas na casa apontada na denúncia foi realizada. Não seria tarefa difícil,
dado que Marcos seria um comandante do tráfico. Nenhuma campana;
ausência de apreensões a indicar o comércio ilícito no local, seja de
petrechos, anotações ou qualquer outra evidência. Nada além de alguns
gramas de droga na boca de Clebson e outro tanto em um sofá. Diversamente,
ocorreria se a ação policial fosse precedida de um mínimo planejamento.
Uma simples visualização por tempo razoável já seria suficiente para a
comprovação daquilo que os policiais tinham como certo: um local de intensa
traficância. Como isso não foi feito, suspeitos importantes fugiram e um
indivíduo foi surpreendido com droga na boca e outra insignificante porção
num sofá. Como os celulares apreendidos não foram objeto de atenção na
instrução do processo; nada ligado ao comércio de drogas foi apreendido;
nenhuma testemunha
protegida ou não
inquirida e como não houve
descoberta de droga em quantidade compatível com o tráfico, resulta
insuficiente neste peculiar caso os informes policiais.
Resta a conduta imputada a Leonardo.
Em primeiro lugar, não há como ser acolhida a tese de flagrante
preparado. Assim, como ocorreu com o Ministério Pública, também a defesa
não se ocupou da análise dos dados disponibilizados pelos peritos. O estudo
das comunicações obtidas poderia comprovar a suposta atração de Leonardo
ao local onde ocorreu sua prisão. E nem se diga que essa prova, porque
apontada como ilícita, não poderia ser utilizada para a defesa dos acusados.
Seria ela imprestável aos objetivos da acusação, mas não aos da defesa.
Prevalece, então, a presunção de legalidade da atuação dos policiais militares.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500099-04.2019.8.26.0559 - José Bonifácio - VOTO No 16/18
Leonardo comparece em local apontado como local de comércio e é
detido na posse de alguma droga. Em sua casa, contudo, havia quantidade
compatível com o comércio. Cerca de 32g de cocaína, na forma de duas
pedras, situação incompatível com a figura de mero usuário de drogas.
Em relação a Marcos Batista dos Santos a improcedência de ação
em relação ao tráfico de drogas se impõe.
Quanto a Clebson Balbino da Silva, considerando a fragilidade do
conjunto probatório quanto ao tráfico de droga e tendo em vista a apreensão
de droga na sua posse compatível com a figura de usuário, resulta a
imputação desclassificada para a figura do art. 28 da Lei Antidrogas.
Passo às reprimendas.
Leonardo Rossi:
As reprimendas, conforme constou na r. sentença, foram fixadas nos
parâmetros mínimos na primeira etapa do cálculo e assim foram mantidas nas
demais fases da dosimetria.
Diante desse cenário, entendo aplicável o redutor previsto no § 4.o do
art. 33 da Lei Antidrogas. Cuida-se de réu sem antecedentes criminais,
primário e a quantidade de droga apreendida não é expressiva. Assim, reduzo
as penas em 2/3, perfazendo 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa,
no piso legal.

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500099-04.2019.8.26.0559 - José Bonifácio - VOTO No 17/18
Presentes os requisitos legais, substituo a pena privativa de liberdade
por prestação de serviços à comunidade e pagamento de 10 dias-multa, no
valor unitário mínimo.
Em caso de reconversão, o regime inicial é o aberto.
Clebson Balbino da Silva:
Considerada a desclassificação da imputação fundada no art. 33,
caput, da Lei n.o 11.343/2006 para a figura do art. 28 da mesma Lei
Antidrogas, as circunstâncias judiciais favoráveis e a inexistência de fatores
nas demais fases da dosimetria, tendo em vista a variedade das drogas
apreendidas, fixo a pena em 02 meses de prestação de serviços à comunidade.
Ante o exposto, afastadas as preliminares, DÁ-SE PROVIMENTO
ao apelo de MARCOS BATISTA DOS SANTOS a fim de absolvê-lo da
imputação prevista no art. 33, caput, da Lei Antidrogas, com fundamento no
inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal e DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO aos recursos de CLEBSON BALBINO DA SILVA para
desclassificar a imputação de tráfico de drogas para a figura de posse para
consumo próprio tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e fixar, como
consequência, a pena de 02 (dois) meses de prestação de serviços
comunitários e de LEONARDO ROSSI para, mantida a condenação pela
prática de tráfico de drogas, conceder-lhe o benefício do § 4.o do art. 33 da
Lei Antidrogas e, assim, reduzir-lhe as penas para 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,

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PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500099-04.2019.8.26.0559 - José Bonifácio - VOTO No 18/18
no piso legal, substituída a pena privativa de liberdade em prestação de
serviços à comunidade e 10 (dez) dias-multa, no piso legal, fixado o regime
inicial aberto em caso de reconversão. Fica mantida, no mais a r. sentença.
Comunique-se, imediatamente, a Vara de Execuções Criminais dos
termos da presente decisão (Portaria no 05/2016 da Egrégia Presidência da
Seção de Direito Criminal).
Expeça-se o alvará de soltura clausulado em relação ao réu
MARCOS BATISTA DOS SANTOS.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator