Tribunal: TJSP
Processo: 1030599-76.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Edson Ferreira
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-27
Data de publicação: 2020-03-30

Ementa:
r Estadual no 836/1997. Prescrição somente das parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento ação. Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Questão regulamentada pelo Decreto Estadual no 35200/1992, artigos 2o e 8o. Vantagem de valor variável por acompanhar a oscilação remuneratória dos cargos considerados. Tese firmada pela Turma Especial de Direito Público, IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000, Tema 22. Diferença em favor do servidor que pode desaparecer em alguns momentos, em virtude valor igual a zero, mas jamais deixar de existir. Validade dos critérios estabelecidos pelo decreto e observados pela Administração Pública. Compatibilidade com as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Demanda que se julga improcedente, com inversão do ônus da sucumbência, fixados os honorários advocatícios em doze por cento do valor da causa, considerado o trabalho em grau de recurso. Providos o recurso e o reexame necessário.
(TJSP; Apelação Cível 1030599-76.2019.8.26.0053; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/03/2020; Data de Registro: 30/03/2020)

Classe/Assunto:

Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão

Relator(a):

Edson Ferreira

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

27/03/2020

Data de publicação:

30/03/2020

Ementa:
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. Quadro de Magistério. Décimos incorporados. Constituição do Estado, artigo 133. Retorno aos valores de antes da Lei Complementar Estadual no 836/1997. Prescrição somente das parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento ação. Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Questão regulamentada pelo Decreto Estadual no 35200/1992, artigos 2o e 8o.

Ementa:
SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. Quadro de Magistério. Décimos incorporados. Constituição do Estado, artigo 133. Retorno aos valores de antes da Lei Complementar Estadual no 836/1997. Prescrição somente das parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento ação. Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. Questão regulamentada pelo Decreto Estadual no 35200/1992, artigos 2o e 8o. Vantagem de valor variável por acompanhar a oscilação remuneratória dos cargos considerados. Tese firmada pela Turma Especial de Direito Público, IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000, Tema 22. Diferença em favor do servidor que pode desaparecer em alguns momentos, em virtude valor igual a zero, mas jamais deixar de existir. Validade dos critérios estabelecidos pelo decreto e observados pela Administração Pública. Compatibilidade com as garantias constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Demanda que se julga improcedente, com inversão do ônus da sucumbência, fixados os honorários advocatícios em doze por cento do valor da causa, considerado o trabalho em grau de recurso. Providos o recurso e o reexame necessário.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000215915
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1030599-76.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante SÃO
PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, são apelados AURORA PEREIRA ANTUNES,
FERNÃO HELIO DE CAMPOS LEITE, MARIA LUIZA LAZZARI CIOTTI, MARIA
APARECIDA DE FREITAS, SUELI MATHIAS SCUDELI e CELIA NUNES CIPRIANO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, por maioria,
deram provimento ao recurso e ao reexame necessário, vencido o Relator
Sorteado, que declara voto. Acórdão com o 3o Juiz.", de conformidade com o voto
do Relator Designado, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores EDSON
FERREIRA, vencedor, SOUZA NERY, vencido, EDSON FERREIRA (Presidente), J.
M. RIBEIRO DE PAULA, SOUZA MEIRELLES E OSVALDO DE OLIVEIRA.
São Paulo, 26 de março de 2020.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator Designado
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO No 34797
APELAÇÃO No 1030599-76.2019.8.26.0638 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA -SPPREV
APELADOS: AURORA PEREIRA ANTUNES (E OUTROS)

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. Quadro de
Magistério. Décimos incorporados. Constituição do
Estado, artigo 133. Retorno aos valores de antes da Lei
Complementar
Estadual
no
836/1997.
Prescrição
somente das parcelas vencidas mais de cinco anos antes
do ajuizamento ação. Súmula 85 do Superior Tribunal de
Justiça. Questão regulamentada pelo Decreto Estadual
no 35200/1992, artigos 2o e 8o. Vantagem de valor
variável por acompanhar a oscilação remuneratória dos
cargos considerados. Tese firmada pela Turma Especial
de Direito Público, IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000,
Tema 22. Diferença em favor do servidor que pode
desaparecer em alguns momentos, em virtude valor igual
a zero, mas jamais deixar de existir. Validade dos
critérios estabelecidos pelo decreto e observados pela
Administração Pública. Compatibilidade com as garantias
constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade
de vencimentos. Demanda que se julga improcedente,
com inversão do ônus da sucumbência, fixados os
honorários advocatícios em doze por cento do valor da
causa, considerado o trabalho em grau de recurso.
Providos o recurso e o reexame necessário.
Sentença proferida em 13 de setembro de 2019, pela
eminente juíza, Doutora Gilsa Elena Rios, acolheu demanda de servidores públicos
estaduais, professores aposentador, pelo valor dos décimos incorporados nos termos
do artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo segundo a situação dos cargos
de origem anterior à Lei Complementar 836/1997, conforme a diferença entre o
padrão de vencimentos/proventos do cargo originário e do cargo/função que
proporcionou a incorporação, com correção monetária sobre as diferenças em atraso
e desde o vencimento de cada parcela e juros de mora nos termos da Lei 11960/09,

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tendo fixado honorários advocatícios em dez por cento do valor da causa, fls. 77/81.
Apela SPPREV pela inversão do resultado, alegando
prescrição do fundo de direito, uma vez que a pretensão está fundamentada na Lei
Complementar Estadual no 837/1997, alterada pela Lei Complementar Estadual no
958/2004, com termo inicial a data do efetivo enquadramento dos autores, ou restrita
às prestações vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento da ação; que o
artigo 133 da Constituição do Estado foi declarado inconstitucional; direito adquirido
inexistente; afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes; ou por
correção monetária e juros de mora de acordo com a Lei no 11960/2009.
Recurso respondido.
É o relatório.
Incide reexame necessário por ser ilíquida a condenação
imposta ao ente público.
Dado que o Superior Tribunal de Justiça tem se mantido
fiel à orientação fixada pela Súmula 443 do Supremo Tribunal Federal, na década de
1960, seguida pela sua Súmula 85, editada em 1993, e dado que não foi negado pela
Administração o próprio direito postulado, a prescrição fica limitada às suas
repercussões sobre período de mais de cinco anos anterior ao ajuizamento da ação,
em maio de 2018.
Sem efeito vinculante ou erga omnes a alegada
declaração de inconstitucionalidade do artigo 133 da Constituição do Estado, não
cabe reconhece-la em caráter incidental, dado que o Estado o tem observado para

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todos os seus servidores, não cuidou da sua revogação, tampouco de lançar mão de
ação direta de inconstitucionalidade, que teria efeito erga omnes, como lhe faculta o
ordenamento jurídico.
Participei, como relator sorteado, do julgamento pela
Turma Especial de Direito Público, IRDR no 2117375-61.2018.8.26.0000, Tema 22,
porém não prevaleceu o um entendimento de que os décimos incorporados a cada
ano, segundo a disposição do artigo 133 da Constituição do Estado, incorpora-se ao
patrimônio do servidor pelo correspondente valor, ao final de cada ano de exercício de
cargo ou função de maior remuneração, sem possibilidade de redução ulterior,
segundo a oscilação remuneratória dos cargos considerados, em virtude das
garantias constituais do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos.
Prevaleceu, no entanto, o entendimento de que se trata
de valor variável, segundo a diferença de remuneração dinâmica entre os cargos
envolvidos, podendo até desaparecer em alguns momentos, em razão de valor igual a
zero, mas jamais deixar de existir.
Em razão do efeito vinculante conferido pela lei
processual, cumpre adotar a referida orientação.
Professores aposentados da rede pública estadual
postulam retorno dos décimos incorporados segundo a disposição do artigo 133 da
Constituição do Estado, aos valores de antes da Lei Complementar Estadual no
836/1997, considerando o padrão de vencimentos/proventos do cargo ou função que
proporcionou a incorporação, com os graus e referências acima da inicial, como se
achava enquadrado o cargo ou função de origem deles todos.
Com efeito, a incorporação de décimos da diferença do
cargo ou função de maior remuneração com a do cargo de origem é assegurada pelo
artigo 133 da Constituição Estadual:

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Artigo 133. O servidor, com mais de cinco anos de
efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe
proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a
qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de
dez décimos.
Questão regulamentada pelo Decreto Estadual no
35200/1992, artigos 2o e 8o:
Artigo 2o - Para os fins desde decreto, considera-se: (...)
III - diferença de remuneração:
a) O valor pecuniário resultante da subtração entre
vencimentos e/ou salários, de cargos ou funções distintos, excluídas quaisquer
vantagens pecuniárias;
b) O valor pecuniário percebido a título de gratificação
pró-labore, disciplinada em legislação específica. (...)
Artigo
8o
-
As
diferenças
de
remuneração,
correspondentes aos décimos incorporados pelo servidor, serão recalculadas de
acordo com as alterações ocorridas no cargo ou na função de que seja titular ou
ocupante e nos cargos ou funções de remuneração superior, que haja exercido,
inclusive as decorrentes de promoção, acesso, reenquadramento, transformação ou
reclassificação.
No referido IRDR, Tema 22, julgado pela Turma Especial
de Direito Público em 22-02-2019, relatora designada, Desembargadora Luciana
Almeida Prado Bresciani, maioria de votos, vencido que fiquei como relator sorteado,
foi fixada a seguinte tese:

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Os décimos incorporados na forma do art. 133 da
Constituição Estadual têm expressão econômica variável, conforme oscilação
remuneratória dos cargos considerados. Cálculo dos décimos que segue a lógica da
combinação do art. 2o, inc. III, alíneas “a” e “b” e art. 8o, ambos do Decreto Estadual
n.o 35.200/92, em consonância com o art. 133 da Constituição Estadual, não havendo
se falar em abuso no poder regulamentar, porquanto o mencionado decreto ateve-se
a seus limites (função de regulamentação).
Estabeleceu a possibilidade de oscilação do valor dos
décimos incorporados nos moldes do artigo 133 da Constituição do Estado,
regulamentado pelo Decreto Estadual n.o 35.200/1992, tanto para mais quanto para
menos, vedando tão-só a supressão da fração decimal incorporada, ainda que o seu
valor seja negativo ou igual a zero.
Orientação, portanto, que não pode deixar de ser
observada, em virtude do efeito vinculante conferido pela lei processual, repelido o
entendimento de ofensa às garantias constitucionais do direito adquirido e da
irredutibilidade de vencimentos.
Destarte, uma vez que a referida Lei Complementar
837/1997 não implicou redução de vencimentos, vedada pela Constituição Federal, os
décimos incorporados passaram a ter o valor da diferença de remuneração entre os
cargos envolvidos segundo o novo padrão remuneratório por ela instituído, o que é
observado pela Administração, em consonância com o decreto regulamentador já
referido, cuja validade foi sufragada no julgamento no IRDR.
A consequência, portanto, do efeito vinculante da tese
fixada no IRDR, é a improcedência da demanda dos autores, com inversão dos ônus
da sucumbência e fixação dos honorários advocatícios, também pelo trabalho em
grau de recurso, em quinze por cento do valor atualizado da causa, de sessenta mil
reais, exigibilidade suspensa segundo o regramento legal do benefício da gratuidade,
fls. 45.

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Na forma do exposto, DÁ-SE provimento ao recurso e ao
reexame necessário.
Se as partes não manifestarem oposição, eventuais
embargos de declaração serão julgados em ambiente virtual, na forma da Resolução
549/2011 desta Corte.
EDSON FERREIRA DA SILVA
Relator Designado

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Apelação Cível no 1030599-76.2019.8.26.0053
APELANTE: SÃO PAULO PREVIDÊNCIA – SPPREV
APELADOS: AURORA PEREIRA ANTUNES E OUTROS
COMARCA: SÃO PAULO
VOTO No 48.713
DECLARAÇÃO DE VOTO
O reexame necessário merecia provimento apenas quanto aos
índices de correção monetária e juros previstos na sentença de 1o grau.
Já quanto ao recurso voluntário não ficava reservada a mesma
sorte, devendo ser mantida a sentença por seus próprios fundamentos.
Se não, vejamos.
Inicialmente, cumpria afastar a preliminar, arguindo prescrição do
fundo de direito, isto porque, em se tratando de relação de trato sucessivo,
aplica-se na espécie, apenas, a prescrição quinquenal que compromete as
parcelas de diferenças remuneratórias pertinentes a período anterior ao lapso
de cinco anos precedentes à propositura da ação.

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Quanto ao mérito, cumpria ressaltar que melhor sorte não assiste
ao apelante no tocante à arguição de inconstitucionalidade do artigo 133 da
Constituição Estadual de São Paulo.
O Supremo Tribunal Federal já se posicionou quanto à
constitucionalidade do referido normativo, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário no 219934, que declarou inconstitucional apenas a expressão “a
qualquer título”, já excluída da redação atual do dispositivo constitucional.
Sem prejuízo, depreende-se do julgamento do Incidente de
Resolução de Demandas Repetitivas de no 2117375-61.2018.8.26.000, foi
firmada a seguinte tese: “Os décimos incorporados
na forma do art. 133 da
Constituição
Estadual têm expressão econômica variável, conforme oscilação
remuneratória
dos cargos considerados.
Cálculo dos décimos que segue a
lógica da combinação
do art. 2o, inc. III, alíneas “a” e “b” e art. 8o, ambos do
Decreto Estadual n.o 35.200/92, em consonância
com o art. 133 da Constituição

Estadual, não havendo se falar em abuso no poder regulamentar,
porquanto o
mencionado
decreto ateve-se a seus limites (função de regulamentação)”
.
Grifamos a parte inicial da tese jurídica, que nos interessa no caso
em tela, para ressaltar a constitucionalidade do artigo 133 da Constituição
Estadual de São Paulo, levada a julgamento pelo Órgão Especial deste Tribunal
de Justiça no decorrer do ano de 2019.
Superadas essas questões, cumpria debater acerca do verdadeiro
objeto do recurso voluntário, qual seja, a retroatividade do regramento
estabelecido pela Lei Complementar Estadual no 836/97 aos demandantes, ora
apelados, que já tinham incorporados em seus vencimentos os décimos

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pretendidos.
Tal como entendeu a sentença a quo , a alteração introduzida pelo
normativo em comento não pode violar o direito adquirido, haja vista que a lei
superveniente
não pode alcançar efeitos produzidos
no passado”.
1
Logo, a alteração trazida pela Lei Complementar Estadual no
836/97 não podia alcançar as vantagens obtidas sob a égide do normativo
anterior.
Nesse sentido já decidiu essa E. Corte.2
No que diz respeito aos consectários legais, deve-se observar o
que decidiu o C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso
Extraordinário no 870.947-SE, Tema 810 de repercussão geral, relatado pelo
eminente Min. LUIZ FUX, j. 20/9/2017.
Tendo em vista o teor da decisão supra transcrita, a correção
monetária deve ser calculada com base no IPCA-e e os juros de mora aplicados
à caderneta de poupança.
Ocorre que o Tema no 810 de Repercussão Geral do E. Supremo
Tribunal Federal não especifica sobre qual o período se daria a aplicação do
IPCA-E.
De acordo com o Tema no 905 do E. Superior Tribunal de Justiça, o
índice IPCA-E deve ser utilizado durante todo o período considerado, afastando,
1 Fl. 80.
2 Apelação no 1014065-96.2015.8.26.0053, Relator Desembargador MARCELO L THEODÓSIO, 11a
Câmara de Direito Público, julgado em 21/2/17; Apelação no 1046416-25.2015.8.26.0053, Relator
Desembargador OSWALDO LUIZ PALU, 9a Câmara de Direito Público, julgado em 28/11/17.

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portanto, a aplicação da Lei no 11.960/2009, que propõe a utilização da TR, bem
como rejeita a restrição ao uso do IPCA-E após 25/3/2015.
Assim, o IPCA-E deve ser utilizado no cálculo de correção
monetária no que se refere a todo o período considerado e não somente
depois de 15/3/2015.
Ficam mantidos os honorários advocatícios arbitrados em 1o grau,
os quais deverão ser acrescidos de honorários recursais à ordem de 5% sobre a
condenação, respeitando o limite legal, conforme determina o artigo 85, § 11,
do Código de Processo Civil.
Para os devidos fins de direito, consideram-se prequestionados os
dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes.
Por isso, pelo meu voto propunha aos meus ilustres pares fosse
negado provimento
ao recurso voluntário e provido o reexame necessário
apenas com relação aos consectários legais.
A ilustrada maioria, no entanto, deu à demanda a solução mais
acertada.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
102F3EC9
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1030599-76.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.