Tribunal: TJSP
Processo: 1502164-44.2019.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Paulo Rossi
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, §4o, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Insurgência contra depoimentos dos policiais que não se sustenta. Autoria e materialidade demonstradas.
AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – Possibilidade. Ausência de certidão com trânsito em julgado. Afastamento das circunstâncias judiciais

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, §4o, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – Impossibilidade. Insurgência contra depoimentos dos policiais que não se sustenta. Autoria e materialidade demonstradas.
AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES – Possibilidade. Ausência de certidão com trânsito em julgado. Afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis indevidamente valoradas. Redução operada.
QUALIFICADORA INDEVIDAMENTE RECONHECIDA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE – Redução que se opera. Furto qualificado por concurso de agentes e arrombamento, em que o juízo 'a quo' considerou equivocadamente para aplicação da pena o arrombamento como circunstância agravante. Sendo duas qualificadoras conhecidas, uma delas poderá ser considerada na fixação da pena ser imposta como agravante desde que tal circunstância também se encontre legalmente prevista como agravante genérica do art. 61, CP, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
ALTERAÇÃO DO REGIME – Possibilidade. Afastada a circunstância judicial desfavorável, em crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, além de condenado não reincidente e pena aplicada inferior a 4 (quatro) anos, cabível regime aberto, conforme preceitua o artigo 33, § 2o, c, do Código Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – Verifica-se, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois o apelante preenche os requisitos do art. 44, do Código Penal.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332501
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502164-44.2019.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante RODRIGO
FERREIRA BELISARIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso interposto por Rodrigo Ferreira Belisário para reduzir as
penas para 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituir a
carcerária por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena privativa de liberdade, e pagamento de 10 (dez) dias-
multa, no mínimo legal, e fixar o regime aberto em caso descumprimento, mantendo-
se, no mais, a r. sentença, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Expeça-se
alvará de soltura se por AL não estiver preso. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente), AMABLE LOPEZ SOTO E VICO MAÑAS.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
PAULO ROSSI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502164-44.2019.8.26.0050 -Voto no 36.223
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Apelação Criminal no 1502164-44.2019.8.26.0050 - Comarca de São
Paulo – 13a Vara Criminal do Foro Central Criminal Barra Funda
Apelante
: Rodrigo Ferreira Belisário
Apelado
: Ministério Público
TJSP 12a. Câmara Criminal
Voto no 36.223
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL FURTO QUALIFICADO
(ARTIGO 155, §4o, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL)
RECURSO DEFENSIVO ABSOLVIÇÃO Impossibilidade.
Insurgência contra depoimentos dos policiais que não se sustenta.
Autoria e materialidade demonstradas.
AFASTAMENTO
DOS
MAUS
ANTECEDENTES

Possibilidade. Ausência de certidão com trânsito em julgado.
Afastamento
das
circunstâncias
judiciais
desfavoráveis
indevidamente valoradas. Redução operada.
QUALIFICADORA
INDEVIDAMENTE
RECONHECIDA
COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE Redução que se
opera. Furto qualificado por concurso de agentes e arrombamento,
em que o juízo 'a quo' considerou equivocadamente para aplicação
da pena o arrombamento como circunstância agravante. Sendo
duas qualificadoras conhecidas, uma delas poderá ser considerada
na fixação da pena ser imposta como agravante desde que tal
circunstância também se encontre legalmente prevista como
agravante genérica do art. 61, CP, o que não ocorreu na hipótese
dos autos.
ALTERAÇÃO DO REGIME
Possibilidade. Afastada a
circunstância judicial desfavorável, em crime cometido sem
violência ou grave ameaça à pessoa, além de condenado não
reincidente e pena aplicada inferior a 4 (quatro) anos, cabível
regime aberto, conforme preceitua o artigo 33, § 2o, c, do Código
Penal.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA Verifica-se, ainda, a possibilidade
de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito, pois o apelante preenche os requisitos do art. 44, do
Código Penal.
Recurso parcialmente provido.
Vistos.

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1 Trata-se de recurso de apelação interposto pela
defesa de Rodrigo Ferreira Belisário, contra a r. sentença datada de 02 de
dezembro de 2019 proferida pela MMa Juíza de Direito da 13a Vara Criminal
do Foro Central Criminal Barra Funda da Comarca de São Paulo que o
condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime
fechado, e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, pela prática do crime
previsto no art. 155, §4o, incisos I e IV, do Código Penal (fls. 147/150).
Inconformado, o acusado pleiteia a absolvição,
insurgindo-se contra a palavra dos policiais. Subsidiariamente, postula o
afastamento dos maus antecedentes, além da fixação do regime aberto e
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls.
156/166).
O recurso foi contra arrazoado pelo Doutor
Promotor de Justiça, pugnando pela manutenção da sentença por seus
próprios e jurídicos fundamentos (fls. 183/185).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em r. parecer
opinou pelo não provimento ao apelo defensivo (fls. 199/202).
É o relatório.
2 Consta da denúncia que, entre os dias 25 e 26 de
novembro de 2018, em horário incerto, na Rua San ́t Ana, 294, Campo
Grande, nesta comarca, RODRIGO FERREIRA BELISÁRIO, qualificado a
fls. 23/24, na companhia de indivíduo não identificado, agindo com unidade
de desígnios e propósitos, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para
si, 02 (dois) fornos elétricos, 01 (um) Grill George Foreman, 01 (uma) panela
elétrica, 01 (uma) sanduicheira, 01 (um) aspirador de pó, 01 (um) ferro de
passar roupa, 01 (um) liquidificador, 01 (uma) Cafeteira Dolce Gusto, 01

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(uma) batedeira, 01 (uma) máquina de lavar louças, 02 (duas) bicicletas
Caloi, 01 (uma) pipoqueira, 01 (uma) moto elétrica pequena, 01 (um) mix
processador de alimentos, 01 (um) abridor de vinho elétrico, diversas facas de
cozinha, 20 (vinte) camisetas, pertencentes à vítima Luiz Felipe Santaella
Mamede.
No período supracitado, RODRIGO, junto com um
ou mais indivíduos, arrombando a fechadura do portão, entrou na residência
da vítima Luiz, subtraindo os bens descritos em B.O. no 3350/2018 (99o DP) a
fls. 07/09.
Logo em seguida, conforme B.O. no 11658/2018
(11o DP) a fls. 27/30, no dia 25 de novembro de 2018, às 03:50, no mesmo
logradouro do local dos fatos, RODRIGO e mais dois indivíduos foram
presos em flagrante por furto à residência.
No distrito policial, a vítima Luiz narra que se
ausentou de sua residência no dia 24 de novembro de 2018, às 9 horas, e que
ao retornar, no dia 26 de novembro de 2018, no período da manhã, notou que
a fechadura do portão social estava arrombada e as janelas da casa estavam
abertas e constatou que diversos objetos haviam sido subtraídos.
Em perícia feita no local, foram identificadas
impressões digitais de RODRIGO em diversos objetos e portas.
Os bens da vítima não foram recuperados.
A denúncia foi oferecida em 22 de julho de 2019
(fls. 01/04) e recebida aos 26 de julho de 2019 (fls. 90).
O apelante foi citado (fls. 119) e apresentou defesa
prévia (fls. 97/99).
A sentença tornou-se pública em audiência aos 02
de dezembro de 2019 e transitou em julgado ao Ministério na mesma data

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(fls. 153).
A materialidade do furto está comprovada pelo
boletim de ocorrência (fls. 07/09), laudos periciais (fls. 14/22, 126/131) e pela
prova oral colhida.
A autoria é inconteste.
Interrogado em juízo, Rodrigo confessou a prática
delitiva. Um amigo disse que abriu uma residência e o chamou para voltar
naquele local. Quando o interrogando chegou, a porta já estava arrombada.
Carregaram os bens em uma carroça e levaram. Caiu na tentação, porque sua
esposa estava grávida e tem uma avó de 90 anos. Foi preso novamente em
razão de outro furto, com outro indivíduo. Está arrependido (sistema
audiovisual).
A vítima Luiz Felipe Santaella Mamede ouvida em
juízo, disse que é proprietário da residência e naquele mês estava morando na
casa de sua genitora, porque tinha acabado de ser assaltado e sua esposa, hoje
com síndrome do pânico, e seu filho pequeno não quiseram mais morar ali.
Não tinha ninguém na residência. No dia 24 de novembro passou em casa
pela manhã e estava tudo normal, quando retornou no dia 26, viu a casa
arrombada e revirada. Levaram diversos eletrodomésticos e nunca os
recuperou. Soube que colheram digitais e, indagado na delegacia, respondeu
que não conhece Rodrigo e nunca o deixou entrar naquela casa. Finalmente
conseguiu alugar aquela casa e a polícia, passado mais de um ano, depois de
ter reparado todos os danos, esteve ali para periciar. Conta que a locatária
agora quer desfazer o contrato. Não conhece o réu (sistema audiovisual).
A testemunha Edno Silva, policial civil, disse, em
juízo, que, investigando a ocorrência do furto à residência, colheu impressão
digital em móveis da vítima, tendo ela dito que não pertencia a nenhum de

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seus familiares. O acusado foi autuado em flagrante pela Polícia Militar em
razão de outro furto, naquela mesma rua. No caso destes autos, a vítima
estava ausente, razão pela qual não foi possível precisar a data em que
ocorreu o furto, sendo certo que o réu não foi preso em flagrante. A colheita
da impressão digital foi feita pelo IIRGD que identificou o acusado (sistema
audiovisual).
A testemunha Wesley Ferreira de Oliveira, policial
militar, disse, em juízo, que atendeu uma ocorrência de furto à residência no
mesmo logradouro daquele ocorrido nestes autos. Chegando no local, a casa
estava arrombada e prendeu os três indivíduos que ali estavam, sendo um
deles, o réu (sistema audiovisual).
As provas coligidas e bem analisadas pelo D. Juiz a
quo, permitiram a segura comprovação da existência do furto à residência e
da efetiva participação do apelante, tal qual descrito na inicial.
Autoria e materialidade estão comprovadas pela
prova documental e testemunhal colhida nos autos sob o palio do
contraditório.
A vítima confirmou a subtração de seus bens, bem
como os danos causados em razão do arrombamento no imóvel.
Destarte, vê-se que a confissão do acusado que
admitiu a prática do furto, está corroborada com os demais elementos de
prova, suficiente à condenação.
A confissão deve ser prestigiada.
É que, sem razão extraordinária, não é comum
alguém mentir contra si próprio. E, na espécie, não se vislumbram fatos que
pudessem implicar o reconhecimento de uma falsa confissão, merecendo
eficácia probatória, porque crível e verossímil, fruto da clara correlação entre

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os testemunhos e apreensão da arma, tudo a permitir a responsabilidade penal
do recorrente.
Quanto à confissão do apelante, tem-se entendido
que “a confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer
elemento dos autos é suficiente para a condenação, máxime quando
corroborada por outros elementos'" (Código de Processo Penal Interpretado,
Júlio Fabbrini Mirabete, 7a ed., Editora Atlas S/A São Paulo, 2.000, pág.
469).
Outro também não é o ensinamento de Adalberto
José Q.T. de Camargo Aranha, ao professar que: "O que importa na confissão
é a voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não
desejado o efeito resultante do ato e que tenha ou não consciência desse
efeito. Investiga-se apenas se a confissão foi feita sem erro ou coação. O que
se confessa é a autoria de um fato, que deve ser pessoal e próprio do
confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão, conhecida
também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao
confitente'" (Da Prova no Processo Penal", p. 79, ed. Saraiva).
A respeito, traz-se à colação:
"A confissão, já chamada rainha das provas, é peça
valiosa na formação do convencimento judicial. Toda vez que surgir de
maneira espontânea, traduzindo a assunção da responsabilidade é afastada a
mais remota hipótese de auto-imputação falsa, constitui elemento valioso
para justificar a condenação" (RJDTACRIM 40/221).
A corroborar a confissão judicial, tem-se o relato do

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policial civil que, apesar de não ter presenciado o furto, é suficiente a apontar
claramente a autoria, pois foi o responsável pelas diligências e colheita de
impressão digital no imóvel da vítima, que culminou com a identificação do
acusado.
Como se sabe, inquestionável a validade dos
depoimentos prestados por policiais. Nossos tribunais, inclusive, têm decidido
reiteradamente pela ampla validade dos aludidos depoimentos, ou seja:
PROVA - Testemunha - Policial Militar - Validade -
Reconhecimento - Impossibilidade de invalidar o depoimento de Policial
Militar, por suspeito ou impedido de depor, só porque ostenta essa
qualidade, uma vez que, seria incurial, um verdadeiro contra-senso, o Estado
credenciar alguém como seu agente e, ao depois, quando este prestasse conta
de suas diligências, fosse taxado de suspeito - Recurso improvido. (Apelação
Criminal n. J. 103.338-3/6 - São Paulo 9o Câmara Criminal - Relator:
Ubiratan de Arruda - 30.1.2008-V.U.).
Cumpre ressaltar que o depoimento do policial
também merece ser considerado como prova, pois, de acordo com a doutrina
e a jurisprudência, as declarações de tais agentes públicos possuem relevância
e autorizam a condenação, quando isentos de má-fé ou suspeição, e apoiados
nos demais elementos de prova, como na hipótese.
Nesse sentido:
As declarações dos agentes estatais, a princípio, são
isentas de suspeita e só não possuem valor quando estes agem de má-fé, o
que não é o caso. Desta forma, inexistindo circunstâncias que afastem a

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eficácia probatória do depoimento dos policiais e considerando que suas
declarações foram ratificadas em juízo, mister é o reconhecimento do seu
valor probante (Ap. Crim. (Réu Preso) n. 2010.079995-7, de Jaraguá do Sul,
rela. Desa. Salete Silva Sommariva).
Ademais, não se infere dos autos qualquer prova de
abuso de autoridade pelos policiais, ou de que teriam qualquer interesse em
deturpar a verdade, apontando situação inexistente e incriminando um
inocente. Não havendo, dessa forma, razão alguma para se desconfiar de suas
palavras.
Além disso, a defesa não trouxe qualquer elemento
que pudesse macular a prova testemunhal produzida durante a instrução
criminal, suficiente a dar suporte ao decreto condenatório.
A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
COMPROVADAS.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL DOS APELANTES CORROBORADA POR OUTROS
SÓLIDOS
ELEMENTOS
DE
CONVICÇÃO.
ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Impossível prosperar o Decreto absolutório, quando a confissão dos
apelantes na fase inquisitorial encontra respaldo nas demais provas
coligidas no acervo processual, mormente nos depoimentos testemunhais,
inclusive de policiais militares, que atestam a autoria delitiva, donde se
constata que a retratação constitui tão somente habitual técnica de defesa no
anseio de se livrar da responsabilidade penal. - Nas hipóteses de roubo, uma

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vez que se trata de crime complexo, o legislador não visou na criação da
legislação específica tão somente a proteção do patrimônio, mas, sim, de
outros bens, não sendo viável a aplicação de norma extrapenal (...). (TJMG;
APCR 1.0348.08.003414-6/0011; Jacuí; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des.
Fernando Starling; Julg. 16/09/2009; DJEMG 21/10/2009).
"APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO -
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
COMPROVADAS
-
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL - RETRATAÇÃO - INVALIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO
PARA FURTO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLÊNCIA COMPROVADA -
ARMA DE FOGO - APREENSÃO E PERÍCIA. NECESSIDADE - DECOTE
DA MAJORANTE. - Não tem como ser aceita retratação de confissão
extrajudicial, se o motivo invocado para o desmentido não ficou
comprovado, e a admissão de responsabilidade feita por ocasião do inquérito
encontra apoio em outras provas. - A palavra da vítima, em crime de
repercussão patrimonial, é de extrema valia, especialmente quando descreve
com firmeza o 'modus operandi' e reconhece, do mesmo modo, a pessoa que
praticou o delito, uma vez que seu único interesse é identificar o culpado. -
Comprovada a grave ameaça ou violência à pessoa, não há que se falar na
desclassificação do crime de roubo para o de furto." (...). (TJMG - Apelação
no 1.0114.03.027066-3/001 - Relatora: Desa. Beatriz Pinheiro Caíres, j.
17/12/2009, p. 24/02/2010).
Inviável é assim a alegação de que “não cometeram
então não poderiam confessar o que não fizeram” (fls. 160) diante dos
elementos probatórios colhidos que comprovam a autoria e a materialidade do
delito de furto.

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Por fim, convém consignar que:
"O juiz não está obrigado a responder todas as
alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por
elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos." (RJTJESP
115/207).
Da dosimetria da pena
As penas foram assim fixadas e estão a merecer
reparos:
“Fixada a pena-base em 2 anos de reclusão e 10 dias-
multa, considerando-se que o crime foi praticado mediante a qualificadora do
concurso de agentes, nos termos do artigo 155, §4o, inciso IV, do CP.
Nos termos do artigo 59 do CP, aumento a pena em 1/2,
dados seus maus antecedentes nos processos no 1898591/05, 5724895/05 e
8667693/03. Ainda nesta fase, compenso parcialmente um dos maus antecedentes
com a confissão, reduzindo a reprimenda em 1/6.
Na segunda fase, presente mais de uma qualificadora, a
segunda, serve para agravar a pena na qualidade de agravante genérica. Assim, em
face do arrombamento, aumento a pena em 1/3.
Não há causa de aumento ou diminuição a ser aplicada,
totalizando 3 anos e 4 meses e 16 dias-multa.
Inviável a substituição da pena por reprimendas
alternativas, dados os péssimos antecedentes criminais e reiteração criminosa.
Pelas mesmas razões, fixo regime prisional fechado,
notadamente pelo seu comportamento e personalidade deliquente. Dias depois
desse furto, foi preso em flagrante na mesma rua pela mesma conduta. Posto em
liberdade, voltou a ser preso por furto em residência no dia 31/10/2019, já tendo

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sido condenado. Evidente que regime prisional mais benéfico não é compatível para
reprimir o comportamento de Rodrigo”.
Da redução da pena-base
Sobre a questão dos maus antecedentes, entende-se
tratar-se de toda e qualquer condenação transitada em julgado, que não
configura a reincidência (Súmula no 241 do C. STJ).
Os autos de inquérito policial e ações penais em
andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, por violar
o princípio da presunção de inocência.
Nesse sentido é o enunciado da súmula no 444 do C.
STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso
para agravar a pena base”.
Ainda:
"inquéritos policiais ou ações penais em andamento
ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações
transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados
como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada,
sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-
culpabilidade" (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra Maria Thereza
De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/05/2016, DJe 13/06/2016).
Também não é demais lembrar que, como é cediço
que a Constituição da República, no rol de garantias fundamentais, traz em
seu art. 5o, XLVII, b, a proibição de pena em caráter perpétuo, em
observância aos princípios da humanidade e racionalidade das penas.
Atento aos referidos princípios e à mencionada

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garantia constitucional, o legislador ordinário estabeleceu a já citada regra
inserta no art. 64, I, do CP, para garantir que os efeitos da pena também não
tenham caráter perpétuo. Trata-se de uma tentativa do legislador de evitar que
seja impingido ao condenado um estigma cujos efeitos se perpetuam
eternamente, na contramão da almejada ressocialização.
Nesse sentido, destaca o professor Cezar Roberto
Bitencourt:
Com efeito, sob o império de uma nova ordem
constitucional, e 'constitucionalizando o Direito Penal', somente podem ser
valoradas como 'maus antecedentes' decisões condenatórias irrecorríveis.
Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em
andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valorados como maus
antecedentes. Convém destacar, ademais, a necessidade de respeitar a
limitação temporal dos efeitos dos 'maus antecedentes', adotando-se o
parâmetro previsto para os 'efeitos da reincidência' fixado no art. 64 do CP,
em cinco anos, com autorizada analogia. (BITENCOURT, Cezar Roberto -
Tratado de direito penal: Parte Geral - v.1, 17. ed. - São Paulo: Saraiva, 2012,
p. 856/857).
Nesse sentido.
"Apelação. Artigo 157, § 2o, inciso I, do CP. Autoria
e materialidade bem caracterizadas. Arma branca apreendida. Pedido de
afastamento da majorante, sob a alegação de ausência de demonstração do
potencial de lesividade. Desnecessidade da perícia. Impossibilidade de
confusão com simulacro. Pena-base acima do mínimo legal em razão de
maus antecedentes. Certidão atingida pelo período depurador. Redução da
pena ao piso legal. Tentativa reconhecida. Aplicação do patamar mínimo de

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redução diante do 'iter criminis' percorrido. Regime semiaberto. Recurso
parcialmente provido." (TJSP 1a Câmara de Direito Criminal - AC n.
0082145-46.2012.8.26.0050 - Relator: Marco Nahum, j 01/07/2013).
Ainda.
"APELAÇÃO
CRIMINAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES.
RECURSO
DEFENSIVO.
PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO
POR
FALTA
DE
PROVAS.
IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
SOBEJAMENTE
COMPROVADAS,
ESPECIALMENTE DIANTE DOS DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E
COERENTES DOS POLICIAIS ATUANTES NA OPERAÇÃO, E DO
USUÁRIO COMPRADOR DO ENTORPECENTE, ALIADOS À APREENSÃO
DE MATERIAL TÓXICO E ÀS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS. PRÁTICA DA
MERCANCIA
ILEGAL
EVIDENCIADA.
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. SAÚDE PÚBLICA COMO BEM JURÍDICO A SER
TUTELADO.
IRRELEVÂNCIA
DA
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REPARAÇÃO
DE OFÍCIO. PRIMEIRA FASE. PROCESSO QUE NÃO PODE SER
CONSIDERADO PARA FINS DE ANTECEDENTES. PRAZO DEPURADOR
SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS TRANSPASSADOS ENTRE O EFETIVO
CUMPRIMENTO DA PENA E A PRÁTICA DE NOVO DELITO. TERCEIRA
FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o,
DA NOVEL LEI DE TÓXICOS. PREENCHIMENTO, PELO RECORRENTE,
DOS REQUISITOS LEGAIS. REDUÇÃO, NO ENTANTO, NO PATAMAR
MÍNIMO (UM SEXTO), A FIM DE QUE A SANÇÃO POSSA,
SUFICIENTEMENTE,
PREVENIR
E
REPRIMIR
A
CONDUTA

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CRIMINOSA. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA QUE SE IMPÕE." (TJSC,
Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.066424-5, de Criciúma, rel. Des.
Tulio Pinheiro, j. 22-02-2011).
Realmente não é crível que os efeitos de uma antiga
condenação possam se propagar por toda a vida do indivíduo de forma a
coibir possíveis benesses da lei, pois se os efeitos da reincidência perduram
por apenas 05 anos após o cumprimento da pena (ou sua extinção), por
aplicação do artigo 64, I, do Código Penal, não seria razoável que os maus
antecedentes pudessem ser considerados por tempo indeterminado.
Em detida análise dos autos, verifico que folha de
antecedentes é mero roteiro para a aferição da situação processual do
acusado, não servindo, por si só, para elevação de pena ou afastamento de
benefício. Na hipótese de ausência de certidão dos processos no 1898591/05,
5724895/05 e 8667693/03 mencionados pela d. magistrada a comprovar o
trânsito em julgado de condenação, de rigor o afastamento do aumento
realizado.
Nesse sentido:
“A folhas de antecedentes é mero roteiro para a
aferição da situação processual do réu, não servindo por si só, para elevação
da pena ou afastamento de benefício, sendo certo que a acusação deve
provar os antecedentes dos acusados ou sua reincidência, sem que prevalece
a presunção constitucional de inocência.” (TACRIM SP AC Rel. Ciro
Campos).
A saber:

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"Antecedentes - Informações constantes na folha de
antecedentes - Valor - Entendimento: A finalidade da folha de antecedentes
restringe-se a orientar o processo, de modo que, por si só, não basta para
trazer a certeza de maus antecedentes criminais ou de personalidade voltada
para o crime, máxime se as certidões constantes nos autos referirem-se
apenas a processos em andamento contra o réu." (Apelação Número:
750.539/5 Data de Julgamento: 08/09/1992, 3a Câmara - Relator: - Thyrso
Silva, RJDTACRIM 16/65).
Afasto, portanto, os maus antecedentes. Ressalte-se
que a confissão configura circunstância atenuante que não pode ser auferida
na primeira fase da dosimetria da pena, como efetuada na r. sentença.
Na
segunda
fase,
conquanto
reconhecida
a
confissão, a pena permanece inalterada a teor da Súmula 231, do STJ, pois,
conforme acima fundamentado, a pena-base retornou ao mínimo legal.
A esse respeito, é pacífico o entendimento
jurisprudencial quanto à validade da Súmula 231 do Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que a pena não pode ser fixada aquém do mínimo legal.
A referida Súmula no 231 não viola os princípios
constitucionais da individualização da pena e da isonomia, mas tão somente
visa resguardar a pena mínima estabelecida pelo legislador no preceito
secundário da norma penal.
A esse respeito:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR.
ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO AQUÉM DO

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MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO. 1. A teor da Súmula 231/STJ, fixada a pena-base no mínimo
legal, o reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea não
pode reduzi-la aquém do mínimo previsto em lei. 2. Agravo regimental não
provido.” (AgRg no AREsp 458.097/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO,
QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 14/08/2014).
O E. Supremo Tribunal Federal também já se
posicionou sobre a matéria em debate. No julgamento da Repercussão Geral
na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário no 597270, o Plenário do
STF reafirmou a jurisprudência a respeito do tema, entendendo que as
circunstâncias atenuantes não podem conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal:
HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. VIOLÊNCIA
CARACTERIZADA. CRIME CONFIGURADO. DESCLASSIFICAÇAO
PARA FURTO. ANÁLISE. INVIABILIDADE. CORRUPÇAO DE MENORES.
CRIME FORMAL. MENORIDADE. ATENUANTE. REDUÇAO ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. (...) 4. A
incidência da atenuante da menoridade não leva à redução da reprimenda
na segunda fase da dosimetria, quando a pena-base havia sido fixada no
mínimo legal. Aplicação da Súmula n. 231/STJ. 5. Ordem denegada. (HC
162741/DF Rel. Ministro Sebastião Reis Junior T6 j. 12/04/2012 DJe
10/05/2012)
“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação.
Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal.

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Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas,
não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima.
Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso
extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC.
Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal.” (STF: RE 597270 QO-RG / RS, TRIBUNAL
PLENO, Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009).
APELAÇAO CRIMINAL. CRIME CONTRA O
PATRIMÔNIO. ROUBO (ART. 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL).
SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE
ABSOLVIÇAO OU, SUCESSIVAMENTE, DESCLASSIFICAÇAO PARA A
MODALIDADE DE ROUBO TENTADO OU, AINDA, PARA O DELITO DE
FURTO. INACOLHIMENTO. SUBTRAÇAO DE BENS DA VÍTIMA
MEDIANTE AMEAÇAS DE MORTE E SIMULAÇAO DE PORTE DE ARMA.
GRAVE
AMEAÇA
CONFIGURADA.
DELITO
CONSUMADO
NO
MOMENTO DA INVERSAO DA POSSE DO BEM. CONTEXTO
PROBATÓRIO HÁBIL A EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO.
MATERIALIDADE
E
AUTORIA
DELITIVAS
SOBEJAMENTE
EVIDENCIADAS PELOS ELEMENTOS COLHIDOS NA INSTRUÇAO
PROCESSUAL, SOBRETUDO PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA E DA
CONFISSAO EXTRAJUDICIAL DO ACUSADO. ALMEJADA MINORAÇAO
DA PENA, DIANTE DA ATENUANTE DE CONFISSAO ESPONTÂNEA.
IMPOSSIBILIDADE.
PENA-BASE
FIXADA
NO
MÍNIMO
LEGAL.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO. (Apelação Criminal/SC, Segunda Câmara Criminal, Rel.
Des. Volnei Celso Tomazini, j. em 05.02.2013, v.u.).

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[...] IV DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. Na
sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da confissão, deixando, contudo, de
reduzir a pena. A atenuante da confissão foi conhecida pelo Magistrado
sentenciante, porém não valorada, uma vez que a pena já estava em seu
mínimo legal, respeitando a Súmula 231 do STJ (A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal), mesmo porque a diminuição da pena privativa de liberdade
aquém do mínimo legal, por força da incidência de atenuantes, fere os
institutos normativos vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros mínimo e
máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser estritamente
observados pelo julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da
reserva legal, insculpido no art. 5o, XXXIX da CF. Dessa forma, não pode ser
valorada a confissão. [...]. (Apelação no 0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão:
Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal. Relatora: Desembargadora
Nágila Maria Sales Brito. Julgado em: 20/02/2014).
Ainda na segunda fase foi utilizada a segunda
qualificadora (arrombamento) como circunstância agravante, a qual deve ser
afastada, pois não prevista no artigo 61, do Código Penal.
A propósito, enfrentando hipótese semelhante na
Apelação Criminal 752029, figurando como relator o Eminente Juiz Pires
Neto, assim se pronunciou a 1a Câmara do extinto TACRIM-SP: "...Nega-se
provimento ao apelo do MP, posto que como foi destacado pelo ilustre
doutor Procurador de Justiça oficiante, a só existência de duas
qualificadoras do furto não pode determinar, automaticamente, maior
agravação da pena. As penas cominadas para o furto qualificado não levam

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em conta a existência de uma ou várias qualificadoras, não havendo por isso
amparo legal para autorizar a pretensão recursal da acusação. Por outro
lado, não se poderia considerar uma da qualificadoras do furto como
agravante genérica, porque, (ou o rompimento de obstáculo ou o número de
agentes) nem uma e nem outra está relacionada nos artigos 61 e 62 do
Código Penal, sendo evidente que a agravação da pena não pode ser
decretada sem expressa previsão legal (nulla poena sine lege). No mesmo
sentido Apelação Criminal 775377-9 da comarca de Andradina, sendo relator
o eminente Juiz Sérgio Pitombo e RJDTACRIM24/225 e 34/281".
FURTO SIMPLES E QUALIFICADO. NEGATIVA
DE
AUTORIA.
CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL
ROBORADA
POR
ELEMENTOS CANDENTES AMEALHADOS AO INQUÉRITO E À
INSTRUÇÃO CRIMINAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO ISOLADA DENTRO
DO
CENÁRIO
DOS
AUTOS.
CONDENAÇÃO
MANTIDA.
PENA.
CONCURSO DE QUALIFICADORAS. QUALIFICADORA QUE NÃO
FIGURA COMO AGRAVANTE GENÉRICA UTILIZADA PARA AUMENTAR
A PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO PARA REDUZIR A
REPRIMENDA. Consoante reiterada jurisprudência, se a confissão
extrajudicial é guarnecida por outros elementos de convicção amealhados
tanto no inquérito como na fase judicial, a exemplo de termo de apreensão
dos objetos furtados e prova testemunhal, a retratação em juízo em nada
aproveita ao réu, quando mais se solteira dentro dos autos. No concurso de
qualificadoras, aquela que não figura como agravante genérica, prevista no
art. 61, do Código Penal, não pode ser utilizada para aumentar a pena.
(TJSC, Apelação Criminal n. 1988.050652-5, de Urussanga, rel. Des. Ernani
Ribeiro).

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Passo a redimensionar a pena.
Na primeira fase fixo a pena-base no mínimo legal,
ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa.
Na segunda fase, conquanto reconhecida a confissão
e afastada a qualificadora considerada como circunstância agravante, a pena
permanece inalterada face à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase da dosimetria, nenhum elemento a
considerar, torno definitiva a pena em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento
de 10 (dez) dias-multa.
Da alteração do regime inicial e da substituição
da pena privativa de liberdade
Também merece reparo a r. sentença que negou a
substituição da pena e fixou o regime fechado pela sua “personalidade
delinquente” ao fundamento de que “dias depois desse furto, foi preso em
flagrante na mesma rua pela mesma conduta. Posto em liberdade, voltou a
ser preso por furto em residência no dia 31/10/2019, já tendo sido
condenado”, fundamento que não é idôneo para tanto, anotando-se que
condenações e crimes praticados posteriormente ao narrado neste autos não
são aptos a impedir o regime mais brando ou a substituição.
No tocante à moduladora da personalidade, esta não
pode ser valorada negativamente com base na afirmação de que possui
“personalidade delinquente”, cabendo à magistrada apontar, concretamente,
qual o suposto desvio de personalidade que leva o sentenciado a cometer o
delito.
A esse respeito, peculiar os ensinamentos do Doutor

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Guilherme de Souza Nucci:
“Personalidade voltada ao crime: trata-se de
expressão utilizada com certa frequência, em decisões judiciais, embora não
obedeça qualquer critério científico de análise e conceituação da
personalidade. O modo de agir do ser humano, advindo do seu temperamento
e do seu caráter, não se reduz a uma determinada prática, mas a uma
qualidade ou defeito. Portanto, mencionar que o réu tem personalidade
voltada ao crime equivale a declará-lo delinquente por natureza, algo mais
afeto á teoria de Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à
personalidade. Quem comete vários delitos, por certo, possui algum desvio
de personalidade, restando ao julgador aponta-lo, conforme as provas
colhidas. Pode ser um sujeito agressivo e, por conta disso, ter praticado
várias lesões corporais ou homicídios. Quiçá, um indivíduo preguiçoso e
irresponsável, tendendo ao cometimento e delitos patrimoniais. Em suma,
não há personalidade voltada à prática de crimes, devendo-se cessar o uso
de tal expressão, como fundamento para agravar a pena-base do acusado
(...)”. Código Penal comentado. 13 ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, p. 434.
Sobre o tema, a orientação do STJ:
Esta Corte de Justiça já se posicionou no sentido de
que a personalidade do criminoso não pode ser valorada negativamente se
não existirem, nos autos, elementos suficientes para sua efetiva e segura
aferição pelo julgador. Precedentes. (STJ, HC 178.781/DF, Rel. Ministra
LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe

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27/04/2012).
A determinação do regime inicial de cumprimento
da pena deve ser feita nos termos do parágrafo 3o do artigo 33, com
observância dos critérios previstos no artigo 59, ambos do Código Penal.
Portanto, o regime mais correto nos termos do artigo
33, parágrafo 2o, alínea c, do Código Penal é o aberto, já que as circunstâncias
judiciais lhe são todas favoráveis.
Destaque-se, por oportuno, que ao ser fixada a pena
base em seu mínimo legal e reconhecidas favoráveis as circunstâncias
judiciais ao recorrente, é incabível a imposição de regime prisional mais
gravoso, conforme já pacificado o tema pela edição da Súmula 440, do
Superior Tribunal de Justiça que dispõe: "Fixada a pena-base no mínimo
legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata
do delito".
O apelante é tecnicamente primário, não se trata de
crime praticado com violência ou grave ameaça, as circunstâncias judiciais
foram consideradas favoráveis, portanto, preenche os requisitos do art. 33, §
2o, “c”, do Código Penal, fixo o regime aberto para o início do cumprimento
da pena.
Nos termos do que dispõe o artigo 44 e seguintes do
Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
pena privativa de liberdade, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, fixados no
mínimo legal.
3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto por Rodrigo Ferreira Belisário para reduzir as penas para

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02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituir a
carcerária por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de
serviços à comunidade, pelo prazo da pena privativa de liberdade, e
pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo legal, e fixar o regime aberto
em caso descumprimento, mantendo-se, no mais, a r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.
Expeça-se alvará de soltura se por AL não estiver
preso.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR