Tribunal: TJSP
Processo: 1012194-89.2017.8.26.0302
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: José Luiz Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-10-26

Ementa:
APELAÇÃO – Ação anulatória – Fornecimento de água – Remuneração pelo produto disponibilizado - Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000820285
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1012194-89.2017.8.26.0302, da Comarca de Jaú, em que é apelante AGUAS DE JAHU
S/A, são apelados SAEMJA - AGENCIA REGULADORA DO SERVICO DE AGUA,
ESGOTO E SANEAMENTO DO MUNICIPIO DE JAHU e AGUAS DO
MANDAGUAHY S/A.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Em julgamento estendido, nos termos do art.
942 do CPC, deram provimento ao recurso, por maioria de votos, vencido o relator, que
declara. Voto com o 2o juiz.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JOSÉ
LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA, vencedor, MAURÍCIO FIORITO, vencido,
ANTONIO CARLOS MALHEIROS (Presidente), MARREY UINT E CAMARGO
PEREIRA.
São Paulo, 14 de setembro de 2020
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO CÍVEL no 1012194-89.2017.8.26.0302
APELANTE: AGUAS DE JAHU S/A
APELADOS: SAEMJA - AGENCIA REGULADORA DO SERVICO DE AGUA,
ESGOTO E SANEAMENTO DO MUNICIPIO DE JAHU E AGUAS DO
MANDAGUAHY S/A
COMARCA: JAÚ
VOTO No 45547
APELAÇÃO Ação anulatória Fornecimento de
água Remuneração pelo produto disponibilizado
- Recurso provido.
Fica acolhido para fazer parte deste voto o relatório do ilustre e
culto Desembargador Maurício Fiorito, que compõe o voto vencido apresentado.
Trata-se de ação anulatória promovida por Águas de Jahu S/A
contra a Saemja Agência Reguladora do Serviço de Água, Esgoto e Saneamento
do Município de Jahu e Águas de Mandaguahy. Houve reconvenção da Águas de
Mandaguahy pretendendo a cobrança de diferenças de serviços prestados e não pagos.
Entende a autora que o valor que paga à Águas de Mandaguahy
pelo fornecimento da água que esta capta está incorreto, por dois motivos: 1) paga por
percentual do valor da água vendida a varejo, quando deveria ser por percentual dessa
água vendida no atacado; 2) está sendo cobrado pela capacidade de produção de água da
requerida, quando deveria ser pela quantidade de água posta à sua disposição.
A apelante apresenta preliminar de cerceamento de defesa. Pelos
motivos constantes no erudito voto vencido fica essa preliminar, pelas razões ali
constantes, e que ficam fazendo parte deste acórdão, é a preliminar rejeitada.
A primeira questão, como já se observou, é complexa e não está
bem solucionada pela legislação que estabelece o valor da tarifa, na cidade de Jaú.

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Assim estabelece o art. 5o da Lei Complementar Municipal no 27/1995, que dispõe sobre
o teto da tarifa:

Art. 5o - O valor da tarifa do serviço público a ser prestado não
poderá exceder a 80% (oitenta por cento) do valor cobrado pela
Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo -
SABESP.
A mesma regra constou do edital de licitação (fls. 1997).
Em razão de não esclarecer a lei se o valor da tarifa se referia a
percentual do cobrado pela SABESP em relação à água vendida no atacado ou no varejo
é que surgiu o impasse. Isso porque a autora adquire da corré Águas de Mandaguahy
água para ser tratada e distribuída, pagando percentual sobre o preço da água vendida
pela Sabesp no varejo, quando entende que deveria ser no atacado.
É verdade que a autora, quando vendeu a licitação para os
serviços de tratamento de água em Jaú já tinha conhecimento do valor que deveria pagar
à Águas de Mandagluahy. Mas isso não lhe retira o direito de impugnar a forma como
calculou esse valor a agência reguladora de Jaú, encarregada da política de água na
cidade. Se esta, a Saemja, errou, isso pode ser corrigido, situação que resultará, no fim e
no futuro, redução do encargo com esse serviço para a população da cidade.
Os serviços da autora eram antes realizados pela Saemja. Se a
autora tomou o lugar desta, a ela cabe invocar eventual irregularidade na fixação do
preço a ser pago à Águas de Mandaguahy. Por isso não se pode falar que a autora não
tenha legitimidade para atacar relação jurídica que diz respeito apenas à Saemja e à
Águas de Mandaguahy.
Fixada a legitimidade da autora para a discussão da matéria, resta

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saber a que serviço de fornecimento de água o artigo 5o da lei municipal citada se refere.
O fato de a SABESP não operar fornecimento de água no atacado
na cidade não é empecilho para se entender que seja desta base de cálculo que o artigo
se refere. É regra de interpretação que se a lei fala no geral não se pode excluir dela o
particular. Assim, se fala em fornecimento de água, não se pode, previamente, excluir a
água fornecida no atacado, posto uma de suas espécies.
É de se analisar, então, qual o tipo de serviço fornecido.
Se o que se pretende descobrir é o preço da água, basta verificar
se ela está sendo entregue no atacado o no varejo.
Sendo, no caso, a discussão, sobre o valor a ser pago à Águas de
Mandaguahy, e fornecendo esta água no atacado, não se pode entender a regra do
artigo 5o, citado, senão referente à água no atacado.
Pode-se dizer que, com isso, a autora, que calculou sua
contraprestação com base em valor mais elevado, lucrará demasiadamente com esse
entendimento.
Se assim se deu, isto é, se os cálculos da tarifa que cobra a autora
dos cidadãos de Jaú foram realmente estabelecidos com base em valor mais alto de
aquisição de água, nada impede à Saemja, que reveja a tarifa. Para isso, aliás, servem as
agências reguladoras: para proteger os interesses da população.
Aliás, não parece que a autora se insurja contra essa adequação de
sua tarifa, para menor, pois aqui atua como paladino dos interesses sociais de Jaú, tanto
que combate a fixação do preço da água pago pela ré Águas de Mandaguahy, feita de
forma errada e com reflexos na vida econômica dos jauenses.

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Mas há insatisfação, outrossim, quanto ao volume de água a ser
pago, ou seja, se aquela posta à disposição da autora ou a calculada pela capacidade
produtiva da ré Águas de Mandaguahy.
O art. 3o da Lei Complementar do Município de Jaú no 27/1995
diz que a remuneração à Concessionária do Município de Jaú pela água deve ser feita
com base na vazão nominal:

“Art. 3o - Compete ao Serviço de Água e Esgoto do Município
de Jahu SAEMJA fiscalizar, administrar e gerenciar toda a
água tratada, distribuída e consumida pelos munícipes,
remunerando, ao final, a Concessionária, pela vazão nominal
contratada das instalações realizadas.
No mesmo sentido o Edital de licitação no 196/1995, item 12.2
(fls. 772).
12.2 Condições Pré-estabelecidas
A Prefeitura estabelece as condições adiante enunciadas, as
quais necessariamente devem ser atendias pela Licitante em sua
Proposta Comercial.
12.2.1 A Tarifa Referencial de Água (TRA) deve ser calculada
considerando-se a Capacidade Nominal de Produção das
unidades a serem construídas.
12.2.2 A remuneração será efetuada considerando-se a
Capacidade Nominal de Produção, independentemente do
volume
de
água
efetivamente
tratado.
Para
tanto,
a
Concessionária deverá dispor em qualquer tempo e quaisquer
condições, da Capacidade Nominal de Produção, conforme
disposto em regulamento.
Não há dúvida que se pretendeu garantir a captadora de água em
relação às obras que fez e o trabalho que tem para a captação de água. Mas não se pode,
até porque isso seria entender que a agência reguladora estaria a atuar protegendo antes

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os negócios particulares dos prestadores de serviço que os interesses da população,
defender a versão de que água não disponibilizada deve ser paga.
A proteção da fornecedora está garantida. Produziu e pôs à
disposição, deve receber, mesmo que sua mercadoria não seja aproveitada. Mas as
vantagens param aí. Se não produziu nem colocou à disposição, nenhuma
contraprestação tem a receber.
Aliás, esse parece ser o entendimento da requerida Águas de
Mandaguahy, tanto que apenas cobrou pela sua capacidade produtiva quando sofreu
esta ação. A reconvenção, por isso, tem antes colorido de fogo de encontro que de
direito a ser defendido e exigido.
Some-se a isso o fato de prever o contrato de concessão (cláusula
12.2.1) penalidade para o caso de fornecimento de água abaixo da capacidade nominal.
Ora, não tem sentido imaginar que a corré Águas de Mandaguahy forneça menos do que
sua capacidade de produção comporta, seja punida por isso, mas ao mesmo tempo faça
jus à remuneração completa como se adimplente fosse.
Não fora isso, nas relações jurídicas entre as partes há aplicação
do Código Civil, que estabelece prazo para a reclamação de prestação paga. O artigo
324 do Código Civil dá prazo de 60 dias para reclamar de pagamento feito e quitado. A
aplicação da regra é ainda de maior rigor no caso, pois os pagamentos eram feitos
depois de emitida pela credora, da fatura do valor devido.
Tudo, portanto, demonstra que a remuneração da Águas de
Mandaguahy deveria ser feita pelo produto disponibilizado, situação que ocorreu,
posto sem contrariedade nessa parte, o processo.
Em razão do exposto, dá-se provimento ao recurso para julgar

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procedente a ação e improcedente a reconvenção, ficando invertidos os ônus da
sucumbência.
JOSÉ LUIZ GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

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Voto no 17.455
Apelação Cível no 1012194-89.2017.8.26.0302
Comarca: Jaú
Apelante: Aguas de Jahu S/A
Apelados: Saemja - Agencia Reguladora do Servico de Agua, Esgoto e
Saneamento do Municipio de Jahu e Aguas do Mandaguahy S/A
DECLARAÇÃO DE VOTO
Trata-se de recurso de apelação interposto por Águas de Jahu
S/A em face da sentença de fls. 2742/2755, que, em ação anulatória
cumulada com repetição de indébito1 ajuizada em face da Saemja

Agência Reguladora do Serviço de Água, Esgoto e Saneamento do
Município de Jahu e Águas de Mandaguahy, objetivando a nulidade da
Resolução SEMA no 01/2016 por fixar tarifa acima do teto estabelecido
pela Lei Complementar Municipal no 27/1995 e pleiteando a devolução dos
valores pagos a maior, bem como a nulidade da fatura no 000.237 por
constar valores em excesso, julgou improcedente a ação, porquanto
entendeu que a tarifa se encontrava dentro do prescrito na lei e no Edital. A
autora foi condenada em custas, despesas processuais e em verba honorária
fixada em 10% do valor da causa.
Houve pedido de reconvenção para que a autora fosse
condenada ao pagamento da fatura no 000.237 no valor de R$ 4.899.422,12
(quatro milhões, oitocentos e noventa e nove mil, quatrocentos e vinte e
dois reais e doze centavos), o qual foi julgado procedente, sendo fixada
correção monetária desde 31/01/2018 pela tabela prática do Egrégio
1 Ação ajuizada em 19/12/2017. Valor da causa de R$ 11.228.224,07 (fl. 30).
Reconvenção de fls. 705/711 movida em 09/02/2018 com valor da causa de R$ 4.899.422,12 .

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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e juros de mora de 1% ao mês
desde a intimação da autora reconvinda para manifestação na reconvenção
(28/02/2018). A reconvinda foi condenada em custas, despesas processuais
e em verba honorária fixada em 10% do valor da condenação.
Em sede de apelação, a empresa “Águas de Jahu S/A” suscita
nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista que houve
julgamento antecipado da lide sem que fosse apreciado o pedido da autora
para produção de prova pericial para que fosse comprovado se o valor
presente na fatura no 000.237 consubstancia-se na diferença do volume de
água efetivamente utilizado em relação ao volume de água disponibilizado
e para demonstração de que o valor da tarifa com base no varejo é muito
inadequado.
No mérito, alega, em síntese, que o art. 5o da Lei
Complementar no 27/1995 prevê que o valor da tarifa do serviço público a
ser prestado não poderá exceder a 80% do valor cobrado pela SABESP.
Aduz que tal teto se refere ao valor cobrado no atacado e não no varejo,
razão pela qual os valores pagos a maior pela autora à empresa “Águas de
Mandaguahy” devem ser objeto de ressarcimento.
Em relação à reconvenção, dispõe que a quantidade de água
disponibilizada não correspondeu à capacidade nominal de produção de
“Águas de Mandaguahy”, razão pela qual entende que o valor a ser pago, a
título de diferenças, deve respeitar a água efetivamente disponibilizada.
Recurso respondido (fls. 2876/2908 e 2909/2967).

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A Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer pugnando pela
manutenção da sentença e, portanto, pelo desprovimento do recurso de
apelação.
É O RELATÓRIO.
FUNDAMENTO.
A autora, concessionária de serviço público de abastecimento
de água potável no Município de Jahu, por contrato firmado em 2014,
alega ter relação de trato sucessivo com a sociedade comercial “Águas de
Mandaguahy”, para adquirir água desta empresa no atacado, com o intuito
de completar sua própria captação e suprir totalmente a necessidade do
serviço público do qual é titular, disponibilizando a água ao usuário final.
Aduz que a empresa ré emitia, todo mês, fatura no valor
aproximado de um milhão e meio de reais, em razão do fornecimento de
água para a autora, que sempre honrou com esses pagamentos mensais. No
mês de dezembro de 2017, todavia, a ora apelante foi surpreendida com a
cobrança de duas faturas, uma no valor usual (fl. 417), concernente ao
fornecimento de água e outra extraordinária, no valor de R$ 4.492.082,30
(fl. 452), referente a supostas diferenças entre a capacidade nominal de
produção de água e o fornecimento efetivo da água.
Nessa situação, a autora ajuizou ação declaratória de nulidade
de atos administrativos, cumulada repetição de indébito e anulação de
título de crédito em face de “Águas de Mandaguahy”, destinatária da tarifa,
tendo em vista que o valor cobrado superaria o teto estabelecido pela LCM
no 27/1995. Insurgiu-se, ainda contra a SAEMJA, autarquia municipal,

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porquanto esta, por meio da Resolução no 01/2016, teria concedido
autorização para a referida cobrança extraordinária (fls. 01/32).
Houve reconvenção por parte de “Águas de Mandaguahy”
(fls. 705/711), pleiteando o pagamento da nota fiscal no 000.237, referente
à diferença entre a água efetivamente fornecida e a capacidade nominal da
empresa, ao argumento de que é devido o pagamento, conforme o Edital no
196/1995, com base na capacidade nominal de produção.
Contudo, a autora reconvinda alega que, além de a tarifa estar
incorreta, a quantidade de água disponibilizada não correspondeu à
capacidade nominal de produção (fls. 2204/2205).
Foi prolatada sentença de improcedência da ação principal e
procedência do pedido reconvencional, com condenação da autora e
reconvinda nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios
(10% do valor da causa, além de 10% do valor da condenação).
A autora/reconvinda apelou da sentença, suscitando nulidade
por cerceamento de defesa, tendo em vista que houve julgamento
antecipado da lide sem que fosse apreciado o pedido da autora para
produção de prova pericial para que fosse comprovado se o valor presente
na fatura no 000.237 consubstancia-se na diferença do volume de água
efetivamente utilizado em relação ao volume de água disponibilizado e
para demonstração de que o valor da tarifa com base no varejo é muito
inadequado. No mérito, reafirma os argumentos da inicial e da contestação
da reconvenção.

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O recurso não merece provimento.
Primeiramente, não há que se falar em cerceamento de defesa,
pois havendo prova suficiente para a formação da convicção do juiz, o
julgamento antecipado não é apto a configurá-lo.
Em outras palavras, o número e espécie de provas a serem
produzidas dependem do entendimento do juízo acerca de sua
essencialidade à formação de seu livre convencimento. A esse respeito, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça entende que não configura
cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o MM.
Juízo sentenciante entende substancialmente instruído o feito e embasa sua
convicção em prova suficiente para fundamentar as deduções expostas na
sentença:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO
CPC) - AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL E
MATERIAL - ACIDENTE AMBIENTAL CAUSADO POR
DERRAMAMENTO
DE
ÓLEO
NA
BAÍA
DO
PARANAGUÁ POR NAVIO DE PROPRIEDADE DA
PETROBRAS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU
PROVIMENTO AO AGRAVO. INSURGÊNCIA DA RÉ.
1. Não há falar em cerceamento de defesa em decorrência
do julgamento antecipado da lide, porquanto "ao
julgador cabe a análise dos requisitos de admissibilidade
dos recursos que lhes são dirigidos, assim como a livre
apreciação das provas das quais é o destinatário, devendo
decidir
de
acordo
com
o
seu
convencimento,
determinando a produção das que achar necessárias e
indeferindo as que considerar inúteis ou protelatórias"
(AgRg no Ag 1376843/RS, Rel. Ministro Luís Felipe
Salomão, Quarta Turma, DJe 27/6/2012). (...) (AgRg no
AREsp 249.208/PR, Rel. Ministro MARCO BUZZI,
QUARTA
TURMA,
julgado
em
18/12/2012,
DJe

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07/02/2013)
Ademais, a autora busca, através da prova pericial de
contabilidade, engenharia sanitária e economia, provar que o valor da tarifa
(objeto da ação) é desproporcional em comparação aos demais contratos
firmados nos outros municípios, bem como que a quantidade de água
disponibilizada não correspondeu à capacidade nominal de produção de
“Águas de Mandaguahy”, razão pela qual a fatura no 000.237 seria nula
(objeto da reconvenção).
Todavia, não vislumbro a necessidade de perícia técnica.
Primeiro, porque, em relação ao objeto da ação, a solução da
questão de qual tarifa merece ser adotada (atacado ou varejo) deve
obedecer ao previsto no Edital de licitação e na legislação aplicável, sendo,
portanto, matéria de direito.
Em segundo, consta no Edital de licitação no 196/95 que a
“Tarifa Referencial de Água (TRA) deve ser calculada considerando-se a
Capacidade Nominal de Produção” (cláusula 12.2.1 fl. 93), sendo que a
proposta comercial aceita no processo licitatório era clara no sentido de
que o volume de água que seria produzido e remunerado, após 205 meses
de contrato, era de 10.406.880m3 por ano (fl. 922). Tal volume foi o
considerado no cálculo do valor da fatura vergastada (fls. 451 e 709), o que
reforça a desnecessidade da perícia.
Ainda que assim não fosse, o próprio parecer técnico juntado e
defendido pela autora (fls. 2238/2282) conclui que a capacidade nominal
de produção da empresa ré é de 11.008.440 m3 de água, ou seja,

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quantidade maior que a considerada como parâmetro para o calculo da nota
fiscal atacada (10.406.880m3 - fls. 451 e 709).
Com efeito, em que pese a autora alegar que a quantidade de
água fornecida não correspondeu, na época, à capacidade nominal de
produção, ainda assim, tal fato não alteraria necessariamente o valor a ser
pago, pois este tem como base tão somente a capacidade nominal (cláusula
12.2.1 fl. 93) e não da água efetivamente disponibilizada, sendo certo que
o parágrafo primeiro da cláusula 3a do Contrato de Concessão é claro ao
dispor que “A ocorrência de fornecimento irregular caracterizado pela
produção de água abaixo da capacidade nominal de produção para
diversas etapas de operação da Estação de Tratamento de Água, ou a
ocorrência de fornecimento de água sem qualidade (...) acarreta aplicação
das penalidades previstas no artigo 19 do Capítulo IX do citado
Regulamento” (fl. 167).
Assim, caso haja produção menor do que a capacidade
nominal, não é o caso de alteração da metodologia de pagamento, mas,
sim, de aplicação de multa (0,005% do valor do contrato fl. 113 art. 19
do Regulamento da Concessão), a qual, importa dizer, não é objeto de
discussão da presente ação.
Assim, afastada a preliminar, passa-se ao mérito.
Analisar-se-á inicialmente o mérito da ação e, posteriormente,
da reconvenção.
Cinge-se a controvérsia da ação principal à qual valor

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deve ser considerada para o cálculo do teto limite da tarifa paga pela
autora “Águas de Jahu” à empresa requerida “Águas de
Mandaguahy”.
De um lado, a autora defende que seja considerado o valor
da água no atacado (valor recebido pela empresa de captação da água
da empresa distribuidora), de modo que o teto seria menor; de outro
lado, as requeridas sustentam que o valor do teto deve ter como base o
preço da água no varejo (valor da água pago pelos usuários).
Pois bem.
O art. 5o da Lei Complementar Municipal no 27/1995, assim
dispõe sobre o teto da tarifa:

Art. 5o - O valor da tarifa do serviço público a ser prestado não
poderá exceder a 80% (oitenta por cento) do valor cobrado pela
Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo -
SABESP.
Restou provado nos autos que a SABESP (sociedade de
economia mista), no Estado de São Paulo, realiza serviços tanto no atacado
como no varejo (vide fls. 978/979), de tal sorte que a lei carrega consigo
uma lacuna, não definindo especificamente qual valor da água deve ser
considerado efetivamente, daí a controvérsia dos autos.
A Agência Reguladora do Serviço de Água, Esgoto e
Saneamento do Município de Jahu (SAEMJA - autarquia municipal),
regulou a situação através da Resolução SAEMJA no 01/2016,
permitindo o reajuste da tarifa de água que excedesse o teto de

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atacado, porquanto considerou que o valor do teto se obtém pelo valor
da água no varejo (fls. 976/977).
Tal resolução não é ilegal como afirma a autora, tendo em
vista que cabe às Agências Regulamentadoras regular as atividades às
quais estão responsáveis, integrando-as com o disposto na lei. Percebe-se
que a autarquia não contrariou a disposição legal, tão somente deu
interpretação à norma, exercendo seu poder regulador, conferindo
executoriedade ao comando legal.
Nem se alegue que autora foi surpreendida pela referida
Resolução, porquanto já constava no Edital da licitação no 196/1995
que o valor a ser considerado seria o do varejo, senão vejamos.
Constou no item 12.3.1 do Edital que “A Tarifa referencial de
Água (TRA) em nenhuma hipótese poderá ultrapassar 80% (oitenta por
cento) do valor da Tarifa da SABESP vigente na região de Jaú” (fl. 1997)
Conforme a própria apelante reconhece, a SABESP não
opera atividades de atacado na região de Jaú (fl. 2841), o que importa
dizer que o único valor de referência possível para o teto é o de varejo.
Além disso, constou no referido Edital, no anexo VI (fl.
2052), o valor máximo do contrato, que considerou o valor do varejo.
Constou também na cláusula 5 do Edital que as respostas às dúvidas
dos licitantes seriam partes integrantes da norma editalícia (fl. 83). Nas
respostas às consultas e dúvidas dos participantes da licitação foi
indicado qual seria o teto máximo da tarifa, constando o valor de

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varejo (vide fl. 156 item 3).
Assim, sob qualquer prisma era mesmo de rigor a
improcedência da ação principal, tendo em vista que o reajuste dentro do
limite de 80% do valor de varejo da água não é ilegal.
No que tange à insurgência da apelante quanto à
procedência do pedido reconvencional, também não tem razão, como
se verá a seguir.
A empresa “Águas de Mandaguahy S/A” pleiteou na
reconvenção o pagamento da nota fiscal no 000.237 (R$ 4.492.082,30 - fl.
452), que se refere à diferença entre a água efetivamente fornecida e a
capacidade nominal da empresa, já que a autora tão somente vinha
realizando o pagamento da água efetivamente fornecida.
De um lado, a autora sustenta que o pagamento deve restringir
à água efetivamente fornecida; de outro lado, a empresa requerida defende
que deve receber pela sua capacidade nominal de produção de água.
O art. 3o da LCM no 27/1995 é de uma clareza solar no sentido
que a remuneração à Concessionária no Município de Jaú pela água deve
ser com base na vazão nominal, in verbis:

Art. 3o da Lei Complementar no 27/1995 “Art. 3o - Compete ao
Serviço de Água e Esgoto do Município de Jahu
SAEMJA
fiscalizar, administrar e gerenciar toda a água tratada, distribuída e
consumida
pelos
munícipes,
remunerando,
ao
final,
a
Concessionária, pela vazão nominal contratada das instalações
realizadas.

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Como se não fosse o bastante, o Edital de licitação no
196/1995 previu em seu item 12.2 que a remuneração deve ter como
base a Capacidade Nominal de Produção (vide fl. 772).
12.2 Condições Pré-estabelecidas
A Prefeitura estabelece as condições adiante enunciadas, as
quais necessariamente devem ser atendias pela Licitante em sua
Proposta Comercial.
12.2.1 A Tarifa Referencial de Água (TRA) deve ser
calculada considerando-se a Capacidade Nominal de
Produção das unidades a serem construídas.
12.2.2 A remuneração será efetuada considerando-se a
Capacidade Nominal de Produção, independentemente do
volume de água efetivamente tratado. Para tanto, a
Concessionária deverá dispor em qualquer tempo e quaisquer
condições, da Capacidade Nominal de Produção, conforme
disposto em regulamento.
Vale salientar que o referido Edital teve por vencedora a
empresa requerida “Águas de Mandaguahy S/A”, antes denominada
“Consórcio AMAFI/MULTISERVICE”, que firmou contrato com o
Município para a captação de água.
Todavia, no contrato firmado entre a autora “Águas de Jahu” e
o Município de Jaú, aquela ficou responsável pelo abastecimento da água
em caráter exclusivo (cláusula 6o - fl. 253), sub-rogando-se na figura do
Município, constando, ainda, na cláusula 26 (fls. 277/280 - Item “dd”) que
a autora deveria pagar à empresa “Águas de Mandaguahy” tarifa nos
exatos termos dos contratos de delegação anteriores com o Poder
Concedente, atraindo, portanto, a aplicação da cláusula 12.2 do Edital no
196/1995 citado acima.
CLÁUSULA 6a OBJETO
6.1 Este CONTRATO tem por objeto a prestação pela
CONCESSIONÁRIA
dos
SERVIÇOS
PÚBLICOS
DE

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ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTAMENTO
SANITÁRIO, em caráter de exclusividade, aos USUÁRIOS
que se localizam na ÁREA DE CONCESSÃO.
(...)
CLÁUSULA 26
DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA
CONCESSIONÁRIA
26.1 Sem prejuízo de suas demais obrigações e direitos previstos
no EDITAL, neste CONTRATO e na legislação, incumbe à
CONCESSIONÁRIA:
(...)
dd) efetuar os pagamentos às empresas SANEJ e ÁGUAS
DE MANDAGUAHY, nos exatos termos dos CONTRATOS
DE DELEGAÇÃO EXISTENTES, em razão da competência
delegada pelo PODER CONCEDENTE;
Destarte, tanto pelo prisma legal quanto contratual, era mesmo
de rigor a procedência da reconvenção para determinar que a reconvinda
arcasse com a nota fiscal no 000.237 referente à diferença entre a água
efetivamente fornecida e a capacidade nominal da empresa de captação da
água.
Contudo, de ofício, reformo a sentença em relação aos
consectários legais por se tratar de matéria de ordem pública, fazendo
a seguinte ponderação.
Considerando que a autora se tornou a responsável pelos
contratos firmados antes pelo Município de Jaú, fazendo as vezes deste
através da sub-rogação, entendo que a correção monetária, bem como os
juros de mora devem respeitar o quanto decidido pelo STF no Tema 810
nas condenações contra a Fazenda Pública para que seja mantida a coesão
do julgado.
Portanto, o valor constante na nota fiscal no 000.237 deve ter

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incidência de correção monetária pelo IPCA-E, a contar da data em que
a reconvinte exigiu seu pagamento na reconvenção (09/02/2018 fl. 663),
e juros de mora, a contar da citação da reconvinda (28/02/2018 fl.
2166), nos termos do disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494/1997 com
a redação dada pela Lei no 11.960/2009, conforme decidido pelo STF no
Tema 810.
Sendo assim, nego provimento ao recurso de apelação,
mantendo a sentença de improcedência da ação e de procedência da
reconvenção tal como lançada, exceto quanto aos consectários legais, que,
altero, de ofício, para determinar que o valor constante na nota fiscal
no 000.237 deve ter incidência de correção monetária pelo IPCA-E, a
contar da data em que a reconvinte exigiu seu pagamento na reconvenção
(09/02/2018 fl. 663), e juros de mora, a contar da citação da reconvinda
(28/02/2018 fl. 2166), nos termos do disposto no artigo 1o-F da Lei no
9.494/1997 com a redação dada pela Lei no 11.960/2009, conforme
decidido pelo STF no Tema 810.
Por fim, há necessidade de fixação de honorários recursais
em relação à apelação interposta, que foi improvida, razão pela qual ficam
majorados em 1% acima do fixado pelo Juiz a quo (totalizando em 11%)
os honorários advocatícios a serem pagos pela autora/reconvinda tanto na
ação quanto na reconvenção, em atenção ao art. 85, §11, do CPC2 e ao
trabalho adicional realizado em grau recursal pelo advogado da parte ex
adversa.
2 Art. 85, §11o, do CPC. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados
anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando,
conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da
fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites
estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

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DECIDO.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso
de apelação, mantendo a sentença de improcedência da ação e de
procedência da reconvenção tal como lançada, exceto quanto aos
consectários legais, que, altero, de ofício, para determinar que o valor
constante na nota fiscal no 000.237 deve ter incidência de correção
monetária pelo IPCA-E, a contar da data em que a reconvinte exigiu seu
pagamento na reconvenção (09/02/2018 fl. 663), e juros de mora, a
contar da citação da reconvinda (28/02/2018 fl. 2166), nos termos do
disposto no artigo 1o-F da Lei no 9.494/1997 com a redação dada pela
Lei no 11.960/2009, conforme decidido pelo STF no Tema 810.
Majoram-se em 1% acima do fixado pelo Juiz a quo
(totalizando em 11%) os honorários advocatícios a serem pagos pela
autora/reconvinda tanto na ação quanto na reconvenção, em atenção ao art.
85, §11, do CPC, e ao trabalho adicional realizado em grau recursal pelo
advogado da parte ex adversa.
MAURICIO FIORITO
Desembargador

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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
7
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE LUIZ GAVIAO DE ALMEIDA
12C463C1
8
21
Declarações de
Votos
MAURICIO FIORITO
12FB9795
Para conferir o original acesse o site:
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1012194-89.2017.8.26.0302 e o código de confirmação da tabela acima.