Tribunal: TJSP
Processo: 1039684-86.2019.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
r Estadual no 1.109/2010, em consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - Servidor que ingressou no serviço público anteriormente à publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03, razão pela qual faz jus à paridade e integralidade, levando em consideração as especificidades inerentes à aposentadoria especial – Precedentes deste E. Tribunal – Inteligência do art. 2o da Lei Complementar Estadual no 1.109/2010 – Cálculo dos proventos conforme a classe titularizada pelo servidor no momento da passagem à inatividade - Precedentes deste E. Tribunal e do plenário do E. STF (Tema 518) – Sentença concessiva da ordem mantida – Recurso e reexame necessário desprovidos
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1039684-86.2019.8.26.0053; Relator (a): Souza Meirelles; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/09/2020; Data de Registro: 14/09/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / Aposentadoria

Relator(a):

Souza Meirelles

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

11/09/2020

Data de publicação:

14/09/2020

Ementa:
Funcionalismo – Agente de Segurança Penitenciária – Aposentadoria especial com integralidade e paridade, e provento calculado de acordo com a última classe da carreira – Inteligência da Lei Complementar Estadual no 1.109/2010, em consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - Servidor que ingressou no serviço público anteriormente à publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03, razão

Ementa:
Funcionalismo – Agente de Segurança Penitenciária – Aposentadoria especial com integralidade e paridade, e provento calculado de acordo com a última classe da carreira – Inteligência da Lei Complementar Estadual no 1.109/2010, em consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - Servidor que ingressou no serviço público anteriormente à publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03, razão pela qual faz jus à paridade e integralidade, levando em consideração as especificidades inerentes à aposentadoria especial – Precedentes deste E. Tribunal – Inteligência do art. 2o da Lei Complementar Estadual no 1.109/2010 – Cálculo dos proventos conforme a classe titularizada pelo servidor no momento da passagem à inatividade - Precedentes deste E. Tribunal e do plenário do E. STF (Tema 518) – Sentença concessiva da ordem mantida – Recurso e reexame necessário desprovidos

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000735562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1039684-86.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV e Recorrente
JUÍZO EX OFFICIO, é apelado PAULO SERGIO DE MELO (JUSTIÇA
GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Negaram provimento ao recurso e ao reexame necessário. V.U.
Declara o segundo juiz, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 11 de setembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1039684-86.2019.8.26.0053
Apelantes: São Paulo Previdência e outro
Apelado: Paulo Sergio de Melo
Comarca: São Paulo
Vara: 4a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. Antônio Augusto Galvão de
França
TJSP (voto no 17131)
Funcionalismo Agente de Segurança Penitenciária
Aposentadoria especial com integralidade e
paridade, e provento calculado de acordo com a
última classe da carreira
Inteligência da Lei
Complementar
Estadual
no
1.109/2010,
em
consonância com o §4o, art. 40, da CRFB - Servidor
que ingressou no serviço público anteriormente à
publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e
41/03, razão pela qual faz jus à paridade e
integralidade,
levando
em
consideração
as
especificidades inerentes à aposentadoria especial
Precedentes deste E. Tribunal Inteligência do art.
2o da Lei Complementar Estadual no 1.109/2010
Cálculo dos proventos conforme a classe titularizada
pelo servidor no momento da passagem à
inatividade - Precedentes deste E. Tribunal e do
plenário do E. STF (Tema 518) Sentença concessiva
da ordem mantida Recurso e reexame necessário
desprovidos

Apelação cível manejada pela São Paulo

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Previdência e outro nos autos de mandado de segurança impetrado por
Paulo Sergio de Melo, os quais tramitaram na 4a Vara de Fazenda
Pública da Comarca de São Paulo, cuja ordem foi concedida para
assegurar ao impetrante o direito à paridade e integralidade, com direito
à provento calculado com base na ultima classe em atividade.
Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, com vistas à denegação da ordem.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls.85/115).
Tal, em abreviado, o relatório.
Reexame mandatório, por imperativo do artigo
14, §1o, da Lei 12.016/2009.
Em que pese ao inconformismo da apelante, o
recurso não comporta provimento.

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Mandado de segurança impetrado por agente de
segurança penitenciária, objetivando a aposentadoria com integralidade e
paridade, devendo considerar a Classe V para cálculo do provento.
Conforme se dessume dos autos, o impetrante
ingressou no serviço público com início de exercício em 19.10.1998
integrando a partir de então a carreira de agente de segurança
penitenciária (fls. 23 e 55). A certidão de contagem de tempo de
contribuição no 032/2019 atesta o somatório de 31 anos, e 22 dias para
fins de aposentadoria, no período compreendido entre 04.08.1986 a
26.08.2019 (fls. 55). Ademais, nascido aos 02.11.1973 (fls. 50).
Infere-se de documento acostado pela parte
impetrada que o impetrante recebe abono de permanência desde
15.10.2018 (fls. 56).
Em princípio, cabe proceder à análise da Lei
Complementar Estadual no 1.109/2010 perante o disposto no §4o do
art. 40 da CRFB.

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Dispõe a LCE 1.109/2010, a qual trata dos
requisitos para a concessão de aposentadoria voluntária aos integrantes
da carreira de Agente de Segurança Penitenciária:
Art. 2o - Os Agentes de Segurança Penitenciária, a
que se refere a Lei Complementar no 498, de 29 de
dezembro
de
1986,
serão
aposentados
voluntariamente,
desde
que
atendidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se homem, e
50 (cinquenta) anos de idade, se mulher;
II - 30 (trinta) anos de contribuição previdenciária;
III - 20 (vinte) anos de efetivo exercício no cargo.
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de
Agente de Segurança Penitenciária cujo provimento
no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de
2003, não será exigido o requisito de idade, bastando
a
comprovação
do
tempo
de
contribuição
previdenciária e do efetivo exercício no cargo,
previstos nos incisos II e III deste artigo.
Deveras, levando-se em consideração que o
impetrante atendeu aos requisitos específicos para aposentadoria
especial, bem como o fato de ter ingressado no serviço público antes da
publicação das Emendas Constitucionais no 20/98 e 41/03, forçosa a
aplicação da paridade e integralidade no cálculo dos correspondentes
proventos, não havendo incompatibilidade em se reconhecer o direito à

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aposentadoria especial e o direito à paridade e integralidade.
Nesse sentido, a copiosa jurisprudência deste E.
Tribunal:
Agente de Segurança Penitenciária inativo. Ação de
rito ordinário objetivando a revisão do ato de
aposentadoria, de maneira a que passe a perceber
proventos integrais, além de se lhe reconhecer
direito ao benefício da paridade remuneratória com o
pessoal da ativa. Sentença de procedência. Recurso
da
SPPrev
buscando
a
inversão do julgado.
Inadmissibilidade. Autor que preencheu todos os
requisitos da legislação na qual embasa o pedido.
Situação do autor que se amolda ao artigo 40, § 4o,
inciso II, da CF (na redação da E.C. no 47/05), bem
assim aos requisitos da Lei Complementar Estadual
no 1.109/2010, possuindo direito à integralidade de
proventos e à paridade remuneratória com o pessoal
da ativa. Inaplicabilidade da Lei Federal no 11.960/09,
porque declarado o artigo 5o inconstitucional "por
arrastamento" pelo Plenário do STF. Recursos oficial
e
voluntário
improvidos.
(Apelação
no
1011096-
93.2014.8.26.0037. Relator(a): Aroldo Viotti; Comarca: Araraquara;
Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Público; Data do julgamento:
21/06/2016; Data de registro: 24/06/2016)
APELAÇÃO
SERVIDOR PÚBLICO
REVISÃO DE
PROVENTOS
AGENTE PENITENCIÁRIO
Autor,
servidor inativo, que busca a declaração do seu
direito à paridade e integralidade remuneratória dos
vencimentos - Sentença de procedência pronunciada
em Primeiro Grau Decisório que merece subsistir
Aposentadoria especial regida pelos ditames da Lei
Complementar Estadual no 1.109/10 - Requisitos para
a concessão de proventos integrais e para o direito à
paridade preenchidos - Ingresso na carreira antes da
vigência da Emenda Constitucional no 41/2003

Paridade assegurada
Precedentes desta Corte -
Inaplicabilidade do disposto no art. 5o da Lei n.o
11.960/09,
ante
a
declaração
de
sua

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inconstitucionalidade no julgamento das ADIs 4.357 e
4.425 pelo STF Reexame necessário desacolhido.
Negado
provimento
ao
recurso.
(Apelação
1010892-49.2014.8.26.0037. Relator(a): Rubens Rihl; Comarca:
Araraquara; Órgão julgador: 1a Câmara de Direito Público; Data do
julgamento: 21/06/2016; Data de registro: 23/06/2016)
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL Inativo Agente
de Segurança Penitenciário Aposentadoria especial

Cabimento

Preenchimento
dos requisitos
constantes
na
Lei
Complementar
Estadual
no
1.109/2010 Paridade e integralidade de vencimentos
devidas aos servidores que ingressaram no serviço
público antes da Emenda Constitucional no 41/03
Precedentes
Ação julgada improcedente na 1a
Instância Sentença reformada Recurso provido.
(Apelação no 00004852-60.2015.8.26.0481. Relator(a): Leme de
Campos; Comarca: Presidente Epitácio; Órgão julgador: 6a Câmara
de Direito Público; Data do julgamento: 23/05/2016; Data de registro:
07/06/2016)
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA.
1. Agente de Segurança Penitenciária aposentado -
Direito à paridade remuneratória e à integralidade -
Ingresso no serviço público antes das EC's 20/98 e
41/03 - Cabimento Preenchimento dos requisitos da
Lei Complementar Estadual no. 1.109, de 06/05/2010 -
Inteligência dos artigos 6o e 7o da EC 41/03,
combinados com os artigos 2o e 3o da EC 47/05 -
Precedentes - Concessão da segurança -Reforma da
sentença.
2.
Recurso
provido.
(Apelação
no
0021234-25.2013.8.26.0053.
Relator(a):
Osvaldo
de
Oliveira;
Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 12a Câmara de Direito Público;
Data do julgamento: 19/11/2014; Data de registro: 25/11/2014)
Adicionalmente, constata-se do julgamento do
mencionado Recurso Extraordinário no 590.260/SP (Tema no 139 do E.
STF) a fixação da seguinte tese:
“Os servidores que ingressaram no serviço público
antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a

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referida
emenda,
possuem
direito
à
paridade
remuneratória e à integralidade no cálculo de seus
proventos, desde que observadas as regras de
transição especificadas nos arts. 2o e 3o da EC
47/2005.”
Como
se
dessume,
o
Pretório
Excelso
pacificou o entendimento de que os servidores que se aposentarem
posteriormente à EC 41/2003 fazem jus à integralidade de proventos e
paridade remuneratória desde que, simultaneamente, tenham ingressado
no funcionalismo antes da edição da referida emenda e sejam
observadas as regras de transição disciplinadas nos respectivos arts. 2o
e 3o da EC 47/2005. Confira-se a ementa do julgado:
EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR
PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE
MAGISTÉRIO,
INSTITUÍDA
PELA
LEI
COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
DIREITO
INTERTEMPORAL.
PARIDADE
REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E
INATIVOS
QUE
INGRESSARAM
NO
SERVIÇO
PÚBLICO
ANTES
DA
EC
41/2003
E
SE
APOSENTARAM
APÓS
A
REFERIDA
EMENDA.
POSSIBILIDADE. ARTS. 6o E 7o DA EC 41/2003, E
ARTS. 2o E 3o DA EC 47/2005. REGRAS DE
TRANSIÇÃO.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a
gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos
os servidores em atividade, independentemente da
natureza da função exercida ou do local onde o
serviço é prestado (art. 40, § 8o, da Constituição). II -
Os servidores que ingressaram no serviço público
antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a
referida
emenda,
possuem
direito
à
paridade
remuneratória e à integralidade no cálculo de seus

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proventos, desde que observadas as regras de
transição especificadas nos arts. 2o e 3o da EC
47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente
provido.
No caso concreto, o direito à aposentação com
integralidade de proventos e paridade remuneratória é assegurado em
razão do cumprimento dos requisitos específicos para aposentadoria
especial previstos na Lei Complementar Estadual no 1.109/2010.
De seu turno, as regras de transição constantes
das EC 41/2003 e EC 47/2005 aplicam-se às aposentadorias comuns,
não incidindo sobre a aposentadoria especial versada nos presentes
autos, submetida a regramento próprio.
Nesse sentido, copiosa jurisprudência desta C.
Câmara:
REPERCUSSÃO GERAL
Recurso extraordinário

Adequação [artigo 1.040, CPC/2015] Aposentadoria
especial
Integralidade e paridade Regras de
transição -Não há o que alterar no julgamento objeto
do Recurso Extraordinário, que retorna à douta
Presidência
da
Seção
para
seu
juízo
de
admissibilidade. (TJSP; Apelação 1047857-07.2016.8.26.0053;
Relator (a): J.M. Ribeiro de Paula; Órgão Julgador: 12a Câmara de
Direito Público; Foro Central; Data do Julgamento: 19/09/2018)

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SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. Aposentadoria
Especial. Policial Civil. Recurso Extraordinário. RE no
590.260/SP. Juízo de retratação ou manutenção da
decisão (Art. 1.030, inciso II, do CPC/15). Acórdão
que não contraria a orientação assentada pelo C.
STF. Aposentadoria na forma especial prevista na Lei
Complementar 51/1985. Manutenção do v. acórdão,
com remessa dos autos à E. Presidência da Seção de
Direito Público desta Corte, para o exame de
admissibilidade
recursal.
(TJSP;
Apelação
1031758-59.2016.8.26.0053; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 12a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 12/07/2018)
SOBRESTAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
JUÍZO DE RETRATAÇÃO ARTIGO 1.030, II, DO CPC
Policial civil Aposentadoria especial Paridade e
integralidade Cabimento Invocação da norma do
artigo 1o, inciso I, da Lei Complementar Federal no
51/85 Superveniência da Lei Complementar Estadual
no 1.062/08 (artigo 3o) Segurança concedida - Decisão
colegiada que não destoa do julgamento do RE no
590.260/SP, Tema 139, pelo E. Pretório Excelso
Precedente Manutenção do julgado. (TJSP; Apelação
0012004-56.2013.8.26.0053; Relator (a): Osvaldo de Oliveira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 9a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
20/06/2018)
Quadra notar, por derradeiro, que o parágrafo
único do precitado art. 2o da Lei Complementar Estadual 1.109/10
dispensa o requisito dos 55 anos de idade para os integrantes da
carreira cujo provimento no cargo tenha ocorrido em data anterior à de
vigência da Emenda Constitucional no 41/03, hipótese verificada na
espécie. Confira-se:
Art. 2o (...)
Parágrafo único - Aos integrantes da carreira de

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Agente de Segurança Penitenciária cujo provimento
no cargo ocorreu em data anterior à de vigência da
Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de
2003, não será exigido o requisito de idade, bastando
a
comprovação
do
tempo
de
contribuição
previdenciária e do efetivo exercício no cargo,
previstos nos incisos II e III deste artigo.
Ressalte-se ainda que o tema de repercussão
geral 1.019 do STF (RE1162672) ainda não foi julgado e não há
determinação de suspensão dos processos.
Em paralelo, no que tange à adoção do cargo
ou classe como referencial para a contagem dos 5 (cinco) anos que
antecedem à aposentação voluntária instituída na precitada redação do
art. 40, §1o, III da CRFB, esclareça-se que a classe está atrelada à
organização da carreira, para fins de evolução funcional, não
apresentando interferência na concessão da aposentadoria, já que o que
se verifica é o tempo de contribuição, de atividade e de permanência no
cargo, não contemplando o ordenamento jurídico aplicável exigência de
tempo na classe em que se encontrava o servidor.
A propósito, “a aposentadoria voluntária deve
observar, segundo as regras constitucionais, o tempo mínimo de dez anos de
efetivo exercício no serviço público e de cinco anos no cargo efetivo em que se

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der a aposentadoria. Ora, segundo esse raciocínio, o impetrante deve contar
com, no mínimo, cinco anos no cargo de Agente de Segurança Penitenciária
para se aposentar como tal. Segundo a sua Certidão de Tempo de
Contribuição, evidentemente, tal requisito foi cumprido. Por outro lado, a
exigência constitucional não incide sobre as diversas classes ou níveis em que o
cargo está dividido, para fins de promoção. Dessa forma, evidentemente, a
integralidade deverá observar a efetiva classe ou nível em que estiver o
servidor
no
momento
de
sua
aposentadoria.”
(Apelação
no
1004076-44.2018.8.26.0576. 12a Câmara de Direito Público. Rel. Des. Osvaldo de
Oliveira. j. 10/12/2018).
No mesmo sentido, jurisprudência desta E.
Corte:
APOSENTADORIA ESPECIAL. Perito criminal. Polícia
Civil. Lei Complementar no 51, de 20 de dezembro de
1985, atualizada pela Lei Complementar 144, de 15 de
maio de 2014, referendada pelo Supremo Tribunal
Federal. Competência concorrente da União e dos
Estados para legislar sobre previdência social.
Superveniência da lei federal, dispondo de maneira
plena sobre a matéria, que suspende a eficácia da lei
estadual, Lei Complementar Estadual 1062/2008, no
que lhe for contrário. Constituição Federal, artigo 24,
XII e § 4o. Proventos integrais. Sentido de oposição a
proventos proporcionais ao tempo de contribuição
que não exclui a incidência dos critérios do artigo 40,
§§ 3o e 17, da Constituição Federal e da Lei Federal
10887, de 18 de junho de 2004. EC 47/2005 sem
aplicação às aposentadorias baseadas no artigo 40, §
4o, da Constituição Federal e na Lei Complementar
51/1985. Assegurada ao impetrante aposentadoria na
forma da referida lei complementar, com proventos
integrais, mas sem excluir a incidência do artigo 40,

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§§ 3o e 17 da Constituição Federal, assegurada
paridade com o pessoal da ativa, na forma do artigo
7o da EC 41/2003. Proventos calculados com base no
nível que ocupava quando em atividade. Exigência de
cinco anos no cargo efetivo em que se dará a
aposentadoria que não se confunde com nível.
Divisão
em
níveis
feita
apenas
para
fins
remuneratórios. Preenchido o requisito temporal
imposto pela Constituição Federal (artigo 40, § 1o, III).
Recurso
provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1024751-16.2016.8.26.0053; Relator (a): Edson Ferreira; Órgão
Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do
Julgamento: 20/03/2017; Data de Registro: 20/03/2017)
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL.
AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA
ASP.
Pretensão do impetrante que seus proventos sejam
calculados considerando a remuneração da classe V,
última
que
ocupou
na
carreira.
Cálculo
dos
proventos que deve ser realizado com base na classe
ocupada pelo servidor por ocasião da inativação.
Interpretação do art. 40, §1o, III, da Constituição
Federal. R. sentença de procedência
Mantida.
VERBA HONORÁRIA MAJORAÇÃO, nos termos do
art. 85, do CPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO
DESPROVIDO. (TJSP;
Apelação
Cível
1001760-73.2017.8.26.0356; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva;
Órgão Julgador: 13a Câmara de Direito Público; Foro de Mirandópolis -
1a Vara; Data do Julgamento: 28/04/2020; Data de Registro:
28/04/2020)
Nessa linha, o E. STF fixou tese acerca da
questão ao apreciar o Tema 578 de repercussão geral: “Ressalvado o
direito de opção, a regra de transição do art. 8o, inciso II da Emenda
Constitucional no 20/98, somente se aplica aos servidores que, quando da sua
publicação,
ainda
não
reuniam
os
requisitos
necessários
para
a
aposentadoria; (ii) em se tratando de carreira pública escalonada em classes,

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a exigência instituída pelo art. 8o, inciso II da Emenda Constitucional n.o
20/98, de cinco anos de efetivo exercício no cargo no qual se dará a
aposentadoria, deverá ser compreendida como cinco anos de efetivo exercício
na carreira a que pertencente o servidor.” (RE 662423. Plenário. Rel. Min. Dias
Toffoli. Julgamento virtual finalizado em 21.08.2020)
Ante o exposto, de rigor o reconhecimento do
direito da parte impetrante à aposentadoria especial com paridade e
integralidade dos proventos, nos termos da fundamentação supra.
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios e incorrerem as partes na
sanção pecuniária estipulada no art. 1.026, parágrafo segundo, do
Código de Processo Civil:
I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II
-
Não
se
exige
enumeração
ou
interpretação expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,

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se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da
leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.

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Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, nego
provimento ao recurso e ao reexame necessário.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 51.145
Apelação / Remessa Necessária no 1039684-86.2019.8.26.0053
Comarca: São Paulo
Apelante: São Paulo Previdência - Spprev
Recorrente: Juízo Ex Officio
Apelado: Paulo Sergio de Melo
Interessado: Diretor Técnico do Departamento de Rec. Hum. da Secretária de
Administração Penitenciária do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do eminente Desembargador SOUZA MEIRELLES,
ilustre Relator sorteado, penso, entretanto, seja meu dever esclarecer que o não
acompanho na parte final de sua manifestação, aquela referente à antecipação
de seu entendimento acerca dos embargos de declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do eminente Desembargador Relator o reconhecer
estar ele antecipando-se às partes, para estabelecer critérios de admissibilidade
de eventuais, futuros e incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas

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de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os
critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo eminente Des. SOUZA MEIRELLES, não o subscreve em relação à
prepostera abordagem da questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
17
Acórdãos
Eletrônicos
JOSE ROBERTO DE SOUZA MEIRELLES
126DF4C4
18
19
Declarações de
Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
127088AB
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1039684-86.2019.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.