Tribunal: TJSP
Processo: 1500249-47.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cesar Augusto Andrade de Castro
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-05

Ementa:
Apelação da Defesa –– Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Materialidade e autoria dos delitos comprovadas – Réus presos em flagrante – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de quarenta e dois "eppendorfs" contendo cocaína, com peso aproximado de 21,86 gramas, de três "eppendorfs" vazios e de duas porções de maconha, com peso aproximado de

Ementa:
Apelação da Defesa –– Tráfico de drogas e associação para o tráfico – Materialidade e autoria dos delitos comprovadas – Réus presos em flagrante – Circunstâncias reveladoras do crime de tráfico de entorpecentes – Apreensão de quarenta e dois "eppendorfs" contendo cocaína, com peso aproximado de 21,86 gramas, de três "eppendorfs" vazios e de duas porções de maconha, com peso aproximado de 2,95 gramas, além da quantia de R$ 382,95 – Fatores que, associados à prova produzida, levam à conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de terceiros – Óbice à desclassificação para o artigo 28 da Lei de Drogas – Associação para a prática do crime bem demonstrada – Acusados que embalavam a droga com o fim de distribuição e revenda posterior – Impossibilidade da aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 – Réus integrantes de organização criminosa – Penas-base fixadas no mínimo legal para ambos os delitos – Regra do concurso material bem aplicada, crimes autônomos, praticados em ações distintas – Condenações que devem ser cumpridas em regime inicial fechado – Disposição legal expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no. 8.072/1990 – Substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos – Impossibilidade – Mercês incompatíveis com a singular gravidade dos delitos – Detração Penal – Questão que deverá ser analisada pelo Juízo da Execução – Recursos de apelação desprovidos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000067596
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500249-47.2019.8.26.0603, da Comarca de Bilac, em que é apelante SAMUEL
SIQUEIRA CAMPOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RUY ALBERTO LEME
CAVALHEIRO (Presidente sem voto), ÁLVARO CASTELLO E LUIZ ANTONIO
CARDOSO.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
CÉSAR AUGUSTO ANDRADE DE CASTRO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 13974
Apelação n. 1500249-47.2019.8.26.0603
Comarca de Bilac
Apelantes: Jairo dos Santos Alves e Samuel Siqueira Campos
Apelado: Justiça Pública
MM. Juiz: Doutor João Alexandre Sanches Batagelo

Apelação da Defesa
Tráfico de drogas e associação para o
tráfico Materialidade e autoria dos delitos comprovadas Réus
presos em flagrante Circunstâncias reveladoras do crime de
tráfico de entorpecentes
Apreensão de quarenta e dois
“eppendorfs” contendo cocaína, com peso aproximado de 21,86
gramas, de três “eppendorfs” vazios e de duas porções de
maconha, com peso aproximado de 2,95 gramas, além da quantia
de R$ 382,95 Fatores que, associados à prova produzida, levam à
conclusão de que o entorpecente era destinado ao consumo de
terceiros Óbice à desclassificação para o artigo 28 da Lei de
Drogas Associação para a prática do crime bem demonstrada
Acusados que embalavam a droga com o fim de distribuição e
revenda posterior Impossibilidade da aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 Réus
integrantes de organização criminosa Penas-base fixadas no
mínimo legal para ambos os delitos Regra do concurso material
bem aplicada, crimes autônomos, praticados em ações distintas
Condenações que devem ser cumpridas em regime inicial fechado
Disposição legal expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no.
8.072/1990 Substituição das penas privativas de liberdade por
penas restritivas de direitos
Impossibilidade
Mercês
incompatíveis com a singular gravidade dos delitos Detração
Penal Questão que deverá ser analisada pelo Juízo da Execução
Recursos de apelação desprovidos.
Vistos.
JAIRO
DOS
SANTOS
ALVES
e
SAMUEL
SIQUEIRA CAMPOS foram condenados a cumprirem as penas de 08 anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e a pagarem o valor correspondente a 1200 dias-
multa em seu mínimo unitário, por incursos nos artigos 33, “caput”, e 35, “caput”,

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ambos da Lei no 11.343/06.
Inconformados, os acusados Samuel e Jairo apelam.
Buscam as suas absolvições por insuficiência de provas. Alternativamente
pretendem a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei de Drogas,
ou ainda, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, a
fixação de regime inicial mais brando, com a aplicação do instituto da detração
penal, e a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de
direitos.
Recursos bem processados, com resposta.
A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não
provimento dos apelos.
Decorrido o prazo para que as partes se manifestassem
acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do artigo 1o, da
Resolução no 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução no 772/2017,
ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, não houve oposição a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Consta da denúncia que no dia 09 de fevereiro de 2019,
policiais militares realizavam patrulhamento em conhecido ponto de tráfico de
entorpecentes quando avistaram José Armando Leite da Silva e o adolescente
Gustavo da Silva Soares em frente a uma residência, notando que o menor
aparentemente retirava algo do interior do imóvel, de sorte que resolveram abordá-

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los, oportunidade em que o adolescente e a testemunha José afirmaram que ali
estavam para adquirirem maconha.
Consta então que os policiais entraram no local, onde
encontraram os acusados, conhecidos nos meios policiais por envolvimento no
tráfico de entorpecentes, embalando entorpecentes, e um terceiro indivíduo não
identificado, que empreendeu fuga ao notar a presença policial.
Em busca no interior do imóvel os policiais localizaram
quarenta e dois “eppendorfs” contendo cocaína, com peso aproximado de 21,86
gramas, três “eppendorfs” vazios, que estavam sendo usados pelos réus na
embalagem das drogas, e duas porções de maconha, com peso aproximado de 2,95
gramas, além da quantia de R$ 382,95.
Por isso os policiais então deram voz de prisão aos réus e
os conduziram ao distrito policial.
Tal circunstância deixa certa a materialidade dos delitos,
haja vista o teor laudo de exame químico-toxicológico, e não ocorre de modo
diverso com a autoria.
Interrogados na fase administrativa da investigação, e
também em Juízo, enquanto o réu Samuel alegou que “ajudava” o indivíduo
conhecido como “Peu” a embalar droga, em troca de entorpecentes para consumo
pessoal, o corréu Jairo afirmou que estava no local dos fatos para adquirir
entorpecente para consumo próprio.
Já o adolescente Gustavo e a testemunha José Armando,
ouvidos no distrito policial, disseram que estavam no local para adquirirem
entorpecente para consumo próprio. O menor acrescentou que já havia adquirido

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droga com o réu Samuel naquele local.
Por sua vez, os policiais militares Wayne Lora Tozini e
Lucas Kinoshita, ouvidos nas duas fases da persecução penal, deram conta de que
realizavam patrulhamento em conhecido ponto de tráfico de entorpecentes quando
avistaram o adolescente e a testemunha José Armando em frente a uma residência,
percebendo que o menor tentava pegar algo do interior do imóvel, de sorte que
resolveram abordá-los e eles disseram que estavam no local para adquirirem
entorpecentes para consumo próprio, o que já haviam feito em outra oportunidade.
Ainda segundo o relato dos policiais militares, em
continuidade à diligência, eles entraram no imóvel e se depararam com os acusados,
que residiam no local, e um terceiro indivíduo, identificado apenas como “Peu”, que
empreendeu fuga assim que notou a presença policial.
Informaram também que em busca no local eles
apreenderam diversas porções de cocaína e de maconha, alguns “eppendorfs” vazios
que estavam sendo utilizados pelos acusados na embalagem do entorpecente, além
de uma quantia em dinheiro.
Convém ressaltar que não consta dos autos que tais
policiais tivessem algum motivo para injustamente acusarem os réus, deixando certa
a legitimidade de suas declarações, eis que não desconstituídas por quaisquer outros
elementos de convicção, mesmo porque os acusados já eram conhecidos nos meios
policiais por envolvimento no tráfico de drogas.
A jurisprudência tem pacificado o entendimento de que a
palavra dos policiais e de outros agentes do serviço público não pode ser infirmada
sem motivo comprovado. O simples fato de exercerem a função policial não lhes
retira a possibilidade de prestar depoimento em juízo, nem afasta automaticamente a

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credibilidade de suas narrativas. Portanto, estes não estão impedidos de depor, nem
se pode lançar suspeição sobre suas declarações se para tanto não existirem razões
plausíveis.
Nesse sentido:
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao
necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas
circunstâncias em que ocorreu o delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula
desta Corte”. (STJ - AgRg no Ag 1158921/SP AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO 2009/0117484-5 - Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA - T6 - SEXTA TURMA julg. 17/05/2011 DJe 01/06/2011).
É certo também que os apelantes foram vistos em atitude
típica do comércio ilegal, embalando entorpecentes, e a quantidade e a variedade de
porções de droga, a forma como estavam embaladas e a circunstância da prisão, não
deixam dúvida quanto à atuação da dupla no comércio ilegal.
O mesmo se diga quanto à quantia em dinheiro
apreendida, cuja origem não foi justificada pelos acusados.
De outra parte, o envolvimento dos acusados na
organização criminosa ficou claro; agiam imbuídos de um só intuito, qual seja, a
conjugação dos esforços recíprocos para o bom desempenho do vultoso negócio
dedicado à comercialização da droga, seja no atacado ou no varejo.
A correlação entre eles e suas ações fica demonstrada
pelas provas coligidas, competindo aos acusados a função de embalar e vender o
entorpecente na região.

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Não há que se falar, ainda, em mero concurso de
agentes, até porque já eram conhecidos pela prática do comércio de drogas.
Ademais, os réus não fizeram demonstração alguma de
atividade lícita, tornando improvável a obtenção de tal quantidade e variedade de
entorpecente de outra forma que não o comércio ilegal, ou até mesmo por conta do
envolvimento com outros indivíduos versados na mesma criminalidade.
Por fim, comprovada a finalidade da posse do
entorpecente, há óbice intransponível à eventual desclassificação para uso próprio.
Consigno que a condição de usuário não impede a posse, guarda ou transporte de
entorpecente para fins de entrega a terceiros.
Portanto, as condenações dos acusados quanto a ambos
os delitos eram medidas de rigor.
Passo à análise das penas.
Quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, as penas-
base foram fixadas no mínimo legal a míngua de maus antecedentes, em 05 anos de
reclusão e 500 dias-multa em seu valor unitário mínimo legal.
Na segunda etapa da dosimetria, as penas permaneceram
inalteradas, eis que as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa não
poderiam reduzir as penas aquém do mínimo legal, a teor da Súmula no 231 do
Superior Tribunal de Justiça.
Por derradeiro, não era mesmo o caso de ser aplicado o
redutor previsto no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06; eis que os

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acusados integravam organização criminosa.
Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no
artigo 33, § 4o, da Lei no. 11.343 devem ser analisados separadamente. Do contrário,
bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para
que o agente fosse agraciado com a redução da pena.

Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de
no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes,
que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização
criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao
“traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”.
A
previsão
está
assentada
no
princípio
da
individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de
regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não, de acordo
com o caso em exame, de forma fundamentada.
A hipótese dos autos trata de associação para o tráfico, e
reconhecida a existência da organização criminosa, seria um contrassenso aplicar o
mencionado redutor, por expressa vedação legal.
PENAL
E
PROCESSO
PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §
4o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "A
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido
de que é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no
§ 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela

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prática do crime previsto no artigo 35 da mesma lei, por restar evidenciada a sua
dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização
criminosa, no caso especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico".
(HC 232.948/TO, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe
14/04/2014) 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no REsp: 1350748 MG 2012/0228508-0,
Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento:
20/05/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2014)
Quanto ao crime de associação para o tráfico, o MM.
Juízo houve por bem fixar as penas-base no mínimo legal a míngua de maus
antecedentes, em 03 anos de reclusão e 700 dias-multa em seu valor mínimo
unitário.
Na segunda etapa, as penas permaneceram inalteradas, a
despeito do reconhecimento das circunstâncias atenuantes da menoridade a favor
dos réus, pelos fundamentos já apontados nesta decisão.
Foi bem reconhecido o concurso material entre os crimes
de tráfico e de associação para o tráfico, pois são considerados crimes autônomos,
praticados em ações distintas, resultando nas penas de 08 anos de reclusão e 120
dias-multa em seu valor mínimo unitário.
Quanto ao regime de pena, posto que estabelecido em
conformidade com o mandamento legal contido no parágrafo 1o, do artigo 2o, da lei
8.072/90, assim há de ser mantido, não ocorrendo de forma diversa com a negativa
da substituição da pena privativa de liberdade.
Não se olvide da recente decisão do Colendo Supremo
Tribunal Federal, reconhecendo, em caráter incidental, a inconstitucionalidade do §

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1o do artigo 2o da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado, aos agentes condenados por crimes hediondos e
equiparados (STF, 111.840/ES, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado de
27-06-12), todavia, a norma citada está em pleno vigor e o recente entendimento da
Suprema Corte não impõe de forma obrigatória o acatamento do novo
entendimento.
Tal como veiculado de forma contínua nos diários de
grande circulação no país, o tráfico de drogas vem se tornando assustadoramente
contumaz no cotidiano das grandes, médias e até mesmo pequenas cidades,
inclusive aquelas incrustadas nos mais distantes rincões da nação.
Não há distinção entre ricos ou pobres, raça ou religião;
o comércio ilegal avança de forma incontrolável, ora favorecido pela insuficiência
policial, ora beneficiado pelo abrandamento do rigor penal.
Evidentemente o grande traficante, o responsável pela
distribuição da droga em determinada região ou cidade, não se envolverá
diretamente na comercialização da droga; valer-se-á do jovem preterido pela sorte,
disposto a lutar por algum dinheiro que propicie a imediata realização de
necessidades básicas.
Ocorre então a perfeita comunhão de interesses. De um
lado, o responsável pelo trafico, que se arrima em incautos jovens, inimputáveis
pela tenra idade, ou de passado até então escorreito, para comercializar seu produto,
e de outro o pequeno cidadão que, eventualmente detido pela prática espúria, poderá
ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela pena
restritiva de direitos.

O número expressivo de pessoas que poderiam ser

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servidas com as drogas, tal a quantidade de porções individuais, bem demonstram a
periculosidade latente dos réus, recomendando o cumprimento da pena no regime
inicial fechado e obstando a substituição da pena por quaisquer das medidas
alternativas.
Outrossim, embora não se desconheça o teor da Lei no
12.736, de 2012, é inviável a fixação do regime mais brando, neste caso, com esteio
no lapso que teria perdurado a prisão cautelar, porque não se tem notícia a respeito
da real situação carcerária dos apelantes, a revelar ou não o direito, de pronto, à
detração penal.
Ademais, soa como mais adequado que o Juízo da
execução se manifeste por primeiro a míngua de informações concretas e,
sobretudo, em estrita obediência ao princípio constitucional do juiz natural.
ASSIM, PELO MEU VOTO, NEGO PROVIMENTO
AOS APELOS.
Andrade de Castro
Relator