Tribunal: TJSP
Processo: 1040620-19.2016.8.26.0053
Classe: Agravo Interno Cível / Repetição de indébito
Órgão julgador: Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público
Órgão colegiado: Câmara Especial de Presidentes;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
r n. 97/96 é matéria idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.148.444/MG – TEMA 272.
Nega-se provimento ao recurso.
(TJSP; Agravo Interno Cível 1040620-19.2016.8.26.0053; Relator (a): Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público; Órgão Julgador: Câmara Especial de Presidentes; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 16/09/2020; Data de Registro: 16/09/2020)

Classe/Assunto:

Agravo Interno Cível / Repetição de indébito

Relator(a):

Magalhães Coelho(Pres. da Seção de Direito Público

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Câmara Especial de Presidentes

Data do julgamento:

16/09/2020

Data de publicação:

16/09/2020

Ementa:
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que nega seguimento ao recurso especial.
- A questão relativa à higidez do aproveitamento de crédito de ICMS, realizado pelo adquirente de boa-fé, no pertinente às operações de circulação de mercadorias cujas notas fiscais (emitidas pela empresa vendedora) tenham sido, posteriormente, declaradas inidôneas à luz do disposto no artigo 23, da Lei Complementar n.

Ementa:
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que nega seguimento ao recurso especial.
- A questão relativa à higidez do aproveitamento de crédito de ICMS, realizado pelo adquirente de boa-fé, no pertinente às operações de circulação de mercadorias cujas notas fiscais (emitidas pela empresa vendedora) tenham sido, posteriormente, declaradas inidôneas à luz do disposto no artigo 23, da Lei Complementar n. 97/96 é matéria idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.148.444/MG – TEMA 272.
Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Registro: 2020.0000751971
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno Cível no
1040620-19.2016.8.26.0053/50002, da Comarca de São Paulo, sendo Agravante(s)
Estado de São Paulo e Agravado(s) Reichhold do Brasil Ltda
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da Câmara Especial de
Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PINHEIRO FRANCO
(PRESIDENTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA) (Presidente), DIMAS RUBENS
FONSECA (PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO), GUILHERME G.
STRENGER (PRES. SEÇÃO DE DIREITO CRIMINAL) E LUIS SOARES DE
MELLO (VICE PRESIDENTE).
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
MAGALHÃES COELHO(PRES. DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO)
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Presidência da Seção de Direito Público
Câmara Especial de Presidentes
Agravo Interno Cível no 1040620-19.2016.8.26.0053/50002 -Voto no 44.627
2
CÂMARA ESPECIAL DE PRESIDENTES VOTO No 44.627
AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL N.o
1040620-19.2016.8.26.0053/50002 - SÃO PAULO
AGRAVANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADOS: REICHHOLD DO BRASIL LTDA E OUTRO
AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que nega
seguimento ao recurso especial.
- A questão relativa à higidez do aproveitamento de crédito de
ICMS, realizado pelo adquirente de boa-fé, no pertinente às
operações de circulação de mercadorias cujas notas fiscais
(emitidas
pela
empresa
vendedora)
tenham
sido,
posteriormente, declaradas inidôneas à luz do disposto no
artigo 23, da Lei Complementar n. 97/96 é matéria idêntica à
tratada no rito dos recursos repetitivos Resp. n. 1.148.444/MG
TEMA 272.
Nega-se provimento ao recurso.
Trata-se de agravo interno interposto com fundamento
no artigo 1.021 do Código de Processo Civil (fls. 1/9) contra decisão que
negou seguimento (CPC, art. 1.030, I, “b”) a recurso especial por
reconhecida identidade da matéria com orientação firmada pela Corte
Superior nos autos do REsp. n. 1.148.444/MG, e o inadmitiu quanto às
demais questões.
Alegou a agravante, em síntese, que foi equivocada a
aplicação do paradigma. Aduziu que não foram preenchidos os
requisitos específicos tratados no REsp 1.148.444/MG.
É o relatório.

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3
O recurso não merece provimento.
Com efeito, em cumprimento ao artigo 1.030, inciso I,
alínea “b”, do Código de Processo Civil, proferiu-se a decisão agravada,
verbis:
No que diz respeito à questão referente a ICMS -
Aproveitamento - Boa-fé - Inidoneidade, o julgamento do
mérito do REsp. no 1.148.444/MG, Tema no 272, STJ,
DJ 27.04.2010, fixou a seguinte tese:
O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja
nota
fiscal
(emitida
pela
empresa
vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar
o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da
não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade
da
compra
e
venda
efetuada,
porquanto
o
ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a
partir de sua publicação.
Nada a modificar na decisão hostilizada, haja vista que a
matéria objeto, alusiva à higidez do aproveitamento de crédito de ICMS,
realizado pelo adquirente de boa-fé, no pertinente às operações de
circulação de mercadorias cujas notas fiscais (emitidas pela empresa
vendedora) tenham sido, posteriormente, declaradas inidôneas é em
tudo assemelhada à examinada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça
ao tempo do julgamento do Resp. n. 1.148.444/MG, sob a técnica de
casos repetitivos, oportunidade em que fixada a seguinte tese:
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja
nota
fiscal
(emitida
pela
empresa
vendedora)
posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar
o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da
não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade
da
compra
e
venda
efetuada,
porquanto
o
ato
declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a
partir de sua publicação. 2. A responsabilidade do

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adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da
celebração
do
negócio
jurídico,
da
documentação
pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja
verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela
qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo
o qual “salvo disposição de lei em contrário, a
responsabilidade por infrações da legislação tributária
independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza extensão dos efeitos do ato.
Consigne-se, por oportuno, trecho do v. acórdão
recorrido, convergente ao tema aplicado na sistemática dos repetitivos:
Neste ponto, para o deslinde da controvérsia aqui
estabelecida, imprescindível perquirir (i) se houve efetiva
compra e venda de mercadorias, a fim de se identificar a
ocorrência do fato gerador do ICMS e do consequente
crédito gozado pela autora; e (ii) se a declaração de
inidoneidade
da
empresa-alienante,
ainda
que
posteriormente à data do negócio realizado com a autora,
configura infração à obrigação tributária passível de
sanção.
De um lado, a comprovação da efetiva ocorrência dos
negócios
jurídicos
geradores
do
crédito
de
ICMS
(circulação econômica de mercadorias) restou bem
delineada nos autos, ao passo que a nota fiscal de saída
dos produtos, devidamente carimbada pela empresa
autora, acompanhadas do comprovante de pagamento
das mercadorias, contra as quais a Fazenda Estadual
não deduziu qualquer impugnação pertinente, mostram-
se suficientes para este fim.
(...)
Destarte, logrou êxito a empresa-autora em comprovar a
efetiva
realização
das
operações
econômicas
que
originaram os créditos de ICMS por ela aproveitados,
sendo induvidoso, ressalte-se, que a mera presunção de
“inexistência de estabelecimento comercial” do terceiro-

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alienante, não serve, por si só, de motivo lícito para
caracterização da simulação, na forma do art. 116,
parágrafo único, do CTN, tal como pretendido pela
Fazenda Estadual.
Resta, pois, verificar se a declaração de inidoneidade das
notas fiscais de saída emitidas pela empresa-alienante,
em período posterior à data da realização da compra e
venda, tem o condão de atingir a esfera de direitos da
autora.
Nesta linha, os artigos 59, caput e § 1o, itens 3 e 4, e
184, I, todos do Regulamento do ICMS/2000 (Decreto no
45.490/2000), aplicável à época dos fatos geradores do
tributo, conceituam “documento fiscal hábil”, “situação
regular perante o Fisco” e “operação ou prestação
acobertada por documento inábil”, in verbis:
Artigo 59 - O imposto é não-cumulativo, compensando-se
o que for devido em cada operação ou prestação com o
anteriormente cobrado por este ou outro Estado,
relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de
serviço recebida, acompanhada de documento fiscal
hábil, emitido por contribuinte em situação regular
perante o fisco (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da
Lei 9.359/96).
§ 1o - Para efeito deste artigo, considera- se: (...)
3 - documento fiscal hábil, o que atenda a todas as
exigências da legislação pertinente, seja emitido por
contribuinte em situação regular perante o fisco e esteja
acompanhado, quando exigido, de comprovante do
recolhimento do imposto;
4 - situação regular perante o fisco, a do contribuinte
que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na
repartição fiscal competente, se encontre em atividade no
local
indicado
e
possibilite
a
comprovação
da
autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao
fisco. (negritos nossos) (...)

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Artigo
184
-
Considerar-se-á desacompanhada de
documento fiscal a operação ou prestação acobertadas
por documento inábil, assim entendido, para esse efeito,
aquele que (Lei 6.374/89, art. 68, Convênio de 15-12-70
- SINIEF, art. 7o, § 1o, e Convênio SINIEF-6/89, art. 89,
"caput"): I - for emitido por contribuinte que não esteja
em situação regular perante o fisco nos termos do item 4
do § 1o do artigo 59;
Assim, ao contribuinte-adquirente apenas cabia, antes de
efetivar as operações de venda e compra de mercadorias,
certificar-se quanto à regularidade cadastral e formal da
empresa alienante, como de fato o fez, demonstrando que
a empresa-alienante, JP Distribuidora de Insumos
Agroindustriais
EIRELI,
posteriormente
declarada
inidônea pela autoridade fiscal (em 04.12.2013, cf.
publicação no diário oficial - fls. 513), ainda estava
devidamente habilitada até as datas de efetivação da
operação econômica (04.07.2012, cf. fls. 476).
Noutro falar, “a responsabilidade do adquirente de boa-fé
reside na exigência, no momento da celebração do
negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção
da regularidade do alienante, cuja verificação de
idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide,
à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual 'salvo
disposição de lei em contrário, a responsabilidade por
infrações da legislação tributária independe da intenção
do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato'.” (REsp no 1.148.444, Rel.
Min. LUIZ FUX, 1a Seção, j. 14.04.2010).
Ressalve-se que a alegação de que incumbia à autora
perquirir a real existência de efetivo e operante
estabelecimento
comercial
em
nome de todas as
empresas com que negocia não encontra respaldo
jurídico, além de não condizer com a dinamicidade
exigida pelo atual mercado econômico (v.g. e-commerce;
multiplicidade de estabelecimentos comerciais em nome
de uma mesma empresa).
Antes, para os fins de legitimar o aproveitamento do

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crédito de ICMS, compete aos agentes econômicos
verificar tão-somente a regularidade cadastral daquele
com quem se pretende contratar, bem como demonstrar
a autenticidade do negócio jurídico realizado, relegando-
se ao FISCO a responsabilidade por verificar a idoneidade
e validade dos registros formais das empresas, sem que
as conclusões por ele obtidas no processo de análise
possam retroagir (eficácia ex tunc) para alcançar direitos
adquiridos de terceiros de boa- fé.
Consequentemente, no caso em testilha, em um juízo de
cognição
exauriente
da
causa,
verifica-se
que
o
aproveitamento do crédito de ICMS gerado na cadeia de
cobrança
diferida
(em
prestígio
à
regra
da
não
cumulatividade), tal como realizado pela adquirente de
boa-fé naquelas operações de circulação de mercadorias
destacadas pelo FISCO nos autos de infração, foi válido,
ainda
que
a
nota
fiscal
correlata
tenha
sido,
posteriormente, declarada inidônea, sendo certo que o
ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a
partir de sua publicação (ex nunc).
No julgamento do REsp no 1.148.444, submetido ao rito
dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC), o Colendo
Superior Tribunal de Justiça assim consolidou o
entendimento sobre a matéria sub judice:
PROCESSO
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C,
DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS.
APROVEITAMENTO
(PRINCÍPIO
DA
NÃO
CUMULATIVIDADE).
NOTAS
FISCAIS
POSTERIORMENTE
DECLARADAS
INIDÔNEAS.
ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. 1. O comerciante de boa-fé
que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela
empresa
vendedora)
posteriormente
seja
declarada
inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do
ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez
demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada,
porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente
produz efeitos a partir de sua publicação (...) 2. A

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8
responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na
exigência, no momento da celebração do negócio jurídico,
da documentação pertinente à assunção da regularidade
do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao
Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136,
do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em
contrário, a responsabilidade por infrações da legislação
tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos
efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante).
(...) 4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais
declaradas inidôneas após a celebração do negócio
jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez
caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de
ICMS. 5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie,
uma vez que a insurgência especial fazendária reside na
tese de que o reconhecimento, na seara administrativa,
da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o
que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime
tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. 6. Recurso
especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do
artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp no 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, 1a Seção, j.
14.04.2010).
Esta ratio decidendi foi ratificada durante a Seção de
julgamento do Tribunal Pleno da mesma Corte Superior,
realizada em 26.03.2014, com a edição da Súmula no
509, cuja literalidade assim dispôs:
Súmula 509. É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar
os
créditos
de
ICMS
decorrentes
de
nota
fiscal
posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada
a veracidade da compra e venda. (fls. 1159/1165).
Assim, não há como se proceder à modificação do
decidido, de vez que está em perfeita harmonia com o paradigma
julgado pela Corte Superior.
Diante da inexistência de erro na subsunção do caso

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concreto à sistemática dos recursos repetitivos, de rigor a preservação
da decisão hostilizada.
Por derradeiro, sem avistar intuito protelatório no manejo
do presente recurso, deixa-se de infligir ao agravante a multa prevista
no artigo 1.021, § 4o do Código de Processo Civil.
Em face de tais razões, nega-se provimento ao agravo
interno.
Anoto a existência de recursos contra as decisões que
inadmitiram os recursos especiais, cuja competência para apreciação é
do Eg. Superior Tribunal de Justiça (fls. 1398/1411 e 1416/1426), e a
existência do sobrestamento de fls. 1390.
MAGALHÃES COELHO
Relator
Presidente da Seção de Direito Público
(Assinatura eletrônica)