Tribunal: TJSP
Processo: 1500178-27.2019.8.26.0027
Classe: Apelação Criminal / Contra a Mulher
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000145500
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500178-27.2019.8.26.0027, da Comarca de Iacanga, em que é apelante
ELENILDO RODRIGUES SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram parcial provimento ao recurso
para afastar a concessão do "sursis", deferido ao recorrente o benefício da
gratuidade da justiça, mantida, no mais, a sentença. V.U.", de conformidade com
o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) e IVO DE ALMEIDA.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no1500178-27.2019.8.26.0027 Comarca de Iacanga.
Apelação Criminal no 1500178-27.2019.8.26.0027 Vara única de
Iacanga.
Apelante: Elenildo Rodrigues Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 35.029
1. Inconformado com a decisão do MM.
Juiz de Direito da Comarca de Iacanga, que o condenou como
incurso no artigo 129, § 9o, do Código Penal, a três meses e
quinze
dias
de
detenção,
em
regime
prisional
aberto,
concedido o “sursis” pelo prazo de dois anos, mediante as
condições previstas no artigo 78, § 1o, do mesmo diploma
legal, porque no dia 24 de março de 2019, no período
vespertino, na Rua Pedro Pavão, no 350, Centro, naquela
cidade, prevalecendo-se de relações domésticas e familiares,
ofendeu a integridade física de sua filha recém-nascida Helena
Ferreira Silva, causando-lhe lesões corporais de natureza leve,
o réu Elenildo Rodrigues da Silva apelou em busca da
absolvição por falta de provas, subsidiariamente pleiteando a
substituição da sanção por pena alternativa de prestação
pecuniária e o benefício da justiça gratuita.
Regularmente processado o recurso,
pelo desprovimento opinou a douta Procuradoria de Justiça.
É a síntese do necessário.
2. A condenação foi bem decretada,
pois o conjunto das provas bem demonstra a responsabilidade
penal do réu pelo crime aqui versado.

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A materialidade delitiva ficou provada
pelo conteúdo do boletim de ocorrência, pela ficha de
atendimento ambulatorial e pelo laudo pericial, que concluiu ter
a vítima sofrido lesão corporal de natureza leve, consistente
em “equimose em região glútea esquerda” (fls. 8/9, 15 e 17/18).
A autoria da infração penal também
ficou demonstrada, como deflui da análise das demais provas
reunidas.
No inquérito policial o réu declarou que
“é pai de Helena Ferreira Silva que atualmente possui 7 meses de
vida. Com relação a mensagem que enviou para sua sogra
esclarece que não deu nenhum tapa intencionalmente em sua filha
com o intuito de agredi-la ou castiga-la, apenas, quando ela está em
seu colo, chorando, enquanto sua esposa estava ocupada cuidando
do outro filho, esclarece que Helena possui um irmão gêmeo, então
com sua mão, deu leves 'tapinhas', mas muito fracos, na fralda de
Helena, com o objetivo de chamar a atenção dela, de maneira
nenhuma isso poderia ter causado as tais marcas que sua sogra
mencionou, marcas essas que sua esposa Debora já tinha percebido
pouco antes ao trocar a fralda de Helena e que ela acreditava que
poderia ser alergia da fralda”. Em Juízo afirmou ter dado um tapa
na fralda de sua filha, aduzindo não ter sido a lesão atestada
no laudo pericial causada por tal ato. Admitiu ter enviado
mensagens para sua sogra contando os fatos para “cutucá-la”,
por ser ela muito controladora (fl. 20 e mídia digital).
De sua parte, a avó da vítima declarou

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“Que no dia 24 deste mês de março, Elenildo mandou mensagens
via 'whatsapp' para a Declarante dizendo que tinha dado um tapa
nas nádegas da filha Helena porque esta estava fazendo birra,
querendo ficar no colo. Que no dia 25/03/2019, Debora, levou os
dois filhos para a Declarante cuidar durante o dia, como de
costume. Que a Declarante então ao dar banho em Helena, notou
umas manchas perto do ânus e da vagina e que Helena chorava ao
ser tocada ali. Que passou pela Assistência Social, onde depois foi
para o Pronto Socorro, onde foi acionado o Conselho Tutelar. Que o
Conselho
determinou
que
as
crianças
continuassem
com
a
Declarante e esta aceitou”. Declarou que Débora, sua filha,
detalhou a agressão, “dizendo que tirou a fralda da filha Helena
para trocar, e que neste momento, Elenildo pegou a filha pelas
penas, e depois desferiu um tapa nas nádegas da filha. Que Debora
disse ainda que Elenildo veio do Maranhão e que lá é assim que
eles educam os filhos” (fls. 10/11 e mídia digital).
No mesmo sentido, a conselheira tutelar
Nádia Maria de Fátima Fernandes declarou que “a senhora
Vanessa, avó materna de Helena procurou o Conselho Tutelar
relatando que foi informada pelo próprio genitor de Helena, senhor
Elenildo, através de mensagem via Whatsapp, sobre ele ter dado um
tapa no 'bumbum' de Helena. Vanessa relatou também que tomou
conhecimento através da filha dela e genitora de Helena, senhora
Debora, que em certa ocasião Elenildo teria colocado Helena de
castigo em uma caixa de areia para ela não fazer birra. Que na
manhã de 25/03/2019, mesma data do atendimento, Vanessa ao dar
banho em Helena, percebeu umas marcas na região das nádegas
dela, de forma que, diante disso procurou atendimento médico e na
sequência o Conselho Tutelar, quando foi elaborado o presente
atendimento. Que a Depoente acompanhou Helena ao passar pelo
Instituto Médico Legal IML de Bauru. Diante da situação relatada, o

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Conselho Tutelar, como Medida Protetiva para a criança Helena,
elaborou o Termo de Responsabilidade para que ficasse com a avó
Vanessa, Termo este extensivo para Heitor, irmão gêmeo de
Helena” (fl. 23 e mídia digital).
Por seu turno, a genitora da vítima
afirmou que “é mãe de Helena Ferreira Silva com quase 7 meses
de vida, esclarece que Helena possui um irmão gêmeo, Heitor.
Como a Declarante à época dos fatos, assim como o seu esposo
Elenildo trabalhavam fora, a Declarante deixava as crianças aos
cuidados de sua genitora, Vanessa, durante o período de trabalho,
ou seja, deixava as crianças com Vanessa por volta das as 05:50
horas e as pegava entre as 15:00 e 16:00 horas. Que na ocasião
dos fatos, pegou os filhos com sua mãe e ao trocar a fralda de
Helena, em sua casa, a Declarante percebeu que ela, Helena,
possuía umas marcas na região das nádegas. Tem conhecimento
que Elenildo enviou uma mensagem para a sua mãe, mas
desconhece o teor dessa mensagem. Quanto a marca em Helena,
desconhece a sua origem, mas acredita que pudesse ser alguma
alergia proveniente das fraldas que usava em virtude do calor que
fazia na época. Perguntada se presenciou Elenildo agredindo
Helena com tapa, esclarece a Declarante que nesta mesma ocasião
que relatou acima, em um certo momento, Elenildo enquanto estava
com Helena no colo, quando ela chorou, ele, segurando Helena,
com o intuito de distraí-la para que parasse de chorar, com a mão
deu um 'leve tapinha', se é que pode chamar assim, pois foi muito
fraco, na fralda dela, mas de maneira nenhuma tinha intenção de
agredi-la, até porque se assim fosse a própria Declarante teria
tomado as providencias. Afirma que as tais marcas já estavam em
Helena antes disso” (fl. 19).
Reforça
a
prova
o
conteúdo
das

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mensagens de “whatsapp”, nas quais o réu confessa ter dado
“um tapa na bunda da Helena”, pois ela “tava fazendo muita birra”,
de onde se extrai também ter o réu falado “eu sei muito bem
quando a criança tá chorando e quando é bira”, “tenho certeza que
uma palmada não mata”, “só acho que crianças não é pra tá toda
hora no colo e muito menos fazendo birra” (fls. 12/13).
Como se vê, o fato incontroverso e pelo
réu admitido é que ele agrediu com um tapa sua filha recém-
nascida e isso foi confirmado pelo conteúdo da prova oral
produzida.
Nesse passo, cumpre anotar que sobre
a confissão judicial já assentou o extinto Tribunal de Alçada
Criminal que, “Sem margem para divagações doutrinárias ou
construções hermenêuticas, a confissão judicial constitui elemento
seguríssimo de convicção. Apenas especialíssima e incomum
circunstância que lhe evidencie a insinceridade justifica sua recusa”
(JTACRIM 93/239).
Demais disso, oportuno ressaltar que
nada há nos autos a indicar uma falsa incriminação por parte
da avó da vítima, a qual apresentou declarações seguras e
coerentes, de modo que essa prova, que veio corroborada pela
prova técnica, pelas palavras da conselheira tutelar e pelo
conteúdo das conversas de “whatsapp”, era suficiente para
justificar o acolhimento da acusação, até mesmo porque a
defesa nada trouxe aos autos a demonstrar ter havido intenção
deliberada de prejudicar o réu.

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Apenas
para
que
não
fique
sem
registro, ainda que se considere estar o réu exercendo a
função de pai ao educar a filha, a reação por parte dele foi
claramente desproporcional, -ainda mais se tratando de criança
com quatro meses de idade-, a revelar abuso dos meios de
correção, pois nada justificava repreender um bebê com
agressão física.
Sendo assim, em que pese o esforço da
ilustrada defesa, é impossível a pretendida absolvição.
As penas foram fixadas com critério e
moderação, situando-se a base no piso mínimo para a espécie
e, na segunda etapa, incidiu o acréscimo de um sexto pela
agravante prevista no artigo 61, II, “h”, do Código Penal, por
ter sido o delito cometido contra criança, totalizando três
meses e quinze dias de detenção.
O regime prisional aberto fixado foi o
mais brando possível e a substituição da pena carcerária por
sanção restritiva de direito ou por simples multa era mesmo
incabível na hipótese, por expressa vedação legal, por se tratar
de crime de lesão corporal cometido no âmbito das relações
domésticas, incidindo as regras dos artigos 44, I, do Código
Penal, e 17 da Lei no 11.340/06.
Muito embora deferido ao réu o “sursis”,
pelo prazo de dois anos, sob condições, verifica-se ser mais
favorável ao apelante cumprir a pena em regime aberto, motivo
pelo qual cabe prover em parte o recurso para afastar a

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suspensão condicional da pena concedida na sentença.
Por fim, em face da alegação da zelosa
defesa no sentido da incapacidade financeira do réu para arcar
com as despesas do processo, possível a concessão dos
benefícios da justiça gratuita, de modo que a exigibilidade do
pagamento das custas processuais fica condicionada ao
surgimento de condições para o adimplemento, a teor do que
dispõe o artigo 98, § 3o, do Novo Código de Processo Civil, que
agora cuida da matéria.
Portanto, para tais fins cabe prover em
parte o recurso interposto.
3.
Destarte,
por
meu
voto,
dá-se
parcial provimento ao recurso para afastar a concessão do
“sursis”, deferido ao recorrente o benefício da gratuidade
da justiça, mantida, no mais, a sentença.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -