Tribunal: TJSP
Processo: 1045762-38.2015.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Gratificação Natalina/13o salário
Órgão julgador: Vera Angrisani
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2016-10-31

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INATIVO. PRÊMIO DE INCENTIVO. Pretensão à inclusão do valor do prêmio de incentivo na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias. Possibilidade, em parte. Vantagens que devem incidir apenas sobre a parte fixa do benefício (50%), que assumiu caráter geral, incorporando-se aos vencimentos dos servidores. Art. 3o, I, do Decreto Estadual

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. INATIVO. PRÊMIO DE INCENTIVO. Pretensão à inclusão do valor do prêmio de incentivo na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias. Possibilidade, em parte. Vantagens que devem incidir apenas sobre a parte fixa do benefício (50%), que assumiu caráter geral, incorporando-se aos vencimentos dos servidores. Art. 3o, I, do Decreto Estadual no 41.794/97. Precedentes. Sentença de procedência que se reforma em parte. Remessa necessária e recurso da Fazenda providos em parte. Apelo dos autores desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2016.0000798559
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
no
1045762-38.2015.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes/apelados
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e SÃO PAULO PREVIDÊNCIA-
SPPREV, são apelados/apelantes VANIA DAS GRAÇAS REIS ASSIS, ANA MARIA
FERREIRA, ANGELA CRISTINA LEITE SANTOS, ANTONIO CARLOS DE CÁPUA,
ANTONIO ILBERTO ANDRE DA SILVA, CARLYLE LOPES PINTO, EDNA MARIA
DE ALMEIDA, EDUARDO DE ALMEIDA NETO, ELENA LEDESMA SALLA,
ELIETE MARY BUNEMER LOPES, GERALDO JOSE LOURENÇO, IRENE LOPES
DA SILVA, IZABEL GONÇALVES SILVA, JOANA ALVES MARTINS, JOSE
GONÇALVES DE SOUZA, JOSÉ MAURO FIORITI, MARIA APARECIDA
MACHADO STEFANO, MARIA DE LOURDES ALVES DA SILVA, MARIA DE
LOURDES CORREA COELHO, MARIA DO CARMO GARCIA LOPES, MARIA
IGNEZ DE MELLO, MARLENE MINELLI DE OLIVEIRA, NELCI DE PAULA
OLIVEIRA, NEWTON TEIXEIRA DA SILVA, REGINA SILVESTRIN ZANARDO,
SILENO
OTAVIO
CUNHA
DE
FARIAS,
TERESINHA
MIGLIAVACCA,
VANDERLANDO DIAS, VERA LUCIA DINIZ QUNTÃO e VILMA SHISUCA
MAEKAWA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em parte
à remessa necessária e ao recurso da FESP e negaram ao dos autores. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RENATO DELBIANCO
(Presidente) e LUCIANA BRESCIANI.
São Paulo, 31 de outubro de 2016.
Vera Angrisani
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação no 1045762-38.2015.8.26.0053 -Voto no 28075 - Vr
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VOTO No 28075
APELAÇÃO CÍVEL No 1045762-38.2015.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTES/APELADOS: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO E OUTRA E VANIA DAS GRAÇAS REIS ASSIS E OUTROS
JUIZ DE 1o GRAU: CELINA KIYOMI TOYOSHIMA
SERVIDOR
PÚBLICO
ESTADUAL.
INATIVO.
PRÊMIO DE INCENTIVO. Pretensão à inclusão do
valor do prêmio de incentivo na base de cálculo do
décimo terceiro salário e do terço constitucional de
férias. Possibilidade, em parte. Vantagens que devem
incidir apenas sobre a parte fixa do benefício (50%), que
assumiu
caráter
geral,
incorporando-se
aos
vencimentos dos servidores. Art. 3o, I, do Decreto
Estadual no 41.794/97. Precedentes. Sentença de
procedência que se reforma em parte. Remessa
necessária e recurso da Fazenda providos em parte.
Apelo dos autores desprovido.
Trata-se de ação ajuizada por VANIA DAS
GRAÇAS REIS ASSIS E OUTROS em face da FAZENDA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO E SPPREV SÃO PAULO PREVIDÊNCIA,
alegando, em síntese, serem servidores públicos inativos do quadro da
Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo. Aduzem que, apesar de
sempre terem recebido o “prêmio de incentivo”, o benefício não foi
incorporado a título de 13o salário e no terço constitucional de férias.
Pleiteiam a procedência do pedido para condenar as rés à inclusão do
valor do referido na base de cálculo do décimo terceiro salário e do
terço constitucional de férias, o último apenas do período anterior à
aposentadoria, com o consequente pagamento das diferenças devidas
desde a instituição e respectivos reflexos nos meses subsequentes até o
cumprimento da obrigação de fazer, respeitada a prescrição quinquenal,
acrescida de correção monetária desde a lesão patrimonial, juros de
mora, reembolso das custas e despesas processuais, bem como
honorários advocatícios.

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A r. sentença de fls. 478/480 julgou procedente
a ação. Condenou as rés na inclusão do prêmio de incentivo na base de
cálculo do décimo terceiro salário e no acréscimo de férias percebidos
pelos autores, mediante apostilamento, e pagamento das diferenças,
corrigidas a partir do vencimento de cada uma, acrescidas de juros de
mora, desde a citação. Considerando-se o julgamento da ADI 4357, que
modulou os efeitos da EC no 62/90, deve ser aplicado o IPCA-E, a partir
de 25.03.2015, mantendo-se a Tabela da Lei no 11.960/2009, até a
data citada. Devem ser excluídas as atingidas pela prescrição
quinquenal. Arcarão as rés com o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo do
valor da condenação, nos termos do previsto no artigo 85, § 3o e
incisos, do CPC/2015. Há remessa necessária.
Recorrem a FESP e os autores. A primeira argui:
a) carência da ação, para os que se aposentaram a partir de abril de
1995, data do primeiro pagamento do Prêmio de Incentivo, pois estão
recebendo 50% do valor estabelecido para a classe na qual se
aposentaram, de acordo com a Resolução SS no 01/2009; e b)
prescrição do fundo de direito. No mérito busca a improcedência da
ação. Fala que a autora Maria do Carmo Garcia Lopes não anexou
qualquer
holerith
que
comprove
o
recebimento
da
verba.
Subsidiariamente, pede seja aplicada a Lei 11.960/2009 (fls. 482/495).
Já os autores buscam o afastamento da TR (Lei no 11.960/2009) como
fator de correção monetária. Pedem seja aplicado o INPC ou IPCA (fls.
496/503).
Recursos
respondidos
(fls.
506/529).
Sem
oposição ao julgamento virtual (fl. 535)

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É o relatório.
Os
recursos
devem
ser
conhecidos,
mas
somente a remessa necessária e o voluntário da Fazenda Pública
merecem parcial provimento, restando prejudicado o apelo dos autores.
Inicialmente, repele-se a preliminar de carência
da ação com relação aos autores que se aposentaram após 1995, ao
argumento de que eles já receberem o Prêmio de Incentivo nos termos
da Resolução SS no 01/2009, eis que ajuizaram a ação visando à
incorporação do referido benefício no cálculo do 13o salário e 1/3 de
férias.
Também não há prescrição do fundo de direito,
mas apenas das parcelas que se venceram há mais de cinco anos do
ajuizamento, na medida em que a defasagem pela não inclusão do
Prêmio de Incentivo na apuração do 13o salário e 1/3 de férias ocorre a
cada pagamento, sendo aplicável o disposto na Súmula no 85 do C. STJ.
Vai-se ao cerne.
Por primeiro, muito embora Maria do Carmo
Garcia Lopes não tenha anexado qualquer holerith que comprove o
recebimento da verba, tem ela interesse de agir, pois o Prêmio
Incentivo foi destinado aos servidores do quadro da Secretaria da
Saúde, na qual a autora faz parte.
Ao depois, o Prêmio Incentivo, instituído pela Lei
no 8.975/94, foi originalmente criado como benefício em caráter
experimental por 12 meses, com o propósito de incrementar a
produtividade e aprimorar a qualidade dos serviços prestados na área

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da saúde, mediante avaliação. Posteriormente, a Lei no 9.463/96 impôs
alteração, passando o prêmio a ser pago não mais por período certo, in
verbis:
“Artigo 1° - Poderá ser concedido, aos servidores em
exercício na Secretaria da Saúde, Prêmio de Incentivo,
objetivando o incremento da produtividade e o
aprimoramento da qualidade dos serviços e das ações
executados pela referida Secretaria, mediante avaliação
dos seguintes fatores:
I - integralidade da assistência ministrada; II - grau de
resolutividade
de
assistência
ministrada;
III
-
universidade do acesso e igualdade do atendimento; IV
- racionalidade dos recursos para manutenção e
funcionamento dos serviços; V - crescente melhoria do
Sistema Único de Saúde - SUS/SP”.
Regulamentado pelos Decretos no 41.794/97 e
no 42.955/98, o prêmio se compõe de uma parcela fixa e outras duas
dependentes de avaliação, como disposto no art. 3o, I do Decreto
42.955/98:
“Artigo 3.o - O Prêmio de Incentivo será pago
mensalmente e terá como composição percentual
máxima o que segue:
I - 50% (cinquenta por cento) resultantes da aplicação
do disposto no § 1.o, do artigo 2.o da Lei n.o 8.975, de 25
de novembro de 1994, com a redação dada pela Lei n.o
9.463, de 19 de dezembro de 1996;
II - 25% (vinte e cinco por cento) resultantes da
avaliação individual a ser efetuada pela Chefia imediata
do servidor; III - 25% (vinte e cinco por cento)
resultantes da avaliação institucional, a ser efetuada
pela Comissão a que se refere o artigo 9o deste decreto”.
Estabeleceu o Decreto 41.794/97, em seu art.
5o:

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“Artigo 5.o - Não farão jus às parcelas referentes a
aplicação do disposto nos incisos II e III do artigo 3o, no
trimestre correspondente, os servidores que:
I - tiverem 1 (uma) ou mais faltas injustificadas no
período de avaliação;
II - estiverem em licença para tratamento de saúde ou
afastados por período superior a 15 (quinze) dias,
exceto nos casos de licença por acidente no trabalho ou
por doença profissional;
III - estiverem indiciados em processo administrativo
ou sindicância;
IV - tiverem sofrido penalidades disciplinares, ainda
quando convertidas em descontos em seus vencimentos
ou salários. Da análise sistemática dos dispositivos
mencionados, observa-se que, diante das alterações
sofridas, houve desnaturação do caráter pro labore
faciendo de parcela do benefício, disposto no art. 3o,
inciso I, do Decreto no 42.955/98, do instituído
originalmente, que servia tão somente aos servidores
em atividade.”
Fato é que houve atribuição de parcela fixa,
correspondente a 50% do benefício, em caráter geral, auferível sem
estabelecimento de condicionantes a todos os servidores, sem distinção,
independentemente de avaliação. Diferentemente das outras duas
parcelas, de 25% cada, que dependem de avaliação individual e análise
institucional.
Muito embora o art. 4o da lei instituidora, Lei no
8.975/94, estabelecesse que: “o Prêmio de Incentivo não se incorporará aos
vencimentos ou salários para nenhum efeito, e sobre ele não incidirão vantagens
de qualquer natureza, bem como os descontos previdenciários e de assistência
médica”, com a alteração introduzida pela Lei no 9.463/96, a vantagem
perdeu sua característica de temporariedade, devendo, pois, a parcela
fixa integrar os proventos dos servidores, bem como a remuneração
referente ao décimo terceiro salário e ao terço de férias, porque o

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cálculo da remuneração dessas vantagens deve ter por base todas as
parcelas de caráter permanente que integram os vencimentos.
Sendo assim, 50% da vantagem pecuniária, que
não depende de nenhuma condição para ser paga, possuindo natureza
geral e permanente, deve ser estendida também aos inativos, em
obediência ao comando constitucional da paridade, art. 40o, § 8o1, que
lhes garante a extensão dos benefícios ou vantagens atribuídos aos
servidores em atividade, desde que aposentados, consoante art. 6o, da
Emenda Constitucional no 41/03.
Ademais, o caráter geral de metade do benefício
pago se tornou ainda mais incontroverso, em virtude da edição da
Resolução SS no 1, de 07.01.2009, emitida pelo Secretário de Estado
da Saúde, que determinou a manutenção do pagamento do benefício ao
servidor da Secretaria da Saúde que vier a se aposentar, nos termos do
art. 3o, I, do Decreto no 41.794/97:
“Artigo 1° - O servidor do quadro da Secretaria de
Estado da Saúde que, por ocasião da aposentadoria,
esteja percebendo o Prêmio de Incentivo de que trata a
Lei no 8.975, de 25 de novembro de 1994, alterada pela
Lei no 9.463, de 19 de dezembro de 1996, fará jus a
manutenção do benefício no valor preconizado no
inciso I, do artigo 3o, do Decreto no 41.794, de 19 de
maio de 1997.
Parágrafo Único - O benefício de que trata o caput será
calculado com base no valor estabelecido para o
cargo/função
-
atividade
em
que
se
der
a
aposentadoria.”
Em suma, não há dúvidas de que pelo menos
1Art. 40, § 8.o É assegurado o reajuste dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o
valor real, conforme critérios estabelecidos em lei (Redação dada pela Emenda Constitucional no
41, 19/12/03).

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50% do valor pago a título de Prêmio de Incentivo se incorpora aos
vencimentos, de modo que essa parcela fixa é que deve servir de base
das aludidas vantagens constitucionais.
Por outro lado, os demais 50% do valor do
benefício (parcela variável) não podem sofrer a incidência de outras
verbas, devido à sua natureza eventual e transitória, porque dependem
da avaliação de desempenho do servidor, conforme os incisos II e III,
art. 3o, do indigitado Decreto Estadual.
Nesse sentido os seguintes julgados: Apelação
Cível no 1010125-72.2015.8.26.0361, Rel. FERRAZ ARRUDA; Apelação
Cível no 1015860-74.2014.8.26.0053, Rel. OSCILD DE LIMA JÚNIOR;
Apelação Cível no 9000003-80.2012.8.26.0129, Rel. CARLOS EDUARDO
PACHI; Apelação Cível no 1053609-28.2014.8.26.0053, Rel. RENATO
DELBIANCO; Apelação Cível no 0010791-20.2010.8.26.0053, Rel. JOSÉ
MARIA CÂMARA JÚNIOR.
Logo, de rigor a procedência parcial da ação, a
fim de que sejam pagos o décimo terceiro salário e o acréscimo do
terço de férias dos autores, com a inclusão do benefício do prêmio de
incentivo, na razão de 50%, respeitada a prescrição quinquenal, com
correção monetária a partir do vencimento de cada parcela e juros de
mora de 6% ao ano, a partir da citação, nos termos da Lei no
11.960/09.
Por fim, em relação aos juros e correção
monetária, a decisão do Supremo Tribunal Federal quando da
modulação dos efeitos do julgamento das ADI ́s 4.357 e 4.425 foi clara
no sentido de que o artigo 1o-F, da Lei no 9.494/97, com a redação

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dada pela Lei no 11.960/09, não foi declarado inconstitucional por
completo.
A
declaração
de
inconstitucionalidade
por
arrastamento do artigo 5o da referida lei teve alcance limitado, nos
termos da manifestação do Ministro Luiz Fux, no Tema de Repercussão
Geral no 810, no Recurso Extraordinário no 870.947/SE2.
Desse modo, a referida decisão do Plenário do
Supremo Tribunal Federal delibera apenas sobre o regime de
precatório. Quanto aos acréscimos - atualização monetária e juros
moratórios - permanece a aplicabilidade do art. 1o-F, da Lei no.
9.494/97, com redação dada pela Lei no 11.960/09, e Lei no
12.703/12, pois, repita-se, a definição se encontra pendente em
incidente de Repercussão Geral (Tema no 810, do STF atrelada ao RE
no 870.947).
Daí se aplicam as disposições da Lei Federal no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, até o julgamento
2 3 “(...) Quanto aos juros moratórios incidentes sobre a condenação oriundas de relação jurídica
nãotributária, devem ser observados os critérios fixados pela legislação infraconstitucional,
notadamente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança, conforme dispõe o artigo 1a, F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09. (...) Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à
Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda
e a condenação), o art. 1o-F da Lei no 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso
do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno
vigor. Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs no 4.357 e 4.425, uma vez
que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1o-F da Lei no 9.494/97 não foi impugnado
originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art.
100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional. Essa limitação, porém, não existe no
debate dos juros moratórios, uma vez que, segundo a jurisprudência pacífica do STF, não incidem
juros moratórios sobre precatórios (no prazo constitucional entre a sua expedição e o pagamento
efetivo), de sorte que o arrastamento decidido pelo STF nas ADIs no 4.357 e 4.425 refere-se, tal
como fazia o art. 100, § 12 da CRFB, aos juros moratórios fixados na data da condenação. (...)
Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional: A validade
jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações
impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de
poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação
dada pela Lei no 11.960/09.

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Apelação no 1045762-38.2015.8.26.0053 -Voto no 28075 - Vr
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da Repercussão Geral no 810 pelo Supremo Tribunal Federal,
observando-se que a modulação das ADI ́s mencionadas limitou-se ao
regime dos precatórios expedidos.
Porque
ambos
sucumbentes,
as
custas
e
despesas processuais serão suportadas em partes iguais pelas partes.
Cada qual arcará, ainda, com a verba de seu patrono, observada a
gratuidade judiciária concedida à fl. 439.
Por derradeiro, considera-se prequestionada
toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que é
pacífico
no
Superior
Tribunal
de
Justiça
que,
tratando-se
de
prequestionamento é desnecessária a citação numérica dos dispositivos
legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida. E mais, os
embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento só são
admissíveis se a decisão embargada estiver eivada de algum dos vícios
que ensejariam a oposição dessa espécie recursal (EDROMS 18205/SP,
Ministro FELIX FISCHER, DJ 08.05.2006 p. 240).
Isto posto, dá-se parcial provimento à
remessa necessária e ao recurso da FESP, negado provimento ao
apelo dos autores. Ambas partes irão arcar com a verba honorária
que arbitra-se em 15% sobre o valor da condenação, artigo 85, §§ 2o e
11 do NCPC/2015 (válido para as duas instâncias), observada a
gratuidade judiciária concedida à fl. 439.
VERA ANGRISANI
Relatora