Tribunal: TJSP
Processo: 1502656-09.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Walter da Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-13
Data de publicação: 2020-11-13

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000931466
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502656-09.2019.8.26.0544, da Comarca de Franco da Rocha, em que é
apelante/apelado DIEGO NOBREGA, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, a fim de majorar a
pena base pela quantidade de droga apreendida, E DERAM PARCIAL
PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO, para proceder à compensação entre
a atenuante da confissão e a agravante da reincidência e, por conseguinte,
reduzir a pena de Diego Nobrega para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, e o pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete) dias multa,
no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença guerreada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MIGUEL
MARQUES E SILVA (Presidente) E MARCO DE LORENZI.
São Paulo, 13 de novembro de 2020.
WALTER DA SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502656-09.2019.8.26.0544 -Voto no 43.900
2
VOTO RELATOR No 43.900
RECURSO DE APELAÇAO No. 1502656-09.2019.8.26.0544
APELANTE/APELADO: DIEGO NOBREGA
APELADO/APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

COMARCA: FRANCO DA ROCHA VARA CRIMINAL
DIEGO NOBREGA APELA da r. sentença de fls.
151/157, proferida pela MMa. Juíza de Direito, Dra. Juliana Nobrega Feitosa,
que o condenou à pena de 07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 23 (vinte e
três) dias de reclusão, e ao pagamento de 789 (setecentos e oitenta e nove)
dias multa, no valor mínimo legal, em regime inicial fechado, como incurso
no artigo 33, “caput” da Lei 11.343/06.
A Defesa requer a reforma da r. sentença,
visando a absolvição, pelo reconhecimento da excludente de ilicitude do
estado de necessidade. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para
a conduta prevista no artigo 28, da Lei de Drogas (fls. 165/169).

O MINISTÉRIO PÚBLICO também APELA
pugnando pelo aumento da pena base, considerando a quantidade de droga
apreendida, bem como a majoração na segunda fase da dosimetria,
afastando-se a compensação ou redução decorrente da atenuante da
confissão espontânea (fls. 160/163).
Regularmente processados os recursos, nas
contrarrazões às fls. 170/173 e 183/186, o réu e o Ministério Público
aguardam o não provimento dos apelos.
A Procuradoria Geral de Justiça, em seu parecer,
às fls. 195/202, opinou pelo não provimento do apelo defensivo, e pelo
provimento integral do recurso ministerial.
É O RELATÓRIO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502656-09.2019.8.26.0544 -Voto no 43.900
3

Consta dos autos que, no dia indicado na
denúncia, no Centro de Progressão Penitenciária de Franco da Rocha, o
réu, ora apelante, trazia consigo, com a finalidade de entrega a consumo de
terceiras pessoas, 98,12 gramas de “maconha”, substância entorpecente
que determina dependência física e psíquica, o que o fez sem autorização e
em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Segundo o apurado, Diego deliberou praticar o
tráfico ilícito de drogas, tanto que trazia consigo a “maconha” descrita para
entrega ao consumo dos presos do Centro de Progressão Penitenciária de
Franco da Rocha. Nessas circunstâncias, após laborterápica, o acusado foi
revistado na unidade prisional, ocasião em que, pelo aparelho de scanner, a
droga foi detectada no interior de seu corpo. Levado até o hospital, o réu
expeliu o entorpecente e acabou por admitir que havia introduzido a droga
em seu ânus.
A materialidade restou comprovada, conforme
auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e
apreensão, laudo de constatação provisória e exame químico toxicológico.
A autoria restou inequívoca. Na fase extrajudicial,
a apelante permaneceu silente (fls. 04).
Em Juízo, admitiu a acusação, alegando que teria
contraído dívidas no interior do estabelecimento prisional e foi obrigado a
pagá-la desta forma (mídia).
As testemunhas Emerson de Souza Silva e
Eduardo Brito da Silva, Agentes Penitenciárias, ouvidos em Juízo (mídia),
prestaram depoimentos semelhantes, contando detalhes da diligência que
culminou com a prisão do acusado. Informaram que durante revista de
praxe dos sentenciados do regime semiaberto, que retornavam de atividade
externa da unidade prisional, visualizaram, no scanner, um objeto estranho
na altura da cintura do acusado. Confirmaram a localização do entorpecente
apreendido.
Como se pôde verificar, não há que se questionar

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502656-09.2019.8.26.0544 -Voto no 43.900
4
a autoria, que ficou devidamente comprovada, levando-se em conta as
provas trazidas aos autos, que foi totalmente corroborada pela prova
testemunhal acusatória, plenamente coerente e harmônica.
Com efeito, a valoração do depoimento de
policiais obedece aos mesmos princípios aplicados ao restante das
pessoas, pois seria um absurdo considerar-lhe a condição funcional como
fator de inidoneidade.
Assim:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a
garantia do contraditório
reveste-se de inquestionável eficácia
probatória, não se podendo desqualificá-la pelo só fato de emanar de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.
O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor
quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação policial, age facciosamente, ou
quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas declarações não encontram suporte e nem se
harmonizam
com
outros
elementos
probatórios
idôneos”
(HC
74.608-0/SP; Relator Ministro Celso de Mello, J. 18.02.1997)
E ainda:
“Os funcionários da Polícia merecem, nos
seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a
não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto
isso não ocorre e desde que não defendam interesse próprio, mas
agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o
convencimento do Julgador” (Ap. 186.858-3 - 1a Câm. Criminal TJSP
- Rel. Des. Jarbas Mazzoni; JTJ 176/314).

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502656-09.2019.8.26.0544 -Voto no 43.900
5
Também, não é possível vislumbrar motivo para
que os Agentes Penitenciários incriminassem falsamente o recorrente.
No mais, o artigo 33 da Lei 11.343/06 retrata um
tipo misto alternativo, ou seja, quaisquer das condutas descritas no
dispositivo legal caracterizam o crime em apreço.
Em razão disso, a conduta punível não é apenas
vender ou expor à venda substância entorpecente, mas, também, trazer
consigo, ter em depósito, guardar substância entorpecente sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Tendo em vista o conjunto probatório seguro, a
quantidade de droga apreendida e a forma de acondicionamento, conclui-se
que a substância entorpecente apreendida destinava-se ao tráfico, sendo de
rigor a condenação do acusado, nos termos da r. sentença.
No
mais,
não
há
que
se
cogitar
em
reconhecimento da excludente de ilicitude do estado de necessidade,
conforme pretendido pela Defesa, sob o argumento de dificuldades
financeiras, eis que o apelante não preenche os requisitos legais previstos
no artigo 24, do Código Penal. Ademais, ainda que existente a situação de
perigo alegada, o apelante podia enfrentar as dificuldades sofridas de outro
modo, e não recorrer ao tráfico de drogas.
Também não subsiste a alegação da Defesa de
que a droga apreendida serviria ao consumo pessoal do increpado, pois a
dinâmica dos fatos, a quantidade de droga apreendida, e os demais
elementos indiciários evidenciam o animus do apelante de comercializar o
entorpecente.
Ademais, por ser crime de perigo abstrato, pune-
se a conduta pelo risco que ela representa à saúde pública, não havendo a
necessidade de prova da efetiva prática de ato de mercancia, bastando que
o agente traga consigo, guarde ou mantenha em depósito substância
entorpecente com finalidade de venda.
Diante de tal cenário, o édito condenatório, nos
moldes como lançado, era mesmo imperativo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502656-09.2019.8.26.0544 -Voto no 43.900
6
No mais, bem reconhecida a causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06, isto porque o delito foi
cometido no interior do estabelecimento prisional.
A pena aplicada comporta reparos.

Atendendo ao disposto no artigo 59, do Código
Penal, e artigo 42, da Lei 11.343/06, a pena base foi bem fixada acima do
mínimo legal, fundamentando a douta Magistrada nos maus antecedentes,
conforme certidões às fls. 134/135, que apontam três condenações
definitivas. Além disso, em atendimento ao reclamo ministerial, justifica-se
também a majoração pela quantidade de droga apreendida no interior da
unidade prisional, pois evidenciado perigo maior à saúde pública. Assim, fixo
a pena base em 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, o que resulta em 06
(seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 666
(seiscentos e sessenta e seis) dias multa, no valor mínimo legal.

Na fase intermediária, bem reconhecidas a
atenuante da confissão e a agravante da reincidência (fls. 136), contudo a
MMa
Juíza
“a
quo”
considerou
esta
última
circunstância
como
preponderante, o que não deve prevalecer, segundo entendimento adotado
por esta relatoria. Assim, procedo à compensação entre referidas
circunstâncias, resultando a pena no “quantum” lançado na fase anterior (06
anos e 08 meses de reclusão, e ao pagamento de 666 dias multa).

Na fase derradeira, pela causa de aumento
prevista no artigo 40, inciso III, da referida Lei, a pena sofreu o acréscimo,
corretamente, de 1/6 (um sexto), o que resulta no “quantum” de 07 (sete)
anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e o pagamento de 777
(setecentos e setenta e sete) dias multa, no valor mínimo legal, tornada
definitiva.
De fato, não era mesmo hipótese de aplicação do
redutor da pena, previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, em razão
dos maus antecedentes e da reincidência ostentada.

O regime prisional fixado, qual seja, o inicial
fechado, deve prevalecer, levando-se em conta a Lei 11.464, de 28 de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1502656-09.2019.8.26.0544 -Voto no 43.900
7
março de 2007, que alterou a redação do artigo 2o da Lei 8.072/90,
permitindo a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos
ou a eles equiparados. Ademais, referido regime é o único capaz de prover
ressocialização ao increpado, tendo em vista que suas limitações são as
mais rigorosas possíveis, ensejando a reflexão e a repressão do impulso
delitivo.
No que tange a aplicação do artigo 387, § 2o, do
Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.736/12, a
questão relativa à detração deverá ser apreciada pelo Juízo das Execuções
Criminais, que possui os informes suficientes a comprovar o real tempo em
que o acusado permaneceu provisoriamente preso.
Por fim, não são recomendáveis a substituição
ou a suspensão condicional da pena, por não serem suficientes para o caso
em tela, vez que crime assemelhado a hediondo, demandando maior rigor
punitivo.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO
AO APELO MINISTERIAL, a fim de majorar a pena base pela quantidade
de droga apreendida, E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
DEFENSIVO, para proceder à compensação entre a atenuante da
confissão e a agravante da reincidência e, por conseguinte, reduzir a
pena de Diego Nobrega para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez)
dias de reclusão, e o pagamento de 777 (setecentos e setenta e sete)
dias multa, no valor mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença
guerreada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

WALTER DA SILVA
Relator