Tribunal: TJSP
Processo: 1500398-93.2018.8.26.0630
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Recurso do Ministério Público e da defesa. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação da conduta do réu César para a prevista no artigo 37 da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade. Atuação como "olheiro" configurou auxílio material para a prática do comércio de entorpecentes pelo corréu. Condenações mantidas. Dosimetria.
Réu Bruno.

Ementa:
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Recurso do Ministério Público e da defesa. Prova segura. Materialidade e autoria comprovadas. Desclassificação da conduta do réu César para a prevista no artigo 37 da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade. Atuação como "olheiro" configurou auxílio material para a prática do comércio de entorpecentes pelo corréu. Condenações mantidas. Dosimetria.
Réu Bruno. Retorno da basilar ao mínimo legal. Natureza e quantidade das drogas que não justifica a exasperação da pena-base. Sem reflexo na reprimenda. Confissão espontânea. Manutenção da incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas em grau máximo. Réu primário e ausência de provas que se dedicasse a atividades criminosas. Regime aberto mantido. Alteração das penas restritivas de direito. Possibilidade. Prestação de serviços à comunidade e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Réu César. Incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Dedicação à atividade criminosa. Ações penais em curso podem afastar a benesse prevista na Lei Antidrogas, porquanto são elementos aptos a atestar que o réu se dedica à atividade criminosa. Precedentes do C. STJ. Manutenção do regime intermediário. Justiça gratuita. Apreciação pelo Juízo das Execuções. Recursos ministerial e do réu César desprovidos e recurso do réu Bruno parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519407
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1500398-
93.2018.8.26.0630, da Comarca de Hortolândia, em que são apelantes/apelados CESAR
CARDOSO LEITE e BRUNO DA SILVA DE OLIVEIRA, é apelado/apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: NEGARAM
PROVIMENTO aos recursos da acusação e do réu César Cardoso Leite e DERAM
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo de Bruno da Silva Oliveira, apenas
para fixar a pena-base no mínimo legal, sem reflexo na reprimenda, e substituir sua
pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação
de serviços à comunidade, pelo prazo da pena substituída, e 10 (dez) dias-multa, no
valor mínimo unitário, mantendo-se, no mais, a r. sentença. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500398-93.2018.8.26.0630 -Voto no
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Voto no 12.113
Apelação no 1500398-93.2018.8.26.0630
Comarca: Hortolândia
Apelantes/Apelados: César Cardoso Leite, Bruno da Silva de Oliveira e
Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Tráfico ilícito de drogas. Recurso do Ministério
Público e da defesa. Prova segura. Materialidade e autoria
comprovadas. Desclassificação da conduta do réu César para a
prevista no artigo 37 da Lei no 11.343/2006. Impossibilidade.
Atuação como “olheiro” configurou auxílio material para a
prática
do
comércio
de
entorpecentes
pelo
corréu.
Condenações mantidas. Dosimetria.
Réu Bruno. Retorno da basilar ao mínimo legal. Natureza e
quantidade das drogas que não justifica a exasperação da pena-
base. Sem reflexo na reprimenda. Confissão espontânea.
Manutenção da incidência do redutor previsto no artigo 33, §
4o, da Lei Antidrogas em grau máximo. Réu primário e
ausência de provas que se dedicasse a atividades criminosas.
Regime aberto mantido. Alteração das penas restritivas de
direito. Possibilidade. Prestação de serviços à comunidade e 10
(dez) dias-multa, no valor mínimo unitário.
Réu César. Incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4o,
da Lei Antidrogas. Impossibilidade. Dedicação à atividade
criminosa. Ações penais em curso podem afastar a benesse
prevista na Lei Antidrogas, porquanto são elementos aptos a
atestar que o réu se dedica à atividade criminosa. Precedentes
do C. STJ. Manutenção do regime intermediário. Justiça
gratuita. Apreciação pelo Juízo das Execuções. Recursos
ministerial e do réu César desprovidos e recurso do réu Bruno
parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 290/296, que passa a integrar a
presente decisão, acrescenta-se que Bruno da Silva Oliveira foi condenado
às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial
aberto, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no piso,
como incurso no artigo 33, caput e § 4o, da Lei no 11.343/2006. A pena
privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período da

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pena corporal e pagamento de prestação pecuniária no valor de 02 (dois)
salários mínimos; e César Cardoso Leite foi condenado às penas de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no piso, como incurso no artigo 33, caput e § 4o,
da Lei no 11.343/20061.
Inconformados, apelam o Ministério Público (fl. 304) e os réus (fls.
315 e 326/327).
Nas razões de apelação, o Parquet requer a aplicação da causa de
diminuição prevista no §4o do artigo 33 da Lei de Drogas no seu patamar
mínimo em relação a Bruno, bem como que seja fixado o regime inicial
fechado para o cumprimento de penas de ambos os réus (fls. 305/313).
A defesa de César, por sua vez, busca a absolvição por insuficiência
de provas. Subsidiariamente, requer: a) a desclassificação para a conduta
criminosa descrita no artigo 37 da Lei de Drogas; b) a concessão do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da referida lei; c) a fixação de regime inicial
aberto; d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos; e) a concessão da justiça gratuita (fls. 316/321).
Por fim, a defesa de Bruno requer o afastamento da prestação
pecuniária dada a sua situação financeira (fls. 343/346).
Contra-arrazoados os apelos (fls. 339/342, 349/354 e 356/368),
manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (fls. 374/377) pelo não
1 Observo que houve erro material no dispositivo da r. sentença, tendo em vista que não houve a aplicação da
causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas ao réu César.

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provimento dos recursos defensivos e pelo parcial provimento do recurso
ministerial, a fim de impor o montante referente ao redutor aquém do
determinado em relação a Bruno, mantendo-se o regime inicial imposto na r.
sentença.
É o relatório.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos
interpostos.
Não tendo sido aventadas quaisquer preliminares, passa-se à análise
do mérito.
Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial, iniciado por auto
de prisão em flagrante delito, que, no dia 08 de dezembro de 2018,
por volta das 21h15, na Rua Cuba, no 608, Jardim Santa Clara do
Lago, nesta cidade de Hortolândia, BRUNO DA SILVA DE
OLIVEIRA, qualificado a fls. 07, trazia consigo, para fim de
tráfico, 45 porções de cocaína, com peso de 11,7 gramas (cf. auto
de exibição e apreensão de fls. 13/14, auto de constatação
preliminar de substância entorpecente de fls. 15 e laudo
toxicológico de fls. 69/71), sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”.
“Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
CÉSAR CARDOSO LEITE, qualificado a fls. 06, concorreu para
a conduta de tráfico de drogas acima descrita, vez que auxiliou
BRUNO DA SILVA DE OLIVEIRA, atuando como “olheiro” ou
“campana”, informando-o sobre a aproximação da polícia,
garantindo a prática do tráfico de drogas”.
A materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de prisão em

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flagrante (fls. 01/02), boletim de ocorrência (fls. 09/12), pelo auto de exibição
e apreensão (fls. 13/14), pelo laudo de constatação provisória (fls. 15), laudo
de exame químico toxicológico (fls. 69/71), bem como pela prova oral
produzida.
O peso líquido das substâncias apreendidas foi indicado no laudo de
exame químico-toxicológico: 11,7 gramas de cocaína.
A autoria é certa.
A prova foi assim considerada pela r. sentença:
“A testemunha Francisco de Assis Soares da Silva, guarda
municipal, mencionou que estavam em patrulhamento no bairro
Jardim Santa Clara e, ao adentrar em uma Rua, visualizou César e
Bruno. César, ao ver a viatura, gritou “louça”, código que informa
aos demais traficantes acerca da chegada da viatura. César e Bruno
foram abordados pelos guardas municipais. Com César encontrou-
se apenas R$ 10,00. Com Bruno, encontrou-se quarenta e cinco
porções de cocaína, que ele guardava nos tênis, e R$ 220,00
(duzentos e vinte reais). O local é conhecido pela prática do crime
de tráfico de drogas”.
“A testemunha Fernando Pinheiro Santos, guarda municipal,
alegou que estavam em patrulhamento no bairro Jardim Santa Clara
e, ao adentrar em uma Rua, visualizou César e Bruno. César, ao ver
a viatura, gritou “louça”, código que informa aos demais traficantes
acerca da chegada da viatura. César e Bruno foram abordados pelos
guardas municipais. Com César encontrou-se apenas R$ 10,00.
Com Bruno, encontrou-se quarenta e cinco porções de cocaína, que
ele guardava nos tênis, e R$ 220,00 (duzentos e vinte reais). O local
é conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas”.
“O acusado Bruno da Silva de Oliveira confessou a prática do
crime que lhe é imputado. Alegou que estava passando por
dificuldade financeira e, por isso, aceitou uma oferta para entregar a
quantidade de droga descrita na denúncia para a pessoa de
Marquinhos. O dinheiro encontrado com o interrogando era
referente ao pagamento pela entrega da droga. César não teve

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ligação com o fato. Ele estava apenas trafegando com Débora na
rua e foi abordado pelos guardas municipais e também foi
conduzido à delegacia de polícia. César não sabia que o
interrogando trazia droga consigo. Não conhecia os guardas
municipais que realizaram a abordagem”.
“O acusado César Cardoso Leite negou a prática dos fatos que lhe
são imputados na inicial. Aduziu que estava com Bruno, Laís e
Débora no local dos fatos. Os guardas municipais, ao visualizarem
as referidas pessoas conversando, de pronto as abordaram. Nada de
ilícito foi encontrado com o depoente e com as mulheres. Bruno
possuía droga no seu tênis e, diante disso, o interrogando foi
conduzido à delegacia de polícia. Não gritou ao ver os policiais.
Não sabia que Bruno guardava drogas no seu tênis. Não conhecia
os guardas municipais que realizaram a abordagem. Não sabe da
origem do dinheiro encontrado com Bruno. O interrogando não
conhecia Bruno, apenas de vista. Bruno estava no local porque ele
estava conversando com Laís, amiga de Débora, pessoa com quem
o acusado estava se relacionando”.
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a existência material
dos crimes imputado na inicial acusatória e a responsabilidade penal deles
decorrentes foram cabalmente demonstradas.
Bruno confessou a prática delitiva e, em que pese sua tentativa de
isentar de responsabilidade o corréu César, bem como a negativa do último
em juízo, os guardas civis foram categóricos em afirmar que estavam em
patrulhamento pelo local, conhecido ponto de venda de drogas, momento em
que César gritou “louça”, termo que foi utilizado para avisar Bruno sobre a
presença dos agentes públicos. Realizada a abordagem e revista pessoal dos
acusados, foram encontradas as drogas descritas na denúncia e, no bolso
traseiro da calça de Bruno, estava a quantia de R$ 220,00 (duzentos e vinte
reais) em notas. Já com César foi encontrada a quantia de R$ 10,00 (dez
reais).

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Segundo posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, o
testemunho de agentes públicos (policiais civis, militares e guardas
municipais), além de gozarem de fé pública, deve ser valorado como qualquer
outro depoimento, estando sua admissão condicionada à prudente apreciação
de seu conteúdo e cotejo com os demais elementos probatórios inseridos no
processo penal. Nesse sentido:
(...). 2. Os testemunhos policiais constituem prova idônea, como
a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou
suspeita, notadamente quando prestados em juízo sob o crivo do
contraditório, aliados ao fato de estarem em consonância com o
conjunto probatório dos autos (HC 98.766/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, Sexta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe
23/11/2009). (...). (STJ. RHC 88.976/SP, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017) (grifo meu).
Ademais, inexiste nos autos qualquer prova no sentido de que tinham
a intenção de prejudicar os acusados, imputando-lhes crime por eles não
cometido.
Embora César tenha alegado que estava no local na companhia de
Laís e Débora, deixou de arrolá-las como testemunha para que
comprovassem sua versão dos fatos.
Insta salientar que é dever do réu, quando deduz versão exculpatória,
produzir elementos probatórios aptos a demonstrar suas alegações, ônus do
qual ele não se desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do artigo
156 do Código de Processo Penal.
Ainda, inviável pleito de César para desclassificação da conduta para

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o crime previsto no artigo 37 da Lei no 11.343/06.
Isso porque a figura típica contida no artigo mencionado é subsidiária,
sendo reconhecida somente quando não caracterizada a coautoria ou
participação no delito de tráfico de drogas.
Segundo o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, a
conduta de “olheiro” tanto pode se enquadrar no delito tipificado no artigo 37
como nos artigos 33 ou 35 da Lei no 11.343/2006, a depender da
comprovação da estabilidade ou não do vínculo.
Nesse sentido:
“(...) 2. A norma incriminadora do art. 37 da Lei no 11.343/2006
tem como destinatário o agente que colabora como informante
com grupo (concurso eventual de pessoas), organização
criminosa (art. 2o da Lei no 12.694/2012) ou associação (art. 35
da Lei no 11/343/2006), desde que não tenha ele qualquer
envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo,
organização criminosa ou associação para as quais atua como
informante. Se a prova indica que o agente mantém vínculo ou
envolvimento com esses grupos, conhecendo e participando de
sua rotina, bem como cumprindo sua tarefa na empreitada
comum, a conduta não se subsume ao tipo do art. 37 da Lei de
Tóxicos, mas sim pode configurar outras figuras penais, como o
tráfico ou a associação, nas modalidades autoria e participação,
ainda que a função interna do agente seja a de sentinela,
fogueteiro ou informante. 3. O tipo penal trazido no art. 37 da Lei
de Drogas se reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só
ficando preenchida a tipicidade quando não se comprovar a
prática de crime mais grave. De fato, cuidando-se de agente que
participa do próprio delito de tráfico ou de associação, a conduta
de colaborar com informações para o tráfico já é inerente aos
mencionados tipos. Considerar que o informante possa ser
punido duplamente, pela associação e pela colaboração com a
própria associação da qual faz parte, além de contrariar o
princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem.” (HC
224.849/RJ, 5a Turma, Min. Marco Aurélio Bellizze, 11/06/2013).

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PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
RECURSO ESPECIAL. COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO.
OLHEIRO.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO
DA
ESTABILIDADE DO VÍNCULO. INCIDÊNCIA DA NORMA
CONTIDA NO ARTIGO 37 DA LEI N. 11.343/2006.
PRECEDENTES. 1. A conduta de olheiro tanto pode se
enquadrar no delito tipificado no artigo 37 como nos artigos 33
ou 35 da Lei n. 11.343/2006, a depender da comprovação da
estabilidade ou não do vínculo. 2. Assim, se restar comprovado
nos autos que o indivíduo colabora com o grupo prestando
informações de forma esporádica, eventual, sem vínculo efetivo, a
conduta se encaixará na norma descrita no artigo 37 da referida
lei. Ao contrário, se ficar demonstrado que a função é exercida de
forma estável, constituindo-se o modo pelo qual o agente adere
aos fins do grupo criminoso, a hipótese será enquadrada no
crime do artigo 35, ou mesmo, 33 da Lei Antidrogas, a depender
das circunstâncias. 4. É incontroverso nos autos que o réu
portava um rádio comunicador, com a finalidade de avisar aos
traficantes da localidade acerca da chegada da polícia no local,
porém, em nenhum momento há o reconhecimento da
estabilidade de seu envolvimento com o tráfico de drogas, ou seja,
não ficou demonstrado um vínculo efetivo com o grupo
criminoso, apenas foi narrada uma única conduta desvinculada
de qualquer outra finalidade, devendo, portanto, a hipótese ser
enquadrada no artigo 37 da Lei Antidrogas. 5. Agravo regimental
improvido. (AgRg no REsp 1738851/RJ, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
21/08/2018, DJe 30/08/2018)
No presente caso, nota-se que a conduta de César foi além daquela do
mero informante, tendo em vista que, ao atuar como “olheiro”, vigiava o local
e garantia a realização do tráfico pelo corréu Bruno, avisando-o da chegada
dos agentes públicos, gritando o código “louça”, o que foi confirmado pelos
guardas municipais. Portanto, houve auxílio material relevante para a prática
do crime de tráfico de entorpecentes, de forma que deve responder pela
prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, nos termos
do artigo 29 do Código Penal.

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Diante desse conjunto probatório, no qual a versão apresentada pelos
acusados resulta isolada nos autos, há de prevalecer os depoimentos dos
guardas civis que confirmaram, sob o crivo do contraditório, a existência da
infração penal e sua respectiva autoria. Como consequência, a condenação
pelo crime descrito na inicial acusatória era de rigor.
Além disso, o tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo”,
prescinde da prova da mercancia, bastando a demonstração de tal finalidade,
a qual restou cabalmente comprovada nos autos pelos testemunhos já
mencionados, assim como pela quantidade e forma de acondicionamento das
substâncias, que se encontravam divididas em porções individuais menores
(45 porções de cocaína), de modo a facilitar a entrega a terceiros.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA
LEI N. 11.343/2006. DOLO ESPECÍFICO. INEXISTÊNCIA. 1.
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art.
33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo,
assim compreendido como a vontade consciente de realizar o
ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem
ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal
descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma
exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de
tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo
específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do
entorpecente. (...). (STJ. REsp 1361484 / MG, Relator Ministro
ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgamento
10/06/2014, DJe 13/06/2014) (grifo meu).
Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida quanto à
materialidade e à autoria do crime imputado aos réus nos termos da denúncia.

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Passo à análise das sanções.
Bruno da Silva de Oliveira:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi majorada em 1/6
(um sexto), atingindo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em razão da
quantidade e natureza da droga apreendida.
Todavia, consigno que a quantidade de droga apreendida, apesar de
não ser ínfima, não é tão expressiva e a natureza das substâncias ilícitas não
possui nenhuma excepcionalidade a demandar um incremento da pena-base,
pois as drogas são aquelas frequentemente comercializadas no País (Cannabis
sativa, cocaína e crack).
Assim, retorno a basilar ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de
reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa, a despeito da confissão espontânea, a pena
permanece naquele patamar, a teor do disposto na Súmula no 231 do C.
Superior Tribunal de Justiça.
Por fim, na terceira fase, em que pese o pleito ministerial, o réu faz jus
ao redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/2006, atingindo a
pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e
seis) dias-multa, tal como aplicado pelo magistrado de origem.

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Isso porque não há prova de que o réu se dedicasse a atividades
criminosas, situação que, somada à primariedade e ausência de antecedentes
criminais, impõe a redução da lei especial na fração máxima ante a
quantidade da droga apreendida.
Considerando o quantum de pena imposta, as circunstâncias judiciais
favoráveis e a quantidade de entorpecente apreendida, fica mantido o regime
prisional aberto.
Presentes os requisitos legais do artigo 44 do Código Penal, a pena
privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena
substituída, e prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos.
Acatando o pleito defensivo, afasto a imposição de prestação
pecuniária, e substituo a pena corporal por uma pena restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena
substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário.
César Cardoso Leite:
Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei no
11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a basilar foi fixada no mínimo
legal de 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes,

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permanece a reprimenda no mínimo.
Por fim, o réu não fazia mesmo jus ao redutor do § 4o do artigo 33 da
Lei no 11.343/2006, pois apesar de a quantidade encontrada não ser
expressiva, conforme bem salientou o magistrado de origem, o acusado foi
condenado em primeiro grau penal pela prática do delito de tráfico de drogas
(Processo no 0004251-29.2018.8.26.0229), o que indica que dedica-se à
atividade criminosa, situação que se difere daquela atribuída à figura do
traficante ocasional, que não faz da mercancia espúria seu modo de vida.
Nesse sentido, insta salientar que ações penais em curso podem
afastar a benesse prevista na Lei Antidrogas, porquanto são elementos aptos a
atestar que o réu se dedica à atividade criminosa. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DA MINORANTE. PECULIARIDADES DO
CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE PROCESSO PENAL
EM CURSO SEM TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não existe óbice a que
processos em andamento ou mesmo condenações ainda sem a
certificação do trânsito em julgado possam, à luz das
peculiaridades do caso concreto, ser considerados elementos
aptos a demonstrar, cautelarmente, eventual receio concreto de
reiteração delitiva (a ensejar, por conseguinte, a necessidade de
prisão preventiva para a garantia da ordem pública). 2. Ademais,
imperioso o registro de que tais elementos - feitos criminais em
curso ou condenações ainda pendentes de definitividade - podem
afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois
primeiros requisitos elencados pelo legislador - quais sejam, a
primariedade e a existência de bons antecedentes - mas pelo
descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela
lei, que são a ausência de dedicação da acusada a atividades
delituosas e a sua não integração em organização criminosa. 3.
Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no AREsp
1342253/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 05/04/2019) (grifo

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meu).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA
LEI N. 11.343/2006. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DE PENA.
AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A existência de processos em
andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação
do trânsito em julgado pode, à luz das peculiaridades do caso
concreto, ser considerada elemento apto a demonstrar,
cautelarmente, eventual receio concreto de reiteração delitiva
(ensejando, por conseguinte, a necessidade de prisão preventiva
para a garantia da ordem pública) ou mesmo para evidenciar,
como no caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas.
Precedentes. 2. Uma vez que as instâncias ordinárias
reconheceram o envolvimento do réu em outros delitos - o que,
por si só, já seria suficiente para afastar a incidência do referido
redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas -, com muito
mais razão, não há nenhuma ilegalidade manifesta no ponto em
que a minorante foi aplicada em patamar inferior ao máximo
previsto em lei. 3. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no
HC 488.590/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 05/04/2019) (grifo
meu).
Em razão das circunstâncias já abordadas, a saber, primariedade,
ausência de maus antecedentes e não expressiva quantidade de droga
apreendida, o pedido do Ministério Público para a fixação do regime inicial
fechado não merece provimento. Adequada a manutenção do regime
intermediário fixado na r. sentença.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa
determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código
Penal).

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Por fim, quanto à alegada hipossuficiência econômica, o apelante
poderá pleitear a Justiça Gratuita na fase de execução da sentença. Nessa
ocasião, quando o réu for chamado para satisfazer a obrigação, é que deverá
demonstrar ao Magistrado suas condições financeiras e postular eventual
suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, observado que decorrem
de expressa disposição do art. 804 do Código de Processo Penal.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 12 DA LEI No
1.060/50.
BENEPLÁCITO
DA
JUSTIÇA
GRATUITA.
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER
FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO
A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o
entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz
jus à isenção do pagamento das custas processuais, mas tão
somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5
anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo
condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará
prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido. (STJ, AgRg
no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, j. 2.06.2016, DJe 14.06.2016).
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM
RECURSO
ESPECIAL.
CUSTAS
PROCESSUAIS.
BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CABIMENTO.
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DO
PAGAMENTO.
MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. 1. Nos
termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que
beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado
nas custas processuais. 2. O momento de verificação da
miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da
exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é
possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado
entre a data da condenação e a execução do decreto
condenatório. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no
AREsp 394701/MG - ROGERIO SCHIETTI CRUZ Sexta Turma
j. em 21.08.2014).

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos da
acusação e do réu César Cardoso Leite e DÁ-SE PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso defensivo de Bruno da Silva Oliveira, apenas
para fixar a pena-base no mínimo legal, sem reflexo na reprimenda, e
substituir sua pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos,
consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena
substituída, e 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo unitário, mantendo-se, no
mais, a r. sentença.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator