Tribunal: TJSP
Processo: 1501519-09.2019.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu confesso - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu confesso - Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da apreensão que evidenciam a destinação à mercancia - Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico, pela incidência do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000964200
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 1501519-09.2019.8.26.0603, da Comarca de Birigüi, em que é
apelante JHONE RODRIGUES DE MOURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de aplicar a minorante do §
4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do acusado para 02 (dois)
anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal; substituir a sua reprimenda corporal por
penas alternativas, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta. ; e estabelecer o regime inicial semiaberto na hipótese de
descumprimento da benesse; expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu
favor. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente sem voto), FÁBIO
GOUVÊA E FRANCISCO BRUNO.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501519-09.2019.8.26.0603
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Birigui - SP
Apelante: Jhone Rodrigues de Moura
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Leonardo Lopes Sardinha
Voto no 14.837
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Autoria e materialidade do delito comprovadas - Réu confesso
- Pedido de desclassificação para o crime previsto no artigo 28
da Lei no 11.343/06 - Impossibilidade - Circunstâncias da
apreensão que evidenciam a destinação à mercancia -
Conjunto probatório suficiente para manter a condenação pelo
tráfico - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo
dosimétrico, pela incidência do § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a
substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva
de direitos e multa; estabelecido o regime prisional inicial
semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse -
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação da sentença de fls. 111/117,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação penal e condenou o réu
Jhone Rodrigues de Moura como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei
no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05 (cinco) anos de reclusão,
mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso legal.
Inconformado, o réu apela. Preliminarmente, pugna pelo
reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, alegando que a
fundamentação da decisão, nesse ponto, não é idônea. No mérito, busca a
absolvição por insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia a
desclassificação do delito para o previsto no artigo 28 da Lei Antidrogas, ou, caso
assim não se entenda, a redução da reprimenda e a fixação de regime diverso do

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fechado, levando-se em conta a detração penal.
Especificamente em relação à pena, requer a aplicação da
minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas, no patamar máximo. Alega que
a quantidade de entorpecente apreendido foi considerada tanto na primeira como
na terceira etapas do cálculo dosimétrico, o que configura inaceitável bis in idem
(fls. 160/175).
O recurso foi recebido (fl. 148) e regularmente contrariado
(fls. 179/183).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pela rejeição
do requerimento preliminar, e, no mérito, pelo desprovimento do recurso (fls.
194/204).
É o relatório.
Inicialmente, insta observar que o requerimento formulado
pela defesa do acusado, a fim de que ele aguarde o julgamento em liberdade,
encontra-se prejudicado com a análise e com o resultado do presente recurso.
Mesmo assim, apenas para que não fique sem registro, o
direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplica ao réu já
preso desde o início da instrução criminal, em decorrência de flagrante ou de
preventiva, consoante precedentes do STJ e do STF (STJ, HC 87663/BA, Rel.
Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, j. em 20/11/07; STF, HC 95685/SP, Rel.
Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, j. em 13/12/2008).
No mais, o recurso procede em parte.
Ficou demonstrado nos autos que o apelante Jhone

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Rodrigues de Moura, por volta de 22h30 do dia 1o de outubro de 2019, na
Avenida José Ravagnani no 600, no Bairro Núcleo Habitacional Ivone Alves
Palma, na cidade e Comarca de Birigui/SP, trazia consigo, para fins de tráfico,
360 (trezentas e sessenta) porções com 226,95 gramas de cocaína, substância
esta entorpecente, causadora de dependência física e psíquica, sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade do delito está consolidada pelo boletim de
ocorrência de fls. 05/07, apreensão descrita a fls. 11/12, laudo de constatação de
fl. 19, além do exame químico-toxicológico de fls. 45/48, que forneceu resultado
positivo para cocaína.
A autoria é igualmente incontroversa.
Embora silente na delegacia (fl. 04), o acusado confessou o
tráfico em juízo. Afirmou que precisava de dinheiro porque tinha pensão atrasada
da filha e sua atual companheira estava grávida, e precisava pagar a cesariana.
Ademais, era usuário de entorpecente. Aduziu que era a segunda vez que vendia
entorpecentes. Finalizou, asseverando que venderia cada porção por R$ 10,00
(dez reais).
Ora, a confissão judicial, como se sabe, é elemento
importantíssimo de prova, que somente pode ser afastada por circunstâncias
excepcionais que tornem duvidoso o seu valor. Assim, se vem ao encontro das
outras provas produzidas, não há razão para afastar a confissão, pois ninguém
iria assumir a autoria de um crime sem que efetivamente o tivesse cometido.
De mais a mais, os policiais Denilson Pereira e Allan dos
Santos, na esteira do que relataram na fase extrajudicial, contaram, sob o crivo
do contraditório, que realizavam patrulhamento de rotina e avistaram o réu
portando uma bolsa feminina, em um estabelecimento comercial alvo de

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"denúncias" de tráfico. Resolveram então abordá-lo e, na bolsa, havia 360
(trezentos e sessenta) "pinos" de cocaína, além de certa quantia em dinheiro.
Questionado, ele confessou informalmente que a droga se destinava ao comércio
(fl. 104).
Já o auto de fls. 11/12 dá conta que 360 (trezentas e
sessenta) porções de cocaína, além da quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta
reais) cuja origem não foi demonstrada , realmente foram apreendidos pelos
policiais naquele dia, tal como relatado por eles em solo judicial.
Percebe-se, assim, que a prova dos autos apurou, de
maneira segura, que o réu trazia consigo a droga apreendida, quando foi
surpreendido e preso em flagrante pela polícia.
A quantidade e a forma como o entorpecente estava
acondicionado (226,95 gramas de cocaína, distribuídos em 360 porções), aliadas
às circunstâncias da apreensão e à prova oral, não deixam margem a dúvidas
acerca da sua destinação mercantil.
Nem se diga, de outra parte, que os depoimentos dos
policiais ouvidos são suspeitos ou indignos de credibilidade, eis que eles não
teriam motivos para fazer uma acusação forjada ou mendaz contra o apelante,
que confessou o crime em juízo, como se viu acima.
Por outro enfoque, importa consignar que o delito de tráfico
de drogas se consuma com a prática de uma das condutas identificadas no
núcleo do tipo, todas de natureza permanente, sendo desnecessária a mercancia
da droga em si para a sua caracterização.
Inviáveis, portanto, a absolvição e a desclassificação
pretendidas, eis que bem delineada a responsabilidade criminal do réu, nos

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moldes do reconhecido na sentença recorrida.
A pena imposta ao apelante, no entanto, deve ser reduzida.
A base foi elevada de 1/6 (um sexto), pela quantidade de
droga apreendida, de acordo com o disposto no artigo 42 da Lei Antidrogas; e, na
segunda etapa, tornou ao mínimo legal, em razão da atenuante da confissão
espontânea (fl. 115).
Na derradeira etapa, novamente pela quantidade do
entorpecente, o Juiz sentenciante afastou a possibilidade de aplicação da causa
de diminuição de pena do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 (fl. 115), o que,
de fato, a meu ver, configurou o bis in idem.
E, respeitada a compreensão diversa do Juízo de origem,
entendo que o apelante realmente faz jus à causa de diminuição de pena prevista
no § 4o, do artigo 33 da Lei Antidrogas. À época do delito ele era primário e
possuía bons antecedentes, e nos autos não há provas que indiquem, de maneira
induvidosa, que se dedicava a atividades criminosas
não houve uma
investigação mais duradoura ou mesmo uma interceptação telefônica que
demonstrasse a sua dedicação ao tráfico
, tampouco que integrasse
organização dessa natureza.
Bem por isso, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas
que, no meu ponto de vista, também deve ser interpretado
conjuntamente ao referido redutor
, levando-se em conta apenas a natureza
mais gravosa do entorpecente apreendido, visto que a quantidade foi considerada
na primeira etapa para elevar a pena-base, diminuo a pena, pela causa de
diminuição já mencionada, na fração de 1/2 (metade), resultando para Jhone
uma pena final de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal, à falta de

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outras modificadoras.

Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado no STF, tem entendido, contudo, em casos como
o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada na
fase de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e

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apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (HC 125.188/SP, Rel. Min. Marco
Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda
Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também deve ser mitigado, já que a nova
redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no 11.464/07, que
estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos casos de
condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada, por maioria
de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr. Ministro
Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo contraria a
Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da
individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,

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então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.
Em razão da quantidade e da natureza mais danosa do
entorpecente (cocaína - de alto poder alucinógeno e viciante), a despeito da
extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto na hipótese
de descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não se mostra
suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pelo réu (cf.
artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do regime
prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento das penas substitutivas
ora impostas.
E, a despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso em
apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de
outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário do acusado e ausência de faltas disciplinares).
Além do mais, ainda que assim não fosse, também reputo
incabível, nesta fase de conhecimento, alterar o regime inicial acima estabelecido
para o cumprimento da pena, por força da detração penal, na medida em que
somente compete ao Juízo da Execução, nos termos do artigo 66, inciso III,
alínea "c", da Lei no 7.210/84, decidir a respeito da questão, conforme tem
entendido o STJ (HC no 111686/SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; HC
no 169072/SP, Rel. Min. Og Fernandes).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
aplicar a minorante do § 4o, do artigo 33 da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do
acusado para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, mais o
pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso legal; substituir

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a sua reprimenda corporal por penas alternativas, na forma acima delineada; e
estabelecer o regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da
benesse; expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu favor.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator