Tribunal: TJSP
Processo: 1502285-57.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Condições fáticas incompatíveis, ademais, com o mero porte de drogas para o uso próprio – Condenação mantida – Pena reajustada, com a recondução da basal ao mais raso patamar – Réu reincidente – Inviabilidade de aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Regime

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Autoria e materialidade comprovadas pelos elementos constantes dos autos – Condições fáticas incompatíveis, ademais, com o mero porte de drogas para o uso próprio – Condenação mantida – Pena reajustada, com a recondução da basal ao mais raso patamar – Réu reincidente – Inviabilidade de aplicação do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas – Regime fechado que se mostra adequado para o início do desconto da corporal – Penas alternativas descabidas por imposição legal – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001486
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502285-57.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante JOÃO VITOR
ESTEVES DOMINGUES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo apenas para readequar a
pena imposta ao réu João Vitor Esteves Domingues para 05 (cinco) anos e 10
(dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso
legal; mantém-se, no mais, a r. sentença combatida. V.U., de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502285-57.2019.8.26.0540 -Voto no 16.146
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Apelação no 1502285-57.2019.8.26.0540
Voto no 16.146
Tráfico de entorpecentes
Autoria e
materialidade comprovadas pelos elementos
constantes dos autos
Condições fáticas
incompatíveis, ademais, com o mero porte de
drogas para o uso próprio
Condenação
mantida

Pena
reajustada,
com
a
recondução da basal ao mais raso patamar
Réu reincidente
Inviabilidade de aplicação
do redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei
de Drogas
Regime fechado que se mostra
adequado para o início do desconto da
corporal
Penas alternativas descabidas por
imposição legal
Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se de apelação interposta contra r. sentença de fls. 133/145, que
julgou procedente a ação penal e condenou João Vitor Esteves Domingues pela
prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, às penas de 06
(seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, e 680
(seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo.
Inconformado, apela o réu (fls. 133/145). Sustenta, em apertada síntese,
que a fragilidade do conjunto probatório não autoriza a condenação.
Alternativamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para a conduta
tipificada pelo artigo 28, da Lei no 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a redução
da pena-base e o abrandamento do regime, inclusive pela detração penal prevista no

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artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal.
Respondido o recurso (fls. 148/153), opinou a Douta Procuradoria Geral
de Justiça pelo desprovimento do apelo (fls. 163/169).
É o relatório.
O recurso comporta provimento no enfoque parcial.
Consta dos autos que o acusado, nas circunstâncias espaço-temporais
descritas na incoativa, trazia consigo, para entrega a consumo de terceiros, 38
invólucros plásticos contendo 50,1 gramas de Cannabis Sativa L (maconha), 78
invólucros plásticos contendo 67,9 gramas de cocaína e 104 microtubos plásticos
tipo eppendorf contendo 20 gramas de cocaína, na forma de crack, substâncias
entorpecentes ilícitas que causam dependência física e psíquica, sem autorização e
em desacordo com determinação legal.
Ouvido a respeito, o acionado refutou a falta que lhe é irrogada (mídia
inserta no SAJ). Disse-se usuário de drogas e que estava naquele local para adquirir
cocaína. Afirmou que quem estava vendendo drogas era uma menina menor de idade,
chamada Angélica. Os policiais indagaram às pessoas detidas na ocasião quem tinha
passagem criminal e qual era a idade da menina; quando ela respondeu que tinha
dezesseis anos, eles pegaram a sacola branca que estava nas mãos dela e passaram
para as suas, ao mesmo tempo em que disseram que “acabariam com a sua vida”;
pontuou que tais policiais foram os mesmos que o prenderam anteriormente. Por fim,
disse que já foi condenado por roubo e tráfico.
A negativa, contudo, dissociada dos elementos de convicção, não se
sustenta.
Em contraponto, o policial civil Vanderlei Benício descreveu o sucedido
(mídia inserta no SAJ). O local dos fatos é conhecido como “biqueira da esmeralda”.
Na data dos fatos, postaram-se defronte à viela em viatura descaracterizada e
permaneceram em campana por cerca de quinze minutos. Nesse período, avistaram
dois usuários adentrarem na viela e em poucos minutos saírem do local. A seguir,

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entrou na viela com o seu parceiro e, de pronto, viu o réu parado no final da via.
Assim que se aproximaram dele, ele logo perguntou “e aí? Quer o que?”, sendo
imediatamente detido. O réu trazia consigo uma sacola continente de mais de trinta
porções de maconha, cerca de setenta porções de cocaína e mais de cem invólucros
de crack, além de quantia em dinheiro (aproximadamente quarenta reais). Indagado a
respeito, o acusado confessou que estava comercializando drogas. Esclareceu que o
acionado, a quem não conhecia, estava sozinho na ocasião; de onde estavam fazendo
campana não era possível observar o acusado vendendo a droga.
E a mesma dinâmica foi reportada pelo policial civil atuante Wagner
Frank Gaffo (mídia inserta no SAJ).
Repise-se que o depoimento prestado por policial, urge alvitrar, porque
agente público forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas
presunções de veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações
suscitadas pelo prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos,
ausentes na espécie. É, afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o
aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não
há razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia
merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos
em geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de
suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro
julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não há descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são policiais.
Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem
à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que
fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração
desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o
Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte,
'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de
um exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação

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Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel.
Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA
POR
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
MILITARES.
ADMISSIBILIDADE. LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO
DE
ENSINO.
CAUSA
DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA
DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06.
OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais militares
na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo validade
no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de ensino
localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória
de eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa
de aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06”
(Apelação Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê
Ricupero, j. em 04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção e não foram infirmados pela defesa.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi
surpresado em conhecido ponto de difusão, na posse de drogas variadas e em
quantidade indigna ao próprio consumo 38 invólucros de maconha, 78 porções de
cocaína e 104 microtubos de crack , já parceladas e aptas ao pronto fornecimento,
além de quantia em dinheiro de origem não elucidada, o que deixa bem demonstrado
o exercício da traficância. Cotejados, pois, os fatos com as demais circunstâncias da
diligência, impulsionada em conhecida “biqueira”, fica bem evidenciado o crime
exposto na inicial.
Some-se a isso, ainda, o fato de João Vitor ter confessado informalmente
a falta, segundo relato das testemunhas, algo que vem ao encontro do já apontado.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em

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destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam
de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
Assim, prevalentes os informes dos captores mormente porque ilógico
conceber tendessem coibir a marginalidade com imposturas
, note-se que para
caracterização do crime sob análise é prescindível ser o agente flagrado em efetivo
comércio, ou na percepção de lucro. Basta, ao reverso, que se identifique algum dos
núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de ação múltipla.
Ressalte-se, ademais, que eventual qualidade de usuário do acusado não o
torna inapto ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições
comumente se conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se
desnaturem.
Nem se pode perder de vista que a quantidade e variedade de drogas,
sobretudo parceladas e nas circunstâncias, são fatores determinantes a distinguir o
mercador, ainda que não pilhado em exercício tal, do mero usuário.
Inconteste, pois, a autoria, a materialidade do delito de tráfico veio
autenticada pelo boletim de ocorrência (fls. 05/07), pelo auto de exibição e apreensão
(fls. 08/09), pelo laudo de constatação prévia de entorpecente (fls. 12/14) e pelo
laudo químico-toxicológico (fls. 111/113).
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna
induvidosas autoria e materialidade da prática noticiada, a tornar correta, pois, a
responsabilização criminal do recorrente, nos moldes do reconhecido na r. sentença
recorrida.
Dito isso, ingressa-se na dosimetria.
A basal foi fixada acima do mínimo legal à vista de circunstâncias
judiciais desfavoráveis, “pois ele está em cumprimento de pena (fls. 30), e pratica
outro crime, o que é extremamente reprovável e demonstra que ele não tem a mínima
intenção em se ressocializar”, o que não merece prevalecer.
Com efeito, da certidão de fls. 29/30 depreende-se que o réu ostenta uma

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condenação definitiva e duas ainda sem trânsito em julgado, de modo que apenas o
processo no 0007213-70/2019 poderia ser usado para recrudescer a reprimenda sob
tal argumento. Entretanto, tal feito serviu para caracterizar a reincidência, na etapa
seguinte da dosimetria, razão pela qual a pena-base deve retroagir ao assoalho da
cominação, afastando-se, pois, a ocorrência de inadmissível bis in idem.
Pena-base, portanto, de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos)
dias-multa.
Na etapa seguinte, ante a incidência da reincidência (condenação
definitiva por roubo), a reprimenda sofreu elevação de 1/6 (um) sexto, culminando,
agora, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.
E não se havia mesmo cogitar da redução trazida pelo § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas. Afinal, a recidiva, a par de constituir óbice legal, nos termos em
que posta, sugere mesmo a inserção do agente no mundo do crime.
No que tange ao regime carcerário, diante da potencialidade da droga
constrita, destacando-se a lesividade da cocaína e de seu potente derivado, conhecido
crack, cujos efeitos são devastadores e seu consumo cria rápida dependência,
circunstâncias que preponderam sobre aquelas estabelecidas pelo diploma penal
substantivo, nos termos do artigo 42 da Lei no 11.343/06, mantém-se o regime
fechado ao início do cumprimento, até porque consonante a sua vida anteacta, da
qual se extrai sua predisposição ao ilícito, como agora a sua resistência em regenerar-
se.
No aspecto, qualquer imposição menos vigorosa, mormente pela
recalcitrância estampada e a própria expressão do malfeito, importaria mau trato ao
primado da suficiência.
Com relação à detração, enquanto dado a ser levada em conta na
instituição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mercê
do disposto no art. 387, §2o, do Código de Processo Penal , sem razão à defesa. Faz-

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se necessária interpretação sistemática da norma, atentando-se ao fato de que o
estabelecimento do regime inicial é pautado não somente pela quantidade da pena,
mas também pelas circunstâncias do delito (art. 33, do Código Penal). Nesse sentir, o
dispositivo subexamine somente deve ser aplicado em segunda instância quando a
fixação do regime inicial tenha sido feito unicamente com base no quantum da pena,
o que não se observa na hipótese presente.
Conforme assinalado por esta Egrégia Corte:
Embora sem fazer nenhuma restrição, o dispositivo em comento tem
alcance limitado. Vale, por exemplo, para a hipótese em que o regime
prisional é fixado, única e exclusivamente, em razão do quantum da pena
(fechado para pena superior a 08 anos e semiaberto para pena acima de
04 anos e igual ou inferior a 08 anos).
Por outro lado, contudo, escolhido regime gravoso em virtude da
reincidência, dos maus antecedentes, da gravidade concreta do crime,
etc., sem nenhuma consideração da quantidade da pena, não tem
aplicação o § 2o do artigo 387 do Código de Processo Penal, criado para
fim de aproveitamento, na determinação daquele, do tempo de prisão
cautelar cumprido pelo réu. (ED no 0041630-1.2011.8.26.0577/5000, rel.
Des. Renê Ricupero).
E dado o quantum imposto, descabida a imposição de pena alternativa.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo apenas
para readequar a pena imposta ao réu João Vitor Esteves Domingues para 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
no piso legal; mantém-se, no mais, a r. sentença combatida.
MARCELO GORDO
Relator