Tribunal: TJSP
Processo: 1000061-08.2019.8.26.0411
Classe: Apelação Cível / Descontos Indevidos
Órgão julgador: Antonio Celso Aguilar Cortez
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
VOTO N. 5540/20
Servidor Estadual – Iamspe – Descontos indevidos. Pretensão à restituição dos valores descontados incidentes sobre o terço constitucional de férias e adicional de insalubridade. Ação parcialmente procedente. Terço constitucional de natureza indenizatória, que não autoriza os descontos realizados. Tema 163 do STF. Ação parcialmente procedente. Recursos não providos.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000121513
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1000061-08.2019.8.26.0411, da Comarca de Pacaembu, em que é apelante/apelado
ANDRÉ LUÍS PESSAN, é apelado/apelante INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA
MÉDICA AO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - IAMSP.
ACORDAM, em 10a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PAULO GALIZIA (Presidente sem voto), TORRES DE CARVALHO E TERESA
RAMOS MARQUES.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1000061-08.2019.8.26.0411 -Voto no
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Apelação Cível no 1000061-08.2019.8.26.0411
Apelante/Apelado: André Luís Pessan
Apelado/Apelante: Instituto de Assistência Médica Ao Servidor Público
Estadual - Iamsp
Comarca: Pacaembu
VOTO N. 5540/20
Servidor Estadual
Iamspe
Descontos indevidos.
Pretensão à restituição dos valores descontados incidentes
sobre o terço constitucional de férias e adicional de
insalubridade. Ação parcialmente procedente. Terço
constitucional de natureza indenizatória, que não autoriza
os descontos realizados. Tema 163 do STF. Ação
parcialmente procedente. Recursos não providos.
V I S T O S.
Contra
sentença
que
julgou
parcialmente
procedente ação movida por servidor público estadual para determinar a cessação
da incidência de descontos relativos ao IAMSPE sobre o terço constitucional de
férias e a devolução dos valores descontados, observada a prescrição quinquenal,
com atualização monetária e juros de mora, nos termos do tema 810 do STF (fls.
116/122), apelaram as partes. O autor alegou que há contradição na sentença ao
afastar sua pretensão e insistiu na devolução dos descontos incidentes sobre o
adicional de insalubridade, pretextando tratar-se de verba transitória e eventual tal
qual o argumento utilizado pelo E. TJSP para manter a improcedência da ação
anteriormente proposta na qual objetivava que o adicional de insalubridade
compusesse a base de cálculo dos quinquênios. O IAMSPE apelou buscando a
improcedência da ação, insistindo na legalidade da contribuição incidente sobre
todas as parcelas da remuneração total do servidor, nos termos do art. 20, § 1o do
Decr-lei 2.815/81. Disse que o terço constitucional de férias tem caráter
remuneratório, tratando-se de um reforço financeiro. Foram apresentadas contra-
razões.
É o relatório.
Como decidido (rel. Des. Maurício Fiorito), em
apreciação de tema idêntico: “(...) o terço constitucional de férias não é
vencimento, salário, gratificação ou outra vantagem pecuniária, mas sim uma
verba paga a fim de proporcionar o devido descanso ao trabalhador ou
funcionário, dando-lhe a oportunidade de perceber montante a maior para que

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possa viajar e gozar suas férias de forma a cumprir com o desiderato legal. Por
isso mesmo, o terço de férias não é vantagem incorporável e não se agrega de
forma definitiva à remuneração do servidor, motivo pelo qual não pode ser incluído
para fins de cálculo da referida contribuição, diante da natureza indenizatória que
é revestida pelo mesmo” (AC 1034727-49.2016.8.26.0602 3a Câmara de Direito
Público Comarca de Sorocaba recurso julgado em 22/05/18).
No mesmo sentido:
“APELAÇÃO CÍVEL. 1. Servidor público estadual
Pedido de cessação de descontos de contribuições hospitalares destinadas ao
IAMSPE sobre o terço constitucional de férias Cabimento - Terço constitucional de
férias, por possuir natureza indenizatória, que não se incorpora aos vencimentos
dos servidores públicos estaduais Precedentes jurisprudenciais Procedência da
demanda Reforma da sentença. 2. Recurso provido. (Apelação Cível
1001790-68.2017.8.26.0337; Relator: Osvaldo de Oliveira; 12a Câmara de Direito
Público; Foro de Mairinque - 2a Vara; Data do Julgamento: 20/03/2019)”.
APELAÇÃO
Servidora
pública
estadual
-
Contribuição mensal ao IAMSPE Pretensão de se reconhecer a ilegalidade de sua
incidência sobre o terço constitucional de férias, em razão da natureza jurídica
indenizatória dessa parcela Sentença de procedência em primeiro grau Pretensão
de reforma Impossibilidade A referida contribuição não pode incidir sobre o terço
constitucional, visto sua natureza indenizatória - Precedentes - Sentença mantida,
nos
termos
do
artigo
252,
do
RITJSP
Recurso
improvido.
(AC
1024705-63.2015.8.26.0602 - Relatora: Silvia Meirelles - 6a Câmara de Direito
Público j. 18/12/17);
Com relação à incidência do desconto de
contribuições hospitalares sobre o adicional de insalubridade é de se esclarecer
que embora referido adicional não se incorpore aos vencimentos, trata-se de verba
de natureza remuneratória enquadrando-se no art. 20 do Decreto-lei 257/70 que
assim dispõe:
“Artigo 20 - A receita do IAMSPE será constituída
de:
I - contribuição obrigatória de 2% (dois por cento),

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calculada sobre a retribuição total do funcionário ou servidor, apurada
mensalmente e constituída, para esse efeito, de vencimentos, salários,
gratificações «pro labore», gratificação relativa a regimes especiais de trabalho e
outras vantagens pecuniárias, excetuadas as parcelas relativas a salário-família,
salário-esposa, diárias de viagens, ajuda de custo, auxílio funeral, representação
de qualquer natureza e equivalentes;
II - contribuição de 2% (dois por cento), calculada
sobre os proventos totais do inativo, apurada mensalmente, excetuadas as
parcelas relativas a salário-família e salário-esposa” (redação conforme art. 2o da
Lei 2.815/81).
Correta, assim, a parcial procedência da ação.
Quanto à aplicação da Lei n. 11.960/09, com a
declaração de inconstitucionalidade do § 12, do artigo 100, da Constituição
Federal ficou declarada também, por arrastamento e consequência lógica, a
inconstitucionalidade do artigo 5o da Lei n. 11.960/09, que deu a redação atual ao
artigo 1o-F da Lei n. 9494/97. A inaplicabilidade da Lei n. 11.960/09, em relação à
correção monetária, diz respeito à utilização do índice de remuneração oficial da
caderneta de poupança para atualização do montante devido pela Fazenda do
Estado.
Para o STF, a decisão de inconstitucionalidade
produz efeito vinculante e eficácia erga omnes já a partir da publicação da ata de
julgamento (Ag. Reg. Na Rcl. 3632-4AM). Por isso, mesmo a falta de publicação
do acórdão da ADI não impediria a aplicação da decisão. A decisão posterior do
Min. Luiz Fux naqueles autos também se referiu somente a pagamento de
precatórios. Anota-se, então, que, tendo sido a inconstitucionalidade reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal, a observância da cláusula de reserva de plenário
(Súmula Vinculante n. 10, art. 97, CF e art. 480, CPC) não depende de apreciação
da matéria pelo Órgão Especial deste Tribunal.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal
recentemente encerrou o julgamento do RE n. 870.947/SE, como se vê da ementa
abaixo:
“DIREITO
CONSTITUCIONAL.
REGIME
DE

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ATUALIZAÇÃO
MONETÁRIA
E
JUROS
MORATÓRIOS
INCIDENTE
SOBRE
CONDENAÇÕES
JUDICIAIS
DA
FAZENDA
PÚBLICA. ART. 1o-F DA LEI No 9.494/97 COM A
REDAÇÃO DADA PELA LEI No 11.960/09.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO
DO
ÍNDICE
DE
REMUNERAÇÃO
DA
CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO
DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO
DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE
(CRFB,
ART.
5o,
XXII).
INADEQUAÇÃO
MANIFESTA
ENTRE
MEIOS
E
FINS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO
RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA
COMO
ÍNDICE
DEFINIDOR
DOS
JUROS
MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS
À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE
RELAÇÕES
JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS.
DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À
ISONOMIA
ENTRE
DEVEDOR
PÚBLICO
E
DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5o, CAPUT).
RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE
PROVIDO. 1. O princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput), no seu núcleo
essencial, revela que o art. 1o-F da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, na parte em que disciplina os juros
moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda
Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos
oriundos de relação jurídico-tributária, os quais
devem observar os mesmos juros de mora pelos
quais a Fazenda Pública remunera seu crédito;
nas hipóteses de relação jurídica diversa da
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o

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índice de remuneração da caderneta de poupança
é constitucional, permanecendo hígido, nesta
extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O
direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5o,
XXII) repugna o disposto no art. 1o-F da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no
11.960/09, porquanto a atualização monetária das
condenações
impostas
à
Fazenda
Pública
segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança não se qualifica como medida adequada
a capturar a variação de preços da economia,
sendo inidônea a promover os fins a que se
destina. 3. A correção monetária tem como escopo
preservar o poder aquisitivo da moeda diante da
sua
desvalorização
nominal
provocada
pela
inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto
instrumento de troca, só tem valor na medida em
que capaz de ser transformada em bens e
serviços. A inflação, por representar o aumento
persistente e generalizado do nível de preços,
distorce, no tempo, a correspondência entre
valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G.
Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94;
DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R.
Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil,
2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia.
São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A
correção monetária e a inflação, posto fenômenos
econômicos conexos, exigem, por imperativo de
adequação lógica, que os instrumentos destinados
a realizar a primeira sejam capazes de capturar a
segunda, razão pela qual os índices de correção
monetária
devem
consubstanciar
autênticos
índices de preços. 5. Recurso extraordinário

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parcialmente provido.” (RE 870947, Relator (a):
Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262
DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017).
De acordo com o voto do Ministro relator, ficou
decidido que:
a) Quanto aos juros moratórios incidentes sobre
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, devem ser observados os
critérios fixados pela legislação infraconstitucional, notadamente os índices oficiais
de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme
dispõe o art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09.
b) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação
dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária
das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da
caderneta
de
poupança,
revela-se
inconstitucional
ao
impor
restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que não
se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia,
sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
Ainda, de acordo com o voto do Ministro Luiz Fux:
“Um médico que deseje medir a temperatura
corporal de um paciente pode utilizar, por exemplo,
um termômetro digital ou um termômetro de
mercúrio. Pode escolher ainda diferentes partes do
corpo para efetuar a amostragem. Todos esses
meios são aptos a alcançar o fim pretendido: medir
a temperatura corporal. A opção por um ou outro
dependerá das convicções do profissional e das
circunstâncias em que se encontre. Porém,
nenhum médico poderá medir a temperatura do
paciente usando uma balança ou uma fita métrica,
haja vista a manifesta inidoneidade desses
instrumentos
para
a
finalidade
em
que

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empregados.”
Daí porque, para fim de correção monetária, deve-
se utilizar um dos índices de preços e não a taxa de remuneração da caderneta de
poupança, prevista no artigo 1o-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação da Lei n.
11.960/2009.
Não há que se falar na inaplicabilidade de referido
julgado diante da ausência do trânsito em julgado, vez que este entendimento é
pacífico nesta C. 10a Câmara de Direito Público, conforme se vê das ementas
abaixo colacionadas:
“PRECATÓRIO. Ofício requisitório de pequeno
valor
expedido
em
25-11-2015.
Correção
monetária. LF no 11.960/09.
1. Correção
monetária. O Supremo Tribunal Federal, no
julgamento das ADI no 4.357/DF e 4.425/DF,
declarou inconstitucional a expressão “índice
oficial de remuneração da caderneta de poupança”
do § 12 do art. 100 da Constituição Federal
introduzido pela EC no 62/09 e, em consequência
e por arrasto, a disposição semelhante da LF no
11.960/09. Modulação dos efeitos que não
interfere na constituição do título (a fase de
conhecimento),
mas
apenas
na
fase
de
pagamento (após a expedição do precatório). 2.
LF no 11.960/09. Repercussão geral. O Supremo
Tribunal Federal decidiu no RE no 870.947/SE,
16-4-2015,
Rel.
Luiz
Fux,
em
regime
de
repercussão geral, submeter ao Pleno a análise da
aplicação do art. 5o da LF no 11.960/09 na fase
anterior à expedição do precatório. A análise visa a
suprir a questão processual, pois mais restrito o
objeto da ADI no 4.357/DF, e não afasta a
aplicação do que nesta decidido, pois igual a
razão, aos processos em curso. Aplicação ao caso

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da dispensa prevista no art. 949, § 1o do CPC.
Desnecessidade de submissão da tese ao Órgão
Especial.
Depósito feito a menor. Impugnação
dos exequentes acolhida em parte. Agravo da
Fazenda desprovido, com observação” (Agravo de
Instrumento n. 2100602-72.2017.8.26.0000, Rel.
Des. Torres de Carvalho, j. 26.06.2017).
“Execução contra a Fazenda Pública. Embargos à
execução. Art. 5o da Lei 11.960/09. Correção
monetária. Inconstitucionalidade por arrastamento.
Aplicação. Impossibilidade. Modulados os efeitos
do
julgado
nas
ADIs
4.357
e
4.425,
foi
determinada a cessação da TR em 25.3.2015 e
sua substituição pelo IPCA a partir de então, o que
será considerada na tabela prática do Tribunal de
Justiça a ser aplicada no cálculo da correção
monetária no presente processo”. (Apelação n.
0004390-04.2011.8.26.0236, Rel. Des. Teresa
Ramos Marques, j. 07.12.2015).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Aplicação Lei no
11.960/09
aos
juros
de
mora
e
correção
monetária. Concessão da aplicabilidade aos juros
de mora. Inexistência de omissão, contradição ou
obscuridade.
Caráter
infringente.
Correção
monetária a ser calculada de acordo com Tabela
Prática deste E. Tribunal de Justiça, conforme
assentado no Superior Tribunal de Justiça ao
julgar o Recurso Especial no 1.270.439-PR.
Modulação realizada pelo Supremo Tribunal
Federal em 23/03/15 que se ateve aos precatórios
e requisitórios expedidos, hipótese diversa da
tratada nos autos. Repercussão Geral no 810 (RE
870.947), reconhecida pelo STF, mas ainda não

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julgada. Ausência de violação à cláusula de
reserva de plenário. Embargos de declaração
rejeitados”.
(Embargos
de
Declaração
n.
1031224-86.2014.8.26.0053/50000,
Rel.
Des.
Marcelo Semer, j. 07.12.2015).
“EMBARGOS
À
EXECUÇÃO.
Cobrança
de
diferenças salariais. Verba remuneratória sujeita
aos descontos das contribuições ao IPESP e
IAMSPE. Lei no 11.960/09. Modulação dos efeitos
da declaração de inconstitucionalidade na ADI
No4357/DF. Juros de mora que incidirão na forma
da referida Lei, dada a constitucionalidade do
dispositivo. Adoção da Tabela Prática deste
Tribunal a título de correção monetária. Recálculo
determinado.
Sentença
reformada.
Recurso
parcialmente
provido”.
(Apelação
n.
0023083-32.2013.8.26.0053,
Rel.
Des.
Paulo
Galizia, j. 23.11.2015).
Os juros de mora serão calculados na forma do
art. 1o-F da Lei 9494/97 c.c. Lei n. 11960/09, desde a citação, e a correção
monetária seguirá a tabela prática do TJSP, a partir da data em que cada parcela
se tornou devida.
A suspensão da aplicação da decisão do STF
tomada no Recurso Extraordinário RE 870947 (Tema 810 STF) pelo Ministro Luiz
Fux não implica a impossibilidade de se decidir nesse sentido.
A fim de disponibilizar as vias especial e
extraordinária, consideram-se expressamente pré-questionados os dispositivos
constitucionais e legais invocados, aos quais não se contrariou nem se negou
vigência.
Arcará o requerido com as custas e despesas
processuais além de honorários advocatícios arbitrados em 11% do valor da
condenação, nos termos do art. 85, § 11o, do CPC.

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Ante
o
exposto,
nega-se
provimento
aos
recursos, nos termos acima.
ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ
RELATOR