Tribunal: TJSP
Processo: 1001826-09.2019.8.26.0348
Classe: Remessa Necessária Cível / Gestante / Adotante / Paternidade
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-08
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA – Cargo em comissão – Exoneração – Direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto – Artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e artigos 7°, XVIII, e 39, §3o da Constituição Federal – Possibilidade de exoneração do cargo em comissão

Ementa:
SERVIDORA PÚBLICA – Cargo em comissão – Exoneração – Direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto – Artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e artigos 7°, XVIII, e 39, §3o da Constituição Federal – Possibilidade de exoneração do cargo em comissão mediante pagamento da remuneração a que a servidora teria direito durante o período da estabilidade provisória – Sentença mantida – Reexame necessário improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000078324
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Necessária Cível no
1001826-09.2019.8.26.0348, da Comarca de Mauá, em que é recorrente JUÍZO EX
OFFICIO, é recorrida ANA CAROLINA RODRIGUES AMORIM.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 5a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARIA LAURA
TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO BIANCO.
São Paulo, 8 de fevereiro de 2020.
MARIA LAURA TAVARES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Remessa Necessária Cível no 1001826-09.2019.8.26.0348 -Voto no 27387
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VOTO No 27.387
REEXAME NECESSÁRIO No 1001826-09.2019.8.26.0348
COMARCA: MAUÁ
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
RECORRIDA: ANA CAROLINA RODRIGUES AMORIM
INTERESSADOS: SECRETARIO DE MOBILIDADE URBANA DE MAUÁ SR.
JOSE VICENTE DE ALMEIDA MORAES E PREFEITURA DE MAUÁ
Juiz de 1a Instância: César Augusto de Oliveira Queiroz Rosalino
SERVIDORA PÚBLICA Cargo em comissão Exoneração
Direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade
provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto – Artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, e artigos 7°, XVIII, e 39, §3o da
Constituição Federal Possibilidade de exoneração do cargo em
comissão mediante pagamento da remuneração a que a servidora
teria direito durante o período da estabilidade provisória

Sentença mantida Reexame necessário improvido.
Trata-se de ação ajuizada por ANA CAROLINA
RODRIGUES AMORIM em face do MUNICÍPIO DE MAUÁ, narrando que exercia
o cargo comissionado de assessora de gabinete desde 31/01/2013, tendo sido
exonerada em 31/12/2016. Alega que sua exoneração se deu de forma ilegal,
uma vez que fazia jus à estabilidade gestacional, pois havia comunicado a sua
gravidez à ré em 13/12/2016. Requer a condenação da ré no pagamento da
indenização referente ao período de estabilidade, bem como em danos morais
pelo abalo sofrido.
O pedido de gratuidade da justiça foi indeferido às
fls. 47/49.
A r. sentença de fls. 66/72, cujo relatório é adotado,

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julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar a ré ao
pagamento de indenização correspondente ao valor a remuneração e seus
reflexos (13o, férias e 1/3 proporcionais), desde a data da dispensa até cinco
meses após o parto, corrigida monetariamente pelo IPCA-E, a partir dos
respectivos vencimentos, e acrescidas de juros de mora nos termos da Lei
Federal no 11.960/09, a partir da citação.
Em razão da sucumbência, condenou a ré ao
pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
condenação, a ser apurado em fase de liquidação.
Não houve apresentação de recurso voluntário (fl.
82).
Há o reexame necessário.
É o relatório.
Tem-se dos autos que a autora ocupava cargo em
comissão de assessor de gabinete perante o Departamento de Educação
Ambiental desde 31/01/2013 (fl. 22) e que se encontrava em estado
gestacional (fls. 24/25) quando foi exonerada do cargo em comissão em
31/12/2013(fl. 23).
Na sempre lembrada lição de Hely Lopes Meirelles, a
característica dos cargos em comissão é, sempre, a possibilidade de livre
nomeação e exoneração:
“Cargo em comissão é o que só admite provimento
em caráter provisório. São declarados em lei de livre
nomeação (sem concurso público) e exoneração
(art. 37, II), destinando0se apenas às atribuições de
direção, chefia, e assessoramento (CF, art. 37, V).
Todavia, pela EC 19, o preenchimento de uma
parcela
dos
cargos
em
comissão
dar-se-á
unicamente por servidores de carreira, nos casos,

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condições e percentuais mínimos previstos em lei
(art. 37, V). Portanto, nestas hipóteses o provimento
não será totalmente livre, como ocorre com os não
servidores, isto é, os sem vínculo efetivo anterior à
nomeação. A lei ali referida será de cada entidade
política,
mas,
especialmente
na
fixação
dos
percentuais mínimos, deverá observar o princípio da
razoabilidade, sob pena de fraudar a determinação
constitucional, no sentido de uma parte dos cargos
em comissão ser provida de forma totalmente livre e
outra,
parcialmente
diante
das
limitações
e
condições previstas nessa lei. A instituição de tais
cargos é permanente, mas seu desempenho é
sempre precário, pois quem os exerce não adquire
direito à continuidade na função, mesmo porque a
exerce por confiança do superior hierárquico; daí a
livre
nomeação
e
exoneração.”
(Direito
Administrativo Brasileiro Malheiros Editores 32a
edição pág. 419).
Ocorre, entretanto, que o artigo 10, inciso II, alínea
“b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias determina que é
vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante,
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar
a que se refere o art. 7o, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa
causa:
(...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto.
Ademais, o artigo 39, §3°, combinado com o artigo
7°, inciso XVIII, ambos da Constituição Federal, garante às servidoras
municipais gestantes a licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do
salário, com a duração de cento e vinte dias:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios
instituirão
conselho
de
política
de
administração e remuneração de pessoal, integrado
por
servidores
designados
pelos
respectivos
Poderes.
(...)
§ 2o - Aplica-se a esses servidores o disposto no art.
7o, IV, VI, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII,

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XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII e XXX.
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego
e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Assim, a servidora pública gestante faz jus à
estabilidade provisória e à licença-maternidade, que são inderrogáveis
garantias sociais de índole constitucional.
Os dispositivos apontados não diferenciam o regime
jurídico das servidoras, de forma que fazem jus à referida estabilidade e à
licença-maternidade também as gestantes ocupantes de cargo em comissão.
Dessa forma, ainda que possível a livre exoneração
da autora a qualquer tempo, é certo que lhe assistiria ao menos o direito a
uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco meses
após o parto.
Nesse sentido já decidiu o E. Supremo Tribunal
Federal:
“SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE
CARGO EM COMISSÃO ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(ADCT/88, ART. 10, II, “b”)
CONVENÇÃO OIT No
103/1952

INCORPORAÇÃO
FORMAL
AO
ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO
No 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO
NASCITURO

DESNECESSIDADE
DE
PRÉVIA
COMUNICAÇÃO
DO
ESTADO
DE
GRAVIDEZ
AO
ÓRGÃO
PÚBLICO
COMPETENTE

RECURSO
DE
AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora
pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade
provisória, que se qualifica como inderrogável
garantia social de índole constitucional, supõe a
mera confirmação objetiva do estado fisiológico de
gravidez, independentemente, quanto a este, de sua
prévia comunicação ao órgão estatal competente ou,
quando for o caso, ao empregador. Doutrina.
Precedentes. - As gestantes
quer se trate de

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servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras,
qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável,
não importando se de caráter administrativo ou de
natureza
contratual
(CLT),
mesmo
aquelas
ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de
função de confiança ou, ainda, as contratadas por
prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no
inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a
título precário
têm direito público subjetivo à
estabilidade provisória, desde a confirmação do
estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses
após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à
licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7o, XVIII,
c/c o art. 39, § 3o), sendo-lhes preservada, em
consequência, nesse período, a integridade do
vínculo jurídico que as une à Administração Pública
ou
ao
empregador,
sem
prejuízo
da
integral
percepção
do
estipêndio
funcional
ou
da
remuneração
laboral.
Doutrina.
Precedentes.
Convenção OIT no 103/1952. - Se sobrevier, no
entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou
sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo
jurídico- -administrativo ou da relação contratual da
gestante
(servidora
pública
ou
trabalhadora),
assistir-lhe-á
o
direito
a
uma
indenização
correspondente aos valores que receberia até cinco
(5) meses após o parto, caso inocorresse tal
dispensa.
Precedentes.”
(RE
634093
AgR/DF,
Segunda
Turma,
Rel.
Min.
Celso
de
Mello,
j.
22/11/2011)
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO.
CARGO
EM
COMISSÃO.
SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À
INDENIZAÇÃO.
1.
As
servidoras
públicas
e
empregadas gestantes, inclusive as contratadas a
título
precário,
independentemente
do
regime
jurídico
de
trabalho,
têm
direito
à
licença-
maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade
provisória desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-
AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo
Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-
AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau,
Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma,
Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2.
Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI
804574 AgR/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux,
j. 30/08/2011)
Outro não é o entendimento desta C. 5a Câmara de
Direito Público:

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“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO
ADMINISTRATIVO. Servidora Municipal exonerada
de cargo em comissão durante o 7o mês de
gestação. Impetrante que alega ter sido exonerada
arbitrariamente. Processo extinto sob o fundamento
de ser necessária dilação probatória, inviável pela
via
mandamental.
Impossibilidade.
Prova
da
legalidade,
in
casu,
de
responsabilidade
da
impetrada.
Justa
causa
não
demonstrada.
Indenização pelo período de licença gestante devida,
relativamente
às
prestações
vencidas
após
o
ajuizamento da inicial (art. 14, § 2o da LMS).
Sentença
reformada.
Recurso
provido,
com
observação.”
(Apelação
Cível
1013999-16.2018.8.26.0602;
Rel.
Des.
Heloísa
Martins Mimessi; 5a Câmara de Direito Público; Data
do Julgamento: 30/07/2019)
“RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO
AÇÃO DE
PROCEDIMENTO
ORDINÁRIO

DIREITO
ADMINISTRATIVO

PODER
LEGISLATIVO
MUNICIPAL - CARGO EM COMISSÃO EXONERAÇÃO
IMOTIVADA
EM
PERÍODO
DE
GESTAÇÃO

PRETENSÃO
AO
RECEBIMENTO
DE
VERBAS
FUNCIONAIS
POSSIBILIDADE
PRETENSÃO AO
RECEBIMENTO DE DANOS MORAIS - ESTABILIDADE
PROVISÓRIA IMPOSSIBILIDADE. 1. A natureza do
cargo comissionado admite exoneração "ad nutum",
sem a necessidade de motivação. 2. Entretanto, a
gestação informada ao superior hierárquico, confere
estabilidade provisória à servidora pública, ocupante
de cargo em comissão, até o período de 5 meses
após o parto. 3. Aplicação dos artigos 7o, inciso
XVIII, 39, § 3o, da Constituição Federal e 10, inciso
II,
alínea
"b",
do
ADCT.
4.
Precedentes
da
jurisprudência do C. STF e deste E. TJSP. 5. Danos
morais, não caracterizados, razão pela qual devem
ser
excluídos
da
condenação.
6.
Ação
de
procedimento
ordinário,
julgada
parcialmente
procedente. 7. Sentença, parcialmente reformada,
mantido o resultado inicial da lide. 8. Recursos
oficial e de apelação, apresentado pela parte ré
remanescente, parcialmente providos.” (Apelação
Cível
1007873-04.2014.8.26.0597;
Rel.
Des.
Francisco Bianco; 5a Câmara de Direito Público; Data
do Julgamento: 27/11/2016)
No mesmo sentido, merecem destaque os seguintes
julgados deste E. Tribunal de Justiça:
“Funcionalismo cargo em comissão exoneração -

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indenização
correspondente
ao
período
de
estabilidade gestacional
autora que faz jus à
estabilidade durante a gestação e cinco meses após
o parto
Inteligência do art. 10, II, alínea "b", da
ADCT Entendimento pacífico do E. STF Devido o
pagamento dos vencimentos correspondentes ao
período da estabilidade
pretensão à aplicação da
Lei 11.960/09 na integralidade ou que se aguarde o
julgamento da modulação dos efeitos nos autos
relativos ao Tema 810
declaratórios opostos ao
acórdão do RE no 870.947/SE (Tema no 810)
recebidos com excepcional efeito suspensivo
de
rigor a aplicação dos critérios a serem fixados pelo
E. STF, após apreciação da modulação - recurso e
reexame
necessário
parcialmente
providos.”
(Apelação Cível 1038797-10.2016.8.26.0053; Rel.
Des. Souza Meirelles; 12a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 04/11/2018)
“AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
INDENIZATÓRIA.
OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO
DURANTE
A
GESTAÇÃO.
LICENÇA-GESTANTE.
Recebimento de indenização no valor da última
remuneração
até
o
término
da
estabilidade.
Possibilidade.
Estabilidade
garantida
pela
Constituição Federal, independentemente do regime
jurídico da servidora. Inteligência do art. 7o, XVIII,
c.c. art. 39, § 3o, da CF. RECURSO NÃO PROVIDO.”
(Agravo
de
Instrumento
2231738-
95.2017.8.26.0000; Rel. Des. Alves Braga Junior; 2a
Câmara de Direito Público; Data do Julgamento:
09/03/2018)
“Apelação Cível Administrativo Ação Ordinária -
Exoneração de servidora de cargo comissionado
durante o período de gestação Sentença de parcial
procedência

Recurso
da
municipalidade

Desprovimento de rigor - A servidora pública
ocupante de cargo público em comissão tem direito
à estabilidade provisória no emprego, no período
compreendido entre a exoneração até cinco meses
seguintes ao parto Inteligência dos arts. 7o, XVIII
c/c art. 29, §3o, da CF e art. 10, II, "b", do ADCT
Direito à indenização do período correspondente -
Precedentes

Sentença
mantida

Recurso
desprovido.”
(Apelação
Cível
0002153-03.2016.8.26.0242;
Rel.
Des.
Sidney
Romano dos Reis; 6a Câmara de Direito Público;
Data do Julgamento: 31/07/2017)
Dessa forma, deve ser integralmente mantida a r.
sentença recorrida, que deu melhor solução à lide.

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Por fim, cumpre tecer alguns comentários acerca dos
índices de correção monetária e de juros moratórios incidentes sobre o débito,
anotando-se que se trata de matéria de ordem pública (cognoscível de ofício).
A fim de evitar incidentes desnecessários na fase de
cumprimento de sentença e se tratando de matéria de ordem pública,
cognoscível de ofício, observo que a correção monetária deverá ser calculada,
desde o vencimento de cada parcela, pelo IPCA, consoante entendimento
sedimentado nesta C. 5a Câmara de Direito Público, e que os juros de mora,
contados da citação, serão aplicados nos moldes da Lei no 11.960/2009, tendo
em vista o reconhecimento apenas parcial de sua inconstitucionalidade.
Em razão da declaração de inconstitucionalidade
parcial da Lei n° 11.960/09, quando do julgamento das ADIs n° 4.357 e
4.425, pelo C. Supremo Tribunal Federal, não mais se admite a correção
monetária pelos índices da caderneta de poupança, por não representarem a
verdadeira depreciação do valor da moeda e inflação do período.
Logo, as prestações vencidas deverão ser corrigidas,
desde o vencimento de cada parcela, pelo IPCA, consoante o entendimento
desta 5a Câmara de Direito Público.
Quanto aos juros moratórios, são aplicáveis as
disposições da Lei n° 11.960/09, uma vez que não invalidadas nesse ponto
para as condenações comuns (não tributárias), devendo ser computados
desde a citação.
Anote-se, por fim, que a questão atinente à correção
monetária do débito fazendário deverá observar, ainda, o que vier a ser
definitivamente decidido pelo Supremo Tribunal Federal quando do trânsito em
julgado do RE 870.947 (Tema 810), caso haja eventual conflito com a posição
ora adotada.

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Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
reexame necessário.
Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora