Tribunal: TJSP
Processo: 2166745-38.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Gestão de Negócios
Órgão julgador: Claudio Hamilton
Órgão colegiado: 25a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDENIZATÓRIA - PERDAS E DANOS - Fundamento em contrato de custódia de títulos e valores mobiliários - Decisão que rejeitou as preliminares de ilegitimidade de parte ativa e passiva e a arguição de prescrição, litispendência e continência, e rechaçou a denunciação da lide dos agravantes contra LEME INVESTIMENTOS e GRADUAL, postergando para o julgamento de mérito a análise

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDENIZATÓRIA - PERDAS E DANOS - Fundamento em contrato de custódia de títulos e valores mobiliários - Decisão que rejeitou as preliminares de ilegitimidade de parte ativa e passiva e a arguição de prescrição, litispendência e continência, e rechaçou a denunciação da lide dos agravantes contra LEME INVESTIMENTOS e GRADUAL, postergando para o julgamento de mérito a análise sobre a falta de interesse de agir, além de acolher a arguição de ilegitimidade passiva do corréu CITIBANK - Admissibilidade do agravo de instrumento - Aplicação da taxatividade mitigada do rol do art. 1015 do Código de Processo Civil, conforme orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de inutilidade do julgamento quando do recurso de apelação - Manutenção da decisão hostilizada - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000982064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2166745-38.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que são agravantes
SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DTVM S.A e BANCO
SANTANDER (BRASIL) S/A, é agravado INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO
MUNICÍPIO DE SUZANO - I.P.M.S..
ACORDAM, em 25a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram do recurso e
negaram-lhe provimento. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
HUGO CREPALDI (Presidente sem voto), CARMEN LUCIA DA SILVA E
ALMEIDA SAMPAIO.
São Paulo, 26 de novembro de 2020.
CLAUDIO HAMILTON
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2166745-38.2020.8.26.0000
Agravantes: Santander Securities Services Brasil Dtvm S.a e Banco Santander
(Brasil) S/A
Agravado: Instituto de Previdência do Município de Suzano - I.p.m.s.
Partes: Gradual Corretora de Cambio, Titulos e Valores Mobiliarios S/A e
Leme Investimentos Ltda.
Comarca: São Paulo
Juiz/Juíza: Daniela Dejuste de Paula
VOTO 23.437
AGRAVO DE INSTRUMENTO
INDENIZATÓRIA -
PERDAS E DANOS - Fundamento em contrato de custódia
de títulos e valores mobiliários - Decisão que rejeitou as
preliminares de ilegitimidade de parte ativa e passiva e a
arguição de prescrição, litispendência e continência, e
rechaçou a denunciação da lide dos agravantes contra
LEME INVESTIMENTOS e GRADUAL, postergando
para o julgamento de mérito a análise sobre a falta de
interesse de agir, além de acolher a arguição de
ilegitimidade
passiva
do
corréu
CITIBANK
-
Admissibilidade do agravo de instrumento - Aplicação da
taxatividade mitigada do rol do art. 1015 do Código de
Processo Civil, conforme orientação do Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sob pena de inutilidade do julgamento
quando do recurso de apelação - Manutenção da decisão
hostilizada - Recurso conhecido e desprovido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
SANTANDER CACEIS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES
MOBILIÁRIOS S/A (nova denominação de SANTANDER SECURITIES
SERVICES BRASIL DTVM S/A) e BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A,
nos autos da ação indenizatória por perdas e danos que lhes move
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SUZANO - IPMS, bem
como em face de CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES

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MOBILIÁRIOS S/A, GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E
VALORES MOBILIÁRIOS S/A e LEME INVESTIMENTOS LTDA, contra a
decisão que rejeitou as preliminares de ilegitimidade de parte ativa e
passiva, a arguição de prescrição, litispendência e continência, e rechaçou
a denunciação da lide dos agravantes contra LEME INVESTIMENTOS e
GRADUAL, postergando para o julgamento de mérito a análise sobre a falta
de interesse de agir, além de acolher a arguição de ilegitimidade passiva do
corréu CITIBANK.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo.
Houve contraminuta, com preliminar de não conhecimento.
É o relatório.
Alega o agravante que a demanda de origem foi ajuizada pelo
IPMS, na qualidade de cotista do LME REC MULTISETORIAL IPCA -
FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS visando obter
indenização por supostos prejuízos ao FUNDO, o que é objeto de outra
ação prévia conexa.
Afirma que há diversos óbices de ordem processual e material
que impedem o acolhimento dos pedidos formulados pelo agravado, dentre
eles os mais relevantes são a prescrição da pretensão, a litispendência, a
continência, a ilegitimidade ativa e passiva e a falta de interesse de agir.
A decisão hostilizada afastou a prescrição e rechaçou a

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denunciação da lide dos agravantes contra LEME INVESTIMENTOS e
GRADUAL, e rejeitou também as preliminares de ilegitimidade ativa e
passiva, postergando para o julgamento de mérito a análise sobre a falta de
interesse de agir, além de acolher a arguição de ilegitimidade passiva do
corréu CITIBANK.
Sustentam os agravantes que o cotista não tem interesse para
agir para requerer indenização, já que cabe ao FUNDO o exercício dessa
pretensão, a qual já foi formulada na ação conexa, com idêntica causa de
pedir e idênticos pedidos.
Salientam que a questão central à presente controvérsia diz
respeito à incompatibilidade da tramitação da ação originária, ajuizada por
cotista, e da idêntica ação movida pelo FUNDO, autuada sob o no.
1118185-44.2018.8.26.0100.
Afirmam que há identidade material de partes, considerando
que a pretensão do FUNDO, enquanto comunhão de cotistas, compreende
a do cotista, ora agravado.
Argumentam,
assim,
que
o
processo
n.
1118185-44.2018.8.26.0100, ajuizado em 18/11/2018, veicula pretensão
indenizatória formulada pelo próprio FUNDO LME FIDC contra os
agravantes, por suposto inadimplemento de obrigações impostas em
Contrato de Prestação de Serviços de Custódia Qualificada, bem como no

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Regulamento do Fundo, a qual também tramita perante a 30a Vara Cível da
Comarca da Capital do Estado de São Paulo.
Invocam, portanto, a existência de litispendência ou ao menos
continência entre as ações, além de ilegitimidade de parte ativa do cotista,
que não pode pleitear direito alheio, ou seja, direito do FUNDO.
Apontam que à semelhança das sociedades anônimas e de
seus acionistas, os cotistas não podem pleitear direitos de fundo de
investimentos, principalmente se ainda forem cotistas, e se tais direitos já
são pleiteados pelo FUNDO em ação própria, como ocorre no caso, sob
pena de intolerável bis in idem, além do enriquecimento indevido do
agravado, que seria, assim, privilegiado em relação aos demais cotistas.
Anotam que o reconhecimento da conexão não indica que a
questão da litispendência esteja superada, e que não houve enfrentamento
da matéria.
Requerem o reconhecimento da litispendência, com a extinção
da ação de origem, na forma do art. 337, inciso VI e §2o do Código de
Processo Civil e art. 485, inciso V, do Código de Processo Civil.
Subsidiariamente, reclamam o reconhecimento da continência,
quanto à ação originária, que é compreendida na ação previamente movida
pelo FUNDO.
De outra parte, insistem no reconhecimento da ilegitimidade de

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parte ativa e falta de interesse de agir do cotista, para pleitear direito de
titularidade do FUNDO, o qual, em seu ver, detém personalidade jurídica e
é parte legítima para atuar e pleitear direitos em seu nome próprio, como
estabelece o art. 75, IX e XI do Código de Processo Civil, em conjunto com
art. 1368-C e 1368-E do Código Civil que estabelecem que os fundos
“respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles
assumidas”.
Requerem, portanto, a reforma da r. decisão e a extinção do
processo por falta de legitimidade ativa e interesse processual, na forma
dos arts. 17, 18 e 485, VI, do Código de Processo Civil.
Subsidiariamente, requerem a anulação da decisão agravada,
para que outra seja proferida pelo MM.Juízo de origem.
Quanto à prescrição, entendem que é evidente a incidência da
prescrição trienal, prevista no art. 206, § 3o, inciso V, do Código de
Processo Civil, que abrange tanto a responsabilidade contratual, como a
extracontratual.
Ainda, afirmam que o prazo prescricional deve ser contado a
partir da data em que a renúncia à custódia pelos agravantes passou a
surtir efeitos, e não a partir da data do recebimento da comunicação que
formalizou a comunicação de encerramento do FUNDO, diante da iliquidez
dos ativos financeiros, pois que é data inteiramente estranha à ação

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originária e aos agravantes, eis que há muito já eram custodiantes do
FUNDO.
Ou seja, alegam que o prazo prescricional da demanda em face
do SANTANDER DTVM teve início em 27/07/2015 e término em
27/07/2018.
Salientam que apenas pela demora por parte de GRADUAL,
então Administradora do FUNDO, o SANTANDER DTVM foi substituído
somente na Assembleia de 16/12/2015, embora seus serviços tivessem
cessado após os 90 (noventa) dias da data da renúncia, que ocorreu em
27/7/2015, conforme previsão contratual, tendo as atividades de custódia
automaticamente retornado ao Administrador. E que, ainda, mesmo que se
reputasse como a data da assembleia de 22/01/2016 quando o
SANTANDER DTVM firmou o contrato de resilição ao contrato de custódia,
o prazo prescricional já teria escoado em 22/01/2019, mas ação foi
proposta em 20/02/2019.
Desse modo, afirmam que a ação está prescrita, devendo o
feito ser julgado improcedente, nos termos do art. 487, inciso II, do Código
de Processo Civil.
De outro lado, invocam a ilegitimidade passiva do custodiante,
por ser mero preposto do Administrador do FUNDO para desempenhar
função específica.

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Entendem que o Administrador, como grande protagonista do
FUNDO, deve ser responsabilizado por todos os atos praticados por seus
delegatários, já que estes estão a prestar função própria do Administrador.
Também, quanto à falta de interesse de agir, argumentam que
se trata de pressuposto processual que deve ser analisado a qualquer
tempo, e não se confunde com o mérito, e que a matéria pode ser decidida
sem que haja instrução probatória suplementar.
Requerem, então, o acolhimento dessa preliminar, com a
extinção do processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, inciso
VI, do Código de Processo Civil.
Por fim, pleiteiam a reforma da decisão na parte que rejeitou a
denunciação da lide formulada pelos agravantes em face de LEME
INVESTIMENTOS e GRADUAL.
Pedem a concessão do efeito suspensivo ao recurso, diante da
probabilidade de provimento do recurso e do risco de dano irreparável ou
de difícil reparação, com risco de inutilidade futura, para suspensão da
ação originária até julgamento deste recurso. Ao final, requerem o
provimento do presente agravo para reformar a r. decisão agravada a fim
de (i) acolher as preliminares de prescrição, litispendência, continência,
falta de interesse de agir, ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva; (ii)
reconhecer o direito dos agravantes em promover a denunciação à lide

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(direito de regresso nos mesmos autos) contra os corréus LEME
INVESTIMENTOS e GRADUAL.
Subsidiariamente,
caso
se
entenda
pela
ausência
de
fundamentação da r. decisão, sobretudo quanto às alegações de
litispendência e continência, requer-se sua anulação, para que outra seja
proferida pelo MM. Juízo de origem.
Inicialmente, cumpre verificar que o presente recurso aborda as
questões relativas à prescrição e denunciação da lide, as quais estão
expressas nos incisos II e IX, do art. 1015 do Código de Processo Civil.
Quanto às demais matérias, em razão da necessidade de seu
exame nesta oportunidade, e porque se deve observar os princípios da
economia processual, ante a alegação de litispendência, deve ser aplicada
a taxatividade mitigada do rol do art. 1015 do Código de Processo Civil,
conforme orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de
inutilidade do julgamento quando do recurso de apelação.
Assim, repele-se a preliminar de não conhecimento arguida em
contraminuta.
Observa-se que o presente feito foi reunido para julgamento em
conexão com a ação indenizatória promovida pelo FUNDO em trâmite
perante a 30a Vara Cível do Foro Central da Capital.
O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO MUNICÍPIO DE SUZANO

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- IPMS, na qualidade de cotista do LME REC MULTISETORIAL IPCA -
FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS, promove a
presente ação indenizatória visando a reparação dos prejuízos causados
pelas supostas irregularidades na operação do FUNDO no período de 2010
a 2018, que teriam sido provocadas pela imperícia, desídia e displicência
dos prestadores de serviços contratados para os cargos de administração,
custódia e gestão do fundo.
Afirma o IPMS que investiu a quantia de R$ 3.469.126,55,
pretendendo a condenação solidária dos réus á restituição do valor
investido atualizado e acrescido de 7% ao ano, conforme art. 3o, § 1o, do
regulamento.
Assim, requereu a procedência da ação, para condenar-se os
réus solidariamente ao pagamento de indenização no valor de R$
3.469.126,55 e lucro cessante de R$ 3.1346.073,47 até 18.8.2018, ou em
valor a ser apurado em liquidação de sentença.
Conforme consta da inicial da ação, os serviços de
administração foram executados por: (a) Citibank DTVM - desde a
constituição do FIDC até 18.06.2012; (b) Gradual CCTVM - desde
18.06.2012 até 06.06.2018; e (c) Orla DTVM - desde 06.06.2018 até o
presente momento.
Os serviços de gestão foram executados por: (a) Leme

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Investimentos - desde a constituição do FIDC até 15.03.2016; e (b) Bridge
Administradora de Recursos Ltda. - desde 15.03.2016 até 06.06.2018; (c)
Graphen Investimentos - desde 06.06.2018 até o presente momento.
Já os serviços de custódia foram realizados por: (a) Citibank
DTVM - desde a constituição até 18.06.2012; (b) Banco Santander - desde
18.06.2012 até 27.11.2014; (c) Santander Securities - desde 27.11.2014
até 16.12.2015; (d) Gradual - desde 16.12.2015 até 06.06.2018; e (e) Orla
DTVM - desde 06.06.2018 até o presente momento.
A preliminar de ilegitimidade de parte ativa não pode mesmo
ser acolhida.
Ora, não se pode afastar a legitimidade de parte ativa da
quotista do fundo, por direito próprio, para reparação dos danos alegados,
os quais são supostamente decorrentes da má prestação dos serviços por
parte dos réus da ação indenizatória.
Ademais, o fato de haver ação promovida pelo FUNDO, por si
só, não afasta o direito do quotista a também pleitear em Juízo os prejuízos
sofridos por ele, o qual detém mesmo legitimidade para pleitear seu direito
nessa qualidade.
Anote-se que há outra ação, ajuizada por outro quotista
(HORTOPREV) ajuizada perante a 34a Vara Cível Central (processo no
1014872-33.2019.8.26.0100), sobre a mesma pretensão.

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A preliminar de ilegitimidade de parte passiva do custodiante
invocada sob o argumento de que é mero preposto do administrador do
FUNDO para desempenhar função específica, há de se convir que o
custodiante contratou perante o quotista, tanto que se obrigou
contratualmente conforme cláusulas estabelecidas na avença, as quais
seguem regulamentação específica da CVM.
Ora, ao custodiante compete, nos termos do art. 27 do
Regulamento do Fundo, receber a analisar a documentação que evidencie
o lastro dos Direitos de Crédito; validar os direitos de crédito em relação
aos critérios de elegibilidade estabelecidos no Regulamento; durante o
funcionamento do Fundo verificar a documentação que evidencia o lastro
dos direitos de crédito.
Logo, o custodiante está legitimado passivamente para
responder por supostos prejuízos em razão de sua atuação nos termos
contratuais, devendo ser mantido no polo passivo.
Aliás, a responsabilização de cada um dos réus somente
poderá ser dimensionada após regular instrução e exame de toda a matéria
trazida a julgamento.
Ademais, quanto ao interesse de agir da parte em reclamar por
supostos prejuízos, ainda que se invoque a quitação conferida na
formalização da renúncia pelo SANTANDER, bem ainda quanto à

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invocação da eficácia de cláusula contratual “não-indenizar” que isentaria o
custodiante de responsabilidade perante o investimento, tais aspectos
dizem respeito a matéria a ser analisada meritoriamente, diante da
discussão sobre sua validade e eficácia.
Portanto, não há como afastar por ora o interesse de agir do
quotista.
Quanto às consequências da alegada litispendência e
continência, de qualquer forma, conforme decisão hostilizada os feitos
foram reunidos para julgamento conjunto, diante da conexão, e prevenção
gerada a 30a Vara Cível Central pelo processo no 1118185-44.2018, pela
distribuição em primeiro lugar, o que permite o exame em conjunto das
ações e suas implicações.
Consta que aquela ação conexa foi ajuizada pelo LME REC
MULTISETORIAL IPCA contra os agravantes BANCO SANTANDER
BRASIL S/A e SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL, na
qualidade de gestores do fundo, tendo por fundamento a mesma causa de
pedir, ou seja, a má gestão do referido fundo, que teria causado supostos
prejuízos, que em seu entender devem ser indenizados.
A reunião das ações é justificada, portanto, para evitar-se
decisões conflitantes, devendo os feitos ser reunidos em uma só demanda,
para exame mais percuciente das lides propostas.

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No que diz respeito à prescrição, como restou verificado, no
caso, não se pode adotar o prazo trienal previsto no art. 206, § 3o, inciso V,
do Código Civil, o qual se refere a responsabilidade civil extracontratual.
Ora, não há prazo específico para a responsabilização dos réus
da ação, logo deve mesmo ser adotado o prazo decenal geral, previsto no
art. 205 do Código Civil.
Ademais, ainda que se cogitasse da aplicação do prazo trienal,
a sua contagem se daria a partir da comunicação de fls. 1239/1240, de
05/12/2016, quanto foi formalizada a comunicação de encerramento do
FUNDO, dando-se ciência assim, pela iliquidez de seus ativos financeiros.
Daí a manutenção do afastamento da prescrição.
Quanto à denunciação da lide, os agravantes formularam
denunciação
da
lide
a
GRADUAL
E
LEME
INVESTIMENTOS
administradora e gestora do referido FUNDO.
Dispõe o artigo 125 do Código de Processo Civil: Art. 125. É
admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes: I - ao
alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido
ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe
resultam; II - àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a
indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.
§ 1o O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a

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denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for
permitida.
Ora, a denunciação da lide da GRADUAL e da LEME
INVESTIMENTOS não é de ser admitida, visto que tais pessoas jurídicas já
integram a relação jurídica processual, como rés da ação, de modo que
responderão, se o caso, dentro dos limites de suas atuações.
Anote-se que a GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO,
TÍTULOS
E
VALORES
MOBILIÁRIOS
S/A
-
EM
LIQUIDAÇÃO
EXTRAJUDICIAL, teve sua falência decretada por sentença exarada em
07/06/2019.
Consequentemente, fica mantida a decisão combatida, por
seus próprios e jurídicos fundamentos.
Posto isso, conhece-se e nega-se provimento ao recurso.
CLÁUDIO HAMILTON
Relator