Tribunal: TJSP
Processo: 0012827-04.2019.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Salles Abreu
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal; Presidente Prudente/DEECRIM UR5 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Falta Grave – Envio, via sedex, de fones de ouvido – Recurso da defesa – Preliminar – Prescrição – Não ocorrência – Falta grave – Ato de terceiro – Absolvição pretendida – Acolhimento – Inexistência de provas concretas que permitam a conclusão de que o reeducando tinha ciência ou tenha solicitado o ingresso dos fones de ouvido – Impossibilidade de

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Falta Grave – Envio, via sedex, de fones de ouvido – Recurso da defesa – Preliminar – Prescrição – Não ocorrência – Falta grave – Ato de terceiro – Absolvição pretendida – Acolhimento – Inexistência de provas concretas que permitam a conclusão de que o reeducando tinha ciência ou tenha solicitado o ingresso dos fones de ouvido – Impossibilidade de responsabilização do agravante por ato de terceiro – Princípio da Intranscendência aplicável – Absolvição de rigor – Afastamento dos efeitos secundários – Agravo provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000091641
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução
Penal no 0012827-04.2019.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é
agravante ERICK FABRICIO MARTINS MACHADO, é agravado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "afastada a preliminar, DERAM
PROVIMENTO ao agravo em execução penal interposto por ERICK FABRICIO
MARTINS MACHADO, para absolvê-lo da prática da falta disciplinar de natureza
grave, afastando os reflexos daquela condenação. V.U", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
XAVIER DE SOUZA (Presidente sem voto), PAIVA COUTINHO E MARIA
TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
SALLES ABREU
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0012827-04.2019.8.26.0996 -Voto no 50.149
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Agravo em Execução Penal no 0012827-04.2019.8.26.0996
Agravante: Erick Fabricio Martins Machado
Agravado: Ministério Público
Comarca de Presidente Prudente
Juiz: Gabriel Medeiros
Voto no 50.149
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
Falta Grave

Envio, via sedex, de fones de ouvido Recurso da defesa
Preliminar – Prescrição – Não ocorrência – Falta grave
Ato de terceiro Absolvição pretendida Acolhimento
Inexistência de provas concretas que permitam a conclusão
de que o reeducando tinha ciência ou tenha solicitado o
ingresso dos fones de ouvido
Impossibilidade de
responsabilização do agravante por ato de terceiro

Princípio da Intranscendência aplicável – Absolvição de
rigor
Afastamento dos efeitos secundários
Agravo
provido.
Trata-se
de
agravo
em
execução
penal
interposto contra a r. decisão de fls. 68/70, que reconheceu a falta grave
praticada em 05/02/2019 por ERICK FABRICIO MARTINS MACHADO e,
consequentemente, determinou a redução de 1/3 dos dias remidos, bem
como o reinício da contagem de prazos para fins de progressão.
Inconformada, recorreu a Defensoria Pública requerendo, preliminarmente,
o reconhecimento da prescrição. No mérito, pugna pelo reconhecimento da
atipicidade por fato de terceiro, a absolvição do reeducando ou,
subsidiariamente, a desclassificação da conduta para falta de natureza
média (fls. 01/22).
O Ministério Público apresentou contraminuta

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(fls. 26/34) e a r. decisão foi mantida (fl. 35).
Instada a se manifestar, a Procuradoria de
Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 83/86).
É o relatório.
Preliminarmente, diferentemente do alegado pela
defesa, não ocorreu a prescrição da infração disciplinar imputada ao
reeducando.
E isto porque, à míngua de previsão legal acerca
do tema, passou-se a adotar, para fins de prescrição de faltas disciplinares
ocorridas durante a execução penal, o prazo previsto no art. 109, inc. VI, do
Código Penal.
Neste sentido: “EXECUÇÃO PENAL. HABEAS
CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE DA FALTA GRAVE PELA PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO TRIENAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA
DO ART. 109, VI, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. (...) II - Esta
Corte Superior de Justiça possui o entendimento de que, em matéria de
infração disciplinar de natureza grave no âmbito da execução penal,
incide o lapso prescricional de 3 (três) anos, por aplicação analógica do
art. 109, VI, do Código Penal, por ser o menor lapso prescricional previsto
nesse artigo. (...).” (STJ, HC 443638/PR, 5a Turma, Min. Felix Fischer, jg.
16/10/2018, DJe 30/10/2018).
Assim e tendo em vista que entre a data dos
fatos (05/02/2019) e a r. decisão homologatória (20/09/2019) não
transcorreu o lapso temporal de 03 anos, não há que se falar em
prescrição.
No que concerne ao mérito, o recurso interposto

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é de ser provido.
É dos autos que no dia 05/02/2019, na
Penitenciária de Presidente Bernardes, durante o procedimento de revista
do sedex, a Sra. Kária Martins Machado, mãe do agravante, lhe enviou
uma caixa via sedex, na qual foram encontrados, escondidos nos botões de
duas bermudas, 10 (dez) fones de aparelho celular. O fato foi devidamente
apurado no Procedimento Disciplinar no 116/19.
Marcos
Henrique
dos
Santos,
agente
de
segurança penitenciário, declarou que na data dos fatos trabalhava no setor
de Inclusão da Unidade, e passava o sedex no aparelho de Raio X, quando
notou um item suspeito. O sedex foi aberto, com a autorização do
sentenciado, quando foram encontrados, dentro dos botões de duas
bermudas, 10 fones de aparelho celular. (fls. 53).
O funcionário Elson lázaro Cirino da Silva,
agente penitenciário, narrou no mesmo sentido (fls. 54).
Inquirido sobre os termos da Comunicação de
evento no 116/2019, Erick Fabricio Martins Machado declarou que só iria
se pronunciar em juízo (fls. 55).
Pois bem. Não se conclui, de forma inequívoca,
que o sentenciado tenha solicitado o envio do objeto, não havendo provas
de que tenha concorrido para a infração.
Segundo
o
entendimento
do
C.
STJ,
o
reconhecimento da falta grave ao reeducando por ato de terceiro somente é
possível quando colhidos elementos concretos que possibilitem a aferição
da autoria, estreme de dúvidas, o que não se verifica no caso em apreço.
Forçoso reconhecer que não há como se imputar
ao reeducando a autoria da falta disciplinar, pois não se colheu, nos autos,

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elementos suficientes a demonstrar tivesse ele ciência, induvidosamente,
de que sua genitora tentaria inserir os fones de ouvido no interior da
unidade prisional.
Sobre o assunto, confira o posicionamento da
Corte Superior, em caso semelhante:
“EXECUÇÃO
PENAL.
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CABIMENTO.
APURAÇÃO DE FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. (...). ATIPICIDADE DA CONDUTA. "FATO DE TERCEIRO".
PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA. APLICÁVEL. (...) ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA ABSOLVER O PACIENTE DA PRÁTICA
DA FALTA GRAVE. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n.
293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n.
253.802/MG, Sexta Turma, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe
de 4/6/2014). (...) V - Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento
no sentido de que, em razão do princípio da intranscendência penal, a
imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por
terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do
reeducando, através de elementos concretos. VI - No caso dos autos, o
reeducando sequer chegou a ter contato com as peças de celular que lhe
foram enviadas por Sedex, impedindo-se a entrada dos objetos na unidade
prisional. VII - O fato de as peças de celular terem sido encaminhados pela
genitora do paciente não indicam com a certeza necessária que ele as
encomendou. VIII - Não configurada a conduta "ter em sua posse"
aparelho telefônico, de rádio ou similiar, que permita a comunicação com
outros presos ou com o ambiente externo, descrita no art. 50, VII, da LEP,
a absolvição do paciente da falta grave imputada é medida que se impõe.
Diante do exposto, não conheço do presente habeas corpus. Contudo,
concedo a ordem de ofício para absolver o paciente da falta grave que lhe
foi imputada. (HC 399047/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma,

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08/08/2017).
Também neste sentido é o entendimento desta
C. Câmara: Agravo de Execução Penal no 7004487-16.2016.8.26.0071,
Rel. Des. Guilherme G. Strenger, e Agravo de Execução Penal no
0063343-82.2014.8.26.0000, Rel. Des. Xavier de Souza.
Destarte, imperiosa a absolvição de ERICK, com
o cancelamento dos efeitos secundários da decisão.
Isto posto, pelo meu voto, afastada a preliminar,
DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo em execução penal interposto por ERICK
FABRICIO MAETINS MACHADO, para absolvê-lo da prática da falta
disciplinar de natureza grave, afastando os reflexos daquela condenação.

Salles Abreu
Relator