Tribunal: TJSP
Processo: 0001391-59.2017.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
posse de drogas para uso pessoal.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA, OU SEJA, PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE A COMPROVAR A MERCANCIA – RECURSO NÃO PROVIDO.

RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, RECONHECENDO-SE A

Ementa:
posse de drogas para uso pessoal.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA, OU SEJA, PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – NÃO ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE A COMPROVAR A MERCANCIA – RECURSO NÃO PROVIDO.

RECURSO DA DEFESA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, RECONHECENDO-SE A inconstitucionalidade do tipo legal ou atipicidade de conduta, por aplicação do princípio da insignificância – não acolhimento – ilicitude encontra amparo na ordem constitucional – tutela da saúde pública – ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA NÃO EXCLUI A CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS – RECURSO NÃO PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000273034
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001391-59.2017.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
LEONARDO DE MARTIN MOCHI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento
aos recursos. Como referido alhures, na origem deverá ser cumprida a determinação
de fl. 561, consistente na restituição dos bens apreendidos em poder do acusado (cf.
auto de exibição e apreensão de fl. 15).V.U, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores LUIZ FERNANDO
VAGGIONE (Presidente) e FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001391-59.2017.8.26.0530
Apelante: Leonardo de Martin Mochi
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Ribeirão Preto
Voto no 22.992
POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL.
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PRETENDIDA A
CONDENAÇÃO NOS EXATOS TERMOS DA DENÚNCIA,
OU SEJA, PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS,
TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06
NÃO ACOLHIMENTO
CONJUNTO PROBATÓRIO
INSUFICIENTE A COMPROVAR A MERCANCIA

RECURSO NÃO PROVIDO.
RECURSO DA DEFESA PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO,
RECONHECENDO-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DO
TIPO LEGAL OU ATIPICIDADE DE CONDUTA, POR
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

NÃO
ACOLHIMENTO

ILICITUDE
ENCONTRA
AMPARO NA ORDEM CONSTITUCIONAL TUTELA DA
SAÚDE PÚBLICA ALEGAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA
ECONÔMICA NÃO EXCLUI A CONDENAÇÃO EM
CUSTAS PROCESSUAIS
RECURSO NÃO PROVIDO,
COM DETERMINAÇÃO.
Cuida-se de apelações interpostas pelo Ministério
Público e por Leonardo de Martin Mochi contra a r. sentença de fls.
550/562, que o condenou, pela prática do crime tipificado no artigo 28,
caput, da Lei no 11.343/06, ao cumprimento de pena de advertência
sobre os efeitos das drogas.
Inconformados, recorrem (fls. 568/575 e 581/587).
O Ministério Público busca a condenação nos
exatos termos da denúncia, ou seja, pelo delito de tráfico de drogas,
tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, fixando-se a pena acima

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do mínimo legal, sem aplicação do redutor, previsto no parágrafo 4o,
do artigo 33, da Lei de Drogas, estabelecendo-se, ainda, o regime
fechado para o início do cumprimento da reprimenda.
A defesa de Leonardo, por sua vez, pleiteia a
absolvição do delito de porte de drogas para consumo próprio, pelo
reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no
11.343/06, absolvendo-o por atipicidade do fato, ou aplicando-se o
princípio da insignificância, declarando assim, a falta de tipicidade
material do fato. Subsidiariamente, requer a concessão da assistência
judiciária gratuita, isentando o acusado do pagamento das custas e
despesas processuais.
Recursos devidamente contrarrazoados (fls. 589/613
e 621/624).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento de ambos os apelos, mantendo-se a decisão de
Primeiro Grau (fls. 642/646).
É o relatório.
Inicialmente, em relação ao pleito defensivo de fls.
616/617, no tocante à restituição de coisa apreendida, valores e
aparelho celular, anoto que o pedido já foi analisado e deferido na r.
sentença: “Libere-se em favor do acusado a quantia em dinheiro e o celular
apreendidos - Auto de Exibição e Apreensão de fl. 15” (sic, fl. 561).
Assim, na origem, deverá ser cumprida essa

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determinação.
Ao que consta da denúncia (fls. 215/216) “Em 28 de
maio de 2017, por volta de 08h25, na Avenida Maurílio Biagi, altura do no
427, Jardim América, bem como na Rua Noburo Nisiyama, no 20,
apartamento no 23, Jardim Botânico, ambos nesta cidade, o denunciado,
depois de adquirir e receber de maneira escusa, trazia consigo, transportava,
guardava e tinha em depósito, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, para entrega a consumo de terceiros,
mediante venda, 91,540g (noventa e um gramas, quinhentos e quarenta
miligramas) da substância vulgarmente conhecida como “maconha”
(TETRAHIDROCANABINOL - THC, princípio ativo do vegetal Cannabis
sativa L), na forma de diversas trouxinhas e de porções de “haxixe”, bem
como
14
(catorze)
compridos
de
ecstasy
(composto
químico
METILENODIOXIMETANFETAMINA - MDMA), conforme autos de
exibição e apreensão de fls. 13/16, fotografias de fls. 17/22 e laudos periciais de
fls. 27/30 e 51/52”.
Segundo o apurado, “policiais militares realizavam
uma operação de bloqueio na Avenida Maurílio Biagi, altura do no 427,
Jardim América, nesta cidade e abordaram o veículo conduzido pelo
denunciado. Ao vistoriarem o automóvel localizaram no seu interior duas
embalagens de “haxixe”, uma porção de maconha e cinco comprimidos de
“ecstasy”, além da quantia de R$ 1.147,00 em dinheiro. Indagado
informalmente (fls. 03), LEONARDO admitiu ser o proprietário daquelas

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drogas, alegando que havia saído de uma festa, bem como asseverou que
guardava mais drogas em sua residência, na Rua Noburo Nisiyama, no 20,
apartamento no 23, Jardim Botânico, nesta cidade”.
Consta ainda que, “ao vistoriarem aquele imóvel, os
milicianos encontraram em seu quarto outros nove compridos de ecstasy, uma
porção de “haxixe” e outras três porções de maconha, além de um apetrecho
usualmente utilizado na traficância ilícita de tais substâncias entorpecentes,
consistente em uma balança de precisão, por isso então efetuando a sua prisão
em flagrante. Evidencia-se a destinação à mercancia pela quantidade e
diversidade das drogas apreendidas, pela forma como estavam acondicionadas,
pela quantidade de dinheiro encontrada em poder do imputado, pelas
circunstâncias da abordagem policial, bem como pelo apetrecho utilizado no
comércio espúrio de tais substâncias entorpecentes e encontrado no quarto do
imputado”.
A materialidade e a autoria delitiva restaram
demonstradas pelo auto de prisão em flagrante (fls. 02/09), boletim de
ocorrência (fls. 09/12), auto de exibição e apreensão (fls. 13/14 e 15/16),
laudo de constatação provisória (fls. 27/28 e 29/30), laudo de exame
químico toxicológico (fls. 227/229, 231/232, 236/237 e 238/239), e
demais elementos probatórios constante nos autos, tanto que a defesa
sequer insurgiu-se contra estes aspectos da condenação.
Em relação ao inconformismo do Ministério
Público, não cabe guarida. As provas carreadas aos autos são frágeis e

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inconsistentes para uma condenação pelo crime de tráfico de drogas,
tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
A r. sentença assim considerou a prova:
A testemunha de acusação Vinícius Fernandes de
Moraes, policial militar, relatou em juízo “que a abordagem do acusado se
deu no período da manhã de um domingo, após a ocorrência de um acidente de
trânsito no local dos fatos, onde realizavam apoio a uma viatura. Na ocasião,
abordaram alguns veículos, no total de dez, inclusive, do acusado. Feita a
vistoria no carro deste, encontraram o entorpecente, mas não sabe dizer onde
estava, pois foi seu parceiro quem o localizou, mas o depoente viu as
embalagens. Indagado, o réu disse que trabalhava como marceneiro, bem como
que havia mais entorpecentes em sua residência. Diante disso, dirigiram-se até
lá e apreenderam o restante da droga em uma caixa com cadeado, que o
próprio réu disse que fez. Os pais dele estavam dormindo quando chegaram.
Também apreenderam uma balança de precisão. A genitora do acusado disse
que ele não deixava ninguém chegar perto da caixa. A balança também estava
dentro da caixa. O acusado lhes contou que havia ido a uma festa e disse que
estava indo para a casa de um amigo, mas o depoente acredita que ele iria
levar a droga para o centro da cidade. O réu disse que o dinheiro era
proveniente do trabalho dele, sendo que os genitores dele confirmaram que ele
trabalhava. Afirmou que havia mensagens no celular do acusado através das
quais ele disse que iria levar a droga no centro para um rapaz. Respondeu que
o réu não apresentou recibo do dinheiro. O réu se dirigia no sentido ao centro

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da cidade. No carro e na casa havia maconha, haxixe e ecstasy. Não se recorda
se as drogas encontradas na casa e no veículo eram iguais. Os comprimidos
eram iguais. Na caixa, também havia moedas. Não se recorda se apreenderam
triturador de fumo, mas, se consta do seu depoimento extrajudicial, era porque
tinha. Não se recorda se o celular do acusado tinha senha. Respondeu que foi o
réu quem abriu a porta da casa, com a chave que ele portava” (sic, mídia).
Seu colega de farda, Sérgio Luiz da Cruz Prates,
declarou em juízo “que no dia dos fatos estavam apoiando uma ocorrência
de acidente de trânsito na ciclofaixa, quando o réu passou conduzindo seu
veículo. Então, solicitaram que ele reduzisse a velocidade, pois estava acima do
permitido, bem como solicitaram que ele parasse. Então, o depoente lhe
perguntou se estava bem, pois estava com pressa e com os olhos vermelhos,
como se tivesse acabado de acordar. Em revista ao veículo, localizou no
console uma quantidade de maconha e haxixe. No porta-luvas, encontrou
mais maconha e haxixe. Na carteira dele, que estava no porta luvas, encontrou
comprimidos de ecstasy. Indagado, o réu disse que havia acabado de sair de
uma festa e iria se encontrar com um amigo no centro. Também encontrou
uma barraca embalada no carro. Contou que o celular dele estava tocando a
todo o momento. Disse que o réu afirmou que havia mais drogas na casa dele,
razão pela qual para lá se dirigiram e encontraram mais maconha, haxixe e
ecstasy, bem como uma balança de precisão em uma caixa. O acusado disse
que a droga seria destinada ao consumo próprio, porém, posteriormente, ele
disse para outro membro da equipe que fazia um mês que estava traficando.

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Sobre o telefone que tocava, respondeu que, salvo engano, atenderam à ligação
e a pessoa estava falando para o réu levar “alguma coisa” para ele no centro
da cidade, o que o réu acabou confirmando que iria entregar parte da droga
para a pessoa. Não o conhecia anteriormente. Disse que as drogas da casa
eram semelhantes às encontradas no carro. Também apreenderam mais de mil
reais em várias notas, mas não se recorda da explicação fornecida pelo
acusado. Respondeu que o réu autorizou revistar o carro dele, bem como a
casa, inclusive, disse que para entrar em prédio só com autorização do
morador. Confirmou que havia triturador de fumo no carro, utilizado para
consumo de drogas e para enrolar cigarro para a venda. Não foi o depoente
quem atendeu à ligação do celular” (sic, mídia).
Na fase administrativa (fl. 07) e, em juízo, sob o
crivo do contraditório, Leonardo de Martin Mochi, negou a
traficância, sempre alegando “que era usuário e que iria consumir toda a
droga encontrada”. Declarou, ainda que “é usuário de drogas há mais de
seis anos. Consome maconha, ecstasy e haxixe. Sobre os fatos, disse que foi
abordado no local dos fatos, quando ia para Araraquara-SP, na casa de um
amigo. O policial logo fez a abordagem e localizou a maconha, com triturador
e cachimbo, pois é usuário de tal entorpecente. Diante disso, o interrogando foi
algemado e foi realizada maior vistoria. No veículo, havia uma conta de
telefone, com seu endereço e a chave do apartamento, razão pela qual eles
foram até sua casa e o porteiro abriu o portão. Confirmou que os policiais
localizaram essa caixa, contendo maconha e ecstasy. Disse que não carrega

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quantidade grande de drogas e o que estava no carro era o que o interrogando
iria consumir. Havia acabado de acordar. Não se lembra a quantidade certa de
entorpecente, mas, em casa, havia 50g de maconha, pois havia comprado e a
pesou com a balança de sua genitora, para ver se não estava sendo enganado.
Adquire drogas nesta cidade, na rua. Disse que seu celular tem senha e não
sabe o que o policial fez, pois não havia mensagem de ninguém. Negou estar
indo para o centro da cidade e negou ser traficante. Sempre teve a intenção de
parar de usar drogas. Disse que também pesava o entorpecente para ir
diminuindo a cada dia, pois tinha intenção de parar o consumo” (sic, mídia).
Assim, pelas provas carreadas aos autos e pelos
depoimentos colhidos, verifica-se que as drogas apreendidas em
poder do acusado não se destinavam a traficância, mas sim ao seu
próprio consumo.
Conforme fundamentado pela magistrada:
“Some-se a isso, o laudo médico pericial de fls. 414/418,
no qual o réu disse que mantinha o hábito de comprar de 25 a 50g de maconha
por mês, bem como que fumava de 04 a 06 baseados por dia, aos finais de
semana, sendo que é usuário da referida droga desde os 17 anos. Disse que,
com o passar do tempo, foi precisando fumar cada vez mais maconha para
“sentir o barato da mesma”. Contou, ainda, que é usuário de ectasy há um
ano e consumia cerca de 4 a 5 comprimidos em festas raves. Também afirmou
que já usou cocaína por duas vezes. Após os fatos, só consome maconha,
ocasionalmente. Negou internação em clínica de recuperação, mas, disse que

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em uma época em que se sentiu mais nervoso e agressivo, pediu ajuda para o
pai, ao chegar de uma festa, mas, depois, melhorou e não quis mais (fls.
415/416).
Constou do referido laudo médico que o pai do acusado
participou ativamente da entrevista e as demais informações prestadas pelo
acompanhante são compatíveis com as informações obtidas com o réu (fl. 416).
De fato, verifica-se que as informações contidas no exame
de dependência toxicológica são coerentes com as versões do acusado e de seu
genitor em juízo.
Também a versão do acusado de que já pediu ajuda ao
genitor, para ser internado, foi confirmada quando da entrevista.
Por fim, o médico perito concluiu que o “réu à época dos
fatos, fazia uso de maconha e ecstasy”, embora não se enquadrasse nos
critérios de dependência, “fazendo somente um uso nocivo” (fl. 416).
Some-se a isso o fato de ter sido apreendido no veículo do
acusado, juntamente com os entorpecentes, um dichavador de maconha,
conforme o réu disse em juízo e foi confirmado pelo policial militar Sérgio
Luiz, sendo que referido objeto é comumente utilizado para consumo de
maconha. O exame pericial realizados nos objetos apreendidos confirmou que
o triturador em questão apresentava resquícios de maconha (fls. 238/239), a
confirmar que tal equipamento era usado pelo acusado para preparar a
maconha que consumia.
Outrossim, foi comprovada a origem lícita da quantia em

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dinheiro apreendida, R$1.147,40, pois restou apurado que o réu possui
atividade lícita, como marceneiro, conforme disseram a testemunha de defesa
Elias e o genitor do acusado, bem como auferia, mensalmente, mais de
R$1.200,00.
Corroborando tais provas, foram juntados os holerites do
acusado de fls. 320/360.
Destaco que o genitor do acusado afirmou que este
trabalhava para manter “as coisas dele”, ou seja, para manter também o seu
vício.
Portanto, pelas provas dos autos não é possível afirmar,
com segurança, que o réu exercia a traficância. Com efeito, a quantidade de
drogas era compatível com o consumo pessoal e o réu comprovou trabalhar e
auferir renda para sustentar o próprio vício” (sic, fls. 558/559).
Bem detalhado e fundamentado pela magistrada a
desclassificação operada em 1o Grau. De fato, era de rigor a
condenação de Leonardo de Martin Mochi pelo delito de porte de
substância entorpecente, tipificado no artigo 28 Lei de Drogas,
devendo ser mantida.
Da mesma forma, não comporta acolhimento o
pleito defensivo de reconhecimento de inconstitucionalidade do artigo
28 da Lei de Drogas.
O
Legislador,
ao
criminalizar
a
posse
de
entorpecentes para uso pessoal, conferiu concretude ao mandado

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constitucional de tutela da saúde pública.
Não se olvida a existência de polêmica acerca do
tema. Contudo, a visão de que o uso de entorpecentes não representa
efetiva lesão à saúde pública não encontra amparo na realidade, tendo
em vista não só os prejuízos que o próprio usuário causa a si próprio,
mas os evidentes danos sociais decorrentes desta conduta, em especial
quando se leva em conta sua difusão pela sociedade.
A tese de que o uso de drogas causaria apenas
autolesão mostra-se dissociada da constatação de que o homem é um
ser intrinsecamente social, não podendo ser encarado de forma
isolada, mas somente sob a perspectiva de sua inserção no corpo
social.
Desta forma, é de notório conhecimento que a
disseminação do uso de entorpecentes gera danos concretos à
sociedade, seja no ambiente público seja no âmbito doméstico,
implicando não só em aumento da violência e fomento a diversas
formas de criminalidade desde o tráfico de entorpecentes em si até
situações envolvendo violência doméstica -, mas também reflexos
diretos em âmbitos como o da família e das políticas públicas.
Não se pode olvidar, outrossim, que essa solução
importaria permissão para que usuários viessem a público consumir
substâncias entorpecentes, servindo de péssimos exemplos à formação
social, física e moral de crianças e adolescentes, sobretudo em se

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considerando os expressivos e evidentes danos à saúde causados pelo
uso de drogas, que são potencializados negativamente nos organismos
desses pequenos alvos, ainda em desenvolvimento.
Assim, mostra-se legítima e em conformidade com a
ordem
constitucional
a
criminalização
do
uso
pessoal
de
entorpecentes.
Nesse sentido:
“Consigne-se, ainda, que também não há que se falar na
inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas,
fundada na tese de que a criminalização da conduta de
posse de droga destinada ao uso pessoal ofenderia os
princípios da ofensividade, alteridade e intimidade ou
privacidade, dotados de assento constitucional, atentando
contra o direito à liberdade e à individualidade do
cidadão. Isso porque a criminalização da posse ou porte de
entorpecentes se trata de política legislativa que visa
tutelar a saúde pública, sendo certo que o interesse
coletivo se sobrepõe ao individual. Além disso, não há
qualquer penalização dos usuários com privação de
liberdade, mas previsão de aplicação de medidas
educativas que visam alertar sobre os malefícios da droga,
bem como auxiliar na prevenção e recuperação do usuário
ou dependente de entorpecentes, o que atende a todos os

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ditames constitucionais de direito à saúde e tratamento de
viciados.”
(TJ/SP,
Apelação
no
0000252-78.2015.8.26.0583, 13a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Luis Augusto de Sampaio Arruda,
29/09/2016).
Como pode ser facilmente vislumbrado, o porte de
substância entorpecente está relacionado aos riscos provenientes da
droga frente à sociedade e à saúde pública. Assim, o argumento dos
que entendem que o referido porte para consumo pessoal constitui
uma autolesão, alegando em consequência a inconstitucionalidade do
art. 28 da Lei 11.343/06, data maxima venia, não merece prosperar.
Ora, seria um contrassenso enorme afirmar que
estaria, aqui, incriminando-se uma autolesão, o que não condiz com o
caráter fragmentário do Direito Penal, o qual se preocupa em proteger
e salvaguardar os bens jurídicos de maior importância para a própria
existência, conservação e o desenvolvimento da sociedade.
O art. 28 da Lei de Tóxicos evidentemente não teve
como objetivo a pessoa do delinquente, tanto que não tipificou a
conduta de fumar, usar ou, de um modo geral, consumir substância
entorpecente. Em outras palavras, a conduta típica não é, em si, a de
consumir droga, não se tratando, portanto, de incriminar alguém por
autolesão.
Assim, no Estado Democrático de Direito em que

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vivemos é completamente inadmissível que um mero interesse
privado em fazer uso de substâncias entorpecentes se sobreponha a
um interesse coletivo de se combater o uso das drogas e de seus
malefícios.
A norma tutela interesse coletivo, que se sobrepõe
ao direito individual de liberdade, constitucionalmente assegurado. A
posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde
pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que
resulte ferido o seu direito à intimidade, como bem entendeu o
Supremo Tribunal Federal.
Não se pode olvidar, por fim, que o dispositivo
legal em questão conta com presunção de legitimidade, mesmo
porque não foi declarada sua inconstitucionalidade por via de controle
abstrato.
“A punição, na hipótese, é de rigor para salvaguardar a
sociedade do mal potencial causado pelo porte de droga, apto a ensejar o
incremento do tráfico de entorpecentes, a par de outros delitos associados ao
uso indevido da droga. Ademais, deve ser ponderado que o E. Supremo
Tribunal Federal, a quem compete o controle de constitucionalidade das
normas, em momento algum reconheceu a indigitada inconstitucionalidade,
razão pela qual o dispositivo de lei há que ser observado e cumprido.” (STF,
RE 635660 SP, rel. Min. Carlos Ayres Britto, 22.3.2011).
Da mesma forma, não há que se cogitar de

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absolvição por atipicidade da conduta, uma vez que não houve a
descriminalização do porte de entorpecentes para consumo próprio,
mas apenas instituição de medidas alternativas ao cárcere, assim como
ocorre em relação às infrações penais em relação às quais seja possível
a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direito, nos moldes do art. 44 do Código Penal.
A conduta continua sendo penalmente relevante, e
o preceito secundário comina apenas sanção diversa da privativa de
liberdade, por considerar o legislador que se trata de resposta penal
suficiente e necessária à prevenção e reprovação deste tipo de
infração.
Por
interpretação
lógica
da
atual
Lei
de
Entorpecentes, verifica-se que o artigo 28 sob comento está inserido no
Capítulo denominado “Dos Crimes e das Penas”, o que deixa evidente
que a vontade do legislador foi a de manter a criminalização de tal
conduta.
Portanto, embora esse tipo penal não preveja em seu
preceito sancionador a privação da liberdade, mas somente penas
alternativas, não se pode afirmar que tais penas não tenham natureza
penal.
Tampouco merece ser acolhido o reconhecimento
do princípio da insignificância, seja pela quantidade de droga
apreendida, pela alegada baixa danosidade social ou insignificante

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lesão a bem jurídico.
Além de não haver previsão legal da excludente de
tipicidade em questão, ela não é aplicável ao crime de porte de
entorpecente, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, no
qual a lesão a um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real
e
concreto
consiste
precisamente
na
identidade
entre
o
comportamento do agente e o fato descrito no tipo penal.
Como já dito, a objetividade jurídica tutelada é a
saúde pública, e não a saúde do usuário, sendo que aquela se
pressupõe lesada pela simples conduta do acusado, um mau exemplo
para crianças e adolescentes, em especial, razão pela qual não há como
se falar em insignificância.
Nesse sentido:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO
PRÓPRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Independentemente
da quantidade de drogas apreendidas, não se aplica o
princípio da insignificância aos delitos de porte de
substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico
de drogas, sob pena de se ter a própria revogação, contra
legem, da norma penal incriminadora. Precedentes. 2. O

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objeto jurídico tutelado pela norma do artigo 28 da Lei n.
11.343/2006 é a saúde pública, e não apenas a do usuário,
visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera
pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade
ofensiva do delito de porte de entorpecentes. 3. Para a
caracterização do delito descrito no artigo 28 da Lei n.
11.343/2006, não se faz necessária a ocorrência de efetiva
lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da
conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem
tutelado. Isso porque, ao adquirir droga para seu
consumo, o usuário realimenta o comércio nefasto, pondo
em risco a saúde pública e sendo fator decisivo na difusão
dos tóxicos. 4. A reduzida quantidade de drogas integra a
própria essência do crime de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, visto que, do
contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese do delito de
tráfico de drogas, previsto no artigo 33 da Lei n.
11.343/2006. 5. Recurso em habeas corpus não provido.”
(STJ Recurso em Habeas Corpus no 35.920, Min.
Rel. Rogério Schietti Cruz, 6a Turma, publ. DJe:
29/05/2014).
Por fim, em relação ao pleito subsidiário, melhor
sorte não merece a defesa. A condenação do vencido no pagamento

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das custas está prevista no art. 804 do Cód. de Processo Penal.
O §9o do art. 4o da Lei Estadual n. 11.608/03
estabelece custas no valor de 100 UFESPs para os processos criminais
de ação penal pública, exceto os do JECRIM, a serem pagos, ao final,
pelo réu condenado.
Esta Lei estabelece hipóteses de diferimento e
isenção, dentre as quais não está incluída a miserabilidade do
acusado.
Neste sentido já se posicionou o E. Superior
Tribunal de Justiça: “(...) Não há se falar em isenção das custas
judiciais, ainda que se trate de beneficiário da justiça gratuita,
porquanto o art. 804 do Código de Processo Penal determina a
condenação do vencido em custas. No entanto, é possível a suspensão
da exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos
termos do que disciplina o art. 12 da Lei n.o 1.060/1950, devendo a
situação econômica do condenado ser aferida pelo Juízo das
Execuções (...)” (HC 224.414/MG, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5a
T., J. 25.9.2012).
Eventual hipossuficiência econômica importará na
dispensa do pagamento e, não, em exclusão da condenação. Tal
questão deverá ser apreciada, no momento oportuno, pelo Juízo das
Execuções Criminais.
No tocante à pena aplicada (advertência sobre os

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efeitos das drogas), deve ser mantida, vez que suficiente para a
prevenção e reprovação do delito.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos.
Como referido alhures, na origem deverá ser
cumprida a determinação de fl. 561, consistente na restituição dos
bens apreendidos em poder do acusado (cf. auto de exibição e
apreensão de fl. 15).
AMARO THOMÉ
Relator