Tribunal: TJSP
Processo: 0001055-17.2017.8.26.0575
Classe: Apelação Criminal / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA – REJEIÇÃO - – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - AUSENTES OS REQUISITOS PARA

Ementa:
FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA – REJEIÇÃO - – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA - NÃO ACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - AUSENTES OS REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO MANTIDAS – Inviável o RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO – agente contumaz na prática de crimes patrimoniais - INCABÍVEL A CONVERSÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSO não PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000291862
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001055-17.2017.8.26.0575, da Comarca de São José do Rio Pardo, em que é apelante
STIVE LISBOA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001055-17.2017.8.26.0575
Comarca de São José do Rio Pardo
Apelante: Stive Lisboa
Apelado: Ministério Público
Voto no 23.791
FURTO
QUALIFICADO
PELO
ROMPIMENTO
DE
OBSTÁCULO
E
PRATICADO
DURANTE
REPOUSO
NOTURNO
PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE
DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA
DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA REJEIÇÃO -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO, POR INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA
OU
ATIPICIDADE
MATERIAL
DA
CONDUTA - NÃO ACOLHIMENTO MATERIALIDADE E
AUTORIA
DEMONSTRADAS
-
AUSENTES
OS
REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA

QUALIFICADORA
DO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MAJORANTE DO
REPOUSO
NOTURNO
MANTIDAS

INVIÁVEL
O
RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO

AGENTE
CONTUMAZ
NA
PRÁTICA
DE
CRIMES
PATRIMONIAIS - INCABÍVEL A CONVERSÃO DA
PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE
DIREITOS RECURSO NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Stive Lisboa
contra a r. sentença de fls. 142/150, que o condenou, pela prática do
crime previsto no art. 155, §1o e §4o, inc. I, impondo-lhe a pena
privativa de liberdade de 02 anos e 08 meses de reclusão, a ser
cumprida inicialmente no regime aberto, bem como o pagamento de
13 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Inconformado, recorre (fls. 155/166), suscitando
preliminar de cerceamento de defesa, porque indeferida a realização
de exame de dependência toxicológica, e nulidade da sentença, por
ausência de apreciação de tese defensiva relativa ao furto privilegiado.
No mérito, postula a absolvição, por insuficiência probatória ou

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atipicidade material da conduta, em razão da incidência do princípio
da insignificância. Subsidiariamente, requer: (i) o afastamento da
majorante relativa ao repouso noturno; (ii) o afastamento da
qualificadora do rompimento de obstáculo; (iii) o reconhecimento do
furto privilegiado; (iv) a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direitos.
Recurso devidamente contrarrazoado (fls. 177/195).
A douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 203/215).
É o relatório.
As preliminares não comportam acolhimento.
Não se cogita de nulidade por cerceamento de
defesa ante o indeferimento do pedido de instauração de incidente de
dependência toxicológica.
Com efeito, a simples alegação de dependência
química do acusado, sem nenhum elemento que a corrobore, não é,
por si só, suficiente para embasar a instauração do incidente de
dependência toxicológica, devendo haver, nos autos, elementos que
indiquem o comprometimento de sua integridade mental, o que,
entretanto, não se verifica.
Exatamente por esta razão é que foi rejeitado o
pedido reiterado pela defesa por ocasião da audiência de instrução e
julgamento, tendo o juízo a quo apontado que:

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“No caso concreto, o réu expressou-se de forma clara e
concatenada.
Na
audiência
anterior,
realizada
no
processo
0001109-80.2017.8.26.0575 nesta mesma data, o réu confessou os fatos,
demonstrando pleno conhecimento do caráter ilícito da conduta. Assim,
inexistindo indícios de que o réu sofreu redução na sua capacidade de entender
o caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse entendimento,
justificado se encontra o indeferimento do pedido de realização de incidente de
dependência toxicológica, o qual, uma vez deferido, representaria,
provavelmente, produção de prova meramente protelatória.” (fl. 152).
E, estando devidamente motivada a r. deliberação
judicial, não é caso nulidade, na esteira de precedentes do Col.
Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE
DROGAS.
INCIDENTE
DE
INSANIDADE
MENTAL
E
EXAME
TOXICOLÓGICO. INDEFERIMENTO. NULIDADE.
NÃO
OCORRÊNCIA.
MODIFICAÇÃO
DAS
CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.
IMPOSSIBILIDADE.
REEXAME
FÁTICO-
PROBATÓRIO.
RECURSO
ORDINÁRIO
DESPROVIDO.
1. A realização do exame de insanidade mental não é

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automática ou obrigatória, devendo existir dúvida
razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu
deferimento. Precedentes.
2. A alegação de dependência química de substâncias
entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de
realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua
necessidade dentro do âmbito de discricionariedade
motivada do Magistrado.
3. No caso, as instâncias ordinárias foram categóricas em
afirmar que não existia nos autos dúvida quanto à higidez
mental do recorrente e que este tinha consciência,
entendia o caráter ilícito de suas ações e dirigiu o seu
comportamento de acordo com esse entendimento, sendo,
pois, inviável a modificação de tais conclusões na via do
recurso ordinário, por demandar o revolvimento do
material fático-probatório.
4. Recurso Ordinário em Habeas Corpus desprovido.
(RHC
88.626/DF,
Rel.
Ministro
REYNALDO
SOARES
DA
FONSECA,
QUINTA
TURMA,
julgado em 07/11/2017, DJe 14/11/2017. Na mesma
esteira, confira-se: HC 250800/SP, 6a T., rel. Min.
Maria Thereza de Assis Moura, j. 13.5.2014; HC
145289/SP, 5a T., rel. Min. Jorge Mussi, j. 16.8.2011;

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HC 148585/SP, 6a T., rel. Min. Celso Limongi, j.
28.4.2011; HC 119735/SP, 5a T., rel. Min. Napoleão
Nunes Maia, j. 17.3.2009; HC 99006/SP, 6a T., rel.
Min. Og Fernandes, j. 10.3.2009).
De outra parte, não existe vício de fundamentação
na sentença apto a torná-la nula.
A leitura da r. sentença permite concluir que não
houve, no caso concreto, violação à regra constitucional da exigência
de fundamentação dos atos jurisdicionais (art. 93, inc. IX, da
Constituição Federal). Estão devidamente preenchidos todos os
requisitos do art. 381, do Código de Processo Penal, na medida em
que, sem qualquer dificuldade, é possível compreender as razões de
fato e de direito que conduziram o douto Magistrado à solução
adotada.
Com efeito, não se pode confundir concisão com
ausência de fundamentação. A hipótese é de objetividade e não de
lacuna.
Não parece, com todo o respeito, de todo
equivocado concluir que o silêncio judicial acerca de determinado
tema importou a sua rejeição. Cf. adverte Mário Guimarães, a
propósito do tema, “não precisa o juiz reportar-se a todos os argumentos
trazidos pelas partes, claro que, se o juiz acolhe um argumento bastante para

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sua conclusão, não precisa dizer se os outros, que objetivam o mesmo fim, são
procedentes ou não” ('O Juiz e a Função Jurisdicional', Ia ed., Forense,
1958, § 208, pág.350).
Nesta mesma linha, há precedente jurisprudencial
(RT 413/325) dispondo que não se exige do magistrado "que rastreie e
acompanhe pontualmente toda a argumentação dos pleiteantes, mormente se
um motivo fundamental é poderoso a apagar todos os aspectos da
controvérsia". E, ainda, nos termos do disposto na RJTJSP 11/114, não
está o juiz obrigado a "ater-se aos fundamentos indicados pela parte e
tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. Os requisitos da
decisão judicial não estão subordinados a quesitos. A motivação da decisão,
observada a 'res in judicium deducta', pode ter fundamento jurídico e legal
diverso do suscitado.' (cfr.)".
Conclui-se, portanto, que a r. sentença condenatória
está devidamente fundamentada, ainda que de forma sucinta.
Rejeitadas as preliminares, passo à análise do
mérito.
Ao que consta da denúncia (fls. 46/47), “no dia 06 de
março de 2017, por volta das 02h45, durante o repouso noturno, na Rua
Guido Riguetti, número 11, Bairro Buenos Aires, nesta cidade e comarca [São
José do Rio Pardo], STIVE LISBOA, qualificado às fls. 27/28, subtraiu para
si, mediante rompimento de obstáculo, a quantia de R$ 650,00, pertencentes à
vítima Márcio José Posso.”

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Segundo o apurado, “no dia dos fatos, o denunciado,
durante o repouso noturno, dirigiu-se à mercearia de propriedade da vítima
com o escopo de praticar um crime de furto.
Lá chegando, ele jogou uma pedra em direção à porta de
vidro, quebrando-a.
Ato
seguinte,
STIVE
ingressou
no
interior
do
estabelecimento comercial e subtraiu a quantia de R$ 650,00 em dinheiro.
Com a posse da quantia, o denunciado se evadiu.”
A materialidade delitiva restou delineada pela
portaria (fl. 03), boletim de ocorrência (fls. 04/05), laudo pericial (fls.
79/84) e demais elementos constantes dos autos.
A autoria, do mesmo modo, restou evidenciada a
partir das declarações da vítima e das testemunhas ouvidas sob o
crivo do contraditório (mídia).
A r. sentença assim considerou a prova:
“Marcio José Posso confirma que foi vítima do furto
dizendo que a pessoa pegou uma pedra do outro lado da rua e jogou no
vidro blindex e quebrou uma das folhas. O rapaz tirou o caixa inteiro fora
e fugiu com o caixa. Mora do lado do comércio e com o barulho acordou e viu
o rapaz saindo e ficou com medo de chegar porque poderia ter arma. Viu ele
subindo a rua correndo e o rapaz escondeu debaixo de um caminhão. Passou
com o carro e não viu ele. Depois foram procurar e acharam só o caixa no
terreno baldio, mas não recuperou o dinheiro. Depois foi ver as fotos e viu que

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o rapaz já tinha passado de bicicleta por lá, mas não era freguês da loja. Foi
ver no facebook dele e viu que era o Stive Lisboa. Um pouco antes de
furtar na sua empresa ele tinha tentado furtar uma padaria e todo mundo já
tinha falado que ele estava furtando muito na cidade. Viu filmagens
do seu vizinho e conseguiu identificar o réu. O vizinho é Nando Rangel
Nascimento. O fato ocorreu de duas e meia para mais da manhã. Tinha ido
dormir há pouco tempo. Ficou a marca da pedra no chão do mercadinho.
Falou que nada tinha sido furtado, mas só depois deu falta do caixa. As
câmeras da própria vítima não estavam gravando no dia dos fatos.
João Carlos Mancuso [investigador de polícia] recorda-
se dos fatos dizendo que estavam com uma "onda" de furtos mediante
arrombamento e uma pessoa usava paralepípedos. Conseguiram
identificar o Stive por câmeras das vizinhanças e no caso do Márcio
conseguiram filmagens de um vizinho e viram o Stive jogando a pedra.
Ele confirmou que estava furtando por causa do uso de drogas. Ele
estaria envolvido com mais de 10 furtos. Não estaria envolvido com outros
ilícitos. Ele efetua arrombamentos para adquirir drogas. A mãe fala que ele é
dependente de drogas. Inicialmente a vítima disse que nada tinha sido
levado, mas depois verificou que o caixa foi levado e foi subtraído
dinheiro.
Márcia Regina Lisboa quando viu as filmagens achou
que poderia ser o Stive. Não viu o rosto. Não viu furto à residência e só a
padaria. O Stive mora com ela. Ele é usuário de crack, pelo que sabe há uns 2

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10
anos. Ele já foi internado uma vez e ficou 4 ou 5 meses. Na época dos fatos ele
estava usando. Ele conseguia dinheiro nessa situação. Não dava dinheiro para
ele. Como filho é um ótimo menino, sempre foi excelente estudante e
completou o 3o ano. Sem a droga ele é ótima pessoa. Mas, com a droga ele fica
irreconhecível. Se der a abstinência nele ele vira um bicho. Quando ele sair da
prisão e "der gente" ele volta a morar em sua companhia. Antes do crack ele
começou com maconha e depois foi para a cocaína. Ele foi internado em
Descalvado.
Stive Lisboa, em autodefesa, 20 anos. É usuário de crack
há cerca de dois anos. Usava todo dia ou quase todo dia. Era usuário crônico.
Foi internado uma vez e concordaria em ser internado novamente. Está preso
há dois meses e está limpo. Nega o furto. Não sabe o motivo para estar sendo
acusado nesta situação. Não conhece o estabelecimento da vítima e nem esteve
lá. Apenas nega.” (sic, fls. 145/146 grifos nossos)
Com efeito, o réu foi reconhecido pela vítima como
autor do delito por meio de imagens de câmeras de vigilâncias de um
vizinho, o que foi confirmado após a visualização de fotografias de
seu perfil de facebook, destacando-se que a identidade do réu era
conhecida justamente por ser apontado como autor de diversos furtos
na região.
O relato da vítima foi corroborado pelo depoimento
do investigador de polícia João Carlos Mancuso, que relatou a
identificação por meio das câmeras de segurança e, ainda, a confissão

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informal prestada pelo acusado, o que, somado à quase certa
identificação feita pela própria genitora do acusado ao assistir às
imagens em solo policial, aliás, a identificação foi total em relação a
outros furtos, cf. fls. 08/09 -, fornece certeza quanto à autoria, sendo
inviável a absolvição por insuficiência probatória.
Não comporta acolhimento, por outro lado, o pleito
de absolvição do apelante por alegada atipicidade material da
conduta, rogando a incidência do princípio da insignificância.
Na esteira do entendimento consolidado nos Eg.
Tribunais superiores, também entendo ser necessário o preenchimento
de requisitos cumulativos, que são: (i) mínima ofensividade; (ii)
ausência reprovabilidade da conduta; (iii) ausência de periculosidade
social do agente; e (iv) lesão jurídica inexpressiva, consoante
entendimento do Pretório Excelso:
“A aplicação do princípio da insignificância de modo a
tornar a ação atípica exige a satisfação, de forma
concomitante, de certos requisitos, quais sejam, conduta
minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade
social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e lesão jurídica inexpressiva. Convém
distinguir, ainda, a figura do furto insignificante daquele
de pequeno valor. O primeiro, como é cediço, autoriza o

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reconhecimento da atipicidade da conduta, ante a
aplicação do princípio da insignificância” (HC n.o
109.081, Rel. Ricardo Lewandowski, 2a Turma, j. em
13.09.2011).
O crime, consideradas as circunstâncias acima,
jamais pode ser considerado como insignificante, uma vez que teve
por objeto a quantia de R$ 650,00 e foi praticado, por furtador
contumaz, em sua forma qualificada, mediante rompimento de
obstáculo e durante o repouso noturno, o que revela a periculosidade
do réu, o elevado grau de reprovabilidade da conduta e, com isso, a
impossibilidade do reconhecimento de atipicidade material.
Em remate, e invocando recente pronunciamento do
C. Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento de atipicidade
material de condutas com fundamento na insignificância exige
redobrada cautela do aplicador da Lei, que não pode ignorar os efeitos
marginas da decisão que nega a existência de ofensividade da conduta
do agente, periculosidade social da ação, grau irrelevante de
reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão
jurídica provocada de uma ação formalmente típica.
“O Plenário aduziu ser necessário ter presentes as
consequências jurídicas e sociais que decorrem do juízo de atipicidade
resultante da aplicação do princípio da insignificância. Negar a tipicidade
significaria afirmar que, do ponto de vista penal, as condutas seriam lícitas.

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Além disso, a alternativa de reparação civil da vítima seria possibilidade
meramente formal e inviável no mundo prático. Sendo assim, a conduta não
seria apenas penalmente lícita, mas imune a qualquer espécie de repressão.
Isso estaria em descompasso com o conceito social de justiça, visto que as
condutas em questão, embora pudessem ser penalmente irrelevantes, não
seriam aceitáveis socialmente. Ante a inação estatal, poder-se-ia chegar à
lamentável consequência da justiça privada. Assim, a pretexto de favorecer o
agente, a imunização de sua conduta pelo Estado o deixaria exposto a uma
situação com repercussões imprevisíveis e mais graves. Desse modo, a aferição
da insignificância como requisito negativo da tipicidade, mormente em se
tratando de crimes contra o patrimônio, envolveria juízo muito mais
abrangente do que a simples expressão do resultado da conduta. Importaria
investigar o desvalor da ação criminosa em seu sentido amplo, traduzido pela
ausência de periculosidade social, pela mínima ofensividade e pela ausência de
reprovabilidade, de modo a impedir que, a pretexto da insignificância do
resultado meramente material, acabasse desvirtuado o objetivo do legislador
quando formulada a tipificação legal. Aliás, as hipóteses de irrelevância penal
não teriam passado despercebidas pela lei, que conteria dispositivos a
contemplar a mitigação da pena ou da persecução penal. Para se conduzir à
atipicidade da conduta, portanto, seria necessário ir além da irrelevância penal
prevista em lei. Seria indispensável averiguar o significado social da ação, a
adequação da conduta, a fim de que a finalidade da lei fosse alcançada”
(Informativo de jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal n°

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793, de 3 a 7 de agosto de 2015).
A condenação, portanto, era a única solução
admissível.
A qualificadora, por sua vez, é devidamente
comprovada pela prova testemunhal, uma vez que a vítima relata o
emprego do arremesso de uma pedra contra o vidro do
estabelecimento, confirmada pelo investigador de polícia que assistiu
às imagens da câmera de segurança, assim como pelo laudo pericial
de fls. 79/84.
Em
atenção
aos
questionamentos
defensivos,
destaco não se constatar irregularidade alguma no referido laudo
pericial, porquanto o Código de Processo Penal permite a realização
de exame de corpo de delito indireto e, segundo o art. 167 do mesmo
diploma, desaparecendo os vestígios da infração, a prova testemunhal
pode suprir-lhe a falta.
Nada obstante, ainda que, segundo o laudo, a porta
danificada tenha sido substituída
não seria mesmo razoável
pretender que a vítima mantivesse seu estabelecimento desguarnecido
até a realização da perícia, efetivada mais de 09 meses após os fatos e
, portanto, não tenha sido possível inspecioná-la, as informações
prestadas pela vítima e a própria substituição da porta atestam que o
réu atirou uma pedra contra ela.
A além disso, os peritos apontaram a existência de

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marcas no chão do local, danificado pela pedra arremessada, a qual
atravessou a porta e causou lascas no piso (fl. 83), elementos mais do
que suficientes para a caracterização da qualificadora.
No mais, ao contrário do que pleiteia a defesa, não
há como afastar a causa de aumento referente ao repouso noturno,
uma vez que o Col. STJ já entendeu ser plenamente possível a
configuração da majorante, ainda que o delito seja cometido em
estabelecimento.
Nesse sentido:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
FURTO
QUALIFICADO.
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
REPOUSO
NOTURNO.
MAJORANTE.
APLICABILIDADE.
PRECEDENTES.
1. Consoante a jurisprudência sedimentada nesta Corte
Superior, a causa de aumento do art. 155, § 1o, do CP, é
aplicável tanto para o furto simples como para o
qualificado e independe de o local do fato encontrar-se
habitado ou não durante a execução do crime.
Precedentes.
(AgRg no REsp 1726761/SC, Rel. Ministro JORGE
MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe 03/12/2019)

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PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE
RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ART.
155,
§
1.o,
DO
CÓDIGO
PENAL.
DELITO
COMETIDO
EM
ESTABELECIMENTO
COMERCIAL.
APLICAÇÃO
DA
CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DO CRIME COMETIDO
DURANTE
O
REPOUSO
NOTURNO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. (...)
III - Incide a majorante prevista no § 1.o do art. 155 do
Código Penal, quando o crime é cometido durante a
madrugada, horário no qual a vigilância da vítima é
menos eficiente e seu patrimônio mais vulnerável, o que
ocorre inclusive para estabelecimentos comerciais.
IV - A causa especial de aumento de pena do furto
cometido durante o repouso noturno pode se configurar
mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento
comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o
fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
(HC 501.072/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2019, DJe
11/06/2019)

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“1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça
firmou-se no sentido de que "incide a majorante prevista
no § 1.o do art. 155 do Código Penal, quando o crime é
cometido durante a madrugada, horário no qual a
vigilância da vítima é menos eficiente e seu patrimônio
mais
vulnerável,
o
que
ocorre
inclusive
para
estabelecimentos comerciais. A causa especial de aumento
de pena do furto cometido durante o repouso noturno
pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em
estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente
repousando" (HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe
26/06/2012). Precedentes. 2. Agravo regimental não
provido.
(AgRg no REsp 1546118/MG, parte da ementa, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe
10/02/2016).
A majorante do repouso noturno, ademais, convive
harmonicamente com o furto qualificado, conforme foi veiculado no

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Informativo no 554, do Col. STJ:
DIREITO
PENAL.
FURTO
QUALIFICADO
PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO.
A causa de aumento de pena prevista no § 1° do art. 155
do CP que se refere à prática do crime durante o repouso
noturno é aplicável tanto na forma simples (caput)
quanto na forma qualificada (§ 4°) do delito de furto. Isso
porque esse entendimento está em consonância, mutatis
mutandis, com a posição firmada pelo STJ no julgamento
do Recurso Especial Repetitivo 1.193.194-MG, no qual se
afigurou possível o reconhecimento do privilégio previsto
no § 2o do art. 155 do CP nos casos de furto qualificado
(art. 155, § 4o, do CP), máxime se presentes os requisitos.
Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria
justificativa plausível para se aplicar o § 2° do art. 155 do
CP e deixar de impor o § 1° do referido artigo, que, a
propósito,
compatibiliza-se
com
as
qualificadoras
previstas no § 4° do dispositivo. Ademais, cumpre
salientar que o § 1° do art. 155 do CP refere-se à causa de
aumento, tendo aplicação apenas na terceira fase da
dosimetria, o que não revela qualquer prejuízo na
realização da dosimetria da pena com arrimo no método
trifásico. Cabe registrar que não se desconhece o

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entendimento da Quinta Turma do STJ segundo o qual
somente será cabível aplicação da mencionada causa de
aumento quando o crime for perpetrado na sua forma
simples (caput do art. 155). Todavia, o fato é que, após o
entendimento exarado em 2011 no julgamento do EREsp
842.425-RS, no qual se evidenciou a possibilidade de
aplicação do privilégio (§ 2°) no furto qualificado, não há
razoabilidade em negar a incidência da causa de aumento
(delito cometido durante o repouso noturno) na mesma
situação em que presente a forma qualificada do crime de
furto. Em outras palavras, uma vez que não mais se
observa a ordem dos parágrafos para a aplicação da causa
de diminuição (§ 2o), também não se considera essa ordem
para imposição da causa de aumento (§ 1o). HC 306.450-
SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em
4/12/2014, DJe 17/12/2014.
DA FIXAÇÃO DAS PENAS
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo
legal, 02 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, com valor
unitário mínimo, uma vez ausentes circunstâncias desfavoráveis.
Na segunda fase, embora presente a atenuante da
menoridade relativa, inviável sua aplicação para reduzir a reprimenda

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para patamar aquém do mínimo legal, a teor da Súmula no 231, do
Col. STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para
evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da
ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, em razão da causa de aumento do
repouso noturno, as penas foram majoradas em 1/3, resultando em 02
ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, com valor
unitário mínimo.
Inviável o reconhecimento da figura do furto
privilegiado.
Da análise dos elementos normativos previstos no
art. 155, §2o, do Código Penal, nota-se que o acusado faz do crime seu
meio de sustento, porque ostenta, segundo informações obtidas na

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consulta processual eletrônica deste Tribunal, condenação não
definitiva por fato anterior (autos no 0001051-77.2017.8.26.0575) e duas
condenações definitivas por fatos anteriores, mas com trânsito em
julgado
posterior
aos
fatos
ora
apurados
(autos
no
0001128-86.2017.8.26.0575 e 0000314- 74.2017.8.26.0575), assim como
condenação
definitiva
por
fatos
posteriores
(autos
de
no
0001109-80.2017.8.06.0575).
Além do valor subtraído, R$ 650,00, não se pode
olvidar do prejuízo total sofrido pela vítima, consistente na reposição
de uma porta de vidro blindado, cujo valor não pode ser considerado
ínfimo, pois se trata de objeto de grandes proporções, como se pode
constatar pelo referido laudo, e em especial pela foto ilustrativa de fl.
82.
Mantenho a fixação do regime inicial aberto, ante o
quantum de pena imposto.
Inviável, também, a substituição da pena privativa
de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que o acusado,
como já se destacou, ostenta condenações definitivas pela prática do
crime de furto em datas anteriores ao ilícito ora apurado (autos no no
0001128-86.2017.8.26.0575 e 0000314- 74.2017.8.26.0575), as quais
configuram maus antecedentes, nos termos da jurisprudência do Col.
Superior Tribunal de Justiça:
“Quanto aos maus antecedentes, esta Corte tem

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entendimento reiterado no sentido de que a condenação definitiva por fato
anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior
à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência,
pode caracterizar maus antecedentes.” (AgRg no REsp 1840109/PR, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, a condenação
por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data
do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a
valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando
a exasperação da pena-base.” (STJ, HC n. 300.214/RR, 5a Turma, Min.
Ribeiro Dantas, 14/02/2017).
“Esta Corte tem entendimento reiterado de que a
condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas
com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não
configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes,
pois diz respeito ao histórico do acusado.” (STJ, HC 349.015/SC, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
26/04/2016, DJe 02/05/2016)
Assim, nos termos do art. 44, inc. III, do Código
Penal, a conversão da pena não se mostraria suficiente para os fins de
prevenção e retribuição da conduta delituosa praticada.
Ante o exposto, rejeito as preliminares e nego

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provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator