Tribunal: TJSP
Processo: 0005645-33.2019.8.26.0198
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO À CONDENAÇÃO, NOS TERMOS DA DENÚNCIA – PARCIAL PROVIMENTO – A apreensão de reduzida quantidade de drogas em poder do réu não basta para fundamentar decreto condenatório por tráfico de entorpecentes. Para tanto, imprescindível a existência de provas seguras a esse respeito. Por outro lado, tendo o conjunto probatório se

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO MINISTERIAL VISANDO À CONDENAÇÃO, NOS TERMOS DA DENÚNCIA – PARCIAL PROVIMENTO – A apreensão de reduzida quantidade de drogas em poder do réu não basta para fundamentar decreto condenatório por tráfico de entorpecentes. Para tanto, imprescindível a existência de provas seguras a esse respeito. Por outro lado, tendo o conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a prática do delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06, inviável a solução absolutória.. Recurso parcialmente provido, para condenar o apelado pelo delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001012959
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005645-33.2019.8.26.0198, da Comarca de Franco da Rocha, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado DIEGO
APARECIDO CHIROSA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao apelo interposto pelo Ministério Público, para condenar o réu
Diego Aparecido Chirosa à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo
prazo de 05 meses, por infração ao disposto no artigo 28, inciso II, da Lei no
11.343/06. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 11 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0005645-33.2019.8.26.0198 -Voto no 14714
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Apelação Criminal no 0005645-33.2019.8.26.0198
Comarca de Franco da Rocha Vara Criminal
Apelante: Ministério Público
Apelado: Diego Aparecido Chirosa
Voto no 14714
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES

RECURSO
MINISTERIAL
VISANDO À CONDENAÇÃO, NOS TERMOS DA
DENÚNCIA PARCIAL PROVIMENTO A apreensão
de reduzida quantidade de drogas em poder do réu não basta
para fundamentar decreto condenatório por tráfico de
entorpecentes. Para tanto, imprescindível a existência de
provas seguras a esse respeito. Por outro lado, tendo o
conjunto probatório se mostrado uníssono em demonstrar a
prática do delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06, inviável a
solução absolutória.. Recurso parcialmente provido, para
condenar o apelado pelo delito do artigo 28 da Lei no
11.343/06.
Vistos.
O Ministério Público do Estado de São Paulo
interpôs recurso de Apelação da r. sentença datada de 03.03.2020,
prolatada pela MMa Juíza de Direito da Vara Criminal da Comarca de
Franco da Rocha, que absolveu o réu Diego Aparecido Chirosa,
“declarando a nulidade parcial sem redução do texto do artigo 28 da Lei
no 11.343/06”, com fundamento no artigo 383 e no artigo 386, inciso III,
do Código de Processo Penal (fls. 304/307).
Em suas razões, o Ministério Público pleiteou a
condenação do réu, nos termos da denúncia. Subsidiariamente, requereu

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que, caso seja mantida a desclassificação da conduta para o artigo 28 da
Lei no 11.343/06, seja afastada a alegação de inconstitucionalidade do
dispostivo; a fixação da pena-base acima do mínimo legal; a não
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33
da Lei no 11.343/06; e a fixação de regime inicial fechado (fls. 319/325).
A Defesa, por sua vez, em contrarrazões,
requereu o não provimento do apelo, para que seja mantida a sentença
absolutória (fls. 349/350).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso Ministerial, para
condenar o réu como incurso no artigo 28 da Lei no 11.343/06, com a
imposição da sanção respectiva (fls. 357/363).
É o relatório.
O ora recorrido e o corréu David Monteiro De
Oliviera foram denunciados como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei
no 11.343/06, na forma do artigo 29 do Código Penal, porque, no dia
06.06.2018, por volta de 13h20, na Rua Vereador Antônio Alba
Fernandes, no 466, Vila Nita, na cidade e Comarca de Franco da Rocha,
agindo com identidade de propósitos e unidade de desígnios, traziam
consigo, para fins de tráfico, 42 porções de maconha, pesando 73g; 209
pedras de crack, pesando 38g; e 151 porções de cocaína, pesando 225g,
substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica,
sem autorização e em desacordo com determinação legal (fls. 155/157).
Encerrada a instrução, sobreveio sentença que
absolveu o acusado, com fundamento no artigo 383 e no artigo 386,

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inciso III, do Código de Processo Penal, tendo sido o processo
desmembrado em relação ao corréu David.
Porém, em que pesem as razões apontadas na
sentença como fundamento à absolvição, o recurso do Ministério
Público deve ser parcialmente provido, uma vez que, analisando-se o
conjunto probatório, verifica-se que ficou bem demonstrada a prática do
crime do artigo 28 da Lei no 11.343/06, pelo apelado.
Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face do boletim de ocorrência (fls. 10/13), do auto de exibição
e apreensão (fls. 14/15), dos laudos de constatação (fls. 18/20, 21/23,
24/26 e 27/29), dos laudos de exames químico toxicológicos (fls.
280/282, 283/285, 286/288 e 289/291), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática de
tráfico, alegando, em síntese, que adquiriu cinco porções de cocaína com
o corréu David, para uso próprio. Sustentou que foi abordado quando
havia acabado de comprar os entorpecentes e estava saindo da casa de
David. Afirmou que os policiais adentraram a residência de David, o
qual assumiu a propriedade das drogas que lá foram encontradas (fls.
302 gravação audiovisual).
Tal versão não foi contrariada, ao menos de
forma realmente segura, pelos demais elementos de prova trazidos aos
autos.
A testemunha Paulo Sérgio Mapelli Toledo,
policial militar, esclareceu que estava em patrulhamento, em local
conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando visualizou dois
indivíduos e resolveu abordá-los. Segundo Paulo, na posse do réu foram

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encontradas 05 porções de cocaína e com o corréu David havia uma
pochete contendo grande quantidade de entorpecentes. Ressaltou que,
enquanto o réu se manteve em silêncio, o corréu David admitiu que
estava praticando tráfico de drogas. Acrescentou que, em buscas na casa
do corréu David e no terreno ao lado, foram encontrados entorpecentes,
dinheiro proveniente do tráfico e um telefone celular (fls. 299

gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha Filipi Jaworske Leôncio, também policial militar, que narrou
os fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas,
a abordagem do réu e do corréu David; a apreensão de 05 porções de
cocaína com o acusado e de uma pochete com maior quantidade de
entorpecentes com o corréu David; a confissão informal do corréu David
de que realmente estava traficando, sendo que ele indicou a localização
de dinheiro e entorpecentes dentro de sua residência. Ressaltou, ainda,
que o apelado se manteve em silêncio (fls. 298 gravação audiovisual).
Por outro lado, a testemunha César do
Nascimento, arrolada pela Defesa, apresentou depoimento contraditório
com a prova dos autos, pois afirmou que embora não tenha presenciado
a ação policial, trabalhou com o réu durante o dia e o dispensou às
18h00, mas, ao ser confrontado com a informação de que a ocorrência se
deu por volta de 13h00, alegou que não se recordava da data. Assim,
seja pela fragilidade, seja porque prestado por pessoa com
relacionamento com o réu, tal depoimento deve ser visto com reservas
(fls. 300 gravação audiovisual).
Já a testemunha Suely Aparecida da Silva
Azevedo Cruz, arrolada pela Defesa, em nada contribuiu para a

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elucidação dos fatos, pois não presenciou a abordagem e se limitou a
mencionar que o acusado mora em sua chácara (fls. 301 gravação
audiovisual).
Consigne-se que não se pode negar que as
palavras dos policiais, em regra, merecem total credibilidade, todavia, in
casu, tais depoimentos se limitaram a mencionar como se deu a
apreensão de 05 porções de cocaína com o réu, sendo que o corréu
David assumiu a propriedade das demais drogas apreendidas na pochete
e dentro da casa dele, admitindo a prática do tráfico de entorpecentes,
não tendo os demais elementos de convicção amealhados pela acusação
sido suficientes para evidenciar, de forma efetivamente segura, a prática
do crime de tráfico pelo apelado.
Além disso, a quantia em dinheiro apreendida
em poder do réu não se mostrou significativa e, conforme os policiais
afirmaram, a abordagem não se deu em razão de estarem em atitudes
típicas de tráfico ou porque havia informação sobre a prática do tráfico
pelos acusados, mas sim pelo fato de estarem em local conhecido como
ponto de tráfico de drogas.
No mais, foram aprendidas somente 05 porções
de cocaína em poder do réu, tal fato, por si só, não autoriza a conclusão
de que se destinassem à comercialização e não exclusivamente ao uso
próprio, como alegou a Defesa.
Assim, apesar de existirem indícios contra o
acusado, as provas coligidas em Juízo são insuficientes para demonstrar,
com segurança, a prática do delito de tráfico a ele atribuída. Portanto,
diante da fragilidade do conjunto probatório quanto à efetiva prática
deste crime pelo réu, impõe-se a adoção de solução favorável a ele,

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mantendo a decisão da MMa Juíza de desclassificação da imputação de
tráfico para o delito do artigo 28 da Lei no 11.343/06, observando-se o
princípio “in dubio pro reo”.
Neste
sentido
o
ensinamento
de
THEODOMIRO DIAS NETO, o qual esclarece que o “dever de apuração
da verdade não fundamenta somente medidas jurídicas orientadas à condenação do
culpado. É necessário ainda que se tomem precauções para proteger o inocente de
acusações e condenações injustas. Em face da possibilidade sempre aberta do erro,
os princípios humanistas de presunção de inocência e in dúbio pro reo são pilastras
de um procedimento penal orientados aos valores do Estado de Direito. Assume-se
assim a possibilidade de absolvição do culpado face ao interesse maior de evitar a
condenação do inocente...” (“O Direito ao silêncio: Tratamento nos Direitos
Alemão e Norte-Americano”; in Revista Brasileira de Ciências Criminais no 19;
IBCCrim; Editora Revista dos Tribunais; p. 180).
Ademais: “Crime de tráfico - Quadro probatório que
não traz a necessária certeza quanto à mercancia. Posse para uso próprio -
Depoimento de agentes policiais. Validade e suficiência desde que inexistente
contradição ou confronto com as demais provas. Análise que se faz em cada caso
concreto. Ausência de atos que indiquem, com segurança, a finalidade mercantil -
Dúvida remanescente que autoriza a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei
11.343/06.
Recurso
parcialmente
provido”
(TJSP.
Apelação
no
0080253-73.2010.8.26.0050. Relator Des. Newton Neves. 15a Câmara de Dir.
Criminal. Julgado em 13/11/2012).
Contudo, cumpre ressaltar que não se pode
acolher a alegação de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei no
11.343/06, fundada na tese de que a criminalização da conduta de posse
de droga destinada ao uso pessoal violaria os princípios da ofensividade,
igualdade, alteridade e intimidade ou privacidade, dotados de assento
constitucional, atentando contra o direito à liberdade e à individualidade
do cidadão.

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Isso porque a criminalização da posse de droga
se trata de política legislativa que visa a tutelar a saúde pública, sendo
certo que o interesse coletivo se sobrepõe ao individual. Além disso, não
há qualquer penalização dos usuários com privação de liberdade, mas
previsão de aplicação de medidas educativas que visam alertar sobre os
malefícios da droga, bem como auxiliar na prevenção e recuperação do
usuário ou dependente de entorpecentes, o que atende a todos os ditames
constitucionais de direito à saúde e tratamento de viciados.
A esse respeito: “APELAÇÃO CRIME. ART. 28,
CAPUT, DA LEI No 11.343/06. 1. A criminalização das condutas descritas no art. 28
da Lei no 11.343/06 visa a coibir a difusão da droga, resguardando a saúde pública
e, sendo norma de interesse social. Assim, não afronta a garantia constitucional da
liberdade individual, não havendo falar em inconstitucionalidade do aludido
dispositivo. É inadmissível que o direito à intimidade sobreponha-se ao interesse
coletivo de proteção da saúde pública. 2.[...]” (TJ/RS
Apelação Crime no
70019033141, Rel. Des. José Antônio Hirt Preiss, Terceira Câmara Criminal,
julgamento: 05/07/2007)
“[...] Inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei
11.343/06. Improcedência. Política legislativa. Ordem pública e social. Valores
assegurados na Constituição Federal. Ponderação de princípios. Interpretação
sistemática. Alteridade aos bens jurídicos constitucionalmente protegidos. Detração
anômala. Pena cumprida. Recurso da acusação desprovido e provido em parte o da
defesa.” (TJ/SP - APL: 0069821-29.2009.8.26.0050, Rel. Marco Nahum, 1a Câmara
de Direito Criminal, julgamento: 01/08/2011, publicação: 05/08/2011)
“APELAÇÃO - Posse de drogas para uso próprio.
[...] Não há falar em inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de drogas. Trata-se de
crime formal, de perigo abstrato, cujo bem jurídico tutelado é a saúde pública. A
posse de substância entorpecente representa perigo à saúde pública, o que autoriza
a penalização da conduta do agente sem que resulte ferido o seu direito à
intimidade. Assim, a referida norma tutela interesse coletivo que se sobrepõe ao
direito individual de liberdade, constitucionalmente assegurado. Precedentes do

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STF. - A Lei 11.343/06 manteve a criminalização do usuário de drogas com a
finalidade de prevenir o uso indevido e de reinserir o usuário e o dependente de
drogas no meio social. Não vislumbrada ofensa aos princípios constitucionais
invocados. [...]” (TJ/RJ - APL: 0246021-96.2010.8.19.0001, Rel. Des. Gizelda
Leitao Teixeira, Quarta Câmara Criminal, julgamento: 08/04/2014).
No mais, até o presente julgamento, a questão
ainda está sendo objeto de apreciação pelo Plenário do Supremo
Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral do tema no
Recurso Extraordinário 635.659, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.
Dessa forma, não havendo qualquer decisão de suspensão dos efeitos de
referido dispositivo e considerando que ele decorre de norma penal
válida e eficaz, emanada do poder competente, em atendimento à
política criminal vigente, de rigor sua aplicação.
Quanto à pena para o delito do artigo 28 da Lei
no 11.343/06, considerando que consta nos autos certidão de condenação
com trânsito em julgado posterior aos fatos (fls. 278/279 Processo no
1500277-32.2018.8.26.0544), a qual, muito embora não possa ser
considerada como demonstradora de maus antecedentes, conforme
Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, revela personalidade
voltada à prática de crimes, considerando as circunstâncias do delito,
bem como tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida
(05 porções de cocaína substância que possui alto poder vulnerante),
aplico a pena do inciso II do artigo 28 da Lei no 11.343/06, ou seja,
prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05 meses, nos termos
do § 3o do mesmo dispositivo.
Ante o exposto, dou provimento ao apelo
interposto pelo Ministério Público, para condenar o réu Diego Aparecido
Chirosa à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 05

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11.343/06.
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Relator