Tribunal: TJSP
Processo: 1500445-12.2018.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Sentença condenatória pelo delito de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06) – Recursos defensivos buscando a absolvição por insuficiência probatória, com pleitos subsidiários de abrandamento das penas.
Descabimento: Materialidade e autoria delitiva bem demonstradas – Palavras dos agentes da lei que merecem primazia na formação do convencimento – Impossibilidade de

Ementa:
Sentença condenatória pelo delito de tráfico de entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06) – Recursos defensivos buscando a absolvição por insuficiência probatória, com pleitos subsidiários de abrandamento das penas.
Descabimento: Materialidade e autoria delitiva bem demonstradas – Palavras dos agentes da lei que merecem primazia na formação do convencimento – Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que inequívoca a traficância pela quantidade de droga apreendida, sua forma de acondicionamento e condições da prisão – Condenações mantidas.
Penas – Criteriosamente fixadas, observado o regramento aplicável – Inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e 59 do Código Penal – Bases da acusada no mínimo legal, fixados as do réu acima do piso dada sua personalidade voltada para a prática de crimes – Reincidência dele bem configurada, não caracterizado "bis in idem" porque fulcrada em condenações distintas – Precedentes – Redutor negado para o reincidente e concedido, em grau máximo, para a primária – Regime aberto e substituição da física concedidas à apelante – Regime fechado e impossibilidade de se conceder a substituição ou "sursis" para o reincidente – Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044854
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500445-12.2018.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que são apelantes
THAYS SOUZA MARTINS VALENTE e FELIPE MARIANO PINTO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos
recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), LUIS SOARES DE MELLO E
EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
2
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616
Apelantes: Thays Souza Martins Valente e Felipe Mariano Pinto
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Itaquaquecetuba
Voto no 18.012
Ementa: Sentença condenatória pelo delito de tráfico de
entorpecentes (artigo 33, caput, da Lei 11.343/06)

Recursos
defensivos
buscando
a
absolvição
por
insuficiência probatória, com pleitos subsidiários de
abrandamento das penas.
Descabimento: Materialidade e autoria delitiva bem
demonstradas Palavras dos agentes da lei que merecem
primazia na formação do convencimento Impossibilidade
de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que
inequívoca a traficância pela quantidade de droga
apreendida, sua forma de acondicionamento e condições
da prisão Condenações mantidas.
Penas Criteriosamente fixadas, observado o regramento
aplicável Inteligência dos artigos 42 da lei de drogas e
59 do Código Penal Bases da acusada no mínimo legal,
fixados as do réu acima do piso dada sua personalidade
voltada para a prática de crimes Reincidência dele bem
configurada, não caracterizado “bis in idem” porque
fulcrada em condenações distintas Precedentes Redutor
negado para o reincidente e concedido, em grau máximo,
para a primária Regime aberto e substituição da física
concedidas à apelante Regime fechado e impossibilidade
de se conceder a substituição ou “sursis” para o
reincidente Recursos desprovidos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 216/219,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito Dr. Sérgio Cedano, cujo relatório
se adota, acrescento que a ação penal foi julgada procedente para
condenar THAYS SOUZA MARTINS VALENTE e FELIPE
MARIANO PINTO como incursos no artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06, recebendo, o último, as penas de 07 anos de reclusão, no
regime fechado, e 700 dias-multa, no piso, e Thays, as penas de 01 ano

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
3
e 08 meses de reclusão, no regime aberto, e 166 dias-multa, no piso,
substituída a física, para ela, por uma restritiva de direito, consistente
em prestação de serviços à comunidade.
Inconformados, apelam os condenados.
Thays busca a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente, defende a inconstitucionalidade da pena
de multa e a alteração da pena restritiva de direito (fls. 230/244).
Felipe quer a absolvição com fundamento no artigo
386, VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, quer: a)
redução das penas; e b) regime prisional mais brando (fls. 254/257).
Processados e contrarrazoados os recursos (fls.
261/265), a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento (fls. 275/289), vindo conclusos a esta relatoria em 30 de
agosto de 2019.
É o relatório.
A acusação é a de que, no dia 19 de outubro de
2018, por volta das 14h50min, na Viela Vila Nova, altura do numeral
287, Jardim Nossa Sra. D'ajuda, na cidade e comarca de
Itaquaquecetuba, THAYS SOUZA MARTINS VALENTE e FELIPE
MARIANO PINTO, agindo em concurso, caracterizados pela unidade
de desígnios, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 05
porções de maconha (20,6g), 36 de cocaína (30,8g) e 19 de crack
(6,3g).
Segundo o apurado, policiais militares estavam em
patrulhamento de rotina quando visualizaram os denunciados em atitude

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
4
suspeita. Realizaram a abordagem e encontraram com Thays uma
porção de crack, bem como o valor de R$ 280,00, em notas trocadas, e
um aparelho de telefone celular. Com Felipe foi encontrada uma porção
de crack. Em buscas pelo local também foi localizada uma sacola com o
restante dos entorpecentes (conf. denúncia fls. 101/102).
Materialidade inequívoca como se vê do auto de
prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 08/11), auto de
exibição e apreensão (fls. 12/13), laudo de constatação preliminar (fls.
15/17) e exame químico toxicológico (fls. 210/211), com resultado
positivo para maconha e cocaína, além do inteiro teor da prova oral
colhida nas duas fases do processo (fls. 02/05 e arquivos digitais).
A autoria, do mesmo modo, é inconteste.
Felipe Mariano Pinto, ao ser ouvido na Delegacia
de Polícia, disse que “é usuário de drogas e que nesta data estava
passado pelo local dos fatos quando foi detido por policiais militares e
trazido para esta unidade. Nega a autoria do tráfico de drogas e alega
nem conhecer a outra pessoa que foi trazida com o mesmo para esta
delegacia.” (fl. 04).
Thays Souza Martins Valente optou pelo silêncio
(fl. 05).
Em juízo, Felipe disse que tinha acabado de chegar
no local dos fatos, onde pegou uma pedra de crack e, ao sair da viela,
foi abordado pelos policiais, com metade de uma pedra e um cachimbo.
Não os conhecia. Já foi condenado por roubo. Não conhecia Thays.
Foram abordados em locais distantes (arquivo digital).
Thays contou que estava ali perguntando o valor do

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
5
aluguel de um imóvel. Havia várias pessoas na rua e a mulher que a
atendia, ao avistar os policiais fechou a porta e disse para ela correr.
Não sabia para onde ir e começou a descer a rua, quando o policial a
abordou e mandou ficar na calçada. Depois ele voltou a rua e pegou o
corréu, colocando-o ao seu lado. Disse a eles que só estava perguntando
o valor do aluguel. Seu celular foi apreendido. Nunca tinha visto o
policial. Tinha R$ 400,00, provenientes do bolsa família e não possuía
droga nenhuma. Nunca usou drogas. Não conhecia o corréu. O policial
disse que ela era a gerente nova. Só ficou sabendo da existência da
droga na Delegacia de Polícia. Contou isso para o Delegado de Polícia,
mas ele a orientou a dar sua versão na audiência de custódia (arquivo
digital).
De seu lado, os policiais militares Ronivaldo
Aparecido Abrante e Fábio Mercado da Silva, responsáveis pela
prisão dos réus e apreensão dos entorpecentes, na Delegacia de Polícia,
apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos
exatamente como narrados na denúncia. Acrescentaram que os acusados
ao notarem a aproximação policial, se separaram para desvencilhar a
atenção. Indagados, Thays assumiu que estava traficando na companhia
de Felipe, asseverando que era a primeira vez que estava ali trabalhando
e que Felipe estava a auxiliando e ensinando. Felipe, por sua vez, disse
que estava apenas comprando drogas (fls. 02/03).
Em juízo, o policial Fábio reiterou o quanto
narrado na fase policial. A sacola estava a uma distância aproximada de
cinco metros dos acusados, debaixo de um saco de cimento cheio de
entulho. Não conhecia os acusados. Só havia os dois no momento da

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
6
abordagem. Não se recordou da quantidade exata de entorpecentes
apreendidos. Não fizeram campana. O local já era conhecido como
ponto de venda de drogas (arquivo digital).
Anoto que eventuais e pequenas contradições e/ou
esquecimentos nos depoimentos dos policiais são comuns e não
invalidam, de forma alguma, seus relatos, uma vez que naturais na
colheita da prova oral, ainda mais por parte de agentes da lei, que
durante o prazo transcorrido entre o flagrante e o depoimento judicial
participaram de inúmeras outras ocorrências, não tendo eles, a mínima
condição de recordar-se de detalhes de todas as diligências que
participaram.
No presente caso, vale lembrar que os fatos se
deram aos 19.10.2018 e os depoimentos na fase judicial ocorreram em
02.04.2019.
E, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em
incriminar inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à
formação da convicção do magistrado.
Nesse sentido a jurisprudência dos Tribunais
Superiores: STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita
Vaz, Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria
preciso constatar divergências sérias em seus relatos ou demonstrar
alguma desavença séria com os réus que os tornassem suspeitos ou

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
7
capazes de prejudicar inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de
demonstrar a imprestabilidade da prova (HC no 165.561/AM, rel. Min.
Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas disso não se cuidou aqui.
Despicienda,
outrossim,
a
qualificação
de
testemunhas civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o
flagrante, uma vez que, em situações como a dos autos, tem-se enorme
dificuldade em arrolar testemunhas civis, caso contrário a própria defesa
teria buscado produzir tal prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar
o ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em
flagrante.
No mais, ressalto que a quantidade de entorpecentes
apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (05
porções de maconha - 20,6g; 36 de cocaína - 30,8g; e 19 porções de
crack - 6,3g), próprias para a venda, em local conhecido como ponto de
venda de drogas, corroborado pela ausência de petrechos destinados ao
consumo, denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível
a desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas, não
sendo crível que uma pessoa possuísse quantidade significativa de
entorpecentes em plena via pública para o consumo próprio. Sem
comprovação escorreita da condição de usuários ou dependentes
químicos, aliás.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
8
exige qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no
11.343/06, bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos
verbais nele referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo e
guardar” as substâncias entorpecentes, para o fim de entrega a
consumo de terceiros. Assim, ainda que sequer tenha sido comprovada
a traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria consumado da mesma
forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para
que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de
venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos
(atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as
coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa
classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da
substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os
antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve
se ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou
seja, verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo
destinada ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local
e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais
e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, a prova é farta e coesa, estando

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
9
perfeitamente caracterizada a prática do tráfico de entorpecentes.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59
do Código Penal e ao quanto descrito no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
o Magistrado a quo fixou as penas bases de Thays no mínimo legal,
vale dizer, em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso,
porquanto reputaram-se ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Já em relação a Felipe, considerou-se sua
personalidade voltada para a prática de crimes, uma vez que possue três
condenações precedentes (fls. 108/116: execução 01
proc.
0001752-71.2008.8.26.0278 roubo majorado; execução 02 proc.
0013086-05.2011.8.26.0000 roubo majorado; e execução 03 proc.
0013667-35.2016.8.26.0635
receptação), razão pela qual o
Magistrado a quo fixou suas penas 1/5 acima do mínimo, vale dizer, em
06 anos de reclusão e 600 dias-multa, no piso.
Nesse ponto, anoto que não houve nesse capítulo
qualquer exacerbação “automática” ou ilegal, ressabido que o legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a
desestimular o agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas
análogas, garantida simultaneamente a proporcionalidade entre o fato
praticado e a pena (HC no 107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em
2.10.2012). Exatamente como se procedeu aqui, sendo importante a
valoração das circunstâncias do crime na dosimetria da pena
justamente pela necessidade de que as sanções sejam proporcionais
à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min. Joaquim

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
10
Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já
com passagem criminal, traficava razoável quantidade de entorpecente,
como se fosse alguém, sem passagem, traficando pequenas porções de
maconha, pacificada a construção da jurisprudência nesse sentido (HC
no 94.655/SP, rel. Mina Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no
110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. em 26.6.2012).
Assim, ainda que não mencionado pelo juízo, os
processos objetos das execuções 01 e 02 ficam destacados para
justificar o aumento na primeira instância, nada se alterando no cálculo
das penas, uma vez que duas as condenações precedentes.
Na segunda fase, as penas de Thays não sofreram
alterações, enquanto as de Felipe, sopesada a presença da circunstância
agravante da reincidência (fls. 108/116
execução 03), foram
majoradas em mais 1/6, de sorte a se obter, para ele, as penas de 07
anos de reclusão e 700 dias-multa, no piso.
Não há bis in idem no apenamento, pois os maus
antecedentes foram considerados com base em processos diversos
daquele utilizado para o reconhecimento da agravante da reincidência
(Apelação no 0003326-03.2015.8.26.0079, 14a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Laerte Marrone, j. 23.02.2017; e Apelação no
9000024- 93.2012.8.26.0052, 7a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Otávio Rocha, j. 16.02.2017).
Na terceira fase, o Magistrado a quo aplicou o
benefício do redutor (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06) para Thays, em

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
11
seu grau máximo, ou seja, 2/3, de sorte a se obter, para ela, 01 ano e 08
meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso.
Já em relação a Felipe não era mesmo o caso de se
conceder a redução, uma vez que não preenchidos os requisitos legais,
dado os maus antecedentes e a reincidência, circunstâncias estas que
obstam a aplicação do benefício.
Anoto, neste particular, que há expressa vedação
legal, negando a concessão do redutor para reincidentes e portadores de
maus antecedentes, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade
ou ocorrência de “bis in idem”, porque novamente apenado pelo crime
precedente ou porque considerada a circunstância nas segunda e terceira
fase da dosimetria. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a
individualizar a pena, uma vez que não deve o apelante ser tratado da
mesma forma que alguém que nunca teve passagem criminal.
Nesse sentido, a jurisprudência da Instância
Especial: AgRg no AREsp 1382648/SP, relator Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267/SP,
relator Ministro RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016.
Assim, as penas tornaram-se definitivas em: a) 01
ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no piso, para Thays; e b)
07 anos de reclusão e 700 dias-multa, no piso, para Felipe, porque
ausentes outras circunstâncias modificadoras.
No tocante às penas de multa, fixadas no mínimo,
não há reparo a ser feito, uma vez que não se vislumbra a alegada
inconstitucionalidade/ilegalidade. Trata-se de opção legislativa no
combate ao tráfico de drogas, que previu tal sanção em consonância

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
12
com a pena privativa de liberdade, como razoável no combate a esse
tipo de crime.
Observo que o legislador faz um juízo de valor,
como lhe cabe constitucionalmente fazer. Faz ele um primeiro exame da
constitucionalidade da norma. Depois, o projeto de lei vai à sanção
presidencial, passando por um novo exame de constitucionalidade.
Feito esse juízo, eventual desproporcionalidade só poderá ser
reconhecida pelo Judiciário, quando ela se mostrar aberrante, v.g.,
punindo uma lesão leve com a mesma pena de um homicídio; prevendo
para o furto simples a mesma pena do roubo qualificado; prescrevendo
somente uma pena de multa para um latrocínio. Vale dizer, não cabe o
exagero, mas também não a extrema liberalidade, como adverte
Guilherme de Souza Nucci (Código Penal Comentado, São Paulo, RT,
8a ed., 2008, p. 47).
Como já se decidiu nesta Corte de Justiça: dizer se
há ou não desproporcionalidade depende de uma análise subjetiva. O
que pode ser desproporcional para um juízo, pode não ser para outro.
Assim, o julgador há de ter enorme cautela, para que não se fira a
segurança jurídica com decisões contraditórias, levando descrédito ao
Judiciário. O juiz não pode substituir o legislador e não pode deixar de
aplicar a lei se ela não fere a Constituição (Apelação no 0312971-
95.2010.8.26.0000, rel. Oliveira Passos, 11a Câmara Criminal, j. em
19.1.2011).
Concluindo,
não
há
que
se
falar
em
inconstitucionalidade/ilegalidade da pena de multa imposta.
Para Thays foi fixado o regime aberto e substituída

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
13
a física por uma restritiva de direito, conforme relatado, restando ela
beneficiada, uma vez que era o caso de serem aplicadas duas restritivas
de diretos (artigo 44, § 2o, segunda parte, do Código Penal).
Assim nada se altera no particular, ficando mantida
a restritiva eleita pelo juízo, ademais porque não cabe ao réu escolher a
sua sanção, mas ao Juízo aplicá-la de modo a atender a sua natureza
retributiva e ao seu ideal ressocializador.
Nesse sentido há julgados deste E. Tribunal de
Justiça:
“Ementa: USO DE DOCUMENTO FALSO Substituição
da carcerária por prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária. Bem justificada. Pena chamada
"alternativa", não perde o caráter de pena, motivo pelo qual
não pode ficar ao alvedrio do réu escolher dentre as previstas
a que melhor lhe convenha. Apelo desprovido.” (Ap. no
0000388-35.2016.8.26.0294, Rel. Des. Marco Correa, 6a
Câmara de Direito Criminal, julg. 07.12.2017).
“Ementa: Apelação. Crime de porte de arma de fogo
ou munição de uso permitido. Atenuação das penas pela
confissão espontânea. Impossibilidade. Aplicação da
Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Afastamento
da
pena
de
multa.
Impossibilidade. Afastamento da pena restritiva de
direitos de prestação de serviços à comunidade.
Impossibilidade.
Não
provimento
ao
recurso.”
(Apelação Criminal no 0014098-44.2012.8.26.0624,
Rel. Des Zorzi Rocha, 6a Câmara de Direito Criminal,
julg. 17.08.2017).
Já para Felipe, foi escolhido o regime fechado, o
único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e
lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei no

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
14
11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos
artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da
necessidade e suficiência.
Embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c.
Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da
Lei de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j.
em 14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se
deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no
regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos
previstos no artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no
11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga em
abstrato, maior a reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime
fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função
preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações
delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal (Apelação
no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens de Mello, j. em
18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente,
embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em
tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação
de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e
natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3o
do artigo 33 do Código Penal (HC no 313.085/SP, rel. Min. Joel
Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500445-12.2018.8.26.0616 -Voto no 18.012
15
Aliás, a reincidência dele, por si só, exige a fixação
do regime mais gravoso (art. 33, § 2o, do Código Penal).
Deixo também de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação
dada pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois,
nesse momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários
à eventual progressão de regime, e, também, porque o Juiz das
execuções penais ainda é competente para decidir sobre essa questão,
nos termos do artigo 66 da Lei de Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição
da pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis” para Felipe,
porque não recomendáveis e porque os requisitos legais não se veem
como satisfeitos (arts. 44 e 77 do CP), dado o montante da pena
aplicada, superior a quatro anos, o que afasta a aplicação de tais
benesses.
Ante o exposto, nego provimento aos recursos,
mantida a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
IVANA DAVID
Relatora