Tribunal: TJSP
Processo: 0005631-44.2018.8.26.0405
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso visando, em preliminar, à anulação do feito e, no mérito, à absolvição por falta de provas, ou, subsidiariamente, à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime determinado para início de cumprimento da reclusiva). Descabimento.

1. Nulidade insubsistente. Eventual inobservância

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ROUBO "SIMPLES". CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.

Recurso visando, em preliminar, à anulação do feito e, no mérito, à absolvição por falta de provas, ou, subsidiariamente, à mitigação da pena (fixação da base no mínimo e alteração do regime determinado para início de cumprimento da reclusiva). Descabimento.

1. Nulidade insubsistente. Eventual inobservância do disposto no art. 226, do CPP, não nulifica o ato de reconhecimento, ressaltando-se, de todo o modo, a ausência de prejuízo. Precedente. Nulidade afastada.

2. Condenação legítima. Acusado que, simulando porte de arma, subtraiu, à luz do dia, numerário de estabelecimento comercial. Confissão judicial roborada por prova judicializada, ressaltando-se que o único ponto negado em juízo, que aqui interessa (simulação de emprego de arma), foi admitido por ele na fase policial e refutado pelas coerentes e seguras declarações da vítima da grave ameaça. Idoneidade da confissão para lastrear condenação quando roborada por prova judicializada e das declarações da vítima. Precedentes.

3. Legitimidade no reconhecimento de mau antecedente por meio de "Folha de Antecedentes". Documento oficial, com presunção de veracidade, hábil a` prova daquela circunstância. Precedente do C. STJ. Inexistência de registro da data trânsito em julgado para a defesa que, no caso, não obstaculiza o reconhecimento de mau antecedente, tendo em vista que a condenação anterior foi confirmada por este E. Tribunal de Justiça, registrando, inclusive, que já foi declarada a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento.

4. Impossibilidade de alteração do regime determinado para início de expiação. Escolha, na r. sentença, pelo regime semiaberto. Gravidade concreta do fato que, na esteira da jurisprudência desta C. Câmara autorizaria determinação do fechado, destacando-se ainda a existência de circunstância pessoal desfavorável. Claras ousadia e periculosidade do acusado a demonstrar, sobejamente, a insuficiência da determinação do aberto para adequada ressocialização e reprovação. Art. 33, §3o, do CP. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2o, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória.

Negado provimento, afastada a preliminar de nulidade.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136896
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0005631-44.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante ENRIQUE
ANDRADE PAIXAO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "AFASTADA a preliminar de nulidade,
NEGARAM PROVIMENTO ao recurso, preservada, na íntegra, a r. decisão por seus
jurídicos fundamentos, v.u.
Com o trânsito em julgado, expeça-se Mandado de Prisão e, no seu
cumprimento, GUIA DE EXECUÇÃO, observando-se, no entanto, regime SEMIABERTO
imposto.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Criminal no 0005631-44.2018.8.26.0405 - Osasco - VOTO No 15.112 2/15
APELAÇÃO CRIMINAL No 0005631-44.2018.8.26.0405.
Apelante: ENRIQUE ANDRADE PAIXÃO (Dra. Bruna Rigo Leopoldi
Ribeiro Nunes, Defensora Pública).
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Sentença: Juíza de Direito Dra. Márcia de Mello Alcoforado
Herrero.
Comarca: Osasco.
VOTO no 15.112.
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
APELAÇÃO.
ROUBO
“SIMPLES”.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA.
Recurso
visando,
em
preliminar,
à
anulação
do
feito
e,
no
mérito, à
absolvição por falta de provas, ou,
subsidiariamente, à mitigação da pena
(fixação da base no mínimo e alteração do
regime
determinado
para
início
de
cumprimento da reclusiva). Descabimento.
1.
Nulidade
insubsistente.
Eventual
inobservância do disposto no art. 226, do
CPP,
não
nulifica
o
ato
de
reconhecimento, ressaltando-se, de todo o
modo, a ausência de prejuízo. Precedente.
Nulidade afastada.
2. Condenação legítima. Acusado que,
simulando porte de arma, subtraiu, à luz
do dia, numerário de estabelecimento
comercial. Confissão judicial roborada por
prova judicializada, ressaltando-se que o
único ponto negado em juízo, que aqui
interessa (simulação de emprego de
arma), foi admitido por ele na fase policial
e refutado pelas coerentes e seguras

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declarações da vítima da grave ameaça.
Idoneidade da confissão para lastrear
condenação quando roborada por prova
judicializada e das declarações da vítima.
Precedentes.
3. Legitimidade no reconhecimento de
mau antecedente por meio de “Folha de
Antecedentes”. Documento oficial, com
presunção de veracidade, hábil aÌ prova
daquela circunstância. Precedente do C.
STJ. Inexistência de registro da data
trânsito em julgado para a defesa que, no
caso, não obstaculiza o reconhecimento
de mau antecedente, tendo em vista que a
condenação anterior foi confirmada por
este E. Tribunal de Justiça, registrando,
inclusive, que já foi declarada a extinção
da punibilidade pelo integral cumprimento.
4. Impossibilidade de alteração do regime
determinado para início de expiação.
Escolha, na r. sentença, pelo regime
semiaberto. Gravidade concreta do fato
que, na esteira da jurisprudência desta C.
Câmara
autorizaria
determinação
do
fechado, destacando-se ainda a existência
de circunstância pessoal desfavorável.
Claras
ousadia
e
periculosidade
do
acusado a demonstrar, sobejamente, a
insuficiência da determinação do aberto
para
adequada
ressocialização
e
reprovação. Art. 33, §3o, do CP. Situação
que tornou inaplicável, no caso, o disposto
no artigo 387, §2o, do CPP, porque
irrelevante, para aquele objetivo, quantum
imposto e, por consequência, eventual
tempo de prisão provisória.
Negado provimento, afastada a preliminar
de nulidade.

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VISTO.
Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto pelo acusado ENRIQUE ANDRADE PAIXÃO
contra sentença penal condenatória proferida pelo E. Juízo de
Direito da 1a Vara Criminal do Foro e Comarca de Osasco
(publicada em 20 de julho de 2.018 fls. 177).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelante foi denunciado, por infração ao artigo 157, “caput”,
por duas oportunidades, na forma do artigo 71, ambos do
Código Penal, porque (i) em 26 de janeiro de 2.018, nas
circunstâncias de espaço ali delineadas, subtraiu, em proveito
próprio, mediante grave ameaça, exercida com simulação de
emprego de arma de fogo, contra Rubiana de Araújo Gomes
Pires, a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), de
propriedade do estabelecimento “Casa de Carnes Mini
Mercado Progresso” e; (ii) em 28 de janeiro de 2.018, nas
mesmas circunstâncias de espaço, subtraiu, em proveito
próprio, mediante grave ameaça, exercida com simulação de
emprego de arma de fogo, contra Rubiana de Araújo Gomes

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Pires, a quantia de R$ 310,00 (trezentos e dez reais), de
propriedade do estabelecimento “Casa de Carnes Mini
Mercado Progresso” (fls. 37/38 denúncia recebida em 08 de março de
2.018, fls. 40/42).
De acordo com a denúncia, na primeira data,
ENRIQUE adentrou no estabelecimento comercial vítima sito
no local dos fatos, e, fazendo menção de estar armado,
abordou Rubiana, anunciando o roubo. Desta feita, subtraiu a
quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), evadindo-se
logo em seguida. Na segunda data, ENRIQUE, utilizando-se
do mesmo “modus operandi”, subtraiu a quantia de R$
310,00 (trezentos e dez reais). Ocorre que, no dia 02 de fevereiro
de
2.018,
ENRIQUE
novamente
compareceu
ao
estabelecimento comercial vítima, momento em que foi
prontamente reconhecido e, a Polícia, acionada, a qual,
compareceu ao local e deteve o apelante. Interrogado
formalmente, ENRIQUE confessou a prática delitiva.

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Após o devido processamento, o apelante foi
condenado, no artigo 157, “caput”, do Código Penal (fato
ocorrido em 26 de janeiro de 2.018), às penas privativa de liberdade
de 04 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e de multa, no importe de 10 (dez) diárias, cada
qual no piso legal, facultado o recurso em liberdade. Em
relação à imputação residual (fato ocorrido em 28 de janeiro de 2.018)
foi ele absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal).
A r. sentença transitou em julgado, para a
Acusação, em 14/08/2018 (certidão de fls. 234).
Pretende, o apelante, em síntese, ser
absolvido por falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo
Penal),
arguindo,
inclusive,
nulidade
do
reconhecimento pessoal efetuado na fase inquisitiva.
Subsidiariamente, requer a mitigação da pena, com (i)
fixação das bases no mínimo, ressaltando a impossibilidade
de se comprovar maus antecedentes ou reincidência por

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meio de “Folha de Antecedentes” e; (ii) alteração do regime
inicial determinado para início de cumprimento da corporal,
do semiaberto, para o aberto (fls. 183/196).
Contrarrazões às fls. 223/231 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça em igual sentido (fls. 246/251).
É o relatório.
O
recurso
não
comporta
provimento,
afastada a preliminar de nulidade.
Em primeiro lugar, as provas existentes.

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Materialidade
e
autoria
adequadamente
comprovadas. Existe, no caderno processual, auto de
reconhecimento de pessoa (fls. 12), destacando-se a prova
oral realizada durante a instrução.
Nulidade insubsistente. Ainda que o ato
de reconhecimento não tenha atendido inteiramente as
regras
existentes
na
Lei
Adjetiva,
notadamente
as
insculpidas no artigo 226, vez que, pelo existente, outras
pessoas não foram colocadas ao lado de ENRIQUE,
importante consignar que, ao reverso do colocado, tais
preceitos consistem, em verdade, em recomendações, não
sendo, por conseguinte, de obrigatória observância (cf., vg.
STJ “Habeas Corpus” no 120.834 RJ, Quinta Turma, rel. Min. Jorge
Mussi, j. 20/10/2009, v.u.). A ausência de prejuízo, por sinal,
já bastaria para rechaçar a alegação de nulidade
decorrente de vício (artigo 563, do Código de Processo Penal), aqui,
portanto, afastada. E, já adentrando ao mérito, forçoso
concluir ser impertinente pedido de absolvição. Sem
embargos ao quanto argumentado pela douta defesa, na
espécie, incontroversa, ao menos, a prática da infração
ocorrida em 26 de janeiro de 2.018, pela qual restou ele

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condenado, na medida em que, confirmando, no particular,
admissão anterior (fls. 14/15), em juízo, o apelante confessou
(mídia armazenada no servidor negou apenas ter simulado porte de arma,
aspecto, entretanto, refutado pelos precisos relatos da vítima da grave ameaça)
tê-la praticado, confissão esta que foi roborada pela prova
judicializada (relatos de Rubiana e do policial Eduardo Mateus Santos,
quem efetuou a prisão de ENRIQUE
mídia armazenada no servidor).
Sendo assim, a confissão surgiu como idôneo meio de prova,
tal como, aliás, nessa situação (de harmonia com a prova produzida),
é reconhecida pela jurisprudência (cf., vg., TJ-SP: Revisão
Criminal no 0124769-37.2010.8.26.0000, 8o Grupo de Direito Criminal,
rel. Des. Luís Carlos de Souza Lourenço, j. 26/09/2013, v.u.), de tal
forma que a absolvição pretendida, sob a alegação de falta
de provas, é inviável. Aqui, importante, de todo o modo,
explicitar que a negativa quanto à simulação de emprego de
arma inovação trazida exclusivamente em juízo foi
adequadamente
infirmada
pela
idônea
prova
judicializada (cf.,
vg.

TJ-SP

Apelação
Criminal
no
0108086-22.2010.8.26.0000, 4a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Willian Campos, j. 14/08/2012, v.u.), não pairando qualquer
dúvida sobre a ocorrência do fato conforme dinâmica descrita
na incoativa. Legítima, portanto, a condenação de ENRIQUE.

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Passa-se a analisar a dosimetria de penas.
No atinente, a r. sentença surgiu assim
motivada: “Passo à dosimetria. O Réu é reincidente. É o que se
conclui de fls. 43/46, uma vez que está certificado na Folha de
Antecedentes que, em Primeira Instância, foi condenado por
tráfico de drogas ao cumprimento de reclusão de cinco anos e,
em v. Acórdão, de agosto de 2015, dita pena foi reduzida a dois
anos e seis meses. Porém, não há certidão do trânsito em
julgado do v. Acórdão. Desta feita, levo o processo anterior em
consideração como maus antecedentes, registrando que, ainda
que processos em andamento não possam ser reputados maus
antecedentes, no caso, o Réu esteve preso e, libertado, veio a
incorrer no crime ora debatido, o que demonstra comportamento
recalcitrante à ressocialização. Pelo mau comportamento, com
insistência em conduta delitiva, fixo a pena-base em 1/6 (um
sexto) acima do mínimo legal, 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de
reclusão e multa de 11 (onze) dias-multa. Na segunda fase, não
há agravantes a considerar, e a atenuante da confissão retorna
as penas aos mínimos, menos, impossível, só dado a causa de
diminuição (a respeito, Súmula n.o 231 do Colendo Superior
Tribunal de Justiça). Na terceira fase, sem causas de aumento ou
de diminuição a considerar. O regime inicial reclusivo é o
semiaberto porque, por um lado, não há prova de reincidência,

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mas, por outro, pode-se dizer de maus antecedentes, e de que,
tendo estado preso por outro delito e voltado a delinquir, o Réu
recalcitra à ressocialização, sendo, o regime aberto, inócuo. O
tempo de prisão cautelar não é bastante a abrandamento do
regime inicial reclusivo, incumbindo, os cálculos, ao Juízo das
Execuções (registro face ao art. 387, § 2.o, do CPP). Não cabe
substituição da reprimenda corporal, na grave ameaça. Também
não cabe sursis, pelo tempo de reclusão. Aliás, as benesses
seriam por demais brandas na tentativa de ressocialização. Cada
dia-multa é no mínimo, não provada, maior fortuna do Réu. Ante
o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE esta ação penal
e CONDENO ENRIQUE ANDRADE PAIXÃO como incurso no art.
157, caput, do Código Penal (fato do dia 26/01/2018) às penas de
4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e de
multa, de 10 (dez) dias-multa, cada um no valor mínimo legal,
ficando, ele, absolvido quanto ao crime do dia 28/01/2018 nos
termos do art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. Deixo
de fixar indenização nesta sede. Regime intermediário: defiro
recurso em liberdade. Expeça-se alvará de soltura clausulado.”
(fls. 175/176).
A dosimetria de penas não é excessiva. Na
espécie, conforme se infere do trecho acima transcrito, foi
assentada a existência de “mau antecedente” com base em

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registro existente em Folha de Antecedentes (fls. 43/46); no
documento, forçoso reconhecer, não consta a data do
trânsito em julgado da condenação para a defesa (para a
Acusação em 07/06/2013). Mas nem por isso há de se cogitar na
fixação da base do mínimo, frisando-se que benefício
nenhum decorreria, em relação ao cálculo, com o
atendimento do pleito. A legitimidade da Folha de
Antecedentes para demonstrar a existência de “maus
antecedentes” e da reincidência já foi reconhecida pelo C.
Superior Tribunal de Justiça (STJ
“Habeas Corpus” no
214763
ES,
Sexta
Turma,
Rel.
Min.
Ericson
Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP), j. 11/11/2014, v.u.); e, na
espécie, destacando que o documento foi expedido pelo
Poder Judiciário, como se certidão fosse de sorte que,
pairando presunção de legitimidade em relação ao ali
certificado, a defesa, ao menos, deveria comprovar
alegação de inidoneidade (o que não se verificou) , é possível
constatar, diante do quanto ali registrado, a existência de
uma condenação com culpa formada, vez que confirmada,
por este E. Tribunal de Justiça em 05/08/2015, com extinção
de punibilidade, inclusive, declarada em 19/06/2017, em face
do integral cumprimento da pena, nada mais necessitando
para admitir situação consolidada e, portanto, apta para o
reconhecimento
da
“reincidência”
ou
dos
“maus

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antecedentes”. De todo o modo, o reconhecimento do “mau
antecedente” ora se legitima, frisando-se, vez mais, que
diminuição nenhuma concretizar-se-ia com o acolhimento do
pedido (Súmula de no 231, do C. Superior Tribunal de Justiça).
Já
em
relação
ao
regime
carcerário
determinado para início de cumprimento da aflitiva, certo é
que maior abrandamento não se cogita, não somente pelo
montante de pena imposto, mas pelo próprio crime cometido
(obviamente valorado) e pela desfavorável circunstância pessoal,
portador de mau antecedente que é ENRIQUE, surgindo
claramente insuficiente, para reprovação e ressocialização,
alteração para o aberto. As circunstâncias de gravidade
(roubo cometido, á luz do dia, mediante simulação de porte de arma, tendo
tornado a delinquir após a expiação de pena anterior, que pouco
influenciou,
mormente
para
ressocialização), na verdade, até
autorizariam regime fechado, porém, sem recurso do
Ministério Público, nada pode ser feito a respeito. Não
poderia deixar de ser considerada, frisa-se, a simulação de
emprego de arma, ou mesmo circunstâncias específicas da
abordagem, que revelaram a ousadia e periculosidade
de ENRIQUE, que, frisa-se, à luz do dia, ingressou em

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estabelecimento comercial e não titubeou em abordar
Rubiana, que trabalhava, no momento, na caixa registradora
e, assim, subtrair numerário do estabelecimento vítima.
Destacando, então, jurisprudência desta C. Câmara pela
viabilidade de imposição, no presente caso, até de regime
mais gravoso, somente pela simulação de emprego de arma
de fogo, confirmada pelo relato da vítima da grave ameaça, a
qual roborou a confissão extrajudicial (cf., vg., TJ-SP: Apelação
n° 0017246-70.2010.8.26.0127, 9a Câmara de Direito Criminal, rel.
Des. Andrade Sampaio, j. 14/03/2019, v.u.), o certo é que não há
se se cogitar em maior abrandamento, sendo, nesse trilho,
evidentemente inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal, porque indiferente o
quantum imposto, portanto, também eventual tempo de
prisão provisória, para determinação do regime de início de
cumprimento da pena, avaliado que foi na forma do artigo 33,
§3o, do Código Penal, com eventual “detração” ou
progressão, agora, sendo de competência do Juízo das
Execuções (artigo 66, III, “b” e “c” da Lei 7.210/1984).
Desautorizada, na espécie, porque ausentes
os requisitos legais, a substituição da corporal por restritivas

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de direitos, haja vista cuidar-se de condenação por crime
doloso cometido com grave ameaça à pessoa (artigo 44, inciso I,
do Código Penal).
Por
todo
o
exposto,
pelo
meu voto,
AFASTADA a preliminar de nulidade, NEGO PROVIMENTO
ao recurso, preservada, na íntegra, a r. decisão por seus
jurídicos fundamentos.
Com o trânsito em julgado, expeça-se
Mandado de Prisão e, no seu cumprimento, GUIA DE
EXECUÇÃO,
observando-se,
no
entanto,
regime
SEMIABERTO imposto.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR