Tribunal: TJSP
Processo: 1500047-22.2018.8.26.0598
Classe: Apelação Criminal / Crimes de Trânsito
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000366748
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500047-22.2018.8.26.0598, da Comarca de Macatuba, em que é apelante LOURENÇO
CARLOS DE SOUZA SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em favor de Lourenço Carlos de Souza Santos para
que, mantida no mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fique reduzida a pena
pecuniária para o valor de 11 (onze) dias-multa, fixados como no r. decisum, e para
que seja substituída a carcerária por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços comunitários gratuitos a entidade assistencial a ser designada
no Juízo das Execuções Criminais, à razão de 07 (sete) horas semanais, pelo prazo de
08 (oito) meses e 05 (cinco) dias, observando-se que, em caso de descumprimento
dessa pena substitutiva, a corporal será de pronto executada na forma inicial
intermediária, por incurso nas sanções dos artigos 306 e 309, ambos da Lei no
9.503/97. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500047-22.2018.8.26.0598
Comarca de Macatuba Vara Única
MM. Juiz dr. Maurício Martines Chiado
Apelante: Lourenço Carlos de Souza Santos
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 39.236
1
Trata-se de apelação interposta em favor de
Lourenço Carlos de Souza Santos, condenado ao cumprimento de pena
corporal de oito meses e cinco dias de detenção, em regime prisional
inicial semiaberto, mais o pagamento de treze dias-multa, fixados no
piso mínimo, além da suspensão, ou da proibição de obter a permissão,
ou a habilitação, para dirigir veículo automotor, pelo prazo de dois
meses e dez dias, por infração aos ditames dos artigos 306 e 309, ambos
da Lei no 9.503/97, na forma do artigo 70, do Código Penal (fls.
174/178).
Aduz a Defesa do apelante que a r. sentença deve ser
reformada, a fim de que ele seja absolvido, por falta de provas a
incriminá-lo, nos termos do artigo 386, II e VII, do Código de Processo
Penal. Acrescenta, ainda, que a condenação pelo delito previsto no art.
309, do Código de Trânsito Brasileiro, deve ser afastada, diante da sua
absorção pelo crime de embriaguez ao volante. Supletivamente requer a
diminuição das reprimendas impostas, notadamente a de multa, também
com o afastamento da referente a suspensão do seu direito de dirigir
veículo automotor; a substituição da pena privativa de liberdade por

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restritiva de direitos, e a fixação de regime prisional aberto (fls.
183/192).
O recurso foi contrarrazoado pela doutora Promotora
de Justiça, que pretende o seu desprovimento, e a manutenção da r.
sentença, reiterando suas alegações finais antes ofertadas (fls. 204/206).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Paulo Destro, se pronunciou, também, pelo
desprovimento do apelo (fls. 213/217).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se prover parcialmente o
apelo defensivo.
Consta dos autos que o acusado conduziu veículo
automotor, em via pública, com sua capacidade psicomotora alterada em
razão da influência de álcool (conforme Termo de Constatação de Sinais
de Alteração da Capacidade Psicomotora de fls. 03/05, e ficha de
atendimento ambulatorial de fl. 35), e sem habilitação legal para tal (fl.
127).
Interrogado na fase inquisitiva, o apelante fez uso de
seu direito constitucional a permanecer silente, e em Juízo negou as
práticas delitivas, aduzindo que justamente por estar completamente
embriagado, e não possuir habilitação para dirigir veículo automotor, era

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seu amigo quem estava conduzindo o carro na ocasião dos fatos (mídia).
Todavia, essa versão exculpatória, sintomaticamente
apresentada tão somente em Pretório, não vinga, já que completamente
isolada do restante do conjunto probatório, além de não ter sido
comprovada, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo,
sequer tendo o apelante arrolado como testemunha o aludido amigo, a
fim de que confirmasse sua narrativa.
De outra banda, o policial militar Faulher Ricardo da
Silva Geraldo relatou que foi chamado para atender a uma ocorrência de
desinteligência familiar, pois um indivíduo teria chegado embriagado em
casa, e estaria quebrando diversos objetos, bem como ameaçando a
esposa e a filha. Relatou que quando chegou ao local indicado, tal
sujeito não mais se encontrava no imóvel em questão, mas a mulher dele
lhe informou as placas do automóvel no qual ele teria se evadido. Narrou
que logrou êxito em encontrar o aludido veículo, que estava sendo
conduzido pelo apelante, e conseguiu abordá-lo, ocasião em que
constatou que o mesmo estava completamente embriagado, visto que
apresentava voz pastosa, odor etílico e olhos avermelhados, tendo ele,
contudo, se negado a realizar o exame do etilômetro. Ressaltou que no
momento da abordagem, o réu inclusive subiu na guia da calçada com o
carro, tendo sido necessária a sua rápida intervenção, ingressando no
veículo, e puxando o freio de mão, a fim de que o mesmo parasse
(mídia), e não ocorresse mal maior.
No mesmo sentido foi a narrativa do também policial

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militar Luiz Cézar dos Santos, que acrescentou que quando o acusado
subiu na calçada, quase colidiu seu automóvel contra uma lixeira,
frisando, ainda, que ele apresentava visíveis sinais de embriaguez
(mídia).
Anote-se que para a verificação da alteração da
capacidade psicomotora ensejadora do delito de embriaguez ao volante,
conforme disposto no art. 306, do CTB, no seu § 2o, podem ser
utilizados outros meios de prova em direito admitidos, como a
testemunhal e o exame clínico, sendo que, no caso vertente, o apelante
teve sua conduta descrita pelos policiais militares atuantes na ocasião,
que confirmaram que era ele quem conduzia o veículo, bem como sua
ebriedade, conforme se observa das narrativas suprarreferidas e do
Termo de Constatação de fls. 03/05, além de ter sido submetido a exame
médico (fl. 35), no qual igualmente foram observados diversos sinais
indicativos de que estava de fato embriagado na data em questão, não
tendo a Defesa, em nenhum momento, comprovado a inaptidão de tal
documento, ou que os milicianos tivessem motivo para falsamente
incriminar o acusado, a teor do que dispõe o art. 156, do CPP.
Despicienda, portanto, a realização do exame de
sangue, ou do teste do etilômetro, que, aliás, o apelante se recusou a
efetuar, para a comprovação da sua embriaguez, que, por expressa
determinação legal, poderá se dar pela dosagem etílica, ou por meio de
sinais que a indiquem, nos termos dos §§ 1o e 2o, do artigo 306, do CTB.
Nessa esteira já se manifestou o Colendo Superior

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Tribunal de Justiça: - “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ARTIGOS 306, § 1o E
311 DO CTB. [...] CRIME DE PERIGO ABSTRATO. TESTE
ALVEOLAR OU SANGUÍNEO. DESNECESSIDADE. CRIME
PRATICADO APÓS A LEI N. 12.760/2012. DECLARAÇÕES DE
POLICIAIS.
VALIDADE.
ARTIGO
311
DO
CTB.
COMPROVAÇÃO
DE
PERIGO
À
VIDA
DE
PESSOAS.
PRESCINDIBILIDADE. SEGURANÇA DO TRÂNSITO. CRIMES
DE
PERIGO.
CONSTITUCIONALIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. O delito previsto no art. 306
do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato, sendo
suficiente para a sua caracterização que o condutor do veículo esteja
com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de
álcool ou outra substância entorpecente, dispensada a demonstração
da potencialidade lesiva da conduta. 4. Após a vigência da Lei n.
12.760/12, a comprovação do delito do artigo 306 da Lei n. 9.503/97
pode ocorrer por qualquer meio de prova em Direito admitido,
sendo prescindível a realização dos testes alveolar ou sanguíneo. No
caso, o crime ocorrera em 10/8/2014, restando a comprovação
quanto a estar o agravante dirigindo veículo automotor com a
capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool,
atestada pelo Termo de Constatação de Sinais de alteração da
capacidade psicomotora, o qual indicou que o réu não estava sóbrio,
encontrando-se com os olhos avermelhados, possuindo desordem nas
vestes, odor de álcool no hálito, atitude arrogante, exaltado, irônico,
dispersivo e falante, características, igualmente, constatadas pelos
depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão (e-STJ fls.

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106/107). 5. "É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação
investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas
e confirmado em juízo, sob a garantia do contraditório" (AgRg no
AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma,
DJe 27/03/2014). [...]” (AgRg nos EDcl no HC 354.810/PB, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,
julgado em 17/10/2017, DJe 23/10/2017)
Na mesma seara: - “RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ARTIGO 306
DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO). APONTADA
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO
DA
MATERIALIDADE
DELITIVA. ACUSADA QUE SE RECUSOU A SE SUBMETER
AO TESTE DO BAFÔMETRO. CRIME PRATICADO NA
VIGÊNCIA
DA
LEI
12.760/2012.
POSSIBILIDADE
DE
AFERIÇÃO
DA
EMBRIAGUEZ
POR
OUTROS
MEIOS.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
CARACTERIZADO.
DESPROVIMENTO DO RECLAMO. 1. Com o advento da Lei
12.760/2012, o combate à embriaguez ao volante tornou-se ainda
mais rígido, tendo o legislador previsto a possibilidade de
comprovação do crime por diversos meios de prova, conforme se
infere da redação do § 2o incluído no artigo 306 do Código de
Trânsito Brasileiro. 2. No caso dos autos, o crime imputado à
recorrente ocorreu em 14.09.2013, quando já vigorava o § 2o do
artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, com a redação dada
pela Lei 12.760/2012, de modo que, diante da sua recusa em se

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submeter ao teste do bafômetro, admite-se a prova da embriaguez
por
meio
de
testemunhos,
circunstância
que
evidencia
a
dispensabilidade do exame pretendido na insurgência. 3. Recurso
desprovido”. (RHC 51.528/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).
Frise-se, ainda, que nos termos da alteração promovida
pela Lei no 11.705/08, já há configuração do crime previsto no art. 306,
do CTB, tão somente pela condução de veículo automotor sob influência
do álcool, de forma que a embriaguez ao volante de há muito passou a
ser considerada crime de perigo abstrato, tornando-se, pois, implícito o
dolo com que o apelante se houve nessa conduta, mormente no caso
concreto, em que ele inclusive veio a invadir a calçada com o carro,
quase colidindo contra uma lixeira, gerando, assim, claro perigo de
dano.
Nesse sentido: - “É crime de perigo abstrato - trata-
se de perigo presumido, ou seja, o simples fato de o agente dirigir
veículo sob influência do álcool já tipifica o crime. O dolo consiste na
vontade livre e consciente de dirigir veículo automotor, com o
conhecimento de que ingeriu substância inebriante.” (Alexandre de
Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, Legislação Penal Especial, Código
de Trânsito Brasileiro, 4a ed., Ed. Atlas S.A, 2001, São Paulo, p. 232).
Saliente-se, aliás, que o próprio réu inclusive admitiu,
em Juízo, que estava embriagado na data dos fatos, e que não possuía
habilitação para conduzir o automóvel, em que pese tenha procurado

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fazer crer que não era ele quem estava dirigindo o veículo na ocasião,
mas sim um terceiro, o que foi desmentido pelos policiais, conforme já
visto.
Quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie,
aos relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
- “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. [...]
UTILIZAÇÃO
DO
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
QUE
EFETUARAM O FLAGRANTE. POSSIBILIDADE. [...] 2. "O
depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova
idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando
ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova,
fato que não ocorreu no presente caso." (HC 165.561/AM, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). 3.
O condutor do Auto de Prisão em Flagrante teve seu depoimento
colhido em juízo, sob o crivo do contraditório, atestando a
comercialização de ilícitos flagrada na localidade, em conhecido
ponto de venda de drogas. 4. "Ainda que a condenação tivesse sido
amparado apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na
espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença,
porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor
sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenha
participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais
depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória,
principalmente quando prestados em juízo, sob a garantia do
contraditório" (HC 30.776/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ,

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QUINTA TURMA, DJ 8/3/2004, p. 304). [...]”. (HC 280.912/MG, Rel.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016).
E não vinga a pretensão defensiva de absorção do
crime previsto no art. 309, pelo do art. 306, c.c. o art. 298, III, todos do
CTB, por se tratarem de condutas autônomas, observando-se que o
delito de direção de veículo automotor sem habilitação, gerando perigo
de dano, não é meio necessário à consumação do de embriaguez ao
volante, sendo perfeitamente possível que uma pessoa sóbria venha
conduzir um carro sem habilitação, como também pode um motorista
habilitado dirigir embriagado, de forma que, em ambas as situações, a
incolumidade pública seja exposta a dano potencial.
Esse é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal
de Justiça: - “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
DELITOS DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E
DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Os crimes previstos nos
arts. 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas
distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção.
Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação
não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação
ou de execução do crime de embriaguez ao volante (AgRg no REsp
n. 745.604/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta
Turma, DJe 24/8/2018). 2. Agravo regimental improvido”. (AgRg no
HC 465.408/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA

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TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019)
Como ainda: - “AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITOS PREVISTOS NO
CÓDIGO DE TRÂNSITO. INFRAÇÕES PENAIS AUTÔNOMAS.
NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável o reconhecimento da
consunção do delito previsto no art. 309, do CTB, pelo seu art. 306,
quando um não constitui meio para a execução do outro, mas sim
infração penal autônoma. 2. Agravo regimental desprovido”. (STJ -
AgRg no REsp 1619243/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 07/06/2017)
Diante de tal cenário, restou patente que o apelante
conduzia automóvel, como pessoa inabilitada a tal, com sua capacidade
psicomotora alterada, em razão da influência de álcool, causando efetivo
perigo de dano, sendo o quanto basta para a configuração dos delitos
previstos nos artigos 306 e 309, ambos da Lei no 9.503/97.
As penas básicas foram estabelecidas nos patamares
mínimos, e a seguir corretamente exasperadas em 1/6, em razão da
reincidência que o réu ostenta (fl. 39), sendo que, ao final, a reprimenda
mais gravosa (no caso, a do delito de embriaguez ao volante) foi
majorada em mais 1/6, diante do reconhecimento do concurso formal
entre os crimes.
Todavia, a decisão comporta pequeno reparo, no

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tocante a reprimenda pecuniária, vez que embora tal deva seguir, para a
sua fixação, as mesmas diretrizes da aflitiva, há que se atentar à regra do
artigo 72, do Código Penal, no caso de concurso de crimes, daí porque
deve ser estabelecida em onze dias-multa, valorados como no r. decisum,
observando-se a natureza alternativa de tal sanção, e não cumulativa, no
caso do delito previsto no artigo 309, do CTB.
Incabível, demais, o afastamento da pena acessória de
da suspensão, ou da proibição de obter a permissão, ou a habilitação,
para dirigir veículo automotor, que foi aplicada de forma correta na r.
sentença, vez que tal é devida, porque prevista para o tipo penal mais
grave infringido (art. 306, do CTB).
Desse modo tem decidido esta Corte: - “Ora,
impossível se falar em inaplicabilidade da pena de suspensão da
habilitação, tendo em vista que as penas de multa, restrição de
liberdade e suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor
devem ser aplicadas cumulativamente, não havendo possibilidade de
qualquer
discricionariedade
do
Juiz”
(TJ-SP
-
APL:
00004825520108260435, Relator: Ricardo Sale Júnior, j.: 13/11/2014,
15a Câmara de Direito Criminal, p.: 17/11/2014).
No mais, a aludida reincidência do apelante justifica a
fixação do regime prisional inicial semiaberto, nos termos do artigo 33,
§ 2o, “c”, do Código Penal.
Nesse diapasão: - “I As alíneas b e c do § 2o do art.

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33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para
a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).
Também:
-
“5.
Não
se
infere
qualquer
desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado
para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o
estabelecimento do meio prisional mais severo, conforme a dicção do
art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ,
361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em
20/10/2016).
Por fim, outro reparo está a merecer a decisão
monocrática, no tocante a substituição da reprimenda corporal, vez que
tal não foi concedida pelo julgador, todavia, sem a adequada
fundamentação para tanto.
Assim, considerando-se o quantum de pena imposto,
bem como a natureza da anterior condenação do réu, a pena corporal
deve ser substituída por uma restritiva de direitos, consistente em
prestação de serviços comunitários gratuitos, pelo mesmo prazo da
aflitiva, em entidade assistencial a ser designada no Juízo das Execuções
Criminais, à razão de 07 (sete) horas semanais, observando-se que em
caso de descumprimento da pena substitutiva imposta, a corporal será de

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pronto executada em regime prisional inicial semiaberto, que se mostra
adequado ao agente reincidente, conforme já analisado acima.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado
em favor de Lourenço Carlos de Souza Santos para que, mantida no
mais, por seus fundamentos, a r. sentença, fique reduzida a pena
pecuniária para o valor de 11 (onze) dias-multa, fixados como no r.
decisum, e para que seja substituída a carcerária por uma restritiva de
direitos, consistente em prestação de serviços comunitários gratuitos a
entidade assistencial a ser designada no Juízo das Execuções Criminais,
à razão de 07 (sete) horas semanais, pelo prazo de 08 (oito) meses e 05
(cinco) dias, observando-se que, em caso de descumprimento dessa pena
substitutiva, a corporal será de pronto executada na forma inicial
intermediária, por incurso nas sanções dos artigos 306 e 309, ambos da
Lei no 9.503/97.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator