Tribunal: TJSP
Processo: 1500823-77.2019.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Augusto de Siqueira
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-27
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000700881
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal
no 1500823-77.2019.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que são
apelantes/apelados REGINALDO BATISTA DE JESUS FILHO e CLEBER
ALFREDO DE SENAS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
apelo do réu Cleber, observado, porém, a aplicação a ele do "quantum" final
de pena corporal que constou do dispositivo da r. sentença, ou seja, 6 anos e
9 meses de reclusão (sem prejuízo dos 680 dias-multa), e deram parcial
provimento ao apelo ministerial, para fixar o regime inicial fechado para o
acusado Cleber, e, de ofício, substituíram a pena corporal aplicada ao acusado
Reginaldo, por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no importe
de um salário mínimo, sendo determinada a expedição de alvará de soltura,
clausulado, em seu favor (Reginaldo). V.U.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores MOREIRA DA SILVA (Presidente) e MARCELO GORDO.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
AUGUSTO DE SIQUEIRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n. 1500823-77.2019.8.26.0536
Comarca de São Vicente - 2a Vara Criminal
Apelantes: Cleber Alfredo de Senas e o Ministério Público
Apelados: Cleber Alfredo de Senas, Reginaldo Batista de Jesus e o Ministério
Público
Sentença: MM. Juiz Luís Guilherme Vaz de Lima Cardinale
Voto n. 39002
Vistos.
Cleber Alfredo de Senas e Reginaldo Batista de Jesus foram
denunciados como incursos nos artigos 33, “caput”, e 35, “caput”, ambos da
Lei n. 11.343/06, em concurso material.
Ao final, absolvidos da imputação de prática da associação
para o tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal, foram condenados como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei
n. 11.343/06: (i) Reginaldo Batista de Jesus Filho, a 1 ano, 11 meses e 10 dias
de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa, no piso; Cleber
Alfredo de Senas, a “6 anos, 9 meses” de reclusão, em regime inicial
semiaberto, e 680 dias-multa com valor unitário mínimo (fls. 336/349).
Inconformadas, recorreram a Justiça Pública e o corréu Cleber;
aquela, visando a condenação dos réus também pela associação para o
tráfico, com elevação da pena-base de 1/6 pela quantidade e variedade de
drogas, exasperação pela reincidência de Cleber. Também pede concurso
material de crimes e a fixação, para ambas condutas, de regime inicial fechado

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para cada acusado, além do afastamento do § 4o do artigo 33 da Lei n.
11.343/06 aplicado ao réu Reginaldo. Já o acusado Cleber busca a absolvição,
por insuficiência de provas, a aplicação da pena-base no limite inferior, a
elevação pela reincidência em apenas uma fase, alegando ser “bis in idem”
considerá-la na segunda e terceira etapas da dosimetria penal, além da
redução da pena de multa, por hipossuficiência financeira.
Recursos respondidos, tendo a d. Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado pelo parcial provimento ao recurso ministerial, para que
seja afastado o redutor do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, aplicado ao
réu Reginaldo, e para que seja fixado o regime fechado a ambos acusados. De
outra parte, opina pelo não provimento ao apelo da defesa.
É o relatório.
Ratifica-se a r. sentença condenatória, conforme autorizado
pelo artigo 252 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça, apesar de
merecer pequenos reparos.
A acusação, em resumo, é a de que, no dia 02 de março de
2019, por volta da 00h35min, no local indicado na denúncia, os réus traziam
consigo, para consumo por terceiros, 245 porções de maconha, 366 pedras de
“crack” e 73 tubos de lança-perfume. Ainda, consta que ambos estariam
associados para a prática do tráfico de drogas, reiteradamente ou não.
Relata-se que os acusados foram avistados por policiais
militares durante patrulhamento de rotina, despertando suspeita por estarem
em frente a um bar fechado, trazendo Cleber uma mochila nas costas, e
Reginaldo uma sacola plástica nas mãos. Verificou-se, em revista pessoal, que
na mochila havia 366 porções de “crack” e 73 frascos de lança-perfume; na
sacola, havia 245 porções de maconha, das quais 08 eram a granel e 237 em
filetes, além da quantia de R$ 104,00, obtida com a mercancia espúria.

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Autoria e materialidade delitivas estão demonstradas pelo auto
de exibição e apreensão de fls. 19/22, pelos laudos de exames químico-
toxicológicos, de fls. 245/250 e 270/272, e pela prova oral colhida.
Wilson Roberto, policial militar, relatou que se deparou com
dois indivíduos, em local conhecido como ponto de tráfico; eram Reginaldo,
que tinha uma mochila contendo lança-perfume e pedras de “crack”, e Cleber,
com uma sacola contendo maconha e R$ 104,00 em dinheiro. Ninguém se
aproximou durante a abordagem. Primeiramente, havia apenas a viatura do
depoente, mas depois foi utilizada uma outra, para condução dos presos,
separadamente.
Seu colega de farda, Denis, disse que Reginaldo tinha uma
mochila preta com “crack” e lança-perfume, e Cleber uma sacola na mão,
contendo maconha e R$ 100, 00 em notas miúdas. Depois da abordagem, não
pararam em nenhum lugar; foram direto para a delegacia. Cleber disse que
morava, ou trabalhava, em um bar próximo, na comunidade.
A testemunha Dayane relatou conhecer os acusados, cujas
prisões presenciou. Iria para um baile com os dois. Cleber foi tomar banho e
depois voltou; Reginaldo estava no local, esperando mais pessoas chegarem,
momento em que os policiais vieram pelo beco e enquadraram a todos. A
depoente foi liberada e viu, na abordagem, que os réus nada portavam; não
tinham mochila ou sacola. A abordagem foi pouco depois das 23h00. Uma
menina chamada Bárbara, menor de idade, e mais três meninos, Alexandre,
Henrique e outro, que não sabe o nome, também estavam com eles. Os réus
moram próximo ao local da abordagem.
Júlio, que primeiramente disse não ter grau de parentesco com
os acusados, iniciou sua narrativa, mas, no decorrer do depoimento, se
contradisse, ao relatar que esteve na delegacia com sua irmã e sua mãe, a
qual forneceu o documento aos policiais e disse ser genitora de Cleber. Viu a

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prisão, a dez metros de distância. Os réus estavam sentados, em frente a um
bar, para saírem com Dayane e Alexandre, momento em que foram
abordados. Acompanhou a viatura quando saía da comunidade. Quando os
policiais chegaram perto de um campo, outra viatura (cinza) entregou uma
sacola, seguindo, então, todos para a delegacia. Apenas Cleber mora na
comunidade e ele trabalha em uma pizzaria, em frente à comunidade.
Rodrigo disse que o acusado Cleber é seu funcionário,
fazendo pizza e esfiha, desconhecendo envolvimento com o tráfico de drogas.
Os réus permaneceram em silêncio na fase policial.
No contraditório, Reginaldo disse que recebeu mensagem de
Dayane por “WhastApp”, para saírem. “Encostou” na frente da casa dela,
acompanhado de Bárbara e Alexandre. Combinavam o local de destino,
quando Cleber chegou. Cerca de 10 minutos depois, os policiais os
abordaram, pedindo para Dayane e Bárbara se retirarem. Então ficaram
apenas o interrogando, Cleber, Alexandre e Henrique, mas, depois, liberaram
Alexandre, por ser menor de idade, bem como dispensaram Henrique, por não
ter passagem policial. Cleber disse ter passagem e o interrogando negou
antecedentes, observando ser trabalhador, corretor de imóveis. Após a
abordagem, os policiais se reuniram para conversar e, em seguida, um deles
questionou o que os acusados tinham para eles e, ao verem que não haveria
“acerto”, foram algemados e colocados na viatura. Perto de um campo de
futebol, eles buscaram algo em uma viatura da BAEP, seguindo para o distrito
policial. Não usa drogas.
Em juízo, o corréu Cleber disse que Dayane fez convite para
saírem. Foi à casa de sua mãe tomar um banho, ao lado do local onde foi
abordado, e, quando retornou, encontrou Dayane, Bárbara, o corréu Reginaldo
e Alexandre (seu sobrinho). Não conhece “Henrique”. Os policiais liberaram as
meninas e seu sobrinho, Alexandre, menor de idade. Contudo, não liberaram o

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interrogando, em razão de registrar outra passagem. Em data anterior, o
policial Denis havia ido até o bar de sua mãe, próximo ao local dos fatos, e
disse que “eles iriam acabar se complicando por causa dos outros”. Só
entendeu o que queriam dizer no dia em que foi forjado o flagrante. Após a
abordagem, os policiais seguiram em direção à Avenida Penedo, onde havia
uma viatura, e depois foram para o distrito policial. Sua mãe acompanhou a
abordagem e os policiais chegaram a pedir para ela sair de perto. Seu irmão
chegou a se aproximar de sua genitora. Ele mora a cinco metros de onde o
interrogando foi abordado.
Com efeito. As testemunhas policiais militares relataram a
apreensão de drogas em poder dos réus, em quantidades que revelam a
destinação ao tráfico, além de o dinheiro apreendido estar em notas trocadas
(de R$ 5,00, R$ 2,00 e moedas).
Não se ignora que, em juízo, houve inversão quanto à
propriedade da sacola e da mochila, em comparação com o depoimento
prestado na seara administrativa. No entanto, em essência, os relatos dos
policiais apontam para a localização das drogas em poder dos réus, sem que a
inversão tenha se dado quanto aos tipos de substâncias que estavam na
sacola e na mochila.
Assim, pequenas divergências podem ocorrer, mas não
afastam a imputação quando não descaracterizem a ocorrência de conduta
típica e guardem coerência com o contexto probatório.
A respeito:
“Pequenos dissensos na prova oral, concernentes a aspectos
acidentais, não afetam a substância do fato objeto da prova: vale
dizer, a materialidade e a autoria do delito. É da substância que,

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principalmente, releva a prova, embora isso não implique afirmar
que, a priori, a defectividade da prova no plano dos acidentes seja
sempre desprezável. Nunca é demais observar que nenhuma
substância, no universo criado, se manifesta sem predicamentos
acidentais. Por si sós, contudo, dissonâncias que não afetam a
substância do fato proativo não podem merecer menoscabo em
seu fim indutivo. Nessa linha, a Corte, em muitos precedentes, tem
observado que pequenas discrepâncias em matéria acidental não
desvalorizam os depoimentos postos em contraste: “As pequenas
contradições na prova decorrem das próprias imperfeições do
psiquismo humano, agravadas, em geral, pelas condições em que
a prova é realizada. Assim, de se desconfiar do testemunho
demasiado perfeito, sendo, sim, importante, verificar se, embora
discrepantes em detalhes mínimos, concordam os depoimentos
nos pontos essenciais, quanto às circunstâncias decisivas do fato”
(7 a Câmara juiz José Habice RJDTACRIM 6/78)
Ainda, de se considerar que a apreensão das substâncias se
deu quando os acusados estavam juntos.
Importante lembrar que “como toda testemunha, o policial
assume o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for
perguntado, ficando sujeito, como qualquer outra pessoa, às penas da lei, na
hipótese de falso testemunho. O depoimento vale, não pela condição do
depoente, mas pelo seu conteúdo de verdade. Estando em harmonia com as
demais provas dos autos, não há razão para desprezá-lo, apenas por se tratar
de policial” (TJSP, RJTJSP 125/563). No mesmo sentido: RT 591/313 e
654/278.
Ademais, nada nos autos aponta para indícios de real
motivação para acusarem falsamente os réus.
Outros apontamentos buscando desmerecer a palavra dos

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policiais foram feitos, no entanto, sem sucesso.
Cleber alega que apenas o levaram para a delegacia porque
tinha passagem policial anterior. Porém, curiosamente, o corréu Reginaldo não
ostentava qualquer registro criminal e, mesmo assim, não foi dispensado,
como ocorreu com outro indivíduo presente, “Henrique”.
Enfim, nota-se que os policiais não fizeram seleção de quem
levariam para a delegacia pelos antecedentes criminais. Ademais, não é crível
que forjassem gratuitamente o porte de drogas mediante emprego de
quantidade considerável.
Quanto à menção de que a viatura teria parado em
determinado local para apanhar algo (possivelmente sacola) com outra
guarnição, a testemunha Júlio veio a juízo confirmá-la. Contudo, no início de
suas declarações, negou grau de parentesco com os réus, vindo a cair em
contradição, mais adiante, quando revelou ser irmão do acusado Cleber.
Evidentemente, assumiu postura que deixa clara sua intenção
de se mostrar verdadeiro, porém, o efeito prático foi contrário, colocando em
dúvida a integridade de seu relato, questionando-se se porventura não
influenciado pelo desejo de ver o irmão em liberdade.
A outra testemunha, Rodrigo, disse conhecer Cleber do
ambiente de trabalho. Em atestado juntado à fl. 200, aliás, anota-se jornada
laboral do réu de terça-feira a domingo, das 17h00 às 01h00, mas os fatos,
estranhamente, ocorreram em um sábado, às 00h35min (v. B.O.), sem contar
que o acusado disse que, pouco antes da abordagem, tinha estado junto à
testemunha Dayane e depois ido tomar banho.
E, ainda que assim não fosse, o contexto probatório aponta
para a autoria delitiva de ambos acusados, inclusive, repita-se, sem qualquer

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motivo para que houvesse falsa imputação.
Em resumo, a condenação pelo tráfico de drogas era mesmo
de rigor.
Já no tocante à associação para o tráfico, não há prova a
lastrear eventual condenação.
Inegavelmente, os réus agiam em comparsaria, cada qual
levando certa quantidade e espécie de drogas, ficando o dinheiro com um
deles (lembre-se, em notas miúdas). Foram surpreendidos juntos, próximos a
pessoas conhecidas, cena incompatível com o caso de traficantes
concorrentes.
No entanto, a abordagem policial se deu em momento único,
não restando comprovado que não tenha sido mera atuação conjunta, mas
esporádica. Não foram colhidos elementos de certeza de conluio associativo,
estável e duradouro.
Frise-se, a associação não pode ser presumida, devendo estar
fundada em dado concreto, indicativo não só do crime em exame, como de
que situações dessa natureza e espécie eram praticadas, perseguidas pelos
réus.
Como sabido, a condenação requer prova robusta, sem
qualquer sombra de dúvida, mostrando-se a absolvição quanto a este delito a
melhor solução.
Quanto às sanções, foram bem justificadas. Elevadas as bases
de 1/6 pela quantidade e diversidade de drogas (383,9 g líquidos de maconha,
distribuídos em 237 filetes, e 8 porções a granel; 99,6 g líquidos de “crack”,
divididos em 366 pedras, e 73 frascos de lança-perfume), na segunda etapa
acresceu-se 1/6 pela reincidência de Cleber, agravante esta que afastou a

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incidência do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 para ele, cuja pena alcança
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa.
Vale observar que houve evidente erro de digitação no
dispositivo da r. sentença, no qual constou pena de “6 anos, 9 meses”, que, no
entanto, não pode ser tido como mero erro material, na medida em que
interfere no “quantum” final da sanção corporal, contra o qual não houve
insurgência ministerial.
Assim, as penas para o réu Cleber definem-se em 6 anos e 9
meses de reclusão e 680 dias-multa.
No que pertine à reincidência, não há falar em “bis in idem”,
tratando-se de relevante instrumento para a individualização das penas.
Conforme compreensão do Supremo Tribunal Federal, à qual atribuída
repercussão geral (RE 453000, rel. Min. Marco Aurélio, j. em 04.04.2013), a
reincidência pode servir simultaneamente para majorar as sanções e interferir
negativamente na definição de benefícios diversos, como regime prisional,
substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, concessão de
“sursis” ou mesmo o redutor do artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.
Também de se observar, a respeito da multa, que não cabe ao
julgador isentar o réu do pagamento das penas pecuniárias diante da alegação
de que não possui boa condição financeira, tendo em vista que a aplicação
decorre de imposição legal. Vige o princípio da obrigatoriedade das penas.
Em relação a Reginaldo, correta a aplicação da redução pelo
referido § 4o, em fração máxima, definindo-se as penas em 1 ano, 11 meses e
10 dias de reclusão e 194 dias-multa. Agente primário, sem maus
antecedentes, tampouco comprovação de que integre organização criminosa
ou que se dedique à atividade ilícita; apresentou declaração de ocupação
lícita, não provando o contrário a quantidade e a variedade de drogas

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isoladamente, além de tais circunstâncias já terem sido utilizadas na primeira
fase.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal e
reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do § 4o
do artigo 33 da Lei de Drogas, inexiste óbice à substituição da pena privativa
de liberdade pelas restritivas de direitos aos condenados pelo crime de tráfico
de drogas (STJ – AgRg no HC 485746/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5a
Turma, julgado em 04.06.2019; HC 482234/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, 5a Turma, j. 06.06.2019; AgRg no REsp 1777922/SP, Rel.
Ministro Sebastião Reis Júnior, 6a Turma, j. 07.05.2019).
Destarte, de ofício, substitui-se a pena privativa de liberdade
aplicada a Reginaldo por duas restritivas de direitos, consistentes em
prestação de serviços à comunidade, por igual período, e prestação
pecuniária, no importe de um salário mínimo.
Frise-se, a pena alternativa, em que pese não requerida, é
benéfica ao réu, dando-lhe opção de não ter que resgatar reprimenda sob
regime prisional, caso assim deseje.
Por fim, para o réu Cleber, adequado o regime inicial fechado,
apesar do tempo de prisão provisória, visto que, reincidente, praticou delito
fomentador da delinquência, persistindo no desprezo pelas leis. Ademais, a
ação apresenta contorno de maior gravidade, pela quantidade considerável e
variedade de drogas, além da comparsaria, pontos estes que, de outra parte,
apesar do lapso da segregação cautelar e sopesados com a primariedade,
autorizam a manutenção do regime inicial semiaberto para o corréu Reginaldo.
Nessa conformidade: (i) nega-se provimento ao apelo do réu
Cleber, observado, porém, a aplicação a ele do “quantum” final de pena
corporal que constou do dispositivo da r. sentença, ou seja, 6 anos e 9 meses

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de reclusão (sem prejuízo dos 680 dias-multa); (ii) dá-se parcial provimento ao
apelo ministerial, para fixar o regime inicial fechado para o acusado Cleber; e,
de ofício, (iii) substitui-se a pena corporal aplicada ao acusado Reginaldo, por
duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, por igual período, e prestação pecuniária, no importe de um
salário mínimo.
Expeça-se alvará de soltura, clausulado, em favor do réu
Reginaldo.
Augusto de Siqueira
relator