Tribunal: TJSP
Processo: 1500986-62.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Diniz Fernando
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-23
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade. Ausência de fundamentação na r. sentença. Inocorrência. Pretendida absolvição. Impossibilidade, quanto a Anderson, considerando sua confissão judicial e depoimentos de policiais militares. Fragilidade da prova em relação a Deivit, sendo necessária sua absolvição. Penas de Anderson bem dosadas. Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000958912
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500986-62.2019.8.26.0599, da Comarca de Piracicaba, em que são apelantes
ANDERSON CAMILO SOARES e DEIVIT CARVALHO DOS SANTOS JUNIOR, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por v.u. acolheram o recurso de Deivit para
absolvê-lo e por maioria de votos, aplicaram o redutor para o recurso de Anderson para
reduzir as penas, vencido o relator sorteado. O revisor, Des. Márcio Bartoli, fará
declaração de voto vencedor.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MÁRCIO BARTOLI (Presidente) E FIGUEIREDO GONÇALVES.
São Paulo, 23 de novembro de 2020
DINIZ FERNANDO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
A p e l a ç ã o
C r i m i n a l
n o
1 5 0 0 9 8 6 - 6 2 . 2 0 1 9 . 8 . 2 6 . 0 5 9 9
A p e l a n t e s : A n d e r s o n C a m i l o S o a r e s e D e i v i t
C a r v a l h o d o s S a n t o s J u n i o r
A p e l a d o : M i n i s t é r i o P ú b l i c o
O r i g e m : P i r a c i c a b a
VOTO No 12.647
Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade.
Ausência
de
fundamentação na r. sentença.
Inocorrência.
Pretendida
absolvição.
Impossibilidade, quanto a Anderson, considerando
sua confissão judicial e depoimentos de policiais
militares. Fragilidade da prova em relação a Deivit,
sendo
necessária
sua
absolvição.
Penas
de
Anderson
bem
dosadas.
Apelo
parcialmente
provido.
1) Ao relatório da r. sentença de fls. 362/373 acrescenta-se
que os réus ANDERSON CAMILO SOARES e DEIVIT CARVALHO DOS
SANTOS JUNIOR foram condenados, como incursos no art. 33, caput,
da Lei no 11.343/06, às penas, para cada, de 5 anos de reclusão, em
regime inicial fechado, e 500 dias-multa, no piso unitário, negado o
apelo em liberdade.
Somente foi expedida guia de recolhimento provisória
relativa a ANDERSON (fls. 451/452). Consta que DEIVIT está preso por
outro processo (fls. 154).
Inconformados, os réus apelam. Conforme razões, alegam

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nulidade da r. sentença por insuficiência de fundamentação,
notadamente ao deixar de aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da
Lei de Drogas e de fixar regime prisional mais severo para o início do
cumprimento da pena corporal. No mérito, buscam a absolvição ou,
subsidiariamente, o reconhecimento do privilégio, com a redução das
penas ao mínimo, além da fixação de regime prisional mais brando
(inclusive pela detração) e substituição da pena corporal, bem como o
afastamento do perdimento de valores decretado em sentença.
Após as contrarrazões, a d. Procuradoria Geral de Justiça,
em parecer, manifestou-se pelo não provimento do recurso.
Houve oposição dos réus ao julgamento virtual (fls. 458).
Os réus peticionaram nos autos requerendo a revogação
da prisão preventiva (fls. 468/469).
É o relatório.
2) A denúncia imputou aos réus a prática, em 20 de junho
de 2019, em Piracicaba, do crime de tráfico de drogas, tendo como
objeto 417 porções totalizando 63,2 gramas de crack, armazenadas no
interior de residência.
De início, não há que se falar em nulidade, haja vista que a
r. sentença está suficientemente fundamentada, inclusive quanto à
fixação do regime prisional e não reconhecimento do privilégio, ao passo
que as argumentações defensivas, neste ponto, confundem-se com o
próprio mérito e por isto serão analisadas conjuntamente a ele.
Em outras palavras, ainda que se discorde da motivação
explícita na r. sentença, ela está presente e confere à decisão a
observância à exigência do art. 93, IX, da Constituição Federal, isto é,
trata-se de decisão fundamentada não passível de anulação.
Rejeitada a preliminar, passa-se ao mérito.
A materialidade do crime de tráfico foi comprovada pelo
auto de prisão em flagrante referente a ANDERSON, auto de exibição e

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apreensão, auto de constatação provisória, laudo químico-toxicológico e
prova oral colhida.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante
ANDERSON valeu-se do direito de permanecer em silêncio.
Em Juízo, ANDERSON confessou o tráfico. Disse que
estava com seu irmão DEIVIT quando foram abordados. Afirmou que
foram pressionados pelos policiais, ficaram com medo e mentiram sobre
onde moravam. Asseverou que não acompanharam as buscas que os
policiais conduziram, pois, no início, permaneceram na varanda, e,
depois, foram levados para o quintal. Negou ter indicado a localização da
droga. Alegou que recebeu a droga um dia antes, uma quarta-feira, e
ganharia R$ 100,00 para guardá-la até sexta-feira. Não sabia a
quantidade exata. Acrescentou que o dinheiro apreendido estava junto
com a droga e era da pessoa que lhe entregou a droga para guardar.
Relatou que seu irmão não sabia da presença da droga na residência.
DEIVIT, ouvido na fase investigativa como testemunha,
disse que não sabia a quem pertencia a droga apreendida. Afirmou que
quem mentiu aos policiais indicando endereço falso foi seu irmão
ANDERSON, devido ao medo. Asseverou que o dinheiro apreendido
também pertencia ao irmão.
Em Juízo, DEIVIT afirmou que não sabia que ANDERSON
guardava drogas para terceiro no imóvel onde residiam. Frisou que
mentiu sobre seu endereço, porque se deparou com policiais e estava
com medo, sob efeito de cocaína. Na oportunidade, ANDERSON admitiu
que estava guardando a droga. Aduziu que foi uma surpresa descobrir
que o irmão guardava droga. As drogas foram encontradas pelos
policiais, que a exibiram quando estavam no quintal.
O policial militar Paulo Henrique do Nascimento relatou em
Juízo que estavam em patrulhamento pelo bairro Bosque dos Lenheiros.
Ao adentrarem a Rua dos Jacarandás avistaram 4 pessoas, as quais se
dispersaram quando notaram a viatura, o que motivou a abordagem.

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Disse que, durante a abordagem, nada de ilícito foi encontrado, porém
2 irmãos, os réus, durante a conversa apresentaram versões
contraditórias sobre onde moravam. Foram até a casa indicada e os
moradores revelaram que eles não habitavam o local, apontando a
casa onde realmente residiam. Atestou que os réus confessaram,
informalmente, que mentiram porque existiam drogas e dinheiro na
casa. Adentraram a residência juntamente com os réus e ANDERSON
apontou onde estavam localizadas as drogas e o dinheiro, isto é, um
armário na cozinha, sendo então apreendidos R$ 3.800,00 em cédulas
diversas e 8 kits de crack totalizando 417 porções.
A testemunha enfatizou que, ainda no local dos fatos,
ambos confessaram a posse da droga, razão pela qual deram voz de
prisão aos 2 réus, mas, na Delegacia de Polícia, ANDERSON alegou
que a droga era dele e isentou o irmão, tendo o Delegado ratificado a
voz de prisão apenas com relação a ANDERSON e ouvido DEIVIT como
testemunha.
Em idêntico sentido o depoimento do policial militar Thiago
Gerra Takada.
As testemunhas arroladas pela defesa esclareceram que
não presenciam os fatos. Limitaram-se a comentários positivos sobre a
conduta social dos réus. Maria Angélica, tia dos réus, acrescentou que foi
até a residência deles, mas os policiais não permitiram sua entrada.
Pois bem.
Neste
contexto,
como
se
nota,
a
absolvição
de
ANDERSON é medida impraticável diante do presente conjunto
probatório, considerando a firmeza da prova da autoria do crime em
relação ao réu em questão.
ANDERSON, em Juízo, admitiu que guardava droga em
sua residência, bem como dinheiro, tudo pertencente a outra pessoa e
oriundo do tráfico, o que fazia mediante remuneração.
No mais, a corroborar esta confissão, os policiais militares

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ouvidos confirmaram que a droga foi encontrada na residência dos réus,
em um armário na cozinha, mediante indicação do próprio ANDERSON.
A condenação de ANDERSON por infringência ao art. 33
da Lei no 11.343/06 era, portanto, medida de rigor, bem comprovado que
ele mantinha drogas em depósito, cuja destinação, como se nota pela
relevante quantidade, era o comércio.
Quanto a DEIVIT, porém, a solução deve ser outra.
O fato de DEIVIT morar com ANDERSON, seu irmão,
constitui indício de que participava do tráfico.
A despeito disso, não é possível ignorar que nada se
apurou sobre a forma como tal droga chegou à posse de ANDERSON ou
sobre a ciência ou não de DEIVIT quanto à presença das substâncias no
imóvel. Não houve prévia campana ou investigação, tendo o flagrante de
ANDERSON decorrido de abordagem ocasional, motivada por suspeita
dos policiais surgida durante patrulhamento.
Os policiais encontraram as porções de crack na
residência comum, mas inexistiu qualquer prévia investigação capaz de
esclarecer se os dois irmãos estavam igualmente envolvidos com a
traficância.
Aliás, consta que ANDERSON, o único réu confesso, foi
quem indicou a localização das drogas aos policiais militares.
Enfim, não houve, formalmente nos autos, em qualquer
momento da persecução, confissão por parte de DEIVIT ou delação vinda
de ANDERSON, o qual, repita-se, confessou isoladamente o tráfico.
O Direito Penal não opera com meras conjecturas,
suposições ou ilações e se a prova produzida pela acusação não foi
suficiente para confirmar os fatos descritos na denúncia, a absolvição do
réu DEIVIT é medida que se impõe, em atenção ao princípio do in dubio
pro reo.
Nesse mesmo sentido é a doutrina:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de

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apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento de valoração
das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a
obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base
probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que
deve sempre assentar-se para que se qualifique como ato revestido de validade
ético-jurídica em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades,
ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de
obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão
judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e
fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar
o non liquet" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal, 8a
edição. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 48).
De rigor, em suma, a absolvição do réu DEIVIT por não
existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, do CPP).
3) Para ANDERSON, as penas estão bem dosadas.
A pena-base foi fixada no mínimo patamar legal.
Na segunda fase da dosimetria, limitada pela Súmula no
231 do C. STJ, inexistem circunstância agravantes ou atenuantes
passíveis de consideração. A confissão espontânea é inócua, pois a pena
já foi aplicada no mínimo nesta fase.
Ausentes outros modificativos, a pena se estabilizou em 5
anos e 500 dias-multa.
Na terceira fase da dosimetria foi negado o redutor previsto
pelo art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Foi escolhido o regime inicial
fechado, tudo conforme a seguinte fundamentação, calcada nas
características do caso em concreto:
“Inexistem causas de aumento. De outro lado, não obstante
primários, não fazem jus os réus à redução da pena, nos termos do art. 33, § 4o, e
42, ambos da Lei no 11.343/06, dada a grande quantidade de droga apreendida
(63,2g de crack, acondicionados em 417 invólucros) e ao volume de dinheiro

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apreendido (R$ 3.800,00), que evidencia que não são traficantes meramente
ocasionais, mas, ao contrário, se dedicam a atividades criminosas (...) Quanto ao
regime inicial para cumprimento da pena fixo o fechado, único compatível com a
natureza do delito de tráfico, equiparado a hediondo. A fixação do regime inicial
fechado está em consonância com diretriz fixada na própria Constituição
Federal, que estabeleceu a necessidade de se conferir tratamento mais severo aos
casos de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 5o, inciso XLIII). Não é demais
consignar que as nefastas circunstâncias e consequências que o crime de tráfico
de entorpecentes causa à sociedade conclamam a fixação do regime mais
gravoso, a fim de que se retire o infrator do convívio social, evitando que ele
continue a exercer tais atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo
famílias”.
Dessa forma, houve efetiva fundamentação para se negar
os benefícios pretendidos pela defesa.
Ademais, a documentação de fls. 169/174 demonstra que
ANDERSON registra prévio cometimento, quando era adolescente, de
ato infracional tipificado como roubo majorado, reconhecido em r.
decisão transitada em julgado, com a consequente imposição e execução
de medida socioeducativa.
Essas informações sobre o passado do agente evidenciam
a sua dedicação às atividades ilícitas, configurando, nesse passo,
impedimento à incidência do redutor do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas,
ausentes seus requisitos.
Nesse sentido já decidiu o C. STJ:
“(...) 2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a
pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente
primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades
criminosas ou integrarem organização criminosa. 3. Esta Corte é uníssona no
sentido de que atos infracionais anteriores não podem ser sopesados na
apuração de maus antecedentes para elevar a pena-base, tampouco para
induzir a reincidência, entretanto, tem evoluído, entendendo que os

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antecedentes infracionais podem indicar uma inclinação do agente a práticas
delitivas. Precedentes. 4. Desde que devidamente comprovado, o envolvimento
reiterado do paciente, quando menor, em atos infracionais, inclusive
relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da
causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, uma
vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas. 5.
Concluído pela Corte a quo, com fulcro nos elementos colhidos na instrução, que
o paciente se dedica a atividades criminosas, a modificação desse
entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o
reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de
habeas corpus. Precedentes (...)” (STJ, HC 299.673/SP, Rel. Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016).
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena corporal,
adequado o fechado imposto na r. sentença recorrida, diante do
montante de pena imposto e das circunstâncias especialmente gravosas,
destacando-se a reiteração delitiva pelo réu externada desde sua
adolescência, sem desprezar a hediondez do tráfico de drogas e a
relevante quantidade de crack por ele armazenada.
Confira-se, por oportuno:
“A quantidade de droga apreendida revela a gravidade concreta
do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado na hipótese dos
autos” (STJ, HC no 315.829/MG, rel. Ministro Ericson Maranho
(Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em
26/05/2015, DJE 05/06/2015).
Pelas mesmas razões, é inviável a substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos. Deve ser destacado que a
pena supera 4 anos, o que impede o mencionado benefício por expressa
disposição do art. 44, I, do CP.
No mais, o controverso art. 387, § 2o, do CPP, não
assegura ao réu o direito de vivenciar regime diverso do fechado.
É
importante
observar
que,
como
sustentado

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anteriormente, o art. 387, § 2o, do CPP, cuja presença no ordenamento
jurídico não pode conflitar com o art. 112 da LEP, exatamente por isto
não autoriza que o tempo vivenciado em prisão provisória permita uma
progressão do regime concedida fora do Juízo das Execuções Penais.
Dessa forma, o que ocorre é que esse tempo, durante o
qual o preso provisório é privado da liberdade sem pesar contra si
condenação formalizada, deve ser descontado do total da condenação, a
fim de que o resultado obtido (pena imposta menos tempo de prisão
cautelar) seja analisado a luz do art. 33, § 2o, do CP para fins de
determinação do regime inicial.
Assim, se um acusado é condenado a 5 anos de reclusão,
mas permaneceu por 2 anos preso preventivamente antes da sentença, o
Juiz da condenação poderá lançar mão do art. 387, § 2o, do CPP e, a
partir do saldo de pena ainda por cumprir (3 anos), escolher o regime
compatível com esse quantum. Veja-se que, sem a detração, o regime
mais brando possível seria o semiaberto, pois a pena superava 4 anos;
com a detração, pela pena de 3 anos, é possível a aplicação de qualquer
regime, até o aberto.
No caso dos autos, já considerando o tempo de prisão
vivenciado entre o fato (20/6/2019) e a r. sentença (8/10/2019), a
condenação fica entre 4 anos e 8 anos de reclusão, admitindo, apenas
em tese, o regime inicial semiaberto.
Ocorre que, ainda que computado o tempo de prisão
provisória do apelante, subsiste a necessidade de fixação de regime mais
gravoso, sobretudo diante da reiteração delitiva e das características da
droga apreendida.
Nesta linha, atente-se ao seguinte precedente do C. STJ:
“Devidamente justificada, com base nas circunstâncias do caso
concreto, a imposição do regime mais gravoso do que aquele em que a pena, em
tese, comportaria, não há que se falar em violação ao art. 33, § 2o, do Código
Penal (...) Não há que se falar em violação do art. 387, §2o, do Código de

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Processo Penal, pois, no caso, além de a quantidade de entorpecente apreendida
ser desfavorável ao acusado, o tempo de prisão provisória não ensejaria a
redução da pena a quantum inferior a 4 (quatro) anos, a autorizar o
abrandamento do regime prisional” (STJ, AgRg no REsp 1830736/SP, Rel.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
24/09/2019, DJe 04/10/2019).
Por fim, mostrou-se correta a decretação do perdimento do
dinheiro apreendido (R$ 3.800,00 fls. 18), pois ausente demonstração
da licitude de sua origem, além do que foi bem comprovado que tal valor
era oriundo do tráfico, consoante versão dos fatos apresentada pelo
próprio ANDERSON.
Em face do presente julgamento, resulta prejudicada a
pretensão de apelar em liberdade.
4) DEIVIT, agora absolvido, teve negado o apelo em
liberdade.
Nada obstante, segundo consta a fls. 154, ele está preso
em razão de outro processo.
Além disso, somente foi expedida guia de recolhimento
relativa a ANDERSON (fls. 451/452).
5) Pelo exposto, rejeito a preliminar e dou parcial
provimento ao recurso defensivo somente para absolver DEIVIT
CARVALHO DOS SANTOS JUNIOR, com fulcro no art. 386, VII, do CPP,
mantida a condenação de ANDERSON CAMILO SOARES.
Diante do exposto no item “4”, expeça-se alvará de soltura
clausulado em favor de DEIVIT.
DINIZ FERNANDO FERREIRA DA CRUZ
Relator

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DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Apelação no 1500986-62.2019.8.26.0593
Piracicaba
Aptes. Deivit Carvalho dos Santos Junior
Anderson Camilo Soares
Declaração de voto no 42.485
1. Deivit Carvalho dos Santos Junior e
Anderson Camilo Soares foram condenados como incursos no
artigo 33 da Lei 11.343/2006, ao cumprimento das penas
privativas de liberdade de cinco anos de reclusão em regime
inicial fechado, bem como ao pagamento das multas de 500
diárias no valor mínimo. Inconformados com o resultado do
julgamento apelam em busca da sua reforma. A alegação principal
dos recursos se baseia na insuficiência probatória. Argumentam os

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recorrentes que não foram produzidos elementos de prova
suficientes ao reconhecimento da procedência da denúncia.
Requerem as suas absolvições.
O I. Relator acolhe o apelo do acusado Deivit
para absolvê-lo nos termos do artigo 386, VII, do CPP. Este voto
acompanha o proferido pelo Desembargador Relator, mas também
dá provimento ao recurso de Anderson para reduzir sua pena.
A sentença determinou a sanção básica para o
delito de tráfico de cinco anos de reclusão em regime fechado e
multa de 500 diárias, deixando de aplicar o redutor do parágrafo
quarto do artigo 33, por considerar excessiva a quantidade de droga
apreendida (63,2g de “crack”, em porções individuais), além de
quantia em dinheiro (R$3.800.00), elementos indicativos de
dedicação ao tráfico, circunstancia que impede a redução da pena.
3. Contudo, não há prova consistente no
processo para demonstrar possível dedicação ao tráfico de drogas,
impeditiva do redutor. Sobre a circunstância referente à quantidade
de droga apreendida, já se decidiu que ela não pode impedir a
aplicação do benefício: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

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AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS.
ARTIGO
33
DA
LEI
11.343/2006.
OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11343/06.
Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si
só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a
participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. 5.
Embargos de declaração REJEITADOS. (ARE 829303 AgR-ED,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015,
PUBLIC 04-03-2015)”.
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o
DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À
ATIVIDADE
CRIMINOSA
NÃO
DEMONSTRADA.
AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I A quantidade
de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça
local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à
atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à

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minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, mormente
porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade,
enfatizando que ele 'não registra antecedentes, tampouco existem
provas nos autos de dedicação a atividades criminosas'. II Agravo
regimental a que se nega provimento. (RHC 148579 AgR,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
julgado em 09/03/2018, DJe-053 DIVULG 19-03-2018 PUBLIC
20-03-2018)”.
4. A Lei no 11.343/2006 classifica, por
categoria, os autores de tráfico ilícito de drogas, ao dispor que os
acusados cujas condições não se ajustarem aos requisitos
explicitados no § 4o do art. 33, poderão ter suas penas reduzidas de
1/6 a 2/3. Estabelece esse dispositivo legal a possibilidade de
aplicação de pena atenuada aos considerados “pequenos
traficantes”. Foi nesse exato sentido que se manifestou o Relator na
Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal, para o PLS
no 115/2002, da Lei no 11.343/2006, em parecer de 10 de fevereiro
de 2004: “Não nos olvidamos da diferença existente entre pequenos
e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de
diminuição da pena para o agente que seja primário e de bons

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antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausência de
habitualidade e caráter não profissional”.
Como se julgou: “A criação da minorante tem
suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um
favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em
maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-
lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (STJ, REsp
1329088 RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA
SEÇÃO, Julgado em 13/03/2013, DJE 26/04/2013).
Manifestam-se os Tribunais Superiores sobre a
aplicação
dessa
regra
legal:
“Ementa:
PENAL.
TRÁFICO
TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA
ESPECIAL
DE
REDUÇÃO
DE
PENA.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
RESTABELECIMENTO
DA
SENTENÇA
CONDENATÓRIA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO NA FRAÇÃO
DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A não aplicação da minorante prevista
no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração
pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório
apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos,
descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes;

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(c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à
organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a
norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor
grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas
descritas no art. 33, caput e § 1o, em contraponto ao agente que faz
do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do
referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002
apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação).
2. No caso, o Tribunal de apelação afastou a referida minorante
com base em argumentos genéricos e teóricos, desprovidos de
qualquer elemento contido nos autos, senão no fato de a paciente
ter sido condenada pela prática do crime de tráfico transnacional de
drogas. Por outro lado, a sentença condenatória afirmou, de forma
segura, a inexistência de prova apta a justificar a negativa da causa
de diminuição. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida (HC
124022, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma,
julgado em 24/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069
DIVULG 13-04-2015 PUBLIC 14-04-2015).
“1. A mens legis extraída do § 4o do artigo 33
da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o

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pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da
pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande
e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu,
os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de
reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para
compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g
de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza
presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para cassar a redução
penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu
primário, com residência fixa e vários registros de emprego em
carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que
lhe garante a aplicação da mencionada minorante. Habeas corpus
não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no
artigo 654, § 2o, do Código de Processo Penal, para anular, no
ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na
sentença (HC 129466, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207
DIVULG 15-10-2015 PUBLIC 16-10-2015)”.
EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus.

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Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006.
Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei
de Drogas. Admissibilidade. Réu primário e de bons antecedentes.
Inexistência de prova de que integre organização criminosa.
Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de
pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes.
Quantidade droga apreendida (7,2 g de cocaína) que, por si só, não
traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de
uma organização criminosa. Regime fechado. Imposição, com
fundamento no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90. Inadmissibilidade.
Precedente. Pena aplicada que admite o regime semiaberto.
Recurso provido para se conceder o writ em menor extensão. 1.
Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06 com base em mera conjectura ou
ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes. 2.
O encontro de 7,2 g de cocaína em poder do recorrente, por si só,
não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de
uma organização criminosa. 3. É inadmissível a imposição de
regime inicial fechado com base exclusivamente no art. 2o, § 1o, da
Lei no 8.072/90, uma vez que sua inconstitucionalidade foi

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reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente. 4.
Recurso provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus, em
menor extensão, para o fim de i) determinar ao juízo das execuções
criminais que fixe o quantum pertinente de redução do art. 33, § 4o,
da Lei no 11.343/06; e de ii) fixar o regime semiaberto para o início
do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração
para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do
percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de
eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (RHC 116049, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-065 DIVULG 07-04-2015 PUBLIC 08-04-2015)”.
“Direito Penal. Aplicação da minorante do art.
33, § 4o, da Lei 11.343/2006. O magistrado não pode deixar de
aplicar a minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei11. 343/2006,
se utilizando exclusivamente dos elementos descritos no núcleo do
referido tipo penal para concluir que o réu se dedicava à atividade
criminosa. O art. 33, § 4o da Lei n. 11.343/2006 prevê a aplicação
de causa especial de diminuição de pena ao agente de crime de
tráfico que tenha bons antecedentes, seja réu primário, não se

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dedique a atividades criminosas nem integre organização
criminosa. Para que se negue aplicação da referida minorante em
razão do exercício do tráfico como atividade criminosa, deve o juiz
basear-se em dados concretos que indiquem tal situação, sob pena
de toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo ser considerada
incompatível com a aplicação da causa especial de diminuição de
pena. Precedente citado: Resp 1.085.039-MG, DJe 28/09/2009. HC
253.732 RJ, Min. Jorge Mussi, j. em 6/12/2012” (Informativo n 514-
STJ, 20 de março de 2013).
5. Por isso, este voto acompanha o do E.
Relator quanto à absolvição de Deivit Carvalho dos Santos Júnior,
por insuficiência probatória, nos termos do artigo 386, VII, do CPP,
e acolhe parcialmente o recurso de Anderson Camilo Soares para
aplicar o redutor do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei
11.343/2006, reduzindo sua pena para um ano e oito meses de
reclusão em sistema prisional aberto, e multa de 166 diárias, no
valor unitário mínimo.
Márcio Bartoli

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de Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
E596832
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