Tribunal: TJSP
Processo: 2256145-97.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Jacob Valente
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:
*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei 287, de 19 de dezembro de 2017, do Município de Jales – Transformação de inúmeros cargos de provimento efetivo e outros de natureza distinta – Não ocorrência de mera alteração de denominação e/ou alteração da faixa salarial - Clara violação ao princípio do concurso público insculpido nos artigos 111 e 115, inciso II, da Constituição Bandeirante,

Ementa:

*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – Lei 287, de 19 de dezembro de 2017, do Município de Jales – Transformação de inúmeros cargos de provimento efetivo e outros de natureza distinta – Não ocorrência de mera alteração de denominação e/ou alteração da faixa salarial - Clara violação ao princípio do concurso público insculpido nos artigos 111 e 115, inciso II, da Constituição Bandeirante, aplicáveis aos Municípios por força do seu artigo 144 – Violação, ainda, do preceito da Súmula Vinculante no 43 do S.T.F., oriunda da antiga Súmula 685 - MODULAÇÃO - Aplicação da diretriz do artigo 27 da Lei 9.868/99 para dar o prazo de 120 dias para a Prefeitura do Município reorganizar a estrutura de cargos, retornando os ocupantes à situação anterior - Ação julgada procedente, com modulação.*

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000466724
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2256145-97.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE JALES e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE JALES.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "JULGARAM A AÇÃO PROCEDENTE, COM
MODULAÇÃO E RESSALVA. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES
LEVADA, MOREIRA VIEGAS, ADEMIR BENEDITO, ARTUR MARQUES,
CAMPOS MELLO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE
AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES,
EVARISTO
DOS
SANTOS,
JOÃO
CARLOS
SALETTI,
FRANCISCO CASCONI, CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA, BERETTA
DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX ZILENOVSKI,
ELCIO TRUJILLO E CRISTINA ZUCCHI.
São Paulo, 17 de junho de 2020.
JACOB VALENTE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE no
2256145-97.2019.8.26.0000
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE
SÃO PAULO
Réus: PREFEITO e PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL
DE JALES
VOTO No 31.575
*AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Lei
287, de 19 de dezembro de 2017, do Município de Jales
Transformação de inúmeros cargos de provimento efetivo e
outros de natureza distinta
Não ocorrência de mera
alteração de denominação e/ou alteração da faixa salarial -
Clara violação ao princípio do concurso público insculpido
nos artigos 111 e 115, inciso II, da Constituição
Bandeirante, aplicáveis aos Municípios por força do seu
artigo 144
Violação, ainda, do preceito da Súmula
Vinculante no 43 do S.T.F., oriunda da antiga Súmula 685 -
MODULAÇÃO - Aplicação da diretriz do artigo 27
da Lei 9.868/99 para dar o prazo de 120 dias para
a Prefeitura do Município reorganizar a estrutura
de cargos, retornando os ocupantes à situação
anterior
-
Ação
julgada
procedente,
com
modulação.*
1
Trata-se de ação ajuizada pelo
Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo a
pretender a declaração de inconstitucionalidade de cargos
criados pela Lei Complementar no 287, de 19 de dezembro
de 2017, do Município de Jales, fazendo a simples
'transposição' de ocupantes de outros cargos para o seu
provimento, vulnerando os princípios constitucionais do
concurso público e da moralidade pública, consagrados na
Súmula Vinculante no 43 do Supremo Tribunal Federal.
Não houve pedido de tutela em caráter
cautelar.
Devidamente notificado, o Presidente
da
respectiva
Câmara
Municipal,
em
suas

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informações de fls. 714/720, asseverou que não
houve qualquer ofensa ao princípio constitucional
do
concurso público, pois o caso é de mera
alteração
de
nomenclatura
dos
cargos,
sem
alteração da remuneração e atribuições.
O Prefeito daquele Município, nos
seus
informes
de
fls.
730/737,
limitou-se
a
ratificar
o
mesmo argumento do Presidente da
Câmara,
eis
que houve mera reestruturação da
carreira
dos
servidores
que
ingressaram
por
concurso
público,
sem
aumento
de
folha
de
pagamento.
Após regular citação (fls. 707), a
Procuradoria Geral do Estado não se manifestou nos
autos (fls. 741).
A
douta
Procuradoria
Geral
de
Justiça, no seu parecer de fls. 744/751, ratifica,
em síntese, os mesmos argumentos despendidos na
inicial.
É o relatório.
2.1 DO OBJETO DA AÇÃO
Leitura da inicial revela a intenção
de
declaração
de
inconstitucionalidade
das
expressões de vários cargos públicos que foram
'transformados' em outros segundo o artigo 3o da
LC no 287, de 19 de dezembro de 2017 (fls. 36/40),
do Município de Jales, que alterou dispositivos da
LC no 100/2002 (Plano de Carreiras da Prefeitura),
de seguinte teor e diagramação desse Relator:
Lei no 287, de 19 de dezembro de 2017
[...]
Artigo
3o
-
Ficam
transformados
os
seguintes cargos:
CARGO ANTIGO
Qtde
antiga
Ref.
antiga
CARGO NOVO
Qtde
nova
Ref.
nova
Motorista I
61
G
Motorista
61
M
Motorista II
13
I
Motorista
13
M

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Motorista III
06
M
Motorista
06
M
Auxiliar
de
Escriturário/
Digitador
01
H
Escriturário
01
I
Escriturário I
33
H
Escriturário
33
I
Escriturário
II
08
I
Escriturário
08
I
Assistente de
Administração
I
14
N
Assistente
de
Administração
14
N
Operador
de
Máquina I
08
G
Operador
de
Máquina
08
M
Operador
de
Máquina II
25
I
Operador
de
Máquina
25
M
Operador
de
Máquina III
39
M
Operador
de
Máquina
39
M
Fiscal
Tributário I
03
M
Fiscal
Tributário
03
N
Fiscal
Tributário II
01
N
Fiscal
Tributário
01
N
Auxiliar
de
Enfermagem I
42
I
Auxiliar
de
Enfermagem
42
H
Artífice I
07
E
Artífice
07
F
Artífice II
09
F
Artífice
09
F
Contramestre I
04
I
Contramestre
04
J
Auxiliar
de
Serviços
Especiais
01
C
Motorista
01
M
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
10
A
Motorista
10
M
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
02
A
Telefonista
02
J
Atendente I
01
E
Encarregado
01
N
Auxiliar
de
Serviços
Especiais
01
C
Fiscal
Tributário
01
N
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
02
A
Operador
de
Máquina
02
M
Motorista
01
M
Encarregado
01
N
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
01
A
Fiscal
de
Atividades
Comerciais
01
J
Atendente I
01
E
Oficial
Administrativo
01
J
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
04
A
Escriturário
04
I
Atendente I
01
E
Oficial
01
J

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Administrativo
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
04
A
Escriturário
04
I
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
01
A
Auxiliar
de
Serviços
Técnicos
01
D
Artífice
01
F
Motorista
01
M
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
01
A
Chefe de Setor
01
O
Operador
de
Máquina
01
M
Motorista
01
M
Encarregado
01
N
Chefe de Setor
01
O
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
01
A
Oficial
Administrativo
01
J
Auxiliar
de
Serviços
Gerais
02
A
Escriturário
02
I
Inspetor
de
Alunos
01
G
Chefe de Serviço
01
O
Técnico
de
Segurança
do
Trabalho
01
O
Chefe de Setor
01
O
Auxiliar
de
Serviços
Técnicos
01
D
Fiscal
de
Atividades
Comerciais
01
J
Auxiliar
de
Serviços
Técnicos
01
D
Motorista
01
M
Conforme
destacado
em
negrito
na
tabela acima, vários cargos são bem distintos
daqueles dos quais foram 'transformados', enquanto
outros são, nitidamente, de mera nomenclatura e
reclassificação de referência de salário.
2.2 DA TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS
SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO
Em
princípio,
os
artigos
111,
115,
incisos I e II, e 144 da Constituição Estadual, repetindo
regramento
do
artigo
37
da
Constituição
Federal,
estabelecem
o
princípio
do
concurso
público
para
investidura
em
cargos
efetivos
na
estrutura

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organizacional das pessoas de direito público, ou seja, a
Administração pública, regras essas que se estendem aos
Municípios:
Artigo 111 - A administração pública direta,
indireta ou fundacional, de qualquer dos
Poderes do Estado, obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade,
razoabilidade,
finalidade,
motivação, interesse público e eficiência.
Artigo
115
-
Para
a
organização
da
administração pública direta e indireta,
inclusive
as
fundações
instituídas
ou
mantidas por qualquer dos Poderes do Estado,
é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
I - os cargos, empregos e funções públicas
são acessíveis aos brasileiros que preenchem
os requisitos estabelecidos em lei, assim
como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia, em
concurso público de provas ou de provas e
títulos, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;

Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia
política,
legislativa,
administrativa
e
financeira
se
auto-organizarão
por
Lei
Orgânica,
atendidos
os
princípios
estabelecidos na Constituição Federal e nesta
Constituição.
Não obstante o comando constitucional
claro e cristalino, o Supremo Tribunal Federal se
debruçou
sobre
a
matéria
em
discussão
e
editou,
primeiramente, a Súmula no 685, e após a sedimentou na
Súmula Vinculante no 43, ambas de seguinte teor:
Súmula Vinculante no 43: “É inconstitucional
toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido” (Sessão Plenária de
08.04.2015).
Súmula no 685: “É inconstitucional toda

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modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em
concurso público destinado ao seu provimento,
em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido” (Sessão Plenária de
24.09.2003).
Dito isto, note-se, por exemplo, que na
lei
objurgada
o
cargo
de
'Auxiliar
de
Serviços
Gerais/Especiais'
foi
convertido
em
Motorista,
Telefonista, Fiscal Tributário, Operador de Máquina,
Fiscal de Atividades Comerciais, Escriturário, Auxiliar
de Serviços Técnicos, Oficial Administrativo e até Chefe
de Setor, função nitidamente de chefia e confiança.
Segundo o Edital do Concurso Publico de
2017 naquele Município (fls. 51 e seguintes), para
investidura no referido cargo de auxiliar de serviços
gerais era exigido apenas o ensino fundamental (fls. 51),
para o qual o referido concurso exigiu conhecimentos
básicos de língua portuguesa e matemática, enquanto para
os demais cargos essa abrangência foi bem maior (fls.
61). E as referidas atribuições são bem distintas (fls.
74/84).
Basta,
portanto,
simples
comparação
desses indicadores para o convencimento de que para os
cargos destacados no tópico 2.1 não houve simples
restruturação de cargos, mas criação indireta de outros
com inegáveis divergências de atribuições entre o novo e
o antigo.
Em casos semelhantes, já se manifestou
este Colendo Órgão Especial, inclusive alguns com a
participação deste Relator:
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Arguição em
face
da
expressão
'auxiliar
diversos',
prevista no Anexo I-B da Lei no 565, de 15 de
fevereiro de 1995, do Município de João
Ramalho, que 'dispõe sobre reorganização do
Quadro
de
Pessoal
dos
Servidores
da
Prefeitura Municipal de João Ramalho e dá
outras providências', na redação da pela Lei
no 131, de 02 de fevereiro de 2005 e pelas
Leis Complementares no 35, de 09 de fevereiro
de 2018 e 36, de 28 de fevereiro de 2018".
Norma
transforma
o
cargo
de
'Auxiliar
Operador Máquinas' em 'Auxiliar diverso', com
aumento
da
referência
na
escala
de

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vencimentos
de
02
para
03.
Cabimento.
Transformação para cargo com atribuições
distintas e diferente remuneração. Auxiliar
de operador de máquina, conforme a própria
denominação,
tem
função
limitada
e
específica. Auxiliar Diverso contempla a
ideia de serviços gerais, em consonância com
as
atribuições
descritas
nas
Leis
Complementares
Municipais
no
35/2018
e
36/2018. Travessia de um cargo a outro, não
inserido na mesma carreira, com majoração da
referência
remuneratória,
consubstancia
a
hipótese denominada de transposição, cuja
ocorrência representa transgressão ao cânone
constitucional de ingresso mediante prévia
aprovação em concurso público. Ofensa aos
art. 111 e 115, I e II, da CE. Súmula
Vinculante 43 e Súmula 685, ambas do STF.
Precedentes deste Órgão Especial. Modulação
dos efeitos. Incidência após 120 dias da
prolação do julgamento e reconhecimento do
caráter
irrepetível
dos
vencimentos
percebidos
em
razão
da
referência
remuneratória
superior.
Ação
procedente”
(ADIN no 2110512-55.2019.8.26.0000, rel. Des.
James Siano, j. 16/10/2019)
“DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE

TRANSPOSIÇÃO INCONSTITUCIONAL DE CARGOS

Artigo 2o e Anexo II da Lei n. 1.545, de 5 de
junho de 2000, do Município de Itapeva

Alteração
da
denominação
dos
cargos
de
Escriturário 05D, 05M, 05M, 05G, 05L, 06M,
Auxiliar de Serviços Gerais 01E e 01H e
Digitador 08I
Burla à regra do acesso
mediante concurso público
Hipótese em que
aos novos cargos correspondem atribuições e
remuneração diversas
Súmula vinculante n.
43
Desrespeito aos artigos 111 e 115,
inciso
II,
da
Constituição
Estadual

Inconstitucionalidade
configurada.
Ação
julgada
procedente,
com
modulação
dos
efeitos” (ADIN no 2223166-19.2018.8.26.0000,
rel. Des. Moacir Peres, j.18/09/2019)
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigo 33
da
Lei
no
1.120/1998,
do
Município
de
Itapeva/SP
Transposição de empregos no
âmbito
da
administração
pública
-
Reenquadramento automático de 'merendeiro'
para
'servente
de
escola'
-
Forma
de
provimento vedada pela ordem constitucional -
Concurso público como regra - Artigo 37, II,
da Constituição da República, e artigo 115,

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II, da Constituição Paulista - Precedentes
deste Órgão Especial e do C. Supremo tribunal
federal
Súmula Vinculante 43 - Modulação
dos efeitos para 120 dias, a partir do
julgamento - Irrepetibilidade das verbas de
caráter alimentar - Pretensão procedente, com
modulação
dos
efeitos”
(ADIN
no
2223188-77.2018.8.26.0000,
rel.
Des.
Francisco Casconi, j. 31/07/2019)
“DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Artigo 1o,
§§ 1o, 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, art. 2o e
parágrafo único, art. 3o, art. 4o e art. 8o,
da Lei Complementar no 114/2007 e parte do
anexo I, da Lei Complementar no 222/2011, do
Município de Martinópolis. Transformação dos
cargos de 'Auxiliar de Educação Infantil' em
'Professor Auxiliar de Creche' e 'Monitor de
Creche Nível I' em 'Professor de Creche' e
condução de referidos cargos à carreira do
Magistério. Evidente intenção do legislador
municipal de provimento derivado de cargos,
na medida em que há a transposição das
funções de um cargo para outro o que se
verifica das condições exigidas para tanto,
condições essas significativas da inserção de
referidos
cargos
em
classe
a
que
não
pertenciam (Magistério), desprezando a regra
do concurso para ingresso no serviço público.
Afronta aos artigos 111 e 115, II, da Carta
Paulista.
Ação
procedente”
(ADIN
no
2226385-40.2018.8.26.0000, rel. Des. Xavier
de Aquino, j. 05/06/2019)
Nesse escopo, inarredável a declaração de
inconstitucionalidade dos cargos impugnados na petição
inicial da presente ação direta.
2.3 - DA MODULAÇÃO
Estabelece o artigo 27 da Lei 9.868/99 a
possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade em razão da segurança jurídica e do
interesse público.
Não é razoável a repetição dos valores
eventualmente
recebidos
pelos
ocupantes
dos
cargos
enquanto vigentes os dispositivos da norma impugnada, eis
que recebidos de boa-fé e em decorrência da efetiva
prestação
de
serviços,
sob
pena
do
indevido
enriquecimento da Administração.

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Dessa
forma,
em
consonância
com
orientação
firmada
neste
Órgão
Especial,
fica
estabelecida a seguinte modulação: a-) os efeitos desta
decisão incidirão cento e vinte (120) dias da data do
julgamento desta ação para o propósito de tramitação
legislativa de regularização do quadro funcional; b-) os
atuais ocupantes dos cargos transformados retornarão para
os de origem após o escoamento do prazo do item 'a', sem
necessidade de restituição dos valores auferidos como
remuneração do trabalho até a respectiva data.
3. ANÁLISE FINAL
Estabelecida a fundamentação analítica
determinada pelo artigo 489, § 1o, do Novo C.P.C., pelo
meu voto: a-) julgo procedente a ação para julgar
inconstitucional a transformação de cargos efetivos
anteriores em 'Motorista', 'Telefonista', 'Encarregado',
'Fiscal Tributário', 'Operador de Máquina', 'Atendente',
'Fiscal
de
Atividades
Comerciais',
'Oficial
Administrativo',
'Auxiliar
de
Topógrafo',
'Oficial
Administrativo',
'Escriturário'
e
'Chefe
de
Setor'
constantes no artigo 3o da Lei Complementar no 287, de 19
de dezembro de 2017, do Município de Jales, e destacados
na petição inicial, por confronto vertical com os artigos
111 e 115, incisos I e II, da Constituição Bandeirante; b-
) modulo os efeitos da presente decisão na forma indicada
no tópico 2.3.

4.
Destarte,
nos
termos
acima
especificados, julga-se procedente a ação, com modulação.
JACOB VALENTE
Relator