Tribunal: TJSP
Processo: 1500309-78.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Freitas Filho
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Prova da

Ementa:
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto probatório robusto para lastrear o decreto condenatório. Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Prova da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de embalagem e da quantidade e diversidade de droga. É certo que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico e sustentem a distribuição comercial do entorpecente. Pena-base reduzida. Diminuição da pena conforme o disposto no §4o, do artigo 33, da Lei de Drogas – Incabível - Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos. Redução da fração de aumento pela circunstância agravante prevista no art., inciso III, da Lei de Drogas. Substituição da pena imposta por penas restritivas de direito – Inviável, requisitos do benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro anos. Regime inicial fechado. Único regime que se mostra compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do crime. A aplicação do instituto da detração não é imediata. Por fim, estão presentes os pressupostos autorizadores da custódia preventiva, mantendo-se a prisão. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
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Registro: 2020.0000089068
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500309-78.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante
MARCOS PAULO DE OLIVEIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena imposta ao réu MARCOS PAULO
DE OLIVEIRA DA SILVA para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime
inicial de cumprimento fechado, bem como o pagamento de pena de multa
equivalente a quinhentos e oitenta e três dias-multa, fixados no mínimo legal, pela
prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, mantendo-se, no
mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos. Comunique-se ao Juízo das
Execuções. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente sem voto), OTAVIO ROCHA E
REINALDO CINTRA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020.
FREITAS FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500309-78.2019.8.26.0616
Apelante: Marcos Paulo de Oliveira da Silva
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Mogi das Cruzes
Voto no 26887
Tráfico. Art. 33, caput, Lei no 11.343/06. Conjunto
probatório robusto para lastrear o decreto condenatório.
Testemunho dos policiais harmônico e coerente. Não há
indícios de que os agentes tenham sido mendazes ou
tivessem interesse em prejudicar o acusado. Negativa do
réu restou isolada. Defesa que não logrou produzir qualquer
contraprova suficiente para afastá-lo da condenação. Prova
da finalidade de entrega a terceiros, advinda da forma de
embalagem e da quantidade e diversidade de droga. É certo
que a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas
pode ser firmada quando os indícios e presunções,
analisados sem preconceito, formam um todo harmônico e
sustentem a distribuição comercial do entorpecente. Pena-
base reduzida. Diminuição da pena conforme o disposto no
§4o, do artigo 33, da Lei de Drogas Incabível - Sua
aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas,
pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos
enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em comento, o que
não se verifica no caso dos autos. Redução da fração de
aumento pela circunstância agravante prevista no art.,
inciso III, da Lei de Drogas. Substituição da pena imposta
por penas restritivas de direito Inviável, requisitos do
benefício não foram satisfeitos, pena final superior a quatro
anos. Regime inicial fechado. Único regime que se mostra
compatível com as circunstâncias e a reprovabilidade do
crime. A aplicação do instituto da detração não é imediata.
Por fim, estão presentes os pressupostos autorizadores da
custódia preventiva, mantendo-se a prisão. Recurso
parcialmente provido.
Vistos.
Ao
relatório
da
r.
sentença
proferida em 12 de setembro e 2019 (fls. 226/273) pela 1a Vara
Criminal da comarca de Mogi das Cruzes/SP, acrescenta-se que o

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apelante MARCOS PAULO DE OLIVEIRA DA SILVA restou
condenado à pena de sete anos e seis meses de reclusão, em regime
inicial de cumprimento fechado, e à pena de multa equivalente a
setecentos e cinquenta dias-multa, fixados no mínimo legal, pela prática
da conduta prevista no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40,
inciso III, 42 e 43, todos da Lei 11.343/2006, bem como artigo 65,
inciso I, do Código Penal.
A defesa se insurgiu contra a r.
sentença, apresentando recurso de apelação (fls. 293/305), no qual
argumenta, em síntese, que as provas juntadas aos autos não são
suficientes para embasar a condenação do réu pelo delito de tráfico a ele
imputado, devendo prevalecer o princípio do in dubio pro reo.
Demanda, assim, a absolvição com fulcro no artigo 386, incisos V e
VII, do Código de Processo Penal e, subsidiariamente, requer a
desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei no
11.343/06, bem como a redução da pena-base imposta, além da
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei de Drogas em sua fração máxima, com a consequente concessão do
benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas
de direito, a fixação de regime inicial mais brando, com imediata
aplicação do instituto da detração e o direito de recorrer em liberdade.
Devidamente contra-arrazoado o
recurso, sustentando a r. sentença (fls. 323/363), subiram os autos a este
Egrégio Tribunal.

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A douta Procuradoria de Justiça
ofereceu parecer pelo integral improvimento do recurso de apelação
(fls. 371/381).
É o relatório.
Consta da inicial acusatória que,
em 06 de fevereiro de 2019, por volta das 18h10, policiais militares em
patrulhamento de rotina por local já conhecido por ser ponto de venda
de drogas, na Rua Manoel Fernandes, altura do no 102, Jundiapeba, na
cidade de Mogi das Cruzes/SP, avistaram o réu, o qual, ao notar a
aproximação da viatura, lançou um objeto ao solo e buscou empreender
fuga correndo.
Em vista de tão suspeita conduta,
os milicianos efetuaram breve perseguição e lograram êxito em deter o
réu. Em seguida, restou devidamente recuperado o objeto anteriormente
dispensado pelo réu, tratando-se de uma sacola plástica contendo oitenta
e seis porções de “Erythroxilon coca (“cocaína”), em forma de “crack”,
dez porções de Cannabis sativa L (“maconha”), bem como quarenta e
cinco porções em invólucros plásticos de “Erythroxilon coca
(“cocaína”) em pó, e cinquenta e oito porções desta mesma droga em
tubos de eppendorf.

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No
mérito,
a
absolvição
é
inatendível, tendo em vista que as provas corroboram com os fatos
expostos na denúncia.
A materialidade delitiva do crime
restou claramente demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante
(fls. 01), do Boletim de Ocorrência (fls. 12/15), do Auto de Exibição e
Apreensão (fls. 16/17 e fotos de fls. 20/24), do Laudo de Exame
Químico-Toxicológico (fls. 137/140), do Laudo do Local dos Fatos (fls.
141/143) e pela prova oral colhida nos autos.
Também é certa a autoria do
delito.
Em
depoimentos
harmônicos,
coerentes e verossímeis, proferidos em ambas as fases da persecução
penal, os policiais responsáveis pelas diligências, Josue Siqueira
Cavalcante Junior e Fatima Aparecida Dias ratificaram a versão
acusatória, relatando que, na data dos fatos, realizavam patrulhamento
de rotina em local conhecido por ser ponto de venda de drogas, onde
avistaram o réu com uma sacola em mãos, o qual, ao notar a
aproximação dos agentes da lei, dispensou esta sacola ao solo e buscou
empreender fuga, razão pela qual os milicianos efetuaram a devida
abordagem do mesmo, recuperando a sacola anteriormente dispensada,
a qual constataram conter diversas porções de variadas drogas.
Acrescentaram, também, que, ao ser questionado, o réu admitiu a

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propriedade das drogas e o intuito de tráfico. Ressaltando, ainda, não se
recordarem de terem visto de outras pessoas correndo, quando da
abordagem.
Tais depoimentos não devem ser
desqualificados tão-só pela condição profissional das testemunhas, pois
não teriam qualquer motivo para imputar falsamente a conduta
criminosa ao recorrente. Além disso, nada há de concreto nos autos que
pudesse desmerecer essa prova.
Este é o entendimento adotado na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“O valor do depoimento testemunhal de
servidores policiais especialmente quando prestado em juízo sob garantia do
contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo
desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de
ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente
não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar
tal como ocorre com as demais testemunhas
que as suas
declarações não encontram suporte e nem se harmonizam, com outros elementos
probatórios idôneos” (Habeas Corpus no 74.608-0, rel. CELSO DE MELLO, j.
18.2.97).
No
mesmo
diapasão
já
se
pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

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“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) É assente nesta
Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pela
demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito” (AgRg no
Agravo de Instrumento no 1.158.921/SP Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA 6a Turma, j. 15.5.2011, DJe 1.6.2011).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA
IDÔNEO. PRECEDENTES. (...) Não há falar em ilicitude das provas produzidas,
porquanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que o
depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da
materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido
para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a
observância do contraditório” (HC 136.220/MT
Rel. Min. ARNALDO
ESTEVES LIMA 5a Turma, j. 23.2.2010, DJe 22.3.2010).
Outrossim, não há porque duvidar
dos depoimentos destes que estão em sintonia com as demais provas
colhidas durante a instrução criminal, inexistindo qualquer indício de
que os mesmos tenham sido mendazes ou tivessem qualquer interesse
em prejudicar o acusado.
Também não parece plausível que
os policiais se dariam ao capricho de alterar a dinâmica dos fatos e
juntar a mencionada quantidade de drogas apenas para incriminar o
apelante gratuitamente.

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Conclui-se que não recai qualquer
dúvida sobre a narrativa dos milicianos, pois, inexistem nos autos
elementos que lancem incertezas sobre a isenção e integridade dos
agentes da lei, presumindo-se legítimos, até prova em contrário, os
depoimentos de pessoas escolhidas pelo Estado para desempenhar a
nobre função de proteção da população, vez que paradoxal seria
adiantar-lhes a confiança necessária para que assumissem tal tarefa e
recusar-lhes idêntico crédito quando viessem depor em juízo.
Com efeito, não se pode presumir
que a ação do policial, investido pelo Estado em função de vigilância e
repressão, tenha por destinação a incriminação de um cidadão inocente.
Seria preciso, para tanto, a existência de indícios mínimos a respeito. E
a prova colhida não revela qualquer traço de irregularidade na conduta
dos policiais.
Portanto,
não
há
nos
autos
qualquer indício de falsa imputação de crime a inocente.
Ao passo que o réu, ao ser ouvido
em juízo, negou qualquer envolvimento no narcotráfico, alegando que,
na data dos fatos, dirigia-se para a casa de uma amiga, quando resolveu
parar para adquirir uma porção de droga para seu consumo, as drogas
pertenceriam a um casal, sendo que, com a chegada da polícia, todos
correram, mas foram abordados, porém, o réu foi “eleito” pelos

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milicianos para ser injustamente incriminado, pois já era conhecido dos
agentes da lei.
No
entanto,
tal
versão
exculpatória não convence, pois, além de não ter sido comprovada,
restou completamente dissociada dos demais elementos de convicção
colhidos.
Verifica-se, portanto, que o ora
acusado não logrou produzir qualquer contraprova suficiente para afastá-
lo da condenação.
Inclusive,
como
já
dito
anteriormente, parece pouco provável que os policiais se deem ao
extenso trabalho de forjar informações e a apreensão de drogas,
colocando em risco suas carreiras, apenas para estragar a vida do réu, de
maneira gratuita.
Portanto, em face da natureza, da
quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos, do fato de
estarem individualmente embalados e prontos para entrega a terceiros e
também do sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em
flagrante, fica patente a destinação comercial dos mesmos.
Ainda,
mostra-se
inviável
a
desclassificação do delito de narcotraficância para a infração prevista no
artigo 28 da Lei no 11.343/06, posto que a condição de usuário não tem

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o condão de descaracterizar o crime do artigo 33 da referida norma. Não
podendo assim, o apelante alegar ser dependente para se esquivar da
responsabilidade da infração penal. Uma conduta não implica na
exclusão da outra, ao contrário, é de praxe a prática do tráfico por
usuários com o intuito de sustentar o próprio vício. E nos presentes
autos, restou claro que o réu não era simples usuário, mas também
fornecia drogas a terceiros, como admitido pelo mesmo de maneira
informal aos milicianos.
A propósito, o seguinte julgado da
Corte Suprema:
“A condenação penal pelo crime de
tráfico não é vedada pelo fato de ser também o agente um usuário da droga. Não
descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a Polícia
haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF 1a T. HC n.
74.420-6/RJ Rel. Min. Celso de Mello DJU de 19.12.96, p. 51.768).
Assim, o réu foi surpreendido em
posse de elevada quantidade e diversidade de estupefacientes,
circunstância que se mostra incompatível com a conduta adotada por
mero usuário, que de forma geral adquire uma ou outra porção para de
imediato consumi-las, exatamente para não ser confundido com o
traficante.
Cumpre
acrescentar,
também,
que, conforme consta da literatura médica, a dose letal aos usuários de

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cocaína corresponde a 0,02g da droga; portanto, a quantidade da
substância apreendida em poder do réu representa, uma quantidade
elevada de porções ensejadoras do quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, obra citada, pg. 636, Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, edição 1.988, pg. 539; STJ,
HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013). Circunstância esta que confirma a
intenção de tráfico.
Ademais, conforme se depreende
do conjunto probatório amealhado aos autos, não foi encontrado em
poder do réu qualquer instrumento destinado ao consumo imediato das
drogas.
Vale, ainda, ressaltar que, diante o
amealhado pelas provas produzidas nos presentes autos o réu indicou
que trabalha com a esposa em uma lanchonete, supostamente auferindo
cerca de mil e quatrocentos reais por mês, eis que, nessas condições,
parece pouco provável que o mesmo tivesse fundos suficientes para
adquirir tamanha quantidade e diversidade de narcóticos para consumo
próprio.
Importante notar que a prova da
mercancia, não necessita ser direta, mas pode ser firmada quando os
indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo
harmônico a sustentem a distribuição comercial do entorpecente.

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O tipo penal do artigo 33 da Lei
no 11.343/06 tem conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas,
sendo o bastante para a sua caracterização a prática de apenas uma
delas. Na hipótese dos autos, a conduta típica de trazer consigo restou
configurada e se subsume ao tipo penal com perfeição. Da mesma
forma, é inexigível a traditio para a consumação do delito.
Nesse sentido:
“Para a caracterização do tráfico de
entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não foi colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente para
comercialização” (RT 714/357).
Dessa
forma,
uma
vez
configurado o crime descrito na denúncia, o desfecho condenatório era
de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria
restaram devidamente incontroversas e comprovadas de forma
exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis.
Contudo, com relação à fixação
da pena, com o devido respeito à argumentação oferecida pelo M.M.
Magistrado a quo, a mesma necessita ajuste, pois foi fixada em
demasia. Senão vejamos.

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As circunstâncias em que o delito
de tráfico foi cometido não se distanciam do padrão esperado para
aqueles que praticam o ilícito penal em análise, não podendo a
quantidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos, apesar de
considerável, ser considerada nesta fase, sob pena de bis in idem, uma
vez que tais particularidades foram utilizadas, também como indicativo
da dedicação do réu ao narcotráfico, que baseou o afastamento do
benefício previsto no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas. Não podendo,
também, a existência de condenação quando inimputável ser empregada
no momento do cálculo da pena, pois ocasionaria violação a preceitos
constitucionais.
Confira-se:
“A natureza e a quantidade dos
entorpecentes foram utilizadas na primeira fase da dosimetria, para a fixação da
pena-base, e na terceira fase, para a definição do patamar da causa de diminuição
do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um sexto. Bis in idem. Patamar de dois
terços a ser observado” (RHC 122.684/MG, C. 2a Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia,
j. 16/09/2014).
Afasta-se, portanto, a majoração
da pena básica, devendo a mesma ser fixada em seu patamar mínimo
legal.
Diante do retorno da pena ao seu
patamar mínimo, é certo que a mesma não pode ser reduzida ante a
presença da circunstância atenuante da menoridade relativa, pois, como

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é de conhecimento notório, as circunstâncias atenuantes não têm o
condão de reduzir as reprimendas aquém do mínimo legal.
Neste sentido, a Súmula 231 do
Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“A
incidência
da
circunstância
atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
E no mesmo sentido encontra-se a
jurisprudência:
“EMENTA
APELAÇÃO
CRIMINAL
PORTE DE ARMA DE FOGO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA
ATENUANTE DA MENORIDADE DA MANORIDADE ABAIXO DO MÍNINO
LEGAL APLICAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ RECURSO IMPROVIDO. Não há
falar em redução da pena ante a atenuante da confissão e menoridade, visto que é
cediço, a teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, a vedação de
diminuição da pena abaixo do mínimo legal em razão da incidência das
circunstâncias
atenuantes.”
(Apelação
Criminal
-
Reclusão
-
N.
2008.023413-1/0000-00 - Campo Grande. Relatora - Exma. Sra. Desa Marilza Lúcia
Fortes).
“PENA - Fixação no mínimo legal
previsto para o delito - Impugnação em face da desconsideração das circunstâncias
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade Inadmissibilidade” (STF)
RT 752/521.

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Ainda,
resta
claro
que
o
Magistrado, na fixação das penas, não pode, em razão de atenuantes,
fixar a pena aquém do mínimo legal, pois isto implicaria em verdadeira
nova legislação formulada pelo juiz, o qual não está autorizado a tanto,
sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes.
Ato contínuo, resta mantido o
aumento da pena vez que restou devidamente configurada circunstância
agravante, qual seja, aquela prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de
Drogas.
Não
há
como
se
afastar
o
reconhecimento de tal circunstância agravante, posto que a mesma se
mostra plenamente comprovada no caso em tela, ante o Laudo Pericial
juntado à fls. 141/143, o qual indica a existência de um campo de
futebol nas proximidades do local onde se deu a abordagem do réu, em
posse dos narcóticos, configurando, assim, que o delito se deu próximo
à recinto onde se realiza diversão de qualquer natureza, como determina
a Lei de Drogas.
Contudo, com o devido respeito ao
entendimento do M.M. Magistrado sentenciante, não observo razões
para afastar a fração de aumento do patamar mínimo previsto em lei.
Assim, a pena deve ser acrescida, mas em 1/6 apenas.

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Inviável,
contudo,
o
pleito
defensivo no que diz respeito à aplicação da causa de diminuição
prevista no parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei 11.343/06, pois, com
o devido respeito a argumentação ofertada, não parece correto que o réu
seja beneficiado com tal redução, tendo em vista que no caso em tela
estão presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse.
Uma
vez
que,
apesar
da
primariedade formal do réu, restou comprovado nos autos a propriedade
do mesmo sobre nada menos que oitenta e seis invólucros de plástico
com “crack”, dez invólucros com “maconha”, quarenta e cinco
invólucros de plástico com “cocaína em pó” e cinquenta e oito tubos de
eppendorf com “cocaína em pó”, as quais seriam colocadas à disposição
dos consumidores da cidade. Ora, tamanha quantidade e diversidade
representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis
usuários, isto indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, com
a colocação desta grande quantia de narcóticos na rua de cidade
interiorana, as quais, por muitas vezes, não dispõem da estrutura
ambulatorial para tratar de casos de overdose, circunstâncias estas que
tornam a atitude do réu de alta periculosidade e extremamente
reprovável, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas.
Sobre o tema, já decidiu a
jurisprudência que:
“(...) 4. A elevada quantidade de droga
apreendida, a saber, quase dez quilos de maconha, acondicionada em nove tabletes,

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provenientes do Estado de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro, é
circunstância que impede o reconhecimento da modalidade privilegiada do crime.
5. De se ver, que a “mens legis” da causa de diminuição de pena seria alcançar
aqueles pequenos traficantes, circunstância diversa da vivenciada nos autos, dada a
apreensão de expressiva quantidade de entorpecente, com alto poder destrutivo. 6.
Ordem denegada” (STJ, HC 149.697/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 6a Turma, j.
10.05.11, DJ 23.05.11).
Nota-se, também, que grande
parte do entorpecente encontrado era “Erythroxilon coca (“cocaína”),
substância que se revela ainda mais nociva do que as demais, sendo
certo que para o indivíduo, a cocaína (e seu subproduto, o crack) enseja
a necessidade de doses cada vez maiores, isto é, tem altíssimo potencial
à toxicofilia (dependência pela interação do metabolismo orgânico do
viciado e o consumo da droga), além de poder causar convulsões a até
mesmo parada cardíaca. Para a sociedade, diferentemente da maconha
(droga depressora), a Erythroxylum Coca é um poderoso estimulante do
sistema nervoso central, pelo que tem como efeito taquicardia,
exaltação, euforia e paranoia e debilita os elementos mais nobres da
personalidade, como o sentido ético e a crítica. Sua crise de abstinência
causa tremores, ansiedade, inquietação e irritabilidade (Delton Croce Jr.
Manual de medicina legal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 665). Ou
seja, tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta.

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A propósito:
“Tráfico
de
entorpecentes.
Acusados
surpreendidos mantendo em depósito, no interior de barraco, 212 flaconetes
plásticos contendo 101,6g de cocaína e 20 invólucros com 96,4g de maconha, além
de dinheiro e caderneta com anotações relativas à contabilidade do nefasto
comércio. Palavras dos policiais, no tocante aos aspectos nevrálgicos da dinâmica,
coerentes e seguras, dando conta da apreensão dos entorpecentes e do numerário.
Pequenas contradições que não turvam a clareza da prova. Negativas dos réus
isoladas e discrepantes. Posturas de quem se valiam da droga para a mercancia.
Desclassificação para uso, inviável. Condenação bem decretada. Penas de JOSÉ
adequadas.
Reprimendas
de
ADRIANO
e
JOSIVAN,
contudo,
revistas.
Impossibilidade de aplicação da redução prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, até porque a quantidade de entorpecente era elevada, tendo sido
apreendida, ainda, cocaína, droga com altíssimo potencial lesivo. Condutas dos
recorridos, ademais, hábeis a denotar intensas periculosidades. Preponderância
das circunstâncias judiciais do artigo 42, da Lei de Tóxicos, àquelas inscritas no
artigo 59, do C. Penal. Regime inicial fechado, para todos, decorrente de Lei.
Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos e “sursis”
incompatíveis com a gravidade da conduta dos acusados. Apelos dos réus
improvidos e apelo ministerial provido, para afastar a redução das penas impostas
a ADRIANO e JOSIVAN” (Apelação 0420258-20.2010.8.26.0000
grifo do
Relator).
Sendo certo que a referida causa
especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol
daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico
ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso,
maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social,
mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.

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Sua aplicação só se justifica em
hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes
todos os requisitos enumerados no § 4o, do artigo 33, da lei em
comento, o que não se verifica no caso dos autos.
Dessa
forma,
impossível
a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da
Lei 11.343/06.
A sanção totaliza, assim, cinco
anos e dez meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três
dias-multa, pena esta que se torna concreta, ante a ausência de outras
circunstâncias.
Quanto ao pedido de substituição
da pena corporal por restritivas de direitos, a concessão de tal benefício
não se mostra possível no presente caso, vez que o quantum da pena
privativa de fixado através deste acórdão, como relatado acima, impede
a concessão do mesmo. Posto que, o próprio artigo 44 do Código Penal
em seu inciso I, estabelece como condição para a concessão de tal
benefício que ao réu não seja aplicada pena privativa de liberdade
superior a quatro anos, requisito este que não se faz presente no caso em
tela, vedando, portanto, a concessão deste benefício.

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Por fim, inviável que o regime
prisional inicial seja outro diverso do fechado, sendo que o próprio
artigo 33, em seu parágrafo terceiro, determina que na fixação do
regime inicial o Magistrado deverá observar não só o quantum de pena,
mas também o disposto no artigo 59 do Código Penal.
Eis que, no caso em tela, o réu
não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra
elevada periculosidade, sendo detido em posse de grande quantidade e
diversidade de narcóticos, parte de elevada nocividade, os quais seriam
preparados e colocados à disposição de incontáveis usuários, mantendo
nefasto vício que ceifa vidas jovens e destrói famílias, demonstrando,
assim, total descaso com a vida alheia na busca pelo lucro.
Assim, a determinação do regime
inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2o do Código
Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.
Nesse sentido:
“Para a fixação do regime inicial do
cumprimento da pena não se levam em consideração apenas os critérios objetivos
do quantum dela, mas também a observância dos critérios previstos no artigo 59 do
Código Penal, entre os quais se encontram as menções à personalidade do agente e
às circunstâncias do crime.” (STF. Habeas Corpus indeferido. Habeas Corpus no
76.191-1, 1a Turma, 10.3.98, DJU de 3.4.98)
"A fixação do regime prisional não está
afeta somente às regras do art. 33 e parágrafos do CP, mas também se informa

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pelas circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do mesmo Estatuto Repressivo,
constituindo uma faculdade a ser exercida pelo Juiz mediante o exame conjugado
desses dispositivos penais''' (TACRIM - SP - Ap. José Habice - j . 09.03.1998 -
RJTACrim 37/354)
Ademais, tal tratamento mais
severo corresponde à eficiente medida político-criminal, que busca
harmonizar a legislação pátria aos Tratados de Direito Internacionais
que tangem ao combate a narcotraficância, dos quais o país é signatário.
Além disso, é certo que a
traficância ilícita fomenta a prática de outros delitos, o que faz com que
a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por parte do Estado.
Este é o entendimento adotado de
forma majoritária por este Colendo Tribunal de Justiça:
“TRÁFICO DE DROGAS PEDIDO
SUBSIDIÁRIO
-
FIXAÇÃO
DE
REGIME
INICIAL
MAIS
BRANDO
INADMISSIBILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUAÇÃO À ESPÉCIE
DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO - INTELIGÊNCIA DA LEI No 11.464/2007.
“Ressalto que há determinação expressa no artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, de
que as penas por crime hediondo ou equiparado iniciam-se no regime fechado”.
RECURSO NÃO PROVIDO.” (TJ/SP. AP 0057527-71.2011.8.26.0050. Órgão
julgador:6a Câmara de Direito Criminal. Relator: Marco Antonio Marques da Silva.
Data do julgamento: 27/06/2013.
“Tráfico ilícito de entorpecentes e
associação para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da Lei no
11.343/06).(...) Regime inicial fechado único possível quanto ao tráfico.

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Inviabilidade de substituição da corporal por restritivas de direitos. Apelo em
liberdade prejudicado, já que analisado à altura do julgamento. Apelo ministerial
provido, improvidos os das defesas.” (TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510.
Órgão julgador: 4a Câmara de Direito Criminal. Relator(a): Luis Soares de Mello.
Data do julgamento: 02/07/2013)
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em
local conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a iminência da
abordagem por guardas municipais, desvencilha-se de sacola contendo 6 porções
de maconha, 19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização, em seu
poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem comprovação satisfatória de origem.
Palavras dos guardas municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de flagrante forjado repelida.
Destinação mercantil das drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta repelido. Condenação, pelo tráfico, bem decretada. Penas que já
beneficiam o acusado. Redução, com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos incompatível
com crime equiparado a hediondo. Regime fechado necessário e decorrente,
inclusive,
de
lei
(Lei
no
11.464/07).
Apelo
improvido.”
(TJ/SP.
AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de Direito Criminal.
Relator(a): Pinheiro Franco. Data do julgamento: 04/07/2013).
Fica patente, portanto, que o
regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função
preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas.
Ademais, entende este Relator que
não é automática a aplicação da detração, em primeiro lugar em razão
de tal instituto não ter sido previsto como um critério para fixação do

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regime inicial de cumprimento de pena e, especialmente na falta de
elementos subjetivos do acusado. A aplicação do instituto não pode,
pura e simplesmente, progredir de regime o condenado levando-se em
conta somente o tempo de prisão já cumprido sem a aplicação de
qualquer outro critério.
O benefício da detração em sede
de apreciação de recuso de apelação não merece ser provido em razão
de ser inviável, no atual estágio de cognição, a análise quanto à
possibilidade de progressão a regime menos severo, posto que ausentes
nos autos elementos necessários à aferição dos requisitos de ordem
subjetiva.
Nesse sentido, também já se
pronunciou a Colenda 6a Câmara de Direito Criminal, no julgamento da
Apelação no 3009948-55.2013.8.26.0099, cujo preciso voto, do E.
Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, merece destaque:
“Observo, ainda, que a aplicação do
artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal carece de uma melhor
regulamentação, visto que é dispositivo que se assemelha aos regramentos da
progressão de regime, matéria pertinente ao juízo das execuções criminais. Com
efeito, para a fixação de um regime mais brando com fundamento no tempo de
custódia cautelar, o Juízo a quo necessitaria ter acesso a dados pessoais do réu,
como atestado de comportamento carcerário, a fim de averiguar se possui os
requisitos objetivo e subjetivo. Tal análise, a nosso ver, deve ser feita no âmbito da
execução penal. Além disso, uma interpretação literal do referido dispositivo legal
poderia propiciar situações de flagrante injustiça, pois, por exemplo, aquele

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indivíduo que respondeu preso ao processo e foi condenado à pena privativa de
liberdade terá o abatimento do período em que permaneceu recolhido por ordem do
Magistrado que proferiu a sentença, o que possibilitaria sua progressão de regime
tendo por base somente o preenchimento do requisito objetivo; por sua vez, o
condenado que respondeu o processo em liberdade só obterá a mesma benesse
desde que preencha os requisitos do artigo 112, da Lei de Execuções Penais, fato
este que caracterizaria violação ao princípio da isonomia. Portanto, a fim de se
evitar incoerências dessa natureza, mais prudente que a matéria atinente à detração
penal seja analisada pelo Juízo da Execução”
Importante ressaltar, também, que
a detração deve ser pleiteada no Juízo da Execução da pena ante a
inexistência de qualquer informação acerca das condições subjetivas do
acusado, especialmente o mérito e o comportamento do acusado na
prisão.
Concluindo-se, não há que se falar
em liberdade provisória para o réu, posto que o mesmo restou
condenado na primeira instância, sendo tal condenação mantida por
meio do presente acórdão.
E a par de estarem presentes os
pressupostos autorizadores da custódia preventiva, posto haver indícios
de materialidade e autoria, a constrição se justifica para garantia da
ordem pública e da necessária aplicação da lei penal.
Consigne-se,
ainda,
que
o
conceito de ordem pública abrange não só a tentativa de se evitar a

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reiteração delituosa, mas, também, o acautelamento social decorrente do
estado de intranquilidade efetivamente causado com a prática do delito,
do que decorre a importância de se garantir a credibilidade da justiça
após a ocorrência de grave desrespeito.
Salienta-se que pesa sobre o réu a
condenação por tráfico de drogas, crime gravíssimo, de elevada
nocividade social, que causa grandes malefícios à saúde pública, além
de desestabilizar famílias inteiras, revelando, em princípio, uma
situação de particular gravidade, incompatível com a liberdade
provisória.
Trata-se de delito grave que tem
esgarçado demasiadamente o tecido social, uma verdadeira metástase
que está corroendo a nossa juventude, ou seja, a natureza e a gravidade
do delito atribuído ao réu, bem como as próprias circunstâncias que
envolvem o crime, recomendam a custódia cautelar.
Ademais,
não
se
configura
constrangimento ilegal a custódia cautelar do réu, também justificável
pela gravidade do delito.
Neste sentido é a lição de
Mirabete:
A conveniência da medida deve ser
regulada pela sensibilidade do juiz à reação do meio ambiente à prática delituosa.

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Embora seja certo que a gravidade do delito, por si, não basta para a decretação
da custódia, a forma e execução do crime, a conduta do acusado, antes e depois do
ilícito, e outras circunstâncias podem provocar imensa repercussão e clamor
público, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a medida como
garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional (in Código de
Processo Penal Interpretado - 6a Edição Atlas, 1999 São Paulo, página 414).
Assim, a manutenção da custódia
encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pública, eis
que tem por escopo prevenir a reprodução de fatos criminosos e
resguardar o meio social, retirando do convívio da comunidade aquele
que diante do modus operandi de sua conduta demonstra ser dotado de
periculosidade. Ademais, a garantia da ordem pública tem a finalidade
de assegurar a credibilidade das instituições, notadamente do Poder
Judiciário, conferindo visibilidade e transparência das políticas públicas
de persecução criminal.
Aliás, a concessão de liberdade
provisória ao réu contribui para fomentar o descrédito da Justiça perante
a população, que está compreensivelmente alarmada com a banalização
da prática de crimes.
Deste modo, tendo em vista que
os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e
persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para
determinar sua cassação.

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Diante do exposto, pelo meu voto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para reduzir a pena
imposta ao réu MARCOS PAULO DE OLIVEIRA DA SILVA para
cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial de cumprimento
fechado, bem como o pagamento de pena de multa equivalente a
quinhentos e oitenta e três dias-multa, fixados no mínimo legal, pela
prática da conduta prevista no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006,
mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.
Comunique-se
ao
Juízo
das
Execuções.
Aguinaldo de FREITAS FILHO
RELATOR