Tribunal: TJSP
Processo: 2086998-39.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
HABEAS CORPUS – Tráfico de drogas – Insurgência contra o não oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal – Concordância do magistrado, diante da negativa do Ministério Público, fundamentada na reincidência do acusado – Reincidência não verificada – Presença, todavia, dos maus antecedentes – Inexistência de constrangimento ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000599956
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2086998-39.2020.8.26.0000, da Comarca de Jundiaí, em que é impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Paciente CICERO LUIS DE LIMA FILHO,
é impetrado MM. JUÍZ DE DIREITO DA 3a VARA CRIMINAL - FORO DE JUNDIAÍ.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO CHAIB.
São Paulo, 31 de julho de 2020.
EDISON BRANDÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus no 2086998-39.2020.8.26.0000
Autos de origem n° 1500254-18.2020.8.26.0544
Impetrado: MM. Juízo de Direito da 3a Vara Criminal da
Comarca de Jundiaí
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: CÍCERO LUIS DE LIMA FILHO
Voto no 39089
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas Insurgência contra o não
oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal
Concordância do magistrado, diante da negativa do Ministério
Público, fundamentada na reincidência do acusado Reincidência
não verificada
Presença, todavia, dos maus antecedentes

Inexistência de constrangimento ilegal Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São
Paulo, em favor de CÍCERO LUIS DE LIMA FILHO, que estaria
sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de
Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de Jundiaí.
Narra que o paciente foi indiciado pela
suposta prática do crime de tráfico de drogas. O Ministério
Público, entretanto, recusou propor o acordo de não persecução
penal, pautando-se, substancialmente, na gravidade abstrata do
delito. E, diante disso, a autoridade impetrada, tendo
concordado com o membro do Parquet, deixou de remeter os
autos à Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do §14, do
art. 28-A do Código de Processo Penal.
Nesse contexto, sustenta que, independente
da concordância do magistrado, deve ele remeter os autos, de
forma automática, à apreciação da Procuradoria.
Aponta,
ademais,
a
inidoneidade
da
fundamentação ministerial, que recusou a oferta do acordo,
ressaltando que o acusado não é reincidente, bem como a
impossibilidade de se utilizar inquéritos policiais e processo em

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andamento como óbice à propositura do benefício.
Sendo
assim,
requer
sejam
os
autos
remetidos à Procuradoria Geral de Justiça (fls. 01/10).
Relatei.
A ordem é de ser denegada.
Consta dos autos que, no dia 30 de janeiro de
2020, por volta das 10h30min, na Rua Augusto Maia, altura do no
10, Torres de São José, nesta cidade e comarca, Arailton José
da Silva, trazia consigo, para fins de comercialização a
terceiros, 01 porção de crack, pesado cerca de 2g; 17 porções
de maconha, pesando 78g, e 20 porções de cocaína, com 30g,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Consta, também, que, nas mesmas condições
de tempo e lugar supramencionadas, CÍCERO LUÍS DE LIMA
FILHO, trazia consigo, para fins de tráfico, 27 porções de
maconha, totalizando 16,4g, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
Segundo apurado, CÍCERO recebera uma
sacola plástica contendo diversas porções de maconha e, então,
dirigiu-se até uma viela situada na Rua Augusto Maia (local
conhecido como ponto de tráfico) com o fim de vendê-las para
terceiros.
Enquanto
permanecia
no
local,
percebeu
a
aproximação de uma viatura da Guarda Municipal e tentou
empreender fuga em desabalada carreira, dispensando a sacola
com as drogas durante o seu trajeto.
Diante disso, os agentes municipais o
perseguiram e lograram detê-lo em meio à viela, além de
recuperar a sacola plástica contendo as porções de maconha
apreendidas e R$ 5,00, proveniente do comércio ilícito.

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Pois bem.
O paciente foi denunciado como incurso no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 123/125). O Ministério
Público, ao oferecer a denúncia, deixou de propor o acordo de
não persecução penal, conforme se extrai de fls. 121/122: “Deixo
de oferecer proposta de acordo de não persecução penal. Conforme se
depreende dos documentos de fls. 53/55 e 56/59, ambos os denunciados
são reincidentes, valendo-se destacar que o denunciado CÍCERO possui
antecedentes pela prática de crime idêntico ao apurado nestes autos.
Destarte, tratando-se de réu reincidente, inviável o oferecimento de
acordo de não persecução penal, conforme os termos do art. 28-A, §2o, II,
CPP. Não obstante, registro que a condenação anterior demonstra a clara
insuficiência da medida, sendo este mais um fundamento para o não
oferecimento da respectiva proposta.”.
A autoridade impetrada, por sua vez,
concordando com o Parquet, deixou de remeter os autos à
Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do §14, do art. 28-A,
do Código de Processo Penal, após pedido da defesa.
Ab initio, temos que, em situações como a
presente
assim como ocorre com o instituto da suspensão
condicional do processo - cabe ao Poder Judiciário a garantia de
direitos individuais. Cabe, assim, ao Judiciário, definir se o
paciente tem ou não direito legal de pleitear, ainda que em tese,
tais benefícios, e se a resposta for positiva, haverá, assim, um
direito público subjetivo a ser atendido integralmente pelo
Poder Judiciário.
Assim, a matéria é jurisdicional, e como tal,
teria que ser decidida pela MM. Juíza de origem, como de fato o
fez.
Sobre o tema, confira-se entendimento já
aplicado pelo C. Superior Tribunal de Justiça em situação
análoga:

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PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO
CONDICIONAL
DO
PROCESSO.
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
OFERECIMENTO
DA
PROPOSTA.
LEGITIMIDADE. RECUSA. FUNDAMENTAÇÃO.
NECESSIDADE. VERIFICAÇÃO DA LEGALIDADE
PELO
MAGISTRADO.
OBRIGATORIEDADE.
CONCESSÃO EX OFFICIO.
POSSIBILIDADE.
INAPLICABILIDADE DO ART. 28, CPP. ORDEM
CONCEDIDA. 1. Os requisitos de admissibilidade da
suspensão condicional do processo encontram-se
taxativamente elencados no art. 89, caput, Lei
9.099/95, quais sejam, pena mínima igual ou inferior
a 01 ano, inexistência de outro processo em curso e
de condenação anterior por crime e presença dos
demais requisitos do art. 77, CP (não reincidência em
crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e personalidade do agente, bem como
os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão
do benefício); 2. O Ministério Público está obrigado a
fundamentar a negativa em oferecer a proposta de
suspensão do processo, não bastando, para tanto,
mencionar genericamente a condição legal e afirmar
que o acusado não a satisfaz, mas apontar por quais
motivos seria incabível o benefício; 3. É inaplicável o
art. 28 do Código de Processo Penal quando o órgão
do Parquet se recusar a oferecer a proposta de
suspensão condicional do processo, porquanto rege
situação jurídica anterior ao início da ação penal, e,
nesta hipótese, compete ao MP decidir acerca da sua
propositura, enquanto o art. 89, Lei 9.099/95, trata
de fase posterior ao oferecimento da denúncia,
cabendo ao juiz a tarefa de conduzir o processo de
acordo com as lei aplicáveis; 4. É imprópria a
utilização da analogia para fazer incidir o art. 28,
CPP, para os fins do art. 89, Lei 9.099/95, pois se o
Procurador-Geral ou outro representante do Parquet,
por ele designado, recusar-se a oferecer a proposta,
nada mais poderá fazer o magistrado a quo a não ser
dar continuidade ao procedimento contraditório,
ainda que o acusado satisfaça todas as condições
legais para obter o benefício; 5. O vocábulo poderá,
constante do art. 89, Lei 9.099/95, não corresponde

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a faculdade jurídica. Não possui a acepção de poder
que designa autoridade, supremacia em dirigir e
governar as ações de outrem pela imposição da
obediência ou domínio, mas traduz a idéia de
oportunidade, ocasião ou ensejo para oferecer a
proposta de suspensão do processo; 6. O Ministério
Público tem somente a legitimidade de oferecer a
proposta de suspensão condicional do processo, sendo
a concessão do benefício função judicial e, portanto,
obrigatória quando preenchidos os requisitos legais;
7. Cabe ao juiz, segundo os postulados do princípio do
impulso oficial, decidir acerca da suspensão do
processo com base nos requisitos legais, havendo ou
não proposta pelo Ministério Público; 8. Ordem
concedida para que o juízo primevo decida a respeito
da suspensão condicional do processo a partir da
fundamentação do órgão do Parquet, concedendo ou
denegando o benefício com base na legislação que
rege a espécie. (HC 32.008/RS, Rel. Ministro PAULO
MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2006,
DJ 13/11/2006, p. 299)
Como se sabe, o acusado terá direito ao
oferecimento do acordo de não persecução penal, que constitui
direito público subjetivo a ser atendido integralmente pelo
Poder Judiciário, quando presentes os pressupostos legais.
Confira-se a redação do art. 28-A, do
Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13.964/19:
“Art.
28-A.
Não
sendo
caso
de
arquivamento
e
tendo
o
investigado
confessado formal e circunstancialmente a
prática de infração penal sem violência ou
grave ameaça e com pena mínima inferior a
4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá
propor acordo de não persecução penal,
desde que necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime, mediante
as
seguintes
condições
ajustadas
cumulativa e alternativamente: (Incluído
pela Lei no 13.964, de 2019) (Vigência)

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(...)”
Verificados os pressupostos contidos no
caput do artigo supramencionado, o Ministério Público poderá
propor o acordo, mediante as condições ajustadas, cumulativa e
alternativamente, previstas nos incisos do dispositivo.
No presente caso, o representante do
Parquet deixou de propor o acordo de não persecução penal,
considerando a reincidência e os maus antecedentes do paciente.
Por um lapso, constou da decisão combatida,
bem como da manifestação ministerial, a presença da
reincidência, o que, da análise da certidão juntada à fls.
136/139, não se verifica.
De fato, consta apenas um processo em que a
punibilidade do paciente fora extinta no ano de 2018, porém,
após a concessão da suspensão condicional do processo (fls.
136). Há outra condenação em que a punibilidade foi extinta,
pelo cumprimento da pena, a qual, todavia, data de 16.10.2013
(fls. 137). Passado o período depurador, já foi alcançado,
portanto, o prazo depurativo dos efeitos da reincidência (fls.
137/138).
Entretanto, não há motivo prático algum para
se anular referida decisão.
Nota-se, ademais, que o membro da acusação
deixou de oferecer a proposta com fundamento, também nos
antecedentes
do
réu,
devidamente
configurados,
o
que
demonstra “(...) a clara insuficiência da medida, sendo este mais um
fundamento para o não oferecimento da respectiva proposta”. E, como se
extrai do caput do art. 28-A, do Código de Processo Penal, o
acordo será proposto “desde que necessário e suficiente para

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reprovação e prevenção do crime”.
Nesse sentido, registra-se que “a proposta de
não persecução penal é de atribuição exclusiva do Ministério Público, que
pode deixar de oferecer o benefício ao réu desde que a medida não se
mostre necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, antes
do oferecimento da denúncia, a teor do art. 28-A, caput, e §10o, do Código
de Processo Penal”.1
Não
bastasse,
os
maus
antecedentes,
específicos, repise-se, impedem igualmente a concessão ao réu
da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art.
33 da Lei 11.343/06, já que indica a dedicação do paciente à
atividade criminosa, como se tem decidido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
MAJORAÇÃO.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
QUANTUM
DE
AUMENTO.
DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N.
11.343/06.
MAUS
ANTECEDENTES.
PERÍODO
DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO
PENAL - CP). IRRELEVÂNCIA. INCIDÊNCIA DO
REDUTOR PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI
N.
11.343/06.
DEDICAÇÃO
A
ATIVIDADES
CRIMINOSAS.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, não se
mostra desarrazoado, excessivo ou desproporcional o
aumento da pena-base, tendo em vista os maus
antecedentes do réu, a quantidade e o grau deletério
da droga apreendida, além das circunstâncias
judiciais concretamente valoradas negativas pela
instância ordinária, conforme dispõe o art. 42 da Lei
n. 11.343/06. 2. Condenações anteriores, alcançadas
pelo período depurador de 5 anos, previsto no art.
64, I, do Código Penal, podem ser consideradas como
maus antecedentes. Precedentes. 3. O voto condutor
no acórdão recorrido negou a aplicação do redutor
1 TJSP; Apelação Criminal 1502282-05.2019.8.26.0540; Relator (a): Damião Cogan; Órgão
Julgador: 5a Câmara de Direito Criminal; Foro de Santo André - 1a Vara Criminal; Data do
Julgamento: 03/06/2020; Data de Registro: 03/06/2020.

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previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006
ressaltando a dedicação do réu em atividades
criminosas. A mudança desse entendimento constitui
matéria que refoge ao restrito escopo do habeas
corpus, porquanto demanda percuciente exame de
fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. Agravo
regimental desprovido." (AgRg no HC 572.224/RJ,
Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA
TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 29/05/2020)
E, impossibilitando a aplicação da causa
especial de diminuição de pena, a pena-base mínima do delito
previsto é de 05 anos, e, portanto, ausentes os requisitos
exigidos pelo art. 28-A do Código de Processo Penal para a
propositura do acordo de não persecução penal.
Conforme leciona Rogério Sanches Cunha,
“Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput
deste artigo (28-A, do Código de Processo Penal), serão consideradas as
causas de aumento e diminuição, aplicáveis ao caso concreto (§1o). Portanto,
tomando como norte a pena mínima abstratamente cominada ao delito,
presente causa de aumento variável, deve-se utilizar a menor fração; no
caso de diminuição variável, a maior fração. Imaginemos causa de aumento
variando de 1/6 a 2/3. Temos que aplicar o aumento de 1/6; se de
diminuição, a fração de 2/3. Só assim o operador chega na pena mínima
abstratamente possível para a infração penal em tese praticada pelo
investigado.”2
Todavia, frisa-se, presente condenação apta
a configurar maus antecedentes, não há que se falar em
aplicação da causa de diminuição prevista no §4o, do art. 33, da
Lei 11.343/06.
Com efeito, para fazer jus à aplicação do
redutor previsto Lei de Drogas, o réu deve ser primário, de bons
antecedentes e não pode se dedicar à atividade criminosa ou
integrar organizações criminosas.
2 Cunha, Rogério Sanches. Pacote Anticrime Lei 13.964/2019: Comentários às Alterações no
CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, fls. 129.

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Não se olvide, ainda, que o §4o do
mencionado dispositivo emprega o termo “poderão”, o que
seguramente indica não ser obrigatória a redução.
Nesse sentido:
A diminuição permitida pelo § 4o do art. 33, por
outro lado, não pode ser concedida. A lei dispõe que
as penas poderão ser reduzidas, o que faculta ao juiz
sua concessão, após a análise do caso concreto,
respeitado o princípio da individualização da pena. Na
hipótese, a quantidade de droga apreendida, aliada
aos informes policiais de que o apelante já se
dedicava ao tráfico ilícito de entorpecentes e ao fato
de o apelante ter sido preso em companhia de
usuários de drogas, demonstram a conduta social e a
personalidade do agente voltada para o crime. Tais
circunstâncias impedem a concessão do redutor, já
que o apelante não pode ser considerado pequeno
traficante. (TJSP, Ap.990.08.078177-4, 9a Câmara,
rel.Galvão Bueno, j. 29/01/2009)
Destarte, por qualquer ângulo que se observe,
não estão presentes os requisitos para o acordo de não
persecução
penal,
razão
pela
qual
inexiste
o
alegado
constrangimento ilegal.
Posto isto, DENEGO a presente ordem.
EDISON BRANDÃO
Relator