Tribunal: TJSP
Processo: 0002693-72.2015.8.26.0408
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA – NÃO ACOLHIMENTO – Conjunto probatório que se revelou uníssono em demonstrar a materialidade e a autoria do delito. Dolo evidenciado. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036416
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002693-72.2015.8.26.0408, da Comarca de Ourinhos, em que é apelante JEOVA
APARECIDO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0002693-72.2015.8.26.0408 -Voto no 14989
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Apelação Criminal no 0002693-72.2015.8.26.0408
Comarca de Ourinhos 1a Vara Criminal
Apelante: Jeová Aparecido da Silva
Apelado: Ministério Público
Voto no 14989
APELAÇÃO
CRIMINAL

ESTELIONATO

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA
CONDUTA
NÃO ACOLHIMENTO
Conjunto
probatório que se revelou uníssono em demonstrar a
materialidade e a autoria do delito. Dolo evidenciado.
Recurso não provido.
Vistos.
Jeová Aparecido da Silva interpôs recurso de
Apelação da r. sentença datada de 13.09.2020, proferida pela MMa Juíza
de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Ourinhos, que o
condenou à pena de 09 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial
aberto, e 07 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e substituiu a
pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos consistente em
prestação pecuniária, no valor correspondente a um salário mínimo, por
incurso no artigo 171, § 1o, do Código Penal (fls. 237/241).
Em suas razões, a Defesa requereu, em
preliminar, o reconhecimento da extinção da punibilidade, por ausência
de representação. No mérito, pleiteou a absolvição, alegando, em síntese,
a atipicidade da conduta, por ausência de dolo (fls. 254/258).
Já o Ministério Público, nas suas contrarrazões,
pugnou pelo não provimento do recurso (fls. 262/268).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou,

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também, pelo não provimento do recurso (fls. 284/293).
É o relatório.
Inicialmente,
anoto
que,
a
despeito
da
discussão acerca da retroatividade ou não da Lei no 13.964/2019, que,
dentre outras coisas, inseriu o § 5o do artigo 171 do Código Penal,
prevendo que o referido crime somente se procede mediante
representação, salvo se a vítima for a Administração Pública direta ou
indireta, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental, maior
de 70 anos de idade ou incapaz, o Superior Tribunal de Justiça já
entendeu que a representação dispensa qualquer formalidade, ou seja,
não há requisitos específicos para sua prática.
E, in casu, além de a nova lei ter entrado em
vigor após o encerramento da fase investigativa e oferecimento e
recebimento da denúncia, o ofendido registrou a ocorrência, bem como
prestou declarações na Delegacia (fls. 13), dentro do prazo decadencial,
tudo evidenciando o seu desejo de que providências fossem tomadas e o
seu interesse em ver o autor dos fatos responsabilizado criminalmente,
através do devido processo legal.
Nesse sentido: “RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL LEVE. AÇÃO PENAL PÚBLICA
CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. CONDENAÇÃO CONSISTENTE EM
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NÃO CABIMENTO DO RECURSO. ALEGAÇÃO DE
AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA VÍTIMA NO SENTIDO DE QUE TERIA
INTERESSE NA AÇÃO PENAL. INFORMAÇÕES NOS AUTOS DANDO CONTA
DE QUE A VÍTIMA, ALÉM DE TER MANIFESTADO INTERESSE NA AÇÃO
PENAL, FORMULOU REQUERIMENTO NOS AUTOS, DENTRO DO PRAZO

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DECADENCIAL. FORMALIDADE ESPECÍFICA PARA A REALIZAÇÃO DO ATO.
NÃO EXIGÊNCIA. 1. [...] 2. Conforme informações constantes dos autos, a vítima
não só manifestou interesse no processamento da causa, como formulou
requerimentos na ação penal, ainda dentro do prazo decadencial, donde se infere
que o requisito para o prosseguimento da ação penal consistente na representação
esteve adimplido. 3. Esta Corte Superior de Justiça firmou orientação de que a
representação dispensa formalidades, inexistindo requisitos específicos para a
prática do ato, sendo suficiente apenas a manifestação de vontade inequívoca da
vítima de que deseja ver apurado o fato contra ela praticado. 4. Recurso em habeas
corpus improvido.” (STJ, RHC 24.985/RJ, Relator o Min. SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, DJe 12/03/2012 grifo nosso).
Nesse contexto, a referida alteração legislativa,
por si só, não é suficiente para ensejar a extinção de punibilidade
pretendida.
Assim, rejeito a preliminar e passo ao mérito.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 171, “caput”, do Código Penal, porque, no dia 26.02.2015, por
volta das 11h, na Farmácia Ourinhense, localizada na Rua Antônio
Carlos Mori, no 559, Centro, cidade e Comarca de Ourinhos, agindo em
concurso e com unidade de desígnios com indivíduo não identificado,
obteve, para outrem, vantagem ilícita de R$ 300,00, em prejuízo de
Fernando Garcia Camacho, induzindo em erro Paula Speranza de
Aquino Barbieri, mediante meio fraudulento (fls. 38/39).
Após regular instrução, sobreveio a sentença
que o condenou como incurso no artigo 171, § 1o, do Código Penal.
Em que pesem as alegações da Defesa, o
recurso não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pela MMa
Juíza de Direito sentenciante.

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Com efeito, indiscutível a materialidade do
delito em face dos boletins de ocorrência (fls. 02/03 e 05/07), do auto de
exibição e apreensão (fls. 04), da cópia dos comprovantes de recarga
(fls. 08/09), bem como da prova oral.
Da mesma forma, é inequívoca a autoria.
Interrogado em Juízo, o réu negou a prática do
delito, afirmando que recebeu uma mensagem dizendo que ganhara um
prêmio e, para liberá-lo, deveria ir até à farmácia e realizar recargas de
telefones celulares, o que fez, sendo informado dos números em que
deveria efetuar a recarga por ligação telefônica, quando já estava no
estabelecimento. Acrescentou que somente percebeu que não receberia
qualquer valor e que havia caído em um golpe quando indagou a pessoa
que lhe telefonou sobre o prêmio, para efetuar o pagamento das
recargas. Por fim, disse que não saiu correndo do estabelecimento, tendo
permanecido no local até a chegada da polícia (fls. 235
gravação
audiovisual).
Tal
versão,
contudo,
foi
frontalmente
contrariada pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento, a testemunha Paula Speranza
de Aquina Barbieri, funcionária do estabelecimento, esclareceu que o
réu chegou na farmácia e solicitou a realização de recargas em três
números de telefone celular, no valor de R$ 50,00 cada, mas, após, ele
solicitou nova recarga, ocasião em que comunicou ao dono da farmácia
que o acusado ainda não havia efetuado o pagamento das recargas já
feitas, tendo sido orientada a concluir apenas mais uma recarga e pedir o
pagamento de todas. Segundo Paula, no momento em que solicitou o
pagamento, o acusado disse que não tinha dinheiro e saiu correndo, mas

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acabou sendo detido pelo proprietário do estabelecimento. Acrescentou
que não pediu o dinheiro ao acusado antes de fazer as recargas, por ele
estar com a carteira na mão. Por fim, disse que houve prejuízo de
aproximadamente R$ 250,00 (fls. 208 gravação audiovisual).
Consigne-se, a propósito, sobre a relevância do
depoimento prestado pelas vítimas e testemunhas, em crimes de
estelionato, já se posicionou a jurisprudência, confira-se: “Prova.
Estelionato. Palavra da Vítima e de testemunha. Eficácia. Tratando-se de
estelionato, as palavras da vítima e de testemunha asseguram a autoria do delito
quando não há nenhum motivo plausível para efetuarem tal acusação e se verifica
que o réu, através de subterfúgios, iludiu o ofendido, obtendo substancial lucro em
seu prejuízo” (TACRIM-SP 6a C. Ap. 133.715-7/5 rel. Almeida Sampaio j.
16.06.2003 Rolo/flash 2008/261).
Consigne-se, ainda, que, no caso em questão,
não se vislumbra qualquer razão para que a testemunha procurasse
imputar falsamente ao réu um delito que ele não cometeu. Aliás, o
acusado sequer alegou possuir alguma desavença com ela. Ademais, as
divergências existentes nos depoimentos prestados pela testemunha, na
Delegacia e em Juízo, além de próprias da natureza da prova, referem-se
a fatos secundários, razão pela qual não retiram a credibilidade de seu
testemunho, ainda mais se considerarmos o tempo transcorrido entre a
data dos fatos e a audiência.
Frise-se, a propósito, que ainda que o réu não
tenha expressamente afirmado à funcionária que tinha dinheiro para
efetuar o pagamento, é certo que o fato dele solicitar a realização de
recargas com a carteira em mãos mostrou-se suficiente para induzir e
manter aquela em erro.
Por outro lado, o acusado não comprovou que

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realmente recebeu ligações telefônicas garantindo-lhe uma premiação,
sequer constando dos autos que ele exibiu o registro de chamadas ou
informou dados que permitissem o rastreamento da ligação. Além disso,
o acusado contava com 27 anos à época dos fatos e morava em uma
grande cidade, não sendo crível que ele fosse efetuar diversas recargas
em números desconhecidos, totalizando significativo valor, e esperasse
efetuar o pagamento delas somente após receber um prêmio cuja fonte
também lhe era desconhecida. Em suma, não se incumbiu o acusado de
fazer prova do seu “álibi”, como lhe competia, nos termos do artigo 156
do Código de Processo Penal.
Nesse sentido: “Quem oferece álibi e o não
comprova, autoriza a conclusão adversa contida na denúncia, robustecendo a
imputação contra si lançada pela Justiça Pública.” (Apelação no 1.046.477/3, 11a
Câmara do TACrimSP, rel. Juiz Renato Nalini, j. 17.2.1997, v.u., DOE-Caderno 1-
Parte II, ed. de 12.3.1997, p.34).
Verifica-se,
portanto,
da
prova
oral
e
documental, que o réu efetivamente obteve vantagem ilícita, em prejuízo
da vítima, induzindo e mantendo em erro a funcionária do
estabelecimento, mediante ardil, consistente em solicitar diversas
recargas de telefone celular, totalizando R$ 300,00, sem ter dinheiro
para efetuar o pagamento.
Bem caracterizado, dessa forma, o crime de
estelionato, não havendo o que se falar em ausência de dolo.
Neste sentido: "Caracteriza-se o estelionato pela
presença de seus elementos constitutivos, a saber: o artifício fraudulento, o
induzimento, por meio dele, das vítimas em erro, o prejuízo por esta sofrido, o
correspondente locupletamento ilícito dos agentes e o dolo" (TARS - AC - Rel.
Pedro Henrique Rodrigues - RT 572/385).
"Configura-se o estelionato quando o acusado induz a

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vítima em erro, mediante artifício e ardil, conseguindo vantagem ilícita em prejuízo
alheio" (TJMS - AC - Rel. Gerval Bernardino de Souza-RT 609/392).
“O estelionato, quer na forma descrita no “caput” do
art. 171 do CP, quer ainda nas diversas formas de fraude previstas em seu § 2o,
exige sempre a identificação de dolo no comportamento do agente (não há, in casu,
previsão legal de comportamento culposo sancionável penalmente) e esse dolo
consiste no voluntário emprego de algum artifício por esse agente preordenado para
fraudar a eleita vítima' (TACRIM SP- HC 179.956/3 - Rel. P. Costa Manso)”.
Assim,
suficientemente
provadas
a
materialidade e a autoria do crime de estelionato, cuja tipicidade - sob os
aspectos objetivo e subjetivo -, está bem demonstrada, sem a presença de
qualquer excludente da ilicitude ou da culpabilidade, a condenação era
mesmo de rigor, não se podendo acolher a tese absolutória.
Quanto às penas, a r. sentença também não
merece reparo, uma vez que, considerando-se o disposto nos artigos 59 e
68 do Código Penal, elas foram corretamente aplicadas, resultando em
09 meses e 10 dias de reclusão e 07 dias-multa, no valor unitário
mínimo, não tendo havido insurgência das partes nesse ponto.
Preenchidos os requisitos do artigo 44 do
Código Penal, a MMa Juíza sentenciante substituiu a pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária,
no valor correspondente a um salário mínimo, em favor de entidades
beneficentes cadastradas, mediante a apresentação de projeto, o que se
mostrou adequado e proporcional à espécie.
Por fim, em face da quantidade de pena
privativa de liberdade aplicada; por se tratar de réu tecnicamente
primário; senão também por não ter sido o delito praticado mediante
violência ou grave ameaça, o regime prisional aberto é mesmo o mais
indicado em caso de conversão.

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Diante do exposto, nego provimento ao apelo,
mantendo integralmente a sentença de primeiro grau, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator