Tribunal: TJSP
Processo: 1002968-53.2018.8.26.0584
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Rebello Pinho
Órgão colegiado: 20a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-25

Ementa:
MÚTUO BANCÁRIO, OFERTA E PORTABILIDADE – O reconhecimento da existência de falha na prestação do serviço pela instituição financeira, consistente em ter ludibriado a parte autora na oferta de portabilidade do mútuo bancário, depositando na conta corrente da parte autora quantia inferior à ofertada a título de troco pela portabilidade, bem como no desconto indevido de valores a título de seguro

Ementa:
MÚTUO BANCÁRIO, OFERTA E PORTABILIDADE – O reconhecimento da existência de falha na prestação do serviço pela instituição financeira, consistente em ter ludibriado a parte autora na oferta de portabilidade do mútuo bancário, depositando na conta corrente da parte autora quantia inferior à ofertada a título de troco pela portabilidade, bem como no desconto indevido de valores a título de seguro de vida não contratado, decorre da presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, na forma do art. 344, do CPC/2015, porquanto nada há que a infirme, pelo contrário, a presunção é corroborada pelos documentos juntados – Reconhecida que a oferta veiculada pela parte ré não foi cumprida, a parte autora faz jus ao recebimento de R$ 664,33, correspondente à diferença entre o valor ofertado pela parte ré a título de troco pela portabilidade do mútuo bancário e o valor depositado pela parte ré na conta corrente da parte autora, sendo, de rigor, a reforma da r. sentença a fim de determinar à parte ré o pagamento de R$ 664,33 à parte autora.
DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E RESPONSABILIDADE CIVIL – Comprovado o defeito de serviço, consistente em indevido desconto de valores no benefício previdenciário da parte autora, em decorrência de seguro de vida não contratado, e não configurada nenhuma excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a condenação da instituição financeira na obrigação de indenizar o autor pelos danos decorrentes do ilícito em questão.
DANO MORAL – O desconto indevido de valores em benefício previdenciário constitui, por si só, fato ensejador de dano moral – Condenação da parte ré ao pagamento de indenização por dano moral fixada em R$ 10.450,00, conforme pleiteado pela parte autora.
DANO MATERIAL – Reforma da r. sentença, para condenar a parte ré à restituição dos valores indevidamente descontados, a ser processada como obrigação de pagar quantia certa, por se tratar de obrigação dar pecuniária, com incidência de correção monetária a partir do efetivo desembolso em dobro, tanto (a) com relação aos descontos indevidos realizados por débitos do seguro de vida não contratado; e (b) com relação aos R$ 664,33, correspondente à diferença entre o valor ofertado pela parte ré a título de troco pela portabilidade do mútuo bancário e o valor depositado pela parte ré na conta corrente da parte autora, uma vez que estão presentes os requisitos legais para a condenação do réu à restituição em dobro, nos termos do art. 42, § único, do CDC, visto que a má-fé na exação restou configurada.
Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000960855
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1002968-53.2018.8.26.0584, da Comarca de São Pedro, em que é apelante MARIA
DE LURDES VIEIRA DE OLIVEIRA, é apelado BANCO ITAU BMG
CONSIGNADO S.A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 20a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ROBERTO MAIA
(Presidente) E ÁLVARO TORRES JÚNIOR.
São Paulo, 25 de novembro de 2020.
REBELLO PINHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1002968-53.2018.8.26.0584 -Voto no
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VOTO no 36962
Apelação Cível no 1002968-53.2018.8.26.0584
Comarca: São Pedro 1a Vara
Apelante: Maria de Lurdes Vieira de Oliveira
Apelado: Banco Itaú Bmg Consignado S/A
MÚTUO BANCÁRIO, OFERTA E PORTABILIDADE O
reconhecimento da existência de falha na prestação do
serviço pela instituição financeira, consistente em ter
ludibriado a parte autora na oferta de portabilidade do
mútuo bancário, depositando na conta corrente da parte
autora quantia inferior à ofertada a título de troco pela
portabilidade, bem como no desconto indevido de valores a
título de seguro de vida não contratado, decorre da
presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, na
forma do art. 344, do CPC/2015, porquanto nada há que a
infirme, pelo contrário, a presunção é corroborada pelos
documentos juntados Reconhecida que a oferta veiculada
pela parte ré não foi cumprida, a parte autora faz jus ao
recebimento de R$ 664,33, correspondente à diferença entre
o valor ofertado pela parte ré a título de troco pela
portabilidade do mútuo bancário e o valor depositado pela
parte ré na conta corrente da parte autora, sendo, de rigor, a
reforma da r. sentença a fim de determinar à parte ré o
pagamento de R$ 664,33 à parte autora.
DESCONTOS
INDEVIDOS
EM
BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO E RESPONSABILIDADE CIVIL

Comprovado o defeito de serviço, consistente em indevido
desconto de valores no benefício previdenciário da parte
autora, em decorrência de seguro de vida não contratado, e
não configurada nenhuma excludente de responsabilidade,
de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a
condenação da instituição financeira na obrigação de
indenizar o autor pelos danos decorrentes do ilícito em
questão.
DANO MORAL
O desconto indevido de valores em
benefício previdenciário constitui, por si só, fato ensejador
de dano moral Condenação da parte ré ao pagamento de
indenização por dano moral fixada em R$ 10.450,00,
conforme pleiteado pela parte autora.
DANO MATERIAL
Reforma da r. sentença, para
condenar a parte ré à restituição dos valores indevidamente
descontados, a ser processada como obrigação de pagar
quantia certa, por se tratar de obrigação dar pecuniária, com
incidência de correção monetária a partir do efetivo
desembolso em dobro, tanto (a) com relação aos descontos
indevidos realizados por débitos do seguro de vida não

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contratado;
e
(b)
com
relação
aos
R$
664,33,
correspondente à diferença entre o valor ofertado pela parte
ré a título de troco pela portabilidade do mútuo bancário e o
valor depositado pela parte ré na conta corrente da parte
autora, uma vez que estão presentes os requisitos legais para
a condenação do réu à restituição em dobro, nos termos do
art. 42, § único, do CDC, visto que a má-fé na exação restou
configurada.
Recurso provido.
Vistos.
Ao relatório da r. sentença de fls. 37/40, com embargos
de declaração rejeitados a fls. 45/46, acrescenta-se que a ação foi julgada nos
seguintes termos: “Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os
pedidos formulados na exordial, para CONDENAR a instituição financeira, ora
requerida, a revisar o contrato celebrado entre as partes sob n. 584224762, no valor
de R$ 8.919,88, mediante a aplicação de taxa de juros e custo efetivo total menor ou
igual ao cobrado no contrato portado n. 314873667-9, com repetição de indébito, de
forma simples, da diferença paga a maior, cujo valor deverá ser apurado em
liquidação e corrigido monetariamente, com base na Tabela Prática do E. TJSP, a
partir de cada desembolso, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a fluir da
citação. Em razão da sucumbência recíproca com decaimento mínimo da parte ré
equivalente à vitória [CPC, art. 86, parágrafo único], a parte autora suportará o
pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios. Deixo de
fixar condenação em honorários, eis que o réu é revel. Oportunamente, nada sendo
requerido pelos litigantes, com os registros devidos, independentemente de nova
conclusão, ARQUIVEM-SE os autos, com as cautelas legais, observadas as
NSCGJ/SP”.
Apelação da parte autora (fls. 45/46), sustentando que:
(a) a oferta veiculada pela parte ré foi de troco de R$ 1.400,00, de modo que “se
verifica a conduta dolosa do apelado, enganando a consumidora/apelante, pois sabia
o tempo todo que o valor máximo a ser liberado na conta da apelante seria bem
inferior ao prometido, porém, ardilosamente, valeu-se da condição de semianalfabeta
para enganá-la, prometendo um valor, que não iria liberar”; (b) “merece reforma a r.
sentença, vez que tal pedido foi julgado improcedente, devendo o apelado ser
condenado ao pagamento da diferença da quantia prometida, devidamente corrigida”;
(c) “Outro tópico que merece reforma, diz respeito à cobrança abusiva do seguro de
vida em grupo, debitado indevidamente da conta da apelante em 30/05/2018,
conforme fls. 25, sob a sigla “DB AT CONV”; (d) “A apelante, narrou que ao entrar
em contato via telefone com a instituição financeira foi informada que tal débito se
tratava de um seguro de vida em grupo, que ela jamais contratou e, que ao tomar
conhecimento, solicitou o cancelamento imediato”; (e) “merece reforma a r.
sentença, vez que tal pedido foi julgado improcedente, devendo o apelado ser

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condenado à restituição em dobro do valor, indevidamente descontado, devidamente
corrigido”; e (f) sofreu dano moral.
O recurso foi processado, sem apresentação de resposta
pela parte apelada (fls. 57/59).
É o relatório.
1. A pretensão recursal da parte autora é que o recurso
seja provido, e a r. sentença reformada, para julgar a ação totalmente procedente.
2. A apelação, nos termos em que oferecida, devolveu
ao conhecimento deste Eg. Tribunal de Justiça, apenas e tão-somente, as deliberações
da r. sentença efetivamente impugnadas, por força dos arts. 1.008, 1.010 e 1.013, do
CPC/2015, ou seja, no tocante ao cumprimento da oferta de troco pela portabilidade
do mútuo bancário, à cobrança indevida de seguro de vida não contratado e à
indenização por danos morais.
A r. sentença recorrida não foi impugnada na parte em
que revisou o contrato bancário a fim de aplicar taxa de juros remuneratórios menor
que a efetivamente cobrada, com repetição de indébito na forma simples.
Em sendo assim, essa deliberação da r. sentença
recorrida, não atacada por recurso, não foi devolvida ao conhecimento deste Eg.
Tribunal, visto que com ela as partes se conformaram.
Nesse sentido, quanto à limitação do conhecimento e
julgamento à matéria efetivamente impugnada no apelo, as notas de Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: (a) “Extensão da substituição. A
substituição pode ser total ou parcial, conforme a impugnação for total ou parcial. O
efeito substitutivo do recurso só atinge a parte do recurso que for conhecida pelo
tribunal. No mais, remanesce íntegra a decisão (ou parte dela) que não sofreu
impugnação ou cuja parte do recurso não foi conhecida pelo tribunal.” (“Comentários
ao Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem,
RT, 2015, p. 2047, nota 4 ao art. 1.008, o destaque sublinhado não consta do
original); (b) “Fundamentação. O apelante deve dar as razões, de fato e de direito,
pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida. Sem as
razões do inconformismo, o recurso não pode ser conhecido” (“Comentários ao
Código de Processo Civil Novo CPC Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT,
2015, p. 2055, nota III:7 ao art. 1.010, o destaque sublinhado não consta do original);
e (c) “Devolução. O efeito devolutivo da apelação faz com que seja devolvido ao
tribunal ad quem o conhecimento de toda a matéria efetivamente impugnada pelo
apelante em suas razões de recurso. Recurso ordinário por excelência, a apelação tem
o maior âmbito de devolutividade dentre os recursos processuais civis. A apelação
presta-se tanto á correção dos errores in iudicando quanto aos errores in
procedendo, com a finalidade de reformar (função rescisória) ou anular (função
rescindente) a sentença, respectivamente. O apelo pode ser utilizado tanto para a
correção de injustiças como para a revisão e reexame de provas. A limitação do
mérito do recurso, fixada pelo efeito devolutivo, tem como consequências: a)

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limitação do conhecimento do tribunal, que fica restrito à matéria efetivamente
impugnada (tantum devolutum quantum appellatum); b) proibição de reformar
para pior; c) proibição de inovar em sede de apelação (proibição de modificar a
causa de pedir ou o pedido.” (“Comentários ao Código de Processo Civil Novo
CPC Lei 13.105/2015”, 1a ed., 2a tiragem, RT, 2015, p. 2067, nota 2 ao art. 1.013,
o destaque sublinhado não consta do original).
3. Reforma-se, em parte, a r. sentença.
3.1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor nas
ações de reparação de danos por vítimas de acidente de consumo, como acontece no
caso dos autos, por envolver responsabilidade civil de fornecedor de serviços, sendo,
a propósito, desnecessário perquirir sobre a presença dos elementos objetivos e
subjetivos da relação de consumo, conforme orientação que esse Relator passa a
adotar.
Nesse sentido, a orientação: (a) do julgado, para caso
análogo, mas com inteira aplicação à espécie, extraído do site do Eg. STJ:
“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ACIDENTE DE CONSUMO. EXPLOSÃO DE GARRAFA PERFURANDO
O OLHO ESQUERDO DO CONSUMIDOR. NEXO CAUSAL. DEFEITO DO
PRODUTO.
ÔNUS
DA
PROVA.
PROCEDÊNCIA
DO
PEDIDO.
RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1 -
Comerciante atingido em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma garrafa de
cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer,
causando graves lesões. 2 - Enquadramento do comerciante, que é vítima de um
acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela
regra do art. 17 do CDC ("bystander"). 3 - Reconhecimento do nexo causal entre
as lesões sofridas pelo consumidor e o estouro da garrafa de cerveja. 4 - Ônus da
prova da inexistência de defeito do produto atribuído pelo legislador ao fabricante. 5
- Caracterização da violação à regra do inciso II do § 3o do art. 12 do CDC. 6 -
Recurso especial provido, julgando-se procedente a demanda nos termos da sentença
de primeiro grau.” (STJ-3a Turma, REsp 1288008/MG, rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, v.u.,. j. 04/04/2013, DJe 11/04/2013, RSTJ vol. 230 p. 591, o destaque
não consta do original); e (b) de Bruno Miragem: “Note-se que, no caso da
responsabilidade civil dos bancos, tem prevalência a aplicação do CDC, não
sendo necessário investigar a presença dos elementos da relação de consumo,
como se reclama na disciplina dos contratos bancários. Explica-se: enquanto nos
contratos bancários, reclama-se a existência da relação de consumo, invocando o
disposto no art. 3o, § 2o, do CDC, quanto à quantificação da atividade bancária como
espécie do serviço objeto da relação de consumo, bem como no entendimento
jurisprudencial afirmado pela Súmula 297 do STJ, há de se fazer uma distinção É
preciso definir se, além de se tratar de relação contratual entre cliente e banco, o
cliente ostenta qualidade que lhe permita ser identificado como consumidor, seja pela
exegese do conceito de destinatário final (art. 2o), ou pela interpretação do art. 29,
que autoriza a equiparação para fins de proteção contratual, atualmente interpretado
segundo exigência de demonstração de vulnerabilidade in concreto, de subordinação
entre o cliente e o banco. Outra coisa é a relação jurídica que resulta da
imputação de responsabilidade pelo dever de indenizar. Isso porque, aqui, a

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hipótese de equiparação a consumidor, seja de quem não é cliente do banco, ou
sendo cliente, não se considera destinatário final ou vulnerável (uma grande
sociedade empresária, por exemplo), decorre de mera constatação fática de que
se trata de vítima de um dano cuja responsabilidade é do fornecedor. Em outros
termos: enquanto em matéria contratual permite-se investigar a qualidade
subjetiva do cliente bancário para efeito de promover sua equiparação a
consumidor por força do art. 17 do CDC, sob o fundamento de que se trata de
pessoa exposta aos riscos de mercado de consumo, e, em especial da atividade
desenvolvida pelo banco. Assim, por exemplo, não se cogita de questionar a
aplicação odo CDC nos danos causados, seja a clientes pessoas físicas ou
grandes sociedades empresárias, pela informações levadas indevidamente a
registro pela instituição financeira em bancos de dados restritivos de crédito, ou
pelo protesto indevido de título. (...) Naquilo que diga respeito diretamente à
prestação de serviços bancários, contudo, no âmbito da atividade título da
instituição financeira (art. 17 da Lei 4.595/1694), a aplicação do CDC é
impositiva, inclusive, pela equiparação das vítimas.” (“Direito Bancário”, RT,
2013, SP, p.488/469, o destaque não consta do original).
3.2. A instituição financeira responde objetivamente
pelos danos causados, em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com
relação com os próprios riscos da atividade bancária, em razão do disposto no art. 14,
do CDC.
“Como é sabido, para que se configure a obrigação de
indenizar, indispensável que estejam presentes os três requisitos ensejadores da
mesma, quais sejam: (i) o ato ilícito, (ii) o dano experimentado pela vítima e (iii) o
nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita. Nesse sentido, de se
notar que o CDC aplica-se às instituições financeiras conforme a Súmula n.° 297 do
STJ. Portanto, a responsabilidade dos bancos, pelos danos causados aos seus clientes,
é objetiva, isto é, independentemente da existência de ato culposo, conforme dispõe o
art. 14, caput, do CDC. Assim, a responsabilidade do recorrido prescinde de culpa
sua, satisfazendo-se apenas com o dano e o nexo de causalidade. Em relação ao nexo
de causalidade, o próprio CDC estabelece no inciso II, do § 3o, do art. 14, do CDC,
determinadas situações aptas a excluir o nexo causal entre a conduta do fornecedor e
o dano causado ao consumidor, quais sejam: a culpa exclusiva do consumidor ou a
culpa de terceiro.” (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u.,
j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).
“O ônus da prova das excludentes da responsabilidade
do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3o, do CDC, é do fornecedor, por
força do art. 12, § 3o, também do CDC.” (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min.
Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005 p. 323).
“A inversão do ônus da prova pode decorrer
diretamente da própria lei (ope legis), quando a comprovação de um fato, que
normalmente seria encargo de uma parte, é atribuída, pela própria lei, à outra parte.
No caso da responsabilidade civil por acidentes de consumo, o legislador atribuiu
expressamente ao fornecedor o ônus de comprovar todas as causas de exclusão da
responsabilidade civil, que foram elencadas pelos arts. 12 e 14, em seus respectivos

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§§3o, do CDC. Nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro ou de não-
colocação do produto no mercado, essa distribuição do encargo probatório
acompanhou o sistema tradicional estabelecido pelo art. 333, II, do Código de
Processo Civil. O legislador, todavia, atribuiu também ao fornecedor o ônus de
comprovar a inexistência de defeito do produto ou do serviço. Normalmente, o
defeito, como fato constitutivo do direito do demandado, deveria ser demonstrado
pelo consumidor lesado, como autor da ação indenizatória. O CDC, em seu art. 12,
§3o, II, e em seu art. 14, §3o, I, deixa expresso que compete ao fornecedor o ônus de
comprovar a inexistência de defeito no produto ou no serviço. Essa modificação na
distribuição dos encargos probatórios pela própria lei é o que se denomina de
inversão ope legis do ônus da prova”. (Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,
“Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a Defesa do Fornecedor”, 3a
ed., Saraiva, 2010, SP, p. 355/356).
3.3.
As
instituições
financeiras
respondem
objetivamente por danos causados por terceiros, nas hipóteses de fraude ou utilização
de documentos falsos, inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o cartão
eletrônico do correntista, nos locais utilizados na prestação dos serviços bancários, o
que compreende não só as agências e estacionamentos a ela vinculados, mas também
caixas eletrônicos em terminais de autoatendimento ainda que localizados fora das
agências, visto que os ilícitos em questão configuram fortuito interno, porquanto
fazem parte do próprio risco do empreendimento e, consequentemente, não têm o
condão de excluir a responsabilidade da instituição financeira pelos danos em
questão.
Nesse sentido, quanto à responsabilidade da instituição
financeira pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiro,
inclusive nos casos de golpe em que o fraudador troca o cartão eletrônico do
correntista, adota-se a orientação: (a) do julgado da Eg. 2a Seção do STJ, no
julgamento do REsp 1.199.782
PR, relatado pelo Min. Luis Felipe Salomão,
efetivado nos termos do art. 543-C, do CPC/1973, visando unificar o entendimento e
orientar a solução de recursos repetitivos, que se reproduz: “RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA.
JULGAMENTO
PELA
SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL.
INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E
DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. 1. Para efeitos do art.
543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos
causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo,
abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou
utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do
risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno. 2. Recurso
especial provido” (o destaque não consta do original); e (b) dos julgados extraídos do
site deste Eg. Tribunal de Justiça: (b.1) “Ação indenizatória por danos materiais e
morais Golpe da troca do cartão por fraudador no interior do estabelecimento
bancário
Realização de saques indevidos de conta corrente, decorrente de
abordagem
de
correntista
por
fraudador,
em
caixa
eletrônico
de
autoatendimento
Aplicação do CDC (súmula 297 do STJ)
Culpa objetiva

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do Banco prestador de serviço bancário (art. 14 CDC) por não coibir a ação
criminosa de estelionatário que aborda correntista em caixa eletrônico na
agência e efetua movimentações bancárias com cartão magnético Súmula 479
do STJ - Matéria pacificada pelo julgamento do Recurso Especial no
1.199.782/PR, com base no artigo 543-C do Código de Processo Civil Danos
materiais comprovados - Devolução dos valores indevidamente sacados por falsário
O esvaziamento da conta com diversos saques ilícitos acarretam dano moral
Valor da indenização arbitrado em consonância com a razoabilidade e
proporcionalidade Recurso negado”. (13a Câmara de Direito Privado, Apel. Cível
no 0011452-02.2011.8.26.0655, rel. Des. Francisco Giaquinto, v.u., j. 06.07.2015, o
destaque não consta do original); e (b.2) “RESPONSABILIDADE CIVIL Dano
moral Golpe sofrido pelo cliente na fila do caixa eletrônico Troca do cartão
por terceiro
Saques indevidos em sua conta corrente
Dever do banco de
zelar pela segurança não só dos estabelecimentos, mas também dos caixas
eletrônicos
Responsabilidade objetiva
Manutenção do valor fixado na r.
sentença
em
R$
10.000,00
(dez
mil
reais)

Recurso
improvido.
RESPONSABILIDADE CIVIL
Dano material
Devolução do valor sacado,
devidamente corrigido Recurso improvido”. (23a Câmara de Direito Privado, Apel.
Cível no 1004570-29.2014.8.26.0161, rel. Des. J.B. Franco de Godoy, v.u., j.
24.06.2015, o destaque não consta do original).
3.4. Em ações declaratórias negativas, em que o
consumidor nega a contratação de serviço cobrado ou alega indevida inscrição de
débito em cadastro de inadimplente, por não reconhecimento da existência da dívida,
em razão de contrato celebrado entre ele e a parte ré fornecedora de produtos ou
serviços, incumbe a essa provar a existência e a origem do débito, cuja exigibilidade
é impugnada pelo consumidor, ou seja, do fato constitutivo da dívida por ela cobrada,
seja por envolver fato negativo (art. 373, II do CPC/2015), sendo difícil a produção
de tal prova pela parte autora, seja por força do disposto nos arts. 6o, VIII, e 14,
caput, do CDC.
Nesse sentido, a orientação de Ernane Fidélis dos
Santos: “A idéia de constitutividade, impedimento, modificação ou extinção do
direito mantém-se com a mesma característica e, dependendo do fato sobe que
vai atuar a prova, pode, no processo, não coincidir com a posição da parte que
dele tem o ônus. O autor faz cobrança contra o réu. O réu alega que pagou ao
mandatário do autor: deverá prová-lo. O autor, não negando o pagamento nem a
existência do mandato, alega, contudo, sua revogação com ciência real ou presumida
do réu. Não há dúvida de que o último fato alegado é impeditivo com relação a um
direito do réu, competindo a prova, portanto, ao autor. Interessante, pois, observar
que qualquer fato relacionado com o direito se enquadra na classificação geral,
independentemente da relação jurídica a que se refira, comportando cada qual, de per
si, a aplicação da teoria do ônus da prova, quando for o caso. Quando o fato for um
só, como por exemplo, prova da propriedade imóvel pelo registro, quem alega sua
existência, prova-o, juntando a certidão respectiva, mas quando para se chegar a uma
conclusão vários fatos são questionados, cada qual tem a sua disciplina do ônus da
prova. É a hipótese acima, por exemplo, de o réu alegar pagamento a mandatário,
com o autor alegando revogação de mandato. A regra que impera mesmo no

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processo é a de que “quem alega o fato deve prová-lo”. O fato será constitutivo,
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, não importando a posição das
partes. Desde que haja a afirmação da existência ou inexistência do fato, de
onde se extrai a situação, circunstância ou direito a favorecer quem alega, dele é
o ônus da prova. Durante certo tempo vigorou o princípio da negativa non sunt
probanda, que cede lugar, agora, ao princípio mais abrangente e mais lógico de
quem alega a constituição, impedimento, extinção ou modificação de direito
deve prová-los, sem a preocupação do posicionamento das partes e com a
questão das negativas. Se paira incerteza sobre a servidão entre prédios e o
proprietário do que seria serviente pretende declaração de sua inexistência, mesmo
sendo autor, ao réu incumbe o ônus da prova contrária, isto é, provar a servidão, já
que ela se refere a fato constitutivo de direito a favorecê-lo, Na ação onde se pleiteia
a declaração de negativa de dívida, o autor nada deve provar. O fato
constitutivo é o crédito e o ônus da prova, nesse caso, reverte-se para o credor,
que é réu. Atribuição do ônus da prova, por outro lado, não tem nenhuma vinculação
necessária de quem será o benefício, se o fato for provado, ou seja, se for o autor
quem produziu a prova, cujo ônus seria do réu, como o pagamento da divida por
exemplo, o juiz decidirá em benefício do réu (art. 371). Em determinadas situações, o
juiz lança mão de critério subsidiário da verdade real, usando-se do ônus da prova,
mas para atribui-lo à parte a quem foi desfavorece o juízo de maior probabilidade.
Quer-se provar que o cidadão não foi ao serviço em determinado dia, mas há dúvida
sobre o fato. Sabe-se, contudo, que dos trinta dias do mês, faltou ele vinte e cinco.
Mesmo que a prova de falta pertença à outra parte, já há probabilidade maior a lhe
favorecer, de forma tal que o empregado não posse ser desincumbido de prova o
comparecimento. O juízo de maior probabilidade se mantém em estreita ligação com
as regras de experiência (art. 375), aplicáveis de acordo com o quod plerumque fit”
(“Manual de Direito Processual Civil Processo de Conhecimento”, vol 1, 16a ed.,
Saraiva, 2017, SP, p. 706/707, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à inversão do ônus da prova, nos
termos do art. 6o, VIII, do CDC, a orientação de Humberto Theodoro Júnior: “Para
demandas intentadas no âmbito das relações de consumo existe regra especial que
autoriza, em certos casos, a inversão do ônus da prova transferindo-o do autor
(consumidor) para o réu (fornecedor) (art. 6o, VIII, do CDC). Não se pode, todavia,
entender que o consumidor tenha sido totalmente liberado do encargo de
provar o fato constitutivo do seu direito, nem de que a inversão especial do CDC
ocorra sempre, e de maneira automática, nas relações de consumo. Em primeiro
lugar, a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados
requisitos (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor),
que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão do excepcional benefício legal.
Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato ou da
hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório
mínimo sobre o qual o juiz possa deliberar para definir o cabimento, ou não, da
inversão do ônus da prova. Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei
consumerista, competirá provar, por força da regra sub examine [refere-se ao art. 6o,
VIII, do CDC], não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que
possa excluir o fato da esfera da responsabilidade, diante do quadro evidenciado no
processo, como, v.g., o caso fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo

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entre o resultado danoso e o produto consumidor etc. Se, entretanto, o autor não tiver
trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido e nem mesmo
elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo
fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6o, VIII, do CPC,
exige do magistrado para carrear o ônus da prova ao réu. Sem prova alguma, por
exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor),
seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora
de sua área de conhecimento e controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova
impossível, a pretexto de inversão do onus probandi, o que repugna à garantia
do devido processo legal, com as características do contraditório e ampla defesa.
O sistema do art. 6o, VIII, do CDC só se compatibiliza com as garantias democráticas
do processo se entendido como critério de apreciação das provas pelo menos
indiciárias, disponíveis no processo. Não pode ser aplicado a partir do nada. (...)”
(“Curso de Direito Processual Civil Teoria Geral do Direito Processual Civil -
Processo de Conhecimento Procedimento Comum”, vol. I, 56a ed., Forense, 2015,
RJ, p. 896/897, item 669, o destaque não consta do original).
Nesse sentido, quanto à distribuição do ônus da prova,
objeto do art. 333, do CPC/1973, com correspondência com o art. 373, do CPC/2105,
em ação declaratória negativa, a orientação: (a) dos julgados do Eg. STJ extraídos do
respectivo site proferidos na vigência do CPC/1973: (a.1) “DECISÃO (...) O
acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento preconizado
por esta Corte no sentido de que, nas ações declaratórias negativas, cabe à parte
adversa a comprovação do ato ou fato negado pelo autor. Nesse sentido:
"PROCESSO CIVIL. ÔNUS DA PROVA. FATO AFIRMADO PELO AUTOR E
CONFESSADO PELO RÉU. DESNECESSIDADE DE PROVA. CPC, ARTS. 333
E 334. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO. I - Em regra, o ônus da
prova incumbe a quem alega o fato, sendo desnecessário provar os fatos
afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, sendo igualmente
certo, até porque proclamado pela lei, que, salvo nas declaratórias negativas, ao
autor cabe a prova dos fatos constitutivos, e ao réu a prova dos fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos. II - Tendo o acórdão concluído pela suficiência das
provas dos autos para julgar procedente o pedido, o reexame do conjunto probatório
resta vedado a esta instância especial, a teor do enunciado no 7 da súmula/STJ."
(REsp 161.629/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ
21.02.2000) Nego provimento ao agravo.”(Ag 650254/MG, rel. Min. Fernando
Gonçalves, data da publicação: 21/09/2007, o destaque não consta do original); e
(a.2)
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
PROTESTO
DE
DUPLICATA. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA SUBJACENTE AO
TÍTULO. ÔNUS DA PROVA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE
MATERIAL. I. Tratando-se de alegação de inexistência de relação jurídica
ensejadora da emissão do título protestado, impossível impor-se o ônus de prová-
la ao autor, sob pena de determinar-se prova negativa, mesmo porque basta ao
réu, que protestou referida cártula, no caso duplicata, demonstrar que sua
emissão funda-se em efetiva entrega de mercadoria ou serviços, cuja prova é
perfeitamente viável. Precedentes. II. Recurso especial conhecido e provido.”
(STJ-4a Turma, REsp 763033/PR, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, v.u., j.
25/05/2010, DJe 22/06/2010, o destaque não consta do original).

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É de se reconhecer que: (a) compete à instituição
financeira manter toda a documentação relativa à sua atividade, enquanto não operar
a prescrição e a decadência em relação aos atos nela consignados; e (b) a presença do
requisito da hipossuficiência prevista no art. 6o, VIII, do CDC, para a inversão do
ônus da prova, em demandas que envolvam mecanismos de segurança utilizados por
instituição financeira.
Nesse sentido, a orientação: (a) dos julgados do Eg.
STJ extraídos do respectivo site: (a.1) “Direito processual civil. Ação de indenização.
Saques sucessivos em conta corrente. Negativa de autoria do correntista. Inversão do
ônus da prova. - É plenamente viável a inversão do ônus da prova (art. 333, II do
CPC) na ocorrência de saques indevidos de contas-correntes, competindo ao
banco (réu da ação de indenização) o ônus de provar os fatos impeditivos,
modificativos ou extintivos do direito do autor. - Incumbe ao banco demonstrar,
por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a
notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema
eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. - Se foi o cliente que
retirou o dinheiro, compete ao banco estar munido de instrumentos tecnológicos
seguros para provar de forma inegável tal ocorrência. Recurso especial
parcialmente conhecido, mas não provido.” (STJ-3a Turma, REsp 727843/SP, rel.
Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 15/12/2005, DJ 01/02/2006 p. 553 RDDP vol. 40 p.
145, o destaque não consta do original); e (a.2) "Consumidor. Saque indevido em
conta corrente. Cartão bancário. Responsabilidade objetiva do fornecedor de
serviços. Inversão do ônus da prova. - Debate referente ao ônus de provar a
autoria de saque em conta corrente, efetuado mediante cartão bancário, quando
o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. -
Reconhecida a possibilidade de violação do sistema eletrônico e, tratando-se de
sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de numerário
da conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se o
reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente
passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3o do art. 14 do CDC. - Inversão do
ônus da prova igualmente facultada, tanto pela hipossuficiência do consumidor,
quanto pela verossimilhança das alegações de suas alegações de que não
efetuara o saque em sua conta corrente. Recurso não conhecido.” (STJ-3a Turma,
REsp 557030/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 16/12/2004, DJ 01/02/2005 p.
542 RSTJ vol. 191 p. 301, o destaque não consta do original); e (b) de Luiz Paulo da
Silva Araújo Filho: “Assim, por exemplo, em ações nas quais alegue o consumidor
que houve saques irregulares em sua conta corrente ou em sua caderneta de
poupança, e o banco conteste afirmando que os saques foram feitos por cartão
magnético, decerto do cliente. O tema tem sido frequentemente analisado pela
jurisprudência à luz da inversão do ônus da prova, embora, a rigor, devesse ser
tratado como simples alegação de defeito do serviço, desde que devidamente
interpretada a expressão 'quando não fornece a segurança [neste caso
patrimonial] que o consumidor dele pode esperar, constante do §1o do art. 14 do
CDC, hipótese em que, para não ser responsabilizado, competiria ao banco
provar que 'o defeito inexiste' (v. o §3o, I, do art. 14). Seja como for, também é
admissível a inversão do ônus da prova, porque há notícias de saques efetuados
com cartões 'clonados', além de outras falcatruas na realização de saques

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fraudulentos, sendo a alegação do consumidor, portanto, verossímil. Mesmo que
não se considerasse verossímil a alegação, a hipossuficiência do consumidor é
manifesta, porque não se pode negar a sua inferioridade, uma vez que não tem
ele acesso aos conhecimentos técnicos do projeto ou do processo utilizado na
execução do serviço, nem tem condições, ele mesmo, de tomar as medidas
necessárias para evitar esse tipo de incidente, como poderia fazê-lo o banqueiro.
Dessa forma, deve o juiz inverter o ônus da prova em benefício do consumidor, se
não entender, simplesmente, que compete ao banco provar que o defeito na prestação
do serviço não existiu. Não procederia, neste, eventual alegação do banco de que
a prova lhe é impossível, ou extremamente difícil, porque para garantir ao
cliente a segurança que do serviço se poderia esperar, e para assumir os riscos
da atividade econômica, competiria ao banco tomar todas as medidas de
controle possíveis. Nos Estados Unidos, verbi gratia, há anos os 'caixas
eletrônicos' ou 'bancos 24 horas' são equipados com câmeras de filmagem ou
máquinas fotográficas, que registram as imagens durante o funcionamento ou a
intervalos de segundos. Do consumidor, em qualquer caso, é que não se pode
exigir a prova diabólica de que não sacou o dinheiro”. (“Comentários ao Código
de Defesa do Consumidor”, 2a ed., Saraiva, 2009, SP, p. 15/16, o destaque não consta
do original).
3.5. A presunção de veracidade dos fatos alegados pela
parte autora, em razão da revelia do réu, é relativa, de sorte, que não acarreta, por si
só, o julgamento de procedência da ação, que depende do exame de outros elementos
de convicção e provas constantes dos autos, nem dispensa o enfrentamento de
questões de direito deduzidas e a apreciação de documentos, pertinentes à questão
debatida no litígio e expressamente analisada pela sentença, constantes de apelo,
tempestivo, oferecido pelo revel, sendo, a propósito, relevante salientar, como anota
Theotonio Negrão, “revel é quem não contesta a ação ou, o que é o mesmo, não a
contesta validamente (ex.: contestação fora do prazo ou apresentada por advogado
sem mandato, não ratificado posteriormente cf. art. 13-II). A revelia é o efeito daí
decorrente” ("Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, 39a ed.,
2007, Saraiva, p. 457, parte da nota 3 ao art. 319).
Neste sentido, a orientação dos julgados do Eg. STJ
extraídos do respectivo site: (a) “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA.
ENERGIA ELÉTRICA. REVELIA. EFEITOS. ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. 1. A presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor
é relativa. O alcance do artigo 319 do Código de Processo Civil deve ser
mitigado, porquanto a revelia não induz obrigatoriamente à procedência do
pedido inicial, que dependerá do exame pelo magistrado de todas as evidências e
provas dos autos. Precedentes. 2. Recurso especial improvido.” (STJ-2a
Turma,REsp 689331/AL, rel. Min. Castro Meira, v.u., j. 21/02/2006, DJ 13/03/2006
p. 266, o destaque não consta do original); (b) “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE
COBRANÇA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. REVELIA. ALEGAÇÃO DE
PRESCRIÇÃO
FORMULADA
PELO
REVEL
EM
APELAÇÃO.
POSSIBILIDADE. I - Declarada a revelia, o revel pode intervir no processo em
qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra (CPC, art. 322).
Assim, tendo o réu assumido o processo a tempo de interpor o recurso de

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Apelação, pode ele alegar em suas razões toda a matéria de direito que deva ser
apreciada pelo juiz, entre as quais, se inclui a prescrição. II - Embora a redação
do art. 219, § 5o, do CPC - então vigente - não determinasse que, em se tratando
de direitos patrimoniais, o juiz se pronunciasse de ofício sobre o tema da
prescrição, em sendo a questão suscitada pelo revel nas razões da Apelação, não
poderia o Tribunal estadual deixar de enfrentar e julgar a matéria, sob o
argumento de o réu estar inovando na lide. III - Recurso Especial provido para,
cassado o v. Acórdão, realizar-se novo julgamento das demais matérias da
Apelação.” (STJ-3a Turma, REsp 890311/SP, rel. Min. Sidnei Beneti, v.u., j.
12/08/2010, DJe 23/08/2010, o destaque não consta do original); (c) “PROVA.
REVELIA. DOCUMENTOS EXIBIDOS PELO REVEL NA FASE DE
APELAÇÃO.
ADMISSIBILIDADE
DE
SUA
APRECIAÇÃO
PELO
TRIBUNAL. - À Corte Estadual é permitido levar em consideração os
documentos exibidos pelo réu revel no recurso de apelação, uma vez pertinentes
à questão debatida no litígio e expressamente analisada pela sentença. -
Aplicação ao caso da norma inserta no art. 21, parágrafo único, do CPC. Recurso
especial conhecido, em parte, e provido.” (STJ-4a Turma, REsp 235315/SP, rel. Min.
Barros Monteiro, v.u., j. 02/08/2001, DJ 19/11/2001 p. 278 LEXJTACSP vol. 193 p.
710, o destaque não consta do original); e (d) “Ação de cobrança. Cheque especial.
Revelia. 1. Não pode o réu revel discutir em apelação questão própria da
contestação, na dependência de prova de sua responsabilidade, que não mais
pode produzir pelos efeitos da revelia, assim a demonstração de que inexatos os
extratos e o respectivo detalhamento juntados com a inicial. 2. Recurso especial
não conhecido.” (STJ-3a Turma, REsp 284929/MG, rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, v.u., j. 21/06/2001, DJ 03/09/2001 p. 221 LEXSTJ vol. 148 p. 108,
o destaque não consta do original).
3.6. A oferta veiculada pelo fornecedor o obriga a
utilizá-la no contrato que vier a ser celebrado, nos termos dos arts. 30, do CDC, e
427, do CC/2002, e a publicidade e/ou informações, suficientemente, claras e
precisas, têm o condão de obrigar o fornecedor de produtos e serviços, integrando o
contrato que porventura que vier a ser celebrado, sendo certo, em caso de recusa do
cumprimento da oferta, o próprio CDC assegura ao consumidor as opções previstas
em seu art. 35, ou seja, “exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da
oferta, apresentação ou publicidade” (inciso I), “aceitar outro produto ou prestação de
serviço equivalente” (inciso II) ou “rescindir o contrato, com direito à restituição de
quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos”
(inciso III), sem prejuízo da efetiva “reparação de danos de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos e difusos”, consoante expressamente estabelecido no
art. 6o, VI.
Nesse sentido, a orientação do julgado extraído do site
do Eg. STJ: “Trata-se de recurso especial interposto por ADRIANA FERRI PASSOS
E OUTRO, com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição
Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Alçada do Estado de Minas
Gerais
assim
ementado:
DECLARATÓRIA
-
COMPRA
E
VENDA -
CONHECIMENTO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS - NULIDADE -
IMPOSSIBILIDADE. Não há falar em nulidade de cláusula contratual quando a

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parte possui prévio conhecimento dos seus termos e livremente adere ao ajuste. (fl.
411) Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do especial, os
recorrentes sustentam violação dos arts. 535 do CPC e 1o, 4o, 30, 35 e 51 do CDC.
Alegam, preliminarmente, a nulidade do acórdão dos embargos de declaração, por
negativa de prestação jurisdicional. No mérito, aduzem que a propaganda veiculada
pela construtora divergiu do que foi efetivamente objeto do contrato, pelo que devem
ser anuladas as cláusulas que estejam em dissonância com a oferta. Assim,
acrescentam que "deve ser observada e cumprida a promessa contida na publicidade
promovida pela apelante [ora recorrida], que garantia, em destaque, o financiamento
de 100% pela Caixa Econômica Federal" (fl. 463). Após a apresentação de
contrarrazões, o recurso foi admitido na origem. É o breve relatório. DECIDO. (...)
No mais, o recurso prospera. Com efeito, esta Corte Superior tem jurisprudência
firmada no sentido de que toda informação ou publicidade suficientemente
precisa e conhecida pelo consumidor tem o condão de obrigar o fornecedor,
integrando o contrato que porventura vier a ser celebrado. É que incide, em
casos tais, o princípio da vinculação do fornecedor à oferta, positivado no art. 30
e seguintes do CDC, que tem como uma de suas funções precípuas a proteção do
consumidor contra a propaganda enganosa (cf. REsp 363.939/MG e REsp
469.410/RS). A respeito, cumpre colacionar, também, o seguinte precedente, que
apreciou caso semelhante ao dos autos: Consumidor. Recurso Especial. Publicidade.
Oferta. Princípio da vinculação. Obrigação do fornecedor. - O CDC dispõe que toda
informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que
suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é
destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como
integra o contrato que vier a ser celebrado. - Se o fornecedor, através de publicidade
amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados
pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e
venda nos exatos termos da oferta apresentada. (REsp 341.405/DF, Rel. Min.
NANCY ANDRIGHI, DJ 28.04.2003) Ante o exposto, dou parcial provimento ao
recurso especial, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau.” (REsp
789130/MG, rel. Min. Vasco Della Giustina, data da publicação: 25/06/2010, o
destaque não consta do original).
3.7. O reconhecimento da existência de falha na
prestação do serviço pela instituição financeira, consistente em ter ludibriado a parte
autora na oferta de portabilidade do mútuo bancário, depositando na conta corrente
da parte autora quantia inferior à ofertada a título de troco pela portabilidade, bem
como no desconto indevido de valores a título de seguro de vida não contratado,
decorre da presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, na forma do art.
344, do CPC/2015, porquanto nada há que a infirme, pelo contrário, a presunção é
corroborada pelos documentos juntados.
Na espécie, verifica-se que: (a) a parte autora sustenta
que foi ofertada a quantia de R$1.400,00 a título de troco pela portabilidade do
mútuo bancário junto à parte ré; (b) a parte autora negou ter realizado a contratação
de seguro de vida, com consequentes descontos em seu benefício previdenciário, fato
este presumido verdadeiro, ante a revelia ré, na forma do art. 344, do CPC/2015,

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porquanto nada há que a infirme, pelo contrário, a presunção é corroborada pelos
documentos juntados com a inicial; (b) sequer houve alegação da parte ré em sentido
contrário, sendo certo que a parte ré sequer se manifestou em sede de contrarrazão.
Nenhuma prova produzida permite o reconhecimento
da culpa exclusiva de terceiro ou culpa exclusiva ou parcial da parte autora, nem
mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior, para excluir a responsabilidade
do banco réu pela indevida retirada de valores do benefício previdenciário da parte
autora.
3.8. Reconhecida que a oferta veiculada pela parte ré
não foi cumprida, a parte autora faz jus ao recebimento de R$ 664,33, correspondente
à diferença entre o valor ofertado pela parte ré a título de troco pela portabilidade do
mútuo bancário e o valor depositado pela parte ré na conta corrente da parte autora,
sendo, de rigor, a reforma da r. sentença a fim de determinar à parte ré o pagamento
de R$ 664,33 à parte autora.
3.9. Outrossim, comprovado o defeito de serviço,
consistente em indevido desconto de valores no benefício previdenciário da parte
autora, em decorrência de seguro de vida não contratado, e não configurada nenhuma
excludente de responsabilidade, de rigor, o reconhecimento da responsabilidade e a
condenação da instituição financeira na obrigação de indenizar o autor pelos danos
decorrentes do ilícito em questão.
3.10. Reforma-se, em parte, a r. sentença, para condenar
a parte ré ao pagamento de indenização por danos morais na quantia de R$
10.450,00, com incidência de correção monetária a partir desde julgamento.
3.10.1. O desconto indevido de valores em benefício
previdenciário constitui, por si só, fato ensejador de dano moral.
“Está assentado na jurisprudência da Corte que "não há
que se falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o
sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a
condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil” (STJ-3a
Turma, REsp 204786/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j.
07.12.1999, DJ 12.01.1999, JBCC vol. 188 p. 249, conforme site do Eg. STJ).
Especificamente, no que concerne ao reconhecimento
de que o desconto indevido de valores em benefício previdenciário, por si só, basta
para demonstrar o dano moral, adota-se a orientação dos seguintes julgados
extraídos do site deste Eg. Tribunal de Justiça: (a) “DANO MORAL. Prejuízo
suportado pela autora que teve indevido desconto, em beneficio percebido
perante o INSS, de valores relativos a contrato de empréstimo que não celebrou
com o Banco réu. Dano moral existente. Fatos que não configuram mero
dissabor. Sentença mantida. Recurso não provido” (TJ/5a Câmara de Direito
Privado, Apelação Cível no 642224-4/9-00, rel. Des. Roberto Mac Cracken, v.u., j.
10.06.2009); e (b) “DANO MORAL
Descontos indevidos em beneficio
previdenciário - Contrato de empréstimo firmado por terceiro em nome do

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aposentado mediante uso de documentos falsificados - Fraude confessada pela
instituição financeira mutuante - Ônus da apelada de demonstrar que a assinatura
lançada no documento de financiamento proveio da pessoa indicada nos documentos
apresentados - Falta de prova da adoção das normas mínimas de segurança -
Evidência da falta de zelo da instituição bancária quanto à apuração da veracidade
dos documentos e informações que lhe eram apresentadas pelo falsário - Culpa do
banco caracterizada - Suficiência dos descontos indevidos para configuração do
dano moral Fixação da verba indenizatória levando-se em consideração da idade
(60 anos) e idoneidade do apelante, o fato de a recorrida ter sido também vítima de
estelionato e, ainda, que cancelou o contrato e suspendeu os descontos assim que
constatada a fraude Dano moral arbitrado em cinco vezes o valor global dos
descontos efetuados Indenizatória procedente Apelação provida para esse fim”
(TJ/19a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível no 991.07.049112-0, rel. Des.
Ricardo Negrão, v.u., j. 28.09.2010, o destaque não consta do original).
3.10.2. Quanto à quantificação da indenização por
danos morais, adota-se a seguinte orientação: (a) O arbitramento de indenização por
dano moral reconhecido deve considerar a condição pessoal e econômica do autor, a
potencialidade do patrimônio do réu, bem como as finalidades sancionadora e
reparadora da indenização, mostrando-se justa e equilibrada a compensação pelo
dano experimentado, sem implicar em enriquecimento sem causa do lesado; e (b) “A
fixação do valor da indenização, devida a título de danos morais, não fica adstrita aos
critérios do Código Brasileiro de Telecomunicações” (STJ-4a Turma, AgRg no Ag
627816/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, v.u., j. 03/02/2005, DJ 07.03.2005 p.
276, , conforme site do Eg. STJ).
3.10.3. “Quanto ao emprego do salário mínimo como
critério de indexação do valor da indenização, o recurso merece parcial acolhida.
Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do RE 409.427-AgR, Relator Ministro
Carlos Velloso: "CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO-MÍNIMO.
C.F., art. 7o, IV. I. - Indenização vinculada ao salário-mínimo: impossibilidade. C.F.,
art. 7o, IV. O que a Constituição veda -- art. 7o, IV -- é a fixação do quantum da
indenização em múltiplo de salários-mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira Alves;
ADI 1.425. A indenização pode ser fixada, entretanto, em saláriosmínimos,
observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será
corrigido por índice oficial. II. - Provimento parcial do agravo: RE conhecido e
provido, em parte." Cito, no mesmo sentido, os REs 270.161, Relatora Ministra Ellen
Gracie; 225.488, Relator Ministro Moreira Alves; e 338.760 Relator Ministro
Sepúlveda Pertence. Assim, frente ao art. 557, § 1o-A, do CPC, dou parcial
provimento ao recurso apenas para desvincular o quantum indenizatório do valor do
salário mínimo, devendo ser considerado o vigente na data da condenação, a ser
atualizado monetariamente pelos índices legais. Publique-se. Brasília, 26 de outubro
de 2004. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator” (RE 430411 / RJ, rel. Min.
Carlos Ayres Britto, DJ 30/11/2004 PP-00110, conforme site do Eg. STF).
Nos termos da Súmula 362 do STJ, “a correção
monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do
arbitramento”.

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Apelação Cível no 1002968-53.2018.8.26.0584 -Voto no
17
3.10.4. Considerando-se os parâmetros supra indicados,
e buscando assegurar à parte lesada a justa reparação, sem incorrer em
enriquecimento ilícito, mostra-se, na espécie, razoável a fixação da indenização de
danos morais na quantia de R$ 10.450,00, correspondente a 10 salários mínimos no
valor vigente atualmente, com incidência de correção monetária a partir deste
julgamento.
Observa-se que, na data deste julgamento, o valor do
salário mínimo é de R$1.045,00.
3.11. Reforma-se a r. sentença, para condenar a parte ré
à restituição dos valores indevidamente descontados, a ser processada como
obrigação de pagar quantia certa, por se tratar de obrigação dar pecuniária, com
incidência de correção monetária a partir do efetivo desembolso em dobro, tanto (a)
com relação aos descontos indevidos realizados por débitos do seguro de vida não
contratado; e (b) com relação aos R$ 664,33, correspondente à diferença entre o
valor ofertado pela parte ré a título de troco pela portabilidade do mútuo bancário e o
valor depositado pela parte ré na conta corrente da parte autora, uma vez que estão
presentes os requisitos legais para a condenação do réu à restituição em dobro, nos
termos do art. 42, § único, do CDC, visto que a má-fé na exação restou configurada.
3.11.1. A parte autora consumidora tem direito à
restituição das quantias indevidamente descontadas para satisfação do débito
inexigível dos contratos bancários objeto da ação, visto que a apropriação ilícita em
tela constituiu fato gerador de dano material, porquanto implicou diminuição do
patrimônio da parte autora, sendo certo que aquele que recebe pagamento indevido
deve restituí-lo para impedir o enriquecimento indevido.
Neste sentido, a orientação: (a) para casos análogos,
mas com inteira aplicação à espécie, do julgado do Eg. STJ extraído do respectivo
site: “(...) 12. A jurisprudência deste Sodalício Superior é assente no sentido de
que a compensação de valores e a repetição de indébito são cabíveis sempre que
verificado o pagamento indevido, em repúdio ao enriquecimento ilícito de quem
o receber, independentemente da comprovação do erro. Precedentes: AgRg no
REsp 1026215/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
13.05.2008, DJ de 28.05.2008; AgRg no REsp 1013058/RS, Rel. Ministro Sidnei
Beneti, Terceira Turma, julgado em 25.03.2008, DJ de 11.04.2008; AgRg no Ag
953.299/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em
12.02.2008, DJ de 03.03.2008.(...)” (REsp 646081/RS, rel. Min. Luis Felipe
Salomão, data da publicação: 02/08/2010, o destaque não consta do original); e (b)
de Sergio Cavalieri Filho: “O dano emergente, também chamado positivo este sim,
importa efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima em razão do ato
ilícito. O Código Civil ao disciplinar a matéria no seu art. 402 (reprodução fiel do art.
1.059 do Código de 1916, caracteriza o dano emergente como sendo aquilo que a
vítima efetivamente perdeu. A mensuração do dano emergente, como se vê, não
enseja maiores dificuldades. Via de regra importará no desfalque sofrido pela vítima;
será a diferença do valor do bem jurídico entre aquele que ele tinha antes e depois do
ilícito.” (“Programa de Responsabilidade Civil”, 9a ed., Atlas, 2010, SP, p. 74, item
18.1., o destaque não consta do original).

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Apelação Cível no 1002968-53.2018.8.26.0584 -Voto no
18
3.11.2. A devolução em dobro do indébito, prevista no
art. 42, do CDC, exige prova do pagamento indevido e da má-fé do credor, enquanto
a condenação do valor cobrado em dobro, por dívida já paga, ou de forma simples do
equivalente, por importância maior que a devida, prevista no art. 940, do CC/2002,
correspondente ao art. 1.531, do CC/1916, tem como requisitos: (a) a cobrança
judicial, daí por que não são aplicáveis às cobranças extrajudiciais, e (b) a prova de
má-fé, dolo ou malícia, por parte do credor, uma vez que não envolve
responsabilidade objetiva.
Neste sentido, quanto à aplicação do art. 42, do CDC, a
orientação de: (a) Antônio Herman de Vasconcellos Benjamin: “Note-se que, ao
revés do que sucede com o regime civil, há necessidade de que o consumidor tenha,
de fato, pago indevidamente. Não basta a simples cobrança.” (Ada Pellegrini
Grinover et alli, Código de Defesa do Consumidor, 9a ed., Forense, 2007, p. 407); e
(b) dos julgados do Eg. STJ extraídos do respectivo site: (b.1) “Quem recebe
pagamento indevido deve restituí-lo para obviar o enriquecimento sem causa. Não
importa se houve erro no pagamento (Resp 345.500/DIREITO, AgRg no Ag
425.305/NANCY e REsp 79.448/ALDIR PASSARINHO). No entanto, para a
repetição em dobro deve estar configurada a má-fé do credor (REsp
528.186/DIREITO, REsp 505.734/DIREITO e REsp 596.976/PÁDUA), o que não
foi constado pelo acórdão estadual.” (Ag 959329/RS, rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, data da publicação: 11/12/2007); (b.2) “O pagamento resultante de cláusula
contratual mais tarde declarada nula em sede judicial deve ser devolvido de modo
simples, e não em dobro; age no exercício regular de direito quem recebe a prestação
prevista em contrato.” (STJ-2 Sessão, EREsp 328338/MG, rel. Min. Ari Pargendler,
v.u., j. 26/10/2005, DJ 01/02/2006 p. 427, conforme site do Eg. STJ); e (b.3) “O art.
42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor não se aplica quando o
objeto da cobrança está sujeito à controvérsia na jurisprudência dos Tribunais.”
(STJ-3a Turma, REsp 528186/RS, rel. Min, Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., j.
18/12/2003, DJ 22/03/2004 p. 298, conforme site do Eg. STJ).
Nesse sentido quanto a aplicação do art. 940, do
CC/2002, correspondente ao art. 1.531, do CC/1916, a orientação dos julgados
extraídos do site do Eg. STJ: (a) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DUPLICATAS PAGAS E SIMULADAS.
SUSTAÇÃO DE PROTESTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM
DOBRO
DAS
QUANTIAS
QUE
SE
PRETENDEU
COBRAR.
IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE "DEMANDA". ART. 1531 DO CC/1916,
CORRESPONDENTE AO ARTIGO 940 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. 1. Nos
termos do art. 1.531 do Código Civil de 1.916, atual art. 940 do novo Diploma
Civil de 2.002, apenas quando houver demanda (propositura de ação judicial)
de dívida já paga, no todo ou em parte, ou for pleiteado mais do que o devido
pelo pretenso credor, com má-fé (Súmula 159 do STF), é que haverá a
penalidade da repetição de indébito, seja em dobro ou de forma simples.
Precedentes. 2. Conforme a doutrina, "é preciso para que incida a pena, que
tenha havido cobrança judicial, ao revés do que prevê o art. 42, parágrafo
único, da Lei n. 8.078/90, aplicável para quando se cuide de dívida de
consumo". (GODOY, Cláudio Luiz Bueno, Código civil comentado: doutrina e

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jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2a ed. Barueri/SP: Manole, 2008,
pg. 878) 3. No caso, o acórdão recorrido, entendeu pela devolução em dobro das
quantias que se pretendeu cobrar, mesmo sem ter havido cobrança judicial. 4.
Agravo regimental provido para, reconsiderando a decisão de e-fls. 811-812,
conhecer do recurso especial e, na extensão, dar-lhe provimento para excluir da
condenação as verbas referentes a repetição de indébito instituídas com fulcro
no art. 1531 do Código Civil de 1916 DECISÃO 1. Cuida-se de agravo regimental
interposto por GRAFITE MONTAGENS E INSTALAÇÕES ELÉTRICAS LTDA
em face da decisão de e-fls. 811/812, que conheceu do agravo de instrumento para
conhecer do recurso especial e, na extensão, dar-lhe parcial provimento,
determinando que a repetição dos valores indevidamente cobrados (16 duplicatas
quitadas e 3 duplicatas simuladas) fosse realizada na forma simples, e não em dobro,
nos termos do art. 1.531 do Código Civil de 1916. A agravante sustenta, em síntese,
que, no caso, "não é aplicável o disposto no art. 1531 do Código Civil de 1916, não
cabendo a condenação à repetição dos valores cobrados indevidamente, mesmo de
forma simples", uma vez que o direito à repetição exige a propositura de ação
judicial. É o relatório. Decido. 2. Assiste razão à agravante. Assevera, em suas
razões que, no presente caso, não seria aplicável o art. 1.531 do Código Civil de
1.916, haja vista que o direito à repetição, seja ela em dobro ou simples, exigiria
a propositura de ação judicial. Quanto ao ponto, a decisão de e-fls. 811/812 bem
asseverou que: 4. Entretanto, pela atenta leitura do artigo 1.531 do revogado
Código Civil, verifica-se que a devolução em dobro dos valores indevidamente
cobrados somente é possível se houver demanda (entendida essa como judicial)
para a cobrança dos valores pleiteado (Resp. 892.839, Rel. Ministro Ari
Pargendler). Em havendo mero pedido de quantia superior a que for devida,
por certo que tão somente será cabível a repetição do equivalente que estava
sendo indevidamente cobrado. Art. 1.531. Aquele que demandar por dívida já
paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que
for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que
houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que ele exigir, salvo se, por lhe estar
prescrito o direito, decair da ação. (Redação dada pelo Decreto do Poder Legislativo
no 3.725, de 15.1.1919) - grifo nosso No caso, não se verifica dos autos qualquer
apontamento no sentido de que tenha havido demanda judicial para a cobrança
das duplicatas já pagas, mas sim mero protesto do título quitado. 5. Diante do
exposto, com fundamento no artigo 544, § 3o, do CPC, conheço do agravo de
instrumento para conhecer do recurso especial e, na extensão, dar-lhe parcial
provimento para determinar que a repetição dos valores indevidamente
cobrados deverá ser feita na forma simples, e não em dobro, conforme os
ditames do artigo 1.531 do Código Civil de 1916. Ocorre que, apesar de adotar a
premissa correta de que somente é possível a repetição se houver demanda, a
decisão concluiu como indevida, apenas, a repetição dos valores em dobro,
autorizando a repetição dos valores cobrados na forma simples, mesmo não
tendo havido cobrança judicial. O art. 1531 do CC/1916, atual art. 940 do
CC/2002, dispõe que: Art. 1.531. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo
ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido,
ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado
e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se, por lhe estar prescrito o
direito, decair da ação. (grifo nosso) Da leitura do dispositivo percebe-se que só

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20
quando houver demanda (propositura de ação judicial) de dívida já paga, no todo ou
em parte, ou for pleiteado mais do que o devido, com má-fé (súm 159 STF), é que
haverá a penalidade da repetição de indébito, seja em dobro ou de forma simples.
Aliás, o art. 1532 do CC/1016, atual art. 941 do CC/2002, só vem a confirmar a
exigência de demanda para fins de repetição, senão vejamos: Art. 1.532. Não se
aplicarão as penas dos arts. 1.530 e 1.531, quando o autor desistir da ação antes de
contestada a lide. Art. 941. As penas previstas nos arts. 939 e 940 não se aplicarão
quando o autor desistir da ação antes de contestada a lide, salvo ao réu o direito de
haver indenização por algum prejuízo que prove ter sofrido. (grifo nosso)
Realmente, a doutrina, ao comentar o art. 940 do CC/2002, ressalta que, verbis:
Da mesma forma como se afirmou no comentário do artigo precedente, é preciso
para que incida a pena, que tenha havido cobrança judicial, ao revés do que
prevê o art. 42, parágrafo único, da Lei n. 8.078/90, aplicável para quando se
cuide de dívida de consumo. (GODOY, Cláudio Luiz Bueno, Código civil
comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2a ed.
Barueri/SP: Manole, 2008, pg. 878) Se a cobrança indevida se insere numa
relação de consumo, há um pressuposto específico para a imposição da
indenização punitiva: o consumidor deve efetivamente ter pago o indébito. Se o
fornecedor cobra valor superior ao seu crédito, mas o consumidor atento recusa-
se a pagar o excesso, não incide a norma de responsabilização civil. Este
pressuposto não tem pertinência se a cobrança indevida se referir a relação
civil. Neste caso, a indenização punitiva é exigível, mesmo que o devedor não
tenha efetivamente feito o pagamento. Para este caso, o pressuposto é diverso:
consiste no ajuizamento da cobrança. Enquanto o credor adota medidas
extrajudiciais
somente,
não
há
fundamento
para
a
imputação
de
responsabilidade (COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito civil. São Paulo:
Saraiva, 2004, vol. 2, p. 339). Nesse sentido, também é a jurisprudência desta
Corte Superior: CIVIL. DÍVIDA JÁ PAGA (CC, ART. 1.531). A incidência da
norma do art. 1.531 do Código Civil pressupõe a cobrança judicial de dívida já paga,
não se lhe assimilando a cobrança de dívida forjada. Recurso especial não conhecido.
(REsp 892839/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, Rel.
p/Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em
21/08/2008, DJe 26/03/2009) Civil. Processo civil. Recurso especial. Ação de
repetição de indébito. Duplo pagamento de insumos adquiridos por grande produtor
rural. Pretensão veiculada com fundamento no CDC. Aplicação do direito à espécie.
Possibilidade. Devolução simples do valor indevidamente pago. Aplicação dos arts.
964 e 965 do CC/16. Alegação de mora do credor. Inexistência. Juros moratórios
contratuais. Data de início da incidência dos juros moratórios. Multa em face do
alegado caráter protelatório dos embargos de declaração. Necessidade de
fundamentação. - De acordo com o decidido no CC no 64.524/MT, 2a Seção, de
minha relatoria, DJ de 09.10.2006, só há relação de consumo quando ocorre
destinação final do produto ou serviço, e não na hipótese em que estes são alocados
na prática de outra atividade produtiva. Ressalva pessoal. - Seja qual for o
entendimento a respeito da existência ou não de relação de consumo, na presente
hipótese, o próprio Tribunal de Justiça reconheceu a inocorrência de cobrança
extrajudicial indevida, o que afasta a incidência do art. 42, par. ún., do CDC. -
Vencida a base jurídica do acórdão recorrido, cabe ao STJ aplicar o direito à espécie,
porque não há como limitar as funções deste Tribunal aos termos de um modelo

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21
restritivo de prestação jurisdicional que seria aplicável, tão-somente, a uma eventual
Corte de Cassação. Aplicação do art. 257 do RISTJ e da Súmula no 456 do STF. -
Não é cabível a aplicação do art. 1.531 do CC/16, atual art. 940 do CC/02, porque
aquele exige a cobrança injustificada por meio de 'demanda', ou seja, por ação
judicial, além da ocorrência de má-fé do pretenso credor. - Como ambas as
circunstâncias estão ausentes na presente hipótese, autoriza-se, apenas, a restituição
simples do pagamento indevido, com fundamento nos arts. 964 e 965 do CC/16. -
Não é possível o reexame de fatos e provas em recurso especial. - Não se conhece de
recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. - O
dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico de acórdãos
que versem sobre situações fáticas similares. - Afasta-se a incidência da multa do art.
538, par. único, do CPC, quando o Tribunal de Justiça não fundamenta
adequadamente seu cabimento à hipótese. Recurso especial parcialmente conhecido e
provido. (REsp 872666/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 14/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 235) RESPONSABILIDADE
CIVIL. PROTESTO INDEVIDO DE DUPLICATA. NEGLIGÊNCIA ATRIBUÍDA
AOS RÉUS, DADA A FALTA DE ACEITE NO TÍTULO OU DE PROVA DA
ENTREGA
DA
MERCADORIA.
MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA.
JULGAMENTO EXTRA PETITA RECONHECIDO COM RESPEITO À
EXIGÊNCIA
DE
APRESENTAÇÃO
DO
ORIGINAL
DA
CÁRTULA.
INAPLICABILIDADE AO CASO DA NORMA DO ART. 1.531 DO CÓDIGO
CIVIL DE 1916. Em sede de recurso especial, não se reexamina matéria fático-
probatória (Súmula n. 7-STJ). Recurso especial inadmissível quanto ao ponto central
do litígio. Exigência de exibição do original da duplicata, sob pena de pagamento
de multa diária, não constante do pedido exordial. Infringência dos arts. 128 e 460 do
CPC. A imposição da penalidade prevista no art. 1.531 do Código Civil de 1916
pressupõe a existência de uma cobrança judicial acima do valor que realmente for
devido, formulada de maneira maliciosa pelo credor. Requisitos inexistentes na
espécie. Recurso especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, provido. (REsp
344583/RJ, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em
15/02/2005, DJ 28/03/2005, p. 258) CARENCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
JURIDICA DO PEDIDO. DECLARAÇÃO DE OFICIO. PENA DO ARTIGO 1531
DO CODIGO CIVIL. AÇÃO VISANDO 'ANULAR' PRETENSÃO A COBRANÇA
DE
DIVIDA
CONSIDERADA
EXCESSIVA
PELA
DEMANDANTE.
IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. ANULAM-SE ATOS OU
NEGOCIOS JURIDICOS, NÃO MERA MANIFESTAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE
EXIGENCIA DE PRETENDIDO CREDITO. A CARENCIA DE AÇÃO PODE
SER DECRETADA DE OFICIO PELO MAGISTRADO, SE ENCONTRAR
DEMONSTRADA. A APLICAÇÃO DA 'PENA PRIVADA' DO ARTIGO 1531 DO
CODIGO CIVIL PRESSUPÕE O AJUIZAMENTO DE DEMANDA COM
MALICIOSO PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIVIDA JA PAGA, OU DE
QUANTIA
MAIOR
DO
QUE
A
REALMENTE
DEVIDA.
NÃO
SE
CARACTERIZA
SE
A
AFIRMAÇÃO
DO
CREDITO
E
FEITA
EXTRAJUDICIALMENTE, OU EM DEFESA EM DEMANDA PENDENTE.
RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (REsp 14016/SP, Rel. Ministro
ATHOS CARNEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/1992, DJ 31/08/1992,
p. 13650) Importante salientar que, ao sentenciar, o magistrado de 1o grau já
havia assentado, quanto a este pedido em específico, que: Entende-se incabível à

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22
espécie, no entanto, o art. 1.531 do Código Civil de 1916. Com efeito, não há
como se reconhecer na hipótese a categórica existência de má-fé da sociedade-ré
(até mesmo pelo fato de a mesma não ter participado do processo), elemento que
é necessário para aplicação do dispositivo, consoante a mais autorizada
jurisprudência. Além do que, a norma faz referência a uma demanda por dívida
já paga, fato não verificado na situação, já que a parte ré não chegou a ingressar
em Juízo para efetuar a cobrança dos títulos. (grifo nosso) (e-fls. 414/417). 3.
Diante do exposto, com fundamento no artigo 544, § 3o, do CPC, dou
provimento ao agravo regimental para, reconsiderando a decisão de e-fls.
811-812, conhecer do recurso especial e, na extensão, dar-lhe provimento para
excluir da condenação as verbas referentes a repetição de indébito instituídas
com fulcro no art. 1531 do Código Civil de 1916. Custas e honorários advocatícios,
observado quanto a estes o percentual fixado na origem, na proporção em que
vencidas as partes, compensando-se na forma da lei (art. 21 do CPC).” (AgRg no Ag
853151/RJ, rel. Min. Luis Felipe Salomão, data da publicação: 03/02/2012, o
destaque não consta do original); e (b) “ (...) Em relação ao artigo 1531 do Código
Civil, não tem incidência na presente hipótese. Como assentado em diversos
precedentes, "a aplicação do art. 1.531 do Código Civil tem recebido da
jurisprudência tratamento afastado da mera exegese literal da norma, exigindo,
para que a penalidade tenha lugar, comportamento doloso do pretenso credor,
pela cobrança maliciosa da dívida sobre a qual tenha plena consciência de que é
indevida ou já está paga" (REsp no 466.338/PB, Quarta Turma, Relator,
Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 19/12/03) e obedece, assim, à Súmula
no 159 do Supremo Tribunal Federal. Nesse mesmo sentido: REsp no 184.822/SP,
Terceira Turma, de minha relatoria, DJ de 13/12/99; REsp no 171.393/SP, Terceira
Turma, de minha relatoria, DJ de 4/10/99; AgRgAg no 501.952/SC, Terceira Turma,
Relator Ministro Antônio da Pádua Ribeiro, DJ de 12/4/04; REsp no 403.444/DF,
Quarta Turma, Relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJ de 12/3/03; REsp no
327.128/CE, Quarta Turma, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 17/2/03.” (Ag
687028/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.09.2005, o destaque não
consta do original, conforme site do Eg. STJ).
No mesmo sentido, para casos análogos aos dos autos,
em com inteira aplicação à espécie, a orientação dos julgados extraídos dos site deste
Eg. Tribunal de Justiça: (a) “TELEFONE
INSERÇÃO NA FATURA DE
SERVIÇO NÃO SOLICITADO - RELAÇÃO DE CONSUMO - DEVOLUÇÃO
EM DOBRO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE - LEI n° 8.078/90,
ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO
PROCEDENTE -APELAÇÃO IMPROVIDA.” (22a Câmara de Direito Privado,
Apelação 9066716-12.2007.8.26.0000, rel. Des. Matheus Fontes, v.u., j. 12/08/2008,
o destaque não consta do original); e (b) “Telefonia. Declaratória cumulada com
indenização de danos morais e devolução de valores. Cobrança após o
cancelamento da prestação de serviços. Relação de consumo que autoriza a
devolução em dobro. Danos morais configurados e decorrentes da indevida
inscrição do nome do consumidor nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito.
Sentença mantida. Recurso desprovido.” (28a Câmara de Direito Privado, Apelação
0002719-14.2012.8.26.0590, rel. Des. Júlio Vidal, v.u., j. 10/12/2013, o destaque não
consta do original).

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3.11.3. Na espécie, tanto (a) com relação aos descontos
indevidos realizados por débitos do seguro de vida não contratado; e (b) com relação
aos R$ 664,33, correspondente à diferença entre o valor ofertado pela parte ré a título
de troco pela portabilidade do mútuo bancário e o valor depositado pela parte ré na
conta corrente da parte autora, estão presentes os requisitos legais para a condenação
do réu à restituição em dobro, nos termos do art. 42, § único, do CDC, visto que a má-
fé na exação restou configurada, porquanto a instituição financeira ré não apresentou
nenhuma justificativa razoável, para a efetivação dos descontos em questão, sendo, a
propósito, relevante salientar (c) sequer foi exibido termo de adesão ou instrumento
do contrato firmado pela parte autora relativo ao seguro de vida em questão; e (d)
restou caracterizado nos autos que a parte autora foi ludibriada na oferta veiculada
pela parte autora no tocante ao troco oferecido para realização da portabilidade do
mútuo bancário.
3.11.4. A correção monetária é devida a partir das datas
dos descontos indevidos realizados, quando verificado o efetivo prejuízo do ato
ilícito praticado pela parte ré, até a do pagamento.
Não se pode olvidar que a correção monetária importa
apenas, na recomposição do valor da moeda corroído pela inflação.
Em caso de condenação decorrente de ilícito contratual,
a correção monetária incide a partir da data em que quantificado o prejuízo e não do
ajuizamento da ação, mesmo em ações do processo de conhecimento, sendo certo
que isto não ofende o disposto no art. 1o, § 2o, da LF 6.899/81.
Aplicável à espécie a Súmula 43/STJ: “Incide correção
monetária sobre a dívida por ato ilícito a partir do efetivo prejuízo”.
3.12. Os juros simples de mora, na taxa de 12% ao ano
(CC/2002, art. 406, c.c. CTN, art. 161, § 1o), incidem: (a) na condenação de
devolução de valores pagos: (a.1) a partir das datas dos descontos indevidos
realizados por débitos do seguro de vida não contratado, por se tratar a espécie de
responsabilidade extracontratual, uma vez que não demonstrada a existência de
relação contratual entre as partes relativamente à avença em questão; e (a.2) a partir
da data da citação, para os R$ 664,33, correspondente à diferença entre o valor
ofertado pela parte ré a título de troco pela portabilidade do mútuo bancário e o valor
depositado pela parte ré na conta corrente da parte autora, por se tratar de
responsabilidade contratual; e (b) na condenação ao pagamento de indenização por
danos morais, a partir da data do primeiro desconto realizado para satisfação do
seguro de vida não contratado, o que compreende responsabilidade extracontratual.
Neste sentido, a orientação do julgado extraído do site
do Eg. STJ: (a) “DECISÃO (...) A recorrente, nas razões do recurso especial, alega
ofensa ao art. 407 do Código Civil, sustentando em síntese que "infere-se da norma
em comento que os juros de mora são exigíveis somente a partir do momento que
conhecido o valor da dívida, ou seja, a partir do momento em que se tornar líquida a
dívida principal" (e-STJ, fls. 189/190). É o relatório. Passo a decidir. O Tribunal
local diante do contexto fático-probatório presente nos autos entendeu que não

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houve contratação entre as partes, tornando-se indevidos os protestos e as
negativações realizados em nome do recorrido, ensejando, assim, o dever de
indenizar da recorrente. Dessa forma, configurada está a responsabilidade
extracontratual da recorrente em relação ao dano suportado pela recorrida,
restando até mesmo reconhecida pela primeira nas razões do seu recurso
especial (e-STJ, fl. 194). De acordo com a orientação firmada nesta Corte
Superior, em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, como no
caso em tela, os juros de mora fluem a partir da data do evento danoso. A
propósito: "AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
RESPONSABILIDADE CIVIL - AGRESSÃO NO TRÂNSITO - LESÃO
CORPORAL LEVE - AUSÊNCIA DE OMISSÕES NO ACÓRDÃO - DANOS
MORAIS - FIXAÇÃO - RAZOABILIDADE - REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 7/STJ - JUROS DE
MORA - TERMO INICIAL - SÚMULA 54/STJ
DECISÃO AGRAVADA
MANTIDA - IMPROVIMENTO. (...) 5.- No que diz respeito ao termo inicial de
incidência dos juros, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que
incidem, desde o evento danoso, em casos de responsabilidade extracontratual,
hipótese observada no caso em tela. 6.- A correção monetária deve incidir a partir do
arbitramento do valor da condenação. 7.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no
AREsp 486514/SP, 3a Turma, Rel. o Min. SIDNEI BENETI, DJe de 16/5/2014)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL.
DATA DO EVENTO DANOSO. 1. Nos termos do enunciado 54 da Súmula do STJ,
os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual. 2. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão apontada.
(EDcl no AREsp 293385/SP, 4a Turma, Rel. a Min. MARIA ISABEL GALLOTTI,
DJe de 11/4/2014) Acontece que o Tribunal de origem determinou o termo
inicial dos juros de mora a contar da citação (e-STJ, fl. 169), enquanto o
recorrente pretende que sejam estabelecidos a partir da data em que fixado o
valor da indenização por danos morais (e-STJ, fl. 194). Como se depreende das
informações do parágrafo anterior, tem-se que a questão da incidência dos juros
moratórios não se encontra em consonância com a jurisprudência deste
Sodalício. No entanto, no presente caso, como não houve recurso da parte
autora, inviável a reforma do acórdão objurgado, sob pena de se configurar
reformatio in pejus em relação ao recorrente. Nesse sentido, confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTA-
CORRENTE
ENCERRADA.
LANÇAMENTOS
POSTERIORES.
RESPONSABILIDADE. REQUISITOS CONFIGURADORES. PRETENSÃO DE
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE
PROVAS.
SÚMULA
7/STJ.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO.
VALOR
RAZOÁVEL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. REFORMATIO IN PEJUS.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. "Tendo a sentença fixado a
incidência dos juros moratórios a partir da citação, e, pelo fato de a parte autora não
ter se irresignado quanto sua incidência, não há como alterá-la de ofício, eis que
prejudicaria a parte apelante." 4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no AREsp 415665/MS, 4a Turma, Rel. o Min. RAUL ARAÚJO, DJe de
17/2/2014) "ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM

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RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
OMISSÃO
NO
ACÓRDÃO
RECORRIDO. ACIDENTE EM VIA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE DO
MUNICÍPIO RECONHECIDA. DANO MORAL CARACTERIZADO. REVISÃO
DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE
NA
ESPÉCIE.
ENUNCIADO
SUMULAR
7/STJ.
RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL. JUROS DE MORA FIXADOS DESDE A CITAÇÃO.
PLEITO DA MUNICIPALIDADE PARA ARBITRAMENTO A PARTIR DA
SENTENÇA.
IMPOSSIBILIDADE.
ALTERAÇÃO
QUE
ACARRETARIA
REFORMATIO IN PEJUS POR FORÇA DO VERBETE SUMULAR 54/STJ.
AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 4. A adequação do termo inicial dos juros
moratórios fixado no acórdão recorrido ao entendimento compendiado no verbete
sumular 54/STJ acarretaria, no caso concreto, reformatio in pejus, uma vez que a
parte recorrente é a própria municipalidade. Consequentemente, deve ser mantido o
termo inicial da fluência dos juros moratórios tal como lançado no acórdão estadual,
isto é, a partir da citação, solução intermediária entre a jurisprudência consolidada e o
pedido recursal. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp 221243/RJ, 1a
Turma, Rel. o Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 6/2/2014)À luz do
exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso
especial.” (REsp 1406868/SP, rel. Min. Raul Araújo, data da publicação: 30/05/2014,
o destaque não consta do original); e (b) “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NOS
EMBARGOS
DE
DIVERGÊNCIA
NO
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE
CONTRATUAL.
JUROS
DE
MORA.
INCIDÊNCIA.
DECISÃO
EM
CONFORMIDADE COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. As
Turmas que compõem a Segunda Seção deste Eg. Tribunal firmaram convicção
que na responsabilidade contratual os juros de mora incidem a partir da
citação, pela taxa do art. 1.062 do Código de 1916 até 10.1.2003 (0,5% ao mês) e,
após essa data, com a entrada do Código Civil de 2002, pelo art. 406 do atual
diploma civil (1% ao mês); 2. Decisão recorrida em perfeita consonância com a
atual jurisprudência desta Corte, incidência da Súmula 168/STJ; 3. Agravo
Regimental não provido.” (STJ-2a Seção, AgRG nos EREsp 871925/MG, rel. Min.
Honildo Amaral de Mello Castro, v.u., j. 28/04/2010, DJe 14/05/2010, o destaque
não consta do original).
“Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos
somente são devidos por aquele que praticou o crime” (Súmula n. 186/STJ).
“Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso,
em caso de responsabilidade extracontratual” (Súmula n. 54/STJ).
4. Provido o recurso da parte autora e desprovido o
recurso da parte ré, com base nos arts. 85, caput, §§ 1o, 2o e 11, considerando-se os
parâmetros dos incisos I a IV, do § 2o, do mesmo art. 85, condenar a parte ré ao
pagamento de verba honorária fixada em 20% do valor da condenação, montante este
que corresponde ao proveito econômico obtido e que se revela como razoável e
adequado, sem se mostrar excessivo, para remunerar condignamente o patrono da
parte autora, em razão do zelo do trabalho por ele apresentado e da natureza e
importância da causa.

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Anota-se ainda que: “Na ação de indenização por dano
moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica
sucumbência recíproca.” (Súmula 326/STJ).
5. Em resumo, respeitado o entendimento do MM Juízo
sentenciante, o recurso da parte autora deve ser provido, para, mantida no mais,
reformar a r. sentença para os fins supra especificados.
O presente julgamento não afronta as normas
constitucionais e infraconstitucionais invocadas pelas partes, visto que está em
conformidade com a orientação dos julgados supra especificados.
Ante o exposto e para os fins acima, dá-se provimento
ao recurso da parte autora.
Manoel Ricardo Rebello Pinho
Relator