Tribunal: TJSP
Processo: 1500189-50.2020.8.26.0535
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Camilo Léllis
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos, tanto que sequer foram questionadas pela defesa ou pela acusação – Recurso defensivo não recebido em primeiro grau, pois serôdio – Condenação mantida – Recurso ministerial – Dosimetria – Majoração da pena-base – Possibilidade – Quantidade e natureza do entorpecente

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico ilícito de DROGAS – Materialidade e autoria delitivas sobejamente demonstradas nos autos, tanto que sequer foram questionadas pela defesa ou pela acusação – Recurso defensivo não recebido em primeiro grau, pois serôdio – Condenação mantida – Recurso ministerial – Dosimetria – Majoração da pena-base – Possibilidade – Quantidade e natureza do entorpecente apreendido que autorizam a elevação da sanção inicial – Inteligência do art. 42, da Lei no 11.343/2006, que deve preponderar sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal – Afastamento do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei de Drogas em patamar máximo – Acolhimento – Circunstâncias do crime que indicam que o recorrido dedicava-se a atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida – Inocorrência de 'bis in idem' na consideração da quantidade e natureza do entorpecente apreendido para elevar a pena-base e para afastar o aludido redutor – Precedentes do STJ e do STF – Regime fechado que se revelou o único cabível à espécie – Hediondez e gravidade concreta do delito cometido pelo réu, somadas ao 'quantum' da sanção imposta que determinam o cumprimento da pena em regime mais gravoso, bem como desautorizam a concessão de quaisquer benesses legais – Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001035815
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500189-50.2020.8.26.0535, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ANDERSON
DE JESUS SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 4a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso ministerial para elevar a pena imposta a ANDERSON
DE JESUS SILVA para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no
piso, mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida, por seus próprios
fundamentos. V.U , de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMILO LÉLLIS
(Presidente), EDISON BRANDÃO E ROBERTO PORTO.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
CAMILO LÉLLIS
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500189-50.2020.8.26.0535
Comarca: Guarulhos
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelado: Anderson de Jesus Silva
Juíza sentenciante: Gláucio Roberto Brittes de Araújo
Voto no 35147
APELAÇÃO
CRIMINAL

TRÁFICO
ILÍCITO
DE
DROGAS Materialidade e autoria delitivas sobejamente
demonstradas
nos
autos,
tanto
que
sequer
foram
questionadas pela defesa ou pela acusação
Recurso
defensivo não recebido em primeiro grau, pois serôdio
Condenação mantida Recurso ministerial Dosimetria
Majoração da pena-base Possibilidade Quantidade e
natureza do entorpecente apreendido que autorizam a
elevação da sanção inicial Inteligência do art. 42, da Lei
no
11.343/2006,
que
deve
preponderar
sobre
as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código
Penal Afastamento do redutor previsto no art. 33, §4o, da
Lei de Drogas em patamar máximo
Acolhimento

Circunstâncias do crime que indicam que o recorrido
dedicava-se a atividade criminosa, fazendo do tráfico seu
meio de vida
Inocorrência de 'bis in idem' na
consideração da quantidade e natureza do entorpecente
apreendido para elevar a pena-base e para afastar o
aludido redutor Precedentes do STJ e do STF Regime
fechado que se revelou o único cabível à espécie

Hediondez e gravidade concreta do delito cometido pelo
réu, somadas ao 'quantum' da sanção imposta que
determinam o cumprimento da pena em regime mais
gravoso, bem como desautorizam a concessão de quaisquer
benesses legais Recurso provido.
Vistos.

A r. sentença de fls. 138/148 condenou
Anderson de Jesus Silva à pena de 03 anos e 04 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento
de 333 dias-multa, no piso, como incurso no art. 33,

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caput, da Lei n°11.343/06.
Inconformado, apela o Ministério Público,
pleiteando a majoração da pena-base e o afastamento do
redutor a que alude o art. 33, §4o, da Lei de Drogas, ou,
ao menos, que seja aplicada redução menor daquela
concedida em primeiro grau (fls. 158/168).
A defesa, por seu turno, também apelou (fls.
190/196), mas o recurso não foi recebido pelo juízo a
quo, porquanto intempestivo (fls. 197).
Contrariado
o
recurso
ministerial
(fls.
183/187), subiram os autos, tendo a douta Procuradora
de Justiça, Dra. Jaqueline Mara Lorenzetti Martinelli
opinado pelo desprovimento do apelo (fls. 206/212).
É o relatório.
A imputação é a de que, no dia 22 de janeiro
de 2020, por volta das 18h40min, na Rua São João da
Ponte, altura do no 10, bairro Galvão, em Guarulhos, o
acusado trazia consigo e guardava, para fins de entrega
ao consumo de terceiros, 52 porções de Cannabis Sativa
L, substância vulgarmente conhecida como maconha,
com peso líquido de 76,62g, e 338 invólucros plásticos
contendo cocaína, com peso líquido de 115,29g, sem
autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
Segundo
narra
a
denúncia,
nas
circunstâncias de tempo e espaço acima descritas, o

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indiciado se postou no local dos fatos, conhecido ponto
de venda de drogas, com o objetivo de exercer o tráfico
ilícito.
Para tanto, guardou inúmeras porções de
maconha e cocaína em uma pochete e a trazia consigo,
permanecendo no local para atender aos usuários.
Ocorre
que
policiais
militares
em
patrulhamento de rotina pelo local avistaram o acusado e
outros dois indivíduos, sendo que referidos agentes não
identificados aparentavam estar adquirindo drogas dele.
Após observarem tal atividade, os policiais decidiram
abordá-los.
Ante a aproximação dos policiais, os agentes
não identificados fugiram, escapando à abordagem.
Anderson, todavia, estava separando porções de drogas
para entrega aos usuários e não notou a chegada da
polícia, sendo abordado.
Durante
a
abordagem,
os
policiais
encontraram com ele uma pochete contendo as drogas
acima mencionadas, bem como a quantia de R$ 78,00.
Indagado pelos policiais militares, o indiciado
confessou estar traficando drogas no local.
Pois bem.
A materialidade e a autoria delitivas restaram
satisfatoriamente comprovadas pela prova documental e

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oral colhidas na instrução criminal. Isso não bastasse,
trata-se de réu confesso (link da audiência, fls. 200).
Aliás,
desnecessária
a
análise
mais
aprofundada do conjunto probatório, pois o apelo
defensivo não foi recebido, pois serôdio (fls. 197) e o
apelo ministerial busca apenas a elevação da pena-base e
o afastamento do redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei
de Drogas.
E, de fato, procede o reclamo.
Vejamos.
Na primeira fase da dosimetria, a sanção foi
fixada no mínimo legal, já que consideradas favoráveis as
circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código
Penal.
Não obstante, estabelece o art. 42, da Lei de
Drogas que a natureza e a quantidade de drogas são
parâmetros
que
devem
preponderar
sobre
aquele
dispositivo legal.
A respeito, confira-se julgado do Superior
Tribunal de Justiça:
“O art. 42 da Lei no 11.343/2006 impõe ao
Juiz considerar, com preponderância sobre o
previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da droga, tanto na
fixação da pena-base quanto na aplicação da

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causa de diminuição de pena prevista no §
4.o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. 3. Não
se trata de violação ao princípio do non bis in
idem, mas apenas da utilização da mesma regra
em finalidades e momentos distintos. Com efeito,
na primeira etapa da dosimetria, os critérios do
art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei no
11.343/2006 servem para fundamentar a pena-
base, enquanto no último momento do sistema
trifásico os mesmos parâmetros serão utilizados
para se estabelecer a fração de redução a ser
aplicada em razão da minorante prevista no art.
33, § 4.o, da Lei Antitóxicos. (...) 6. Ordem
denegada” (HC no 165800/RS, 5a Turma, Rel.
Min. Laurita Vaz, DJE 15.03.2012, sem grifos no
original).
E, considerando que no caso sob enfoque
foram apreendidas 52 porções de maconha, com peso
aproximado de 77 gramas e 338 porções de cocaína,
pesando aproximadamente 116 gramas, sendo esta
última substância sabidamente de alto poder vulnerante
quando
comparadas
aos
demais
estupefacientes,
necessária a majoração da sanção inicial para a
prevenção e reprovação do crime cometido.
Por essas razões, de rigor que a pena-base
seja elevada em 1/5, totalizando 06 anos de reclusão e
pagamento de 600 dias-multa, no piso.
No entanto, na segunda fase, incidem as
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade
relativa, o que enseja o retorno da expiação ao mínimo

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legal (05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-
multa, no mínimo legal).
Por fim, na terceira etapa do cálculo de
penas, também assiste razão à ilustre promotora de
justiça recorrente, já que incabível a aplicação do redutor
a que alude o art. 33, §4o, da Lei no 11.343/2006.
Com efeito, em que pese a primariedade do
acusado, as circunstâncias que envolveram o delito
demonstram que ele, de fato, se dedicava à atividade
criminosa, eis que praticava o espúrio comércio não de
forma isolada, mas como meio de vida.
Ratificam essa assertiva os depoimentos
prestados pelos policiais responsáveis pelo flagrante que,
em uníssono, esclareceram que, durante patrulhamento
em local conhecido como ponto de tráfico, avistaram três
pessoas, estando um deles com uma pochete azul. No
entanto, ao notarem a presença deles, dois agentes
saíram correndo, mas o acusado, que portava a pochete,
estava distraído e acabou sendo abordado. Durante
revista, lograram encontrar na pochete 52 porções de
maconha, 330 porções de cocaína e R$ 78,00 em
dinheiro.
Indagado,
ele
acabou
confessando
informalmente a prática delitiva, narrando que os dois
indivíduos que fugiram eram compradores.
Não bastasse, quando interrogado, Anderson
confessou a imputação, bem como afirmou que praticava
a mercancia ilícita há uma semana.

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Portanto, não era um traficante eventual,
mas fazia daquela nefasta atividade seu meio de vida, o
que afasta a aplicação do citado redutor.
Destarte, o dispositivo legal em apreço exige
que o agente, além de primário, não se dedique à
atividade criminosa ou integre organização com esse fim,
ou seja, é benefício destinado apenas e tão somente ao
traficante de menor quilate, neófito, que se engaja pela
primeira vez no tráfico ilícito, o “traficante de primeira
viagem”, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (Leis
Penais Especiais, RT, 2a edição, 2007, p. 330), o que, a
toda evidência, não é o caso do ora acusado.
De se registrar, ademais, que, de acordo com
o atual entendimento dos Tribunais Superiores, as
circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas podem ser
utilizadas para aumentar a pena-base e para indicar
dedicação ao tráfico e, assim, impedir a aplicação da
minorante, não havendo que se falar, pois, em bis in
idem.
Confira-se, à propósito:
“Agravo regimental em embargos de declaração
em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3.
Condenação pelo crime do artigo 33 da Lei
11.343/2006 (Tráfico de drogas: 3,410 quilos de
maconha) à pena de 5 anos de reclusão, regime
inicial fechado com base na hediondez já
afastada por ocasião da decisão monocrática
proferida
nos
embargos
de
declaração.
4.

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Irresignação
persistente
quanto
a
não
aplicação da redutora do § 4o do art. 33 da
Lei de Drogas, sob o argumento de bis in
idem na dosimetria da pena que se afasta. 5.
Jurisprudência desta Suprema Corte quanto
à possibilidade de se utilizar a quantidade
de droga para fixar a pena-base acima do
mínimo legal e a conclusão, com base no
contexto dos fatos, de que o paciente se
dedica a atividades criminosas, dada a
quantidade
de
droga
apreendida.
6.
Determinação para que o juízo da execução,
afastando
a
hediondez,
fixe
de
forma
fundamentada o novo regime de cumprimento da
pena
ainda
não
realizada.
7.
Antecipação
indevida. 8. Agravo regimental a que se nega
provimento” (HC 154462 ED-AgR, Relator(a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado
em
30/11/2018,
PROCESSO
ELETRÔNICO
DJe-262
DIVULG
05-12-2018
PUBLIC
06-12-2018) (destaque nosso).
“De acordo com a jurisprudência sedimentada
nesta Corte Superior de Justiça, não há bis in
idem quando a quantidade da droga apreendida,
apesar de utilizada na primeira etapa da
dosimetria para justificar a elevação da pena-
base, não foi usada para definir o patamar da
fração redutora pela incidência da minorante,
mas,
sim,
como
fator
impeditivo
de
seu
reconhecimento, por indicar que o agravante fazia
do tráfico ilícito de drogas seu meio de vida” (AgRg
no REsp 1.580.686/PR, Rel. Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado

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em 13/12/2016, DJE de 01/02/2017) .
Logo, de rigor o afastamento da citada causa
de redução de pena, estabelecendo-se a sanção final em
05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa,
no piso.
O regime inicial não poderia ser outro que
não o fechado. Ora, os fatos são deveras graves. Trata-se
de crime que fomenta a prática de outros tantos delitos,
de maneira que o tratamento penal dispensado deve
condizer com a gravidade que se apresenta. Nesse
contexto, regime inicial mais brando não atenderia aos
fins da pena, nem surtiria efeito na assimilação da
terapêutica penal por parte do acusado, sobretudo no
que se refere à função de prevenção especial positiva da
reprimenda.
Outrossim,
a
fixação
de
regime
inicial
fechado não se afigura inconstitucional, uma vez que
reflete apenas a intenção legislativa de coibir mais
duramente as condutas dos autores de crimes hediondos
e
equiparados,
os
quais
o
legislador
reconheceu
possuírem maior lesividade social, o que não impede a
realização do princípio da individualização, a ser
observado na fixação e na execução da pena.

Nesse sentido, precedente deste E. Tribunal
de Justiça:
“Não há falar em aplicação de regime mais brando
ou inconstitucionalidade de dispositivo legal. A Lei

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n° 11.464, de 28 de março de 2007, modificando
disposição da Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes
Hediondos), estatuiu, de maneira expressa, em
seu artigo 2o, § I o que as penas relativas aos
crimes previstos no caput deste artigo - entre eles
o tráfico ilícito de entorpecentes - serão cumpridas
inicialmente
em
regime
fechado”
(Ap.
990.10.051761-9, 9a Câm. Dir. Criminal, Rel.
Francisco Bruno, j. 29.07.2010, r. 16.08.2010)
Isso não bastasse, as circunstâncias judiciais
desfavoráveis e o quantum de pena infligido autorizam a
fixação do regime mais gravoso, conforme disposição
legal contida no art. 33, §3o, do Código Penal.
Ademais, embora seja de conhecimento que
por ocasião do julgamento do Habeas Corpus n.o
97.256/RS, julgado em 1o de setembro de 2010, o pleno
do Supremo Tribunal Federal declarou, em sede de
controle difuso, a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”
contida no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, e tenha o
Senado Federal pela Resolução no 5/2012 suspendido a
execução do trecho da norma que proíbe a substituição
da pena privativa de liberdade, a aplicação de tal
instituto deve ser enfrentada nos moldes disciplinados
pelo Código Penal, em seu art. 44.
No
caso
em
tela,
cuida-se
de
crime
equiparado a hediondo, valendo aqui as mesmas
considerações tecidas quanto ao regime inicial, vale dizer,
não se mostra socialmente recomendável a substituição

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da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
sob pena de a sanção penal não alcançar seus fins.
Além do mais, a sanção suportada pelo réu é
superior ao limite estabelecido no art. 44, I, do Código
Penal, o que também inviabiliza a concessão da benesse
legal.
Ante
o
exposto,
pelo
meu
voto,
dou
provimento ao recurso ministerial para elevar a pena
imposta a ANDERSON DE JESUS SILVA para 05 anos
de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso,
mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida, por
seus próprios fundamentos.
CAMILO LÉLLIS
Relator