Tribunal: TJSP
Processo: 1062410-78.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: A.C.Mathias Coltro
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Negativa de custeio do tratamento do autor em sistema "home care" – Autor que foi acometido por gripe H1N1, permanecendo internado na Espanha por dois meses, retornando ao Brasil através de UTI aérea, permanecendo internado no Hospital Nove de Julho e transferido para outro hospital, com quadro grave,

Ementa:
Plano de Saúde – Obrigação de fazer – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Negativa de custeio do tratamento do autor em sistema "home care" – Autor que foi acometido por gripe H1N1, permanecendo internado na Espanha por dois meses, retornando ao Brasil através de UTI aérea, permanecendo internado no Hospital Nove de Julho e transferido para outro hospital, com quadro grave, apresentando tetraplegia, síndrome de apneia do sono grave, dependente de ventilação não invasiva, fazendo reabilitação permanente e para obtenção de alta, necessita de tratamento domiciliar, com home care permanente – Abusividade reconhecida – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000070930
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1062410-78.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante AMIL
ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A., é apelado CARLOS ALBERTO
GRANDIS AMARAL.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores JAMES
SIANO (Presidente sem voto), ERICKSON GAVAZZA MARQUES E J.L. MÔNACO
DA SILVA.
São Paulo, 5 de fevereiro de 2020
A.C.MATHIAS COLTRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Apelação Cível no 1062410-78.2017.8.26.0100 - São Paulo - VOTO No 41095 - 2/11
5a Câmara – Seção de Direito Privado
Apelação Cível no 1062410-78.2017.8.26.0100 Voto no 41095
Comarca: São Paulo (14a Vara Cível)
recorrente(s): Amil Assistência Médica Internacional S.A.
recorrido(s): Carlos Alberto Grandis Amaral
Natureza da ação: Plano de Saúde e obrigação de fazer
Ementa: Plano de Saúde Obrigação de fazer Aplicação do
Código de Defesa do Consumidor Negativa de custeio do
tratamento do autor em sistema “home care” Autor que foi
acometido por gripe H1N1, permanecendo internado na
Espanha por dois meses, retornando ao Brasil através de UTI
aérea, permanecendo internado no Hospital Nove de Julho e
transferido
para
outro
hospital,
com
quadro
grave,
apresentando tetraplegia, síndrome de apneia do sono grave,
dependente de ventilação não invasiva, fazendo reabilitação
permanente e para obtenção de alta, necessita de tratamento
domiciliar, com home care permanente
Abusividade
reconhecida Sentença mantida Recurso desprovido.
Cuida-se de apelação interposta em face da sentença de fls.
394/398, aclarada às fls. 405/406, que julgou procedentes os pedidos
iniciais para, tornando definitiva a liminar concedida, condenar a ré a
custear integralmente, a assistência domiciliar (home care) do autor, nos
termos da indicação médica, pelo período de seis meses, a partir da
publicação desta decisão e findo este prazo, determinou que o requerente
demonstrasse, por meio de relatório médico devidamente justificado, a
necessidade de continuidade e o período do tratamento e ao pagamento
das despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10%
sobre o valor da causa, devidamente atualizado.
Pretende a demandada a reforma do decisum alegando, em
síntese, que o Conselho Nacional de Justiça editou diversas

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recomendações com vistas a conferir efetividade e eficácia aos comandos
judiciais, não podendo a internação domiciliar e outros procedimentos
serem deferidos indiscriminadamente; exclusão contratual expressa; que
o procedimento não consta no rol da ANS; que o custeio não é
obrigatório, nos termos da Lei no 9656/98 e que o autor necessidade de
cuidador (fls. 409/419).
Tempestivamente interposto o recurso, foram apresentadas as
contrarrazões (fls. 437/450) e verificando-se presentes os requisitos de
admissibilidade, fica recebido o reclamo apenas no efeito devolutivo
(artigo 1.012, § 1o, V, do CPC).
Houve oposição ao julgamento virtual (fl. 454).
É o relatório necessário.
Em que pese a argumentação expendida, o recurso não
comporta acolhida.
Cumpre salientar, de início, serem aplicáveis aos planos de
saúde as normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto e
conforme escreve Cláudia Lima Marques:
“[...] apesar da L.9656/98, na sua versão atual, nominar os antigos contratos de
seguro-saúde como planos privados de assistência à saúde, indiscutível que
tanto os antigos contratos de seguro-saúde, os atuais planos de saúde, como os,
também comuns, contratos de assistência médica possuem características e,
sobretudo uma finalidade em comum: o tratamento e a segurança contra os
riscos envolvendo a saúde do consumidor e de sua família ou dependentes.
Mencione-se, assim, com o eminente Professor e Ministro Carlos Alberto
Menezes Direito, que: 'Dúvida não pode haver quanto à aplicação do Código do

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Consumidor sobre os serviços prestados pelas empresas de medicina de grupo,
de prestação especializada em seguro-saúde. A forma jurídica que pode revestir
esta categoria de serviço ao consumidor, portanto, não desqualifica a incidência
do Código do Consumidor. O reconhecimento da aplicação do Código do
Consumidor implica subordinar os contratos aos direitos básicos do
consumidor, previstos no art. 6o do Código[...]” 1.
Verifica-se dos autos que o autor é segurado da empresa ré;
que em março de 2016, foi acometido por gripe H1N1 em viagem de
navio para a Espanha, permanecendo internado por dois meses; retornou
ao Brasil através de UTI aérea, permanecendo internado no Hospital
Nove de Julho no período de junho a agosto, sendo transferido para o
Hospital Saint Marie, onde continuou internado.
Acrescenta que seu quadro é grave, pois após este
acontecimento, ficou tetraplégico, apresentando síndrome de apneia do
sono grave, dependente de ventilação não invasiva, fazendo reabilitação
permanente e para obtenção de alta, necessita de tratamento domiciliar,
com home care permanente, que está sendo negado pela operadora, sob a
alegação de exclusão contratual.
Consta dos relatórios médicos juntados aos autos que o
requerente adquiriu, em viagem num cruzeiro, virose seguida de sepsis,
sendo entubado e traqueostomizado; voltou ao Brasil depois de 60 dias
internado, sendo diretamente encaminhado à UTI, tetraplégico, muito
fraco, sem conseguir comer sozinho, com síndrome de apneia do sono
grave, dependente de ventilação não invasiva, necessitando do
tratamento prescrito pelo médico.
1 Contratos no Código de Defesa do Consumidor 4a ed. p.399

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O laudo pericial de fls. 305/310 confirma a necessidade do
tratamento solicitado nos seguintes termos:
“...
Frente a análise dos documentos médico legais e da Perícia Médica
Direta realizada conclui o Jurisperito que frente a complexidade do caso e
em especial devido ao risco de complicações respiratórias, deve ser
mantido o tratamento na modalidade de home care, inclusive
recomendando-se que seja disponibilizado o aparelho denominado no
break e que se esclareça a dificuldade de substituição da cadeira de
banho quando da quebra da mesma”.
...
Assim, diante da clara necessidade do tratamento em regime de
“home care”, tal como prescrito pelo médico que assiste o autor, bem
como a conclusão pericial, não pode a requerida questioná-lo, recusar-se
a fazê-lo ou sustentar que o requerente necessita apenas de um cuidador,
pois configura conduta omissiva, deixando o associado em situação de
desvantagem, o que fere o princípio da vulnerabilidade.
O caput do art. 4o da Lei no 8.078/90 é claro ao estabelecer que
o objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia nas relações de consumo.
Já o inciso I desse dispositivo é expresso quanto à necessidade
de observância do princípio da vulnerabilidade do consumidor,
demonstrando ser ele a parte mais frágil da relação consumerista.

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Assim, mostra-se cabível a aplicação da Súmula 90, deste
Tribunal:
“Havendo expressa indicação médica para a utilização dos serviços de
'home care', revela-se abusiva a cláusula de exclusão inserida na avença,
que não pode prevalecer.”.
Aliás, negar-se a cobertura pretendida implica na negação da
própria finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e
da saúde, deixando o prestador de serviços de atuar com o cuidado
próprio à sua atividade, especialmente em função da natureza a ela
correspondente, cautela que tem a ver com a própria dignidade da pessoa
humana e o quanto dela resulta, no tocante ao conveniado.
Essa, ressalte-se, outra forma pela qual o cuidado, em mais de
uma de suas múltiplas facetas, acaba por se manifestar, em reafirmação
do quanto se vem a respeito dele afirmando, relativamente a constituir-se
em verdadeira instituição jurídica, e que acaba por integrar inúmeras
circunstâncias das relações entre os cidadãos e do Estado para com eles.
Sim, pois e sob sua consideração com tal moldura, estão
envolvidos aspectos variados e tanto pertinentes à maneira como se
conduzem os participantes da relação jurídica, como a forma como o
Estado reage ao ser provocado em função da necessidade de intervir para
estabelecer o equilíbrio preciso e indicar qual a responsabilidade
atribuível a cada qual das partes, na esfera de atribuições que lhes
concernem em dada situação da vida, fática ou jurídica, principalmente
quando exista a necessidade de intervenção do particular para suprir
aquilo que o poder público não tem condição de oferecer, na promoção

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do bem comum ou de todos os cidadãos (CF, art. 3o, IV).
Ainda que exista cláusula contratual expressa que exclua o
tratamento solicitado, trata-se de contrato de adesão, pouco restando à
parte para opinar no momento do acerto, sendo inviável a elaboração de
contrato individual, ante a demanda, tendo a parte contratante que optar
por aquele que lhe é mais conveniente, mas que nem sempre é aquele por
ela pretendido e, sempre é o que convém às empresas, tanto que para
amparar tais situações desiguais é que editou o Código de Defesa do
Consumidor.
É o que se pode, ainda, conferir no trabalho de Nelson
Santiago Reis, Procurador de Justiça de Pernambuco, publicado no site
Jus Navigandi, sob o título “O Consumidor e os seguros ou planos de
saúde. Anotações acerca dos contratos: cláusulas e práticas abusivas”,
onde, procedentemente, argumenta:
“É claro que as partes hão de cumprir o contrato, sem dúvida, mas hão de
se subordinar, primeiro, à vontade da lei, que é a expressão da vontade
social, e cumprir, antes, o que nela vier determinado. E em matéria de
relações de consumo, a lei impõe princípios fundamentais a serem
obrigatoriamente observados, de modo que, se o teor do contrato carregar
algo em dissonância da vontade legal, prevalece o que a lei determina, e
não a vontade contratual. O que, aliás, não é nenhuma novidade no
direito brasileiro, haja vista o regime da locação imobiliária, a legislação
trabalhista e o Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo de estranhar
que ainda cause tanta perplexidade e tanta repulsa.
Assim como o contrato é bilateral, a autonomia da vontade não pode ser
unilateral. A proteção da liberdade de contratar há de ser dirigida para o
consumidor. É o que se vem chamando de "autonomia racional da
vontade", pois não há que se proteger a liberdade contratual daquele que

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já tem a liberdade de impor condições e detalhes, de estabelecer
cláusulas, de redigir previamente o conteúdo do contrato, que é o
fornecedor. Há que se proteger, sim, a liberdade contratual do
consumidor, para que não seja embotada, ou apenas ilusória. Isto porque
a sociedade em que se está a viver, onde tudo é rápido, até a contratação é
rápida e massificada, onde as necessidades são prementes por saúde,
segurança, crédito, serviços como os de eletricidade, água, esgotos,
telefonia, transportes, informação, etc, é uma sociedade que está sempre a
criar novas necessidades de consumo básico. Nesta sociedade, a
autonomia deste indivíduo, o consumidor, se enfraquece, ele se torna em
vulnerável e tem de ser protegido, no sentido de se lhe afastarem as
pressões para que ele possa exercer a sua adesão ao contrato da forma a
mais livre e consciente possível, de modo a lhe assegurar o resultado que
ele busca através dessa adesão. No caso dos planos e seguros de saúde,
agravam-se
as
pressões,
pois
os
contratos
são
de
conteúdo
comparativamente idêntico uns aos outros, as cláusulas gerais são
fundamentalmente as mesmas, e algumas variações que existam não
afetam a substância, o que estreita a margem de opção do consumidor.
No entanto, o objetivo é um só, o de proporcionar cobertura para o
tratamento de doenças e das conseqüências de acidentes sofridos pelo
associado, o que caracteriza a atividade própria das empresas e compõe a
sua denominação social. O alcance do objetivo central do contrato e a
concretização da atividade a que se propõe o fornecedor, hão de ser
assegurados através da correta aplicação da lei, considerando-se a
vontade contratual como subsidiária, a ser efetivada quando não colidir
com a vontade legal expressa no sistema jurídico no qual está inserida a
contratação.
Nessa perspectiva nova, de contratação de massa, a abusividade assume duas
características que são as de atingir sempre o mesmo fim, que é melhorar a
posição do fornecedor que estabelece as cláusulas e, como segunda
característica, sempre o mesmo efeito, que é o desequilíbrio entre direitos e
deveres dentro da engenharia contratual, isto é, dentro do próprio contrato que
intenta regular a relação de consumo subjacente. Do ponto de vista subjetivo

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assemelha-se à ideia de abuso de direito, de utilização maliciosa do princípio da
autonomia da vontade, ou da liberdade de contratar, ou da facultas de agir. Do
ponto de vista objetivo, a abusividade representa o desequilíbrio final, a
transferência de riscos que não devem ser transferidos, do fornecedor para o
consumidor, porque são riscos profissionais do fornecedor. Se houve dolo ou
não na transferência desses riscos, isso não é o mais importante, pois não se está
mais a visualizar o aspecto subjetivo (muito embora o dolo seja frequente...). O
importante é aquele objetivo que está no final e que está desequilibrado pela
indevida transferência de riscos que não poderiam ser transferidos porque isso
atinge e desvirtua o real objeto do contrato, que prevê, sem dúvida, que o
fornecedor tenha lucro, mas que também o consumidor possa conseguir os seus
objetivos.”
Aliás, dispõe o Código de Defesa do Consumidor, em seu
artigo 51, que, “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
IV- estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a
boa-fé ou a eqüidade;
...
X- permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de
maneira unilateral.
Ainda que a Lei no 9656/98 não tenha previsto a internação
domiciliar, o certo é que com a evolução da medicina e da tecnologia,
com o passar dos anos, foram descobertos e aplicados diversos
tratamentos, procedimentos e medicamentos que à época da edição desta
lei não eram usuais ou simplesmente nem existiam.
Ademais, não cabe à operadora decidir qual é o melhor
tratamento a ser dispensado ao paciente ou pela desnecessidade do

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sistema home care, pois o médico assistente é quem deve decidir sobre
tais questões.
Melhor sorte não assiste a apelante em relação à alegação de
que os Enunciados no 30 e 31, do CNJ editou diversas recomendações
com vistas a conferir efetividade e eficácia aos comandos judiciais, não
podendo a internação domiciliar e outros procedimentos serem deferidos
indiscriminadamente, pois, ainda que estes enunciados recomendem que
se considere o rol de procedimentos da ANS, não pode o tratamento do
autor ficar atrelado a recomendações e ademais, o magistrado não está
obrigado a julgar conforme recomendações e sim baseado em sólidas leis
e jurisprudências dominantes dos tribunais.
Aliás, não pode a operadora de plano de saúde restringir suas
autorizações ao rol de procedimentos da ANS, pois não se cuida de rol
taxativo e sim exemplificativo, constituindo referência básica para
coberturas, não podendo se sobrepor a leis federais.

Observa-se finalmente, que a apelante sucumbiu também
nesta instância, motivo pelo qual majoro os honorários advocatícios para
15% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11o, do
Código de Processo Civil.

Essas as razões pelas quais se entende não ser possível acolher-
se o recurso interposto, manifestando-se aqui o quanto se tem como
necessário e suficiente à solução da causa, dentro da moldura em que
apresentada e segundo o espectro da lide e legislação incidente na
espécie, sem ensejo a disposição diversa e conducente à outra conclusão,

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inclusive no tocante a eventual prequestionamento de questão federal,
anotando-se, por fim, haver-se decidido a matéria consoante o que a
turma julgadora teve como preciso a tanto, na formação de sua
convicção, sem ensejo a que se afirme sobre eventual desconsideração ao
que quer que seja no âmbito do debate travado entre os litigantes.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, nos termos
enunciados.
A.C.Mathias Coltro
Relator