Tribunal: TJSP
Processo: 0000408-90.2017.8.26.0617
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA.

Recurso Ministerial visando ao recrudescimento da pena imposta ao delito de tráfico de drogas (decote do redutor, modificação de regime inicial e afastamento da substituição). Parcial pertinência.

1. Viável aplicação do redutor. Acusado surpreendido, após ter vendido uma porção de "maconha" para um usuário, mantendo

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA JUSTIÇA PÚBLICA.

Recurso Ministerial visando ao recrudescimento da pena imposta ao delito de tráfico de drogas (decote do redutor, modificação de regime inicial e afastamento da substituição). Parcial pertinência.

1. Viável aplicação do redutor. Acusado surpreendido, após ter vendido uma porção de "maconha" para um usuário, mantendo em depósito, em sua casa, outra, à granel, do referido tóxico, com peso de 10,53g. Apontada dedicação à traficância não verificada diante de circunstâncias concretas (destacando-se que petrechos, usualmente empregados no "tráfico", não foram encontrados no imóvel), a sugerir tratar-se de fato ocasional, inclusive, consoante admitido em interrogatório judicial. Aparente sinceridade, no particular. Inexistência de informações outras sobre envolvimento na vil atividade. Registro de prática de ato infracional que, per si, tratando-se de fato cometido em data distante (à época, mais de quatro anos), não indica permanência na prática do delito. Acusação que não comprovou, idoneamente, a sua alegação. Art. 156, do CPP.

2. Necessária alteração do regime determinado para início de expiação. A determinação de cumprimento da pena em regime inicial fechado, para condenados por tráfico de drogas, decorre de exigência expressa na Lei de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06. Decisões permissivas dotadas de efeitos "inter partes", não se registrando declaração de inconstitucionalidade "erga omnes" dos indicados dispositivos. Precedente do C. STJ. Maior rigor na repressão de crimes desse jaez, nos termos da CF/88. Incidência do redutor que não afasta a hediondez do delito. Precedentes. Compatibilidade, de qualquer forma, com a gravidade concreta dos fatos. Inaplicabilidade do art. 387, §2o, do CPP.

3. Incorreta aplicação de restritivas. Circunstâncias concretas a indicar a insuficiência da imposição de substitutivas. Art. 44, III, do CP.

4. Necessária correção, de ofício, de equívoco aritmético no cálculo da pecuniária. Pena que resulta, em verdade, aplicado o redutor, em patamar inferior ao proclamado.

Parcial provimento, com correção, de ofício, de erro aritmético no cálculo.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136780
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0000408-
90.2017.8.26.0617, da Comarca de Jacareí, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado COSME GUIMARAES MARINHO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e,
assim o faço, para determinar o regime fechado para início de cumprimento da corporal e
afastar a substituição por restritivas, corrigindo-se, ainda, de ofício, o importe da pena de
multa, que resulta, em verdade, em 166 (cento e sessenta e seis) diárias, cada qual no piso,
mantida, no mais, a r. sentença de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos. V.U.
Transitada em julgado, EXPEÇA-SE Mandado de prisão para início do cumprimento da
pena.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000408-90.2017.8.26.0617 - Jacareí - VOTO No 16.325. 2/31
APELAÇÃO CRIMINAL No 0000408-90.2017.8.26.0617.
Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo.
Apelado: COSME GUIMARÃES MARINHO (Dra. Helena Lacerda
Rodrigues Lage, Defensora Pública).
Sentença: Juíza de Direito Dra. Fernanda Ambrogi.
Comarca: Jacareí.
VOTO no 16.325.
PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
CONDENAÇÃO. RECURSO DA JUSTIÇA
PÚBLICA.
Recurso
Ministerial
visando
ao
recrudescimento da pena imposta ao delito de
tráfico de drogas (decote do redutor, modificação de
regime inicial e afastamento da substituição). Parcial
pertinência.
1. Viável aplicação do redutor. Acusado
surpreendido, após ter vendido uma porção de
“maconha” para um usuário, mantendo em
depósito, em sua casa, outra, à granel, do
referido tóxico, com peso de 10,53g. Apontada
dedicação à traficância não verificada diante de
circunstâncias concretas (destacando-se
que
petrechos, usualmente empregados no “tráfico”, não
foram encontrados no imóvel), a sugerir tratar-se
de
fato
ocasional,
inclusive,
consoante
admitido em interrogatório judicial. Aparente
sinceridade, no particular. Inexistência de
informações outras sobre envolvimento na vil
atividade. Registro de prática de ato infracional
que, per si, tratando-se de fato cometido em
data distante (à época, mais de quatro anos), não
indica permanência na prática do delito.

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Acusação que não comprovou, idoneamente, a
sua alegação. Art. 156, do CPP.
2. Necessária alteração do regime determinado
para início de expiação. A determinação de
cumprimento da pena em regime inicial
fechado, para condenados por tráfico de
drogas, decorre de exigência expressa na Lei
de Crimes Hediondos e na Lei no 11.343/06.
Decisões permissivas dotadas de efeitos “inter
partes”, não se registrando declaração de
inconstitucionalidade
“erga
omnes”
dos
indicados dispositivos. Precedente do C. STJ.
Maior rigor na repressão de crimes desse jaez,
nos termos da CF/88. Incidência do redutor
que não afasta a hediondez do delito.
Precedentes. Compatibilidade, de qualquer
forma, com a gravidade concreta dos fatos.
Inaplicabilidade do art. 387, §2o, do CPP.
3.
Incorreta
aplicação
de
restritivas.
Circunstâncias
concretas
a
indicar
a
insuficiência da imposição de substitutivas. Art.
44, III, do CP.
4. Necessária correção, de ofício, de equívoco
aritmético no cálculo da pecuniária. Pena que
resulta, em verdade, aplicado o redutor, em
patamar inferior ao proclamado.
Parcial provimento, com correção, de ofício, de
erro aritmético no cálculo.
VISTO.

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Trata-se
de
recurso
de
APELAÇÃO
interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo,
por sua digna Promotora de Justiça oficiante contra
sentença penal condenatória proferida pelo E. Juízo de Direito
da 2a Vara Criminal do Foro e Comarca de Jacareí (publicada em
23 de novembro de 2.018 data de liberação nos autos digitais).
Segundo o descrito na inicial acusatória, o
apelado, vulgo “Tody”, foi denunciado, por infração ao artigo
33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 12 de abril de
2.017, nas circunstâncias de espaço ali delineadas, vendeu
uma porção de “maconha”, com peso líquido de 1,16g (um
grama e dezesseis centigramas) à Wallace Pontieri, bem como
guardava e tinha em depósito, para a entrega ao consumo de
terceiros, uma porção à granel do referido tóxico, com peso
líquido de 10,53g (dez gramas e cinquenta e três centigramas), sempre
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. Wallace também o foi, por infração ao artigo 28,
da Lei no 11.343/06, porque adquiriu referida porção individual
de “maconha”, portando-a, para seu uso, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fls.
187/189 denúncia recebida em 26 de janeiro de 2.017, fls. 243/245).

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De acordo com a denúncia, investigações
preliminares apontavam que na residência situada no local
dos fatos, o indivíduo de vulgo “Tody”, efetuaria a mercancia
ilícita de drogas. Em razão disto, naquelas circunstâncias,
policiais civis efetuaram campana nas imediações do local.
Instantes após, Wallace se aproximou da residência de
COSME, ocasião em que este se dirigiu ao portão. Em
seguida, Wallace adquiriu uma poção de “maconha” do
apelado pela quantia de R$ 5,00 (cinco reais), certo que este
pegou o dinheiro, adentrou a residência e retornou com o
tóxico. Ocorre que a ação delituosa foi vista pelos policiais
civis, os quais abordaram Wallace e, em seu poder,
localizaram a referida porção de droga. Wallace foi indagado
e admitiu ter acabado de adquirir o tóxico. Ato contínuo, em
poder de COSME, durante revista, foi encontrada a quantia
de R$ 24,00 (vinte e quatro) reais; na ocasião, o apelado disse
que dentro da casa havia mais entorpecente, o qual
efetivamente foi apreendido durante buscas realizadas,
notadamente, a porção à granel de “maconha”, a qual era
mantida em depósito e guardada, por ele, para fins de tráfico.

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Após o devido processamento, o apelado foi
condenado, por incurso no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06,
às penas privativas de liberdade de 01 (um) ano e 08 (oito)
meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por
duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e
pecuniária, esta no importe de um salário mínimo), e de multa, no importe
de 167 (cento e sessenta e sete) diárias, cada qual no piso,
facultado o recurso em liberdade. Wallace também o foi, mas
por infração ao artigo 28, da Lei no 11.343/06, à pena de
advertência, já efetivada em audiência.
A r. sentença transitou em julgado, para
COSME e Wallace, bem como para as respectivas defesas
técnicas, em 06/12/2018 e para o Ministério Público, em
relação à Wallace, em 03/12/2018 (certidões de fls. 338).
Requer, a Justiça Pública, em síntese, o
recrudescimento da pena imposta para COSME, com (i)
decote do redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei no
11.343/06; (ii) alteração do regime inicial de cumprimento, do
aberto, para o fechado; e (iii) afastamento da substituição

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por restritivas (fls. 309/316).
Contrarrazões às fls. 230/237 pelo não
provimento do recurso, com manifestação da douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo integral provimento do
apelo (fls. 261/266).
É o relatório.
O recurso comporta provimento, mas em
parte, impondo-se correção, ainda, de ofício, de erro
aritmético, no cálculo.
Na espécie, incontroversa a prática dos
crimes reconhecidos, na medida em que tanto o apelado,
como Wallace, apesar de referirem que o tóxico seria doado,
acabaram por confessar, cada um, ter praticado o
correspondente, confissões (mídia armazenada no servidor; na fase
policial COSME repeliu a acusação, ao passo que Wallace admitiu que, na
ocasião, acabara de adquirir tóxicos daquele, vide termos de fls. 84 e 86)
estas, roboradas pelas demais provas judicializadas

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(testemunhos dos policiais civis
mídia armazenada no servidor), daí
porque, restando perfeitamente comprovados, às inteiras, os
fatos tais como descritos na incoativa, será, aqui, mantidas
as condenações, ressaltando-se que as respectivas defesas
nem sequer recorreram. Passa-se, destarte, a analisar a
questão controvertida, a qual, conforme relatado, restringe-
se exclusivamente à aplicação da pena em relação à
COSME.
No atinente, a r. sentença assim surgiu
motivada: “Passo, com fulcro nos arts. 59 e 68, do Código Penal,
bem como o art. 42 da Lei n° 11.343/06, à fixação das penas. I - do
réu Cosme Respeitado o sistema trifásico, verifico que o réu é
primário. Considerando, ainda, a natureza e a pequena
quantidade da substância, bem como a personalidade e a
conduta social do agente, considerando ainda as circunstâncias
judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal: 05 anos de reclusão
e 500 dias-multa. Na segunda fase, nada digno de nota. Na
terceira fase da dosimetria penal, incide a causa especial de
diminuição da pena, inserta no §4o do art. 33 da Lei no 11.343/06.
Considerando que o réu era primário, de bons antecedentes e
não há informações de que se dedica a atividades criminosas,
tampouco integra organização criminosa, determino que a pena

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será diminuída em 2/3, remanescendo: 01 ano e 08 meses de
reclusão e 167 dias-multa. À míngua de outras causas
modificadoras, torno a pena definitiva. A pena pecuniária,
seguindo o critério disposto no art. 43 da Lei n° 11.343/06, foi
fixada tendo em conta o art. 42 da referida lei, sendo certo que
cada dia-multa será estabelecido no mínimo, devidamente
atualizado, considerando a situação econômica do réu. O crime
em questão é grave, todavia, a jurisprudência do STF firmou
entendimento no sentido de que o tráfico com incidência da
minorante não tem caráter hediondo. Observo que no caso
concreto, além da primariedade, a quantidade de droga é mínima,
denotando que se trata de pequeno traficante. Diante do exposto,
fixo o regime inicial aberto. Forçoso reconhecer que o acusado
denota condições subjetivas favoráveis à substituição sendo que
o cárcere em nada contribuirá para sua a ressocialização. O risco
à Saúde Pública, neste caso específico, consideradas todas as
peculiaridades já expostas, não foi tão grave. Estando presentes
os requisitos objetivos e subjetivos, considero cabível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos (artigo 44 do Código Penal): a pena aplicada ao Réu não
é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa. Além disso, as demais
circunstâncias judiciais lhes são favoráveis. Assim, substituo a
pena corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes
em prestação de serviços à comunidade pelo prazo da pena
corporal imposta, atendendo-se, na execução, o disposto no art.
46 e parágrafos do Código Penal, e prestação pecuniária,

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consistente no pagamento do valor correspondente a um salário
mínimo a ser pago em favor de entidade a ser determinada pelo
Juízo das Execuções Criminais, sem prejuízo da pena pecuniária
imposta. Em caso de conversão da pena restritiva em privativa
de liberdade, o regime prisional será o fixado nesta sentença.”
(fls. 299/301).
Partindo a análise pela terceira fase do
cálculo (a base foi fixada no mínimo, razão pela qual atenuantes, de todo o
modo, não repercutiriam no cálculo, em observância à Súmula de no 231, do C.
Superior Tribunal de Justiça) certo é que, “permissa venia”, andou
bem o piso em aplicar o redutor. Destaca-se que, de
concreto, a Acusação nada produziu sobre contemporânea
dedicação à traficância, o que, evidente, lhe incumbiria, a
teor do artigo 156, do Código de Processo Penal; policiais
civis, responsáveis, pela diligência referiram que denúncia
específica, envolvendo COSME, que, frisa-se, não era
pessoa conhecida como traficante, fora recebida somente
naquele dia; anteriores registros até apontavam a prática da
atividade espúria no local, mas não envolviam ele, ora
apelado (mídia armazenada no servidor). A quantidade de tóxico e a
forma de armazenamento (à granel, ou seja, não fracionada), isso é
certo, “per si”, não evidenciam traficância habitual, mas sim,

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em verdade ocasional, destacando-se que os tóxicos
estavam guardados dentro da casa de COSME, que, então,
nada trazia para oferecer, eventualmente, de pronto, para
quem porventura o procurasse
aspecto que, outrossim,
robora tal conclusão. Wallace, ademais, referiu que conhecia
COSME porque ele era, também, usuário, sendo essa a
razão pela qual o procurou para obter drogas (na versão
apresentada por ambos, de forma gratuita). Importante salientar,
também, que petrechos, usualmente empregados no “tráfico”,
não foram encontrados no imóvel. É verdade que COSME
sofreu aplicação de medida socioeducativa pela prática de
ato infracional equiparado à tráfico de drogas, o que, em
princípio, até poderia sugerir a apontada dedicação,
inclusive, na esteira de melhor jurisprudência (TJ-SP

Apelação Criminal no 0106486-63.2017.8.26.0050, 8a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Marco Antônio Cogan, j. 31/01/2019, v.u.),
mas releva observar que tal fato ocorrera em 2.013, ou
seja, mais de quatro anos antes do crime ora em exame
(vide certidão de fls. 288/290), não se podendo extrair, nesse trilho,
somente daquele fato, permanência na prática do delito,
podendo ter ocorrido, frisa-se, conforme confessado por
COSME, que, no particular, demonstrou sinceridade,
ocasional cessão de drogas. A defesa, enfim, comprovou a
pertinência da concessão do redutor, e contra o alegado a

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Acusação não opôs prova idônea, daí que, no caso,
impertinente pedido de afastamento do benefício legal. O
cálculo, por fim, carece de reparo, aqui providenciado de
ofício, como se “habeas corpus” fosse, haja vista que,
aplicado o redutor no específico índice, a pecuniária resulta,
em verdade, em 166 (cento e sessenta e seis) diárias.
O
regime
inicial
de
cumprimento
determinado, noutro giro, comporta modificação.
De efeito.
Tratando-se de crime equiparado a hediondo,
a imposição de regime inicial diverso do fechado é vedada
nos termos da Lei de Crimes Hediondos e da Lei 11.343/06.
Forçoso
admitir
que,
recentemente,
emanaram decisões dos Tribunais de Brasília, no sentido de

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ser possível a imposição de regime inicial diverso do
fechado, principalmente, mas não somente, para condenados
por tráfico privilegiado.
Contudo, tais decisões possuem eficácia
“inter partes” e não “erga omnes”, inexistindo até o momento
manifestação expressa, daquelas Cortes, no sentido de ser
possível a concessão da benesse para casos semelhantes.
Ademais, “in casu”, a fixação de regime
diverso
do
fechado,
mostra-se
insuficiente
para
a
ressocialização dos penitentes e para a prevenção e
repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se
anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal
possibilidade não torna esse entendimento regra de
aplicação automática para os demais feitos.
Afigura-se, com a devida vênia, descabido,
inadequado
e
inconstitucional
qualquer
tentativa
de
descaracterizar o crime de tráfico de drogas da sua condição

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de delito equiparado à hediondo, especialmente quando
incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33,
§4o, da Lei de Drogas, eis que nem Constituição Federal ou
mesmo a Lei de Crimes Hediondos, com a atual redação,
fazem qualquer ressalva a respeito.
É aplicabilidade concreta do brocardo jurídico
“ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus” (não
devemos distinguir onde a lei não distingue).
Importante consignar que o fato de o
legislador ordinário, no exercício de sua atividade típica, ter
introduzido no ordenamento pátrio a norma inscrita no artigo
33, § 4o, da Lei de Drogas, não possui o condão de alterar o
tratamento mais rigoroso conferido pela Constituição Federal
à crimes equiparados à hediondos e assim trazer o crime de
tráfico de entorpecentes ao mesmo nível de delitos de menor
gravidade. Sobre o tema debatido, oportuno trazer o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

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“PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33, § 4o, DA LEI
N.o 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No
11.343/06.
APONTADA
AUSÊNCIA
DE
FUNDAMENTAÇÃO
QUANTO
À
REDUÇÃO.
INOCORRÊNCIA.
REDUÇÃO
EM
PATAMAR
ADEQUADO, DE ACORDO COM A NATUREZA E
QUANTIDADE
DA
DROGA
APREENDIDA.
HIPÓTESE
QUE
NÃO
DESCARACTERIZA
A
FIGURA TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES
HEDIONDOS. CRIME PRATICADO SOB A ÉGIDE
DA LEI No 11.464/07.
I - A expressiva quantidade de droga apreendida,
aliada a outras circunstâncias próprias do caso
concreto, ora pode impedir a incidência da minorante
prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, caso em
que estará evidenciada a dedicação à atividade
delitiva ou participação efetiva em organização
criminosa (HC 93.680/SP, 5a Turma, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe de 03/11/2008 e HC 92.057/SP, 5a Turma,
Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de
28/10/2008), ora pode funcionar como fator que,
embora não impeça a aplicação da causa de
diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o
quantum da redução da pena.
II - No caso concreto, considerando a quantidade e a
natureza da droga apreendida (130g de cocaína), a
redução da reprimenda na fração de 1/2 (metade)
mostra-se adequada, diante das peculiaridades do
caso.
III - O crime de tráfico de drogas, cuja tipificação se
encontra no art. 33, § 1o, da Lei no 11.343/2006 é,
segundo expressa disposição constitucional (art. 5o,
inciso XLIII), considerado figura equiparada aos
crimes hediondos assim definidos em lei (Lei no
8.072/90),
sujeitando-se,
por
conseguinte,
ao

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tratamento dispensado a tais crimes.
IV - A pretendida descaracterização do tráfico de
drogas como crime equiparado aos hediondos
quando incidente a causa especial de diminuição de
pena do § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006 não se
justifica.
V - O art. 2o, caput, da Lei dos Crimes Hediondos,
bem
como
o
anteriormente
citado
dispositivo
constitucional, equipara aos crimes hediondos o
"tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins", sem
qualquer ressalva aos casos em que a pena imposta
é reduzida de 1/6 a 2/3 em razão de o agente ser
primário, possuidor de bons antecedentes e não se
dedicar nem integrar organização criminosa (STF:
decisão liminar no HC 102.881/SC, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe de 11/03/2010).
VI - A simples incidência da causa de diminuição de
pena não é bastante para afastar a equiparação do
tráfico de drogas aos crimes hediondos. Apesar de a
lei prever a redução da reprimenda diante do
preenchimento dos requisitos nela enumerados, tal
não implica na desconsideração das razões que
levaram o próprio texto constitucional a prever um
tratamento mais rigoroso ao tráfico de drogas.
VII - Acrescente-se, também, que a vedação a
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos contida no próprio § 4o do art. 33
da Lei no 11.343/2006, serve para demonstrar que a
autorização para a redução da pena não afasta o
caráter hediondo do crime.
VIII - Frise-se, ainda, que nem mesmo o pretendido
paralelo traçado em relação ao homicídio privilegiado
se mostra pertinente, porquanto ao contrário do que

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ocorre em relação ao crime contra a vida, no
impropriamente denominado "tráfico privilegiado", as
circunstâncias levadas em consideração para diminuir
a pena não tem o condão de mitigar o juízo de
reprovação incidente sobre a conduta de traficar.
IX - Enfim, a aplicação da causa de diminuição de
pena disposta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006
interfere na quantidade de pena e não na qualificação
ou natureza do crime de tráfico de drogas.
X
-
"Embora
o
legislador
tenha
previsto
a
possibilidade de reduzir as sanções do agente
primário, de bons antecedentes, que não se dedica a
atividades criminosas e nem integra organização
criminosa (art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006), as
razões que o levaram a qualificar o tráfico ilícito de
entorpecentes
como
equiparado
a
hediondo
subsistem em sua integralidade, vez que os critérios
que permitem a diminuição da pena não têm o condão
de mitigar o juízo de reprovação incidente sobre a
conduta delituosa em si mesma, que continua sendo a
de tráfico ilícito de drogas." (HC 143361/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado
em 23/02/2010, DJe 08/03/2010). XI - Sendo assim,
na hipótese dos autos de toda descabida se mostra a
pretendida substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, bem como a fixação do
regime inicial aberto ex vi arts. 33, § 4o, e 44, ambos
da Lei no 11.343/2006 e art. 2o, § 1o, da Lei no
8.072/90. Ordem denegada.” (STJ “Habeas Corpus”
no 144389 MG, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer,
j. 24/08/2010, v.u.).
É do conhecimento desta Relatoria ter se

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concluído, recentemente, nos autos do “Habeas Corpus” no
118.533 MS, de relatoria de Sua Excelência, a Min.
Carmen Lúcia, que o crime tráfico de drogas, quando
incidente a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, não se reveste de hediondez. Tal entendimento,
entrementes, não obstante todo o respeito que mereça, por
ser proferido incidentalmente, não possui eficácia
vinculante, com possibilidade de não aplicação, por juízo
monocrático ou colegiado, no caso concreto, tal como na
espécie, sem dar azo ao ajuizamento de Reclamação.
Pois bem, assentada, ainda que brevemente,
a
possibilidade
de
manutenção
do
entendimento
sufragado pela C. Câmara (no sentido de que o delito de tráfico de
drogas, quer incidindo, quer não, o mencionado redutor é equiparado a
hediondo), oportuno reafirmar as razões e fundamentos de tal
proceder.
O delito de tráfico de drogas é equiparado à
hediondo, surgindo indiferente a aplicação do redutor
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Essa é a

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interpretação que se extrai de expressa disposição legal (Lei
de Crimes Hediondos). Ademais, a própria Constituição Federal
alçou tal delito a “status” diferenciado, ao exigir que fosse
considerado, por lei, como inafiançável e insuscetível de
graça ou anistia, a exemplo da prática de tortura, terrorismo
e os definidos como crimes hediondos (artigo 5o, inciso XLIII),
possibilitando,
inclusive
a
extradição
de
brasileiro
naturalizado, comprovado envolvimento com tal atividade
espúria e repita-se, hedionda (artigo 5o, inciso LI). Daí porque,
“data maxima venia”, surgiu, a respeitabilíssima decisão,
incompatível com a ordem jurídica vigente.
A motivação do delito, incidente ou não sua
forma “privilegiada”, é exatamente a mesma, podendo-se
justificar a possibilidade de aplicação de pena mais branda
tão somente por questão de política criminal, que, jamais,
por possuir a mesma gravidade exacerbada, desnatura a
hediondez da infração. Para a concessão do referido
benefício importa somente aspectos objetivos e pessoais do
agente, tal como a idade, a condição de primariedade e a
não
comprovação
de
envolvimento em organizações
criminosas, estranhos aos elementos do tipo penal.

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Não é a toa que corporificando respeitável
entendimento (de semelhante importância, comparado ao mencionado
precedente, ambos sem eficácia vinculante) acerca da matéria, que de
há muito vinha sendo aplicado, o C. Superior Tribunal de
Justiça editou a Súmula de no 512, a qual possui o seguinte
teor: “a aplicação da causa de diminuição de pena
prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a
hediondez do crime de tráfico de drogas”. É verdade que,
atualmente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
processou revisão de tese, culminando com o efetivo
cancelamento do referido enunciado, o que não afasta,
entretanto, a avaliação das repetidas decisões que a teriam
justificado, cujos argumentos, com todo o respeito, ainda
permanecem, sendo possível avalia-la, para motivar,
destarte, ainda assim, o caráter hediondo do delito praticado
naquelas circunstâncias.
Diga-se
então,
e
ali,
no
mencionado
precedente da C. Corte Suprema, restou assentado
exatamente isso, que o papel de “vendedor” (perfil geralmente

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agraciado com a benesse) seria de menor importância, não
justificando maior censura (repete-se, decorrente de própria disposição
constitucional
e
legal). Discorda-se. Evidente que aquele
indivíduo que vai às ruas vender entorpecentes, o vulgo
“vapor”, não se encontra em relevante posição hierárquica
em organização criminosa, tampouco possui vasta influência
no “meio”. Entrementes, ele é o responsável direto por
dispersar os entorpecentes na Sociedade, causando
sérios gravames não somente aos usuários, mas também
as famílias e à Sociedade. Inexistiria “venda” sem a
“harmônica”, “integrada” e “precisa” atuação de tais
indivíduos, cuja periculosidade igualmente se destaca,
com ardilosos recursos empregados para dissimular a prática
da conduta e dificultar a atuação policial, vislumbrando, em
relação à eles, igual menoscabo a ordem jurídica vigente
e menosprezo com a vida de seus pares.
E, apesar dos extensos e jurídicos votos
prolatados, não se logrou demonstrar, pelo menos não com a
profundidade que o debate da matéria exige, o amparo legal
e/ou constitucional que permitiria diferenciar situações que a
própria lei não faz (válido novamente o brocardo "ubi lex non distinguit nec

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nos distinguere debemus”), não se prestando para tanto a mera
invocação de “princípios”, muitas vezes sem concreta
aplicação ao caso e que, por certo, não derrogam ou
revogam texto legal (artigo 2o, da Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro).
Pertinente registrar que já existem, nesse E.
Tribunal de Justiça, precedentes que deixaram de aplicar o
entendimento sufragado pela douta maioria dos E. Ministros
do C. Supremo Tribunal Federal, considerando, no caso
concreto, a hediondez do delito de tráfico de drogas, ainda
que incidente a minorante prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06.
A C. 7a Câmara de Direito Criminal, em
judicioso aresto de relatoria de Sua Excelência, o Des.
Otávio Rocha, analisou, com brilhantismo, a questão.
Confira-se: “De outra parte, não desconheço que o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o HC118.533 (Relatora a Min. CARMEN
LÚCIA, j. em 23.06.2016), entendeu, por maioria de votos2, que o
crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, quando enquadrado na forma

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“privilegiada” prevista no §4o do mesmo artigo, não deve ser
considerado como delito equiparado a hediondo, ficando o
agente, em consequência, passível de ser agraciado não apenas
com a redução das penas de um sexto a dois terços, mas
também a todos os demais benefícios previstos na legislação em
vigor. Sobre o teor desse julgamento, cabe tecer breves
comentários. A norma do §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, instituiu
a favor dos autores do crime de tráfico de entorpecentes
benefício não disponível aos autores de crimes previstos na
legislação penal comum, consistente em redução da pena em até
2/3 com base em circunstâncias semelhantes às elencadas no
artigo
59
do
C.
Penal.
Esse
mecanismo
revela-se
desproporcionalmente favorável aos traficantes de drogas, eis
que francamente contrário à norma do artigo 5o ,incisos XLII3 e
LI4, da Carta Magna, que traça ao legislador clara orientação (da
qual não pode ele desviar-se no exercício de sua competência
ordinária) no sentido de que seja o “tráfico de drogas” tratado
como delito de especial gravidade. A página do STF na Internet,
ao noticiar o julgamento do Habeas Corpus no 118.5335, destacou
que o i. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, um dos que votaram
em concordância com a i. Relatora, em seu voto-vista ressaltou
que entre a população de condenados por tráfico ou associação
ao tráfico no país, aproximadamente 45% (algo em torno de 80
mil pessoas, segundo o Ministro) estariam cumprindo pena por
sentenças na qual foi reconhecido explicitamente o “privilégio”,
acrescentando que “São pessoas que não apresentam um perfil
delinquencial
típico,
nem
tampouco
desempenham
nas

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organizações criminosas um papel relevante”. O trecho do voto
do i. Ministro não deixa de provocar perplexidade. Primeiramente
porque alude a ausência de “um perfil deliquencial típico” sem
que se possa, a priori, compreender o sentido e amplitude dos
conceitos embutidos na referida expressão, algo que, espera-se,
somente se tornará possível com a publicação da íntegra do voto
correspondente. Em segundo lugar, porque a referência
expressa ao desempenho, pelos condenados, de um papel “nas
organizações criminosas”, implica no reconhecimento de que
esses
condenados
efetivamente
integram
organizações
criminosas, o que, segundo a dicção da norma do §4o do art. 33
da Lei Antidrogas6 (que não faz qualquer referência a graus de
hierarquia ou estabilidade dos acusados nessas organizações),
seria suficiente para afastar a incidência do redutor de penas
nela previsto. Em terceiro lugar, porque o i. Ministro considera
que essas pessoas não desempenham um “papel relevante” em
tais organizações criminosas, aparentemente esquecendo-se de
que a condenação de grande parte delas decorreu exatamente da
prática de condutas diretamente voltadas à comercialização de
entorpecentes, que não podem, absolutamente, ser consideradas
de menor relevância no âmbito de organizações constituídas
exatamente com o propósito de obter ganho ilícito com o
comércio de drogas sua atividade principal, portanto. A
afirmação do i. Ministro seria compreensível se aludisse às
pessoas
que
desempenham
tarefas
não
diretamente
relacionadas à finalidade principal dessas organizações, como,
por exemplo, os motoristas que apenas transportam os membros

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da
organização,
os
cozinheiros,
os
encarregados
dos
equipamentos de comunicação etc. Interessante ainda notar,
acerca desse julgamento, que o i. Ministro EDSON FACHIN, em
seu voto-vista, depois de reconhecer fazendo coro à doutrina
que colaciona que “a vagueza de muitos dos princípios contidos
na Carta de 1988 cujo sentido se abre para compreensões
diversas, variáveis em função das concepções pessoais do
intérprete , associada ao pouco cuidado metodológico de alguns
aplicadores, tem desencadeado um fenômeno descrito pela
doutrina por meio de expressões como 'euforia principiológica',
'carnavalização dos princípios', 'embriaguez principiológica',
dentre outras similares”; e, ainda (segundo a mesma fonte), que
“Em muitos momentos, a menção a um princípio constitucional
passou a ser empregada como a palavra mágica que autoriza o
intérprete a proferir qualquer decisão”, acaba por alcançar
conclusão que exprime, exatamente, a adoção do caminho que
afirma não querer trilhar. De fato, mais adiante, em seu voto, o i.
Ministro proclama opinião no sentido da “não equiparação do
também (e impropriamente) denominado 'tráfico privilegiado' aos
delitos hediondos, sendo, assim, passível de indulto, como
faculdade expressa no art. 84, inciso XII, da Constituição da
República”, dando concreção a afirmação que é repetida não
acidentalmente, ao que parece em parágrafos subsequentes,
quanto
a
referir-se
o
mencionado
tipo
“privilegiado”
exclusivamente às hipóteses “de agentes episódicos”, com o
nítido propósito de justificar “que tal consequência jurídica [isto
é, a desconsideração da equiparação a hediondez que propõe]

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se amolda ao espírito da causa de diminuição, destinada a
conferir tratamento penal diferenciado ao agente episódico
consistente em rigor arrefecido que destoa das características
inspiradoras dos delitos hediondos e equiparados” [grifei].
Ocorre que, na vasta e bem estruturada argumentação tecida
pelo nobre Ministro da Suprema Corte, não se verifica menção
alguma sequer para conferir-lhe interpretação diversa da que
deveria decorrer, data vênia, de sua clareza solar à parte da
norma do indigitado § 4o que contém elementos normativos
absolutamente incompatíveis com o critério interpretativo
proposto e relativo ao caráter episódico do delito, quais sejam os
referentes à dedicação às atividades criminosas e a condição de
integrante de organização criminosa7. De ser assim que, com o
devido respeito às opiniões exaradas pelos ii. Ministros do STF
que compuseram a maioria no julgamento citado, entendo que
não há, por ora, razão jurídica suficiente para ensejar a alteração
do entendimento que vem sendo mantido por esta 7a Câmara
Criminal assim como pela maioria dos ii. Desembargadores deste
E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido de que o crime
de tráfico de drogas, quando praticado por agente primário e de
bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa, equipara-se aos crimes
hediondos,
sujeitando-se,
portanto,
às
restrições
penais
aplicáveis às formas típicas elencadas no “caput” e § 1o do artigo
33 da Lei Antidrogas (cf. artigo 2o da Lei 8.072/90). E, ao reafirmar
o entendimento acima, invoco o conteúdo de recente decisão
monocrática proferida pelo Excelentíssimo Ministro Celso de

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Mello, decano da Suprema Corte, de seguinte teor: “Nem se
invoque, finalmente, o julgamento plenário do HC 126.292/SP (...),
pois tal decisão, é necessário enfatizar, pelo fato de haver sido
proferida em processo de perfil eminentemente subjetivo, não se
reveste de eficácia vinculante, considerado o que prescrevem o
art. 102, § 2o, e o art. 103-A, “caput”, da Constituição da
República, a significar, portanto, que aquele aresto, embora
respeitabilíssimo, não se impõe à compulsória observância dos
juízes e Tribunais em geral” (Medida Cautelar no Habeas Corpus
no 135.100-MG, Relator o Ministro CELSO DE MELLO, Processo-
crime no 7078331-50.2009.8.13.0024, j. em 1.7.2016) [grifo nosso].
Demais disso, por todos os elementos narrados, não se extrai
dos elementos disponíveis para o conhecimento da situação sub
examen, a ocorrência de qualquer lesão ou ameaça de lesão ao
direito de liberdade do paciente apta a ser corrigida ex officio,
posto que o cerceamento momentâneo a seu direito de ir e vir
decorre exclusivamente da violação da ordem jurídico-penal
praticada pelo próprio paciente, como consequência jurídica
natural do processo legal correspondente, no qual foram,
aparentemente, observados os direitos à ampla defesa e ao
contraditório.”
(TJ-SP:
“Habeas
Corpus”
no
2144229-63.2016.8.26.0000, j. 28/07/2016, v.u.).
Em igual sentido cita-se o “Habeas Corpus”
no 2140635-41.2016.8.26.0000, 1a Câmara de Direito

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Criminal, rel. Des. Diniz Fernando, j. 08/08/2016, v.u..
No mais, salienta-se que a imposição do
regime inicial fechado se faz necessária, também, com base
nos elementos concretos do caso em análise. Destaque para
a considerável, ainda que não muita quantidade de drogas
apreendidas, tendo em vista o possível fracionamento,
destinadas, em princípio, também, ainda que de forma
ocasional, ao tráfico, aspectos estes relevantes para a
fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei no
11.343/06 c.c. artigo 33, §3o, do Código Penal, porque
destacada a gravidade concreta da infração, frisa-se, ainda
que inexistente reconhecimento de dedicação, mas
frente ao potencial risco à comunidade, aumentado, e
que justifica, porque autônomo em relação ao motivo da
diminuição
da
sanção,
regime
mais
rigoroso
de
cumprimento da pena. Não se poderia, ainda, ignorar a
potencialidade, para futura dedicação, com risco à ordem
social, diante da passagem anterior pelo mesmo delito,
ainda que anos antes.
Nessa linha, ainda que o “quantum” de pena

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possibilite, em tese, a fixação de regime mais brando, tal
determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das
circunstâncias previstas no artigo 59, do Código Penal,
combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-
se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do
dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.
Não é demais destacar não ser aplicável, no
caso, o previsto no artigo 387, §2o, do Código de Processo
Penal, porque o quantum da sanção se apresentou
irrelevante para a fixação do regime de início de seu
cumprimento, destacando-se regra legal e situação concreta
de gravidade, esta última nos termos, também, do artigo 33,
§3o, do Código Penal, com eventual possibilidade de
progressão de regime devendo ser avaliada pelo juízo
competente, o das Execuções Criminais, que terá condições
para colher elementos de prova sobre existência ou não de
requisitos legais para tanto. Detração, de igual modo, é
matéria a ser avaliada no curso da execução (artigo 66, inciso III,
alíneas “b” e “c”, da Lei de Execução Penal).

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Independente da possibilidade ou não de
substituição da pena corporal por restritivas de direitos,
imposta
para
condenados
por
tráfico
de
drogas,
especialmente em razão da suspensão da execução do
artigo 44, da Lei no 11.343/06, por meio da Resolução no
05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da
concessão benesse, na espécie, o fato concreto, como já
visto, de maior gravidade, pelas circunstâncias acima
mencionadas, entende-se, inviabiliza a aplicação de penas
substitutivas, ora afastada, então, mormente porque aponta
a benesse como insuficiente para reprovação e prevenção do
hediondo ilícito (artigo 44, inciso III, do Código Penal).
Por todo o exposto, pelo meu voto, DOU
PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e, assim o faço, para
determinar o regime fechado para início de cumprimento
da corporal e afastar a substituição por restritivas,
corrigindo-se, ainda, de ofício, o importe da pena de multa,
que resulta, em verdade, em 166 (cento e sessenta e seis)
diárias, cada qual no piso, mantida, no mais, a r. sentença
de primeiro grau por seus fundamentos jurídicos.

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Transitada
em
julgado,
EXPEÇA-SE
Mandado de prisão para início do cumprimento da pena.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR