Tribunal: TJSP
Processo: 0003190-92.2020.8.26.0996
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Miguel Marques e Silva
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000510952
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0003190-92.2020.8.26.0996, da Comarca de Presidente Prudente, em que é agravante
FELIPE DA SILVA ALVES, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente
sem
voto),
FERNANDO
TORRES
GARCIA
E
HERMANN
HERSCHANDER.
São Paulo, 7 de julho de 2020.
MIGUEL MARQUES E SILVA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0003190-92.2020.8.26.0996 -Voto no
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VOTO No: 41.392
AGRAVO EM EXECUÇÃO No: 0003190-92.2020.8.26.0996 Presidente Prudente
AGRAVANTE: FELIPE DA SILVA ALVES
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
EXECUÇÃO PENAL
Falta grave devidamente
configurada Absolvição - Impossibilidade Falta
devidamente
configurada
no
procedimento
administrativo Perda dos dias remidos Decisão
bem fundamentada Agravo improvido.
Trata-se de agravo em execução interposto pelo
sentenciado FELIPE DA SILVA ALVES nos autos da execução que se
processam perante o MM. Juízo de Direito da Unidade Regional de Departamento
Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5a RAJ da Comarca de Presidente
Prudente, porque entende injusta a r. decisão de fls. 01/03, que reconheceu a prática
da falta disciplinar de natureza grave ocorrida em 31.10.2019 e determinou a perda
de 1/3 (um terço) dos dias remidos, bem como a interrupção do cálculo de pena para
fins de progressão de regime (fls. 08/35).
Processado o recurso, contrariado (fls. 40/51), mantida a
orientação traçada (fls. 52), opinou a D. Procuradoria de Justiça pelo não
provimento do agravo (fls. 131/140).
É o relatório.
Postula o agravante, em síntese, a absolvição da falta
disciplinar de natureza grave, em razão da ausência de prova de autoria e de
comprovação de materialidade delitiva, bem como por violação aos princípios da
proporcionalidade e insignificância. Aduz, ainda, a inconstitucionalidade do art. 28 da

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Lei 11.343/06 e a necessidade do trânsito em julgado da sentença condenatória, como
também o sobrestamento da homologação judicial até o julgamento do Recurso
Especial RE 635.659 pelo Supremo Tribunal Federal. Subsidiariamente, requer que a
perda dos dias remidos fixada no patamar de 1/6 (um sexto), ante a falta de
fundamentação idônea para motivação da reprimenda.
O recurso não comporta provimento.
Com efeito, não há que se falar em absolvição da falta
grave, uma vez que ficou devidamente apurado em procedimento administrativo
instaurado no presídio de que o sentenciado detinha a posse de substância ilícita
entorpecente (fls. 53/89).
Conforme apurado, o agente penitenciário Rafael Gomes
informou que, no dia dos fatos, realizava a vistoria das encomendas enviadas via sedex
aos sentenciados. Declarou que ao executar o procedimento de revista mecânica através
do aparelho de Raio X no sedex enviado pela senhora Nazira Ana da Silva Galote,
genitora do acusado, constatou, através das imagens, a presença de bolos apresentando
alterações, inclusive das cores de identificação. Realizada a abertura da caixa e após sua
vistoria, localizou 02 (duas) porções de erva seca esverdeada com características
semelhantes à maconha, pesando aproximadamente setenta e cinco gramas (fls. 75).
O agente penitenciário Almir Rogério Marcomini
corroborou a versão apresentada por Rafael (fls. 76).
Dessa forma, em razão do vínculo subjetivo entre o
agravante e sua genitora, certamente o entorpecente encontrado se destinava a ele.
Ademais, não há que se cogitar a absolvição sob o
argumento de que o agravante não teve a posse direta da droga, pois é punida a

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tentativa de qualquer fato que constitua falta disciplinar, com a mesma sanção a ser
aplicada em caso de consumação, conforme artigo 49, parágrafo único, da LEP.
No mais, com respeito à aventada necessidade de perícia, o
laudo é exigência para o processo penal, não para o expediente que busca a apuração de
falta grave no âmbito a execução penal. Aliás, mesmo no processo penal a prova da
materialidade não necessariamente deve ser feita com a elaboração de laudo pericial,
admitindo o nosso ordenamento jurídico que se o supra com a prova oral, consoante se
depreende dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal.
De qualquer forma, o laudo de exame toxicológico foi
realizado e apresentou resultado positivo, tornando certa a materialidade delitiva (fls.
68/69).
Assim, a prova produzida é o quanto basta para
demonstrar, cabalmente, que o sentenciado de detinha a posse de substância
entorpecente em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
E a posse da droga para uso pessoal é crime, pelo que
configurada a falta de natureza grave, conforme preceitua o artigo 52, da Lei de
Execução Penal.
Consigne-se que não houve a descriminalização da conduta
do porte de droga para uso pessoal, mas somente um abrandamento no preceito
secundário do tipo penal, tanto que está inserido no capítulo referente aos crimes na Lei
de Drogas.
No dizer da doutrina:
“Tendo em vista que, de forma inovadora, o, Legislador

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não previu pena privativa de liberdade, mas somente
penas de advertência sobre os efeitos das drogas, de
prestação de serviços à comunidade e de comparecimento
a programa ou curso educativo, discutiu-se na doutrina, se
a posse para uso pessoal teria sido descriminalizada ou
não. Isso porque, tradicionalmente, tinha-se, ao lado do
preceito primário (descrição da conduta proibida) o
preceito secundário, com a imposição de pena privativa de
liberdade, cumulada ou não com pena pecuniária,
podendo a primeira ser substituída por penas alternativas
(Código Penal, art. 44). Hoje, todavia, não há mais dúvida
de que a conduta descrita neste artigo 28 continua sendo
considerada crime, mesmo porque inserida no Capítulo
III da presente lei, que trata “Dos Crimes e das Penas”, os
acusados incursos neste dispositivo, portanto, continuam
sendo submetidos à persecução penal (inquérito e
processo)” (Roberto Delmanto e outros - Leis Penais
Especiais Comentadas Editora Saraiva 2014 - págs.
942/943).
Ademais, o artigo 28, da Lei Federal no 11.343, de 2006
não distingue para efeito de configuração do delito a posse de quantidade elevada ou
pequena de droga, razão pela qual não há se falar em aplicação do princípio da
insignificância, até mesmo porque representa perigo à saúde pública.
Portanto, de rigor o afastamento do pleito referente à
absolvição da falta disciplinar de natureza grave.
Registra-se, ainda, que até o presente julgamento, a
constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas ainda está sendo objeto de

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apreciação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão
geral do tema no Recurso Extraordinário 635.659, de relatoria do Min. Gilmar Mendes.
Dessa forma, não havendo qualquer decisão de suspensão dos efeitos de referido
dispositivo e considerando que ele decorre de norma penal válida e eficaz, emanada do
poder competente, em atendimento à política criminal vigente, de rigor sua aplicação.
No mais, não há que se falar em necessidade de trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, uma vez que, em que pese à inexistência de
decisão definitiva sobre a prática de novo crime, o fato é que tal conduta também
caracteriza falta disciplinar, que é apurada em procedimento administrativo, que foi
instaurado e teve tramitação regular.
Nesse sentido:
'(...) I O cometimento de fato definido como crime
doloso, durante o cumprimento da pena, justifica a regressão cautelar do regime
prisional inicialmente fixado, bem como a perda dos dias remidos e a interrupção
do prazo para a concessão de benefícios que dependam de lapso de tempo para
desconto de pena, salvo livramento condicional, indulto e comutação. II A
configuração da falta grave independe do trânsito em julgado de sentença penal
condenatória. III Recurso parcialmente provido, nos termos do voto do relator”
(STJ REsp 1.171.786/RS, Relator Ministro GILSON DIPP, DJ 17.08.2011).
Por fim, quanto à perda dos dias remidos, trata-se de
faculdade do Juízo das Execuções aplicar a fração cabível à espécie, levando em conta
a natureza da infração disciplinar, os motivos, as circunstâncias e as consequências do
fato, bem como a pessoa do condenado e seu tempo de prisão.
Dessa forma, a decisão que decretou a perda dos dias
remidos em sua fração máxima está devidamente fundamentada, uma vez que o MM.

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Juiz de primeiro grau justificou muito bem que “No que se refere à quantidade de dias
remidos e a remir a serem declarados perdidos, levando-se em conta a gravidade da
conduta do reeducando e as circunstâncias fáticas em que a falta foi praticada, a
perda de 1/3 dos dias é medida que se impõe no caso concreto para a repressão e
prevenção de novas infrações disciplinares” (fls. 03).
Assim, tecnicamente, falta de fundamentação não há.
Isto posto, nega-se provimento ao agravo.
MIGUEL MARQUES E SILVA
RELATOR