Tribunal: TJSP
Processo: 1024844-95.2017.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Rogério Murillo Pereira Cimino
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-02
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
APELAÇÃO. Rescisão de contrato de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Lucros Cessantes. Cabimento. Presunção do prejuízo. Súmula no 162 deste Tribunal. Base de cálculo que o valor atualizado do contrato. Matéria decidida nos autos do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000212133
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 1024844-
95.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes UBIRATAN PAES
e
EDNA
MARINHO
PAES,
é
apelado
BROOKFIELD
SÃO
PAULO
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SP.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Privado
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. Por maioria de votos., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores GALDINO TOLEDO
JÚNIOR (Presidente), PIVA RODRIGUES, JOSÉ APARÍCIO COELHO PRADO
NETO E EDSON LUIZ DE QUEIROZ.
São Paulo, 24 de março de 2020.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 952
Apelação Cível no 1024844-95.2017.8.26.0100
9a Câmara de Direito Privado
Comarca: São Paulo
Apelantes: Ubiratan Paes e Edna Marinho Paes
Apelado: Brookfield São Paulo Empreendimentos Imobiliários Sp
Juíza: Luciana Biagio Laquimia
APELAÇÃO. Rescisão de contrato de compra e venda.
Atraso na entrega da obra. Lucros Cessantes. Cabimento.
Presunção do prejuízo. Súmula no 162 deste Tribunal. Base
de cálculo que o valor atualizado do contrato. Matéria
decidida nos autos do IRDR n. 0023203-35.2016.8.26.0000.
Recurso provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r. sentença de
fls. 279/282, integrada pela decisão de fls. 289/296, que julgou parcialmente
procedentes os pedidos da petição inicial, para declarar a rescisão do contrato, com a
condenação da ré à restituição das parcelas pagas, autorizada a dedução de 10% do valor
total pago e da comissão de corretagem e indenização por danos morais, bem como ao
pagamento das verbas de sucumbência.

A parte autora, ora apelante, recorre sustentando a culpa da parte
apelada pela rescisão do contrato, em razão do atraso na entrega da obra, pelo que são
devidos os valores pretendidos a título de lucros cessantes desde a data prevista da
entrega do imóvel até a expedição do “habite-se,”, no valor correspondente a 0,5% do
valor atualizado do imóvel, com a responsabilização da parte apelada pela totalidade do
ônus da sucumbência, em razão da sucumbência mínima da apelante.
Recurso regularmente processado, com preparo (fls. 314/315) e
contrarrazões (fls. 319/334).
Sem oposição ao julgamento virtual, nos termos da Resolução no
772/2017 do Órgão Especial deste Tribunal.

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É o relatório, adotado no mais, o da r. sentença.
O recurso comporta provimento.
A insurgência recursal se limita ao pedido de indenização por
lucros cessantes e à consequente distribuição do ônus da sucumbência.
A mora da construtora, ora apelada, restou incontroversa nos autos,
fixada a partir do prazo fixado no contrato para a entrega do empreendimento em
21.01.2015 até a dada da expedição do “habite-se” ocorrido em 30/06/2016.
Incorrendo em mora a construtora, os lucros cessantes são devidos
pelo período compreendido entre o término do prazo de tolerância e a efetiva entrega
das chaves, pois “descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso
de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo
a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio”,
nos termos da Súmula no 162 deste Tribunal.
Veja-se que a própria Súmula impõe a presunção do prejuízo,
independente da demonstração da finalidade do negócio.
Os lucros cessantes devem ser fixados no percentual de 0,5%, cuja
base de cálculo é o valor atualizado do contrato justamente por ser a obrigação
inadimplida
pela
construtora,
como
decidido
nos
autos
do
IRDR
n.
0023203-35.2016.8.26.0000, Relator Francisco Loureiro, julgado em 31 de agosto de
2017:
“O atraso da prestação de entrega de imóvel objeto de compromisso de
compra e venda gera obrigação da alienante indenizar o adquirente pela
privação injusta do uso do bem. O uso será obtido economicamente pela

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medida de um aluguel, que pode ser calculado em percentual sobre o
valor atualizado do contrato, correspondente ao que deixou de receber,
ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante, com termo final
na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade
autônoma já regularizada”.
Portanto, de rigor o acolhimento do recurso com fixação da
indenização dos lucros cessantes, pelo período compreendido entre 21.01.2015 a
30/06/2016, em valor correspondente a 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do
contrato, atualizado de cada mês até o efetivo pagamento, com juros de 1% ao mês a
contar da citação.
Assim, fica reformada a r. sentença.
Para fins de incidência do artigo 85, §11, do Código de Processo
Civil, entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça é o de que há
requisitos cumulativos sem os quais não deve ensejar a respectiva majoração. São eles:
decisão recorrida proferida na vigência do Código de Processo Civil atual, o recurso não
ser conhecido integralmente ou desprovido em decisão monocrática ou colegiado e
preexistir condenação ao pagamento de honorários desde o juízo de origem:
"3. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma
do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes
requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de
18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente
ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (AgInt
nos EREsp 1539725/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA,
SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017)." (AgInt
no REsp 1731129/SP, 4a Turma, rel. Min. Marco Buzzi, j. 17.12.2019).

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"3. Não estão presentes os requisitos cumulativos necessários para a
majoração dos honorários sucumbenciais prevista no art. 85, § 11, do
CPC/2015 (cf. AgInt nos EREsp n. 1.539.725/DF, Rel. Min. Antonio
Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 9/8/2017, DJe
19/10/2017)." (AgInt no REsp 1824326/RJ, 3a Turma, rel. Min. Marco
Aurélio Bellizze, j. 17.2.2020).
Ante o resultado do julgamento do recurso, resta verificada a
sucumbência mínima da apelante, pelo que a apelada arcará com a integralidade do
pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais,
estes fixados em 15% do valor da condenação (artigo 85, §2o, do Código de Processo
Civil).
Registre-se que eventual oposição de embargos de declaração com
intuito manifestamente protelatório está sujeito à pena prevista no artigo 1.026, §2o, do
Código de Processo Civil.
Considera-se prequestionada toda a matéria constitucional e
infraconstitucional discutida, evitando-se, com isso, oposição de embargos de
declaração para este fim (Súmulas no 211 do Superior Tribunal de Justiça e no 282 do
Supremo Tribunal Federal).
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso.
ROGÉRIO MURILLO PEREIRA CIMINO
Relator

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Apelação Cível no 1024844-95.2017.8.26.0100
Comarca de São Paulo
Apelantes: Ubiratan Paes e outra
Apelada:
Brookfield
São
Paulo
Empreendimentos

Imobiliários Sp
Voto no 27.600
DECLARAÇÃO DE VOTO PARCIALMENTE

DIVERGENTE
1.
Peço
vênia
para
divergir
parcialmente do voto do ilustre Relator sorteado, apenas no que
concerne à condenação cumulativa da ré no pagamento de
lucros cessantes, não obstante reconheça que a rescisão da
avença ocorreu por culpa desta.
2. Explico.
Segundo meu pensar, incompatível a
condenação da ré em lucros cessante com o pedido principal
formulado pelos autores, isto é, de rescisão do compromisso de

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venda e compra.
Isto porque, os lucros cessantes são
regulamentados pelo Código Civil, em seu Capítulo III Das
Perdas e Danos. O mencionado art. 402 determina que: “Salvo as
exceções expressamente
previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem,
além do que ele efetivamente

perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar ”.
É essa parte final do dispositivo que
nos traz o conceito de danos emergentes e lucros cessantes. Por
danos emergentes entende-se o que a vítima do ato danoso
efetivamente perdeu e, por lucros cessantes, o que deixou de
perceber, em razão da sua ocorrência. É o que a doutrina intitula
de perda do lucro esperado.
Sendo assim, por lucros cessantes,
entende-se o que os promissários compradores efetivamente
deixaram de lucrar em razão do atraso na conclusão da obra,
posto não houvesse este ocorrido presumivelmente poderiam,
desde o fim do prazo contratual, colocar o imóvel para locação.
Esse entendimento vem a ratificar o
disposto no art. 403 do Código Civil: “Ainda que a inexecução

resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os
prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual ”.

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Ora, se a intenção dos autores era
obter renda com o imóvel, não poderiam locá-lo e depois
pleitearem a rescisão do contrato, cuja consequência é a
devolução do bem, prejudicando terceiro, eventual locatário, que
na relação é res inter alios .
Nessas
condições,
constitui
verdadeiro contrassenso jurídico imaginar que os promissários
compradores poderiam ter alugado o imóvel para obter renda no
período de atraso, se depois optaram por desfazer o negócio,
tornando claramente impossível essa opção.
Não
há
razoabilidade
nesse
entendimento. Os lucros cessantes não são pena imotivada, mas
reparação de um efetivo prejuízo, ainda que presumível de
forma juridicamente válida, sua ocorrência.
Desta forma, uma vez atendido o
pleito principal, as partes deverão retornar ao status quo ante ,
de modo que, caso a vendedora seja condenada ao pagamento
dessa indenização, haveria enriquecimento sem causa dos
adquirentes, pois além de receberem de volta todo o valor pago,
ainda serão indenizados por ficto período de posse do imóvel.
Ora, nesse caso pergunta-se: Qual a
redução patrimonial suportada pelos compradores, se tudo
aquilo que despenderam lhes será restituído com correção

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monetária e juros, ou seja, com remuneração pelo capital
adiantado.
Vale lembrar que o fato dos apelados,
pelo atraso da entrega do imóvel não poderem, em tese, utilizá-
lo para sua moradia, não configura, igualmente, lucros
cessantes, pois o uso do próprio do bem não produz renda.
Portanto, havendo atraso na entrega
da obra, a penalidade imposta à vendedora é tão somente a
restituição de todos os valores adimplidos, conforme já
determinado
em
Primeiro
Grau,
sendo
este,
aliás,
o
entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, sedimentado
na Súmula 543: "Na hipótese de resolução de contrato de
promessa de compra e venda de imóvel submetido
ao Código de
Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição
das
parcelas pagas pelo promitente
comprador
- integralmente,
em
caso de culpa exclusiva do promitente
vendedor/construtor,
ou
parcialmente,
caso tenha sido o comprador
quem deu causa ao
desfazimento
".
Em suma, meu voto dava apenas
provimento em parte ao recurso dos autores, afastando a
condenação da ré em lucros cessantes, acompanhando, no mais,
os termos do voto do E. Desembargador relator sorteado.

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3. Ante o exposto, com a devida
vênia, meu voto, dá apenas parcial provimento ao recurso dos
autores.
Galdino Toledo Júnior
3o Juiz

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10361262
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1024844-95.2017.8.26.0100 e o código de confirmação da tabela acima.