Tribunal: TJSP
Processo: 1009505-25.2019.8.26.0004
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Francisco Giaquinto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
*Ação de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel – Sentença de parcial procedência para rescindir o contrato celebrado entre as partes, condenando a ré a restituir ao autor 80% dos valores pagos – Inconformismo da ré – Compromisso de compra e venda com alienação fiduciária em garantia à vendedora – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese – Impossibilidade de

Ementa:

*Ação de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel – Sentença de parcial procedência para rescindir o contrato celebrado entre as partes, condenando a ré a restituir ao autor 80% dos valores pagos – Inconformismo da ré – Compromisso de compra e venda com alienação fiduciária em garantia à vendedora – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à hipótese – Impossibilidade de rescisão do contrato nos termos da Lei 9.514/97 – Propriedade não consolidada em nome da ré, que não constituiu extrajudicialmente o autor em mora – Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos de compra e venda de imóvel assinados antes de sua vigência - Viabilidade de pleitear o adquirente a rescisão contratual e reaver parcelas pagas – Inteligência da súmula 543 do STJ e súmulas 01 e 03 do TJSP – Sentença mantida – Recurso negado.
Compromisso de compra e venda de imóvel – Restituição parcial dos valores pagos pelo comprador inadimplente – Alegação de ausência de pagamento de despesa de condomínio e IPTU pelo autor – Inovação recursal – Tema não alegado em contestação – Inadmissível ampliar a discussão não trazida em contestação – Princípio da adstrição – Impossibilidade de discussão a respeito do tema, pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de jurisdição – Recurso não conhecido.
Recurso negado, na parte conhecida.*

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000994651
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1009505-25.2019.8.26.0004, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
WINDSOR INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., é apelado GUILHERME
ROMERO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:Negaram
provimento ao recurso, na parte conhecida. V.U. , de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAUDURO PADIN
(Presidente) E NELSON JORGE JÚNIOR.
São Paulo, 3 de dezembro de 2020.
FRANCISCO GIAQUINTO
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1009505-25.2019.8.26.0004 - Voto 31887
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VOTO No: 31887
APEL. No: 1009505-25.2019.8.26.0004
COMARCA: SÃO PAULO
APTE.: WINDSOR INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
APDO..: GUILHERME ROMERO

*Ação de rescisão de compromisso de compra e venda de
imóvel Sentença de parcial procedência para rescindir o
contrato celebrado entre as partes, condenando a ré a
restituir ao autor 80% dos valores pagos Inconformismo
da ré
Compromisso de compra e venda com alienação
fiduciária em garantia à vendedora Aplicação do Código
de Defesa do Consumidor à hipótese Impossibilidade de
rescisão do contrato nos termos da Lei 9.514/97

Propriedade não consolidada em nome da ré, que não
constituiu
extrajudicialmente
o
autor
em
mora

Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018 aos contratos de
compra e venda de imóvel assinados antes de sua vigência -
Viabilidade de pleitear o adquirente a rescisão contratual e
reaver parcelas pagas Inteligência da súmula 543 do STJ e
súmulas 01 e 03 do TJSP Sentença mantida Recurso
negado.
Compromisso de compra e venda de imóvel Restituição
parcial dos valores pagos pelo comprador inadimplente
Alegação de ausência de pagamento de despesa de
condomínio e IPTU pelo autor Inovação recursal Tema
não alegado em contestação
Inadmissível ampliar a
discussão não trazida em contestação
Princípio da
adstrição Impossibilidade de discussão a respeito do tema,
pena de supressão de instância e ofensa ao duplo grau de
jurisdição Recurso não conhecido.
Recurso negado, na parte conhecida.*

Trata-se de ação de resolução contratual c.c. devolução de parcelas
pagas
proposta
por GUILHERME
ROMERO em
face
de WINDSOR
INVESTIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., julgada parcialmente procedente pela r.
sentença de fls. 206/207 para rescindir o contrato celebrado entre as partes, reconhecendo a
nulidade de deduções que superem 20% dos valores adimplidos pela aquisição do imóvel,
condenando a ré a restituir ao autor 80% dos valores pagos a título de preço do imóvel, em
parcela única, monetariamente corrigida desde cada desembolso de acordo com a tabela
prática do TJSP e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a partir do transito em julgado,
com base na tese firmada pelo STJ (Tema 1.002), além do pagamento das custas e
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

Apela a requerida (fls. 216/228) defendendo a impossibilidade de
rescisão contratual, posto que o imóvel lhe foi alienado fiduciariamente como garantia da
dívida. Como o autor encontra-se inadimplente desde 22/12/2018, a ré apelante, amparada
pela Lei 9.514/97, está autorizada a tomar as medidas de execução da alienação fiduciária.

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Portanto, não há como se admitir obtenha o autor a rescisão do contrato e a devolução de
80% dos valores pagos, em afronta a lei. Reputa inaplicável o CDC, já que, inadimplente o
apelado, assumiu o risco de serem tomadas as medidas para execução da garantia, não sendo
possível negar vigência à lei específica aplicada ao caso. Argumenta com a impossibilidade
de rescisão contratual com devolução de valores, diante da necessidade da execução da
garantia fiduciária nos termos da Lei 9.514/97 e Lei 13.786/18. A sentença poderá ensejar o
enriquecimento sem causa do autor que inadimpliu com as obrigações decorrentes da
alienação fiduciária. Pugna pelo provimento do recurso.

Recurso regularmente processado e respondido (fls. 238/249).

Decisão da relatoria a fls. 269 determinando o sobrestamento do
feito até julgamento do tema afetado em recurso representativo de controvérsia
(REsp 1054113-75.2018.8.26.0576).

Manifestação do autor (fls. 275/280) requerendo o prosseguimento
do julgamento virtual, diante de decisão do C. STJ determinando que o recurso especial
no 1871911
(processo
no
1054113-75.2018.8.26.0576)
não seja identificado
como
representativo de controvérsia.

É o relatório.

VOTO.

Tendo em vista decisão do C. STJ determinando que o Recurso
Especial no 187191/SP (processo no 1054113-75.2018.8.26.0576) não seja identificado como
representativo de controvérsia, passa-se ao julgamento do recurso.

Trata-se de ação de resolução contratual c.c. devolução de parcelas
pagas, objetivando a rescisão do compromisso de compra e venda de imóvel celebrado entre
as partes, com a condenação da ré à devolução de 80% dos valores pagos pelo autor.

Narrou o autor na inicial firmaram as partes, em 06/03/2018,
“instrumento particular de compromisso de compra e venda de unidade autônoma”, por
meio do qual se comprometeu a adquirir da ré o imóvel consistente na unidade no 261, Torre
Juriti, localizado na Rua Marc Chagall, no 397, Água Branca, São Paulo, SP (fls. 14/30,
31/51, 152/191).

Aduz que o preço da venda totalizou o valor de R$ 1.455.424,46,
pagos nas condições descritas na inicial (fls. 02), efetuando o pagamento total de R$
363.000,00.

Sustenta que, mesmo com extrema dificuldade, estava, até
outubro/2018, conseguindo honrar com o pagamento das parcelas, mas, diante de grave
crise financeira, não conseguiu mais suportar o pagamento das prestações, encontrando-se
inadimplente.

Tentou realizar o distrato pela via administrativa, sem sucesso.

Postulou a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda
do imóvel além de condenar-se a ré à restituição de 90% dos valores pagos e retenção por
parte da vendedora de 10% do valor.

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A ação foi julgada parcialmente procedente por sentença assim
fundamentada:

“(...) A ação é procedente em parte. Em que pese tenha a
requerida alegado que o imóvel objeto do contrato de compromisso de compra e venda
que se pretende ver rescindido nesta demanda tenha sido dado como garantia
fiduciária, tal fato, por si só, não obsta a rescisão pretendida, posto que ausente nos
autos elementos a demonstrar que tenha sido constituída em mora a parte autora e
que, em razão de referida mora, tenha sido promovida a consolidação da propriedade
fiduciária em favor da credora, nos termos da Lei no 9.514/97. Nesse
sentido: “RESCISÃO CONTRATUAL Compromisso de Compra e Venda. Sentença de
improcedência. Apelam os autores alegando que o contrato celebrado entre as partes é
um simples compromisso de compra e venda, não havendo que se falar em alienação
fiduciária ou incidência da Lei 9.517/97, é possível a rescisão contratual, devendo ser
observado o disposto no art. 53 do CDC e não estavam em mora quando ajuizada a
demanda. Cabimento. A despeito da garantia do compromisso de venda e compra ser
alienação fiduciária, cujas regras são específicas, não desnatura o objeto principal da
contratação, qual seja, venda e compra de bem imóvel. E como tal, deve respeitar as
normas usualmente adotadas na hipótese de resilição, ainda que unilateral. Não tendo
sido consolidada em favor do credor fiduciário a propriedade do imóvel, nada impede a
decretação da rescisão do compromisso (...). Recurso provido.” (TJSP; Apelação Cível
1003340-98.2018.8.26.0358; Relator (a): James Siano; Órgão Julgador: 5o Câmara de
Direito Privado; Foro de Mirassol 2a Vara; Data do Julgamento: 07/08/2019; Data de
Registro: 26/09/2019). Com isso, é certo que a rescisão do contrato se impõe, na medida
em que não há como se aceitar a continuidade do negócio jurídico que já não desejam
mais as partes. Resta analisar o pedido de restituição de valores. Uma vez que a
rescisão não ocorre por culpa da ré, incabível a restituição integral dos valores pagos,
já que, do montante adimplido, já que, do montante adimplido, devem ser deduzidos
valores decorrentes da multa contratual. Entretanto, o contrato prevê deduções que
afetam o equilíbrio contratual, o que não pode ser aceito pelo juízo. A meu ver, a
restituição deve se dar em 80% dos valores pagos pela aquisição do imóvel. Diante do
exposto, julgo procedente em parte a ação para rescindir o contrato celebrado entre as
partes e para reconhecer a nulidade de deduções que superem 20% dos valores
adimplidos pela aquisição do imóvel. Com isso, condeno a ré a restituir aos autores
80% dos valores pagos a título de preço do imóvel, em única parcela, tudo
monetariamente corrigido desde cada desembolso de acordo com a Tabela Prática do
Tribunal de Justiça. Juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado,
com base na tese firmado o E. STJ (Tema 1.002). Torno definitiva a tutela outrora
deferida. Sucumbente em maior parte, condeno a ré ao pagamento de custas e
honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da condenação.(...)”

A ré, no recurso, insurge-se alegando que, no caso, imperiosa a
incidência das disposições previstas na Lei no 9.51497, por se tratar de compromisso de
compra e venda de imóvel garantida por alienação fiduciária.

Sem razão, contudo.

De início anota-se que o CDC é aplicável ao caso, uma vez que o
autor e a ré se amoldam, respectivamente, aos conceitos de consumidor e fornecedor
previstos nos arts. 2o e 3o da Lei 8.078/90.

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Ademais, mesmo que na avença se verifique a existência de pacto de
alienação fiduciária, isso não impede a incidência do Código de Defesa do Consumidor e,
por consequência, busque o adquirente a rescisão do contrato, com fundamento do art. 53 do
CDC que assim reza: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante
pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-
se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas
em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do
contrato e a retomada do produto alienado”.

Salienta-se ajuizou o autor a ação já inadimplente em alguns meses,
contudo, foi concedida (fls. 71/72) a antecipação da tutela para, além de outras providências,
ser suspensa a exigibilidade das parcelas vincendas.

Assim, conclui-se que o pedido de rescisão contratual é plenamente
possível, inexistindo qualquer impossibilidade na pretensão do autor em obter a rescisão
contratual com a devolução das quantias pagas, ainda que o contrato seja regulamentado
pela Lei no 9.514/1997.

Importante salientar que, no caso, não comprovou a ré a regular
constituição em mora do autor, bem como a consolidação da propriedade em nome da
credora fiduciária, a afastar a resolução do contrato mediante leilão extrajudicial nos termos
dos arts. 26 e 27, da Lei 9.514/1997.

Nesse sentido, já decidiu essa Corte que:

Compromisso de compra e venda
Ação de Rescisão de
Contrato cc Devolução de Parcelas Pagas Rescisão contratual
a pedido do comprador
Possibilidade
Lei no 9.514/97

Inaplicabilidade
Devedor não constituído em mora

Aplicação das Súmulas 1 e 2 deste E. Tribunal
Retorno das
partes ao 'status quo ante' Multa deve estar entre 10 e 25% do
valor pago segundo jurisprudência do STJ
Retenção no
importe de 20% do valor pago, o que é suficiente para cobrir as
despesas
operacionais
e
com
a
venda
do
imóvel

Jurisprudência deste Tribunal
Juros de mora em caso de
rescisão motivada por culpa do comprador que incide a partir
do trânsito em julgado da decisão
Incabível indenização do
vendedor por fruição de lotes de terreno vazio
Recurso do
Autor improvido Recurso da Ré parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1035542-56.2018.8.26.0576; Relator (a):
Luiz Costa; Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Privado; Foro de
São José do Rio Preto - 7a Vara Cível; Data do Julgamento:
14/08/2019; Data de Registro: 14/08/2019).

APELAÇÃO. Compromisso de compra e venda. Pedido de
resilição c/c devolução de quantias pagas. Cláusula de alienação
fiduciária do lote que não impede a rescisão do contrato.
Ausência de constituição em mora do adquirente para que
houvesse a consolidação da propriedade e a consequente
resolução mediante a realização do leilão extrajudicial. Rescisão
que se impõe, autorizada, porém, a retenção de 20% dos valores
desembolsados pelo adquirente. Recurso a que se dá

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provimento.
(TJSP; Apelação Cível 1007230-07.2017.8.26.0576; Relator (a):
Maurício Campos da Silva Velho; Órgão Julgador: 4a Câmara de
Direito Privado; Foro de São José do Rio Preto - 8a Vara Cível; Data
do Julgamento: 23/05/2019; Data de Registro: 27/05/2019).

Ademais, inaplicável ao caso a Lei no 13.786, de 27/12/2018, que
alterou a Lei no 4.591/1964, porque o contrato foi firmado em 06/03/2018, portanto, antes da
entrada em vigor da nova legislação

Nesse sentido:

AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA - compromisso
de compra e venda - pedido de rescisão que foi aceito pela ré -
controvérsia que se limitou ao percentual de retenção - Lei no
13786/18 inaplicável
irretroatividade - ato jurídico perfeito -
precedentes do TJSP - declaração de abusividade da cláusula
vigésima primeira e parágrafo primeiro do contrato retenção da
ré fixada em 15% ante ausência de qualquer prova de eventuais
prejuízos acarretados pela rescisão - precedente do STJ -
vedação da retenção cumulativa de débitos tributários, despesas
condominiais e outros itens - devolução que deve ocorrer em
parcela única - precedente do STJ em recurso repetitivo -
correção monetária que incide a partir de cada desembolso e
juros de mora que incidem a partir do trânsito em julgado da
decisão precedente do STJ sucumbência revista - recurso
parcialmente provido.
(TJSP;
Apelação
Cível
1000010-14.2019.8.26.0664;
Relator
(a): Achile Alesina; Órgão Julgador: 14a Câmara de Direito Privado;
Foro de Votuporanga - 4a Vara Cível; Data do Julgamento:
02/05/2019; Data de Registro: 02/05/2019).

Embargos declaratórios. Omissão existente quanto à fixação dos
juros de mora, que, em se tratando de rescisão não imputável à
construtora, devem incidir a partir do trânsito em julgado.
Inaplicabilidade da Lei 13.786/2018, na medida em que entrou
em vigor quando de sua publicação (28/12/2018) e não incide
sobre contratos anteriores e menos ainda aos casos em
andamento
ou
já
julgados.
Embargos
acolhidos,
com
modificação parcial do resultado.
(TJSP; Embargos de Declaração Cível 1011465-61.2017.8.26.0529;
Relator (a): Maia da Cunha; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito
Privado; Foro de Santana de Parnaíba - Vara Única; Data do
Julgamento: 25/04/2019; Data de Registro: 30/04/2019).

COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA

Ação
declaratória cumulada com rescisão contratual e pedido de
restituição de pagamentos realizados - Sentença de parcial
procedência
Determinação de devolução dos valores pagos,
reconhecendo-se o direito de retenção das rés - Inaplicabilidade
da Lei no 13.786/2018 ("Lei do Distrato") Irretroatividade da
lei a contrato celebrado anteriormente à sua vigência

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Precedentes Devolução dos valores pagos de forma imediata e
em parcela única, com direito à retenção pelas rés do
equivalente a 20% do montante Inteligência das Súmulas no 2
do Tribunal de Justiça de São Paulo e Súmula no 543 do
Superior Tribunal de Justiça
Percentual de retenção
adequado à luz do caso concreto - Ausência de destaque do
preço da comissão de corretagem Inexigibilidade da verba por
descumprimento ao dever de informação Correção monetária
que é mera recomposição do valor da moeda - Incidência desde
os desembolsos
Distribuição dos ônus de sucumbência em
conformidade com o art. 86, caput, do CPC Sentença mantida
Recurso desprovido, com majoração da verba honorária.
(TJSP; Apelação Cível 1009007-83.2019.8.26.0664; Relator (a):
Marco Fábio Morsello; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito
Privado; Foro de Votuporanga - 4a Vara Cível; Data do Julgamento:
05/12/2012; Data de Registro: 06/04/2020)

De mais a mais, direito do compromissário comprador de imóvel
pleitear a rescisão do contrato, mesmo que inadimplente, com restituição das quantias
pagas, havendo inclusive entendimento sedimentado na jurisprudência, conforme súmula
543 do C. STJ e súmulas 01 e 03 deste E. TJSP, a seguir transcrita:

“Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa
de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve
ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador

integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

“Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo
inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a
compensação com gastos próprios e administração e propaganda feitos pelo
compromissário comprador vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo
tempo de ocupação do bem”

“Súmula 3: Reconhecido que o compromissário comprador tem
direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser
repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção.”

Nesse cenário, diante da possibilidade de rescisão contratual pelo
autor, possível a restituição de 80% dos valores pagos pela aquisição do imóvel como
corretamente entendeu o Juíz a quo, não havendo que in casu se falar em enriquecimento
ilícito.

Aliás, nesse aspecto, observa-se que o alegado inadimplemento das
taxas de condomínio e IPTU por parte do autor, constitui-se inovação recursal, por não
alegado em contestação, sendo trazido à apreciação do Colegiado apenas e tão somente na
apelação.

Não é admitida a inovação por inexistir pronunciamento do juízo
da causa a respeito do tema, pretendendo, na verdade, ampliar a discussão não apresentada
em contestação.

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A doutrina sobre o tema, conceitua inovação como “todo elemento
que pode servir de base para a decisão do tribunal que não foi argüido ou discutido no
processo, no procedimento de primeiro grau de jurisdição.” (Fasching, ZPR, n. 1721, p.
872), ou ainda, aduzindo que “pela proibição do ius novorum prestigia-se a atividade do
juízo de primeiro grau (Holzhammer, ZPR, p. 322: Barbosa Moreira, Coment, n. 248, pp.
454/455). (em Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Nelson Nery
Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, 9.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2006, p.744).

Destarte, tendo em vista que o pedido é o que delimita a atividade
do magistrado e o objeto da cognição expresso pelo princípio da adstrição do juiz ao pedido
da parte, nos termos dos arts. 141 e 492, do CPC/15, não se conhece desta parte do recurso
do réu.

Por fim, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de
sucumbência.

Diante do trabalho adicional realizado em grau de recurso pelo
autor, ofertando contrarrazões (fls. 238/249), elevo os honorários em mais 2% (dois por
cento) do valor da condenação, com base no art. 85, §11, NCPC.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, na parte
conhecida.

FRANCISCO GIAQUINTO
RELATOR