Tribunal: TJSP
Processo: 4000139-95.2013.8.26.0625
Classe: Apelação Cível / Taxa de Serviços de Assessoria Técnico Jurídico Imobiliária - SATI
Órgão julgador: Miguel Brandi
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-04-23

Ementa:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Compra e venda de imóvel – Atraso na entrega – Parcial procedência – Insurgência da ré – Descabimento.
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – Inocorrência – Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos.

Ementa:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Compra e venda de imóvel – Atraso na entrega – Parcial procedência – Insurgência da ré – Descabimento.
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – Inocorrência – Não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram "res inter alios acta" em relação ao compromissário adquirente – Inteligência da Súmula no 161 deste Sodalício.
DANOS MATERIAIS - Cabimento - Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio – Indenização devida – Súmula no 162 e Tema 5 do IRDR no 4 deste Tribunal.
TAXA CONDOMINIAL – Responsabilidade de quem detém a posse do imóvel – A entrega das chaves define o momento a partir do qual surge para o comprador obrigação de efetuar o pagamento das despesas tributárias e taxa condominiais – Precedentes – Vendedoras que devem restituir aos autores o pagamento indevido dos encargos.
Recurso dos autores – Cabimento parcial.
PRAZO DE TOLERÂNCIA – É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível – Inteligência da Súmula no 164 desta Corte.
DANO MORAL – Aborrecimento pela demora na entrega do imóvel que não configura lesão aos direitos da personalidade do comprador – Indenização indevida.
JUROS DE OBRA - Demora na entrega do empreendimento que provocou a cobrança, dos autores, dos "juros de obra", os quais são de responsabilidade da ré, durante o período em que permaneceu em atraso com a entrega das chaves
MULTA POR ANALOGIA – Cabimento – No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial – Tese definida no julgamento do tema 971 do STJ – Recurso repetitivo.
CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Readequação da fixação, ante o provimento parcial do recurso.
– RECURSO DA RÉ IMPROVIDO E DOS AUTORES PROVIDO EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000279105
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no 4000139-
95.2013.8.26.0625, da Comarca de Taubaté, em que é apelante/apelado RABBIT EVEN
EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, são apelados/apelantes NELSON
LEANDRO REIS (JUSTIÇA GRATUITA) e PAULA CAPELETTE DO NASCIMENTO
(JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao
recurso da ré e deram provimento parcial ao recurso dos autores, V.U.", de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARY GRÜN
(Presidente) e LUIS MARIO GALBETTI.
São Paulo, 23 de abril de 2020.
MIGUEL BRANDI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 4000139-95.2013.8.26.0625 -Voto no
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VOTO No: 20/32604
APEL.No: 4000139-92.2013.8.26.0625
COMARCA: TAUBATÉ
APTES. : RABBIT EVEN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. E
NELSON LEANDRO REIS E PAULA CAPELETTE DO NASCIMENTO
APDOS. : OS MESMO
JUIZ : ANTÔNIO CARLOS LOMBARDI DE SOUZA PINTO
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS –
Compra e venda de imóvel – Atraso na entrega – Parcial
procedência – Insurgência da ré – Descabimento.
CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR – Inocorrência – Não
constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a ocorrência
de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do
mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves
administrativos. Essas justificativas encerram “res inter alios acta”
em relação ao compromissário adquirente – Inteligência da
Súmula no 161 deste Sodalício.
DANOS MATERIAIS - Cabimento - Descumprido o prazo para a
entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e compra, é
cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo
a presunção de prejuízo do adquirente, independentemente da
finalidade do negócio – Indenização devida – Súmula no 162 e
Tema 5 do IRDR no 4 deste Tribunal.
TAXA CONDOMINIAL – Responsabilidade de quem detém a
posse do imóvel – A entrega das chaves define o momento a partir
do qual surge para o comprador obrigação de efetuar o pagamento
das despesas tributárias e taxa condominiais – Precedentes –
Vendedoras que devem restituir aos autores o pagamento indevido
dos encargos.
RECURSO DOS AUTORES – Cabimento parcial.
PRAZO DE TOLERÂNCIA – É válido o prazo de tolerância não
superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em
construção, estabelecido no compromisso de venda e compra,
desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e
inteligível – Inteligência da Súmula no 164 desta Corte.
DANO MORAL – Aborrecimento pela demora na entrega do
imóvel que não configura lesão aos direitos da personalidade do
comprador – Indenização indevida.
JUROS DE OBRA - Demora na entrega do empreendimento que
provocou a cobrança, dos autores, dos "juros de obra", os quais são
de responsabilidade da ré, durante o período em que permaneceu
em atraso com a entrega das chaves
MULTA POR ANALOGIA – Cabimento – No contrato de adesão
firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo
previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do
adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da
indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações

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heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em
dinheiro, por arbitramento judicial – Tese definida no julgamento
do tema 971 do STJ – Recurso repetitivo.
CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – Readequação da
fixação, ante o provimento parcial do recurso.
– RECURSO DA RÉ IMPROVIDO E DOS AUTORES
PROVIDO EM PARTE.
Cuida-se de apelações tiradas contra a sentença de fls.
294/312, que julgou parcialmente procedente a ação de declaratória c.c.
indenização por danos materiais e morais, movida por NELSON LEANDRO
REIS e PAULA CAPELETTE DOS NASCIMENTO em desfavor de
RABBIT EVEN EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA.
O dispositivo da sentença foi lançado nos seguintes
termos:
“Ante todo o exposto e considerando o mais que dos autos consta,
julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido por
NELSON
LEANDRO
REIS
e
PAULA
CAPELETTE
DO
NASCIMENTO em face de RABBIT EVEN EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA. e, em consequência, condeno a ré a pagar
aos autores: a) o valor mensal equivalente a 0,5% sobre o valor
atualizado do imóvel a título de lucros cessantes. O termo inicial do
pagamento será o mês de Fevereiro/2011 e o final o mês de
Julho/2011. Haverá incidência de correção monetária pelos índices
do INPC/IBGE constantes da “tabela prática” divulgada
periodicamente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo desde o
vencimento de cada parcela que compõe o todo e acréscimo de juros
mora de 1% ao mês contados da citação; b) R$ 2.349,38 (dois mil
trezentos e quarenta e nove reais e trinta e oito centavos) a título de
ressarcimento das taxas condominiais indevidamente adimplidas,
corrigido monetariamente a partir do desembolso e com juros de
mora de 1% ao mês a contar da citação. Pelo sucumbimento

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recíproco (em proporções quantitativamente assemelhadas), arcarão
as partes com as custas processuais rateadas pela metade e
suportará cada qual com os honorários de seus respectivos
advogados. ”.
Apela a ré (fls. 323/339), sustentando a reforma do
julgado, quanto ao atraso na entrega da obra, que entende justificado, pois
sofreu intempéries alheias a sua vontade. Por tais razões, entende que deve
ser afastada a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes.
Assevera que inexistem provas de que o imóvel fora
adquirido para fins de investimento e obtenção de lucro, o que afasta a
possibilidade de recebimento de lucros cessantes, pois entende que os danos
meramente hipotéticos não seriam indenizáveis.
Por fim, argumenta que são devidas pelos apelados as
taxas condominiais anteriores à entrega das chaves, por terem assumido tal
responsabilidade ao assinar o Instrumento de Promessa de Venda e Compra,
na cláusula XXV, §1°, do contrato de compra e venda.
Recorrem também os autores (fls. 347/353), em busca de
reforma parcial, quanto à demora na entrega das chaves, que entende deve ser
imputada à ré, pois a apelada somente teve cancelada a hipoteca junto ao
agente financeiro e 25/05/2012, de modo que os apelantes somente obtiveram
o financiamento após o referido cancelamento.
Insurgem-se ainda contra o prazo de tolerância de 180
dias acolhido pela sentença, uma vez que não comprovado pela requerida a
ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Pedem a condenação da requerida à indenização pelos
danos emergentes, por entender comprovados por meio de fotografias, os
defeitos e imperfeições contidos no imóvel, além de ter sido entregue o

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apartamento sem a área de lazer.
Busca o congelamento do saldo devedor, durante o
período e atraso, bem como a aplicação de multa moratória de 2% do valor
atualizado do imóvel e a condenação da requerida a indenização pelos danos
morais sofridos e ao pagamento de honorários advocatícios, afastada a
compensação determinada na sentença.
Contrarrazões apresentadas às fls. 366/394.
Decorrido o prazo sem apresentação de contrarrazões (fls.
366/394 e 397/400).
Este processo chegou ao TJ em 21/06/2016, sendo a mim
distribuído em 17/11/2016, com conclusão em 18/11/2016 (fl. 403).
Processo suspenso em 24/11/2017 (fls. 445), por
determinação do STJ nos REsp n° 1.614.721/DF e no REsp. n°
1.631.485/DF, já julgados (Tema 971). Mesmo sem provocação das partes,
pedi a remessa, tendo a conclusão ocorrido em 08/04/2020 (fls. 448). Estudo
e voto concluído em 16/04/2020.
É o Relatório.
Admito os recursos porque tempestivos e preparado o da
requerida (fls. 341/342).
Consta dos autos que os autores celebraram com a ré, em
17/01/2010, Contrato Particular de Compromisso de Compra e Venda, para
aquisição da unidade 11 do empreendimento denominado Condomínio
Jardim das Orquídeas, pelo preço total de R$ 116.402,58.
ATRASO NA ENTREGA
A entrega da obra estava prevista para julho de 2010 (fls.
23), com tolerância de 180 dias, conforme cláusula XXII do Capítulo 10 do

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contrato (fls. 35), ou seja, até janeiro de 2011. Contudo, o imóvel só foi
entregue em 11/06/2012, conforme se verifica às fls. 226.
Incontroversa a mora da requerida, mesmo considerada a
cláusula de tolerância de 180 dias, válida nos termos da Súmula no 1641e do
Tema 12 do Incidente de Resolução de Demanda Repetitiva – IRDR no 4
deste Tribunal.
Não se justifica o atraso posterior à data contratualmente
estabelecida, sendo insuficiente a alegação de fatores climáticos e
aquecimento do mercado, nos expressos termos da Súmula no 161, deste
Sodalício: “não constitui hipótese de caso fortuito ou de força maior, a
ocorrência de chuvas em excesso, falta de mão de obra, aquecimento do
mercado, embargo do empreendimento ou, ainda, entraves administrativos.
Essas justificativas encerram “res interalios acta” em relação ao
compromissário adquirente”.
DANOS MATERIAIS
Em razão do atraso, os autores fazem jus à indenização
por lucros cessantes. Entendo que o atraso injustificado para a entrega do
apartamento ilustra prejuízo pela simples mora quanto ao período em que a
utilização do imóvel ficou indevidamente obstada.
Defendo que todo e qualquer atraso na entrega do imóvel
contratado gera perda de razoável expectativa da posse do bem e de se auferir
benefício econômico com a sua aquisição, seja para moradia própria, seja
1Súmula 164: É valido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de
imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em
cláusula contratual expressa, clara e inteligível.
2Tema 1:“É valido o prazo de tolerância, não superior a cento e oitenta dias corridos estabelecido
no compromisso de venda e compra para entrega de imóvel em construção, desde que previsto em
cláusula contratual expressa, clara e inteligível.”

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para alugá-lo, o que justifica o reconhecimento dos lucros cessantes, nesse
período, nos termos do artigo 402, do Código Civil, e conforme
entendimento já consolidado neste Tribunal, por meio da edição da Súmula
no 1623.
Segundo o STJ, caberão lucros cessantes, pois estes, em
última análise se identificam com o dano emergente sofrido pelo consumidor,
ainda que a finalidade do imóvel não fosse lucrativa (para locação), pois
sujeita a despesas outras decorrentes da não entrega, como por exemplo,
morar em imóvel de terceiro no interregno, arcando com os alugueres.
Extrapolado o prazo de entrega e de tolerância, deriva para
os adquirentes o direito ao ressarcimento pelos prejuízos experimentados,
consoante entendimento consolidado por este Tribunal, por meio da edição
da Súmula no 162, publicada no DJe de 01/02/2016, e pelo Superior Tribunal
de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RECURSO INCAPAZ DE ALTERAR O JULGADO. LUCROS
CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. PRESUNÇÃO
DE PREJUÍZO. PRECEDENTES.
1. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que,
descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do
compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por
lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-
comprador.
2. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag 1319473/RJ,
Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma,
julgamento 25/06/2013, DJe 02/12/2013) (grifos nossos).
Logo, devida a reparação por danos materiais, imposta
3 Súmula 162: “Descumprido o prazo para a entrega do imóvel objeto do compromisso de venda e
compra, é cabível a condenação da vendedora por lucros cessantes, havendo a presunção de
prejuízo do adquirente, independentemente da finalidade do negócio.”

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pelo Juízo na forma de pagamento de aluguéis, com remuneração mensal
fixada em valor equivalente a 0,5% do valor atualizado do imóvel pelo
período de mora (janeiro de 2011 e junho de 2012).
Essa Corte tem entendido como razoável a fixação da
remuneração mensal dos lucros cessantes em 0,5% do valor atualizado do
contrato4, corrigido pela Tabela Prática do TJSP, acrescido de juros de mora
de 1% ao mês, a partir da citação.
Confira-se, nesse sentido, voto de minha relatoria:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Atraso na entrega do
bem – Prazo de tolerância de 180 dias – Admissibilidade – Questão
pacificada na Corte – Mora na entrega do imóvel, considerando o
prazo de tolerância – Lucros cessantes devidos – Dever de pagar
“aluguéis”, fixados estes em 0,5% sobre o valor atualizado do
contrato – Termo final da mora – Data da instalação do
condomínio, por ser a época em que os apelantes poderiam ter
recebido o imóvel – Dano moral não configurado – Dever de
restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e
taxa SATI – Impossibilidade de congelamento do saldo devedor –
Dano moral – Inocorrência – Descumprimento contratual que não
atingiu a honra, imagem ou causou dor e constrangimento aos
autores – Recurso provido em parte. Acolho esse percentual,
acrescido de correção monetária, nos termos da Tabela Prática do
TJSP e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Apelação
no: 0199804-23.2012.8.26.0100, de minha relatoria).
A incidência da indenização se dará no período de atraso
acima consignado.
TAXAS CONDOMINIAIS
As despesas condominiais pagas antes do recebimento da
unidade também devem ser devolvidas aos autores. É a efetiva entrega das
4 Valor originário do contrato, assinado em 05/06/2010 – R$ 92.635,00.

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chaves de unidade recém-construída e, portanto, a imissão na posse do
imóvel que impõe a obrigação condominial do adquirente de arcar com este
encargo.
Assim, incabível a cobrança da taxa condominial antes da
entrega das chaves, conforme há muito vem decidindo o STJ e esta Câmara,
em caso de hipótese similar:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONDOMÍNIO. COBRANÇA
DE TAXAS CONDOMINIAIS. LEGITIMIDADE PASSIVA.
Somente quando já tenha recebido as chaves e passado a ter assim a
disponibilidade da posse, do uso e do gozo da coisa, é que se
reconhece legitimidade passiva ao promitente comprador de
unidade autônoma quanto às obrigações respeitantes aos encargos
condominiais, ainda que não tenha havido o registro do contrato de
promessa de compra e venda.
Sem que tenha ocorrido essa demonstração, não há como se
reconhecer a ilegitimidade da pessoa em nome de quem a unidade
autônoma esteja registrada no livro imobiliário. Precedentes.”
(REsp 660.229/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma,
julgamento em 21/10/04 );
“Agravo de instrumento. Pedido de tutela antecipatória para vedar a
anotação nos órgãos de proteção ao crédito. Rescisão contratual
que deve resultar na restituição das parcelas pagas pelo comprador,
subtraídas as despesas contratualmente previstas. Circunstância
incompatível com a exigibilidade da parcela remanescente do preço.
Taxa condominial e IPTU. Comprador que não recebeu a chaves do
imóvel. Despesas que devem ser suportadas pelo vendedor até a
transferência da posse do imóvel. Agravo provido.” (Agravo de
Instrumento no 2050329-89.2017.8.26.0000, Rel. Rômulo Russo,
julgamento em 06/12/2017, DJe 06/12/2017).

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DEFEITOS DA OBRA E VÍCIOS CONSTRUTIVOS
Em relação às alegadas falhas construtivas e da não
entrega da área de lazer, de fato, não se desincumbiram os autores do ônus de
comprovar os danos emergentes, requerendo a competente prova pericial no
momento oportuno.

DANOS MORAIS
Quanto aos danos morais, pactuo do entendimento de que
o mero descumprimento contratual, incapaz de gerar dor, sofrimento ou
constrangimento, não é suficiente para ensejar o dever de reparação. Até
porque, não restou demonstrado ato vexatório que possa ter implicado em
violação dos direitos da personalidade dos autores.
Trata-se, portanto, de aborrecimento que é parte do
cotidiano do homem contemporâneo inserido em uma sociedade complexa
em suas relações como o é a contemporânea, carecendo de força e
característica suficientes para produzir abalo, dor, humilhação, mágoa,
sofrimento, vexame, prejuízo ou lesão que possa implicar no dever de
indenizá-lo, não se justificando a condenação por danos morais.
JUROS DE OBRA
Inafastável a condenação da ré a restituir os valores
eventualmente pagos a título de "juros de obra" (fase de construção) relativo
ao período de atraso.

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A cobrança de tal encargo pela instituição financeira, após
o término do prazo contratualmente previsto para a entrega da obra, apenas
ocorreu por conta do inadimplemento contratual da ré.
Legítima, portanto, a devolução dos valores a esse título.
Neste sentido, segue a tese jurídica aprovada no IRDR no
0023203-35.2016.8.26.0000 referente ao tema 06:
“É ilícito o repasse dos "juros de obra", ou "juros de evolução de
obra", ou taxa de evolução da obra", ou outros encargos
equivalentes após o prazo ajustado no contrato para entrega das
chaves da unidade autônoma, incluído período de tolerância”.
INVERSÃO DE MULTA
O STJ definiu a seguinte tese para o tema 971:
“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a
construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal
apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser
considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do
vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de
dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”.
Segundo o Ministro Luiz Felipe Salomão, relator da tese,
“seja por princípios gerais do direito, ou pela principiologia adotada no
Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho imperativo de
equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular penalidade
exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou inadimplemento
contratual absoluto, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor em
situações de análogo descumprimento da avença”.
Anoto que a tese definida para o tema 971 vincula este

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relator, por se tratar de recurso repetitivo, e deve ser aplicada imediatamente
a este processo.
Dessa forma, a Súmula no 159 desta Corte está superada,
sendo devida a multa por inversão.
Logo, viável o recurso dos autores neste ponto.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso da
requerida e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso dos autores para
estabelecer o período de mora da ré de janeiro de 2011 e junho de 2012,
condenar a requerida ao pagamento de multa por inversão de 2% (dois por
cento) incidente sobre o valor do contrato, devidamente atualizado, com juros
de mora desde a citação e condená-la a restituir os valores eventualmente
pagos a título de "juros de obra" (fase de construção) relativo ao período de
atraso.
Em razão do resultado final do julgamento da ação, ante a
sucumbência em maior parte dos autores, condeno-os ao pagamento de 70%
das custas e despesas processuais, e honorários advocatícios da requerida, de
10% do valor dos pedidos não acolhidos, observada a gratuidade de justiça a
eles concedida. Condeno, ainda, a requerida ao pagamento do restante das
custas e despesas processuais e honorários advocatícios do patrono dos
autores que fixo em 15% sobre o valor da condenação, já observada a
majoração devida em razão do não provimento de seu recurso.
É como voto.

MIGUEL BRANDI
Relator