Tribunal: TJSP
Processo: 0002208-87.2018.8.26.0272
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-30
Data de publicação: 2020-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000307064
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0002208-87.2018.8.26.0272, da Comarca de Itapira, em que é apelante MARCO
ANTONIO CLEMENTE DUARTE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento ao apelo ajuizado em prol de Marco Antônio Clemente Duarte, para que,
mantida no mais a r. sentença condenatória, compra ele as penas de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de 500
(quinhentos) dias-multa, por infração aos ditames do artigo 33, caput, da Lei no
11.343/06. Persistem os motivos decretados as fl. 44/46, que ensejaram a permanência
do condenado preso, conforme fl. 161. Tendo havido alteração no julgamento,
comunique-se, pela Secretaria, o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções
Criminais, nos termos da Portaria no 05/2016, da Presidência da Seção de Direito
Criminal desta Corte. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 30 de abril de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0002208-87.2018.8.26.0272 -Voto no 39.240
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Apelação Criminal no 0002208-87.2018.8.26.0272
Comarca de Itapira Primeira Vara
MMa Juíza: Doutora Vanessa Aparecida Bueno
Apelante: Marco Antônio Clemente Duarte
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 39.240
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Marco
Antônio Clemente Duarte, que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime prisional
inicial fechado, mais o pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-
multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06 (fls. 154/162).
Aduz a Defensoria do apelante que deve ser absolvido
da imputação da prática de tráfico de drogas, porque não foi visto a
comercializar a droga apreendida, tendo dito aos policiais apenas que
“iria iniciar a venda de drogas no local, não tendo sido preso no
momento da venda do entorpecente” (fl. 207), sendo apreendida consigo
somente a quantia de R$ 1,50, claro indicativo de que não tinha efetuado
qualquer venda. Acrescenta que consigo foi encontra quantidade ínfima
de tóxico, apenas 30 gramas, o que também não comprova a destinação
mercantil, e que “em Juízo o Apelante confessou que PRETENDIA
vender parte do entorpecente apreendido e a outra parte se destinaria ao
seu consumo pessoal, esclarecendo que efetuaria a venda e caso tivesse
lucro receberia parte da droga para seu próprio consumo” (fl. 207), e que
tal situação de usuário não foi levada em conta na decisão. Ressalta que

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“As versões das testemunhas de acusação ouvidas em Juízo não merece
confiança, eis que não há prova nos autos que comprove tais
afirmações” (fl. 208) sendo precário o conjunto probatório produzido,
não bastando para a caracterização do delito imputado, a quantidade da
droga apreendida. Supletivamente postula a devolução da quantia
apreendida em poder do apelante, à míngua de comprovação de que
fosse produto de tráfico; a fixação de penas básicas mínimas, por ele ser
primário e, possuídos de bons antecedentes; a substituição da pena
corporal por restritivas de direito, pelos mesmos motivos. Conclui
postulando o provimento do recurso para que seja cassada a decisão
monocrática, ajustando-se a pena imposta (fls. 205/212).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o desprovimento do apelo, com a mantença da r.
sentença, tendo reiterado seus argumentos lançados em memoriais finais,
acrescentando que as reprimendas e o regime prisional foram
estabelecidos dentro dos parâmetros legais, não sendo merecedor da
concessão de quaisquer benefícios (fls. 215/218).
E a douta Procuradoria de Justiça, em r. parecer da
lavra do doutor Rodrigo Cambiaghi Lourenço, se pronunciou, também,
pelo desprovimento do apelo defensivo, com a mantença da sentença
recorrida (fls. 226/233).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, não há como se acolher o recurso
defensivo.

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A materialidade não foi objeto de questionamento
recursal.
Já a autoria do imputado na prática do crime de tráfico
de drogas, a sua vez, também é certa, mormente porque, como se
verifica da leitura das próprias razões recursais, ele é confesso quanto à
prática do comércio espúrio, na modalidade de manter consigo drogas
para entrega a terceiros.
Preso em flagrante delito, fez ele uso de seu direito
constitucional a permanecer silente, optando por nada aduzir em sua
defesa (fl. 05).
Ao ser qualificado, a fl. 15, aduziu tratar-se de
desempregado que consome “maconha e pinga”.
Em Juízo, como afirmado por seu Defensor, aduziu
que a droga apreendida se destinava ao comércio espúrio e, com o lucro
decorrente dessa atividade, adquiria mais drogas, para seu consumo.
A apreensão das 19 porções de cocaína, após o
apelante ser visto as escondendo em uma árvore, em conhecido ponto de
venda de drogas, assim como a apreensão, com ele, da quantia de R$
1,50, sob o argumento de que iniciaria a venda naquele momento, foi
claramente explicitada pelas palavras dos milicianos Eduardo Henrique
Vansan e Fernando Donizete da Costa, em ambas as oportunidades em
que foram ouvidos.
Note-se
que
tais
depoimentos,
prestados
por

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funcionários públicos compromissados, se configuram como suficientes
para corroborar a confissão judicial do apelante, se mostrando
indiferente ao deslinde do caso que não tenham eles presenciado ato de
venda do tóxico, como afirmado nas razões recursais, uma vez que
sobejamente demonstrada a incidência do núcleo do tipo “trazer consigo
para entrega a consumo de terceiros”, o que embasou a ação penal ab
initio, desde a denúncia de fl. 56.
Diante desse cenário, portanto, não há que se
recepcionar pretensão de absolvição por falta de provas a incriminar o
réu, muito menos de desclassificação para a imputação da prática do
crime do artigo 28, da Lei Especial, mormente porque não trazia consigo
droga idêntica à apreendida, como asseverou a fl. 15, restando claro que
com o lucro obtido com a venda das 19 porções de cocaína é que
adquiriria a para seu consumo, como textualmente assumiu, aliás
maconha como declarou a fl. 15.
Claro se mostra o quadro de fusão entre as figuras de
usuário e traficante, como comumente se observa no meio jurídico, sem
o condão de isentar da responsabilidade penal aquele que se dedica ao
comércio espúrio.
Nesse sentido, já decidiu esta Colenda Corte, de há
muito: - “A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da
figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas
se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior
gravidade.” (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP
101/498).

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Um único reparo está a merecer a decisão monocrática,
no tocante às penas impostas.
Depreende-se ser devida fixação das básicas em 1/6
acima dos patamares mínimos, nos termos do artigo 42, da Lei de
Drogas, já que embora as condições pessoais lhes sejam favoráveis
(primário e de bons antecedentes fls. 11/14), o acusado mantinha
consigo a apreciável quantidade de 40,5g, de cocaína, desdobrada em 19
porções (laudo de fls. 150/152), que alcançaria mais de quatro dezenas
de usuários de tóxicos, se apresentando como droga de elevada
lesividade e potencial viciante, observando-se que a experiência forense
denota que a porção normalmente consumida é de 0,5 a 0,6g do tóxico.
Preleciona a respeito Marcos Passagli na sua obra
Toxicologia Forense Teoria e Prática: - “A cocaína pode produzir
uma intoxicação grave e por vezes, inesperadamente, com pequenas
doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem de
70kg (...). Em contrapartida, há casos em que pode ocorrer o óbito
com uma dose extremamente baixa de 20mg” (op. cit. p. 180, 5a
edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas)
Na segunda fase da dosimetria, todavia, a Magistrada
considerou parcial a confissão por ele apresentada, o que não se sustenta,
já que admitiu que venderia o tóxico apreendido, e com o lucro obtido
compraria droga para si, ressaltando-se que, ainda que fizesse uso de
parte das 19 porções, o que sua declaração de fl. 15 rechaça, admitiu a
prática do narcotráfico, e assim faz jus à redução das penas pela
atenuante da confissão, retornando as reprimendas ao seu patamar

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mínimo, a seguir tornadas definitivas.
Todavia não faz ele jus a redução das penas nos termos
do artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, à míngua de comprovação de
exercício de atividade ilícita, e por ser declaradamente vendedor de
drogas, não havendo outro meio de adquiri-las que não o exercício dessa
atividade ilícita. Some-se a tal que esse redutor, se constitui em mera
benesse de aplicação não obrigatória, como se depreende da leitura do
seu próprio texto (“as penas poderão ser reduzidas”), em caso de
preenchimento de todos os requisitos cumulativos, o que não se verifica
no caso presente.
O regime prisional fechado há que ser mantido, diante
da gravidade concreta do crime cometido, que alcançaria, como já dito,
cera de quatro dezenas de usuários de tóxicos, portanto com elevada
lesividade e potencial viciante.
E o quantum de pena fixado já afasta a possibilidade
de substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, ou
mesmo de fixação de regime prisional inicial menos gravoso que o
fechado para o desconto da aflitiva, posto que se constituem em
benefícios incompatíveis com a gravidade, em concreto, do delito
praticado, principalmente nas condições supra referidas, levando-se em
conta, ainda, a natureza do ilícito, equiparado aos hediondos, que a
própria Carta Magna, em seu artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece
que seja tratado com maior rigor, a ponto de ser o único crime que
autoriza a extradição do nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma

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Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, que se
sobrepõem hierarquicamente, às demais leis.
Não há que se falar em restituição da quantia com o
apelante apreendida, já que não demonstrou a origem lícita dessa,
mantendo-se a decretação de seu perdimento, como operado na r.
decisão monocrática.
Isto posto, dá-se parcial provimento ao apelo ajuizado
em prol de Marco Antônio Clemente Duarte, para que, mantida no
mais a r. sentença condenatória, compra ele as penas de 05 (cinco) anos
de reclusão, em regime prisional inicial fechado, mais o pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, por infração aos ditames do artigo 33,
caput, da Lei no 11.343/06. Persistem os motivos decretados as fl. 44/46,
que ensejaram a permanência do condenado preso, conforme fl. 161.
Tendo havido alteração no julgamento, comunique-se, pela
Secretaria, o teor da presente decisão ao Juízo das Execuções
Criminais, nos termos da Portaria no 05/2016, da Presidência da
Seção de Direito Criminal desta Corte.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator