Tribunal: TJSP
Processo: 1500400-29.2019.8.26.0533
Classe: Apelação Criminal / Roubo
Órgão julgador: Luiz Fernando Vaggione
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-18
Data de publicação: 2020-04-18

Ementa:
Apelação. Roubo simples. Prova segura acerca da autoria e materialidade do delito. Réu confesso. Condenação mantida. Desclassificação para o delito de furto simples. Impossibilidade. Simulação do emprego de arma de fogo. Grave ameaça caracterizada. Reconhecimento da tentativa. Possibilidade. Teoria da amotio. Réu foi rendido prontamente por policial à paisana. Não consumação por circunstâncias

Ementa:
Apelação. Roubo simples. Prova segura acerca da autoria e materialidade do delito. Réu confesso. Condenação mantida. Desclassificação para o delito de furto simples. Impossibilidade. Simulação do emprego de arma de fogo. Grave ameaça caracterizada. Reconhecimento da tentativa. Possibilidade. Teoria da amotio. Réu foi rendido prontamente por policial à paisana. Não consumação por circunstâncias alheias à sua vontade. Dosimetria. Pena-base majorada em razão dos maus antecedentes. Reincidência e confissão espontânea. Compensação integral. Possibilidade. Tentativa. Redução em 1⁄2. Extenso iter criminis percorrido. Regime inicial fechado mantido. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271001
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500400-29.2019.8.26.0533, da Comarca de Santa Bárbara D Oeste, em que é apelante
DANILO DA SILVA PINHEIRO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso, para reduzir a pena imposta ao réu Danilo da Silva
Pinheiro para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial
fechado, e 05 (cinco) dias-multa, de valor unitário mínimo, dando-o como incurso no
artigo 157, caput, c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. V.U.
Comunique-se, imediatamente, o Juízo das Execuções Criminais dos termos
da presente decisão (Portaria 5/2016 da Egrégia Presidência da Seção Criminal)., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), FRANCISCO ORLANDO E ALEX ZILENOVSKI.
São Paulo, 18 de abril de 2020.
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500400-29.2019.8.26.0533 -Voto no 10057
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Voto no 10.057
Apelação no 1500400-29.2019.8.26.0533
Comarca: Santa Bárbara D'Oeste
Apelante: Danilo da Silva Pinheiro
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Apelação. Roubo simples. Prova segura acerca da autoria e
materialidade do delito. Réu confesso. Condenação mantida.
Desclassificação
para
o
delito
de
furto
simples.
Impossibilidade. Simulação do emprego de arma de fogo.
Grave ameaça caracterizada. Reconhecimento da tentativa.
Possibilidade. Teoria da amotio. Réu foi rendido prontamente
por policial à paisana. Não consumação por circunstâncias
alheias à sua vontade. Dosimetria. Pena-base majorada em
razão dos maus antecedentes. Reincidência e confissão
espontânea. Compensação integral. Possibilidade. Tentativa.
Redução em 1⁄2. Extenso iter criminis percorrido. Regime
inicial fechado mantido. Recurso parcialmente provido.
Ao relatório da r. sentença de fls. 137/141, acrescenta-se
que Danilo da Silva Pinheiro foi condenado às penas de 04
(quatro) anos, 09 (nove) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, em
regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa,
de valor unitário mínimo, porque incurso no artigo 157, caput ,
c.c. o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal1. Foi indeferido o
direito de apelo em liberdade ao réu.
O acusado foi absolvido do delito previsto no artigo 12,
caput , da Lei 10.826/03, com fulcro no artigo 386, inciso III, do
Código de Processo Penal.
1 Houve erro material no dispositivo da r. sentença, tendo em vista que o acusado foi condenado pela prática
de roubo consumado.

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Inconformado, o réu apelou pleiteando, em preliminar, o
direito de recorrer em liberdade. No mérito, requer a absolvição.
Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de roubo
para o delito de furto simples. Subsidiariamente, pugna pelo
reconhecimento da tentativa e fixação de regime inicial aberto e
substituição da carcerária por restritiva de direitos.
Contra-arrazoado o apelo (fls. 175/178) e oferecido o r.
parecer pela Procuradoria Geral de Justiça (fls. 191/210),
manifestou-se o Ministério Público, em primeira instância, pelo
parcial provimento do recurso, para que se reconheça a
tentativa e, em segunda instância, pelo não provimento do
recurso defensivo.
É o relatório .
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço
do recurso interposto.
Inicialmente, o pedido para o acusado recorrer em
liberdade fica prejudicado em razão do julgamento do recurso.
No mérito, o recurso comporta parcial provimento.

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Segundo a denúncia:
“Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 1° de
abril de 2019, por volta das 21h20, na Rua Camaiurás, n° 140,
Santa Rita de Cássia, nesta cidade e comarca, DANILO DA SILVA
PINHEIRO, qualificado a fls. 06, tentou subtrair, para si, mediante
grave ameaça exercida com simulação de porte de arma, a
quantia monetária de R$ 84,00, pertencente ao estabelecimento
comercial denominado “Rede Drogal”, somente não conseguindo
consumar o crime por circunstâncias alheias à sua vontade”.
A materialidade do crime foi comprovada pelo auto de
prisão em flagrante (fl. 05), boletim de ocorrência (fls. 06/08),
auto de exibição e apreensão (fls. 11/12) e pela prova oral
colhida.
A autoria também é inquestionável.
A prova foi assim considerada na r. sentença:
“A vítima disse que é caixa da farmácia Drogal, localizada na Rua
Camaiuras, n° 140, no bairro Santa Rita. Na data dos fatos, por
volta das 21h, chegou um rapaz moreno, magro, alto, cabelo
raspado nas laterais, que trajava um moletom verde e bermuda
jeans, o qual foi direto até o caixa e anunciou o assalto, dizendo
estar armado.
Então, ela passou-lhe o dinheiro que estava no caixa e, em dado
momento, aproximou-se uma moça carregando uma arma em
punho, se identificando como sendo policial e determinando que o
rapaz se deitasse para revista-lo. Então, foi constatado que o
mesmo não portava arma, porém, havia pego o valor de R$ 84,00
reais, valor este que foi apreendido”.
“A testemunha Deuziete Cerqueira Nogueira relatou que é policial
militar e que na data dos fatos encontrava-se de folga. Porém, por
volta das 21h foi até a farmácia Drogal, quando notou um

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indivíduo adentrar no estabelecimento em atitude suspeita, o qual
deixou uma
bicicleta defronte a referida farmácia. Alegou ter ficado
observando o mesmo, quando pode ver que ele fez um gesto com
as mãos, como se tivesse armado e escutou o mesmo anunciar o
assalto. Então, foi até a direção com sua arma em punho e
identificou-se como sendo policial, determinando que levantasse
as mãos. Em revista ao acusado, constatou que o mesmo não
estava
armado
e
acionou
o
apoio
da
polícia
militar.
Posteriormente, constataram que o mesmo possui antecedentes
criminais, inclusive encontra-se assinando “carteirinha”. Os
policiais militares deslocaram-se até a residência do indiciado,
onde localizaram uma arma de calibre 22”.
“A testemunha Fábio Pereira de Oliveira alegou que é policial
militar e que no dia dos fatos estava em serviço com o policial
Renan. Foram acionados via COPOM e se deslocaram até uma
farmácia localizada na Rua Camaiuras, n° 140, no bairro Santa Rita,
pois a policial Deuziete, que encontrava-se de folga, havia detido
um assaltante quando o mesmo roubava dinheiro do caixa.
Quando chegaram ao local, o réu encontrava-se imobilizado no
chão. Em pesquisas notaram que o mesmo possuía antecedentes
criminais e que inclusive encontra-se assinando carteirinha.
Posteriormente, deslocaram até o imóvel do acusado, onde foram
recebidos por sua genitora. Danilo informou que possuía uma
arma, sendo ela um revólver calibre 22, em péssimo estado de
conservação, o qual estava escondido debaixo de um banco na
área externa da residência. Logo depois, o réu foi conduzido até a
unidade policial”.
“O acusado em fase inquisitorial, reservou-se no direito de
permanecer calado. Em juízo, confessou que realizou o assalto e
está arrependido. Indagado, disse que não simulou estar armado”.
A leitura da prova coletada autoriza concluir que a
existência material do crime de roubo, bem como a
responsabilidade penal decorrente de sua prática, foram
cabalmente demonstradas.
A confissão do acusado foi corroborada pelos depoimentos

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da vítima e dos policiais ouvido em juízo. A ofendida descreveu
em detalhes a prática delitiva, afirmando que o réu entrou no
estabelecimento comercial anunciando o assalto, fazendo
menção de estar armado. Entregou o dinheiro ao réu, momento
em que uma policial à paisana, com arma em punho,
conseguiu render Danilo .
As declarações da vítima devem ser prestigiadas pelo
julgador, uma vez que, em delitos patrimoniais, normalmente
cometidos na clandestinidade, são de expressiva relevância na
solução da ação penal. Se suas informações são prestadas com
segurança, de forma coerente e em harmonia com as demais
provas, o que cumpre é aceitá-la sem restrições. Nesse contexto a
palavra da vítima há de prevalecer sobre a isolada negativa de
autoria acenada pelo imputado.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO.
OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP.
NÃO OCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. PRISÃO
DOMICILIAR. CRIME COMETIDO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU
VIOLÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. 1. As provas produzidas na fase extrajudicial foram
corroboradas pelas declarações da vítima e pelo depoimento
testemunhal de Jonathan, colhidos em juízo, podendo ser
valoradas na formação do juízo condenatório, não havendo se
falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP. 2. Ressalta-se
que "Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a
palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando
reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp
1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,

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julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018). 3. No que tange à
concessão do benefício da prisão domiciliar, verifica-se que a
conduta perpetrada foi cometida mediante grave ameaça ou
violência (roubo), o que impede a concessão da benesse. 4.
Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp
1552187/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019) (grifo meu).
No que concerne ao depoimento de agentes públicos
(policiais civis, militares e guardas municipais), segundo
posicionamento firmado nos Tribunais Superiores, suas
informações gozam de fé pública e serão valoradas como
qualquer
outro
depoimento,
estando
sua
admissão
condicionada à prudente apreciação de seu conteúdo em cotejo
com os demais elementos probatórios inseridos nos autos do
processo.
Confira-se:
(...).
CONDENAÇÃO.
TESTEMUNHO
DOS
POLICIAIS
CORROBORADO COM DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS.
POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 83/STJ. 1. A condenação do
agravante foi alicerçada nos testemunhos dos policiais, meio de
prova idôneo, e corroborada com os demais elementos
constante nos autos, portanto, em conformidade com a
jurisprudência pacífica deste Sodalício, situação que atrai o
disposto na Súmula n. 83/STJ, também aplicável ao recurso
especial interposto com fundamento na alínea "a" do
permissivo constitucional. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ. AgRg no AREsp 615.878/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 22/04/2015) (grifo
meu).
Enfim, o conjunto probatório não deixa dúvidas quanto à
existência e autoria do crime descrito na denúncia. De rigor,

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portanto, a manutenção da condenação, não havendo que se
falar em desclassificação para furto simples, uma vez que a
vítima foi categórica em afirmar que o acusado anunciou o
assalto dizendo estar armado, de forma que a conduta
subsumiu-se perfeitamente ao delito de roubo, estando
presente a elementar do tipo grave ameaça.
Por fim, observa-se que o magistrado de origem efetuou
emendatio
libelli , entendendo que o delito de roubo ocorreu de
forma consumada.
Contudo, respeitado o entendimento do douto magistrado
de primeiro grau, razão assiste à defesa e ao Ministério Público
nesse ponto, porquanto não houve a consumação do delito de
roubo.
Conforme ensina MIRABETE acerca das teorias da
consumação dos delitos de roubo e de furto, podemos citar a
teoria da concretatio , onde basta ao infrator “tocar” na coisa
móvel alheia para a consumação do delito; teoria da
apprehensio
rei, sendo necessário “segurar” na coisa móvel
para que ocorra a consumação; teoria da amotio , onde é
necessário apenas a remoção da coisa do lugar onde se achava,
sem exigência de posse tranquila e mansa; teoria da ablatio , na
qual o furto ou roubo se consumariam quando a coisa móvel
tivesse sido colocada no local a que se destinava, segundo o
agente; e teoria da inversão da posse, haveria consumação

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quando o agente tivesse a posse tranquila da coisa, ainda que
por tempo curto2.
O C. Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria da
amotio ou apprehensio . Senão vejamos:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO. FURTO TENTADO. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO
DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. INVERSAMENTE PROPORCIONAL.
CONSUMAÇÃO DO ROUBO. TEORIA DA AMOTIO. MERA
INVERSÃO DA POSSE. DESPICIENDA SER MANSA, PACÍFICA OU
DESVIGIADA.
DOSIMETRIA
DAS
INSTÂNCIAS
INFERIORES
BENEVOLENTE. MANUTENÇÃO. REGRA DA NON REFORMATIO IN
PEJUS.
REGIME
DE
CUMPRIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS
DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS
ORDINÁRIAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS
NÃO
CONHECIDO. (...) 3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a
teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois,
malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado,
diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva,
jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime
tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do
resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido
pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
Outrossim, quanto ao momento consumativo do crime de roubo,
nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da
teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no
momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo
possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e
pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera
de vigilância da vítima. (...) (STJ. HC 459.678/SP, Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe
30/04/2019) (grifo meu).
Nesse sentido, inclusive, editou a Súmula no 582 do
2 MIRABETE, Julio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal. 30a. ed. São Paulo: Atlas,
2013, p. 208.

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Superior Tribunal de Justiça: “Consuma-se
o crime de roubo
com a inversão da posse do bem mediante emprego de
violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em
seguida à perseguição
imediata ao agente e recuperação
da
coisa roubada, sendo prescindível
a posse mansa e pacífica ou
desvigiada” .
No presente caso, conforme se depreende da prova oral
colhida, o acusado anunciou o assalto, tendo a vítima lhe
entregado a res furtiva , momento em que foi prontamente
interceptado pela ação da policial à paisana, que rendeu o réu
recuperando o dinheiro subtraído e prendendo-o em flagrante
delito.
Nota-se, então, que não houve sequer remoção da coisa
do local a que pertencia, tendo em vista a imediata intervenção
policial à paisana.
Dessa forma, não basta a simples e instantânea inversão
da res furtiva para a consumação do ilícito patrimonial, ainda
que se observe a teoria da amotio, pois nessas hipóteses exige-
se a posse de fato sobre a coisa alheia móvel desejada,
dispensada, agora pela jurisprudência majoritária, a posse
mansa, pacífica e desvigiada, até porque não deixou o crime de
roubo de ser plurissubsistente, com o iter criminis fracionável.
Portanto, de rigor o reconhecimento da tentativa, pois o

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acusado deu início à prática do delito, somente não o
consumando por circunstâncias alheias à sua vontade.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, considerando o disposto
no art. 59 do Código Penal, o Juízo de origem considerou os
maus
antecedentes
do
réu
(fl.
129
-
Processo
no
0005917-26.2018.8.26.0533
prática do crime de porte de
droga para uso pessoal) para o incremento da pena-base em
1/6 (um sexto), resultando em 04 (quatro) anos e 08 (oito)
meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Na segunda etapa, em razão da reincidência (fl. 130 -
Processo no 0031205-19.2014.8.26.0564 - prática do crime de
tráfico de drogas) a reprimenda foi majorada em 1/6 (um sexto)
e, após, recrudescida em 1/8 (um oitavo), por conta da
confissão espontânea.
Contudo, tendo em vista que o réu aponta apenas uma
condenação definitiva a ser valorada como reincidência, de rigor
a compensação integral entre a agravante e a atenuante,
permanecendo a reprimenda no patamar de 04 (quatro) anos e
08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.
Nesse sentido:

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12
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO.
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO.
DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
A REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE.
PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA.
OFENSA À SÚMULA 443/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3. A Terceira Seção, no julgamento
do
Recurso
Especial
Representativo
de
Controvérsia
1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as
especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da
dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência". Recentemente,
em 11/10/2017, no julgamento do Habeas Corpus 365.963/SP,
firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da
reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante
da confissão espontânea. 4. Tratando-se de condenados que
registram apenas uma condenação transitada em julgado
anterior a ser valorada na segunda fase da dosimetria, não há
qualquer óbice à compensação integral da atenuante da
confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda
que esta seja específica. 5. As instâncias ordinárias, ao
reconhecerem a incidência das causas de aumento do concurso
de agentes e do emprego de arma, aplicaram a fração de 3/8
para majorar a pena tão somente em razão das duas causas de
aumento reconhecidas, sem apoio em elementos concretos do
delito, o que não permite a imposição de fração de aumento
superior a 1/3, nos termos da jurisprudência deste Tribunal.
Ofensa ao disposto na Súmula 443/STJ. 6. Writ não conhecido.
Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda dos
pacientes, restando a pena de Emanuel estabelecida em 5 anos e
4 meses de reclusão e 13 dias-multa, e a de Peter em 6 anos, 2
meses e 20 dias de reclusão e 14 dias-multa”. (HC 427.354/SP,
Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
06/03/2018, DJe 12/03/2018)
Na última etapa, em razão do reconhecimento da
tentativa, reduzo a pena na fração de 1⁄2 (metade), tendo em
vista o extenso iter criminis percorrido pelo agente, o qual
chegou a se apossar da res furtiva , resultando em 02 (dois)
anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 05 (cinco) dias-multa,

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de valor unitário mínimo.
No mais, considerando o quantum da pena imposta e o
disposto no artigo 387, §2o, do Código de Processo Penal,
observa-se que o acusado permaneceu 75 dias custodiado
cautelarmente, conforme consta na Guia de Recolhimento
Provisória (fls. 183/184), lapso temporal compreendido entre a
prisão em flagrante, ocorrida em 02/04/2019 (fl. 05) e a
publicação da r. sentença (17/06/2019). Decotado esse tempo
da pena imposta, o saldo que lhe resta a cumprir autorizaria,
na apreciação exclusiva do § 2.o do art. 33 do Código Penal, a
fixação de regime mais brando. Todavia, as circunstâncias
judiciais desfavoráveis já ressaltadas nesta decisão, tais como
os maus antecedentes e a reincidência, impedem, nos termos
do § 3.o do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código
Penal, a alteração do regime fixado na r. sentença.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ROUBOS
DUPLAMENTE MAJORADOS EM CONCURSO FORMAL (SETE
VEZES).
DOSIMETRIA.
EXASPERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. TERCEIRA FASE.
CONCURSO FORMAL PRÓPRIO RECONHECIDO NA ORIGEM.
FRAÇÃO DE AUMENTO EM RAZÃO DO CONCURSO FORMAL.
NÚMERO DE DELITOS COMETIDOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE
FLAGRANTE. DETRAÇÃO. AINDA QUE APLICADA, NÃO ALTERARIA
A MODALIDADE FIXADA PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA
PENA. REGIME MAIS GRAVOSO APLICADO COM BASE NA
REINCIDÊNCIA E EM CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
IRRELEVÂNCIA DO EVENTUAL APROVEITAMENTO DO TEMPO DE

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PRISÃO PROVISÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a
Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade
de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade.
- O julgador possui discricionariedade vinculada para fixar a pena-
base, devendo observar o critério trifásico (art. 68, do Código
Penal), e as circunstâncias delimitadoras do art. 59, do Código
Penal, em decisão concretamente motivada e atrelada às
particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.
Assim, a revisão desse processo de dosimetria da pena somente
pode ser feita, por esta Corte, mormente no âmbito do habeas
corpus, em situações excepcionais.
- A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal,
não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de
ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e
mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que o magistrado
fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão
somente
uma
circunstância
judicial,
desde
que
haja
fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp
143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta
Turma, DJe 6/5/2015).
- Na hipótese, as penas-bases dos delitos de roubo foram
exasperadas, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal, notadamente
em função do modus operandi dos delitos, tendo o agente
subjugado as vítimas e as mantido amarradas por considerável
período de tempo, não tendo essa circunstância fática sido
considerada para elevar a pena, na terceira fase da dosimetria, em
patamar superior a 1/3.
- Em relação à fração adotada para aumentar a pena em razão do
reconhecimento do concurso formal, nos termos da jurisprudência
deste Tribunal Superior, esse aumento tem como parâmetro o
número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações
de 1/6 e 1/2.
- No presente caso, tratando-se de sete infrações, a escolha da
fração de 1/2 foi correta, não havendo ilegalidade a ser sanada.
- A aplicação do comando previsto no § 2o, do art. 387, do Código
de Processo Penal, refere-se, simplesmente, ao cômputo da prisão
provisória para efeito de fixar o regime inicial, o que demanda
análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar
mais brando, dentre as balizas previstas no § 2o, do art. 33, do
Código Penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500400-29.2019.8.26.0533 -Voto no 10057
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- Contudo, na hipótese, mantida a reprimenda definitiva no
patamar em que aplicada na origem, e considerando a
reincidência do paciente e a presença de circunstância judicial
desfavorável, impõe-se a fixação do regime inicialmente
fechado, que permaneceria sendo o adequado ainda que se
procedesse à detração do tempo de prisão cautelar cumprido
pelo paciente. Assim, é irrelevante a concessão da ordem, de
ofício, para determinar que a instância a quo considere o
cômputo da detração.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC 475.974/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 19/02/2019

adicionados destaques ao texto)
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao
recurso, para reduzir a pena imposta ao réu Danilo da Silva
Pinheiro para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
no regime inicial fechado, e 05 (cinco) dias-multa, de valor
unitário mínimo, dando-o como incurso no artigo 157, caput ,
c.c. artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
Comunique-se, imediatamente , o Juízo das Execuções
Criminais dos termos da presente decisão (Portaria 5/2016 da
Egrégia Presidência da Seção Criminal).
LUIZ FERNANDO VAGGIONE
Relator