Tribunal: TJSP
Processo: 1054761-72.2018.8.26.0053
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Eutálio Porto
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-16
Data de publicação: 2020-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade simples formada por médicos - Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma sociedade como empresária ou simples que exige a análise de seu objeto social e

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade simples formada por médicos - Pretendido recolhimento do tributo em valor fixo anual, conforme disposição prevista no art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades uniprofissionais - Definição de uma sociedade como empresária ou simples que exige a análise de seu objeto social e não de sua forma societária, consoante recente jurisprudência do STJ - Caráter empresarial afastado - Sucumbência recursal - Honorários majorados para 11% sobre o valor atualizado da causa (R$ 99.567,16, em outubro de 2018) - Inteligência do § 11 do art. 85 do CPC - Sentença mantida - Recurso improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000825159
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1054761-72.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado UNIAO5 SERVIÇOS MEDICOS SOCIEDADE SIMPLES LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria de
votos, negaram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, Des. Erbetta Filho. Adotou-se
a técnica de julgamento do artigo 942, caput, e §1o do CPC, sendo chamados a integrar a
turma julgadora os Desembargadores Silva Russo e Rodrigues de Aguiar. Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão, vencido o Desembargador Erbetta Filho.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente), ERBETTA FILHO, SILVA RUSSO E RODRIGUES DE AGUIAR.
São Paulo, 7 de outubro de 2020.
EUTÁLIO PORTO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 37012
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA No 1054761-72.2018.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO
RECORRENTE: JUÍZO EX OFFICIO
APELADO: UNIAO5 SERVIÇOS MEDICOS SOCIEDADE SIMPLES LTDA
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - Ação anulatória - ISS - Sociedade
simples formada por médicos - Pretendido recolhimento do
tributo em valor fixo anual, conforme disposição prevista no
art. 9o, § 3o, do Decreto-Lei no 406/68, que disciplina a
cobrança do ISS sobre serviços prestados por sociedades
uniprofissionais - Definição de uma sociedade como
empresária ou simples que exige a análise de seu objeto social
e não de sua forma societária, consoante recente jurisprudência
do STJ - Caráter empresarial afastado - Sucumbência recursal -
Honorários majorados para 11% sobre o valor atualizado da
causa (R$ 99.567,16, em outubro de 2018) - Inteligência do §
11 do art. 85 do CPC - Sentença mantida - Recurso
improvido.
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta pelo UNIÃO5
SERVIÇOS MÉDICOS SOCIEDADE SIMPLES LTDA. em face da PREFEITURA
MUNICIPAL
DE
SÃO
PAULO,
objetivando
a
anulação
do
seu
desenquadramento do regime de tributação previsto no art. 9o, §3o, do
DL 406/68 e, consequentemente dos autos de infração e do Formulário
para apuração de crime contra a ordem tributária.
O pedido de tutela de urgência foi deferido às fls.
312/313.
A
Municipalidade
de
São
Paulo
apresentou
contestação às fls. 348/360, sobrevindo manifestação da autora às fls.
457/464.

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A sentença de fls. 466/471, proferida pela MM. Juíza
Luiza Barros Rozas, cujo relatório se adota, julgou procedente a ação
para anular o termo de desenquadramento do Regime Especial de
Recolhimento
das
Sociedades
Profissionais
(Processo
no
6017.2019/0004083-1), os autos de infração e o Formulário para
apuração de crime contra a ordem tributária, reconhecendo o direito
da autora de recolher o ISS ao Município pelo regime especial.
Condenou a ré ao pagamento das custas e despesas processuais, bem
como honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado
da causa.
Inconformada, a Municipalidade apelou às fls.
473/486, requerendo a reforma da sentença. Sustentou que a adoção
do modelo societário com previsão expressa de limitação de
responsabilidade limitada às quotas é incompatível com o regime de
tributação previsto no art. 9o, § 3o, do DL 406/68.
Recurso tempestivo e isento de preparo, com
contrarrazões apresentadas às fls. 491/494.
Este é, em síntese, o relatório.
VOTO
A sentença deve ser mantida.
Trata-se de ação ordinária por meio do qual a
autora pleiteia a anulação dos débitos fiscais bem como o seu
reenquadramento ao regime de recolhimento do ISS sob alíquota fixa,

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por tratar-se de sociedade uniprofissional formada por médicos.
Inicialmente consigna-se que a Lei Complementar no
116/03 revogou expressamente alguns artigos do Decreto-lei no 406/68,
dentre eles os artigos 8o, 10, 11 e 12, nada mencionando acerca do art.
9o do mesmo diploma legal.
Com efeito, verifica-se que permaneceu em pleno
vigor o art. 9o do Decreto-lei no 406/68 que autoriza a incidência da
alíquota fixa para tributação do ISS às sociedades uniprofissionais e que
as alterações posteriores apenas modificaram sua redação, inserindo
novos serviços à lista anexa, não alterando, a propósito, a sua
substância.
Ultrapassada essa questão, a controvérsia encontra-
se também centrada na alegação da autora de que faz jus ao
recolhimento do ISS por alíquota fixa, nos termos do § 3o, do art. 9°, do
Decreto-lei 406/68, que garante às sociedades prestadoras de serviços
o pagamento do tributo incidente sobre cada profissional e não em
razão do faturamento.
Neste tocante, em recente decisão de relatoria do
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, restou decidido que a definição de
uma sociedade como empresária ou simples exige o exame do seu
objeto social e não da forma societária, in verbis:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO
NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. ART. 9o, §§
1o E 3o DO DECRETO-LEI 406/1968. EXISTÊNCIA DE
CARÁTER
EMPRESARIAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE

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RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA.
AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA
PROVIMENTO.
1. A jurisprudência entende que o benefício da
alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades
uni ou pluriprofissionais que prestam serviço em
caráter personalíssimo sem intuito empresarial (AgRg
no REsp 1.486.568/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe
13.11.2014).
2. O que define uma sociedade como empresária
ou simples é o seu objeto social, e não a forma
societária. No caso de sociedades formadas por
profissionais intelectuais, cujo objeto social é a
exploração da respectiva profissão intelectual dos
seus sócios, são, em regra, sociedade simples, uma
vez que nelas faltará o requisito da organização dos
fatores
de
produção,
elemento
próprio
da
sociedade empresária, como leciona a doutrina
especializada, segundo anota o Professor ANDRÉ
LUIZ SANTA CRUZ RAMOS (Direito Empresarial. São
Paulo: Método, 2017, p. 63).
3. O próprio Código Civil em seu art. 983 admite que
uma sociedade simples se constitua como uma
sociedade limitada. O fato de ela usar esse tipo
societário,
pois,
não
a
descaracteriza
como
sociedade simples se o seu objeto, repita-se, não for
empresarial.
4. Todavia, no caso, muito embora se trate de uma
sociedade simples que tem por objeto social a
prestação de serviços de auditoria contábil e

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demais serviços inerentes à profissão de contador,
não se pode deixar de observar os documentos
trazidos pelo Agravada, em que se constata ser uma
rede global que emprega cerca de 4100 profissionais
por todo o mundo. Dessa forma, não há como
afastar a existência do requisito da organização dos
fatores de produção, com intuito empresarial.
5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega
provimento.
(AgInt no AREsp 1226637/SP, Primeira Turma, DJe
07/11/2018) (g.n.).
Feitas essas observações, verifica-se, no presente
caso, que a autora é constituída como sociedade simples limitada,
formada por 5 sócios médicos, cujo objeto social é a “prestação de
serviços médicos de caráter exclusivamente pessoal dos sócios e
externo a sede” (fls. 23/32).
Examinando os termos do contrato social, verifica-se
que a cláusula décima primeira prevê que “a participação na
distribuição de lucros, bem como impostos, contribuições e taxas
correspondentes serão calculadas individualmente com base na
produção pessoal dos sócios”. Referida previsão não é incompatível
com a sociedade simples pura, pois esta visa remunerar a atividade
exercida pelos sócios, sobretudo por se tratar de trabalho pessoal, não
havendo a contratação de terceiro para administrar ou gerenciar a
sociedade.
Além disso, a despeito de o parágrafo primeiro da
cláusula quinta dispor sobre a responsabilidade de cada sócio ser

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restrita ao valor das suas cotas, tal circunstância, na esteira do
entendimento do STJ acima indicado, não é preponderante para
descaracterizar uma sociedade simples, demonstrando, com isso, a
compatibilidade de sua infraestrutura com os termos do § 3o do art. 9o
do Decreto-lei 406/68.
Com efeito, é o que se verifica do parágrafo único
da cláusula décima segunda, in verbis: “Considerando que os serviços
são prestados em nome da sociedade, mas sob a responsabilidade
pessoal dos sócios, haja vista o caráter personalíssimo de cada
contratação, toda e qualquer despesa e/ou prejuízo, obrigação legal
ou administrativa, que por decisão unilateral, ato ou omissão, seja no
exercício ou não do objeto fim da sociedade, será exclusivamente
suportado ou cumprido pelo sócio que deu causa ao evento danoso”.
Vê-se ainda das notas fiscais trazidas aos autos, que
os tomadores dos serviços são hospitais, constando nos documentos
fiscais o sócio que prestou tal serviço.
De sorte que, considerando as atuais circunstâncias,
os contornos da sociedade se distanciam daqueles inerentes a uma
sociedade empresária, de sorte que a autora faz jus, portanto, ao direito
de recolhimento do ISS com base na alíquota fixa prevista no §3o do art.
9o do Decreto-lei 406/68.
Ademais, verifica-se que o ato administrativo que
desenquadrou o autor do regime especial de tributação fundou-se em
sua constituição sob a forma limitada, deixando de analisar seu objeto,
o que por si só não presume seu caráter empresarial.

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De rigor, então, a manutenção da sentença tal
como foi proferida.
Em razão da sucumbência recursal e tendo em vista
o que dispõe o novo Código de Processo Civil, notadamente no § 11 do
art. 85, os honorários advocatícios fixados pelo Juízo a quo em 10%
sobre o valor atualizado da causa (R$ 99.567,16, em outubro de 2018)
são majorados para 11%.
Por fim, a fim de viabilizar eventual acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
suscitada, observando-se o entendimento do STJ no sentido de que
“tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação
numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha
sido decidida” (EDcl no RMS 18205/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix
Fischer, j. 18/04/2006).
Face ao exposto, nega-se provimento ao recurso,
nos termos do acórdão.
EUTÁLIO PORTO
Relator
(assinado digitalmente)

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Apelação no 1054761-72.2018.8.26.0053
Apelante :
Municipalidade de São Paulo
Apelada :
União5 Serviços Médicos Sociedade Simples Ltda.
Comarca :
São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Voto no 39.394.
V i s t o s.
Ouso divergir da douta maioria para prover o
recurso.
Em que pese o entendimento acolhido pelos
eminentes julgadores que formaram a maioria, assiste-se de razão a
Municipalidade-apelante.
Embora
confirmasse
a
regra
do
regime
privilegiado de tributação conferido às sociedades de profissionais liberais,
o STJ veio de firmar o entendimento no sentido da inaplicabilidade desse
regime às sociedades constituídas por quotas de responsabilidade limitada,
uma vez que, em tal situação, fica afastado o requisito da responsabilidade
pessoal do profissional. Menciona-se nessa linha o julgado do REsp no
1.285.038/PR (2a Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, v.u.,
DJe 28.11.2011), de cujo v. acórdão respectivo extrai-se a ementa:
“TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE LIMITADA.
CARÁTER EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 9o, § § 1o E 3o,

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DO
DECRETO-LEI
N.
406/68.
TRATAMENTO
TRIBUTÁRIO
PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não se pode conhecer da apontada violação
aos artigos 475, 515,517 e 535 do CPC, pois as alegações que
fundamentaram as pretensas ofensas são genéricas, sem discriminação dos
pontos efetivamente violados. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do
Supremo Tribunal Federal, por analogia.
2. O recurso não pode ser conhecido pela alínea
"c" do permissivo constitucional, pois não foi realizado o necessário cotejo
analítico, bem como não foi apresentado o dissídio jurisprudencial, não
bastando a simples transcrição de ementas.
3 Nos termos do art. 9o, § 1o, do Decreto-Lei
406/68, 'a base de cálculo do imposto é o preço do serviço' e 'quando se
tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio
contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou
variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores
pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de
remuneração do próprio trabalho'. Tratando-se de serviços prestados por
sociedades, desde que o serviço se enquadre no rol previsto no § 3o do
artigo referido, há autorização legal para fruição do tratamento
privilegiado, devendo o imposto ser 'calculado em relação a cada
profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em
nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos
termos da lei aplicável'. A sociedade simples, constituída sob a forma de
sociedade limitada, não pode usufruir do tratamento privilegiado,
porquanto nela o sócio não assume responsabilidade pessoal, tendo em
vista que sua responsabilidade é limitada à participação no capital social,
não
obstante
todos
os
sócios
respondam
solidariamente
pela
integralização do capital social.
4. A jurisprudência desta Corte Superior é no
sentido de que, para fazer jus ao benefício disposto no art. 9o, §§ 1o e 3o,
do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade
uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da
sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este
tipo social. Precedentes: REsp 1221027/SP, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011,
DJe 04/03/2011; AgRg no REsp 1202082/PB, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
28/09/2010,
DJe
02/02/2011; AgRg no Ag 1349283/RO, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 14/12/2010;

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REsp 1057668/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 4.9.2008.
5. Sendo o recorrido uma sociedade limitada, de
caráter empresarial, não pode o ISS incidir com alíquota fixa, calculada
em razão do número de profissionais, nos termos do §3o do art. 9o do
referido Decreto-Lei, não faz jus a repetição dos valores do tributo.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e,
nessa parte, provido.” (grifos do Relator).
O fato de ser a apelada uma sociedade limitada
basta para se concluir pela inaplicabilidade, a princípio, do regime
privilegiado de tributação do ISSQN no caso dos autos.
De fato, no caso concreto, trata-se de sociedade
constituída sob a forma de sociedade limitada, conforme contrato social de
fls. 23/32, o qual dispõe que a responsabilidade civil de cada sócio é
restrita ao valor de suas quotas.
Assim, as disposições do contrato social denotam
a opção dos contratantes pela criação de sociedade de natureza empresarial,
na qual os sócios não respondem de maneira ilimitada pelas dívidas da
sociedade perante terceiros.
À vista dessas considerações, data venia do
entendimento contrário, a solução mais correta parece ser a reforma da
sentença.
Essas, em suma, as razões da dissensão.
Erbetta Filho
3o Juiz
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OSWALDO ERBETTA FILHO
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1054761-72.2018.8.26.0053 e o código de confirmação da tabela acima.