Tribunal: TJSP
Processo: 0004464-91.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Mauricio Valala
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-18
Data de publicação: 2020-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000756311
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004464-91.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante VALDEIR
FERREIRA DA CONCEIÇÃO, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
negaram provimento ao agravo. Vencido 3o Juiz o qual declarará voto. , de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), JUSCELINO BATISTA E LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO
ARRUDA.
São Paulo, 17 de setembro de 2020.
MAURICIO VALALA
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO EM EXECUÇÃO No 0004464-91.2020.8.26.0026
Voto no 19.206 (1)
Agravante: VALDEIR FERREIRA DA CONCEIÇÃO
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
Origem: Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução
Criminal DEECRIM UR3 Comarca de Bauru
Magistrado: Leandro Eburneo Laposta
É agravo de execução penal tirado por Valdeir
Ferreira da Conceição, em face de r. decisão de fls. 14/6, do d. juízo do
Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM UR3 Comarca de
Bauru, que homologou cálculo de penas, considerando o lapso de 3/5 para os
fins de progressão de regime, diante da reincidência do sentenciado.
Sustenta, o agravante, que não se trata de
condenado reincidente específico, devendo, por isso, ser aplicada a lei nova
mais benéfica (Lei 13.964/2019), que alterou o artigo 112 da LEP,
estabelecendo o lapso de 40%, para os fins de progressão de regime. Pede,
assim, que seja elaborado novo cálculo, com a previsão de tal prazo para
concessão do benefício (fls. 02/5).
O recurso foi regularmente processado, tendo, o d.
magistrado, mantido a r. decisão agravada.
A Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça opinou
pelo desprovimento do agravo (fls. 34/6).
É o relatório.

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Inconsistente o reclamo.
O sentenciado cumpre pena de 05 anos e 10 meses
de reclusão, pela prática do delito de tráfico de drogas, com TCP para
09.05.2023 (fls. 06/8).
Reincidente, necessário que cumpra 3/5 da pena do
crime equiparado a hediondo, para postular a progressão ao regime
semiaberto.
No respeitante:
“(...). 3. Em se tratando de crime hediondo
praticado na vigência da Lei n.o 11.464/2007, é
exigido, para fins de progressão de regime, o
cumprimento dos lapsos temporais de 2/5 (dois
quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se reincidente. 4. Consoante a
orientação jurisprudencial desta Corte Superior, o §
2o do art. 2o da Lei n.o 8.072/90, modificado pela
Lei n.o 11.464/2007, não faz distinção entre
reincidência
comum
ou específica, devendo,
portanto, incidir a fração de 3/5 a todos os agentes
reincidentes, independentemente da natureza do
delito antes cometido. Precedentes. 5. Writ não
conhecido.” (STJ - HC 264841/RJ, Sexta Turma,
Rel. Min.o Alderita Ramos de Oliveira, j. 12/06/13);
“Agravo em Execução - Progressão ao regime
semiaberto - Ausência de requisito objetivo -
Reincidência
-
Crime
Hediondo
-
Alega
preenchidos os requisitos legais para o deferimento
da benesse - INADMISSIBILIDADE - Agravante
condenado pela prática de crime equiparado a
hediondo - Necessário o cumprimento da fração de
3/5 da pena por ser reincidente, nos termos do
artigo 2o, § 2o, segunda figura, da Lei 8.072/90,
com redação dada pela Lei 11.464/2007 - Ausente
o requisito objetivo - Negado provimento. (...).
Inicialmente, cumpre consignar, por oportuno, que
o agravante foi condenado pela prática de crime
equiparado a hediondo, na vigência da Lei

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11.467/07, tratando-se, ainda, de reincidente, e
consoante disposto no artigo 2o da Lei dos Crimes
Hediondos (Lei 8.072/90), somente será admissível
a progressão após o cumprimento da fração de 3/5
relativamente ao delito hediondo. Nesse passo, o
agravante somente preencherá o requisito objetivo
em 30/05/2014, conforme asseverado pelo juízo
monocrático.
Ademais,
não
é
necessária
a
configuração da reincidência específica para o
cumprimento do lapso de 3/5 da pena privativa de
liberdade, haja vista que o legislador pátrio não fez
distinção entre as modalidades de reincidência.”
(TJSP
-
Agravo
em
Execução
Penal
no
0198419-15.2013.8.26.0000, 12a Câmara, Rel.
Des. Paulo Rossi, j. 19/02/14).
E a entrada em vigor da Lei 13.964/2019, que
modificou o artigo 112 da LEP, estabelecendo novos lapsos para progressão
de regime, em nada altera a situação do agravante.
Isso porque, se trata de sentenciado reincidente
que praticou crime hediondo, razão pela qual de ser aplicado o percentual de
60% (3/5) para progressão de regime, nos termos da nova redação dada ao
artigo 112 da LEP, pois, não fazendo a norma qualquer restrição acerca da
natureza da recidiva, descabe ao intérprete fazer distinção onde o legislador
não o fez.
Assim, pouco importa a natureza do crime
anteriormente praticado para que incida o percentual de 60% (3/5), disposto no
inciso VII do artigo 112 da LEP, até porque, a fração estabelecida no inciso V,
do mesmo dispositivo (de 40% ou 2/5) é literalmente destinada aos
condenados por crimes hediondos ou equiparados, que sejam primários, o que
não é o caso do recorrente.
Aliás, recentes julgados desta Corte não destoam
desse entendimento:
“Agravo em execução. Cálculo de pena. Discussão
sobre o percentual aplicável de cumprimento de

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pena para a progressão de regime prisional nos
casos de crime hediondo. A incidência do
percentual de 40% (2/5) de cumprimento de pena
(LEP, art. 112, inciso V) exige a primariedade do
agente, de modo que o reeducando reincidente,
específico ou não, deverá cumprir 60% de pena
para a progressão de regime (LEP, art. 112, inciso
VII). Precedentes deste E. Tribunal de Justiça.
Decisão mantida. Recurso improvido.” (Agravo no
0002102-86.2020.8.26.0521,
16a
Câmara
de
Direito Criminal, Rel. Des. Guilherme de Souza
Nucci, j. 02.06.2020);
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Progressão de
regime Retificação de cálculo - Sentenciado
reincidente - Condenação anterior pelo delito de
tráfico na forma privilegiada - Crime hediondo

Reincidência Pleito - Irrelevante a condição de
reincidente específico - Lei 13964/2019 que não
exigiu a condição de reincidência específica -
Lapso de 3/5 que deve ser mantido - Manutenção
da decisão - AGRAVO NÃO PROVIDO.” (Agravo no
0000970-28.2020.8.26.0154, 9a Câmara de Direito
Criminal,
Rel.
Des.
Silmar
Fernandes,
j.
13.05.2020).
Então,
estando
a
decisão
hostilizada
em
conformidade com as peculiaridades da execução criminal do sentenciado, não
merece acolhida o reclamo.
Destarte, nega-se provimento ao agravo.
MAURICIO VALALA
Relator

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Agravo em Execução Penal no 0004464-91.2020.8.26.0026
Comarca de Bauru DEECRIM UR3
Agravante: Valdeir Ferreira da Conceição
Agravado: Ministério Público
Voto no 14777
Declaração de Voto Divergente
Vistos.
Adoto, como relatório, aquele lançado aos autos
pelo Eminente Relator sorteado.
Respeitado o entendimento do E. Relator, ouso
divergir, data vênia, de Sua Excelência, para dar provimento ao Agravo
em Execução e determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo
com o inciso V do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
Inicialmente, contudo, anoto que o entendimento
deste 3o Juiz era no sentido de que a aplicação da causa de diminuição
prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não cria um novo tipo
penal, um tipo autônomo, diferente do previsto no “caput” do mesmo
dispositivo, de forma a evidenciar que a referida causa de diminuição não
afasta a equiparação existente entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os
crimes hediondos, pois, como exposto, não ocorre o surgimento de um
novo tipo penal.
Cumpre ressaltar que o tipo penal é a descrição da
conduta proibida pela lei, como se vê nos artigos 33, § 1o, § 2o, e § 3o, os

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quais descrevem comportamentos humanos representados por verbos,
diferente do que consta no artigo 33, § 4o, que prevê algumas
circunstâncias que, se presentes no caso concreto, permitem a redução da
pena do agente.
Consigne-se que a promulgação da atual Lei de
Drogas teve como intuito aperfeiçoar a legislação já existente, tendo
estabelecido penas mais vultosas que aquelas estabelecidas na anterior
legislação, mas também fixado hipóteses em que a sanção pode ser
diminuída ou até afastada, como no caso de uso de entorpecente. As
disposições desta legislação vieram a atender a política criminal vigente, o
que é de arbítrio do legislador.
Nessa esteira, o princípio da isonomia determina
que se deva aplicar tratamento diferenciado em situações de desigualdade,
sendo que a legislação antidrogas prestou-se a dar efetividade a tal
princípio, uma vez que, prevendo a especial causa de diminuição, conferiu
a possibilidade de se aplicar tratamento diferenciado ao pequeno traficante,
primário, sem maus antecedentes e não ligado a grupos organizados, em
relação ao grande traficante, que, fatalmente, causa maiores danos à
sociedade. Tal disposição, assim, mostrou-se proporcional e em
consonância com o princípio da individualização da pena.
No entanto, o fato de se poder diminuir a pena na
terceira fase da dosimetria não implica em menor rigor no tratamento deste
crime, uma vez que, mesmo incidente a causa especial, a conduta praticada
continua a ser considerada como hedionda, a ela se dispensando tratamento
diferenciado em relação aos sentenciados pela prática de outros delitos
considerados como menos graves.
Todavia, é certo que o Colendo Supremo Tribunal

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Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533, por maioria, decidiu
que o tráfico privilegiado, previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no
11.343/06, não pode ser considerado crime de natureza hedionda e que o
STJ cancelou a Súmula 512.
A
propósito:
“EMENTA:
HABEAS
CORPUS.
CONSTITUCIONAL,
PENAL
E
PROCESSUAL
PENAL.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE
ENTORPECENTES
PRIVILEGIADO:
INVIABILIDADE.
HEDIONDEZ
NÃO
CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado
(art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento
penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais
benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento
ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes
e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento
ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n.
8.072/90. 4. Ordem concedida.” (STF, HC 118.533/MS, Tribunal Pleno, Rel.:
Min. Cármen Lúcia, j. 23.06.2016).
Ademais, o § 5o do artigo 112 da Lei de Execução
Penal, acrescentado pela Lei no 13.964/2019, expressamente estabeleceu
que “§5o Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste
artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4o do art. 33 da Lei no
11.343, de 23 de agosto de 2006”. Assim, muito embora tal inciso faça
referência ao artigo que trata da progressão de regime, é certo que o
legislador optou por adotar o entendimento consolidado no Supremo
Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.
Desta
forma,
considerando
o
“tráfico
privilegiado” como crime de natureza comum, entendo que o cálculo de

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penas efetivamente deve ser refeito.
Com efeito, o inciso V do artigo 112 da LEP
estabelece como requisito objetivo para a progressão de regime o
cumprimento de, ao menos, 40% da pena, se o apenado for condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; e o inciso VII do
mesmo artigo estabelece como requisito objetivo para a progressão de
regime o cumprimento de, ao menos, 60% da pena, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado.
Assim, considerando o entendimento no sentido
de que o “tráfico privilegiado” é crime de natureza comum, o agente
condenado anteriormente pela prática do crime de “tráfico privilegiado” e,
posteriormente, pelo crime de tráfico de drogas, não pode ser considerado
reincidente em crime de natureza hedionda ou equiparada à hedionda.
Ademais, o artigo 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90, que
expressamente estabelecia para fins de progressão de regime o
cumprimento de 3/5 da pena para os condenados por crime hediondo que
fossem reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se
comum ou se em crimes hediondos ou equiparados), foi expressamente
revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.
Dessa forma, considerando a ausência de previsão
legal acerca do percentual de pena que deve ser cumprido para fins de
progressão de regime nos casos em que o agente é condenado por crime
hediondo ou equiparado, mas é considerado reincidente em crime comum,
deverá ser adotada a solução mais benéfica a ele, ou seja, deverá ser
adotado o percentual de 40%, previsto no inciso V do artigo 112 da Lei de
Execuções Penais, ainda que tal inciso mencione expressamente que este
percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado,

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primários.
A propósito “[...] Assim, como não é crime hediondo,
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido
pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
(reincidência em crime hediondo):
Lei de Execuções Penais: Art. 112. A pena privativa de
liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: [...]
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado;
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art.
2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para
progressão
de regime, uma vez que foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi
mais benéfica ao executado, porquanto o texto do dispositivo considerava
reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo.
Lei de Crimes Hediondos (8.072/1990):
Art. 2o [...] § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos
neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado
for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3o e 4o
do art. 112 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal). (Redação
dada pela Lei no 13.769, de 2018) (Revogado pela Lei no 13.964, de 2019)
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de
tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve
incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada, porque embora revogada pela
nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de
Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada.[...]” (STJ - Habeas Corpus no
533.016
MG; Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca
Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 31.03.2020).
Ante o exposto, data vênia ao entendimento do E.

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Relator sorteado, pelo meu voto, dou provimento ao agravo em execução,
para determinar que o cálculo de penas seja refeito de acordo com o inciso V
do artigo 112 da Lei no 7.210/84.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
3o Juiz

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