Tribunal: TJSP
Processo: 1502195-38.2018.8.26.0070
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Laerte Marrone
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como incurso no artigo 33, "caput", da Lei no 11.343/06. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a responsabilidade penal do réu. Materialidade e autoria comprovadas. 2. Penas que não comportam alteração. 3. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000321540
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502195-38.2018.8.26.0070, da Comarca de Batatais, em que é apelante FABIANO
FERREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente sem voto), MIGUEL MARQUES E SILVA E FERNANDO TORRES
GARCIA.
São Paulo, 7 de maio de 2020.
LAERTE MARRONE
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1502195-38.2018.8.26.0070 -Voto no 13.016
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Apelação Criminal no 1502195-38.2018.8.26.0070
Apelante: FABIANO FERREIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Batatais
Voto no 13.016
Apelação. Crime de tráfico de drogas. Condenação do réu como
incurso no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06. Recurso da
defesa. 1. Quadro probatório suficiente para evidenciar a
responsabilidade
penal
do
réu.
Materialidade
e
autoria
comprovadas. 2. Penas que não comportam alteração. 3. Apelo
desprovido.
1. A sentença, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação para condenar FABIANO FERREIRA às penas de 6 anos,
9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 680
dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal, como incurso
no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06. Negado o apelo em liberdade (fls.
196/200).
Apelou a defesa, postulando a absolvição por falta
de provas. Subsidiariamente, requer (i) a desclassificação para o crime
previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, (ii) a aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06, (iii) a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e
(iv) o apelo em liberdade, asseverando que a manutenção da custódia cautelar
pela r. sentença não foi fundamentada (fls. 234/244).
Processado o recurso, a d. Procuradoria de Justiça
manifestou-se pelo desprovimento (fls. 258/268).
É o relatório.
2. O reclamo não vinga. Na linha do que se segue.

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3. Evidenciada a responsabilidade penal do apelante.
Narra a denúncia, em suma, que, no dia 18 de
dezembro de 2018, por volta das11h, no local indicado, o acusado trazia
consigo, para fins de tráfico, 43 pinos de cocaína, com peso de 14,5 gramas, e
12 invólucros contendo maconha, com peso de 54,15 gramas.
O conjunto probatório descortina que o acusado
praticou o delito de tráfico de drogas, tal como salientado na r. sentença,
cujos fundamentos ficam aqui também acolhidos, com as considerações que
ora se seguem.
A materialidade do delito acha-se positivada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 4), boletim de ocorrência (fls. 10/11), auto de
exibição e apreensão (fls. 12), laudo de constatação (fls. 13) e laudo de exame
químico-toxicológico (fls. 65/66), o qual revelou que as substâncias
apreendidas eram cocaína e maconha.
Por sua vez, certa a autoria.
Em seguros depoimentos apresentados durante a
persecução penal, os policiais militares Diego e Luis Ricardo (fls. 5, 6 e 195),
confirmaram, na sua essência, a imputação.
Em síntese, segundo se depreende dos relatos,
realizavam patrulhamento em local conhecido como ponto de tráfico quando
avistaram o acusado com outro indivíduo. Este correu, enquanto o réu saiu
caminhando e disfarçadamente dispensou uma sacola no chão. Abordaram-no
e localizaram R$15,00 em seu poder. Na sacola, havia cocaína e maconha,
divididas em porções. Ao ser indagado, o réu negou a posse dos
entorpecentes. Já o tinham visto anteriormente naquele local.
A circunstância de serem policiais não os torna
suspeitos, mostrando-se inadmissível estabelecer-se um juízo antecipado e

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genérico sobre o depoimento de agentes públicos, de sorte a reduzir-lhe, a
priori, o poder de convencimento. Com efeito, “o valor do depoimento
testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em
juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de
emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão
penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá
valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar
interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando
se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as
suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com
outros elementos probatórios idôneos” (STF, HC no 73.518 SP, Rel.
Ministro Celso de Mello).
No caso vertente, nada há nos autos a sugerir que os
policiais teriam mentido. Não se entrevê motivo para que fossem acusar
falsamente o réu.
Narrativas que, de resto, estão em consonância com
as drogas e o dinheiro apreendidos.
Trata-se, sem dúvida, de um manancial probatório
denso a inculpar o acusado.
Certo que o réu repeliu a acusação nas duas fases da
persecução penal. Afirmou que é usuário de drogas e estava no local para
comprar entorpecentes para si, quando foi abordado pelos policiais, motivo
pelo qual não correu diante da aproximação da polícia. Negou ter dispensado
a sacola ou ter qualquer relação com os entorpecentes encontrados. Afirmou
ter sido agredido pelos policiais. Foi incriminado porque se negou a indicar
que era o traficante.

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Mas a negativa, porque pouco verossímil à luz das
regras de experiência comum e sem apoio mais denso nos autos, não vinga,
carecendo de pujança para dobrar a prova acusatória.
Especificamente no tocante à alegação do réu de que
teria sido agredido pelos policiais, cabe apontar que não houve qualquer
menção às supostas agressões por ocasião da audiência de custódia (fls.
54/55).
Sobrelevam, na linha do que se declinou, os relatos
dos agentes públicos, que afirmaram ter visto o réu dispensar a sacola com
drogas.
Nessa ordem de ideias, o conjunto probatório,
formado durante a persecução penal, descortina que o apelante, trazia consigo
considerável quantidade de drogas, de espécies diversas, tal como explicitado
na denúncia e no auto de exibição e apreensão.
E a hipótese é, designadamente, a de tráfico de
drogas. Com efeito, (a) a quantidade e a diversidade das substâncias
entorpecentes (43 pinos de cocaína, com peso de 14,5 gramas, e 12
invólucros contendo maconha, com peso de 54,15 gramas); (b) a forma de
embalagem e acondicionamento (porções); (c) o dinheiro apreendido (R$
15,00) que, na falta de melhor explicação, deve ser considerado produto do
tráfico e (d) o teor dos depoimentos dos agentes públicos constituem fatores a
caracterizar o delito previsto no artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06,
mostrando-se inconsistente o pedido de desclassificação para a figura prevista
no artigo 28, da mesma Lei.
Cabe remarcar que a condenação pelo tráfico, tal
como composto o tipo penal com inúmeras condutas não reclama a
identificação do fornecedor ou do comprador. Nem mesmo se exige a prova

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da efetiva ocorrência do ato de mercancia.
Deveras, “é desnecessária a comprovação de
qualquer ato de comércio para que seja caracterizada a conduta do
agente como tráfico de entorpecentes, uma vez que o convencimento
quanto à incidência do art. 12, da Lei no 6.368/76 pode decorrer do
conjunto indiciário existente nos autos” (TJSP, Rev no 261.898-3/2, rel.
Egydio de Carvalho; no mesmo sentido, TJDF, AC 9.073, rel.
Hermenegildo Gonçalves, RT 747/647, 745/633, 740/634, 739/639,
594/393, “apud” Alberto Silva Franco e outros, Leis Penais Especiais e Sua
Interpretação Jurisprudencial, RT, vol. 2, 7a edição, pág. 3.132).
Na realidade, o delito previsto no artigo 33, da Lei
no 11.343/2006 não possui elemento subjetivo do tipo ou o chamado dolo
específico. Este “aparece apenas no art. 28, de forma que, sendo
exclusivamente o porte, a guarda ou a compra, para consumo pessoal, é
determinada a aplicação de penas restritivas de direito especialmente
previstas em lei. Qualquer outra finalidade do agente determina a
incidência do art. 33, inclusive a distribuição gratuita” (VICENTE
GRECO FILHO, Tóxicos, Prevenção e Repressão, Saraiva, 13a edição,
págs. 150/151, grifei). O crime de tráfico de drogas, tal como concebido na
legislação brasileira, não pressupõe, necessariamente, a prática de atos
onerosos ou de comercialização (STF, HC no 69.806, rel. Min. Celso de
Mello; STJ, REsp no 1.133.943, rel. Min. Felix Fischer).
De rigor, pois, a condenação.
4. A sanção não comporta alteração.
A pena-base foi fixada em 1/6 acima do mínimo
legal, em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa em
razão dos maus antecedentes do acusado (fls. 47 crime de furto).

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Na segunda fase, correto o incremento da sanção em
1/6 diante da reincidência (fls. 46 - crime de furto), chegando a 6 anos, 9
meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa.
Por fim, na terceira fase, a reincidência e os maus
antecedentes obstam a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo
33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Não há que se falar em “bis in idem” decorrente da
utilização da reincidência na segunda e na terceira fases da dosimetria da
pena. Na segunda fase, a reincidência foi utilizada como circunstância
agravante, a fim de exasperar a reprimenda; na terceira fase, por sua vez, não
houve propriamente um aumento da sanção, mas tão somente o não
preenchimento de um requisito para a aplicação da causa de diminuição de
diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4o, da Lei no 11.343/06.
Na realidade, importa considerar que a reincidência
atua, nos crime de trafico de entorpecentes, tanto como fator de afastamento
da causa de diminuição de pena estampada no par. 4o, do artigo 33, da Lei no
11.346/06, como circunstância agravante, sem que se divise no fato “bis in
idem”, na medida em que as situações correspondem a quadros jurídicos
diversos, previstas distintamente na lei. A reincidência possui outros efeitos
legais para além de ser circunstância agravante da pena (STJ, HC no
222.993, rel. Min. Jorge Mussi; HC no 305.553, rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura; HC no 184.419, rel. Min. Gilson Dipp; HC no 118.403,
rel. Min. Jorge Mussi; HC no 190.304, rel. Min. Og Fernandes).
Por sua vez, não se desconhece que o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, mercê de sua condição de intérprete maior e
defensor
da
higidez
da
Constituição
Federal,
proclamou
a
inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei no 11.343/06, nas partes em que se

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vedava a concessão de liberdade provisória (HC no 104.339, rel. Min.
Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em pena
restritiva de direitos (HC no 97.256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do
artigo 2o, parágrafo 1o, da Lei no 8.072, que impunha o regime inicial fechado
(HC no 111.840, rel. Min. Dias Toffoli).
Mas, no caso vertente, a quantidade, variedade e
natureza das drogas (atente-se para o elevado potencial lesivo da cocaína e
para a saúde pública), bem como a reincidência e os maus antecedentes
constituem circunstâncias concretas a impor o regime inicial fechado para
a pena privativa de liberdade, sem o que não haveria suficiente reprovação e
prevenção do delito. Mesmas razões que obstam a substituição da pena
privativa de liberdade por penas restritivas de direito (artigo 44, II e III, do
Código Penal), benefício sequer compatível com a quantidade de pena.
5. Frente ao julgamento deste recurso, prejudicado o
pedido de apelo em liberdade. De toda sorte, tendo em conta a
censurabilidade da conduta, a reincidência e os maus antecedentes, é de se
manter a custódia cautelar, providência necessária para garantir a ordem
pública.
Registre-se,
por
fim,
que
o
d.
magistrado
fundamentou a denegação do apelo em liberdade, consignando que os
motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva ainda estavam
presentes, lembrando que a decisão judicial com motivação sucinta não se
qualifica processualmente como decisão sem fundamentação. Somente esta
última é que se mostra nula, conforme já o proclamou o Supremo Tribunal
Federal (HC no 68.202-2, rel. Min. Celso de Mello). Seguindo a mesma
trilha, “só se considera nula a decisão desprovida de fundamentação, não
aquela que, embora concisa, contenha motivação” (STF, AG.REG no RE

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9
com Agravo no 933.976, rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: STF,
AI no 847.887, rel. Min. Luiz Fux.
6. Ante o exposto, nego provimento ao apelo.
LAERTE MARRONE
Relator