Tribunal: TJSP
Processo: 2077843-12.2020.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-10-28
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
r no 01, de 27 de setembro de 2010, do Município de Monte Aprazível, para a exclusão da aplicação do regime celetista aos servidores comissionados; DAS EXPRESSÕES "Assessor Municipal de Patrimônio", "Assessor de Gabinete", "Assessor Municipal de Serviços Gerais", "Assessor Municipal de Finanças", "Assessor Municipal de Gestão de Políticas Sociais", "Assessor Municipal do Setor de Licitação", "Assessor Municipal de Planejamento", "Assessor Municipal de Relações Públicas", "Assessor Técnico Administrativo", "Diretor do Setor de Almoxarifado", "Diretor do Setor de Compras", "Diretor Municipal de Programas Assistenciais", "Coordenador Pedagógico", "Diretor Clínico do Centro de Saúde", "Diretor Clínico do PSF", "Diretor do Setor de Esportes", "Diretor Municipal de Cursos Profissionalizantes", "Diretor Municipal de Projeto Extensão-Escola", "Diretor do Setor Agrícola", "Diretor da Casa Lar", "Diretor de Escola", "Diretor de Trânsito", "Diretor do DVOP" e "Diretor de Secretaria", previstas nos Anexos III e VIII da Lei Complementar no 01, de 27 de setembro de 2010, na redação dada pelas Leis Complementares no 02, de 02 de abril de 2014 e no 01, de 17 de janeiro de 2017, do Município de Monte Aprazível; das expressões "Vice-Diretor de Escola" e "Chefe do Setor de Manutenção Mecânica", inclusas nos Anexos IV e VIII, da Lei Complementar no 01, de 27 de setembro de 2010, na redação dada pelas Leis Complementares no 02, de 02 de abril de 2014 e no 01, de 17 de janeiro de 2017, do Município de Monte Aprazível; do art. 1o da Lei Complementar no 04, de 05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível; da Lei Complementar no 06, de 05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível; e da Lei Complementar no 08, de 05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível, modulando-se os efeitos da presente decisão em 120 dias, exceto com relação ao cargo de Assessor Municipal de Assuntos Jurídicos, já declarado inconstitucional em ação anterior.
(TJSP; Direta de Inconstitucionalidade 2077843-12.2020.8.26.0000; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A; Data do Julgamento: 28/10/2020; Data de Registro: 27/11/2020)

Classe/Assunto:

Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos

Relator(a):

Ferraz de Arruda

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

Órgão Especial

Data do julgamento:

28/10/2020

Data de publicação:

27/11/2020

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA SERVIDORES COMISSIONADOS – IMPOSSIBILIDADE - CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA PARA O EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS QUE NÃO SE AMOLDAM ÀS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 111 E 115, II E V, DA CONSTITUIÇÃO BANDEIRANTE – INCIDÊNCIA DO TEMA DE

Ementa:
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADOÇÃO DO REGIME CELETISTA PARA SERVIDORES COMISSIONADOS – IMPOSSIBILIDADE - CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA PARA O EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E BUROCRÁTICAS QUE NÃO SE AMOLDAM ÀS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO – VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 111 E 115, II E V, DA CONSTITUIÇÃO BANDEIRANTE – INCIDÊNCIA DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.010, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AÇÃO PROCEDENTE PARA RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE parcial, sem redução do texto, do art. 1o da Lei Complementar no 01, de 27 de setembro de 2010, do Município de Monte Aprazível, para a exclusão da aplicação do regime celetista aos servidores comissionados; DAS EXPRESSÕES "Assessor Municipal de Patrimônio", "Assessor de Gabinete", "Assessor Municipal de Serviços Gerais", "Assessor Municipal de Finanças", "Assessor Municipal de Gestão de Políticas Sociais", "Assessor Municipal do Setor de Licitação", "Assessor Municipal de Planejamento", "Assessor Municipal de Relações Públicas", "Assessor Técnico Administrativo", "Diretor do Setor de Almoxarifado", "Diretor do Setor de Compras", "Diretor Municipal de Programas Assistenciais", "Coordenador Pedagógico", "Diretor Clínico do Centro de Saúde", "Diretor Clínico do PSF", "Diretor do Setor de Esportes", "Diretor Municipal de Cursos Profissionalizantes", "Diretor Municipal de Projeto Extensão-Escola", "Diretor do Setor Agrícola", "Diretor da Casa Lar", "Diretor de Escola", "Diretor de Trânsito", "Diretor do DVOP" e "Diretor de Secretaria", previstas nos Anexos III e VIII da Lei Complementar no 01, de 27 de setembro de 2010, na redação dada pelas Leis Complementares no 02, de 02 de abril de 2014 e no 01, de 17 de janeiro de 2017, do Município de Monte Aprazível; das expressões "Vice-Diretor de Escola" e "Chefe do Setor de Manutenção Mecânica", inclusas nos Anexos IV e VIII, da Lei Complementar no 01, de 27 de setembro de 2010, na redação dada pelas Leis Complementares no 02, de 02 de abril de 2014 e no 01, de 17 de janeiro de 2017, do Município de Monte Aprazível; do art. 1o da Lei Complementar no 04, de 05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível; da Lei Complementar no 06, de 05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível; e da Lei Complementar no 08, de 05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível, modulando-se os efeitos da presente decisão em 120 dias, exceto com relação ao cargo de Assessor Municipal de Assuntos Jurídicos, já declarado inconstitucional em ação anterior.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000907811
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2077843-12.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MONTE APRAZÍVEL e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE MONTE APRAZÍVEL.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS, JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE EM PARTE, COM MODULAÇÃO. VENCIDO EM PARTE O
EXMO. SR. DES. TORRES DE CARVALHO (COM DECLARAÇÃO).", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), ADEMIR BENEDITO, ANTONIO CELSO
AGUILAR CORTEZ, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE, JAMES SIANO,
CLAUDIO GODOY, MOREIRA VIEGAS, COSTABILE E SOLIMENE, TORRES
DE CARVALHO, ARTUR MARQUES, DÉCIO NOTARANGELI, LUIS SOARES
DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER DE AQUINO, ANTONIO CARLOS
MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA RODRIGUES, MÁRCIO BARTOLI,
JOÃO CARLOS SALETTI, FRANCISCO CASCONI, RENATO SARTORELLI E
CARLOS BUENO.
São Paulo, 28 de outubro de 2020
FERRAZ DE ARRUDA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Ação Direta de Inconstitucionalidade Processo no 2077843-12.2020.8.26.0000
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réus: Prefeito Municipal e Presidente da Câmara Municipal de Monte
Aprazível
Interessado: Procuradoria Geral do Estado
VOTO no 39.339
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ADOÇÃO DO
REGIME
CELETISTA
PARA
SERVIDORES
COMISSIONADOS IMPOSSIBILIDADE - CRIAÇÃO DE
CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA
PARA O EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÉCNICAS E
BUROCRÁTICAS
QUE
NÃO
SE
AMOLDAM
ÀS
HIPÓTESES EXCEPCIONAIS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 111 E 115, II E
V, DA CONSTITUIÇÃO BANDEIRANTE
INCIDÊNCIA
DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL No 1.010, DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AÇÃO PROCEDENTE
PARA RECONHECER A INCONSTITUCIONALIDADE
PARCIAL, SEM REDUÇÃO DO TEXTO, DO ART. 1o DA
LEI COMPLEMENTAR No 01, DE 27 DE SETEMBRO DE
2010, DO MUNICÍPIO DE MONTE APRAZÍVEL, PARA A
EXCLUSÃO DA APLICAÇÃO DO REGIME CELETISTA
AOS
SERVIDORES
COMISSIONADOS;

DAS
EXPRESSÕES

“ASSESSOR
MUNICIPAL
DE
PATRIMÔNIO”,
“ASSESSOR
DE
GABINETE”,
“ASSESSOR
MUNICIPAL
DE
SERVIÇOS
GERAIS”,
“ASSESSOR MUNICIPAL DE FINANÇAS”, “ASSESSOR
MUNICIPAL DE GESTÃO DE POLÍTICAS SOCIAIS”,
“ASSESSOR MUNICIPAL DO SETOR DE LICITAÇÃO”,
“ASSESSOR
MUNICIPAL
DE
PLANEJAMENTO”,
“ASSESSOR MUNICIPAL DE RELAÇÕES PÚBLICAS”,
“ASSESSOR TÉCNICO ADMINISTRATIVO”, “DIRETOR
DO SETOR DE ALMOXARIFADO”, “DIRETOR DO SETOR
DE
COMPRAS”,
“DIRETOR
MUNICIPAL
DE
PROGRAMAS
ASSISTENCIAIS”,
“COORDENADOR
PEDAGÓGICO”, “DIRETOR CLÍNICO DO CENTRO DE
SAÚDE”, “DIRETOR CLÍNICO DO PSF”, “DIRETOR DO
SETOR DE ESPORTES”, “DIRETOR MUNICIPAL DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
CURSOS
PROFISSIONALIZANTES”,
“DIRETOR
MUNICIPAL
DE
PROJETO
EXTENSÃO-ESCOLA”,
“DIRETOR DO SETOR AGRÍCOLA”, “DIRETOR DA CASA
LAR”,
“DIRETOR
DE
ESCOLA”,
“DIRETOR
DE
TRÂNSITO”, “DIRETOR DO DVOP” E “DIRETOR DE
SECRETARIA”, PREVISTAS NOS ANEXOS III E VIII DA
LEI COMPLEMENTAR No 01, DE 27 DE SETEMBRO DE
2010,
NA
REDAÇÃO
DADA
PELAS
LEIS
COMPLEMENTARES No 02, DE 02 DE ABRIL DE 2014 E
No 01, DE 17 DE JANEIRO DE 2017, DO MUNICÍPIO DE
MONTE
APRAZÍVEL;
DAS
EXPRESSÕES
“VICE-
DIRETOR DE ESCOLA” E “CHEFE DO SETOR DE
MANUTENÇÃO MECÂNICA”, INCLUSAS NOS ANEXOS
IV E VIII, DA LEI COMPLEMENTAR No 01, DE 27 DE
SETEMBRO DE 2010, NA REDAÇÃO DADA PELAS LEIS
COMPLEMENTARES No 02, DE 02 DE ABRIL DE 2014 E
No 01, DE 17 DE JANEIRO DE 2017, DO MUNICÍPIO DE
MONTE
APRAZÍVEL;
DO
ART.
1o
DA
LEI
COMPLEMENTAR No 04, DE 05 DE JULHO DE 2017, DO
MUNICÍPIO
DE
MONTE
APRAZÍVEL;
DA
LEI
COMPLEMENTAR No 06, DE 05 DE JULHO DE 2017, DO
MUNICÍPIO DE MONTE APRAZÍVEL; E DA LEI
COMPLEMENTAR No 08, DE 05 DE JULHO DE 2017, DO
MUNICÍPIO DE MONTE APRAZÍVEL, MODULANDO-SE
OS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO EM 120 DIAS,
EXCETO COM RELAÇÃO AO CARGO DE ASSESSOR
MUNICIPAL
DE
ASSUNTOS
JURÍDICOS,
JÁ
DECLARADO
INCONSTITUCIONAL
EM
AÇÃO
ANTERIOR.
Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo
Procurador Geral de Justiça em face:
1. do art. 1o e das expressões “Assessor Municipal
de
Patrimônio”,
“Assessor
de
Gabinete”,
“Assessor
Municipal de Serviços Gerais”, “Assessor Municipal de
Finanças”, “Assessor Municipal de Gestão de Políticas
Sociais”, “Assessor Municipal do Setor de Licitação”,
“Assessor Municipal de Planejamento”, “Assessor Municipal
de Relações Públicas”, “Assessor Técnico Administrativo”,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
“Diretor do Setor de Almoxarifado”, “Diretor do Setor de
Compras”, “Diretor Municipal de Programas Assistenciais”,
“Coordenador Pedagógico”, “Diretor Clínico do Centro de
Saúde”, “Diretor Clínico do PSF”, “Diretor do Setor de
Esportes”, “Diretor Municipal de Cursos Profissionalizantes”,
“Diretor Municipal de Projeto Extensão-Escola”, “Diretor do
Setor Agrícola”, “Diretor da Casa Lar”, “Diretor de Escola”,
“Diretor de Trânsito”, “Diretor do DVOP” e “Diretor de
Secretaria”, previstas nos Anexos III e VIII, da Lei
Complementar no 01, de 27 de setembro de 2010, na redação
dada pelas Leis Complementares no 02, de 02 de abril de
2014, e no 01, de 17 de janeiro de 2017, do Município de
Monte Aprazível;
2. das expressões “Vice-Diretor de Escola” e
“Chefe do Setor de Manutenção Mecânica” inclusas nos
Anexos IV e VIII da Lei Complementar no 01, de 27 de
setembro
de
2010,
na
redação
dada
pelas
Leis
Complementares no 02, de 02 de abril de 2014, e no 01, de 17
de janeiro de 2017, do Município de Monte Aprazível;
3. do art. 1o da Lei Complementar no 04, de 05 de
julho de 2017, do Município de Monte Aprazível;
4. da Lei Complementar no 06, de 05 de julho de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2017, do Município de Monte Aprazível;
5. da Lei Complementar no 08, de 05 de julho de
2017, do Município de Monte Aprazível;
Alega o autor, em apertada síntese, que as disposições
contrariam o disposto nos artigos 98 a 100, 111, 115, II e V, e 144, todos da
Constituição Estadual, porquanto estabelecem o regime celetista para servidores
ocupantes de cargo em comissão e também revelam a criação indiscriminada,
abusiva e artificial de cargos de provimento em comissão que não retratam
funções de assessoramento, chefia e direção. Acrescenta, ainda, que cargos que
possuem atribuições de advocacia pública não podem ser ocupados por
servidores comissionados.
A Câmara Municipal prestou informações às págs. 451/453 e o
Prefeito, às págs. 988/1019.
A
Procuradora
Geral
do
Estado
manifestou-se
pela
constitucionalidade do regime celetista para comissionados e da nomeação destes
para o exercício de funções da advocacia pública.
A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela procedência dos
pedidos.
É o relatório.
Com efeito, a Lei Complementar no 01, de 27 de setembro de
2010, do Município de Monte Aprazível, que “Dispõe sobre a Reestruturação

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Administrativa dos Empregados Públicos do Poder Executivo Municipal de
Monte Aprazível e dá outras providências”, estabeleceu em seu artigo 1o o
regime celetista como regramento para seus empregados públicos comissionados:
(...)
Artigo 1o - O regime jurídico adotado pela Administração
Municipal é o Celetista, a ser regido pelo Decreto-Lei Federal
no 5.425/43-CLT e por esta lei.
(...)
CAPÍTULO II
DO QUADRO DE PESSOAL
Artigo 5o - O Quadro Geral de Pessoal da Administração
Pública Municipal é constituído pelos cargos políticos e
empregos públicos indicados nos seguintes anexos que integram
esta Lei:
(...)
II - Anexo II - Empregos Públicos de provimento em comissão;
(...)
Seção IV
Das Funções de Confiança
Artigo 13 - Ficam criadas as Funções de Confiança na Estrutura
da Administração Pública Municipal, constante do Anexo IV da
presente Lei.
(...)
Pois bem. Servidores contratados para o exercício de função
comissionada, muitas vezes impropriamente chamadas de cargos em comissão,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
não se caracterizam, em virtude do regime especial e excepcional de trabalho a
que se submetem, como servidores estatutários nem como empregados públicos.
Eles sujeitam-se, pois, a regime especial administrativo, detendo
apenas função-atividade, sem serem titulares de cargos.
Possuem, dessa forma, vínculo precário, transitório e, no dizer do
preceito constitucional, excepcional, não se enquadrando no regime jurídico
único dos servidores instituído pela Constituição Federal de 1988.
Para fins desta contratação excepcional, Estados e Municípios
devem estabelecer, por suas próprias leis, as hipóteses de contratação, bem como
o regime jurídico de trabalho aplicável, que será administrativo e sujeito à
jurisdição da Justiça Comum, em qualquer caso, sendo incabível a adoção do
regime celetista justamente em virtude da precariedade e transitoriedade do
vínculo estabelecido.
Igual raciocínio obriga a declaração de inconstitucionalidade na
adoção do regime celetista para empregos públicos comissionados também.
O regime é incompatível com os termos do art. 37, II, da
Constituição Federal, transcrito no art. 115, II, da Constituição Estadual, que
preveem que as nomeações para cargo em comissão são de livre nomeação e
exoneração.
Ora, o regime da CLT obriga a administração pública a seguir as
regras trabalhistas, inclusive no tocante à concessão de aviso prévio, endossando
a tese de que “a dispensa do trabalhador comissionado, a qualquer tempo dentro

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
desse período indefinido de contratação, quando não motivada, revela-se
arbitrária e, portanto, confere o direito à multa fundiária de 40%, nos exatos
termos do artigo 7o, inciso I, da Constituição, e artigo 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias (ADCT).
Com efeito, a Consolidação das Leis do Trabalho impede, ainda,
a livre exoneração, em contradição com a norma constitucional supratranscrita.
Patente, pois, a inconstitucionalidade da referida disposição.
Impugnou, ainda, o autor, a criação de cargos comissionados
alegando terem sido criados para o exercício de funções burocráticas e técnicas.
Com efeito, a Constituição Federal prevê em seu artigo 37:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
(...)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento;
No âmbito estadual a Constituição Estadual dispõe:
Artigo 115 - Para a organização da administração
pública direta e indireta, inclusive as fundações
instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do
Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes
normas:
I
os cargos, empregos e funções públicas são
acessíveis aos brasileiros que preenchem os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
de aprovação prévia, em concurso público de provas ou
de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissões, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração;
(...)
V as funções de confiança, exercidas exclusivamente
por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos
em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos
previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de
direção, chefia e assessoramento;
E a criação de cargos é atribuída ao Chefe do Executivo pelo
artigo 24, §2o, da Constituição Estadual, aplicável aos Municípios por força do
disposto no artigo 144, do mesmo Estatuto.
Essa criação deve, por óbvio, se dar por lei em sentido formal
que indique, além da nomenclatura do cargo, suas respectivas atribuições, de
modo a propiciar o bom desenvolvimento das funções pelo servidor, bem como a
fiscalização desse exercício pela autoridade contratante/nomeante.
O concurso para admissão dos titulares de cargos efetivos ainda
deverá observar a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, conforme
comando constitucional supra transcrito, de modo que a descrição das atribuições

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
do cargo na lei que o cria é condição sine qua non para o reconhecimento de sua
constitucionalidade.
No caso dos cargos em comissão é ainda mais clara a exigência,
uma vez que referida contratação só pode se dar, nos termos constitucionais, para
cargos de chefia, direção e assessoramento que não são assim identificados a
partir de sua nomenclatura, mas sim, das atribuições conferidas ao cargo.
Funções de confiança e cargos de provimento em comissão estão
restritos às atribuições de assessoramento, chefia e direção em nível superior,
justificado pela necessidade de relação de confiança para o desempenho das
funções. São excepcionais, mas necessários para propiciar ao chefe do executivo
a nomeação de pessoas de sua confiança, afinadas com as diretrizes políticas de
sua atividade governamental.
Contudo, não é a denominação conferida ao cargo ou emprego
que define se suas atribuições são de direção, chefia ou assessoramento, mas a
natureza das funções efetivamente outorgadas ao ocupante do posto.
Tal excepcionalidade exige que a lei que criou tais cargos,
especifique as atribuições de cada um justificando assim a livre nomeação, uma
vez que aniquila a regra do concurso público. Nesse aspecto, vale lembrar que os
princípios básicos da administração pública elencados no art. 37 da Constituição
Federal são regras de observância permanente e obrigatória.
As leis criadoras dos cargos em comissão e das funções de
confiança devem observar criteriosamente a natureza das funções a serem

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
desempenhadas pelos servidores sob pena de contrariar a intenção do constituinte
contida nos artigos 111 e 115, II, da Constituição Estadual, ou seja, desobedecer
a regra do acesso a cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em
concurso público.
Segundo Hely Lopes Meirelles:
(...) a exigência de prévia aprovação em concurso é
para os cargos de provimento efetivo, ou seja, não
temporário, não condicionado a uma relação de
confiança
entre
o
nomeado
e
seus
superiores
hierárquicos. Daí por que é dispensada para o
preenchimento dos cargos declarados em lei de
provimento em comissão, cuja principal característica é
a confiabilidade que devem merecer seus ocupantes, por
isso mesmo nomeáveis e exoneráveis livremente (CF,
art. 37, II), e destinados apenas à atribuições de
direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V). Como
vimos, uma parcela desses cargos em comissão será
preenchida por servidores de carreira nos casos,
condições e percentuais mínimos previstos em lei (CF,
art. 37, V). Nestas hipóteses, a nomeação, embora livre,
fica condicionada à observância dos requisitos previstos
na lei federal, estadual, distrital ou municipal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Neste campo, o legislador deve ter presente, sempre,
advertência e alerta do STF no sentido de que 'a criação
de cargo em comissão, em moldes artificiais e não
condizentes com as praxes de nosso ordenamento
jurídico e administrativo, só pode ser encarada como
inaceitável esvaziamento da exigência constitucional do
concurso', ou, por extensão, agora da exigência de um
percentual mínimo para os servidores de carreira, isto é,
concursados.
(Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 35a
edição, 2009, p. 443/444).
Com efeito, do exame das atribuições conferidas aos cargos em
comissão de “Assessor Técnico Administrativo”, “Assessor Municipal de
Patrimônio”, “Assessor de Gabinete”, “Assessor Municipal de Serviços Gerais”,
“Assessor Municipal de Relações Públicas”, “Assessor Municipal de Gestão de
Políticas Sociais”, “Assessor Municipal de Planejamento”, “Diretor do Setor de
Almoxarifado”, “Diretor do Setor de Compras”, “Diretor Municipal de
Programas Assistenciais”, “Coordenador Pedagógico”, “Diretor Clínico do PSF”,
“Diretor
do
Setor
de
Esportes”,
“Diretor
Municipal
de
Cursos
Profissionalizantes”, “Diretor do Setor Agrícola”, “Diretor de Escola”, “Diretor
Municipal de Projeto-Escola”, “Assessor Municipal de Finanças”, “Assessor

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Municipal de Licitação”, “Diretor da Casa Lar”, “Diretor de Secretaria”, “Diretor
Clínico do Centro de Saúde”, “Diretor do DVOP”, “Diretor de Trânsito” e
“Assessor Municipal de Assuntos Jurídicos”, depreende-se claramente que
revelam atribuições técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais que
podem e devem ser exercidas por servidores admitidos por concurso público.
Ressalte-se que a probidade, a confiança e a fidelidade ao serviço
público são, dentre outros, deveres de todo e qualquer servidor público, de modo
que a confiança que enseja a nomeação em comissão é aquela especial, que vai
além dos deveres que são atinentes aos servidores públicos em geral, em que há
um vínculo direto, não do cargo, mas do seu ocupante com o agente que o
nomeia e ao qual está subordinado.
A mesma limitação se dá em relação às funções de confiança de
“Supervisor Pedagógico”, “Vice-Diretor de Escola” e “Chefe do Setor de
Manutenção Mecânica”, previstas nos Anexos IV e VIII da Lei Complementar no
01, de 27 de setembro de 2010, na redação dada pela Lei Complementar no 08, de
05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível, para as quais foram
destinadas funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem
preenchidas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo
que tenham atribuições correlatas àquela área gerencial.
Pois bem. No que tange ao cargo de “Assessor Municipal de
Assuntos Jurídicos”, observe-se que na ação direta de inconstitucionalidade no
2057022-26.2016.8.26.0000, julgada em agosto/2016 já examinei a questão da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
constitucionalidade
do
referido
cargo
jurídico,
tendo
declarado
sua
inconstitucionalidade.
Insiste a Municipalidade na criação do mesmo cargo, agora
denominado
“Assessor
Municipal
de
Assuntos
Jurídicos”,
pela
Lei
Complementar no 06, de 05 de julho de 2017, do Município de Monte Aprazível,
em flagrante desrespeito à determinação prolatada na supracitada ação direta.
Atribuiu-se ao cargo funções típicas da advocacia pública, de
natureza, portanto, técnica e profissional, em descompasso com os artigos 111 e
115, II e V, da Constituição Estadual já citados.
Fica, pois, novamente declarada sua inconstitucionalidade.
Saliente-se, por fim, que o STF já firmou, no julgamento do RE
1041210, realizado aos 28/09/2018, o Tema no 1.010:
a) A criação de cargos em comissão somente se justifica
para o exercício de funções de direção, chefia e
assessoramento, não se prestando ao desempenho de
atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;
b) tal criação deve pressupor a necessária relação de
confiança entre a autoridade nomeante e o servidor
nomeado;
c) o número de cargos comissionados criados deve
guardar proporcionalidade com a necessidade que eles
visam suprir e com o número de servidores ocupantes de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
cargos efetivos no ente federativo que os criar; e
d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar
descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que
os instituir.
Por
todo
o
exposto,
de
rigor
a
declaração
de
inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 1o da Lei
Complementar no 01, de 27 de setembro de 2010, do Município de Monte
Aprazível, para a exclusão da aplicação do regime celetista aos servidores
comissionados; das expressões “Assessor Municipal de Patrimônio”, “Assessor
de Gabinete”, “Assessor Municipal de Serviços Gerais”, “Assessor Municipal de
Finanças”, “Assessor Municipal de Gestão de Políticas Sociais”, “Assessor
Municipal do Setor de Licitação”, “Assessor Municipal de Planejamento”,
“Assessor Municipal de Relações Públicas”, “Assessor Técnico Administrativo”,
“Diretor do Setor de Almoxarifado”, “Diretor do Setor de Compras”, “Diretor
Municipal de Programas Assistenciais”, “Coordenador Pedagógico”, “Diretor
Clínico do Centro de Saúde”, “Diretor Clínico do PSF”, “Diretor do Setor de
Esportes”, “Diretor Municipal de Cursos Profissionalizantes”, “Diretor Municipal
de Projeto Extensão-Escola”, “Diretor do Setor Agrícola”, “Diretor da Casa Lar”,
“Diretor de Escola”, “Diretor de Trânsito”, “Diretor do DVOP” e “Diretor de
Secretaria”, previstas nos Anexos III e VIII da Lei Complementar no 01, de 27 de
setembro de 2010, na redação dada pelas Leis Complementares no 02, de 02 de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
abril de 2014 e no 01, de 17 de janeiro de 2017, do Município de Monte
Aprazível; das expressões “Vice-Diretor de Escola” e “Chefe do Setor de
Manutenção Mecânica”, inclusas nos Anexos IV e VIII, da Lei Complementar no
01, de 27 de setembro de 2010, na redação dada pelas Leis Complementares no
02, de 02 de abril de 2014 e no 01, de 17 de janeiro de 2017, do Município de
Monte Aprazível; do art. 1o da Lei Complementar no 04, de 05 de julho de 2017,
do Município de Monte Aprazível; da Lei Complementar no 06, de 05 de julho de
2017, do Município de Monte Aprazível; e da Lei Complementar no 08, de 05 de
julho de 2017, do Município de Monte Aprazível, modulando-se os efeitos da
presente decisão em 120 dias, exceto com relação ao cargo de Assessor
Municipal de Assuntos Jurídicos, já declarado inconstitucional em ação anterior.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no ADI-0056/20
ADI no 2077843-12.2020 Órgão Especial
Autor: Procurador Geral de Justiça
Réu: Prefeito do Município e Presidente da Câmara Munic de Monte
Aprazível
10o Juiz - Vencido em parte
1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA em face do PREFEITO DO
MUNICÍPIO e da CÂMARA MUNICIPAL DE MONTE APRAZÍVEL em que se
pretende a declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1o e a
declaração de inconstitucionalidade das expressões indicadas, constantes dos
Anexos III, IV e VIII da LCM no 1/10 de 27-9-2010, na redação dada pelas
LCM no 2/14 de 2-4-2014 e no 1/17 de 17-1-2017, do art. 1o da LCM no
4/2017 de 5-7-2017, da LCM no 6/2017 de 5-7-2017 e da LCM no 8/2017 de
5-7-2017, todas do município de Monta Aprazível (fls. 1/34).
O autor alega que as normas impugnadas violam os
art. 98, 99, 100, 111, 115, 'caput' e incisos II e V, todos da Constituição do
Estado; é inadmissível a adoção do regime celetista aos ocupantes de postos
de provimento em comissão, porquanto a dispensa imotivada onerosa prevista
na CLT impõe limite à liberdade de exoneração dos ocupantes da unidade
comissionada; os empregos de provimento em comissão indicados são
destinados
ao
desempenho
de
atividades
genéricas,
imprecisas,
indeterminadas, burocráticas, técnicas ou ordinárias, que prescindem de
relação de especial confiança; ressalta que não são questionados os cargo de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
"Diretor Municipal de Distrito", "Assessor de Administração", "Assessor
Municipal de Agricultura, Pecuária e Abastecimento", "Assessor Municipal de
Desenvolvimento Econômico", "Assessor Municipal de Cultura", "Assessor
Municipal de Educação", "Assessor Municipal de Esportes", "Assessor
Municipal de Saúde", "Assessor Municipal de Turismo e Lazer", "Assessor
Municipal do Meio Ambiente e Defesa Civil" e "Chefe de Gabinete", além dos
secretário municipais; ainda, foram criadas funções de confiança que não
retratam as atribuições de assessoramento, chefia e direção; da leitura das
atribuições, verifica-se que as tarefas consistem em atividades claramente
burocráticas e algumas técnicas; há violação à a tese fixada no Tema STF no
1.010; e pede a declaração de inconstitucionalidade das expressões e leis que
indicou (fls. 1/91).
O Órgão Especial, por maioria, julgou a ação
procedente em parte para declarar a inconstitucionalidade (i) parcial, sem
redução do texto, do art. 1o da LCM no 1/10 de 27-9-2010, para exclusão da
aplicação do regime celetista aos servidores comissionados; (ii) das expressões
"Assessor Municipal de Patrimônio", "Assessor de Gabinete", "Assessor
Municipal de Serviços Gerais", "Assessor Municipal de Finanças", "Assessor
Municipal de Gestão de Políticas Sociais", "Assessor Municipal do Setor de
Licitação", "Assessor Municipal de Planejamento", "Assessor Municipal de
Relações Públicas", "Assessor Técnico Administrativo", "Diretor do Setor de
Almoxarifado", "Diretor do Setor de Compras", "Diretor Municipal de
Programas Assistenciais", "Coordenador Pedagógico", "Diretor Clínico do
Centro de Saúde", "Diretor Clínico do PSF", "Diretor do Setor de Esportes",
"Diretor Municipal de Cursos Profissionalizantes", "Diretor Municipal de
Projeto Extensão-Escola", "Diretor do Setor Agrícola", "Diretor da Casa Lar",
"Diretor de Escola", "Diretor de Trânsito", "Diretor do DVOP" e "Diretor de
Secretaria", previstas nos Anexos III e VIII da LCM no 1/10 de 27-9-2010 na
redação dada pelas LCM no 2/14 de 2-4-2014 e no 1/17 de 17-1-2017; (iii)
das expressões "Vice-Diretor de Escola" e "Chefe do Setor de Manutenção
Mecânica", inclusas nos Anexos IV e VIII, da LCM no 1/10 de 27-9-2010 na
redação dada pelas LCM no 2/14 de 2-4-2014 e no 1/17 de 17-1-2017; (iv) do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
art. 1o da LCM no da LCM no 4/2017 de 5-7-2017; (v) da LCM no 6/2017 de
5-7-2017 e (vi) da LCM no 8/2017 de 5-7-2017, todas do município de Monte
Aprazível; determinou a modulação dos efeitos da decisão em 120 dias, exceto
em relação ao cargo de "Assessor Municipal de Assuntos Jurídicos", já
declarado inconstitucional em ação anterior.
Acompanho
o
relator
na
declaração
de
inconstitucionalidade dos cargos de provimento em comissão e das funções de
confiança,
ante
o
não
enquadramento
como
direção,
chefia
ou
assessoramento. A divergência se refere à exclusão da aplicação da
Consolidação das Leis de Trabalho aos servidores comissionados, conforme
exponho, respeitosamente, a seguir.
2.
A LCM no 1/10 de 27-09-2010 do Município de
Monte Aprazível dispõe sobre a Reestruturação Administrativa dos Empregos
Públicos do poder Executivo Municipal de Monte Aprazível e dá outras
providências administrativas. Os art. 1o, 4o, 5o, 8o e 9o possuem o seguinte
teor:
Art. 1o - O regime jurídico adotado pela Administração Municipal é o Celetista,
a ser regido pelo Decreto-Lei Federal no 5.452/43 CLT e por esta lei.
Art. 4o - Para efeitos desta lei, considera-se: I
Emprego Público a posição
instituída na organização do funcionamento criado por Lei, em número certo e
com denominação própria, necessário ao desempenho das atribuições do
serviço público, ao qual corresponde um vencimento; II Empregado público
a pessoa legalmente investida e ocupante de emprego público e regido pelos
preceitos desta lei; III
Quadro Geral de Pessoal o conjunto de empregos
públicos que integram a estrutura administrativa funcional da Administração
Pública Municipal. (...).
Art. 5o - O Quadro Geral de Pessoal da Administração Pública Municipal é
constituído pelos cargos políticos e empregos públicos indicados nos seguintes
anexos que integram esta Lei: I Anexo I Cargos Públicos de provimento em
comissão, constituídos pelos Secretários Municipais; II Anexo II Empregos

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Públicos de provimento em comissão; Anexo III -Empregos públicos de
provimento efetivo; e IV Anexo IV Funções de Confiança.
Art. 8o - Ficam mantidos, redenominados ou criados os empregos públicos de
provimento em Comissão, nas quantidades, denominações e referências
especificadas sob o título de situação nova do Anexo II, parte integrante desta
Lei. Parágrafo Único As vagas criadas no Anexo II, existentes também no
Anexo III, só poderão ser preenchidas após serem extintas por vacância do
Anexo III.
Art. 9o - Os empregos públicos de provimento em comissão são de livre
nomeação e exoneração pelo Prefeito Municipal, obedecidos os requisitos
mínimos para seu preenchimento.
3.
O relator considera que o provimento em comissão é
exclusivo para cargos em regime administrativo, conforme inciso II do art. 37
da CF e art. 115 da CE, de modo que inaplicável aos ocupantes de cargos em
comissão e função de confiança o regime jurídico da CLT, que seria próprio
dos empregos públicos. Por isso, concluindo que o art. 1o da LCM no 1/10
ampara
a
criação
de
'empregos
em
comissão',
reconhece
sua
inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, excluindo de sua
incidência os servidores ocupantes de cargos em comissão.
São três questões a analisar: (a) a possibilidade de
adoção do regime celetista pela administração; (b) a adequação da CLT aos
empregos de livre provimento em comissão; e (c) a adequação dos cargos
descritos ao figurino dos cargos em comissão.
4.
A primeira refere-se à adoção do regime celetista
para provimento de cargos públicos, que exige uma análise cuidadosa. O art.
39 da Constituição Federal, em sua redação original, dispôs que 'a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
administração pública direta, das autarquias e das funções públicas', sem
indicar a qual regime único se refere; e da não indicação pode-se inferir que a
administração pode escolher entre os dois usuais: o regime administrativo e o
regime geral da CLT. Esse artigo foi alterado pela EC no 19/98, com a seguinte
redação: 'A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão
conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado
por servidores designados pelos respectivos Poderes', mas sua eficácia foi
suspensa em PT Partido dos Trabalhadores e outros v. Congresso Nacional,
ADI-MC no 2.135-DF, STF, Pleno, 2-8-2007, Rel. p/ o acórdão Ellen Gracie
ante irregularidade na votação da Emenda. Em que pese essa última decisão e
a mantença da redação original, a lei e os tribunais vem admitindo a adoção
de regimes jurídicos diversos na mesma administração, dando maior
flexibilidade ao dispositivo.
O Supremo Tribunal Federal não vedou a adoção do
regime celetista na administração direta, desde o momento inicial. Na ADI no
492-1-DF, STF, Tribunal Pleno, 21-10-1992, Min. Carlos Veloso, por maioria,
que discutia a inconstitucionalidade de dispositivos da LF no 8.112/90 (que
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União), notadamente o
direito à negociação coletiva e à ação coletiva frente à Justiça do Trabalho,
constou do voto do relator (fls. 2/3, do voto relator):
Abrindo o debate, começo por dizer que concordo com a Procuradoria-Geral da
República quando afirma, no parecer de fls. 212/221, que o regime jurídico
único a que se refere o art. 39 da Constituição tem natureza estatutária. É o
que deflui da lição de Hely Lopes Meirelles ("Direito Administrativo Brasileiro",
Malheiros Editores, 17a edição, 1992, págs. 359-360), de Celso Antônio
Bandeira de Mello ("Regime Constitucional dos Servidores da Administração
Direta e Indireta", Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., 1991, págs. 22 e págs. 104 e
segs.). Este autor, aliás, sustenta que o regime jurídico não há de ser único
para todos os servidores: certas atividades atividades jurídicas e atividades
fins do Estado estão sujeitas ao regime estatutário; outras as atividades
meramente materiais e instrumentais, como, v.g., pessoal de obras estarão
sujeitas ao regime celetista (ob. cit., págs. 104 e ss.). Isto, entretanto, não
descaracterizaria a natureza estatutária do regime jurídico único. O que Celso

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Antônio ensina é que o regime contratual poderá ser aplicado para certas
funções, funções subalternas, meramente materiais. Adilson de Abreu Dallari,
a seu turno, acentua a natureza estatutária do regime único ("Regime
Constitucional dos Servidores Públicos", Ed. Rev. dos Tribs., 2a ed., 1990, pág.
46), do que não destoa Antônio Augusto Junho Anastasia, a dizer que "o
regime jurídico único do servidor público é de direito público, cuja relação
funcional sob sua regência é unilateral, consubstanciando o regime em uma
norma positiva
o estatuto, que alberga os direitos e obrigações dos
servidores." ("Regime Jurídico Único do Servidor Público", Liv. Del Rey, BHte.,
1990, pág. 60). Carlos Pinto Coelho Motta, depois de acentuar a inadequação
do regime celetista à própria índole da administração pública, leciona que o
regime único é estatutário ("Regime Jurídico Único", Editora Lê, BHte., 1990,
págs. 36 e segs.). (ADI no 492-1-DF, STF, Tribunal Pleno, 21-10-1992, Min.
Carlos Veloso, por maioria).
Segundo o Min. Marco Aurélio (fls. 8/9 do voto vista): "O preceito do artigo 39
em comento tem a virtude de alijar do cenário jurídico, quer na área da União,
quer dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, a famigerada trilogia
do sistema constitucional anterior, beneficiando, com isto, os servidores da
administração direta, das autarquias e das fundações públicas. E que regime
único é esse? Di-lo-á cada uma das legislações específicas, porquanto a
uniformidade de tratamento somente é imposta no âmbito de uma mesma
pessoa jurídica de direito público - União, Estados e Municípios - tomadora dos
serviços. A possibilidade de adoção deste ou daquele regime, desta ou daquelas
normas de regência é total, podendo vir a ser até mesmo repetida, em sua
quase totalidade, senão no todo, a disciplina geral, ou seja, a da Consolidação
das Leis do Trabalho".
5.
No AgRg no RE no 1.048.173-MG, STF, 1a Turma,
6-10-2017, Rel. Rosa Weber, se discutiu a inconstitucionalidade de lei
municipal que instituiu o regime jurídico único no Município de Lagoa da
Prata, com adoção da CLT. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou a
ação improcedente: "[...] 4. O regime jurídico único pode ser estatutário ou
celetista, desde que todos os servidores sejam submetidos ao mesmo regime.
Logo, o art. 1o, parte final, da Lei Complementar Municipal no 4, de 1991, que

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
estabeleceram o regime celetista como regime jurídico único dos servidores
públicos municipais de Lagoa da Prata, são constitucionais. 5. Ação direta de
inconstitucionalidade conhecida e rejeitada". Essa decisão foi mantida em
decisão monocrática pela relatora e o agravo interno desprovido por votação
unanime. Observo que o acórdão faz menção ao AgR na RCL no 19.837-MG,
STF, 2a Turma, 5-4-2016, Rel. Dias Tofoli, referente ao mesmo município de
Lagoa da Prata, onde o relator observou:
Na ADI no 2.135/DF-MC, em sede de juízo liminar, o STF assentou a
plausibilidade jurídica da tese de inconstitucionalidade formal da norma e
deferiu provimento cautelar, após os Ministros desta Suprema Corte
ponderarem que a alteração da redação do dispositivo pela EC no 19/98 teria
possibilitado, no âmbito do mesmo ente federativo, a instituição de regimes
jurídicos distintos (não "único", como previsto na redação original) para seus
trabalhadores.
Ressalvou-se, "em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão [liminar], a
subsistência, até o julgamento definitivo da [ADI no 2.135/DF], da validade dos
atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas
durante a vigência do dispositivo ora suspenso". Ao contrário do que pretende
fazer crer o reclamante, o STF, na ação paradigma, não afirmou a
obrigatoriedade de todos as normas editadas para regulamentar o vínculo entre
o Poder Público e seus trabalhadores instituírem o regime estatutário. A
decisão liminar na ADI no 2.135/DF, portanto, não teve o condão i) de declarar
inconstitucional os diplomas normativos que tiverem instituído as regras da
CLT para a regência do vínculo entre a Administração Pública e seus
servidores, tampouco ii) de declarar a inconstitucionalidade de leis editadas
antes da vigência da EC no 19/98, como é o caso da Lei Complementar no
2/91 do Município de Lagoa da Prata.
Há absoluta ausência de identidade entre o ato reclamado e a ADI no 2.135/DF-
MC apta a instaurar a competência originária desta Corte em sede de
reclamação constitucional.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
6.
Em acórdão recentíssimo, ADI no 5.615-SP, STF,
Tribunal Pleno, 29-5-2020, Rel. Alexandre de Moraes, que discutiu a
inconstitucionalidade das LCE no 1.074/08 e 1.202/13 de São Paulo (que cria
empregos públicos na USP) em face do art. 39, 'caput' da CF, a ação foi
julgada improcedente com a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REGIME
JURÍDICO
DO
FUNCIONALISMO
PÚBLICO.
LEIS
COMPLEMENTARES
1.074/2008 E 1.202/2013 DO ESTADO DE SÃO PAULO. CRIAÇÃO DE
EMPREGOS PÚBLICOS NA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO. ALEGAÇÃO DE
CONTRARIEDADE AO ART. 39, CAPUT, DA CF. UNICIDADE DE REGIME.
IMPROCEDÊNCIA. 1. Compete a cada Ente federativo estipular, por meio
de lei em sentido estrito, o regime jurídico de seus servidores, escolhendo
entre o regime estatutário ou o regime celetista, sendo que a Constituição
Federal não excluiu a possibilidade de ser adotado o regime de emprego
público (celetista) para as autarquias. 2. Para que haja produção completa
dos efeitos do art. 39 da CF, é indispensável que o Ente federativo edite norma
específica instituindo o regime jurídico de seus servidores da Administração
Direta, das autarquias e das fundações públicas. 3. No caso do Estado de São
Paulo, não foi editada norma específica instituindo o regime jurídico dos
servidores estaduais. A Lei paulista 10.261/1968, a qual dispõe sobre o
estatuto dos funcionários públicos civis do Estado, não pode ser considerada
para esse fim, pois foi editada sob a Constituição de 1967, que não continha
essa exigência, e ela própria trata de restringir o seu alcance, quando
estabelece, em seu art. 2o, que aquelas normas "não se aplicam aos
empregados das autarquias, entidades paraestatais e serviços públicos de
natureza industrial". 4. A ausência da lei instituidora de um único regime de
servidores na Administração Direta, autárquica e fundacional, apesar de se
mostrar como uma situação constitucionalmente indesejável, não possui o
condão de censurar as normas que estipularem um ou outro regime enquanto
perdurar essa situação de mora legislativa. 5. Ação julgada improcedente. (ADI
no 5.615-SP, Tribunal Pleno, 29-5-2020, Rel. Alexandre de Moraes).
Constou no voto relator (fls. 6/7): "Apesar da contrariedade de entendimentos
sobre o caput do art. 39 da CF, é preciso se ter em mente que o texto

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
constitucional é formado por um sistema normativo próprio e harmônico, o que
impede haver incongruências ou incompatibilidades entre suas normas, uma
vez que elas fazem parte de um todo uniforme. Assim, o sentido de um
dispositivo da Constituição deve ser alcançado com base em uma interpretação
que se leve em conta todas as demais normas, de modo a manter a harmonia
do sistema constitucional. [...] Assim, o conteúdo do art. 39 da CF não pode ser
examinado de forma isolada. Com base nessas premissas, entendo que o
constituinte originário, ao dispor sobre "regime jurídico único", constante do
caput do art. 39 da CF, não pretendeu impor, necessariamente, a adoção do
regime estatutário para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas. Isso porque a leitura de outros
dispositivos constitucionais sugere o contrário".
Não há censura constitucional à adoção do regime
geral (CLT) na administração pública direta ou indireta. O Des. Ferraz de
Arruda admite a validade do regime geral na administração pública, tanto que
considera o regime inadequado aos cargos em comissão, sem afastá-lo para os
demais cargos da administração municipal. O acórdão vai além do que a
Constituição Federal prevê, desconsidera a autonomia municipal para regrar
seus serviços e seus servidores e institui um regime híbrido complexo, em que
os ocupantes de empregos em comissão serão admitidos no regime
administrativo, hoje inexistente e que dependerá da edição de lei e da
instituição do novo regime, e os demais empregado públicos continuarão
regidos pela CLT. Não há fundamento para tanto, como se verá a seguir.
7.
A segunda refere-se à inadequação da CLT para os
cargos comissionados, pois implica no pagamento de verbas rescisórias que
oneram e dificultam a livre exoneração, preocupação que permeia diversas
decisões judiciais. A solução implica em desfazer a interpenetração que se tem
visto dos art. 37, que cuida de investidura, e do art. 39, que cuida de regime
jurídico, a Constituição Federal.
A questão é tangenciada na ADI no 326-SP,
Tribunal Pleno, 13-10-1994, Rel. Paulo Brossard, por maioria, vencido o Min.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Marco Aurélio, procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 287
da Constituição Paulista [que cuidava do regime administrativo, não do
regime celetista] pela indireta limitação à livre exoneração dos servidores
comissionados:
Art. 287
A lei disporá sobre a instituição de indenização compensatória
a ser paga, em caso de exoneração ou dispensa aos servidores públicos
ocupantes de cargos e funções de confiança ou cargo em comissão, bem
como aos que a lei declarar de livre exoneração. § único
A indenização
referida no "caput" não se aplica aos servidores públicos que, exonerados ou
dispensados do cargo ou função de confiança ou de livre exoneração, retornem
à sua função-atividade ou ao seu cargo efetivo.
Entendeu-se que a relevância da matéria está posta
no interesse da Administração, e não do servidor, e que a manutenção da
disposição impugnada é desaconselhada pelo art. 37, II c.c. art. 25 da
Constituição Federal, porque se a nomeação é feita sob a cláusula expressa de
livre exoneração, o dever de indenizar restringe essa liberdade. Esse foi o
único fundamento do acórdão, que não analisa nem nega a possível existência
cargo em comissão regido pela CLT (emprego público comissionado).
8.
Na ADI no 182-RS, Tribunal Pleno, 5-12-1997, Rel.
Sydney Sanches, v.u., a Corte julgou inconstitucional dispositivo semelhante
da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, sob o mesmo fundamento:
inconstitucionalidade material do dispositivo impugnado, pois ao impor uma
indenização em favor do exonerado a norma estadual condiciona, ou ao
menos restringe, a liberdade de exoneração a que se refere o art. 37, II da
Constituição Federal. Era dispositivo inserido no regime administrativo.
Há um acórdão mais recente do STF, AgRg no RE no
1.069.310-SP, 2a Turma, 1-3-2019, Rel. Celso de Mello, v.u., que negou
provimento aos agravos internos contra a decisão que não conheceu do
recurso extraordinário do Estado, por ilegitimidade recursal, e negou

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
provimento ao recurso extraordinário deduzido pela Mesa da Assembleia
Legislativa de São Paulo por achar-se em confronto com entendimento
firmado pelo STF, fundamentando esse entendimento apenas no acórdão
proferido na ADI no 326-SP. Tratava-se de recursos interpostos contra decisão
do Órgão Especial que considerou inconstitucional o art. 152 da LE no
9.192/95 de 23-11-1995, que organizou a Fundação de Proteção e Defesa do
Consumidor PROCON e aplicava aos cargos em comissão o regime da CLT. A
decisão do Órgão Especial foi mantida com apoio na ADI no 326-SP, que não
se aplicava ao caso em discussão, pois cuidou da incompatibilidade no regime
administrativo da indenização por exoneração de cargo comissionado, e não
da impossibilidade de adoção do regime celetista para hipótese.
9.
A jurisprudência do Órgão Especial é uníssona no
sentido da incompatibilidade entre cargos em comissão e regime. Esse
entendimento se alicerça em dois fundamentos principais: (i) o art. 37, II da
Constituição Federal, reproduzido no art. 115, II da Constituição do Estado,
dispõe sobre a possibilidade de investidura em cargo ou emprego público
mediante prévia aprovação em concurso público, ressalvada a possibilidade de
livre nomeação apenas para cargo em comissão; (ii) a demissão imotivada do
empregado sob a égide da CLT é refreada pela obrigação de indenização
financeira a cargo do empregador, o que não se coaduna com cargo de livre
nomeação e exoneração, que estão sujeitos puramente ao juízo de
conveniência e oportunidade do administrador.
Anoto de início que o termo 'cargo', usual no serviço
público, se aplica ao regime administrativo, em denominação que lhe é
própria, e também ao regime celetista, que mais propriamente cuida de
empregos públicos; da denominação das diversas funções como 'cargos'
[usado até na iniciativa privada] não decorre, 'per se', a adoção de um regime
ou de outro. Em outras palavras, não impede que tal 'cargo' seja provido no
regime da CLT.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10.
A livre exoneração dos cargos em comissão,
preocupação do STF e do Órgão Especial, não implica no afastamento da CLT,
mas na adequação da CLT ao art. 37, II da Constituição Federal como vem
fazendo o Tribunal Superior do Trabalho. A limitação material mencionada
pelo STF (restrição da liberdade de exoneração) é superada como está sendo
por aquela Corte através do afastamento das verbas rescisórias previstas na
CLT para a demissão sem justa causa (multa de FGTS e aviso prévio),
permitindo-se a exoneração 'ad nutum' sem qualquer ônus para a
Administração. Anoto que o FGTS, recolhido mensalmente no curso da
relação de emprego, não é um ônus acrescido à exoneração.
Admitido que o art. 37 cuida de investidura e o art.
39 cuida de regime jurídico e que o Supremo Tribunal Federal e este Órgão
Especial admitem a adoção da CLT como regime jurídico do serviço público,
conclui-se que não há impedimento à adoção desse regime jurídico, mas
apenas que ele deve amoldar-se às regras da investidura. O Tribunal Superior
do Trabalho, competente para processamento e julgamento das ações
ajuizadas pelo empregados públicos, tem jurisprudência consolidada no
sentido de que o ocupante de cargo em comissão, ainda que contratado sob
o regime celetista, não faz jus ao pagamento das parcelas decorrentes da
dispensa imotivada, por se tratar de contratação a título precário, nos termos
do art. 37, II da Constituição Federal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA INDIRETA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. VERBAS
RESCISÓRIAS. Prevalece nesta Corte o entendimento de que o ocupante de
cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime celetista, não faz jus ao
pagamento das parcelas decorrentes da dispensa imotivada, por se tratar de
contratação a título precário, nos termos do artigo 37, II, da Constituição
Federal. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR no
21447-89.2016.5.04.0020, 8a Turma, 24-6-2020, Rel. Dora Maria da Costa,
v.u.)
RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. ADMISSÃO SOB O REGIME DA CLT. SOCIEDADE DE ECONOMIA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
MISTA. ADMISSÃO DE EMPREGADO PARA EXERCER CARGO EM COMISSÃO.
A SDI-1 firmou o entendimento de que a competência para processar e julgar
demandas que versem sobre a admissão sem concurso público é determinada a
partir da natureza do regime jurídico estabelecido no âmbito da Administração
Pública. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional evidenciou que o
reclamante foi admitido sob o regime celetista, para cargo de confiança, sem
prévia aprovação em concurso público, concluindo que " a hipótese trazida aos
autos não versa sobre relações de ordem estatutária ou de caráter jurídico-
administrativo" (fl. 178). Nesse contexto, permanece no âmbito da competência
da Justiça do Trabalho a apreciação de demandas envolvendo discussão em
torno de créditos resultantes de admissão de empregados para exercer cargo
em comissão, regidos pelo regime da CLT, por empresas públicas e sociedade
de economia mista. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega
provimento. EMPREGADO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. AVISO PRÉVIO E MULTA DE 40% DO FGTS. Esta
Corte firmou o entendimento de que o ocupante de cargo em comissão,
ainda que contratado sob o regime celetista, não tem direito ao
recebimento de verbas rescisórias (multa de 40% do FGTS e aviso prévio),
por se tratar de contratação a título precário, nos termos do art. 37, inc.
II, da Constituição da República. Recurso de Revista de que se conhece e a
que se dá provimento. (RR no 11241-07.2015.5.03.0108, 8a Turma, 17-6-2020,
Rel. João Batista Brito Pereira, v.u.)
REVISTA. RECLAMADA. APÓS A VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017.
TRANSCENDÊNCIA. EMPREGADO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO REGIDO
PELA CLT. EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. AVISO-PRÉVIO E MULTA
DE 40% DO FGTS. INDEVIDOS. 1
Há transcendência política quando se
constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à
jurisprudência do TST. 2
Na hipótese dos autos, é incontroverso que a
reclamante foi nomeada para o exercício de cargo de livre nomeação e
exoneração, sob o regime celetista, e conforme se infere do trecho do acórdão
recorrido transcrito pela parte, o TRT reformou a sentença e condenou a
reclamada ao pagamento da multa de 40% do FGTS e do aviso - prévio
proporcional. 3 A SBDI-1 desta Corte firmou o posicionamento de que "ainda
que se trate de cargo em comissão demissível ad nutum, característica que
marca a ausência de estabilidade no cargo e a possibilidade de haver dispensa
sem motivação", se o ente público contratou a reclamante sob o regime

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
celetista, são cabíveis os depósitos do FGTS (E-RR-72000-66.2009.5.15.0025,
Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais, DEJT 13/03/2015). 4 - Entretanto, não se discute
nestes autos o direito de empregado ocupante de cargo de livre nomeação
e exoneração, contratado sob o regime celetista, aos depósitos do FGTS,
mas à multa de 40% sobre o FGTS e ao aviso - prévio, parcelas às quais a
reclamante não tem direito. Julgados. 5 - Recurso de revista a que se dá
provimento. (RR no 20219-63.2017.5.04.0402, 6a Turma, 3-6-2020, Rel. Katia
Magalhães Arruda, v.u.).
11.
Os artigos 37 e 39 da Constituição Federal cuidam
de coisas diversas, que se complementam sem oposição. O art. 37, II da
Constituição Federal cuida da investidura no cargo ou emprego público; o art.
39, 'caput' da Constituição Federal, cuja redação original continua em vigor,
em razão da suspensão da redação dada pela EC no 19/98 na medida cautelar
na ADI no 2.135-4/DF, Pleno, 2-8-2007, Rel. p/ acórdão Min. Ellen Gracie,
dispõe sobre o regime jurídico dos servidores. Assim, se a Carta Magna prevê
a adoção do regime jurídico único e o Órgão Especial admite a possiblidade da
adoção do regime celetista aos empregados públicos admitidos mediante
concurso público
a questão sequer é suscitada nas ações direta de
inconstitucionalidade
, não vejo razão para distinção em relação aos
empregos públicos comissionados.
Uma interpretação extensiva do art. 37, II da CF
(CE, art. 115, II) implicaria na impossibilidade de criação de emprego público
comissionado pelas entidades da Administração Indireta, que é prática
comum nas empresas públicas e sociedades de economia mista, e mesmo nas
autarquias do Estado, parte delas regidas pela CLT. A solução que o Órgão
Especial tem adotado cria uma situação difícil de entender: a) se admitido o
regime único pela CLT, não há razão para obrigar a administração a criar um
regime duplo, com a dificuldade inerente à duplicidade; b) há uma
interpenetração indevida dos art. 37, que cuida de investidura, mas não do
regime jurídico do cargo, e do art. 39 da CF, que cuida do regime jurídico, mas

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
não da investidura; c) cria o risco do entendimento ser estendido à sociedade
de economia mista, ao qual não pode ter aplicação.
12.
A terceira, admitida a constitucionalidade do
provimento de cargos comissionados pela CLT [com a restrição apontada pelo
TST], cabe ver se os cargos indicados se amoldam ao previsto no art. 37 II da
Constituição Federal e ao figurino descrito no Tema STF no 1.010. Concordo
com o relator na análise feita: as atribuições dos empregos em comissão
mencionados na inicial e previstos nos dispositivos impugnados denotam
atividades técnicas desprovidas dos característicos exigidos pela lei e pelo
Supremo Tribunal Federal.
O voto é pela procedência parcial da ação para
declarar a inconstitucionalidade das expressões descritas na petição inicial e
dos diplomas normativos impugnados; rejeitado o pedido de declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, do art. 1o da LCM no
1/10 do Município de Monta Aprazível, para exclusão da aplicação da
Consolidação das Leis do Trabalho para os servidores comissionados, com a
restrição indicada pelo Tribunal Superior do Trabalho.
TORRES DE CARVALHO
10o Juiz, vencido em parte

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
Pg. inicial
Pg. final
Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
17
Acórdãos
Eletrônicos
AUGUSTO FRANCISCO MOTA FERRAZ DE
ARRUDA
131CD531
18
32
Declarações de
Votos
RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
135D388C
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2077843-12.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.