Tribunal: TJSP
Processo: 2115520-52.2015.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Percival Nogueira
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-13
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
READEQUAÇÃO – ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 444 DO STJ – Execução Fiscal – Prescrição intercorrente em relação aos sócios – Recurso contra decisão que indeferiu o redirecionamento da execução em face dos sócios – Acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso – Retorno dos autos para reapreciação pela turma julgadora em razão do julgamento do Resp no

Ementa:
READEQUAÇÃO – ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 444 DO STJ – Execução Fiscal – Prescrição intercorrente em relação aos sócios – Recurso contra decisão que indeferiu o redirecionamento da execução em face dos sócios – Acórdão que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso – Retorno dos autos para reapreciação pela turma julgadora em razão do julgamento do Resp no 1.201.993/SP (Tema 444/STJ) – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – Reforma do acórdão para afastar a prescrição, dando prosseguimento à execução em face dos sócios – Acórdão reformado.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000837954
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2115520-52.2015.8.26.0000, da Comarca de São Bernardo do Campo, em que é agravante
FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, são agravados HUGO
ANTONIO DE ASSIS, ALBINO DA SILVA FREITAS, DIOGENES DE ARAÚJO
JÚNIOR, JOSÉ FERREIRA DE MEIRELLES e WALDEMAR DE ARAÚJO ROCHA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Reforma do acórdão para
afastar a prescrição, dando prosseguimento à execução em face dos sócios V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR (Presidente sem voto), LEONEL COSTA E BANDEIRA LINS.
São Paulo, 13 de outubro de 2020.
PERCIVAL NOGUEIRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2115520-52.2015.8.26.0000 - Comarca de São Bernardo do Campo - Voto no 34.775 - bhs
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Voto no 34.775
Agravo de Instrumento no 2115520-52.2015.8.26.0000
Comarca: São Bernardo do Campo
Agravante: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravados: HUGO ANTONIO DE ASSIS e OUTROS
READEQUAÇÃO
ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL TEMA 444 DO STJ Execução Fiscal
Prescrição intercorrente em relação aos sócios Recurso contra
decisão que indeferiu o redirecionamento da execução em face
dos sócios – Acórdão que, por unanimidade de votos, negou
provimento ao recurso Retorno dos autos para reapreciação pela
turma julgadora em razão do julgamento do Resp no 1.201.993/SP
(Tema 444/STJ)
JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO
Reforma
do
acórdão
para
afastar
a
prescrição,
dando
prosseguimento à execução em face dos sócios
Acórdão
reformado.
Cuida-se de agravo de instrumento tirado pela Fazenda do
Estado de São Paulo dos autos da execução fiscal movida em face de Uniwap
Indústria e Comércio Ltda., Hugo Antonio de Assis, Albino da Silva Freitas,
Diógenes de Araújo Júnior, José Ferreira de Meirelles e Waldemar de Araújo
Rocha, contra decisão do MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Fazenda Pública
da Comarca de São Bernardo do Campo que acolheu a exceção de pré-
executividade suscitada pelos sócios da empresa executada (Albino da Silva
Freitas, Diógenes de Araújo Júnior, Hugo Antonio de Assis, José Ferreira de
Meirelles e Waldemar de Araújo Rocha) para o fim de reconhecer a
prescrição do crédito tributário em relação a eles, determinando, por via de
consequência, a exclusão deles do polo passivo da relação processual,
carreando, ainda, à exequente-agravante o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, arbitrados estes em R$ 800,00, nos
termos do artigo 20, § 4o, do Código de Processo Civil.

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Sustenta a agravante, em essência, que: a presente execução
fiscal foi proposta inicialmente contra a empresa executada, a qual
compareceu espontaneamente nos autos em 2000; os sócios somente
passaram a ser corresponsáveis quando se apurou a dissolução irregular da
empresa executada, em 2009, razão pela qual postulou o redirecionamento da
execução contra eles, com fundamento no artigo 135, inciso III, do Código
Tributário Nacional e na Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça; de
acordo com o artigo 174, também do CTN, a ação para cobrança do crédito
tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição
definitiva; nos moldes da actio nata, o direito de ação tem seu nascedouro
quando o contribuinte torna-se susceptível ao processo judicial (art. 189 do
CC); não há que se falar em nascimento do direito de ação em relação aos
sócios pelo tão só ato de declaração do débito ou inscrição do débito na
dívida ativa; nesse sentido, o direito de ação em relação aos sócios tem seu
nascedouro quando estes tornam-se susceptíveis de chamamento ao processo;
no caso em tela, somente com a informação do fechamento irregular da
sociedade e com a constatação de inexistência de bens para garantia da
execução fiscal, surgiu o interesse de se acionar os sócios, nascendo o direito
de ação contra os mesmos, iniciando, em consequência, o curso da
prescrição; outrossim, desde a interrupção da contagem prescricional, não
houve qualquer inércia da parte credora em promover atos de impulsão
processual por mais de cinco anos, nem tampouco motivo para se imputar
desídia ou negligência no exercício do seu direito de ver satisfeita a
obrigação tributária; pelo contrário, sempre se esmerou no sentido de obter o
pagamento do crédito tributário; se cabe ao credor esgotar os meios de
pesquisa acerca da existência de bens pertencentes à executada, para só
depois ampliar o polo passivo da demanda, tendo a executada agido de

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maneira fraudulenta, não pode agora ser aceita, pura e simplesmente, a
prescrição dos créditos fazendários; outrossim, é pacífico na jurisprudência
que, sendo a demora no trâmite do feito não imputável ao exequente, descabe
a alegação de prescrição, tal como se verifica da Súmula 106 do Superior
Tribunal de Justiça.
Por tais motivos, postula a reforma do decisum.
Contraminuta de agravo de instrumento às fls. 198/208.
Acórdão de fls. 213/222, de relatoria do i. Des. Paulo Dimas
Mascaretti que, por maioria de votos, negou provimento ao recurso,
mantendo a prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução em
face dos sócios da empresa executada.
Insurgindo-se contra este acórdão, a FESP interpôs Recurso
Especial (fls. 248/262 ).
A C. Presidência da Seção de Direito Público encaminhou os
presentes autos a esta Turma Julgadora para, considerando o julgamento de
mérito do REsp no 1.201.993/SP, Tema no 444, STJ, DJE de 12.12.2019,
reapreciar a questão nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo
Civil.
É o relatório.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão

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que, em sede de execuções fiscais, indeferiu o pedido para a inclusão dos
sócios da executada no polo passivo da execução.
Esta C. Oitava Câmara de Direito Público negou provimento ao
recurso interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, e, agora
retornam os autos para a reapreciação da matéria, tendo em vista o
julgamento do Recurso Especial no 1201993/SP pelo E. Superior Tribunal de
Justiça.
Pois
bem,
a
questão
relativa
à
prescrição
para
o
redirecionamento da execução fiscal, no prazo de cinco anos, contados da
citação da pessoa jurídica, foi reexaminada no REsp no 1201993/SP, relatado
pelo Ministro Herman Benjamin.
No referido julgamento, submetida à sistemática do recurso
repetitivo (Tema 444), cujo acórdão foi publicado em 12.12.2019, foi a
fixada a seguinte tese:
“ (I) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em
cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é
aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do
CTN, for precedente a esse ato processual;
(II) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da
obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo
prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela
subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na
aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes
(conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C
do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura
ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do
CTN).
O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito
dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática

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de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação
do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida
contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos
termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à
execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de
fraude contra a Fazenda Pública); e,
(III) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o
redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda
Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa
originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco
mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de
dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da
empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e
provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na
direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo
prescricional”.
Assim, considerando a hipótese de dissolução irregular da
empresa, definiu-se que (i) se a dissolução ocorrer antes da citação da pessoa
jurídica, o prazo para redirecionamento contra os sócios será de cinco anos
contados da diligência de citação da pessoa jurídica; todavia, (ii) se a
dissolução se der no curso da execução fiscal, o termo 'a quo' da prescrição
quanto aos sócios será a partir da “data da prática de ato inequívoco
indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário”.
Somado a tais fundamentos, tornou-se imprescindível a (iii) comprovação da
inércia da Fazenda Púbica.
E, no caso dos autos, ainda que a pessoa jurídica tenha sido
citada na data de 16/06/2000, oferecendo bens à penhora (fls.24), certidão de
fls. 116 colacionada aos presentes autos emitida em 06/10/2008 evidencia
que nesta data não foram encontrados na sede da empresa os bens ofertados à
penhora, de modo a justificar a inclusão dos sócios no polo passivo da
execução fiscal com fundamento no art. 135, do CTN.

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Desse modo, conclui-se pela inocorrência de prescrição
intercorrente relativamente ao pleito de direcionamento da execução fiscal
em detrimento dos sócios da executada, circunstância que, à evidência,
justifica a reforma da decisão recorrida em conformidade com o julgamento
proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo
no Tema 444.
Com isso, é o caso de juízo positivo de retratação com
consequente provimento do recurso interposto pela FESP, para que seja
deferido o redirecionamento da execução em face dos sócios da empresa
executada.
Isso posto, pelo meu voto readequa-se o acórdão anterior (de
fls. 115/124), para, com base no art. 1.030, inc. II, do CPC, adequá-lo ao
entendimento vinculante das Cortes Superiores, dar provimento ao
recurso da FESP, redirecionando a execução em face dos sócios da
empresa executada.
JOSÉ PERCIVAL ALBANO NOGUEIRA JÚNIOR
Relator
(assinatura eletrônica)