Tribunal: TJSP
Processo: 1501094-55.2019.8.26.0126
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Xisto Albarelli Rangel Neto
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de

Ementa:
Ação Penal – Tráfico de Drogas – Sentença condenatória – Apreensão de cocaína – Insurgência do réu – Autoria e materialidade comprovadas – Depoimentos prestados pelos policiais militares de forma coerente e que merecem crédito diante do contexto probatório – Versão apresentada pelo réu que ficou isolada nos autos – Dicção do disposto no art. 33, "caput", da Lei no 11.343/2006 – Pleito de desclassificação para o art. 28 da norma em comento – Não cabimento – Mercancia evidenciada - Dosimetria: Pena-base fixada pelo juízo acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime em virtude de o réu estar cumprindo pena – Pena que deve ser aqui majorada especialmente pelos maus antecedentes – Processo assinalado pelo juízo – pelo fato de o réu estar cumprindo pena -, que será considerado como agravante de reincidência – Existência de 04 processos como maus antecedentes, de modo que a majoração na fração de 1/5, como realizada pelo juízo, se mostra razoável – Segunda fase – Réu que é multirreincidente – Magistrado que elevou corretamente a pena na fração de 1/3 - Terceira fase – Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena - Redutor que não tem aplicação na espécie – Réu reincidente - Regime fechado – Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea "a", CP – Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000705658
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501094-55.2019.8.26.0126, da Comarca de Caraguatatuba, em que é apelante
CARLOS EDUARDO ANDRADE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
XISTO RANGEL
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501094-55.2019.8.26.0126 -Voto no 1.974
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Apelação Criminal no 1501094-55.2019.8.26.0126
Apelante(s): Carlos Eduardo Andrade dos Santos
Apelado(s): Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Caraguatatuba
Juiz: Júlio da Silva Branchini
Voto no 1.974
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória
Apreensão de cocaína
Insurgência do réu
Autoria e
materialidade comprovadas
Depoimentos prestados pelos
policiais militares de forma coerente e que merecem crédito
diante do contexto probatório Versão apresentada pelo réu
que ficou isolada nos autos Dicção do disposto no art. 33,
“caput”, da Lei no 11.343/2006 Pleito de desclassificação
para o art. 28 da norma em comento Não cabimento
Mercancia evidenciada - Dosimetria: Pena-base fixada pelo
juízo acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes
e da personalidade voltada para o crime em virtude de o réu
estar cumprindo pena Pena que deve ser aqui majorada
especialmente pelos maus antecedentes Processo assinalado
pelo juízo pelo fato de o réu estar cumprindo pena -, que será
considerado como agravante de reincidência Existência de 04
processos como maus antecedentes, de modo que a majoração
na fração de 1/5, como realizada pelo juízo, se mostra razoável
Segunda fase Réu que é multirreincidente Magistrado que
elevou corretamente a pena na fração de 1/3 - Terceira fase
Ausentes causas de aumento ou diminuição da pena - Redutor
que não tem aplicação na espécie Réu reincidente - Regime
fechado Dicção do disposto no art. 33, parágrafo 2o, alínea
“a”, CP Recurso não provido.
Vistos
Ao relatório de fls. 239/240 acrescento a r. sentença ter
julgado procedente a ação penal para condenar o réu Carlos Eduardo Andrade dos
Santos, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006 e art. 180, caput, CP, à
pena de 09 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, no regime inicial fechado e ao
pagamento de 812 dias-multa, no valor unitário mínimo.

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O réu interpôs recurso de apelação (fls. 249/261),
buscando a reforma do r. decisório, sob a alegação de que não há elementos suficientes
para embasar o decreto condenatório quanto ao tráfico de drogas; que os depoimentos
dos policiais não possuem credibilidade. Subsidiariamente, pede a desclassificação para
o art. 28 da Lei Antidrogas, reconhecendo-se, ainda, a inconstitucionalidade de tal
dispositivo. Quanto à dosimetria, pugna a redução das penas fixadas tanto no delito de
tráfico quanto no crime de receptação. Por fim, postula, o abrandamento do regime
inicial para o cumprimento da reprimenda.

Contrarrazões (fls. 263/271).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo não
provimento do recurso (fls. 285/288268).
De conformidade com o art. 1o, da Resolução no 772/17,
não houve oposição ao julgamento virtual.
É o relatório.
Extrai-se da denúncia que em data incerta, porém, entre os
dias 26 e 27 de junho de 2019, às 18:00 horas, na Rua Violetas no 121, Comarca de
Caraguatatuba-SP, o acusado recebeu e conduzia em proveito próprio 01 veículo
automotor GM-Astra, placas EEO-5727, pertencente a Wladimir Mendes Barbosa,
sabendo que se tratava de produto de crime.
Consta, ainda, que nas mesmas circunstâncias de tempo e
espaço, o acusado trazia consigo e transportava 90 porções de cocaína, pesando
130,59 gramas, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar.
A
materialidade
dos
crimes
restou
devidamente
comprovada, conforme se verifica do auto de prisão flagrante (fls. 06/07), boletim de
ocorrência (fls. 08/12), auto de exibição e apreensão (fls. 18/19), auto de constatação
(fls. 13/17), laudo do veículo (fls. 131/133), laudo do celular (fls. 141/144), bem como

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do exame químico toxicológico, o qual detectou a presença de cocaína, constante da
Lista das Substâncias Psicotrópicas e Entorpecentes da Portaria SVS/MS no 344/1998 e
atualizações posteriores (fls. 145/147).
A autoria também restou demonstrada. Juliano Carlos
Guagliano Lucca e Marcelo Ricardo da Cruz (policiais militares), relataram que em
patrulhamento de rotina, avistaram um veículo GM-Astra, cor preta, placas EEO5727.
Em pesquisa ao sistema foi constatado o referido automóvel havia sido furtado no dia
anterior, conforme RDO 2786/2019 DP Caraguatatuba-SP. Diante disso, solicitaram a
parada do veículo, porém o condutor empreendeu fuga. Em perseguição, o acusado foi
detido em uma rua sem saída. Ao aborda-lo, foram apreendidos 11 porções de cocaína
dentro de um maço de cigarro, um aparelho celular e R$ 40,00, bem como 79 porções
de cocaína no assoalho traseiro, lado contrário ao lado do motorista. Indagado a
respeito, o denunciado disse que pegou o carro emprestado de um conhecido, vulgo
“Juliano Neguinho”, o qual levaria a droga para outra pessoa que não soube dizer o
nome.
No termo de declarações de Wladimir Mendes Barbosa
confirmou o furto do veículo e de sua residência, na data de 26/06/2019, porém não foi
capaz de identificar o acusado como o autor, pois não estava na casa no momento da
prática delitiva.
Na fase inquisitiva, o acusado disse que estava no Bairro
Querosene em Caraguatatuba, na companhia de quatro pessoas, quando um conhecido,
vulgo “Juliano Neguinho”, apareceu conduzindo o veículo Astra. Nesse instante, pediu
para “dar um peão pelo bairro”. Ao dirigir o veículo foi abordado pelos policiais.
Afirma que tinha em seu poder 02 porções de maconha, 04 porções de cocaína, R$
40,00 e um aparelho celular. Que tem conhecimento que o automóvel é produto de
furto, cometido por “Juliano Neguinho”. Quanto as drogas, afirma que o flagrante foi
forjado pelos policiais.
Em juízo, os agentes de segurança corroboraram a versão
ofertada na fase inquisitiva.

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Em
seu
interrogatório,
o
denunciado
confessa
parcialmente o delito. Admite que tinha conhecimento acerca da origem ilícita do
veículo e afirma que as drogas encontradas em seu poder lhe pertenciam e eram
destinadas ao seu próprio consumo, mas, no entanto, não tinha ciência do restante dos
entorpecentes apreendidos no referido automóvel.
Colocado isso, verifica-se que a versão ofertada pelo
acusado quanto ao delito de tráfico de drogas, restou isolada nos autos, frente aos
depoimentos dos policiais militares que de forma segura e coesa, confirmaram a
ocorrência, como descrita na denúncia e reconhecida na sentença.
Como de costume, o réu, que não tem o dever de dizer a
verdade pode afirmar qualquer coisa. O mesmo não ocorrendo quanto aos policiais,
testemunhas compromissadas na forma da lei e cujas declarações, quando não
inquinadas de suspeição, merecem prevalecer.
Cumpre salientar que a condição de policial seja militar
ou civil por si só, não invalida seus testemunhos, pois eles não estão impedidos de
depor e se sujeitam a compromisso como outra testemunha qualquer.
Aliaìs, esse eì o entendimento perfilhado pelo Col. STJ, na
tese no 06, edição n.o 105 Jurisprudência em teses: É válido e revestido de eficácia
probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou
responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais
provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Destaca-se que os agentes de segurança relataram que em
patrulhamento de rotina, ao avistarem o veículo GM-Astra, consultaram o sistema da
corporação e constataram que tal automóvel havia sido furtado no dia anterior. Desse
modo, solicitaram ao condutor que efetuasse a parada do veículo, porém sem êxito. Ato
contínuo, o réu empreendeu fuga e em perseguição, acabou detido em uma rua sem
saída. Em seu poder, foram encontradas 11 porções de cocaína dentro de um maço de
cigarro. Em revista ao veículo, dentro do assoalho foram apreendidos 79 porções de
cocaína.

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Consigne-se que o réu foi surpreendido na condução do
veículo, produto de crime, não apresentando qualquer justificativa plausível para tanto.
Assim, em juízo, confessou que tinha conhecimento de
que o automóvel era de origem ilícita, o que configura a tipicidade contida no art. 180,
caput, do Código Penal.
Ressalta-se que os o acusado não obedeceu a sinalização
de parada efetuada pelos agentes de segurança, tanto que foi perseguido e detido, sendo
certo que em seu poder e, também, escondidos no veículo, foram apreendidas 90
porções de cocaína.
Não custa acrescentar que a afirmação do réu de que não
tinha conhecimento das drogas escondidas no assoalho do veículo, tendo em vista que
em seu poder possuía apenas alguns entorpecentes para consumo próprio, se trata de
mera exculpatória!
Portanto, a alegação do acusado de que o flagrante foi
forjado, não possui qualquer amparo, pois não se entrevê nenhuma intenção deliberada,
por parte dos agentes de segurança em acusar o réu leviana e injustamente, de sorte que
suas declarações servem como fonte segura de prova.
Desta forma, tem-se que o acusado fora abordado e detido,
trazendo consigo e transportando os entorpecentes, com intenção de tráfico, nos do art.
33, da Lei no 11.343/2006.
Convém acrescentar que o delito em foco é daqueles
chamados permanentes e que tem sua consumação aperfeiçoada antes mesmo de
qualquer ato relativo à comercialização. E na medida em que ao réu é imputada a
conduta de “trazer consigo e transportar” para fins de tráfico, pode-se dizer que o crime
já estava configurado antes mesmo da efetiva oferta ou venda do entorpecente.
Sobre a desnecessidade de ser surpreendido em atos de
efetivo fornecimento vale conferir a tese número 1 do STJ (Jurisprudência em Teses
edição no 60: Lei de Drogas II): 1) O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a
prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da

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infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. Acórdãos.
HC 332396/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 15/03/2016; HC 298618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA
TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 04/11/2015; AgRg no AREsp 397759/SC, Rel.
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe
20/08/2015; AgRg no REsp 1360277/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014; AgRg no AREsp
303213/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA,
julgado em 08/10/2013, DJe 14/10/2013; HC 225555/RJ, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2012, DJe 09/10/2012.
Nessa esteira, não há que se falar em desclassificação da
norma elencada no art. 33 para o art. 28 da Lei no 11.343/2006, pois as circunstâncias da
prisão, somada à apreensão das drogas devidamente acondicionadas e em quantidade
significativa, descartam a hipótese de porte para consumo próprio, tornando-se, assim,
crível a destinação comercial dos entorpecentes.
Desta forma, bem avaliadas as circunstâncias do parágrafo
2o do art. 28 da lei em questão, não dá para dizer que o réu tivesse aquelas drogas,
somente para satisfação do apetite pessoal.
Aliás, esse é o entendimento perfilhado por esta Col.
Câmara: “Ressalte-se que eventual qualidade de usuário do acusado não o torna inapto
ao exercício da narcotraficância. Pelo contrário, as condições comumente se
conjugam, e uma acaba por influenciar a outra, sem que se desnaturem. Assim é que a
análise equidistante dos elementos probatórios torna induvidosas autoria e
materialidade da prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06,
a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do réu, nos moldes do reconhecido
na r. sentença recorrida” (Apelação no 1500188-27.2019.8.26.0559, Rel. Marcelo
Gordo, julg. 20/02/2020).
Registre-se que eventual condição de usuário de drogas,
como alegado, não excluiria a responsabilidades criminal pela prática do tráfico de

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entorpecentes, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos
usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Por fim, anote-se que o pleito formulado pelo recorrente a
respeito da inconstitucionalidade do art. 28 da norma em comento não será aqui
analisado, tendo em vista que a pretendida desclassificação não ocorreu na hipótese.
Passa-se, agora, à dosimetria.
Tráfico de Drogas.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal, na fração de 1/5, em observância às circunstancias constantes do art. 59, CP
(maus antecedentes e personalidade voltada para o crime) e ao disposto no art. 42 da Lei
Antidrogas.
Pois bem.
Quanto aos maus antecedentes, cumpre salientar que as
condenações com trânsito em julgado, mesmo que atingidas pelo período depurador de
cinco anos que afasta seja reconhecida a reincidência, caracteriza maus antecedentes.
Nesse sentido:
Processo AgRg no HC 549635 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS
2019/0362194-0
Relator(a) Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 26/05/2020
Data da Publicação/Fonte DJe 04/06/2020
Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. 39,76 KG DE MACONHA.
ALEGAÇÃO DE EXCESSO NA
DOSIMETRIA.
AUSÊNCIA
DE
ILEGALIDADE.

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ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES
ANTERIORES.
POSSIBILIDADE,
AINDA
QUE
ULTRAPASSADO PERÍODO DEPURADOR.
COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDENTE.
POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE.
REEXAME FÁTICO.
1. Não há ilegalidade pela consideração negativa dos
antecedentes, ainda que os três delitos tenham sido
atingidos pelo período depurador.
2. Inexiste excesso na elevação da pena-base, porquanto
além dos antecedentes, foi muito grande a quantidade de
drogas apreendidas, 39,76 kg de maconha.
3. Possível a compensação não integral entre agravante e
atenuante, em caso de multirreincidência.
4. A aplicação da causa de aumento decorre da presença
de adolescente no local, o que foi afirmado no acórdão
hostilizado, e não da existência de provas sobre a conduta
que ele estaria praticando, como verificado na Vara da
Infância e da Juventude, que não se confunde com a
presente ação penal.
5. Agravo regimental improvido.
Portanto,

os
processos

(Processos
no
0002980-62.2003.8.26.0050 fls. 87, no 0098092-58.2003.8.26.0050 fls. 87/88, no
0000295-33.2012.8.26.0126 fls. 88 e no 0004667-59.2011.8.26.0126
fls. 89),
embora não enumerados pelo juízo, foram devidamente utilizados para aumentar a pena
em razão dos maus antecedentes.
Quanto a personalidade do réu, cumpre salientar que a

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vasta folha de antecedentes e as certidões de objeto e pé, acostadas aos autos, indicam
que ele tem personalidade voltada para o crime, o que torna desnecessária a realização
de estudo psicológico para tanto.
E mesmo que assim não fosse, verifica-se que o réu estava
cumprindo pena por crime anterior, na data em foi preso em flagrante, fato esse que,
indiscutivelmente, confere maior grau de reprovabilidade a sua conduta, até porque a
terapêutica penal não foi suficiente para sua ressocialização.
Conquanto assim seja, verifica-se que o processo citado
para a configuração da personalidade voltada para o crime (Processo no
006880-72.2010.8.26.0126 fls. 90), será considerado apenas na segunda fase, como
reincidência, respeitado o entendimento do d. magistrado.
Assim, em razão da existência de quatro condenações
anteriores, bem razoável a fração de 1/5, como havia sido estabelecida pelo juízo,
resultando, assim, em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Na segunda fase, a pena foi majorada de forma acertada,
na fração de 1/3, tendo em vista que o réu é reincidente e específico (Processos no
006880-72.2010.8.26.0126 fls. 90, no 0002220-64.2012.8.26.0126 fls. 88/89 e no
0005721-15.2016.8.26.0634 - fls. 91), resultando em 08 anos de reclusão e 800 dias-
multa.
Ressalta-se que o entendimento perfilhado pelos tribunais
superiores é pacífico, no sentido de que o “bis in idem” na fixação da pena somente se
configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é
considerado como maus antecedentes e como fator de reincidência, o que não ocorre no
presente caso, pois a exasperação por maus antecedentes, na primeira fase, considerou
certidões diversas daquelas utilizadas, na segunda fase, para impor majoração pela
agravante da reincidência. Confira-se:
AgRg no HC 500384 / SP
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS

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2019/0083475-9
Relator(a) Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 13/08/2019
Data da Publicação/Fonte DJe 23/08/2019
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS
CORPUS.

PENA-BASE

EXASPERADA
EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DO HISTÓRICO
PENAL DO PACIENTE. NÃO CONSIDERAÇÃO DO
TIPO DE ARMA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. MAUS
ANTECEDENTES.

REINCIDÊNCIA.

FASES
DISTINTAS. FATOS DISTINTOS. 1. Contrariamente
ao alegado pela
defesa, a exasperação da basal deu-se única e
exclusivamente em razão da análise do histórico penal do
paciente, e não considerando o tipo de arma
apreendida. 2. Não há nenhuma ilegalidade ou
teratologia no acórdão objurgado, tendo em vista que
o agravante ostenta duas condenações definitivas, uma
utilizada na primeira fase da operação dosimétrica
para valorar negativamente a vetorial dos maus
antecedentes e a outra como circunstância agravante. 3.
Agravo regimental desprovido.
Na terceira fase, como se sabe, é necessário o
preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4o, da Lei no
11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização

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criminosa.
Com efeito, verifica-se que o réu é reincidente, o que
obsta a concessão do redutor. Confira-se: “Não há como aplicar a minorante relativa
ao tráfico privilegiado, considerada a reincidência do acusado e, consequentemente, a
falta de preenchimento de um dos pressupostos previstos no art. 33, § 4o, da Lei n.
11.343/2006” (STJ - AgRg no REsp 1804614/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI,
QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 13/06/2019).
Portanto, o redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da
Lei de Entorpecentes, não incide na espécie.
Logo, a pena fixada resulta em 08 anos de reclusão e
800 dias-multa.
Quanto ao Delito de Receptação.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo
legal, na fração de 1/5, em observância às circunstancias constantes do art. 59, CP,
levando-se em conta os maus antecedentes e a personalidade voltada à prática criminosa
Como explanado na dosimetria referente ao tráfico de
drogas, apenas os maus antecedentes serão aqui considerados. Em razão da existência
de quatro condenações anteriores, bem razoável a fração de 1/5, como havia sido
estabelecida pelo juízo, resultando, assim, em 01 ano, 02 meses e 12 dias de reclusão e
12 dias-multa.
Na segunda fase, a agravante de reincidência foi
compensada integralmente com a atenuante de confissão espontânea.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
diminuição da pena.
Logo, a pena resulta em 01 ano, 02 meses e 12 dias de
reclusão e 12 dias-multa.
De conformidade com o art. 69, a soma das penas
corresponde a 09 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e ao pagamento de 812 dias-
multa, no valor unitário mínimo.

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O cumprimento inicial da pena no regime fechado está em
consonância com o art. 33, parágrafo 2o, alínea “a”, do Código Pena.
Em suma, o apelo interposto pelo réu não merece ser
acolhido.
Em face do exposto, NEGA-SE provimento ao recurso
do réu.
XISTO RANGEL
RELATOR