Tribunal: TJSP
Processo: 1500813-51.2019.8.26.0530
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Fernando Simão
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-23
Data de publicação: 2020-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000564890
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500813-51.2019.8.26.0530, da Comarca de Ribeirão Preto, em que é apelante
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, é apelado ALDERICO
CESAR DE LIMA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: CONHECERAM dos
recursos, NEGARAM PROVIMENTO ao recurso do réu e DERAM PROVIMENTO
ao apelo ministerial, para reformar, em parte, a r. sentença, a fim de ajustar a pena
do réu, ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de
reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 720 (setecentos e vinte) dias-
multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r. sentença por seus próprios
fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do processo e inalterada a situação
processual, persistindo os motivos que ensejaram a prisão cautelar, presentes os
pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, expeça-se o mandado de
prisão. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO ANDERSON
FILHO (Presidente) e FREITAS FILHO.
São Paulo, 23 de julho de 2020.
FERNANDO SIMÃO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1500813-51.2019.8.26.0530 -Voto no 26.449
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VOTO no 26.449
APELAÇÃO no 1500813-51.2019.8.26.0530
COMARCA: Ribeirão Preto 5a Vara Criminal
Apelantes/Apelados: MINISTÉRIO PÚBLICO
ALDERICO CESAR DE LIMA
Tráfico de drogas Recurso do Ministério Público buscando maior
exasperação da pena base e a preponderância da agravante da
reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea Recurso
defensivo pleiteando a redução da pena e abrandamento do regime
inicial
Provas francamente incriminadoras, não havendo
insurgência das partes neste ponto Pena alterada Ajuste da
exasperação da pena base de 1/6 para 1/5 pela quantidade e
natureza das drogas apreendidas Agravante da reincidência que
prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea

Inteligência do art. 67 do Código Penal Aumento da pena na
quinta
parte
por
se
tratar
de
reincidente
específico

Inaplicabilidade do privilégio legal Réu reincidente e que fazia do
comércio ilícito de entorpecentes seu meio de vida, não se tratando
de traficante ocasional Inocorrência do bis in idem Ausência da
dupla consideração do mesmo fato
Regime inicial fechado
aplicado com critério Crime equiparado a hediondo, ensejando a
aplicação, inicialmente, do regime mais gravoso
Negado
provimento ao apelo defensivo e dado provimento ao recurso
ministerial.
Adotado o relatório da r. sentença de fls. 142/146,
acrescenta-se que o réu ALDERICO CESAR DE LIMA foi condenado,
como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos

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e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583
(quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, não tendo sido
concedido o direito de recorrer em liberdade.
Inconformados, apelam: (i) o Ministério Público, buscando
maior exasperação da pena base pela quantidade e variedade dos
entorpecentes apreendidos e a preponderância da agravante da reincidência
sobre a atenuante da confissão espontânea (fls. 147/153); e (ii) o réu,
pleiteando a redução da pena base para o piso, a aplicação do privilégio legal,
bem como o reconhecimento do bis in idem no uso da reincidência na fixação
da pena e do regime, e abrandamento deste para o aberto (fls. 164/171).
Regularmente processados os recursos, nesta instância, o
parecer da douta Procuradoria de Justiça é pelo não provimento do recurso
defensivo e pelo provimento do apelo ministerial (fls. 213/225 e fls. 244).
É o relatório.
A r. sentença recorrida deu correta solução à ação penal,
bem analisando as provas dos autos.
O réu foi preso em flagrante delito existindo a certeza visual
do crime, enquanto a materialidade delitiva decorre do auto de exibição e
apreensão de fls. 08/09, do laudo de constatação de fls. 40/42, do laudo de
exame químico-toxicológico de fls. 82/84 e da prova colhida no transcurso da
ação penal.

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Aliás, a prova produzida sob o crivo do contraditório é
incriminadora, emergindo absoluta certeza da prática do delito descrito na
peça incoativa, tanto que as partes não se insurgiram a respeito, reclamando
apenas da pena e do regime aplicados.
Passa-se à análise dos tópicos de irresignação.
De fato, tal qual pleiteado pelo i. Promotor de Justiça
oficiante nos autos, necessária maior exasperação da pena base, considerando-
se que o réu foi preso na posse de quase cinco centenas de entorpecentes
variados 414 porções de maconha, 65 de crack e 6 eppendorfs de cocaína ,
o que torna sua conduta ainda mais reprovável, seja pela quantidade bastante
elevada de drogas, seja pela natureza nociva destas.
Nesse sentido, reza o art. 42 da Lei n. 11.343/06: “O juiz, na
fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente”.
Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de
circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n.
11.343/06.” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel.
Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008)
Assim, a fim de atender aos parâmetros da suficiência e da
reprovabilidade, ajusto a exasperação da pena base para 1/5 (um quinto),

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ficando rejeitada a pretensão defensiva de redução da reprimenda para o piso
legal.
Na segunda fase, também assiste razão ao Ministério
Público ao pretender a preponderância da agravante da reincidência,
comprovada a fls. 51/52, sobre a atenuante da confissão espontânea, na
medida em que o art. 67 do Código Penal expressamente prevê esta situação.
Sobre o assunto:
“Que a agravante da reincidência deve ser considerada como
circunstância preponderante, atendendo ao disposto no art. 67 do Código
Penal, quando em concurso com a atenuante da confissão espontânea”
(STJ 5a Turma RE 700.903/RS Rel: Arnaldo Esteves Lima j.
20.10.2005 DJU 05.12.2005 pág. 370).
E outro não é o ensinamento da doutrina:
“A respeito da reincidência, decidiu recentemente o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: “nos termos do art. 67 do Código Penal e de firme
jurisprudência
a
respeito,
a
reincidência,
como
circunstância
preponderante, prevalece sobre a confissão”” (in Técnica de Aplicação da
Pena Silvano Viani Ed. Juarez de Oliveira 1a edição 2007).
Desta forma, preponderando a reincidência, que é específica
e comporta maior aumento, sobre a atenuante da confissão espontânea, a
pena deve ser agravada em mais 1/5 (um quinto).
Já na terceira fase, não era mesmo caso de aplicação d o

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privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, vez que o réu não
preenche os requisitos legais, na medida em que é reincidente específico, o
que aponta a dedicação habitual à criminalidade.
E não há se falar em duplo apenamento e violação ao
princípio do non bis in idem, por consideração da mesma circunstância fática
(reincidência) como agravante e causa impeditiva de diminuição.
As
circunstâncias
denominadas
agravantes
são
as
reveladoras de particular culpabilidade do agente, que aumentam a
reprovabilidade que a ordem jurídica faz pesar sobre ele em razão de seu
crime. São elementos acidentais que giram em torno do fato criminoso, sem
que interfiram em sua estrutura típica, influindo apenas na quantificação
penal.
E há reincidência quando o agente comete novo crime
depois de transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o
tenha condenado por crime anterior.
Como se vê, o pressuposto da reincidência é a existência de
uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o que ocorreu no
caso sub judice.
O redutor previsto no art. 33, § 4o da Lei de Drogas, por sua
vez, visa beneficiar o pequeno e eventual traficante e não o acusado, que
demonstrou seu envolvimento na prática de atividade ilícita habitual. Com
efeito, foram apreendidas drogas variadas e dinheiro com o réu, que não

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comprovou ocupação lícita e sobre quem pairava denúncia prévia da
mercancia ilícita, demonstrando que ele faz do tráfico seu meio de vida.
Enfim, ao se majorar a sua pena, porque é reincidente, e
deixar de lhe conceder o benefício da redução, porque não preenche todos os
requisitos do dispositivo legal que o prevê, e que não trata somente da
reincidência, não se está incidindo, como alegado, em bis in idem.
Assim, exasperada a pena base em 1/5 (um quinto),
seguindo-se de agravamento de 1/5 (um quinto) pela preponderância da
reincidência, resulta definitiva a condenação à pena de 07 (sete) anos, 02
(dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e pagamento de 720 (setecentos
e vinte) dias-multa, no mínimo legal.
O regime inicial fechado para o cumprimento da pena do
tráfico de drogas foi corretamente fixado, pois a gravidade do crime assim o
recomenda, sendo comparado a crime hediondo, o que enseja a aplicação,
inicialmente, de um regime mais severo, mostrando à sociedade a eficaz
repressão a esse tipo de delito.
Não é só. Quem envereda para a prática desse tipo de
criminalidade, indisfarçavelmente tem personalidade deturpada, causadora de
risco à ordem pública, notadamente em se tratando de reincidente específico.
A propósito, nesse sentido a jurisprudência:
“O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em decisão plenária, a

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constitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei no 8.072/90. A pena por
crime previsto no art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90 será cumprida em
regime fechado” (STF H.C. no 72.567-8/RS Rel. Min. Carlos Veloso).
“No concernente ao regime prisional imponível à espécie, também se
mostra correta a fixação do inicial fechado (Lei no 11.464/07), por duas
razões principais: a uma, porque o regime fechado foi determinado de
forma precisa e correta, nos termos do artigo 33, § 3o, do Código Penal e,
a duas, porque o crime de tráfico de entorpecentes equiparado a
hediondo, não se sujeita a regime mais brando, pois, como público e
notório, provoca o recrudescimento da violência e da intranquilidade
social, além da desagregação da instituição familiar” (TJSP AP. no
990.09.042255-6 Rel. Des. Paulo Rossi).
Nem se fale da ocorrência de bis in idem no tocante à
fixação do regime inicial mais rigoroso, na medida em que a reincidência
específica é apenas um dos elementos que o legitima, dentre tantos
fundamentos acima elencados.
Destarte, a r. decisão monocrática merece reparo apenas
ajustar a exasperação da pena base e para considerar a agravante da
reincidência preponderante sobre a atenuante da confissão espontânea.
Ante o exposto, por meu voto, CONHEÇO dos recursos,
NEGO PROVIMENTO ao recurso do réu e DOU PROVIMENTO ao
apelo ministerial, para reformar, em parte, a r. sentença, a fim de ajustar a
pena do réu, ficando o mesmo condenado definitivamente, como incurso no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e
12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 720

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(setecentos e vinte) dias-multa, no mínimo legal, mantendo-se, no mais, a r.
sentença por seus próprios fundamentos. O réu permaneceu preso no curso do
processo e inalterada a situação processual, persistindo os motivos que
ensejaram a prisão cautelar, presentes os pressupostos do art. 312 do Código
de Processo Penal, expeça-se o mandado de prisão.
FERNANDO SIMÃO
Relator