Tribunal: TJSP
Processo: 2157021-10.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Cardoso Perpétuo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000760610
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus Criminal no
2157021-10.2020.8.26.0000, da Comarca de Nova Odessa, em que é impetrante
WANDER LUIZ COSTA PORTO e Paciente DANIELA APARECIDA MATEUS DA
SILVA.
ACORDAM, em 13a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça
de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Conheceram em parte e na parte
conhecida, denegaram a ordem. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
MOREIRA DA SILVA (Presidente) e AUGUSTO DE SIQUEIRA.
São Paulo, 20 de agosto de 2020.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Voto no 47.396
voto número 47.396
HABEAS CORPUS no 2157021-10.2020.8.26.0000
(Proc. no 1500348-28.2020.8.26.0394 - 1a Vara - Nova Odessa)
Impetrante: WANDER LUIZ COSTA PORTO
Paciente: DANIELA APARECIDA MATEUS DA SILVA
1- O Advogado Wander Luiz Costa Porto impetrou o presente habeas
corpus em favor de Daniela Aparecida Mateus da Silva, qualificada nos autos,
alegando que ela está sofrendo constrangimento ilegal, pois fora presa em
flagrante, acusada da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da
Lei no 11.343/06; ressaltando, em síntese, que a paciente tem o direito de
responder solta ao processo, pois não estão presentes os requisitos do art. 312
do C.P.P.; que a dinâmica dos fatos e suas provas não indicam que a paciente
seja uma traficante de entorpecentes, sendo que um dos outros acusados
admitiu a prática do deito e isentou a paciente; que a suposta gravidade do delito
não impede a concessão do benefício; que há que se observar a presunção de
inocência; que ela preenche todos os requisitos para obtenção da soltura
processual;
que
o
flagrante
fora
mantido
como
prisão
preventiva,
imotivadamente; que a paciente tem direito à liberdade processual, ou à prisão
domiciliar, pois se já não havia necessidade e motivação para decretação da
prisão preventiva, tampouco há justificativa para sua manutenção, frente à
pandemia do COVID-19; que ela preenche os requisitos para obter a prisão
domiciliar, também nos termos do decidido no HC Coletivo no 143.641/SP,
julgado no E. S.T.F., pois é mãe de três crianças menores de doze anos; que no
Juízo “a quo” foi mantida a prisão preventiva, indevidamente, contrariamente ao
mandamento do HC Coletivo referido, pois argumentos genéricos não podem
fundamentar a prisão. Busca, com a impetração, a concessão de liminar e, ao
final, seja concedida à paciente a liberdade para solta responder ao processo,
revogando-se a prisão preventiva, com a expedição de alvará de soltura; ou,
sejam aplicadas medidas cautelares diversas, ou a prisão domiciliar. Juntou

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cópias e documentos, às fls. 17/60 e 64/65. O Nobre Impetrante, em contato
telefônico com dos Assistentes do Gabinete do Des. Relator, reforçou todo o
pleito trazido na inicial do writ, enumerando todas as teses ali dispostas.
Posteriormente, peticionou, às fls. 87/88, juntando novas cópias e documentos,
reforçando novamente o pleito inicial, com oposição ao julgamento virtual,
pleiteando o julgamento em sessão telepresencial, para realização de
sustentação oral.
A liminar foi denegada, no despacho de fls. 67/70; as informações
foram prestadas, à fl. 74; e a Procuradoria de Justiça, às fls. 78/84, opinou pela
denegação da ordem impetrada.
É o relatório.
2- A impetração deve ser conhecida, em parte. E no tópico em que se a
conhece, há que ser negada. A paciente não está a sofrer constrangimento
ilegal, em que pese o denodado esforço do Ilustre Causídico em sua defesa.
Ressalta-se que o habeas corpus não é a via adequada para se
analisar matéria de fato, ou de prova, como aduzido pela Defesa. Essas são
questões de mérito, que serão apreciadas em momento próprio, no julgamento
do mérito de uma eventual ação penal a ser respondida pela acusada, ora
paciente, pois é ali que será sopesada a existência, ou não, de sua culpabilidade
pelos fatos em que se encontra envolvida. É nesse ponto que o pedido não é
conhecido, pois oitivas dos envolvidos e testemunhas, e a dinâmica do evento
serão analisadas em seu devido tempo e local, ou seja, no juízo de
conhecimento, nos autos principais.
Com efeito, de acordo com as informações e cópias trazidas aos autos,
Daniela Aparecida Mateus da Silva foi presa em flagrante, junto a outros dois
indivíduos, sendo acusada pela prática dos delitos dos artigos 33 e 35, ambos

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da Lei no 11.343/06 (cf. fls. 30/47), pois estava na posse e guarda, em sua
residência, de porções de cocaína e maconha, além de uma quantia em
dinheiro e uma balança, em franca atitude de pessoa traficante de drogas.
No tocante ao pleito de liberdade processual, vê-se que os fatos
apurados são reconhecidamente graves, bastando para essa conclusão uma
breve leitura das peças juntadas, que relatam por parte da paciente, conduta
típica de quem trafica entorpecentes, quando foi presa em flagrante, repita-
se. Por óbvio, como já referido, das cópias das investigações acostadas,
depreende-se que se trata de indícios que dependem, ainda, de prova
satisfatória, só alcançada com o decorrer de um processo e ampla produção
probatória. Essas circunstâncias, aliadas ao tipo de crime praticado, demonstram
que se torna imprescindível a custódia preventiva da paciente, estando
presentes, pois, iniludivelmente, os requisitos previstos no artigo 312 do Código
de Processo Penal (RT
764/504). E aqui, observados os postulados
trazidos pela Lei no 12.403/2011, vê-se que o caso se mostra abarcado pelo
§6o do artigo 282, pelo artigo 283, caput, pelo artigo 312, caput, e pelo
artigo 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, NÃO estando
incluído na descrição do artigo 321, também do estatuto processual penal,
todos com a redação da lei citada. No caso, obviamente, as medidas
cautelares diversas da prisão se mostram insuficientes e inadequadas para
garantir a ordem pública, conveniência da instrução e a aplicação da pena; sua
eventual aplicação aqui constituiria em autêntico estímulo à prática de crimes
desse jaez. De mais a mais, pelas cópias juntadas, a prisão encontra-se
fundada no quadro fático, que demonstra, de forma concreta, a existência
da materialidade delitiva e dos indícios suficientes de autoria. Nesse passo,
de acordo com as informações trazidas aos autos, verifica-se que no Juízo a
quo, na confirmação do flagrante, a zelosa Magistrada, já em observância à
referida novel legislação, com percuciência decidiu pela conversão do
flagrante em prisão preventiva, mediante a devida e correta motivação,
contrariamente ao alegado na inicial do writ, s.m.j. (cf. fls. 57/60). Nesse passo,

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como já disposto no despacho denegatório liminar:- “Segundo relato dos
policiais, foi recebida notícia anônima, dando conta de ocorrência de tráfico
de entorpecentes no local dos fatos, indicando três indivíduos, sendo dois
homens e uma mulher. Afirmaram que estavam se dirigindo até o local e, no
caminho, um indivíduo abordou a viatura e passou a mesma informação,
confirmando que a residência era utilizada para a traficância por dois
rapazes e uma moça. Relatou que com o apoio de outra viatura foram até o
local e se depararam com os três indivíduos na calçada, oportunidade em
que os abordaram. Disseram que no bolso de Daniela foi encontrada a
quantia de R$ 400,00, no bolso de Caio foram localizados três invólucros de
maconha e no bolso de Henrique foram localizados quatro invólucros de
maconha. Disseram que na residência, que seria de Daniela, foi encontrada
uma mochila contendo R$ 1.856,25, maconha e cocaína, bem como foram
localizadas outras porções de maconha e cocaína na caixa do correio, ao lado
do portão, e na calçada externa da casa, além de outros R$ 1.700,00 dentro
da residência e uma balança. A interrogada Daniela relatou que todos os
valores encontrados na casa são lícitos, parte de pensão dos filhos e parte
de trabalho, bem como negou a traficância. (...) Com efeito, a materialidade
do delito vem demonstrada pelos documentos juntados aos autos. A autoria
também
está
presente
e
há
indícios
suficientes
da
traficância,
especialmente diante dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis
pela ocorrência, que disseram que encontraram entorpecentes e dinheiro com os
interrogados, em decorrência de notícia anônima que dava conta que os três
estavam na prática de traficância no local. (...) No caso concreto, a
apreensão foi bastante expressiva (cerca de 31 papelotes de maconha e
202 de cocaína), o que recomenda a prisão cautelar dos acusados, porque há
evidente risco à incolumidade pública e para garantia da ordem pública, já que
as circunstâncias indicam a possibilidade de o atingimento de um número
substancial de pessoas. Não fosse só, Caio e Henrique possuem condenação
definitiva pela prática de crimes graves, sendo ambos reincidentes e Henrique
reincidente específico, conforme folha de antecedentes às fls. 68/83, denotando

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que provavelmente não farão jus ao benefício previsto no artigo 33, §4o, Lei
11.343/06. Daniela, por sua vez, em que pese seja primária, estava com
expressiva quantidade de dinheiro e as drogas foram encontradas em sua
residência, denotando que também fazia da traficância seu meio de vida e
que, portanto, a ordem pública estaria em risco com a sua liberação. Todas
essas circunstâncias denotam que a manutenção da prisão dos investigados é
necessária para garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal” (cf. fls.
68/69).
Crimes como os imputado à paciente colocam em constante
desassossego a sociedade, contribuindo para instabilizar as relações de
convivência social, estando, pois, presente o motivo da garantia da ordem
pública, autorizador da manutenção da prisão cautelar. Agora, se Daniela será
considerada culpada ou inocente pelos delitos que lhe são imputados, isso só
ocorrerá na prolação de uma sentença. E a custódia preventiva é necessária e
imprescindível, ainda que a agente acusada de tal prática delituosa seja
primária, tenha residência fixa e ocupação lícita, como indicam os documentos
juntados, às fls. 89/100, segundo reiterados julgados de nossos tribunais. Nesse
ponto, no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante ao ora
apreciado, ficou decidido que, “a prisão processual pode ser decretada sempre
que necessária, e mesmo por cautela, não caracterizando afronta ao princípio
constitucional da inocência, se devidamente motivada. Condições pessoais
favoráveis do réu - como residência fixa e ocupação lícita, por exemplo - não são
garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, se a manutenção da
prisão é recomendada por outros elementos dos autos” (STJ, HC no 18.695/SP,
5a Turma, j. em 05.03.2002, Rel. o Min. GILSON DIPP, publ. no DJ de
08.04.2002, pág. 248). No mesmo sentido: STJ, RHC no 12.854/RS, 5a Turma, j.
em 21.11.2002, Rel. o Min. GILSON DIPP, publ. no DJ de 03.02.2003, pág. 317;
RJTDACRIMSP 36/448, 2/198.
Ad argumentandum, é sabido que só a prisão em estado flagrancial

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não é suficiente para que a autuada fique encarcerada até seu julgamento, ou
até que outra causa pertinente a liberte, pois como elucidado pelo magistério de
E.
MAGALHÃES
NORONHA,
“a
captura
do
indiciado
não
importa
necessariamente seu recolhimento ou custódia. Com efeito, ouvidos o condutor,
as testemunhas, o capturado, o ofendido, e lavrado o auto, havendo fundadas
suspeitas contra o conduzido, a autoridade atuante mandará recolhê-lo à prisão”.
(“Curso de Direito Processual Penal”, Ed. Saraiva, 24a edição, atualizada, 1996,
pág. 168). Assim, sendo esse exatamente o caso deste writ pelo que se
depreende do auto de prisão em flagrante e do boletim de ocorrência, não se
entrevê nenhuma nulidade ou falta de motivação, na manutenção da prisão
de Daniela Aparecida, data venia. Nesse passo, não há que se falar em
ilegalidade na prisão em flagrante. Salienta-se que é cediço que eventual falha
no inquérito policial (narrativa dos fatos pelos policiais que atendem
inúmeros casos como o destes autos, e inexatidão na corretíssima
descrição do local do evento) não reflete, diretamente, numa futura ação
penal.
Ressalta-se, novamente, que a concessão de liberdade provisória era
insuscetível de concessão àqueles que se acham acusados da prática do crime
de tráfico de entorpecentes, quanto mais cumulado com associação para essa
prática delitiva. Nesse ponto, havia proibição legal à concessão da benesse (Lei
no 8.072/90); todavia, com a edição da Lei no 11.464/07, a liberdade provisória
passou a ser permitida, em alteração introduzida por esta lei à dos “Crimes
Hediondos”, estabelecendo que tais delitos são insuscetíveis apenas de anistia,
graça, indulto e fiança (nova redação do inciso II do artigo 2o da Lei no 8.072/90).
Mas tal norma legal não pode, como não pôde, ser aplicada neste caso,
considerando-se suas peculiaridades. Realmente, não havia, como não há, a
possibilidade de se deferir a liberdade à paciente, pois, o flagrante e os
suficientes indícios de que se trata de acusada traficante de entorpecentes a
impedem.

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E os delitos em apreço são de natureza reconhecidamente grave, que
exige rigor na apuração e que necessita da segregação provisória da agente, de
acordo com a realidade de nossos dias, marcados pela crescente escalada da
criminalidade violenta fomentada pela prática dos crimes em apreço,
impendendo que se trate com maior rigor aquelas que o praticam, que induzem
pessoas ao nefasto vício do consumo de substâncias entorpecentes; e ressalta-
se, aqui, que não se trata de imposição legal à concessão do benefício,
repisa-se. A custódia preventiva é necessária e imprescindível, ainda que a
agente acusada de tal prática delituosa seja primária, tenha residência fixa e
ocupação lícita, como acima já salientado. No presente caso, a conduta da
paciente, bem narrada nos autos, é por demais indicativa de sua periculosidade.
Tal fato, por si só, é de plano autorizador da custódia cautelar, para a garantia
da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. A ocorrência de
crimes como esse ostenta números expressivos e crescentes, o que vem
amedrontando as pessoas, principalmente pais que vêem seus filhos à mercê da
aproximação sub-reptícia de inescrupulosos mercadores de drogas ilícitas. As
notícias desse tipo de infração penal e a ineficiência das medidas e políticas
estatais para reduzir e controlar a criminalidade exigem do Judiciário uma
postura mais compromissada com a realidade. A concessão de liberdade
provisória ou revogação da prisão preventiva, nesses casos, coloca em risco a
segurança da sociedade e do cidadão de bem. Assim, impossível a concessão
de tais benefícios.

No tocante à prisão domiciliar, o pedido da defesa se fundamenta,
inicialmente, no HC Coletivo no 143.641 julgado pela 2a Turma do Supremo
Tribunal Federal, em que foi concedida a ordem para determinar a substituição
da prisão preventiva pela domiciliar a todas as presas gestantes, puérperas ou
mães de crianças e deficientes, enquanto perdurar tal condição, excetuados os
casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra
seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionais que deverão ser

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fundamentadas pelo juiz que denegar o benefício. A prisão de Daniela Aparecida
consiste numa clara hipótese das ressalvas trazidas pela própria determinação
do texto decisório. Isso porque a análise fático-jurídica considerada na
apreciação daquele habeas corpus baseou-se na realidade massivamente
dominante dos casos de encarceramento cautelar feminino no Brasil, enquanto a
situação aqui em apreço representa justamente uma exceção à regra do
equivocado uso da medida cautelar apontado pelos ilustres ministros. A
respeitável decisão da 2a Turma, ao passar pela indispensável análise do
panorama prisional feminino, constata que os casos de violação a direitos
fundamentais envolvendo gestantes e mães encarceradas concentram-se em
mulheres
economicamente
hipossuficientes
e
socialmente
vulneráveis,
investigadas por crimes de reduzida gravidade ou por traficância ínfima que,
em caso de condenação, possivelmente seriam punidas com penas restritivas de
direito, condições essas em que a paciente claramente não se enquadra. No
caso, a manutenção da prisão preventiva se faz indispensável, pois a acusada
estava junto a outros dois indivíduos não primários, um deles reincidente
específico, com fortes indícios do cometimento de tráfico de drogas e
associação para esse crime, repita-se. Como acima já referido, “Daniela, por
sua vez, em que pese seja primária, estava com expressiva quantidade de
dinheiro e as drogas foram encontradas em sua residência, denotando que
também fazia da traficância seu meio de vida e que, portanto, a ordem
pública estaria em risco com a sua liberação”. Note-se que, supostamente,
Daniela não apenas não se amolda na hipótese de mulher vulnerável
cometedora de pequenos delitos, como estaria em comparsaria associada
com indivíduos já reincidentes, praticando os delitos referidos. Não se trata
de uma "mula" do tráfico, as quais incrementam as mencionadas estatísticas de
mães desamparadas a superlotarem as penitenciárias do país. Verifica-se,
assim, que a situação é excepcionalíssima porque, entre outros motivos a seguir
explicitados, estar-se-ia diante de pessoa que, tendo acesso a outros recursos
de natureza econômica, social, jurídica e cultural, justamente se beneficiaria da
vulnerabilidade daquelas que, desprovidas das mesmas oportunidades,

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submetem-se às atividades delitivas ora em análise. Entendemos, portanto, que
deferir a substituição da prisão preventiva por domiciliar neste caso seria um
contra-senso, já que ao contrário de amparar uma das tantas vítimas dessa
realidade nefasta, favoreceria quem dela deliberadamente, em tese, se
aproveita. O HC apontado como parâmetro pela Defesa, obviamente, não tem o
intuito de impedir toda e qualquer prisão preventiva legal que envolva mães de
crianças até 12 anos. Assim, aplicar a determinação sem verificar a devida
subsunção do caso ao comando normativo e à sua fundamentação seria, além
de uma afronta à boa prestação jurisdicional, desprezar o exercício cognitivo
empregado na decisão e replicá-la de forma desvirtuada e equivocada. Pois,
como ali destacado, caberá ao juiz proceder à análise do cabimento da prisão à
luz das diretrizes firmadas, o que está sendo observado no presente caso. E
quanto aos filhos da paciente, não se mostram efetivamente em situação de
abandono ou desamparo, em decorrência do encarceramento materno. Assim, a
prisão domiciliar não cabe neste caso, para a paciente. Nesse ponto, também
observamos as lúcidas palavras lançadas no parecer da Douta Procurador Geral
de Justiça, as quais não compilamos para evitar desnecessária repetição (cf. fls.
78/84).
Por fim, considerando-se a pandemia do COVID-19, também não se
verifica motivação para soltura. No caso, pelo que se entrevê, não fora trazida
qualquer comprovação efetiva de que a jovem paciente se encontra inserida
no “grupo de risco”, passível de obtenção da revogação da prisão cautelar ou
concessão de prisão domiciliar, como prevêem as recentes normas e resoluções
do CNJ e do CSM-TJSP. Não se demonstrou, devidamente, a presença do
fumus boni iuris, pois a mera menção a “problemas respiratórios” não indica a
necessidade da excepcional prisão domiciliar.
Nesse ponto, os Tribunais Superiores já estão se manifestando; pois,
em decisão monocrática recente a respeito dos pedidos de liberdade de réus
endereçados ao STJ por meio do remédio heróico, o ilustre Ministro Rogério

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Schietti esclarece que: "Não há como descurar que a crise mundial do Covid-19
e, especialmente, a iminente gravidade do quadro nacional exigem intervenções
e atitudes mais ousadas das autoridades, inclusive do Poder Judiciário. Assim,
na atual situação, salvo necessidade inarredável da manutenção da prisão
preventiva - nos casos de crimes cometidos com particular violência, a envolver
acusado de especial e evidente periculosidade ou que comporte de modo a,
claramente, denotar risco de fuga ou de destruição das provas e/ou ameaça a
testemunhas -, o exame da necessidade da manutenção da medida mais
gravosa deve ser feito com outro olhar". (HC no 567.945/SP Rel. o Min. Rogério
Schietti Cruz). Já noutra decisão, o citado e zeloso Ministro do STJ, na mesma
data, argumenta que a crise epidêmica atual apesar de dever ser levada em
conta na análise da soltura do réu, mas "não é um passe livre para a
liberação de todos, pois ainda persiste o direito da coletividade em ver
preservada a paz social" (STJ; HC no 567.408 - RJ (2020/0070906-7) Rel. o
Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, j. em 20/03/20, publ. no DJE de 23/03/2020).
Logo, no caso concreto, entende-se que resta necessária e adequada a
manutenção da segregação da encarcerada, mesmo diante da situação
pandêmica existente, a fim de resguardar a sociedade com o escopo da garantia
de ordem pública e a aplicação da lei penal, pois em liberdade, por certo,
Daniela Aparecida poderá engrenar nova empreitada delituosa, e até se evadir.
Releva notar que a decisão proferida, cautelarmente, na ADPF no 347, não foi
referendada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.
Por fim, como bem observou o Nobre e zeloso Procurador de Justiça
oficiante, as Autoridades Federais e Estaduais competentes vêm tomando as
medidas necessárias para impedir a disseminação da referida pandemia
também entre a população carcerária.
Como se vê, salienta-se, novamente, trata-se da apuração de crimes
de natureza grave, mostrando-se indispensável a manutenção da prisão
processual, nos termos dos artigos 311 e 312, ambos do estatuto processual

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penal, ainda que observadas as Leis nso 12.403/11 e 13.964/19, relembramos.
Não obstante a elogiável dedicação do Ilustre Impetrante, a pretensão deduzida
na inicial fica rejeitada, sob qualquer ótica de observação.
Ante o exposto, conhece-se, em parte, do pedido de habeas corpus e
nesse ponto ele é denegado.
CARDOSO PERPÉTUO
RELATOR