Tribunal: TJSP
Processo: 1502910-57.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco Antônio Cogan
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000358581
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1502910-57.2019.8.26.0616, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que é apelante YUDI
DE FRANCA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
apelo ajuizado em favor de Yudi de França (ou Franca), mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada, com observação. V.U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente sem voto), MAURICIO VALALA E JUSCELINO BATISTA.
São Paulo, 20 de maio de 2020.
MARCO ANTÔNIO COGAN
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1502910-57.2019.8.26.0616 -Voto no 42.547
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Apelação Criminal no 1502910-57.2019.8.26.0616
Comarca de Mogi das Cruzes 2a Vara Criminal
MM. Juiz dr. Davi de Castro Pereira Rio
Apelante: Yudi de França (ou Franca)
Apelada: Justiça Pública
TJSP Oitava Câmara de Direito Criminal
VOTO No 42.547
1 Trata-se de apelação interposta em favor de Yudi
de França (ou Franca), que foi condenado ao cumprimento de pena
corporal de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime
prisional inicial fechado, além do pagamento de setecentos e setenta e
sete dias-multa, fixados no piso mínimo, por infração aos ditames do
artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, III, ambos da Lei no 11.343/06 (fls.
185/195).
Aduz a Defensoria do apelante que a r. sentença deve
ser reformada, pleiteando a fixação das reprimendas básicas no mínimo
legal; a aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, dessa Lei
Especial; o estabelecimento de regime prisional inicial menos gravoso,
inclusive pela incidência da detração penal, nos termos do artigo 387, §
2o,
do
Código
de
Processo
Penal;
o
reconhecimento
da
inconstitucionalidade da pena de multa aplicada, e o afastamento da
condenação ao pagamento das custas processuais (fls. 232/242).
O recurso foi contrarrazoado pelo doutor Promotor de
Justiça, que pretende o seu desprovimento (fls. 246/253).

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3
E a d. Procuradoria de Justiça, em r. parecer da lavra
do
doutor
Marcílio
Grecco,
igualmente
se
pronunciou
pelo
desprovimento do apelo (fls. 268/275).
Este, em síntese, é o relatório.
2 No caso vertente, há que se negar provimento ao
recurso.
A materialidade delitiva e a autoria do apelante na
prática do narcotráfico não foram objetos de questionamento recursal,
estando ambas devidamente demonstradas pelas provas produzidas nos
autos, mormente diante dos depoimentos harmônicos, objetivos e
coerentes dos policiais militares Diego Nunes Machado e Ladislau de
Souza Martins (mídia), a incriminar o acusado, além da sua confissão
judicial (mídia).
E as penas não comportam reparos.
Verifica-se que a apreensão de 306 porções de crack,
pesando 108,94g; de 485 eppendorfs de cocaína, contendo 144,38g, e de
173 invólucros plásticos com maconha, com peso líquido de 635,27g,
evitou que fossem atingidos quase mil usuários, com os efeitos
devastadores bem conhecidos dessas drogas, notadamente das duas
primeiras, de elevado poder viciante e lesivo, a denotar as graves
consequências do crime recepcionado, o que infere maior grau de
reprovabilidade na conduta do réu, e que bem autoriza a fixação das

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reprimendas básicas em 1/3 acima do mínimo legal, em observância ao
teor do artigo 42, da Lei 11.343/06, na forma como acertadamente se
deu na r. sentença.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça: - “Em se tratando dos crimes previstos na Lei de
Drogas,
na
fixação
das
penas,
deve-se
considerar,
com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a
quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta
social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06”
(STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, DJe:
19/12/2014).
Da mesma forma, consignou o Colendo Supremo
Tribunal Federal que “a quantidade e a natureza da droga
apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base
acima do mínimo legal” (RHC 122.598, Relator Ministro TEORI
ZAVASCKI, julgado em 14/10/2014), vez que o “próprio artigo 42 da
lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena, considerará a
natureza e a quantidade da substância ou do produto. Inegável,
portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (RHC 117.489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER).
Já na segunda fase da dosimetria nota-se, inclusive,
que foi o apelante beneficiado com a indevida compensação levada a
efeito no Juízo singular, entre sua reincidência específica (certidão de

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fls. 56/57, c.c. fls. 166/168) e a confissão espontânea, visto que, nos
termos do artigo 67, do Código Penal, a primeira prepondera sobre a
segunda, nada havendo a se fazer a respeito, todavia, à míngua de
recurso ministerial.
E
na
derradeira
fase,
as
reprimendas
foram
corretamente exasperadas em 1/6, em razão da causa de aumento
prevista no artigo 40, III, da Lei de Drogas (laudo pericial de fls.
99/102).
No mais, não há que se falar em bis in idem pela
consideração da reincidência na dosimetria das penas, e pela não
aplicação do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Tóxicos,
por se tratarem de institutos diferentes, analisados em momentos
distintos do estabelecimento das penas, não podendo se confundir a
primeira com as condições ensejadoras da concessão do benefício da
redução, esse último incabível para quem se vê condenado novamente, e
ainda pelo mesmo crime equiparado aos hediondos que voltou a
cometer.
Isso porque a reincidência, que é englobada na
segunda figura do artigo 59, do Código Penal, e com definição legal nos
artigos 63 e 64, desse Codex, é empregada, dentro do sistema trifásico,
para estabelecimento de reprimendas.
Já o redutor do § 4o, do artigo 33, da Lei no
11.343/06, constitui mera benesse de aplicação não obrigatória, como se

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depreende da leitura do seu próprio texto (“as penas poderão ser
reduzidas”), de utilização específica dentro do bojo desse diploma de
natureza extravagante, fora do sistema geral estabelecido no artigo 68,
do aludido Estatuto Repressivo, sendo incabível a réus reincidentes, que,
no caso do apelante, inclusive não preenche o terceiro requisito desse
dispositivo, além do primeiro.
Desse modo, o referido redutor acertadamente não foi
aplicado, visto que, a par da sua reincidência específica, foi o acusado
detido na posse de nada menos que 964 porções individuais de três
tóxicos distintos, sem qualquer comprovação de exercício de trabalho
lícito pelo apelante, a teor do que dispõe o art. 156, do CPP, tudo a
indicar sua dedicação, de há muito, à narcotraficância, dela fazendo seu
meio de vida, não preenchendo, repita-se, o primeiro e o terceiro
requisitos do aludido dispositivo legal.
Nesse diapasão: - “4. O Superior Tribunal de Justiça
firmou entendimento de que a utilização da agravante de
reincidência para majorar a pena, assim como para afastar a
aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, não caracteriza
ofensa ao princípio do non bis in idem. Precedentes” (STJ, HC
200380/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em
22/11/2016).
Na mesma esteira já se pronunciou o Colendo
Supremo Tribunal Federal: - “Reincidência. Reconhecimento como
agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena

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do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem.
Não ocorrência. Recurso não provido. 1. Dentro dos limites da
matéria impugnada na apelação do Ministério Público, o
conhecimento do tribunal ad quem é o maior possível, razão por que
o redimensionamento da pena não importa em reformatio in pejus. 2.
A reincidência constitui circunstância agravante (art. 61, I, CP) a
ser obrigatoriamente considerada na segunda fase da dosimetria da
pena (art. 68, CP), ao passo que a primariedade constitui inafastável
requisito de natureza subjetiva para a aplicação da causa de
diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. 3.
Não havendo dupla valoração negativa da reincidência, mas, sim,
estrita observância das regras legalmente aplicáveis à espécie, não
há que se falar em bis in idem. 4. Recurso não provido” (STF, RHC
121598/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI).
Como ainda: - “Reincidência. Reconhecimento como
agravante e para o afastamento da incidência da diminuição de pena
do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Admissibilidade. Bis in idem.
Não ocorrência. Recurso não provido” (STF, RE com Agravo
929.416/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado em
18/11/2015).
O regime prisional inicial fechado também foi
corretamente fixado, sendo o único adequado ao apelante, diante do
quantum de penas estabelecido, da reincidência supracitada, além das
circunstâncias acima expostas, mormente tendo sido o réu surpreendido,
repita-se, com vastíssima quantidade de porções de três drogas

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diferentes, duas potentíssimas, observando-se, assim, as graves
consequências que seriam alcançadas com sua forma de proceder, caso
os tóxicos chegassem a terceiros, tudo em consonância com os ditames
do quanto determinado nos § 2o e § 3o, do artigo 33, e no artigo 59,
ambos do Código Penal, levando-se em conta, ainda, a natureza do
ilícito, equiparado aos hediondos, que a própria Carta Magna, em seu
artigo 5o, incisos XLIII e LI, estabelece que seja tratado com maior rigor,
a ponto de se tratar do único crime que autoriza a extradição do
nacional.
Soma-se a tal que é de entendimento da Turma
Julgadora, em casos como este, quanto a dever ser rigorosa a repressão
ao delito em tela, não havendo que se descurar, inclusive, que os
supramencionados dispositivos constitucionais, como a própria Lei no
8.072/90, encontram pleno amparo na Convenção de Viena, de 1991, de
Combate ao Tráfico de Drogas, promulgada no país pelo Decreto no
154/91, especialmente quanto aos seus artigos 4o, “a”, 6 e 7, Tratado
Internacional esse, aliás, que pela hierarquia das leis se sobrepõe à todas
as outras.
Nesse sentido: - “I As alíneas b e c do § 2o do art.
33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para
a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o
quantum de pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP,
Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI).

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Também:
-
“5.
Não
se
infere
qualquer
desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente fechado
para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência do réu justifica o
estabelecimento do meio prisional mais severo, conforme a dicção do
art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor. Precedentes” (STJ,
361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em
20/10/2016).
E mais: - “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. [...] FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM
RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE
APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. [...] III É possível a fixação de regime prisional
mais gravoso em razão da natureza e da quantidade de
entorpecentes apreendidos. Precedentes. IV Recurso desprovido”.
(STF, RHC 136511/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI,
julgado em 27/09/2016).
No tocante a aplicação do contido no artigo 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, observa-se que detração de pena se trata
de matéria cuja apreciação é de competência exclusiva do Juízo das
Execuções Criminais, respaldada em legislação especial, específica
(artigo 66, da Lei no 7.210/84), não obstante a reforma parcial do
Estatuto Adjetivo tenha estabelecido a matéria no artigo em comento.

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E nem poderia ser diferente, uma vez que apenas o
MM. Juiz das Execuções Criminais tem em mãos todo o histórico de
condenações do apelante, aí incluídas todas as suas eventuais execuções,
como também o seu histórico comportamental, na condição de detento,
inclusive provisório, decorrendo dessa análise a possibilidade, ou não,
de ser a ele deferida eventual progressão de regime prisional, mormente
em se tratando de réu reincidente, daí porque, observado o teor dos
ditames dos arts. 110 a 112, da LEP, o aludido pleito há que ser
direcionado ao juízo próprio, capacitado para exarar decisão sobre a
matéria.
O próprio Superior Tribunal de Justiça, mais de uma
vez, já se posicionou quanto à questão: -“Eventual abatimento do
período em que permaneceu o réu preso cautelarmente será operado
no Juízo das Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c”, da
Lei no 7.210/84, proferir decisão sobre detração penal” (STJ, HC
169072, Rel. Min. Og Fernandes).
E ainda: - “Só há falar em detração penal em sede se
execução penal, a teor do art. 66, III, c, da Lei 7.210/84” (STJ, Resp.
703025, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima).
Da mesma forma já decidiu esta Corte: -“Finalmente,
é inviável em sede de apelação a aplicação do disposto no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal, devendo o juízo da execução se
manifestar
inicialmente
a
respeito
de
eventual
detração,
primeiramente porque não se tem informações, aptas a embasar

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decisão segura, a respeito da real situação carcerária do recorrente,
e principalmente para não violar o princípio constitucional do duplo
grau de jurisdição, não convencendo a tese defensiva de revogação
tácita da competência do juiz da execução para conhecer da
matéria”. (TJSP 5a Câmara Criminal Apelação Criminal no 3002467-
98.2013.8.26.0565 Rel. Des. Tristão Ribeiro j. 02.07.2015, v.u.).
Também não vinga a tese de reconhecimento da
inconstitucionalidade da multa prevista na Lei 11.343/06, que deve ser
mantida da forma como foi aplicada, vez que o legislador, no uso de
suas prerrogativas, impôs previsão de sanção mais severa aos crimes
previstos nessa Lei Especial, tudo em consonância com a orientação
constitucional
supramencionada,
ressaltando-se,
ainda,
que
o
recrudescimento do número de dias-multa estabelecidos na espécie está
bem de acordo com a gravidade do delito de narcotráfico, como acima
referido.
Assim já julgou este Egrégio Tribunal de Justiça: - “O
elevado valor da multa não fere o princípio constitucional da
proporcionalidade, visto que tratando-se de crime grave, que viola a
sociedade como um todo e de modo cruel, deve receber penalidade
eficiente a ponto de desmotivar o seu cometimento.”(Ap. no
0033717-20.2010.8.26.0562, 9a Câm. Crim., Rel. Otávio Henrique, j. em
26/07/2012).
Na
mesma
seara:
-
“MULTA
QUANTUM
CONSTITUCIONALIDADE O preceito secundário do crime de

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tráfico ilícito de drogas não fere os princípios constitucionais da
isonomia e da individualização da pena A quantidade da pena de
multa cominada ao tipo penal em questão guarda relação com sua
gravidade Política criminal adotada pelo legislador o combate ao
tráfico Julgador que, no momento do cálculo da pena, deverá
observar as especificidades do caso concreto Condenação mantida
RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.” (Apel. no 0095123-
94.2008.8.26.0050, 8a Câm. Crim., Rel. Amado de Faria, j. em
28/06/2012).
E eventual impossibilidade, por parte do réu, em
adimplir a pena acessória aplicada, também deverá ser suscitada por
ocasião de sua execução, no Juízo das Execuções Criminais, competente
para a análise do pleito circunstancial eventualmente invocado.
Por fim, não merece guarida, também, o pedido
defensivo de isenção do pagamento das custas judiciais, já que embora
sejam decorrentes da condenação, não têm natureza penal, senão
tributária, vez que se traduzem por taxa cobrada pelo Estado pela
prestação de serviços na esfera judiciária, daí porque descabida a
pretensão defensiva aqui invocada em sede recursal.
Além disso, a Lei no 11.608/03, que regulamentou o
pagamento desse tributo, já traz definido, no seu artigo 4o, § 9o, que o
seu recolhimento se fará nas ações penais, em geral, no valor de 100
UFESPs, ao final, pelo réu, se condenado.

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Insta salientar, ainda, que conforme se depreende da
leitura do caput do artigo 5o, da Lei no 11.608/03, a condição de
insolvente pode se alterar com o passar do tempo, não havendo, pois,
que se confundir a situação de processado impossibilitado de custear a
própria defesa, por ora, ou quando do início da ação penal, com a de
condenado que, posteriormente, se vê compelido a pagar tributo uma
única vez.
Em suma, há que se considerar que as custas
processuais, regulamentadas por lei estadual, têm natureza tributária,
razão pela qual não podem ser abrangidas, para fim de discussão quanto
à dispensa, ou não, do apelante, quanto ao seu pagamento, através do
presente recurso, observando-se, no mais, que ele também poderá
comprovar a alegada hipossuficiência no momento da execução, ao
MM. Juiz das Execuções Penais (conforme art. 4o, § 9o, Lei
11.608/2003, c.c. os arts. 11, § 2o e 12, da Lei no 1.060/50), quando da
data do recolhimento das aludidas custas, sendo essa a ocasião oportuna
para tal.
Isto posto, nega-se provimento ao apelo ajuizado em
favor de Yudi de França (ou Franca), mantendo-se, por seus
fundamentos, a r. sentença, como prolatada. Persistem as razões de fls.
59/60 para a mantença do condenado preso, como determinado na r.
sentença, a fl. 194.
Marco Antônio Pinheiro Machado Cogan
Relator