Tribunal: TJSP
Processo: 1002904-27.2016.8.26.0224
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Isabel Cogan
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-08
Data de publicação: 2017-06-06

Ementa:
r no 114/02. Lei Estadual no 11.001/01 posterior não produz efeitos perante o contribuinte. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR. Precedentes desta Corte. Segurança concedida em 1o grau. Decisão mantida em 2a instância. RECURSOS DESPROVIDOS.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002904-27.2016.8.26.0224; Relator (a): Isabel Cogan; Órgão Julgador: 12a Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 08/03/2020; Data de Registro: 06/06/2017)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Isabel Cogan

Comarca:

Guarulhos

Órgão julgador:

12a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

08/03/2020

Data de publicação:

06/06/2017

Ementa:
ICMS. Mandado de segurança. Importação de medicamentos por pessoa física. Afastamento da exigibilidade do tributo. Legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar no 114/02. Lei Estadual no 11.001/01 posterior não produz efeitos perante o contribuinte. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR. Precedentes desta Corte. Segurança concedida em

Ementa:
ICMS. Mandado de segurança. Importação de medicamentos por pessoa física. Afastamento da exigibilidade do tributo. Legislação infraconstitucional posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar no 114/02. Lei Estadual no 11.001/01 posterior não produz efeitos perante o contribuinte. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE no 439.796/PR. Precedentes desta Corte. Segurança concedida em 1o grau. Decisão mantida em 2a instância. RECURSOS DESPROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2017.0000399036
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Reexame Necessário
no 1002904-27.2016.8.26.0224, da Comarca de Guarulhos, em que é apelante
FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUIZO EX OFFICIO, é
apelado KLEBER MARKUS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores J. M. RIBEIRO DE
PAULA (Presidente) e EDSON FERREIRA.
São Paulo, 6 de junho de 2017.
Isabel Cogan
relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Reexame Necessário no 1002904-27.2016.8.26.0224 - Voto no 11010
2
VOTO No 11010 (12a Câmara de Direito Público)
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO No 1002904-27.2016.8.26.0224
COMARCA: GUARULHOS
APELANTES: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO E JUÍZO EX
OFFICIO
APELADO: KLEBER MARKUS
Juiz de 1a Instância: José Roberto Leme Alves de Oliveira
FZ
ICMS.
Mandado
de
segurança.
Importação
de
medicamentos
por
pessoa
física.
Afastamento
da
exigibilidade do tributo. Legislação infraconstitucional
posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar no 114/02. Lei
Estadual no 11.001/01 posterior não produz efeitos perante o
contribuinte. Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal no RE no 439.796/PR. Precedentes desta Corte.
Segurança concedida em 1o grau. Decisão mantida em 2a
instância. RECURSOS DESPROVIDOS.
Cuida-se de recursos de apelação oficial e
voluntário, interpostos em face da r. sentença de fls.229/231 que
concedeu a segurança julgando procedente o pedido para afastar a
obrigatoriedade da incidência de ICMS sobre o medicamento importado
“Opdivo Nivolumab 100Mg/10Ml”, para consumo pessoal sob
prescrição médica, determinando o desembaraço aduaneiro das
mercadorias descritas às fls. 64/69 Invoice 4249.
Inconformada, apela a FESP pugnando pela
reforma do julgado (fls.233/247).
Recurso recebido no efeito devolutivo (fl.248)
e contrariado (fls.272/283).
A Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se
em favor da manutenção da sentença que concedeu a ordem (fls.
297/300).
Feito, no mais, sujeito ao reexame necessário.
É O RELATÓRIO.

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3
Trata-se o impetrante de pessoa física e de
contribuinte não habitual, tendo importado o medicamento para
tratamento da própria saúde, mediante prescrição médica (fls.52/54).
Considerado o objeto da presente demanda, e sendo a saúde direito
fundamental, a via eleita se afigura idônea à pretensão veiculada no
mandado de segurança.
Ademais, não há controvérsia de que as
mercadorias importadas em questão são utilizadas para tratamento de
doença grave que acomete o impetrante Neoplasia maligna -, cuidando-
se de produto não disponibilizado no Brasil.
O pedido autoral se resume, portanto, à
declaração de inexigibilidade de recolhimento de ICMS na importação
do medicamento mencionado.
A r. sentença não merece reforma.
Com efeito, o apelado não é contribuinte
habitual do tributo, e à legislação estatal não cabe a imposição desta
obrigação tributária, tendo em vista o teor da Emenda Constitucional
n°33/01, que deu nova redação ao artigo 155, §2o, IX, “a”, da
Constituição Federal, havendo, inclusive, manifestação do Supremo
Tribunal Federal sobre a matéria.
Consoante
a
manifestação
do
Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário no
439.796/PR, tem-se:
CONSTITUCIONAL.
TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAÇÃO
DE
MERCADORIAS
E
SERVIÇOS.
ICMS.
IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE

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4
DEDICA
AO
COMÉRCIO
OU
À
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS
DE
COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE
INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL.
“NÃO CONTRIBUINTE”. VIGÊNCIA DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL
33/2002.
POSSIBILIDADE.
REQUISITO
DE
VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO.
EXERCÍCIO
DA
COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA.
CRITÉRIOS
PARA
AFERIÇÃO.
1. Há competência constitucional para estender
a incidência do ICMS à operação de
importação de bem destinado a pessoa que não
se dedica habitualmente ao comércio ou à
prestação de serviços, após a vigência da EC
33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre
operação de importação de bem não viola, em
princípio, a regra da vedação à cumulatividade
(art. 155, § 2o, I da Constituição), pois se não
houver acumulação da carga tributária, nada
haveria a ser compensado. 3. Divergência entre
as expressões “bem” e “mercadoria” (arts. 155,
II e 155, §2, IX, a da Constituição). É
constitucional a tributação das operações de
circulação jurídica de bens amparadas pela
importação. A operação de importação não

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5
descaracteriza,
tão-somente
por
si,
a
classificação
do
bem
importado
como
mercadoria.
Em
sentido
semelhante,
a
circunstância de o destinatário do bem não ser
contribuinte habitual do tributo também não
afeta
a
caracterização
da
operação
de
circulação
de
mercadoria.
Ademais,
a
exoneração das operações de importação pode
desequilibrar
as
relações
pertinentes
às
operações internas com o mesmo tipo de bem,
de modo a afetar os princípios da isonomia e da
livre
concorrência.
CONDIÇÕES
CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO
4. Existência e suficiência de legislação
infraconstitucional para instituição do tributo
(violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2o, i da
Constituição). A validade da constituição do
crédito tributário depende da existência de lei
complementar de normas gerais (LC 114/2002)
e de legislação local resultantes do exercício da
competência
tributária,
contemporâneas
à
ocorrência do fato jurídico que se pretenda
tributar. 5. Modificações da legislação federal
ou local anteriores à EC 33/2001 não foram
convalidadas, na medida em que inexistente o
fenômeno
da
“constitucionalização
superveniente” no sistema jurídico brasileiro. A

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6
ampliação da hipótese de incidência, da base de
cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de
incidência tributária realizada por lei anterior à
EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de
fundamento de validade à tributação das
operações
de
importação
realizadas
por
empresas que não sejam comerciais ou
prestadoras de serviços de comunicação ou de
transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A
tributação somente será admissível se também
respeitadas
as regras da anterioridade e da anterioridade,
cuja observância se afere com base em cada
legislação
local
que
tenha
modificado
adequadamente a regra-matriz e que seja
posterior
à
LC
114/2002.
Recurso
extraordinário interposto pelo Estado do Rio
Grande do Sul conhecido e ao qual se nega
provimento. Recurso extraordinário interposto
por FF. Claudino ao qual se dá provimento”
Extrai-se, portanto, que apesar da legislação
local poder ampliar as hipóteses de sujeição passiva do ICMS-
Importação, deverá ela ser editada em momento posterior à vigência da
EC no 33/01 e da Lei Complementar no 114/02, sob pena de não produzir
quaisquer efeitos perante o contribuinte.
In casu, a Lei Estadual no 11.001/01, criada

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7
justamente para permitir a cobrança de ICMS na situação em tela, foi
promulgada em 21 de dezembro de 2001; data essa posterior à vigência
da EC no 33/01, mas anterior à edição da Lei Complementar no 114/02, o
que desatende ao requisito formal especificado na referida decisão.
Destarte, conforme decisão no julgamento
proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal, conclui-se que não há
amparo legal para a tributação do ICMS na espécie.
Nesse sentido:
“APELAÇÃO
CÍVEL.
MANDADO
DE
SEGURANÇA. ICMS. Impetrante portadora de
câncer
-
Operação
de
importação
de
medicamento para uso próprio - Contribuinte
não habitual - Não incidência - Incidência do
tributo sobre a importação de bens realizada
por pessoa física ou jurídica, ainda que não se
trate de contribuinte habitual do imposto,
qualquer que seja a finalidade da importação -
Operação realizada após o advento da EC
33/2001- Necessidade de Lei Complementar
Federal, definindo os contribuintes do imposto,
que só foi atendida por meio da Lei
Complementar no 114/2002 Lei Estadual no
11.001/2001 que, embora posterior à EC
33/2001, precede a LC 114/2002- Ausência de
suporte de validade para aplicação da lei
estadual - Impossibilidade de exigência do
tributo - Autorização para o desembaraço

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8
aduaneiro que não pode ser condicionada ao
recolhimento de ICMS, nos termos da Súmula
no 323, do STF - Concessão parcial do writ.
Sentença reformada em parte - Recurso de
apelação
provido
e
reexame
necessário,
considerado interposto, não provido.”
Posto isto, não se autoriza a incidência do
ICMS sobre o medicamento importado pelo impetrante, haja vista
inexistir relação jurídico tributária entre ele e o Fisco.
Nessas circunstâncias, o impetrante, no caso,
faz jus à inexigibilidade do tributo, sendo indevida a incidência de ICMS
sobre a importação de medicamento para tratamento da própria saúde.
Na hipótese de interposição ou oposição de
recurso contra esta decisão, ficam as partes intimadas, a partir da
publicação, a se manifestarem, expressamente, na petição de
interposição de razões ou contrarrazões recursais, se se opõem à forma
de julgamento virtual, nos termos da Resolução 549/11 do Órgão
Especial deste E. Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, mantém-se a r. sentença a quo
e NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos.
ISABEL COGAN
Relatora