Tribunal: TJSP
Processo: 0003173-33.2018.8.26.0606
Classe: Apelação Criminal / Ameaça
Órgão julgador: Mens de Mello
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-07-03
Data de publicação: 2020-07-03

Ementa:
AMEAÇAS – materialidade – prova oral confirma a prática das ameaças de mal injusto e grave perpetradas contra a vítima, sua ex-esposa Paula.
AMEAÇAS – autoria – vítima que confirma as práticas delitivas – validade – depoimento policial que confirma a prática delitiva – validade.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – materialidade – prova oral confirma que o acusado entrou clandestinamente na casa da

Ementa:
AMEAÇAS – materialidade – prova oral confirma a prática das ameaças de mal injusto e grave perpetradas contra a vítima, sua ex-esposa Paula.
AMEAÇAS – autoria – vítima que confirma as práticas delitivas – validade – depoimento policial que confirma a prática delitiva – validade.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – materialidade – prova oral confirma que o acusado entrou clandestinamente na casa da vítima.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – autoria – confissão do réu em sintonia com o restante da prova coligida – vítima que confirmou que o acusado adentrou em sua casa, sem sua autorização – validade.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – materialidade e autoria demonstradas pela prova oral – intimação regular do réu acerca da decisão que deferiu as medidas protetivas à vítima – demonstração que o réu quis aproximação e contato com a vítima.
PENAS AMEAÇAS – base fixada acima do mínimo legal – afastamento dos maus antecedentes – manutenção da circunstância judicial desfavorável ao réu (personalidade deturpada do réu) – reparo na pena com a redução da fração para 1/6 – provimento parcial para este fim – segunda fase – houve compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão – terceira fase – ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena.
PENA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – base fixada acima do mínimo legal – afastamento dos maus antecedentes – manutenção da circunstância judicial desfavorável ao réu (personalidade deturpada do réu) – reparo na pena com a redução da fração para 1/6 – provimento parcial para este fim – segunda fase – houve compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão – terceira fase – ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena.
PENA DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA PROTETIVA – base fixada acima do mínimo legal – afastamento dos maus antecedentes – manutenção da circunstância judicial desfavorável ao réu (personalidade deturpada do réu) – reparo na pena com a redução da fração para 1/6 – provimento parcial para este fim – segunda fase – houve compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão – terceira fase – ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena – concurso material – soma das penas – inviabilidade da substituição da pena em face do crime envolver grave ameaça à pessoa.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA – inaplicável – crime cometido mediante ameaça – réu reincidente – artigo 44, incisos I e II, do Código Penal.
REGIME – réu que é reincidente que impede a fixação de regime mais ameno.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000498893
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003173-33.2018.8.26.0606, da Comarca de Suzano, em que é apelante FABIANO
FERREIRA DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: DERAM
PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para afastar os maus antecedentes e reduzir a
pena total para 01 ano, 03 meses 05 dias de detenção. V.U.
, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 3 de julho de 2020.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 0003173-33.2018.8.26.0606 -Voto no 23366
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Apelante(s): Fabiano Ferreira da Silva
Apelado(a)(s): Ministério Público
Origem: Anexo de Violência Doméstica e Familiar da Comarca de
Suzano
Juiz(a) Prolator(a): Dra. Érica Marcelina Cruz
Data do fato: 17/02/2018
AMEAÇAS materialidade prova oral confirma a prática das
ameaças de mal injusto e grave perpetradas contra a vítima, sua ex-
esposa Paula.
AMEAÇAS autoria vítima que confirma as práticas delitivas
validade depoimento policial que confirma a prática delitiva
validade.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
materialidade
prova oral
confirma que o acusado entrou clandestinamente na casa da
vítima.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO autoria confissão do réu em
sintonia com o restante da prova coligida vítima que confirmou
que o acusado adentrou em sua casa, sem sua autorização
validade.
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA VIOLÊNCIA
DOMÉSTICA materialidade e autoria demonstradas pela prova
oral intimação regular do réu acerca da decisão que deferiu as
medidas protetivas à vítima
demonstração que o réu quis
aproximação e contato com a vítima.
PENAS AMEAÇAS base fixada acima do mínimo legal
afastamento dos maus antecedentes manutenção da circunstância
judicial desfavorável ao réu (personalidade deturpada do réu)
reparo na pena com a redução da fração para 1/6 provimento
parcial para este fim segunda fase houve compensação entre a
agravante da reincidência com a atenuante da confissão terceira
fase ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena.
PENA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO base fixada acima do
mínimo legal afastamento dos maus antecedentes manutenção
da circunstância judicial desfavorável ao réu (personalidade
deturpada do réu) reparo na pena com a redução da fração para
1/6 provimento parcial para este fim segunda fase houve
compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da
confissão terceira fase ausentes causas de aumento ou de
diminuição da pena.
PENA DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA PROTETIVA base
fixada acima do mínimo legal
afastamento dos maus
antecedentes manutenção da circunstância judicial desfavorável
ao réu (personalidade deturpada do réu) reparo na pena com a
redução da fração para 1/6 provimento parcial para este fim
segunda fase
houve compensação entre a agravante da
reincidência com a atenuante da confissão
terceira fase

ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena concurso
material soma das penas inviabilidade da substituição da pena
em face do crime envolver grave ameaça à pessoa.

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SUBSTITUIÇÃO DA PENA
inaplicável
crime cometido
mediante ameaça réu reincidente artigo 44, incisos I e II, do
Código Penal.
REGIME réu que é reincidente que impede a fixação de regime
mais ameno.
Ao relatório da r. sentença1 que ora se
adota, acrescenta-se que o apelante foi condenado como incurso no
artigo 147, caput, por três vezes, no artigo 150, caput, ambos do
Código Penal, no artigo 24-A, por três vezes, da Lei no 11.340/2006,
todos na forma do concurso material de crimes do artigo 69 do Código
Penal, c.c artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal, observados,
no que cabível, os dispositivos da Lei no 11.340/06, à pena de 01 ano,
05 meses e 16 dias de detenção, em regime semiaberto. Na mesma r.
sentença foram fixadas medidas protetivas em favor da vítima, nos
termos do artigo 22, incisos II e III, alíneas “a” e “b”, da Lei no
11.340/06 (afastamento do réu do lar, domicílio ou local de
convivência com a ofendida; proibição do ofensor de efetuar qualquer
aproximação da ofendia ou de seus familiares, devendo observar o
limite mínimo de 200 metros de distância; e, proibição do ofensor de
efetuar qualquer contato ou interlocução com a ofendia ou com seus
familiares), com a determinação de que com o descumprimento de
tais medidas será decretada prisão preventiva em seu desfavor e a
incidência do crime previsto no artigo 24-A da Lei 11.340/2018.
O réu apelou2 pedindo absolvição por falta
de provas.
Apresentadas contrarrazões3.
A douta Procuradoria Geral de Justiça
opinou4 pelo não provimento ao recurso.
1 Folhas 174.
2 Folhas 256.
3 Folhas 270.
4 Folhas 282.

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É o relatório.
O réu contou que estava passando por
uma crise no casamento e “perdeu a cabeça” agredindo a vítima que
solicitou medida protetiva. Diante do ocorrido divorciaram-se e o
depoente saiu de casa. Retomaram o relacionamento amoroso após
01 ano. Disse que queria entrar em contato com a ofendida para falar
com o filho do casal. Confirmou que viu a casa fechada e por medo de
perder o imóvel lá ingressou. Foi condenado por homicídio e
receptação cumprindo pena de 11 anos. Confirmou ter jogado o leite
na casa da vítima, porque perdeu a cabeça. Tinha ciência das
medidas protetivas, mas na época dos fatos estava “descabeçado”.
A vítima Paula, por sua vez, informou que
foi casada com o réu por doze anos e desse relacionamento tiveram
um filho com 10 anos de idade. Em 13 de fevereiro de 2018, o réu, por
meio de mensagens de textos e voz enviadas de seu celular,
ameaçou a vítima, dizendo que invadiria a residência da depoente,
além de lhe proferir xingamentos, chamando-a de “suja, desgraçada e
adúltera”. Como estava desempregada e o réu não ajudava com o
sustento de seus filhos, eis que não pagava pensão. Fechou a casa e
foi para a cidade de Santo André, levando consigo roupas das
crianças e dois colchões. No dia 18 de fevereiro de 2018, o acusado,
aproveitando-se da ausência da vítima, arrombou o cadeado do
portão da casa ingressando no local clandestinamente. Soube do
ocorrido porque ligou para a vizinha para verificar se havia deixado as
luzes acessas e foi avisada por ela que o acusado teria arrebentado o
cadeado novo e deixou a porta arrebentada. Dois dias após a notícia
retornou à cidade de Suzano acompanhada da polícia, oportunidade
em que ele saiu de bicicleta e não retornou. Trocou o cadeado e ele
não entrou mais no imóvel. Em 13 de março de 2018, o apelante
compareceu em frente à casa da vítima e lá passou a gritar e fazer
escândalo, exigindo ver seu filho. A ofendida, amedrontada, solicitou
que o insurgente fosse embora e retornasse no dia seguinte,
oportunidade em que ele se apossou de uma pedra e passou a
desferir golpes na corrente do portão, de modo que conseguisse
adentrar no imóvel, instante que a vítima, temerosa, permitiu que ele
visse o filho pela janela. Em seguida, o apelante passou a insultar a
ofendida, chamando-a de “pomba gira, imunda e adúltera”, inclusive,
ameaçando-a novamente dizendo-lhe: “você vai ver o que eu vou
fazer com você, eu vou te matar”. Contou, ainda, que o acusado ficou

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preso por homicídio por 09 anos. Em razão dos fatos, a vítima
requereu
medidas
protetivas
de
urgência
(Autos
no
1500458-41.2018.8.26.060 e 1500459-26.2018.8.26.0606), as quais
foram concedidas nos dias 07 e 11 de junho de 2018, sendo o
apelante intimado nos dias 13 e 14 de junho respectivamente.
Todavia, descumprindo totalmente as decisões que fixaram as
medidas protetivas em favor da vítima, o apelante voltou a persegui-la
e ameaçá-la. Em 09 de agosto de 2018, o apelante dirigiu-se até a
residência da vítima, onde passou a chamá-la, porém, na ocasião,
apenas estavam na residência os filhos da ofendida, que
permaneceram em silêncio aguardando que ele fosse embora; em 13
de setembro de 2018, novamente descumprindo ordem judicial, o
apelante compareceu à casa da vítima, mantendo contato com ela e,
por fim, em 25 de setembro 2018, após deixar a casa de uma amiga
que reside próximo a sua, a ofendida foi surpreendida com a presença
do insurgente, o qual, após vê-la, colocou a mão na mochila que trazia
em suas costas, fazendo menção de estar armado, logo depois subiu
em sua bicicleta, dizendo: “só queria ter certeza, você me paga”.
Em razão do reiterado descumprimento a
ordem judicial, o apelante teve decretada sua prisão preventiva nos
Autos no 1500914- 88.2018.8.26.0606 (cf. fls. 76/77).
Descrita a prova, passa-se a análise dos
delitos.
Das ameaças
A prova oral confirma as ameaças de mal
injusto e grave. Patente, portanto, a materialidade dos delitos de
ameaça.
Quanto à autoria, o réu contou que estava
passando por uma crise no casamento e “perdeu a cabeça” agredindo
a vítima que solicitou medida protetiva. Diante do ocorrido divorciaram-
se e o depoente saiu de casa. Retomaram o relacionamento amoroso
após 01 ano. Disse que queria entrar em contato com a ofendida para
falar com o filho do casal.
A
ofendida
confirmou
as
ameaças
perpetradas em três oportunidades, nos dias 13/02/2018, 13/03/2018

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e 25/09/2018, a primeira por meio de mensagens de texto e voz
dizendo, a segunda pessoalmente dizendo que a mataria e a terceira
simulando estar armado, dizendo: “só queria ter certeza, você me
paga” e não há motivos para se duvidar de sua declaração.
Como, nos termos supra, ficou descrita
conduta que se adequa ao injusto penal, apontando quem o praticou,
necessária análise do valor de tal declaração.
Neste sentido existe a possibilidade de
vítima, por ser objeto material do crime, ser levada pela paixão, ódio,
ressentimento e emoção, procurando narrar os fatos como lhe
pareçam convenientes. Aliás, mesmo sem a nítida intenção de
prejudicar quem quer que seja, pode em face da intensa comoção
decorrente do crime, desvirtuar os fatos, ainda que acredite que os
narra com fidelidade.
Embora
tal
possibilidade
mostre-se
possível, não se pode simplesmente descartar declaração de vítima.
Toda prova tem valor relativo e deve ser
sopesada, visto o princípio da persuasão racional do Juiz.
Portanto, não se pode excluir tão somente
pela condição de vítima, sendo indispensável à análise das
circunstâncias objetivas do fato para averiguar-se sua validade.
Afirma FRAMARINO DE MALATESTA5 que
“para a avaliação completa do testemunho não basta considerar aquelas condições
pessoais que, mesmo fazendo abstração do depoimento concreto, fazem pensar que a
testemunha se engana, ou queira enganar; isto basta, unicamente, do ponto de vista da
avaliação subjetiva. Mas, o testemunho, para ser bem avaliado, deve também ser
considerado na sua forma e no seu conteúdo... A quem recebe o depoimento, este se
apresenta, pois, com formas exteriores mais ou menos variáveis. Ora, como essas formas
externas, segundo a sua natureza diversa, aumentam ou diminuem o valor probatório do
testemunho, segue-se que cumpre considera-las também, para bem avalia-lo; quer dizer,
cumpre considerar as exterioridades nas quais, ou com as quais se desenvolve o
testemunho” 6.
Por tais motivos a declaração de vítima só
5 La logica delle prove in materia criminale 1895 v. 2 p. 59/60.
6 Citado por EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, in: Código de Processo Penal Brasileiro Anotado 6a. Ed. Rio de Janeiro:
Editora Rio 1980 v. 3 p. 78.

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deve ser vista com reservas quando verificar-se a existência de
incongruências.
Desta forma não há que falar-se na
validade da regra romana, inserida no Digesto7, no sentido de que
“nullus idoneus testis in re sua intelligitur”.
Tanto assim que MANZINI8 afirma que “o
ofendido, seja ou não denunciante, querelante ou parte civil, tem plena capacidade
testemunhal, e torna-se, efetivamente, testemunha, para todas as consequências de
direito”.
No caso dos autos não se vislumbra
incongruências, tanto que a declaração de vítima mostra-se segura e
sem vislumbres de sofrer qualquer desvirtuamento em face da
comoção do crime ou eventual interesse em prejudicar a pessoa
acusada.
Nestes
termos,
possível
o
decreto
condenatório lastreado tão somente em declaração de vítima,
posicionando-se neste sentido SOUZA NUCCI9 ao afirmar: “sustentamos
poder a palavra isolada da vítima dar margem à condenação do réu, desde que resistente
e firme, além de harmônica com as demais circunstâncias colhidas ao longo da
instrução”.
No mesmo sentido EDUARDO ESPÍNOLA
FILHO10 ao dizer: “quando não há interesse, costuma-se dar muito apreço à
imputação da vítima, apontando o autor do crime, que a feria”.
TOURINHO FILHO11 diz que “é relevantíssima a
palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos 'qui clam comittit solent'
que se cometem longe dos olhares de testemunhas a palavra da vítima é de valor
extraordinário”.
Também EDUARDO ESPÍNOLA FILHO12
defende o valor de depoimento da vítima nestes casos, relatando que
“existem muitos crimes cuja prova se torna impossível, sem se dar um valor
preponderante às informações da própria vítima”.
7 Livro 22, tít. V, l. 10.
8 Trattato di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo Codice 1932 v. III p. 201.
9 Código de Processo Penal Comentado 11a ed. São Paulo: RT 2012 p. 465.
10 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
11 Processo Penal 3a ed. Bauru: Editora Jalovi Ltda. 1977 v. III p. 183.
12 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 55.

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Por fim, destaca-se que alegação de
intenção de vítima prejudicar inocente deve ser afastada de plano,
visto que ela, mais do que ninguém, tem o interesse em acusar
apenas o culpado, posto que agindo em sentido contrário levaria à
impunidade daquele que a prejudicou.
Como diz EDUARDO ESPÍNOLA FILHO13
“seria inconcebível a falsa acusação de um inocente, com o efeito mediato de firmar a
impunidade do agente culpado”.

Neste sentido esclarece FRAMARINO DE
MALATESTA14, que “a animosidade pelo ofensor não pode ser considerada como
motivo de suspeita contra o ofendido, quanto à designação do delinquente. O ofendido,
nessa sua qualidade, não pode ter animosidade senão contra o verdadeiro ofensor; e por
isso dizer ao ofendido: - não acreditamos na tua palavra indicativa do delinquente, porque
tu, como ofendido tens ódio contra ele é uma verdadeira e flagrante contradição; é
reconhecer a verdade da indicação, querendo tolher-lhe a fé. Quando, pois, a aversão
contra o ofensor derivasse de causa estranha ao crime, então a razão de suspeita não
estaria mais na qualidade de ofendido, mas na de inimigo, qualidade esta que, como
vimos, expondo os critérios gerais em seu lugar, deprecia qualquer testemunho, mesmo de
terceiro, e não tem que ver com os motivos de suspeita particularmente inerentes à
qualidade de ofendido, dos quais nos ocupamos aqui”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça confirma tal entendimento.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO.
AUTORIA.
SÚMULA
N.
7/STJ.
PALAVRA
DA
VÍTIMA.
RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
- A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, incursão
na matéria fática-probatória da lide, o que é defeso em recurso
especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de
Justiça.
- "A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem
relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o
contato direto que trava com o agente criminoso" (HC 143.681/SP,
Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010).
Agravo regimental desprovido15.
Desta
forma,
plenamente
válida
declaração de vítima.
13 Código de Processo Penal Anotado ed. Histórica Rio de Janeiro: Editora Rio 1980 v. III p. 59.
14Lógica das provas em matéria criminal vol. 02 Saraiva 1960 p. 123/124.
15 STJ AgRg no AREsp 482281 / BA Rel. Min. Marilza Maynard Sexta Turma DJe 16/05/2014.

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Assim vista a prova ficou demonstrado
plenamente o cometimento pelo acusado dos delitos de ameaça
descritas na denúncia e confirmadas na prova oral colhida em juízo.
Logo, o apelante agiu com dolo próprio do crime em comento, tanto
que a vítima procurou auxílio policial e confirmou os fatos em juízo.
Assim as ameaças se revelaram idôneas e sérias, de forma a causar
fundado temor na vítima, a configurar o delito do artigo 147 do Código
Penal. De rigor a condenação do réu.
Da violação de domicílio
A prova oral confirma que o acusado
entrou clandestinamente na casa da vítima, com emprego de arma
branca, qual seja, uma faca. Patente, portanto, a materialidade
delitiva.
Quanto à autoria o réu confirmou que viu a
casa fechada e por medo de perder o imóvel lá ingressou,
confessando a prática delitiva.
A confissão judicial isenta de vícios e
coações, fornece elemento seguríssimo de prova, que por si só serve
de lastro a condenação, exceto se provada sua insinceridade por
outros elementos de convicção, sem o que a prova incriminatória se
apresenta sólida e robusta, autorizando a confirmação do édito
condenatório, visto que, como explica JÚLIO FABBRINI MIRABETE16, “a
confissão livre, espontânea e não posta em dúvida por qualquer elemento dos autos é
suficiente para a condenação, máxime quando corroborada por outros elementos”.
Destaca-se que se mostra indiferente a
intenção do autor ao realizar a confissão. De acordo com ADALBERTO
JOSÉ Q. T. DE CAMARGO ARANHA17 “o que importa na confissão é a
voluntariedade, sendo totalmente indiferente que o confitente haja ou não desejado o efeito
resultante do ato e que tenha ou não consciência desse efeito. Investiga-se apenas se a
confissão foi feita sem erro ou coação. O que se confessa é a autoria de um fato, que deve
ser pessoal e próprio do confitente, isto é, dizer-lhe respeito. Só havendo confissão,
conhecida também, como a 'rainha das provas', quando o fato for desfavorável ao
confitente”.
16 Processo Penal Interpretado 7a ed. São Paulo: Atlas 2.000 p. 469.
17 Da Prova no Processo Penal São Paulo: Saraiva p. 79.

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Ressalta FRANCESCO CARNELUCCI18 que
“não há no processo penal uma prova mais preciosa do que o testemunho do imputado.
(...) O maior valor do testemunho do imputado está certamente na hipótese da confissão,
isto é, em sua admissão do caráter de réu. (...) Visto que, segundo a experiência, é muito
raro o caso em que uma pessoa invente fatos em prejuízo próprio, a confissão sempre foi
considerada, também em matéria civil, uma prova segura; por isso, costuma-se chamá-la
a rainha das provas”.
Acrescenta
FERNANDO
DA
COSTA
TOURINHO FILHO19 que: “considerada como regina probationum (rainha das
provas), não é de se estranhar a fala de Ulpiano, no sentido de que 'os que confessam em
juízo devem ser tidos como julgados' (In juri confessi pro judicatis habetur)”.
Porém, há possibilidade de insinceridade
na confissão judicial.
Por isso anota o mesmo doutrinador20 que
“a experiência tem mostrado que à confissão não se pode, nem se deve, em princípio,
atribuir absoluto valor probatório. (...) para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la
com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou discordância”.
Este é o entendimento atual em que,
embora se reconheça a importância da confissão judicial, seu valor
deverá ser analisado pelo juiz dentro de todo o contexto probatório,
dada a necessidade da busca da verdade real para embasar a
condenação, um dos corolários do Estado Democrático de Direito.
Neste sentido, já decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. POSSE ILÍCITA DE
ARMA.
(1)
IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA
DE
RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) CONFISSÃO.
VALOR ABSOLUTO. CONDENAÇÃO MOTIVADA NÃO SÓ NA
CONFISSÃO, MAS, TAMBÉM, NA APREENSÃO DA ARMA E NA
PALAVRA DOS POLICIAIS QUE PRENDERAM EM FLAGRANTE O
PACIENTE. ILEGALIDADE PATENTE. AUSÊNCIA. No contexto do
Estado Democrático de Direito, não há falar em caráter tarifário da
prova. Assim, o juízo de certeza que deve embasar a condenação
criminal lastreia-se no conjunto probatório. Na espécie, além da
confissão do paciente, militaram em seu desfavor a apreensão da
18 Lições sobre o Processo Penal. Vol. 1 1a ed. Bookseller Ed p. 312.
19 Processo Penal Vol. 3 3a ed. Bauru: Ed. Jalovi p. 172.
20 Ob. cit. p. 172 e 174.

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arma, além da palavra dos policiais que o prenderam em flagrante.
Não bastasse, de maneira analítica, a sentença ainda cuidou de
examinar a insubsistência da tese defensiva, de que o paciente teria se
servido da arma para o eficaz exercício profissional de
transportador. Nesse contexto, tem-se por motivada a sentença
condenatória. Ordem não conhecida”21.
No mesmo sentido são as decisões do
Pretório Excelso, que há muito tempo vem adotando o mesmo
entendimento.
“CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. O PRINCÍPIO
BASILAR DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO É O DO LIVRE
CONVENCIMENTO,
AS
CONFISSÕES
JUDICIAIS
OU
EXTRAJUDICIAIS VALEM PELA SINCERIDADE COM QUE SÃO
FEITAS OU VERDADES NELAS CONTIDAS. PRECEDENTES.
RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO”22.
“Recurso em Habeas Corpus recebido como Habeas Corpus.
Princípio do livre convencimento motivado do Juiz. Valoração de
provas. Confissão. Princípio do favor rei. 1. Recurso em habeas
corpus, interposto contra acórdãos já transitados em julgado, que
não observa os requisitos formais de regularidade providos no artigo
310 do RISTF, mas que merece ser recebido como habeas corpus. 2.
Não constitui reexame de matéria fático-probatória a análise, em
cada caso concreto, da força probante dos elementos de prova
relativos a fatos incontroversos. 3. Vige em nosso sistema o princípio
do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo
o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os
elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça
motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de
legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual.
Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o
qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante
de cada meio de prova. 4. Tem-se, assim, que a confissão do réu,
quando desarmônica com as demais provas do processo, deve ser
valorada com reservas. Inteligência do artigo 197 do Código de
Processo Penal. 5. A sentença absolutória de 1o grau apontou motivos
robustos para pôr em dúvida a autoria do delito. Malgrado a
confissão havida, as demais provas dos autos sustentam, quando
menos, a aplicação do princípio do favor rei. 6. Habeas corpus
concedido”23.
No caso dos autos não existe qualquer
21 STJ HC 135326/SP rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 04/12/2012.
22 STF RC 1255/RJ rel. Min. Cordeiro Guerra j. 20/08/1976.
23 STF RHC 91691/SP rel. Min. Menezes Direito j. 19/02/2008.

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prova ou indício que indique insinceridade, ficando patente a validade
da confissão realizada para lastrear o decreto condenatório.
E a confissão do acusado está em sintonia
com o relato da vítima.
A ofendida confirmou que o réu entrou em
sua casa sem autorização, no dia 18 de fevereiro de 2018,
arrombando o cadeado do portão da casa. Soube do ocorrido porque
ligou para a vizinha para verificar se havia deixado as luzes acessas e
foi avisada por ela que o acusado teria arrebentado o cadeado novo e
deixou a porta arrebentada. Dois dias após a notícia retornou à cidade
de Suzano acompanhada da polícia, oportunidade em que ele saiu de
bicicleta e não retornou. Trocou o cadeado e ele não entrou mais no
imóvel.
Portanto, ante a confissão do réu e a
declaração da vítima de rigor a comprovação da autoria delitiva.
Dos crimes de descumprimento de
medida protetiva violência doméstica
Os boletins de ocorrência24 e a prova oral
comprovam que o réu descumpriu decisão judicial que deferiu
medidas
protetivas
de
urgência,
determinando
proibição
de
aproximação da ofendida e de seus familiares pelo limite mínimo de
cem metros e por qualquer meio de comunicação, nos termos do
artigo 22, inciso III, alíneas “a” e “b”, da Lei no 11.340/0625.
Em que pese intimado da determinação
judicial26, o acusado aproximou-se da vítima indo ao serviço,
ameaçando-a de morte, assim descumprindo as medidas protetivas.
Logo, a prova oral também demonstra que
o acusado proferiu ameaças à vítima.
A ofendida manifestou-se27 no sentido de
representar criminalmente contra o apelante.
24 Folhas 01 do Processo no 1500459-26.2018 Medidas Protetivas de Urgência.
25 Folhas 12 do Processo no 1500459-26.2018 Medidas Protetivas de Urgência.
26 Folhas 16 e 17 do Processo no 1500459-26.2018 Medidas Protetivas de Urgência.
27 Folhas 03 do Processo no 1500459-26.2018 Medidas Protetivas de Urgência.

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Assim, demonstrada a materialidade dos
crimes.
Quanto à autoria observo que o réu
confessou que tinha ciência das medidas protetivas, mas na época
dos fatos estava “descabeçado”.
A vítima confirmou que o réu descumpriu a
medida protetiva por três vezes, como já visto.
Vista a prova oral restou comprovado que
o réu sabedor das medidas protetivas, descumpriu a ordem judicial ao
se dirigir a casa da vítima e por meio de mensagens eletrônicas e de
voz e não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória.
Da dosimetria penal
Quanto aos crimes de ameaça, praticados
nos dias 13 de fevereiro, 13 de março e 25 de setembro de 2018.
A r. sentença atenta ao sistema trifásico de
fixação da pena, em atenção ao disposto no art. 59 e 68 do CP
verifico que a despeito de a certidão de antecedentes do réu possuir
delitos ocorridos a mais de 05 anos, tal questão não impede o
reconhecimento de tais fatos como maus antecedentes (TJSP.
Apelação 0037034-29.2018.8.26.0050-DJE 30/01/2019). Do mesmo
modo, considero, ainda, a personalidade deturpada do réu, que
prescinde de laudo pericial para o seu reconhecimento (HC n.o
433.209 - SC. STJ.12/03/2018), impondo reiterada perseguição à
vítima de longa data trazendo grande terror psicológico à ofendia e a
seu filho. Diante disto, considerando tais ponderações, exaspero a
pena base em 1/6 para cada uma das circunstâncias judiciais
negativas reconhecidas (STJ. AgRg no AREsp 1408536-TO DJE
07/03/2019 e STJ. AgRg no AREsp 1408536-TO - DJE 03/04/2019), e
fixo a pena base acima do mínimo legal, em 1 mês e 10 dias de
detenção.

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No entanto, a certidão28 indicada não
servirá como maus antecedentes em face da extinção da punibilidade,
nos termos do artigo 107, caput, IV, c.c. artigo 109, caput, I e artigo
115, todos do Código Penal. Assim com o afastamento dos maus
antecedentes fica mantida a personalidade deturpada do réu que, por
reiteradas vezes perseguiu a vítima trazendo grande terror psicológico
a ela e o filho do casal e pelos maus antecedentes aplicando a fração
de 1/6, perfazendo a pena de 01 mês e 05 dias de detenção, para
cada um dos crimes.
Na segunda fase houve a compensação
entre a agravante da reincidência29 e a atenuante da confissão. Aqui
faço duas observações. A primeira que não seria o caso de se
reconhecer a atenuante da confissão em relação a esses crimes, eis
que o réu quando de seu depoimento disse que estava passando por
uma crise no casamento e “perdeu a cabeça” agredindo a vítima que
solicitou medida protetiva. No entanto se explicitou se essa agressão
era verbal ou física, mas, por ser mais benéfico ao réu, mantenho a
referida atenuante. A segunda que no caso caberia a circunstância
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal
(prevalecendo-se de relações domésticas), mas, por inércia ministerial
a respeito, fica mantida a pena sem alteração.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento ou de diminuição, a pena permaneceu em 01 mês e 05 dias
de detenção, para cada um dos crimes.
Quanto ao crime previsto no artigo 150,
caput, do Código Penal no dia 18 de fevereiro de 2018.
A r. sentença ao fixar seguiu os mesmos
parâmetros aos adotados quando da fixação da pena para o crime de
ameaça, ou seja, atenta ao sistema trifásico de fixação da pena, em
atenção ao disposto no art. 59 e 68 do CP verifico que a despeito de a
certidão de antecedentes do réu possuir delitos ocorridos a mais de
05 anos, tal questão não impede o reconhecimento de tais fatos como
maus antecedentes (TJSP. Apelação 0037034-29.2018.8.26.0050-
28 Folhas 116 Processo no 0023014-66.2005 - 09/10/2010 Sentença Condenatória (Art. 121 § 2o, II, IV do(a) CP;
Reclusão: treze anos e quatro meses; Regime: Semiaberto) - 31/07/2013 Acórdão - Sentença Reformada/Extinção da
Punibilidade.
29 Folhas 102 e 109 2a Vara de Mauá réu condenado pela prática dos artigos 213, 214 e 288, todos do Código Penal a
pena de 11 anos e 03 meses com trânsito em julgado em 25/10/2000 com a data fim da execução prevista para
27/09/2008.

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DJE 30/01/2019). Do mesmo modo, considero, ainda, a personalidade
deturpada do réu, que prescinde de laudo pericial para o seu
reconhecimento (HC n.o 433.209 - SC. STJ.12/03/2018), impondo
reiterada perseguição à vítima de longa data trazendo grande terror
psicológico à ofendia e a seu filho. Diante disto, considerando tais
ponderações, exaspero a pena base em 1/6 para cada uma das
circunstâncias judiciais negativas reconhecidas (STJ. AgRg no AREsp
1408536-TO DJE 07/03/2019 e STJ. AgRg no AREsp 1408536-TO -
DJE 03/04/2019), e fixo a pena base acima do mínimo legal, em 1
mês e 10 dias de detenção.
No entanto, a certidão30 indicada não
servirá como maus antecedentes em face da extinção da punibilidade,
nos termos do artigo 107, caput, IV, c.c. artigo 109, caput, I e artigo
115, todos do Código Penal. Assim com o afastamento dos maus
antecedentes fica mantida a personalidade deturpada do réu que, por
reiteradas vezes perseguiu a vítima trazendo grande terror psicológico
a ela e o filho do casal e pelos maus antecedentes aplicando a fração
de 1/6, perfazendo a pena de 01 mês e 05 dias de detenção.
Na segunda fase houve a compensação
entre a agravante da reincidência31 e a atenuante da confissão.
Na terceira fase, ausentes causas de
aumento ou de diminuição, a pena permaneceu em 01 mês e 05 dias
de detenção, para cada um dos crimes.
No tocante aos crimes previstos no artigo
24-A da Lei no 11.343/06 nos dias 09 de agosto de 2018, 13 de
setembro de 2018 e 25 de setembro de 2018,
Aqui também quando da aplicação da
base a r. sentença atenta ao sistema trifásico de fixação da pena, em
atenção ao disposto no art. 59 e 68 do CP verifico que a despeito de a
certidão de antecedentes do réu possuir delitos ocorridos a mais de
05 anos, tal questão não impede o reconhecimento de tais fatos como
maus antecedentes (TJSP. Apelação 0037034-29.2018.8.26.0050-
30 Folhas 116 Processo no 0023014-66.2005 - 09/10/2010 Sentença Condenatória (Art. 121 § 2o, II, IV do(a) CP;
Reclusão: treze anos e quatro meses; Regime: Semiaberto) - 31/07/2013 Acórdão - Sentença Reformada/Extinção da
Punibilidade.
31 Folhas 102 e 109 2a Vara de Mauá réu condenado pela prática dos artigos 213, 214 e 288, todos do Código Penal a
pena de 11 anos e 03 meses com trânsito em julgado em 25/10/2000 com a data fim da execução prevista para
27/09/2008.

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DJE 30/01/2019). Do mesmo modo, considero, ainda, a personalidade
deturpada do réu, que prescinde de laudo pericial para o seu
reconhecimento (HC n.o 433.209 - SC. STJ.12/03/2018), impondo
reiterada perseguição à vítima de longa data trazendo grande terror
psicológico à ofendia e a seu filho. Diante disto, considerando tais
ponderações, exaspero a pena base em 1/6 para cada uma das
circunstâncias judiciais negativas reconhecidas (STJ. AgRg no AREsp
1408536-TO DJE 07/03/2019 e STJ. AgRg no AREsp 1408536-TO -
DJE 03/04/2019), e fixo a pena base acima do mínimo legal, em 4
meses e 02 dias de detenção.
No entanto, a certidão32 indicada não
servirá como maus antecedentes em face da extinção da punibilidade,
nos termos do artigo 107, caput, IV, c.c. artigo 109, caput, I e artigo
115, todos do Código Penal. Assim com o afastamento dos maus
antecedentes fica mantida a personalidade deturpada do réu que, por
reiteradas vezes perseguiu a vítima trazendo grande terror psicológico
a ela e o filho do casal e pelos maus antecedentes aplicando a fração
de 1/6, perfazendo a pena de 03 meses e 15 dias de detenção, para
cada um dos crimes.
Na segunda fase houve a compensação
entre a agravante da reincidência33 e a atenuante da confissão.
Inexistentes outras causas modificadoras.
Observo que entre as três espécies de
crimes, por serem diversos, aplica-se o concurso material. Entre os
crimes de ameaça existente prazo de trinta dias entre dois deles o
que afastaria a continuidade, mas não entre o segundo e o terceiro.
Porém, ante os desígnios autônomos, mantém-se a soma das penas.
O mesmo ocorre com o descumprimento de medida protetiva, obtendo-
se a pena total de 01 ano, 03 meses e 05 dias de detenção.
Em face dos crimes envolverem grave
ameaça à pessoa, a pena não foi substituída por restritivas de direito.
32 Folhas 116 Processo no 0023014-66.2005 - 09/10/2010 Sentença Condenatória (Art. 121 § 2o, II, IV do(a) CP;
Reclusão: treze anos e quatro meses; Regime: Semiaberto) - 31/07/2013 Acórdão - Sentença Reformada/Extinção da
Punibilidade.
33 Folhas 102 e 109 2a Vara de Mauá réu condenado pela prática dos artigos 213, 214 e 288, todos do Código Penal a
pena de 11 anos e 03 meses com trânsito em julgado em 25/10/2000 com a data fim da execução prevista para
27/09/2008.

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O regime foi fixado em semiaberto por
possuir reincidência para os crimes de ameaça, violação de domicílio
e descumprimento de medida protetiva que indica que as penas
anteriores
não
atingiram
a
finalidade
preventiva
específica,
demonstrando a necessidade do regime mais gravoso.
Data maxima venia, a reincidência, por si
só, já impõe o regime aplicado na r. sentença.
Como esclarece SOUZA NUCCI34 o Código
Penal e a doutrina majoritária entendiam que sendo o réu reincidente
o único regime adequado seria o fechado, não importando o quantum
de pena imposta. Porém tal entendimento acabou se alterando,
inclusive com a edição da Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça, que permite a fixação do regime intermediário para réu
reincidente a quem tenha sido imposta igual ou inferior a 4 anos.
Assim, possível entender-se que o regime fechado, para penas iguais
ou inferiores a 4 anos, mesmo sendo o réu reincidente, não se mostra
automático.
Entretanto, o ponto a ser discutido é outro,
ou seja, a necessidade ou não do regime intermediário ao réu
reincidente.
O próprio texto da Súmula 269 do Superior
Tribunal de Justiça dá indícios de que, embora possível o regime
intermediário para réu reincidente apenado com pena igual ou inferior
a 4 anos, inviável o regime aberto. Aliás, este é o entendimento de
FERNANDO GALVÃO35, ao esclarecer que a alínea c do §2o do artigo 33
do Código Penal não impõe o regime fechado, apenas impede que
seja estabelecido o regime aberto.
Neste sentido é a orientação do Superior
Tribunal de Justiça.
“Nos termos do art. 33, §2o, do Código Penal, não há que se falar em
início da reprimenda no regime aberto quando o paciente é
reincidente (Precedentes)”36.
34 Código Penal Comentado 12a ed. São Paulo: RT 2012 p.
35 Direito Penal: Parte geral 5a ed. São Paulo: Saraiva 2013 p. 672.
36 STJ HC 122756-DF rel. Felix Fischer 27.04.2009.

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18
Assim, inviável o regime aberto.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso para afastar os maus antecedentes e reduzir a
pena total para 01 ano, 03 meses 05 dias de detenção.
LAURO MENS DE MELLO
Relator
Assinatura Eletrônica