Tribunal: TJSP
Processo: 1017352-55.2017.8.26.0002
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Miguel Petroni Neto
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contratos bancários - Empréstimos consignados - Pedido fundamentado na alegação de não celebração dos contratos, indevidos descontos no benefício previdenciário e negativação do nome da autor - Contratações não comprovadas - Laudo pericial grafotécnico que atestou a falsidade das assinaturas atribuídas ao autor - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo

Ementa:
Ação declaratória c/c indenizatória - Contratos bancários - Empréstimos consignados - Pedido fundamentado na alegação de não celebração dos contratos, indevidos descontos no benefício previdenciário e negativação do nome da autor - Contratações não comprovadas - Laudo pericial grafotécnico que atestou a falsidade das assinaturas atribuídas ao autor - Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito do autor não demonstrado - Responsabilidade da instituição financeira ré objetiva - Incidência do pg. ún. do art. 927 do CC e da Súm. 479 do STJ - Aplicação da teoria do risco profissional - Dano moral configurado
Dever de restituição das parcelas descontadas verificado - Repetição em dobro das parcelas descontadas, porém, incabível - Ausência de demonstração de má-fé do banco réu
Inconformismos das partes com relação ao valor da indenização (R$ 5.000,00) - Montante fixado fora dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade - Condenação majorada para R$ 20.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso do réu não provido - Recurso do autor parcialmente provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000271682
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1017352-55.2017.8.26.0002, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JOSÉ
BRITO, é apelado BANCO BMG S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso do réu e deram parcial provimento ao recurso do autor. V. U.,
de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOVINO DE SYLOS
(Presidente sem voto), MAURO CONTI MACHADO E COUTINHO DE ARRUDA.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1017352-55.2017.8.26.0002
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Voto no 32534
Apelação no 1017352-55.2017.8.26.0002
Comarca de São Paulo
Apelantes: BANCO BMG S.A. e JOSÉ BRITO
Apelados: os mesmos
Juiz de Direito prolator: Caio Moscariello Rodrigues
Ação declaratória c/c indenizatória - Contratos bancários - Empréstimos consignados -
Pedido fundamentado na alegação de não celebração dos contratos, indevidos descontos no
benefício previdenciário e negativação do nome da autor - Contratações não comprovadas -
Laudo pericial grafotécnico que atestou a falsidade das assinaturas atribuídas ao autor -
Ônus da prova não atendido - Fato obstativo do direito do autor não demonstrado -
Responsabilidade da instituição financeira ré objetiva - Incidência do pg. ún. do art. 927 do
CC e da Súm. 479 do STJ - Aplicação da teoria do risco profissional - Dano moral
configurado
Dever de restituição das parcelas descontadas verificado - Repetição em dobro das parcelas
descontadas, porém, incabível - Ausência de demonstração de má-fé do banco réu
Inconformismos das partes com relação ao valor da indenização (R$ 5.000,00) - Montante
fixado fora dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade - Condenação majorada para
R$ 20.000,00 - Valor condizente com o dano - Recurso do réu não provido - Recurso do autor
parcialmente provido
1. Adota-se o relatório da r. sentença, a saber: “Trata-se de ação
declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por
dano moral, proposta por JOSÉ BRITO em face de BANCO BMG S/A. Em síntese,
alega o autor não ter contraído as dívidas nos valores de R$ 17.387,30 e R$
34.774,60, decorrentes de contrato de empréstimo consignado com o réu, parcelado
em 60 (sessenta) prestações, que vem sendo descontados do valor que percebe à título
de aposentadoria. Afirma nunca ter celebrado o referido contrato de empréstimo
consignado, tampouco o contrato de abertura de conta corrente junto ao réu, porém
vendo sendo cobrado da dívida. Teve o nome negativado. Pretende a declaração de
inexistência do débito, bem como a condenação do réu à repetição do indébito e ao
pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 25.000,00 (vinte e cinco
mil reais). Acompanham a petição inicial os documentos de fls. 10/47. Concedidos os
benefícios da assistência judiciária gratuita ao autor e deferido o pedido de tutela
provisória a fls. 48. Apresentada contestação às fls. 58/67 pelo requerido. Impugnou
a gratuidade concedida e o valor da causa. O réu sustenta, em síntese, que apenas
disponibiliza créditos àqueles que se apresentam portando os documentos pessoais
originais. Impugna a existência de ato ilícito e de danos morais. Aduz a validade do
contrato celebrado entre as partes. Requer a improcedência da demanda.
Acompanham os documentos de fls. 68/147. Houve réplica (fls.150/152). Tentada a
conciliação, que restou infrutífera (fls.215). Saneado o feito, restou determinada a
produção de prova pericial. Após realizadas as formalidades legais, a perícia foi

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realizada, sendo o laudo anexado às fls. 273/319. As partes se manifestaram(fls.323 e
324/326). Encerrada a instrução(fls. 327), foi determinada a apresentação de
memoriais finais, o que acabou sendo encartado aos autos (fls.331/334 e 335/336). É
o relatório.”.
A r. sentença assim decidiu: “Ante o exposto, com fundamento no artigo
487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a demanda,
para: (a) DECLARAR inexistentes os contratos de abertura de empréstimos de
números 236880362 e 2384780169 e (b) CONDENAR o réu BANCO BMG S/A a
pagar ao autor, a título de indenização por danos morais, o valor de R$ 5.000,00
(cinco mil reais), com correção monetária calculada pela Tabela Prática do E.
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, desde a data do arbitramento, e juros de
mora de 1% ao mês, desde o evento danoso. Diante da sucumbência, condeno o réu
BANCO réu ao pagamento de custas e despesas processuais, e honorários
advocatícios em favor dos patronos do autor no valor equivalente a 10% (dez por
cento) do valor integral e atualizado da condenação (principal com correção e juros).
Com o trânsito em julgado, intimem-se as partes. Nada sendo requerido no prazo de
trinta dias, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. P.R.I.C. São Paulo, 14 de
outubro de 2019.”.
Apela o réu com o propósito de ver reformada parcialmente a r. sentença,
pretendendo a integral improcedência do pedido, aduzindo que os contratos foram
efetivamente celebrados pelo autor. Assevera que a falsificação das assinaturas não é
perceptível a olho nu, sendo também vítima da fraude perpetrada, não tendo praticado
ato ilícito. Portanto, não está configurado o dano moral. Alternativamente, propugna
pela redução do valor indenizatório arbitrado (fls. 347/355).
Apela o autor pretendendo a condenação do réu à devolução em dobro das
parcelas de pagamento dos contratos que foram indevidamente descontadas de seu
benefício previdenciário, bem como a majoração da importância fixada a título de
indenização por dano moral (fls. 365/371).
Os recursos foram recebidos e contrarrazoados (fls. 376/379 e 381/388).
É o relatório.
2. A parte autora alega não ter formalizado qualquer relação jurídica
descrita na petição inicial.
À instituição financeira ré incumbia a demonstração inequívoca de que a
contratação ensejadora do registro desabonador de fato se realizou, bastando para

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tanto que trouxesse aos autos o instrumento correspondente devidamente subscrito
pela parte autora, ou ainda, prova cabal da contratação informal.
Tal prova até veio ao processo, de vez que o banco réu juntou contratos
bancários que deram azo aos descontos e à negativação do nome do autor. Contudo,
realizada perícia grafotécnica, o expert nomeado pelo Juízo de primeiro grau foi
inequívoco ao asseverar que as assinaturas dos contratos não provieram do punho do
autor.
Assim, consoante dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.”
Como ensina Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito
Processual Civil, Vol. III, 3a ed., Malheiros, 2003, pág. 71:
“Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de
demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a
serem proferidas no processo”.
Adiante, prossegue:
“Segundo o art. 333 do Código de Processo Civil, cabe ao autor a prova
relativa aos fatos constitutivos de seu alegado direito (inc. I) e ao réu, a dos
fatos que de algum modo atuem ou tenham atuado sobre o direito alegado pelo
autor, seja impedindo que ele se formasse, seja modificando-o ou mesmo
extinguindo-o (inc. II; fatos impeditivos, modificativos ou extintivos supra, n.
524). A síntese dessas disposições consiste na regra de que o ônus da prova
incumbe à parte que tiver interesse no reconhecimento do fato a ser provado
(Chiovenda), ou seja, àquela que se beneficie desse reconhecimento; essa
fórmula coloca adequadamente o tema do onus probandi no quadro do interesse
como mola propulsora da efetiva participação dos litigantes, segundo o
empenho de cada um em obter vitória. (...)” (atual artigo 373, anotamos).
Não tendo a instituição financeira ré se desincumbido do ônus de
comprovar a higidez da contratação infirmada pela parte requerente, tem-se por
imperioso o reconhecimento de inexistência da relação jurídica descrita na exordial
ensejadora da inscrição desabonadora.

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Importante registrar que não é incomum que ocorram fraudes em sistemas
bancários informatizados, seja com apresentação de documentos falsificados, seja com
clonagem de cartão e de senha, comportando guarida a alegação da parte autora de
não celebração do contrato, à míngua de qualquer prova produzida pela instituição
financeira ré em sentido contrário.
Destarte, não tendo sido demonstrada a culpa da parte requerente, a
responsabilidade da instituição financeira no caso dos autos é objetiva, com base na
teoria do risco profissional (parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).
Nesse sentido, importante a transcrição da Súmula 479 do Superior Tribunal
de Justiça:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por
fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de
operações bancárias.”
A superioridade econômica e tecnológica das instituições financeiras
possibilita-lhes condições para, senão evitar, pelo menos atenuar a fraude, sendo o
legítimo proprietário dos dados usurpados, verdadeira vítima do sistema que o próprio
estabelecimento criou para a abertura de contas.
Ao caso aplica-se a teoria do risco profissional, já que a legislação brasileira
não a proíbe expressamente e, juntamente com a doutrina e a jurisprudência, a admite
na hipótese retratada nos autos.
O legislador constituinte (artigo 192) equiparou os serviços bancários à
categoria de “serviço público”, razão pela qual se aplicam às instituições financeiras a
teoria do risco profissional, modalidade de responsabilidade objetiva prevista no
artigo 37, § 6o, da Constituição Federal.
Este entendimento, aliás, não é novo, eis que há muito tempo a doutrina e a
jurisprudência vêm assim se posicionando.
O Supremo Tribunal Federal adotou esta teoria já em 1942, por ocasião do
julgamento do recurso extraordinário no 3.876-SP, que deu ensejo à Súmula 28, que
preconiza a responsabilidade civil das instituições financeiras com fundamento na
teoria do risco profissional pelo pagamento de cheque falsificado. Assim, também, o
parágrafo único do artigo 39 da Lei do Cheque (Lei no 7.357/85).

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Entretanto, ainda que não se aplicasse a teoria do risco profissional, nem
assim teria razão a instituição financeira ré.
É inegável que as instituições financeiras prestam serviços especializados,
pelos quais são remuneradas, razão pela qual devem sempre proceder com
organização, segurança, perícia e cautela, executando-os com a melhor qualidade
possível e esperada por seus clientes.
E segundo Sérgio Carlos Covello, justifica-se o maior rigor na apreciação
da responsabilidade das instituições financeiras:
“A tendência do direito na maioria dos povos cultos é apreciar com rigor a
responsabilidade dos estabelecimentos bancários por serem empresas
especializadas na prestação de serviços enumerados e, portanto, com o dever
acentuado de bem desempenhar o seu mister.” (Responsabilidade dos bancos
pelo pagamento de cheques falsos e falsificados, Responsabilidade Civil,
coordenação de Yussef Said Cahali, Saraiva, 1984, p.259).
Não resta dúvida sobre a falha na prestação do serviço oferecido pela
instituição financeira, não se podendo cogitar de ilegitimidade passiva por culpa
exclusiva de terceiro.
Havendo nexo de causalidade entre a conduta da instituição financeira ré e o
indevido registro desabonador do nome da parte autora, restou configurado o dano
moral presumido, pacificamente adotado pela jurisprudência.
Tendo a parte autora verificado verdadeiro abalo moral e não mero dissabor
com a indevida negativação de seu nome e os indevidos descontos em seu benefício
previdenciário, em patente ilicitude verificada na conduta da instituição financeira ré,
e não se verificando também na espécie nenhuma das hipóteses excludentes do dever
de indenizar, deve ela responder pelos prejuízos que causou.
3. No que tange aos descontos realizados no benefício previdenciário do
autor, incumbe ao réu restituí-los já que foi reconhecida a inexistência dos contratos
descritos na exordial, contudo de forma simples.
Assim o é porque o entendimento predominante é que a repetição em dobro
prevista no parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor só se
reconhece quando há demonstração de dolo ou má-fé do fornecedor:
“Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais -

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Contratação de empréstimo em nome da autora, com desconto direto em seu
benefício de aposentadoria - Débito declarado inexigível - Dano moral
configurado - Valor da indenização comporta majoração - Valores descontados
devem ser restituídos - Restituição em dobro do montante comprovadamente
pago em excesso pela financiada - Descabimento - Propósito doloso ou má-fé da
instituição financeira não evidenciada - Juros de mora - Incidência a partir do
evento danoso, por não estar comprovada a relação contratual (Súmula 54 do
STJ) - Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.”
(Apelação no 0000688-76.2014.8.26.0452, Rel. Maurício Pessoa, 14a Câmara de
Direito Privado, j. 23/9/2016).
No caso em comento, conclui-se que o desconto das parcelas dos contratos
que o autor não formalizou, apesar de evidenciar descuramento do banco réu, não
aponta que a instituição financeira tenha agido dolosamente.
Não se demonstrou a má-fé da instituição financeira ré, que não pode ser
presumida. Aliás, como é cediço, a boa-fé é que se presume.

4. Quanto ao montante fixado a título de indenização por dano moral, é
certo que não existe regulação normativa para sua fixação. No entanto, também é
correto que o valor da reparação deve ser correspondente à lesão, de forma não só a
compensar o dano sofrido, mas também a impor ao ofensor uma sanção que o leve a
rever seu comportamento com vistas a evitar a repetição do ilícito.
Ora, tendo a reparação natureza jurídica dúplice, na fixação do montante
indenizatório, deve-se levar em conta, dentre outros aspectos, a gravidade, a extensão,
a duração e a natureza da lesão; a repercussão do fato lesivo no meio social; a
condição econômica, social e política do lesante e do lesado; o dolo ou culpa do
agente; e a prova do dano, para que os objetivos sancionatório e compensatório sejam
atingidos.
Em outras palavras, o valor deve ser arbitrado segundo critérios de
moderação e proporcionalidade, com vistas a impedir o enriquecimento ilícito do
lesado.
No caso em exame, tendo em vista o grau de culpa do banco réu, a
repercussão e a duração do evento danoso e em atenção aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, tem-se que o montante arbitrado a título de
indenização afigura-se parco, comportando majoração. Levando-se em conta todos os
aspectos retro mencionados, tem-se que a importância de R$ 20.000,00 mostra-se
mais apropriada.

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Em suma, o recurso do autor comporta acolhimento para condenar o réu à
restituição simples, ao autor, das parcelas de pagamento dos contratos declarados
inexistentes; e para aumentar o valor da indenização por dano moral para R$
20.000,00, o qual deverá ser atualizado pelos índices da Tabela Prática do Tribunal de
Justiça a partir da data do acórdão e acrescido de juros moratórios de 1% ao mês a
partir do evento danoso, por se tratar de responsabilidade civil extracontratual.

Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso do réu e dá-se parcial
provimento ao recurso do autor.
MIGUEL PETRONI NETO
Relator