Tribunal: TJSP
Processo: 1056851-24.2016.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Atos Administrativos
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – Multa aplicada pelo PROCON - Descumprimento do dever de (i) afixar avisos da proibição de venda, oferta, fornecimento, entrega e permissão de consumo de bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, aos menores de 18 anos, em tamanho e local de ampla visibilidade, bem como de (ii) dispor as bebidas alcoólicas em locais ou estandes específicos, de forma

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – Multa aplicada pelo PROCON - Descumprimento do dever de (i) afixar avisos da proibição de venda, oferta, fornecimento, entrega e permissão de consumo de bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, aos menores de 18 anos, em tamanho e local de ampla visibilidade, bem como de (ii) dispor as bebidas alcoólicas em locais ou estandes específicos, de forma distinta dos demais produtos expostos - Alegação de inépcia da autuação, violação aos princípios da motivação e da ampla defesa, e cerceamento de defesa – Inocorrência – A descrição das condutas é suficiente para a compreensão das irregularidades constatadas pelas autoridades administrativas – Bis in idem – Irregularidades decorrentes de fatos distintos, não obstante constarem no mesmo dispositivo legal – Inaplicabilidade dos preceitos do direito penal ao caso, diante do princípio da independência das instâncias - Multa fixada segundo os parâmetros legais – Pedido subsidiário de recálculo da multa, considerando a primariedade como atenuante, nos termos do art. 34 da Portaria Normativa no 45/2015 – Cabimento – Recálculo da multa, com a aplicação da causa atenuante na proporção de 1/3 - Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000118445
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1056851-24.2016.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante EMPORIO
ARASHIRO E TAKIZAWA LTDA ME, é apelado FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Após a sustentação oral do(a) Dr(a). Bruno Barchi
Muniz, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
MARIA LAURA TAVARES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1056851-24.2016.8.26.0053 - São Paulo - VOTO o 27365 2/11
VOTO No 27.365
APELAÇÃO CÍVEL No 1056851-24.2016.8.26.0053
COMARCA: SÃO PAULO
APELANTE: EMPÓRIO ARASHIRO E TAKIZAWA LTDA. ME
APELADA: FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

PROCON
INTERESSADO: DIRETOR EXECUTIVO DA FUNDAÇÃO DE PROTEÇÃO E
DEFESA DO CONSUMIDOR - PROCON/SP
Juíza de 1a Instância: Maricy Maraldi
APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA Multa
aplicada pelo PROCON - Descumprimento do dever de (i) afixar
avisos da proibição de venda, oferta, fornecimento, entrega e
permissão de consumo de bebida alcoólica, ainda que
gratuitamente, aos menores de 18 anos, em tamanho e local de
ampla visibilidade, bem como de (ii) dispor as bebidas alcoólicas
em locais ou estandes específicos, de forma distinta dos demais
produtos expostos - Alegação de inépcia da autuação, violação aos
princípios da motivação e da ampla defesa, e cerceamento de
defesa Inocorrência A descrição das condutas é suficiente para
a compreensão das irregularidades constatadas pelas autoridades
administrativas Bis in idem Irregularidades decorrentes de fatos
distintos, não obstante constarem no mesmo dispositivo legal
Inaplicabilidade dos preceitos do direito penal ao caso, diante do
princípio da independência das instâncias - Multa fixada segundo
os parâmetros legais Pedido subsidiário de recálculo da multa,
considerando a primariedade como atenuante, nos termos do art.
34 da Portaria Normativa no 45/2015 Cabimento Recálculo da
multa, com a aplicação da causa atenuante na proporção de 1/3 -
Sentença parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido.
Trata-se de mandado de segurança impetrado por
EMPÓRIO ARASHIRO E TAKIZAWA LTDA ME em face da FUNDAÇÃO DE
PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON, com o objetivo de anular
o
Auto
de
Infração
no
6497-B1
e
o
procedimento
administrativo
correspondente, com o argumento de inépcia e violação ao direito de defesa,

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por falta de descrição mínima da infração cometida; bis in idem, uma vez que
as duas infrações aplicadas têm fundamento no mesmo dispositivo legal; bem
como pela ausência de definição do referencial da multa e fundamentos do
cálculo. Subsidiariamente, pede que seja feito o recálculo da multa, levando
em consideração a correta receita bruta da empresa autuada.
Alega que foi autuado em 07/05/2016, por não
dispor as bebidas alcoólicas em locais ou estandes específicos, de forma
distinta dos demais produtos expostos à venda, bem como por deixar de
afixar o aviso de proibição nos locais ou estandes específicos destinados à
oferta ou apresentação de bebidas alcoólicas, tendo sido fixada multa de 300
UFESPs, no valor da multa de R$ 7.065,00 (sete mil e sessenta e cinco reais).
Foi interposto Agravo de Instrumento contra a
decisão de f. 115, que indeferiu o pedido liminar, ao qual foi negado
provimento.
A r. sentença de fls. 260/262, cujo relatório é
adotado, denegou a ordem e julgou extinto o processo sem resolução do
mérito, com base no art. 6o, § 5o, da Lei no 12.016/09 e art. 485, inciso VI,
do CPC, com o entendimento de que a necessidade de realização de instrução
probatória no caso dos autos revela a inadequação da via eleita.
Inconformado, o impetrante interpôs recurso de
apelação às fls. 289/306 alegando, em síntese, que o Auto de Infração não
descreve adequadamente a conduta que deu origem à autuação, se limitando
a repetir o texto da Lei no 14.592/11. Sustenta, ademais, a nulidade do
processo administrativo, uma vez que a decisão proferida não analisou todos
os argumentos aduzidos pelo ora apelante, violando os princípios da ampla
defesa e do devido processo legal. Ressalta a ocorrência do bis in idem, uma
vez que há uma dupla punição aplicada diante de um mesmo dispositivo
sancionador (art. 2o, §2o, da Lei Estadual no 14.592/11). Por fim, requer a
atenuação da penalidade imposta, nos termos do art. 34 da Portaria

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Normativa PROCON no 45/2015, por ser infrator primário.
O recurso preencheu os requisitos de tempestividade
e regularidade (fl. 351), foi instruído com as contrarrazões (fls. 344/346) e é
ora recebido em seus regulares efeitos.
O recurso foi distribuído por prevenção a esta
Magistrada
em
razão
do
Agravo
de
Instrumento
no
2018564-03.2017.8.26.0000.
É o relatório.
Inicialmente, afasta-se a inadequação da via eleita.
Conforme se depreende dos autos, o apelante não
visa discutir a não ocorrência das irregularidades descritas no Auto de
Infração no 6497-B1, eis que para tanto demandaria a dilação probatória, não
admitida pela via do mandado de segurança.
Assim, havendo dúvida quanto à situação de fato,
deverá a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a produção
de provas. Afinal, como leciona Hely Lopes Meirelles:
“Direito líquido e certo é o que se apresenta
manifesto a sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da
impetração
-
ou
seja,
pressupõe
fatos
incontroversos, demonstrados de plano por prova
pré-constituída.”
(Hely
Lopes
Meirelles,
Direito
Administrativo Brasileiro, 30a ed., SP: Malheiros, p.
696).
O caso dos autos se restringe a analisar a legalidade
e validade do Auto de Infração no seu aspecto meramente formal, o que é
plenamente viável em sede mandamental.

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Consta dos autos que o apelante foi autuado pelo
PROCON por infringência ao disposto no artigo 12, §2o, da Lei Estadual no
14.592/11, em razão de não dispor as bebidas alcoólicas em locais ou
estandes específicos, distintos dos demais produtos expostos, bem como
diante da ausência da afixação da sinalização de proibição de venda, oferta,
fornecimento, entrega e permissão de consumo de bebida alcoólica, ainda que
gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos.
O dispositivo em comento assim dispõe:
Artigo 2o - A proibição prevista no artigo 1o desta lei
implica o dever de cuidado, proteção e vigilância por
parte
dos
empresários
e
responsáveis
pelos
estabelecimentos
comerciais,
fornecedores
de
produtos
ou
serviços,
seus
empregados
ou
prepostos, que devem:
I - afixar avisos da proibição de venda, oferta,
fornecimento, entrega e permissão de consumo de
bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, aos
menores de 18 (dezoito) anos, em tamanho e local
de ampla visibilidade, com expressa referência a
esta lei e ao artigo 243 da Lei federal no 8.069, de
13
de
julho
de
1990,
constando
a
seguinte
advertência:
“A BEBIDA ALCOÓLICA PODE CAUSAR DEPENDÊNCIA
QUÍMICA E, EM EXCESSO, PROVOCA GRAVES MALES
À SAÚDE”;
(...)
§ 2o - Nos estabelecimentos que operam no sistema
de autosserviço, tais como supermercados, lojas de
conveniência, padarias e similares, as bebidas
alcoólicas deverão ser dispostas em locais ou
estandes específicos, distintos dos demais produtos
expostos, com a afixação da sinalização de que trata
o inciso I deste artigo no mesmo espaço.
Pelo que se depreende da contestação do PROCON, a
defesa apresentada na esfera administrativa não havia sido julgada quando da
impetração do presente Mandado de segurança, mas apenas houve despacho
reconhecendo que o valor da multa foi enquadrado na menor faixa da receita
bruta e determinando o regular prosseguimento do trâmite (conforme fl. 86).
Não há notícia ou documentos acostados aos autos

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que indiquem que houve o julgamento da defesa apresentada pelo apelante
em sede administrativa.
Assim, não há que se falar em cerceamento de
defesa e violação à ampla defesa por ausência de apreciação dos argumentos
aduzidos pelo ora apelante na esfera administrativa, eis que a defesa sequer
foi julgada e, se houve o julgamento na esfera administrativa, a decisão não
foi acostada aos autos, o que impede a sua análise.
Repisa-se, neste ponto, que cabe ao autor o ônus de
provar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 373, inciso II,
do Código de Processo Civil.
Ademais, não se vislumbra irregularidades na
autuação consubstanciada no auto de infração em questão.
A formalidade exigida para a edição de Auto de
Infração no âmbito da Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor

PROCON/SP está disposta no artigo 3o da Portaria Normativa no 45:
Art.
3o.
Os
autos
de
infração,
apreensão,
constatação
e
notificação
deverão
conter
a
identificação do fiscalizado, o local de sua lavratura,
data e hora, a assinatura do agente, o número da
cédula de identificação fiscal CIF, e ainda:
I no auto de infração:
a) a narração dos fatos que constituem a conduta
infratora, podendo ser feita de forma sucinta quando
houver remissão ao auto de constatação ou outra
peça onde a conduta esteja descrita de forma
detalhada;
b) a remissão às normas pertinentes, à infração e à
sanção aplicável;
c)
quando
for
aplicável
a
sanção
de
contrapropaganda, as diretrizes básicas do conteúdo
da mesma, de forma a atender o comando do § 1o,
do art. 60, da Lei Federal no 8.078/90, bem como a
advertência de que o autuado ficará sujeito à pena
do
art.
330
do
Código
Penal,
em
caso
de
desobediência à ordem legal, além da possibilidade
de aplicação de multa cominatória;

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d) quando for aplicável a sanção de suspensão
temporária
de
atividade
ou
suspensão
do
fornecimento do produto ou serviço, de forma
cautelar, obrigatoriamente deverá constar a duração
da medida e da exigência a ser cumprida, se cabível,
bem como a advertência de que o autuado ficará
sujeito à pena do art. 330 do Código Penal, em caso
de
desobediência
à
ordem
legal,
além
da
possibilidade de aplicação de multa cominatória e;
e) o prazo e o local para apresentação da defesa.
(...)
No caso dos autos, o Auto de Infração no 6497-B1
está em conformidade com o referido dispositivo, pois há a correta
identificação do autuado, a narração suficiente dos fatos que constituíram a
conduta infratora, com remissão ao dispositivo pertinente, bem como as
instruções para apresentação de defesa.
Não assiste razão ao apelante quanto à inépcia da
autuação diante de suposta insuficiência da descrição dos fatos que ensejaram
na autuação. Isso porque, a irregularidade descrita é suficiente para a
compreensão das irregularidades cometidas, conforme se depreende à fl. 41:
“2. Quanto ao sistema de autosserviço:
2a. Não dispõe as bebidas alcoólicas em locais ou
estandes específicos, de forma distinta dos demais
produtos expostos à venda, infringindo o disposto
no § 2o, do art. 2o, da Lei Estadual no 14.592/2011;
2b. Deixa de afixar o aviso de proibição nos locais ou
estandes
específicos
destinados
à
oferta
ou
apresentação de bebidas alcoólicas, infringindo o
disposto no § 2o, do art. 2o, da Lei Estadual no
14.592/2011;”
Tratando-se de infrações aferíveis objetivamente, a
ausência de preenchimento do campo destinado às observações não enseja a
nulidade da autuação, sendo suficiente o destaque no campo específico
referente à descrição previamente contida na autuação, tal como efetuado
pelo agente fiscal.
Ademais, o fato de a descrição dos fatos reproduzir o

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teor do artigo 2o, §2o, da Lei Estadual no 14.592/2011 não caracteriza, por si
só, a inépcia do documento e tampouco configura o cerceamento de defesa.
Isso porque, a conduta descrita, não obstante reproduzir o disposto na lei, é
suficiente para a compreensão das irregularidades constatadas pelas
autoridades administrativas.
Além disto, não há que se falar na ocorrência de bis
in idem, eis que as irregularidades constatadas referem-se a duas condutas
distintas, ainda que previstas no mesmo artigo 2o, §2o, da Lei Estadual no
14.592/2011.
Uma infração diz respeito à não disposição das
bebidas alcoólicas em locais ou estandes específicos, distintos dos demais
produtos expostos; a outra trata da ausência de fixação de avisos da proibição
de venda, oferta, fornecimento, entrega e permissão de consumo de bebida
alcoólica, ainda que gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos, em
tamanho e local de ampla visibilidade, com expressa referência a esta lei e ao
artigo 243 da Lei federal no 8.069/1990, constando a advertência mencionada
no inciso I.
De acordo com o artigo 12 do Decreto Estadual no
57.524/11, as infrações cometidas pelo apelante são classificadas como de
natureza média:
Artigo 12 - São consideradas de natureza média as
seguintes infrações:
I - deixar de utilizar os mecanismos a que alude o
inciso II do artigo 2o deste decreto;
II
-
dispor
bebidas
alcoólicas,
no
caso
de
estabelecimento
que
opere
no
sistema
de
autosserviço, em desacordo com o disposto no
artigo 3o deste decreto,
A sanção foi aplicada com base nos artigos 3o e 4o
da Lei Estadual no 14.592/11:

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Artigo 3o - As infrações das normas desta lei ficam
sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções
administrativas, sem prejuízo das de natureza civil
ou penal e das definidas em normas específicas:
I - multa;
II - interdição.
Parágrafo único - As sanções previstas neste artigo
poderão ser aplicadas cumulativamente, inclusive
por medida cautelar, antecedente ou incidente, de
procedimento administrativo.
Artigo 4o - A multa será fixada em, no mínimo, 100
(cem) e, no máximo, 5.000 (cinco mil) Unidades
Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs para cada
infração cometida, aplicada em dobro na hipótese de
reincidência, observada a seguinte gradação:
(...)
II - Para as infrações de natureza média, assim
consideradas as condutas contrárias ao disposto no
inciso II e no § 2o do artigo 2o desta lei:
a) 150 (cento e cinquenta) UFESPs, em se tratando
de
fornecedor
optante
pelo
Regime
Especial
Unificado
de
Arrecadação
de
Tributos
e
Contribuições
devidos
pelas
Microempresas
e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional,
instituído pela Lei Complementar federal no 123, de
14 de dezembro de 2006;
b) 750 (setecentas e cinquenta) UFESPs, para
fornecedor que não se enquadre na hipótese da
alínea “a” e cuja receita bruta anual seja igual ou
inferior a 650.000 (seiscentas e cinquenta mil)
UFESPs;
c) 2.000 (duas mil) UFESPs, para fornecedor cuja
receita
bruta
anual
seja
superior
a
650.000
(seiscentas e cinquenta mil) UFESPs;
(...)
Assim,
com
base
nos
critérios
previamente
estabelecidos, a autoridade administrativa aplicou, de forma fundamentada, a
correspondente sanção administrativa, conforme se verifica do “demonstrativo
de cálculo da multa” (fls. 47), inexistindo qualquer desproporcionalidade ou
irrazoabilidade no procedimento.
Ademais, não se aplica os preceitos do direito penal
ao caso para fins de configuração do bis in idem, diante do princípio da
independência das instâncias penal, civil e administrativa.

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Assim, em que pese o esforço do patrono do
apelante, os argumentos lançados não tem o condão de infirmar a autuação
lavrada pela fiscalização do apelado.
Por fim, o apelante requer a aplicação da atenuante
prevista no artigo 34, inciso I, da Portaria Normativa PROCON no 45/2015:
Art. 34. A Pena Base poderá ser atenuada de 1/3
(um terço) à metade ou agravada de 1/3 (um terço)
ao dobro se verificadas no processo a existência das
circunstâncias abaixo relacionadas:
I Consideram-se circunstâncias atenuantes:
a) ser o infrator primário;
b)
ter
o
infrator,
de
imediato,
adotado
as
providências pertinentes para minimizar ou reparar
os efeitos do ato lesivo.
Conforme consta do documento acostado à fl. 48,
produzido pela própria autoridade administrativa, o autor não é reincidente.
Não obstante, a primariedade do autor não foi
valorada pela autoridade administrativa no cálculo da multa, conforme se
depreende do demonstrativo de fl. 47.
Assim, o autor faz jus à aplicação de atenuante na
proporção de 1/3 no cálculo da multa aplicada, por ter comprovado o
preenchimento de apenas uma das causas atenuantes previstas na legislação
correspondente.
Dessa forma, merece ser parcialmente reformada a
sentença recorrida, apenas para que seja aplicada a atenuante no cálculo da
sanção.
Pelo exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento
ao recurso, para que seja aplicada a atenuante na proporção de 1/3 (um
terço) no cálculo da multa imposta no Auto de Infração no 6497-B1.

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Eventuais recursos interpostos contra este julgado
estarão sujeitos a julgamento virtual, devendo ser manifestada a discordância
quanto a essa forma de julgamento no momento da interposição.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora