Tribunal: TJSP
Processo: 1004004-76.2019.8.26.0526
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Rodrigues de Aguiar
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-26
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – Município de Salto – Serviços de construção civil – 1) Alegação de contradição na sentença – Não ocorrência – 2) Base de cálculo – Dedução dos valores dos materiais utilizados na obra – Possibilidade – 3) Repetição de indébito – Não cabimento – Restituição dos valores condicionada à comprovação de que a requerente assumiu o

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISS – Município de Salto – Serviços de construção civil – 1) Alegação de contradição na sentença – Não ocorrência – 2) Base de cálculo – Dedução dos valores dos materiais utilizados na obra – Possibilidade – 3) Repetição de indébito – Não cabimento – Restituição dos valores condicionada à comprovação de que a requerente assumiu o encargo financeiro da tributação, ou que está autorizada a requerê-la em nome do contribuinte de fato – Tributação indireta – RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000786953
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária
no 1004004-76.2019.8.26.0526, da Comarca de Salto, em que é apelante
PREFEITURA MUNICIPAL DE SALTO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelado ARCOSERV AR CONDICIONADO LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram
provimento ao recurso voluntário e deram parcial provimento à remessa
necessária. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAUL DE FELICE
(Presidente) e EUTÁLIO PORTO.
São Paulo, 26 de setembro de 2020.
RODRIGUES DE AGUIAR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1004004-76.2019.8.26.0526 -Voto no 38338 - NLL
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VOTO No: 38338
APEL.No: 1004004-76.2019.8.26.0526
COMARCA: SALTO
APTE. : MUNICÍPIO DE SALTO
APDO. : ARCOSERV AR CONDICIONADO LTDA
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO REPETIÇÃO
DE INDÉBITO ISS Município de Salto Serviços de
construção civil 1) Alegação de contradição na sentença
Não ocorrência – 2) Base de cálculo Dedução dos valores
dos materiais utilizados na obra
Possibilidade
3)
Repetição de indébito Não cabimento Restituição dos
valores condicionada à comprovação de que a requerente
assumiu o encargo financeiro da tributação, ou que está
autorizada a requerê-la em nome do contribuinte de fato
Tributação
indireta

RECURSO
VOLUNTÁRIO
IMPROVIDO.
REMESSA
NECESSÁRIA
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Trata-se de remessa necessária e apelação
interposta pelo MUNICÍPIO DE SALTO (fls. 382/387) contra r. sentença (fls.
374/379) proferida em ação de repetição de indébito ajuizada por
ARCOSERV AR CONDICIONADO LTDA, referente a ISS incidente sobre
construção civil, cujo valor atribuído à causa foi de R$ 4.889,73
(agosto/2019).
2. Na inicial (fls. 01/18), pretendeu a autora o
afastamento da exigência de ISS sobre materiais e equipamentos utilizados
em suas obras, bem como a restituição das quantias cobradas
indevidamente pelo Município réu.
3. A r. sentença julgou o pedido parcialmente
procedente, sob o fundamento de que os materiais empregados na
prestação de serviços não integram a base de cálculo do ISS e que, no
caso, a autora comprovou a discriminação dos valores dos materiais
utilizados na prestação dos serviços. Ressaltou, entretanto, que não houve
comprovação do montante recolhido a maior, determinando a sua apuração
em sede de liquidação de sentença. Por fim, diante da sucumbência mínima

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Apelação / Remessa Necessária no 1004004-76.2019.8.26.0526 -Voto no 38338 - NLL
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da autora, condenou o ente público ao pagamento integral das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios arbitrados em 10%
sobre o valor da condenação.
3. Apela o Município de Salto, alegando que a sentença
é contraditória, ao afirmar que a dedução dos materiais fica condicionada à
análise das notas fiscais pelo fisco, mesmo já tendo o ente público analisado
as notas fiscais e concluído pelo não abatimento dos materiais. No mais,
alega que não há comprovação de que os materiais foram efetivamente
empregados nas obras, inexistindo, outrossim, comprovação de tributo pago
a maior, razão pela qual o pedido deve ser julgado improcedente.
4. Recurso tempestivo, isento de preparo e respondido
(fls. 390/ss.).
É o relatório.
5. Conheço a remessa necessária, por se tratar de
sentença condenatória ilíquida (súmula 490 do STJ), bem como o recurso
voluntário, porquanto presentes seus requisitos legais.
De início, afasto a alegação de nulidade da sentença,
ao argumento de ser contraditória.
Isso porque a fundamentação utilizada na sentença de
que a possibilidade de dedução ficaria condicionada à análise das notas
fiscais com a discriminação dos materiais empregados teve, na verdade, o
intuito de restringir o provimento jurisdicional aos limites do pedido
apresentado pela autora.
Ademais, embora se reconheça a incumbência do fisco
na via administrativa de conferir as notas fiscais apresentadas pelo
contribuinte, tal atribuição não está imune ao controle exercido pelo Poder
Judiciário, notadamente quando houver alegação de abusividade ou
ilegalidade na conduta da Fazenda Pública, por força do princípio da
inafastabilidade da jurisdição.
Assim, rejeito a alegação de nulidade e passo a análise
do mérito.
6. Nego provimento ao recurso voluntário e dou parcial

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provimento à remessa necessária, pelas razões que se passa a demonstrar.
É sabido que a dedução da base de cálculo do ISS dos
valores das subempreitadas e dos materiais utilizados em construção civil é
amplamente aceita pela jurisprudência dominante. O STF, ao julgar o RE
603.497-MG, rel. Min. Ellen Gracie, reconheceu a existência de repercussão
geral da matéria constitucional igualmente versada na presente causa e
reafirmou seu entendimento jurisprudencial sobre o tema, entendendo ser
possível a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na
construção civil.
Da mesma forma o STJ, com a finalidade de prestigiar a
função
uniformizadora
da
jurisprudência,
reformou
seu
antigo
posicionamento em relação à temática, conformando-o à orientação do STF.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
EM AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSITIVO
DE LEI. ISSQN. SUBEMPREITADAS. DEDUÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA
DO STJ, EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO
PACÍFICO NO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
RE 603.497/MG, no rito do art. 543-B do CPC, concluiu ser
possível, mesmo na vigência da Lei Complementar 116/2003,
a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado
na construção civil. 2. No RE 599.582/RJ, concluiu-se que a
orientação adotada no recurso acima é aplicável aos valores
das subempreitadas, nos seguintes termos: "embora no RE
603.497 a controvérsia tenha se limitado à dedução da base
de cálculo do ISS dos gastos com materiais de construção, o
entendimento consagrado naquele julgado também se aplica
aos valores das subempreitadas, nos termos da pacífica
jurisprudência deste STF". 3. Com a finalidade de prestigiar a
função uniformizadora da jurisprudência, de modo a evitar
utilização de recursos cujo resultado já é antecipadamente
conhecido,
deve
ser
acolhida
a
pretensão
recursal.
Precedente da Primeira Turma no mesmo sentido:AgRg no
AgRg no Ag 1410608/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 21.10.2011. 4. Recurso Especial provido
para julgar improcedente o pedido deduzido na Ação
Rescisória. Inversão dos ônus de sucumbência.(REsp
1327755/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

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TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 05/11/2012)
TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAIS DEDUZIDOS
DA BASE DE CÁLCULO DO ISS. MATÉRIA RECONHECIDA
EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. PRECEDENTES.
1. "Alinhada à orientação firmada pelo Supremo Tribunal
Federal, a jurisprudência desta Corte reconhece a legalidade
da dedução do custo dos materiais empregados na
construção civil da base de cálculo do imposto sobre
serviços (ISS)" (AgRg no EAREsp 113.482/SC, Primeira
Seção, Rel. Min. DIVA MALERBI, Desembargadora convocada
do TRF da 3a Região, DJe 12/3/13).
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 429.740/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 17/12/2013)
Sob tal perspectiva, deve ser deduzida da base de
cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados e consumidos na
execução das obras de construção civil.
Isso porque o art. 7o, § 2o, I, da LC 116/2003,
estabelece de modo expresso que a base de cálculo do imposto é o preço
do serviço, não se incluindo na respectiva base de cálculo o valor dos
materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e
7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar. Da mesma forma,
estatui o art. 9o, § 2o, “a” do Decreto-Lei no 406/68 que o ISS será calculado
sobre o preço deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos
materiais fornecidos pelo prestador.
Ademais disso, não merece prosperar a tese de que
somente seria permitida a dedução dos valores na hipótese em que os
materiais fossem comercializados à parte pelo contribuinte, ocasião em que
incidiria ICMS. Com efeito, a dedução do valor dos materiais da base de
cálculo do ISS abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador
do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros, importando apenas que
estes sejam efetivamente empregados na construção civil (cf. STJ, AgRg no
AREsp 664012/RJ, rel. Min Assusete Magalhães, 2a Turma, DJe

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17/03/2016).
Sendo assim, como bem salientado na sentença, não
poderia o fisco condicionar a dedução dos materiais à emissão,
separadamente, de notas de vendas dos materiais para a obra e notas
serviços.
Ademais disso, verifica-se que a autora é pessoa
jurídica de direito privado que presta serviços de obras e instalação de
sistemas de condicionadores de ar, sob o regime de empreitada global,
havendo comprovação nos autos dos materiais que foram empregados nos
seus serviços, conforme se depreende dos contratos de fls. 26/56.
De igual maneira, os documentos apresentados nos
autos discriminam pormenorizadamente os materiais que foram utilizados
nos serviços prestados pela autora, abrangendo unidades evaporadoras,
transformadores, filtros, exaustores, painéis cassetes de condicionadores de
ar, controles remotos, canos de cobre, tubos de borrachas, dentre outros
(fls. 57/151).
No entanto, a autora não faz jus à repetição dos valores
que alega ter pagado a maior.
Isso porque, no caso, o ISS assumiu a feição de tributo
indireto, não tendo a autora se desincumbido do ônus de demonstrar que
arcou com o encargo financeiro da tributação, ou que está autorizada a
demandar o reembolso em nome do contribuinte de fato.
A propósito, o art. 166 do CTN estabelece que a
restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do
respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro,
estar por ele expressamente autorizado a recebê-la.
Não basta, para tal finalidade, a mera juntada das
cópias das guias de recolhimento de ISS para demonstrar o pagamento
indevido, sendo imprescindível a demonstração contábil de que a
requerente efetivamente suportou o encargo financeiro tributário, sem
repassá-lo para o custo dos serviços, o que não se verifica no presente

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caso.
Dessa forma, o pedido de repetição de indébito deve
ser julgado improcedente.
Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso voluntário e dou parcial provimento à remessa necessária.
Pela sucumbência recíproca, as custas e despesas
processuais deverão ser rateadas entre as partes, na proporção de 50%,
nos termos do art. 86 do CPC.
Cada parte deverá, ainda, arcar com os honorários
advocatícios do patrono da parte adversa, arbitrados, por equidade, em R$
1.200,00, nos termos do art. 85, § 8o, do CPC. já considerando, para tanto, a
majoração em grau de recurso (CPC, art. 85, § 11). É expressamente
vedada a compensação.
Por fim, ficam as partes notificadas de que, em caso de
eventual oposição de embargos declaratórios, seu processamento e
julgamento se realizarão por meio virtual.

RODRIGUES DE AGUIAR
Des. Relator