Tribunal: TJSP
Processo: 0010270-70.2016.8.26.0019
Classe: Apelação Criminal / Crimes contra a Ordem Tributária
Órgão julgador: Sérgio Coelho
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-20
Data de publicação: 2020-04-20

Ementa:
Apelação. Artigo 1o, inciso IV, da Lei no 8.137/90. Absolvição por insuficiência probatória, negando a existência do dolo. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Dolo bem comprovado. Pedidos de redução da pena e concessão da Justiça Gratuita. Impossibilidade. Pena

Ementa:
Apelação. Artigo 1o, inciso IV, da Lei no 8.137/90. Absolvição por insuficiência probatória, negando a existência do dolo. Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Existência de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a condenação do réu nos moldes em que proferida. Dolo bem comprovado. Pedidos de redução da pena e concessão da Justiça Gratuita. Impossibilidade. Pena corporal já fixada no mínimo legal e penas restritivas de direitos bem fixadas. Recurso defensivo não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000272744
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0010270-70.2016.8.26.0019, da Comarca de Americana, em que é apelante LEONILDO
SANTALLA MARTINEZ, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente), GRASSI NETO E ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 20 de abril de 2020.
SÉRGIO COELHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 45241
APELAÇÃO No 0010270-70.2016.8.26.0019 - PD
COMARCA: AMERICANA 2a VARA CRIMINAL
APELANTE: LEONILDO SANTALLA MARTINEZ
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação. Artigo 1o, inciso IV, da Lei no 8.137/90. Absolvição por
insuficiência
probatória,
negando
a
existência
do
dolo.
Descabimento. Autoria e materialidade comprovadas. Existência
de amplo conjunto probatório, suficiente para sustentar a
condenação do réu nos moldes em que proferida. Dolo bem
comprovado. Pedidos de redução da pena e concessão da Justiça
Gratuita. Impossibilidade. Pena corporal já fixada no mínimo legal
e penas restritivas de direitos bem fixadas. Recurso defensivo não
provido.
Pela r. sentença de fls. 487/494, cujo relatório fica adotado, Leonildo
Santalla Martinez, qualificado nos autos, foi condenado à pena de 02
(dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10
(dez) dias-multa, no unitário mínimo, como incurso no artigo 1o, inciso IV,
da Lei no 8.137/90. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas
restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à
comunidade, pelo prazo da pena, e prestação pecuniária no valor de um
salário mínimo a uma entidade assistencial da Comarca.
Inconformado, recorre o sentenciado, postulando a absolvição por
insuficiência probatória, negando a existência do dolo. Subsidiariamente,
requer a redução da pena e concessão da Justiça Gratuita (fls. 501/519).
O recurso foi regularmente processado, com as contrarrazões (fls.
533/538), manifestando-se a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo
não provimento do apelo (fls. 554/558).
Este é o relatório.

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Não obstante o dedicado esforço da culta e combativa Defesa, a
condenação do réu foi bem decretada.
De fato, a lógica dos fatos, corretamente analisados na r. sentença,
indica que nos meses de setembro, novembro e dezembro de 2013 e
janeiro de 2014, na Rua São Salvador no280, Vila Frezzarin, na Comarca
de Americana, o acusado Leonildo Santalla Martinez, na qualidade de
sócio proprietário da empresa Union Americana Eireli - Epp, CNPJ
03.863.193/0001-00, fraudou a fiscalização tributária, suprimindo tributo
no valor total de R$ 72.374,84, creditando-se indevidamente de ICMS,
pois que fundamentado em notas fiscais que sabia ou devida saber serem
falsas.
Segundo o apurado, o acusado era sócio e responsável pela
administração da empresa Union Americana Eireli - Epp, a qual atuava no
ramo de produção de mancal, sendo que para isso adquiria matérias
primas, como vigas de aço e de ferro fundido, de outras empresas.
Realizando fiscalização, a Autoridade Tributária apurou que a
empresa administrada pelo acusado escriturou créditos de ICMS relativos
a notas fiscais que teriam sido emitidas pela empresa Oner Comercial e
Distribuidora de Metais Ltda. - EPP, as quais tinham as numerações 14,
15, 16, 17, 130, 134, 137, 141, 179, 181, 183 e 242. Todavia, referidos
documentos fiscais foram declarados inidôneos (falsos) pelo Fisco
Estadual, porquanto emitidos por empresa cuja existência e atividade
eram simuladas, ou seja, a Oner Comercial e Distribuidora de Metais Ltda.
- EPP jamais vendeu para a Union Americana Eireli - EPP os produtos
descritos nas mencionadas notas fiscais. Com tais operações fraudulentas
houve creditamento indevido do ICMS destacado nas notas fiscais falsas
(fls. 160-d/162-d).

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A materialidade do delito está comprovada pelo AIIM-4.064.562-9, de
26/10/2015, lavrado em face da empresa Union Americana Eireli - Epp(fls.
10/11), acompanhado do demonstrativo do débito fiscal (fls. 12/13), além
de farta documentação, sem notícia de êxito na esfera administrativa, com
julgamento e homologação definitiva do auto de infração em 05/01/2016,
trânsito em julgado em 25/01/2016, culminando com a inscrição do
débito fiscal na Dívida Ativa do Estado (CDA n. 1.215.081.465 - fls.
19/20), tudo corroborado pela prova oral colhida.
A autoria, igualmente, restou induvidosa.
Com efeito, o acusado, nas duas oportunidades em que foi ouvido,
negou a prática delitiva e, embora tenha assumido a condição de único
titular e responsável pela administração da empresa, nada trouxe aos
autos para demonstrar a idoneidade da documentação que serviu de base
para as operações tributárias fraudulentas. Além disso, disse que em mais
de uma oportunidade adquiriu produtos da empresa Oner, bem como
tentou se eximir da responsabilidade fiscal alegando que a empresa
contava com setor próprio para contabilidade (fls. 53/54 e mídia).
A versão apresentada pelo acusado, porém, não está em sintonia com
as provas dos autos.
Ora, o agente fiscal à época dos fatos, Renato Scudeller da Silva,
relatou que foi o responsável por tentar localizar a empresa Oner
Comercial e Distribuidora de Metais Ltda., sendo que durante os trabalhos
tomou conhecimento de que essa empresa nunca esteve estabelecida no
endereço que indicou como sendo o de sua sede. Por fim, contou que não
conseguiu localizar a referida empresa (fls. mídia).
Antônio Carlos Coelho dos Santos, Delegado da Regional Tributária

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de Campinas/SP à época dos fatos, ouvido na delegacia, confirmou que o
apelante creditou ICMS lastreado em documentação declaração inidônea,
conforme consta da inicial (fls. 70).
Wellington Gomes afirmou que trabalha na empresa do apelante.
Disse que as compras realizadas eram precedidas de consultas a respeito
das empresas vendedoras. Ressaltou que não manteve qualquer contato
com a empresa vendedora de matérias-primas, pois não realizava referidas
compras, que eram feitas por Leonildo (fls. mídia).
Com efeito, o acusado não conseguiu demonstrar na esfera
administrativa o porquê da ausência de pagamento do ICMS, nem mesmo
o creditamento indevido e tampouco a idoneidade dos documentos fiscais
utilizados, limitando-se a alegar que adquiriu regularmente mercadorias
da empresa da “Oner Comercial e Distribuidora de Metais Ltda.”,
considerada inexistente e inidônea pelo fisco, conforme consta de fls.
116/119.
Assim, procedeu-se à inscrição em dívida ativa sob o no
1.214.081.465 e, desse modo, houve regular tramitação do processo
administrativo fiscal, em cujo bojo se constatou a fraude, mais
precisamente a supressão de tributos devidos à Fazenda Pública Estadual
(ICMS) e o consequente creditamento indevido.
Dessa forma, restou comprovada a responsabilidade do réu,
administrador
e
proprietário
da
empresa,
pois
a
conclusão
do
procedimento fiscal administrativo revelou que as notas fiscais utilizadas
pela Union Americana, para creditamento de ICMS, são falsas, na medida
em que a pessoa jurídica que consta como emitente não existia de fato.
Portanto, a empresa emitente das notas fiscais utilizadas pelo apelante
nunca esteve em atividade, o que explicita que inexistiram as alegadas
transações comerciais. E não há que se falar em ausência de dolo ou

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desconhecimento dos fatos, uma vez que era o único responsável pela
empresa e, ainda, foi notificado pelo fiscal sobre as irregularidades, de
modo que o crime restou caracterizado.
E nesse sentido bem fundamentou o digno Magistrado sentenciante,
a saber:
A ação penal é procedente.
A denúncia descreve claramente os fatos e condutas imputadas,
bem como o objeto da imputação, o auto de infração e imposição de
multa no 4.064.562.
"O fato da declaração de inidoneidade dos fornecedores da nota
fiscal ter sido feita posteriormente à emissão das notas é
irrelevante. Com efeito, em casos semelhantes o que se tem é uma
simulação de compra e venda de materiais com o fim exclusivo de
gerar crédito em prejuízo à Fazenda. Não há nos autos prova
efetiva da transação, tais como cópia de cheque ou transferência
bancária que demonstrasse cabalmente que a transação se efetivou.
Inverossímil que as transações da empresa se dessem em espécie, o
que, por sinal evidenciaria outros tipos de fraude".
As provas dos autos, especialmente a prova documental juntada,
demonstram que o acusado, através de sua empresa, creditou-se
indevidamente utilizando-se de fraude à fiscalização fazendária.
Na qualidade de proprietário da empresa, sua responsabilidade
criminal não pode ser afastada.
O valor probante da fiscalização é inafastável.
Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial: CRIME DE
SONEGAÇÃO FISCAL
Valor probante do levantamento efetuado pelo
fisco - Entendimento: - O detalhado levantamento feito pelo fisco
estadual, com referências a números de notas fiscais, datas da
respectiva emissão, valores constantes da primeira e da via fixa,

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diferenças de valores lançados e montante do tributo não
recolhido, e documento oficial, goza de presunção iuris tantum de
veracidade e, por isso, bem se presta, até prova em contrário,
como comprovante da sonegação (RJDTACRIM - volume15 julho/setembro
1992 página 55 relator: Barbosa de Almeida).
Pelo teor das provas colhidas nos autos, a condenação do
acusado é medida de rigor (fls. 488/490).
Descabido falar-se, ainda, em aplicação do princípio in dubio pro reo,
uma vez que as provas são robustas e harmônicas no sentido de que o réu
praticou o delito pelo qual se viu condenado, sendo certo, ademais, que a
digna Defesa não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos
do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.
Passo à análise da dosimetria da pena, que, adianto, não comporta
reparação.
Na primeira fase, em atenção aos critérios norteadores do artigo 59,
do Código Penal, a básica foi corretamente fixada no mínimo legal de 02
(dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no unitário
mínimo, pena que se tornou definitiva ante a ausência de circunstâncias
modificadoras.
Por fim, mantenho o regime inicial aberto, bem como a substituição
da pena corporal por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à
comunidade e prestação pecuniária no valor de um salário mínimo), tal
como estabelecido no decisum, uma vez que se mostram suficientes e
necessárias para a reprovação e prevenção do delito praticado pelo réu,
não havendo nada nos autos que comprove a impossibilidade do acusado
cumprir tais penas.
Observo, ainda, que não existe previsão legal autorizando ao réu a

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escolher a sanção que melhor lhe convenha, sob pena de se retirar o
caráter sancionador e educativo da reprimenda.
Por fim, cumpre frisar que as custas processuais, no processo penal,
constituem consequência da própria condenação e de seu pagamento não
podendo o réu ficar isento na fase da sentença, podendo, no entanto,
haver a suspensão durante a fase de execução, se não for possível ao
acusado solvê-las, pelo prazo de cinco anos, findo o qual perde o Estado o
direito de cobrá-las. Nesse diapasão, tem decidido o C. Superior Tribunal
de Justiça: “A condenação em custas deve constar do “decisum”,
ficando, no entanto, sobrestada até, e se, dentro de cinco anos,
ficar comprovada não mais subsistir a condição de beneficiário da
justiça gratuita” (RESP 488296/MG
DJU 19.12.2003, p. 582, Rel.
Min. Felix Fischer).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso defensivo, mantendo, na
íntegra, a r. sentença monocrática.
SÉRGIO COELHO
Relator
(Assinatura Eletrônica)