Tribunal: TJSP
Processo: 1029277-28.2016.8.26.0602
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Osvaldo Magalhães
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
Servidora estadual – Diferenças de vencimentos, por desvio de função entre os cargos de "Auxiliar de Enfermagem" e "Técnica de Enfermagem" – Sentença de procedência da ação - Desprovimento dos recursos, considerado interposto o oficial, para manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno desta Corte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000115194
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1029277-28.2016.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante ESTADO DE
SÃO PAULO, é apelada TEREZINHA ELI DE OLIVEIRA ROSA.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.
considerado interposto o oficial", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FERREIRA
RODRIGUES (Presidente sem voto), PAULO BARCELLOS GATTI E ANA LIARTE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020
OSVALDO MAGALHÃES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 2/11
VOTO No 27.334/20
APELAÇÃO No 1029277-28.2016.8.26.0602
COMARCA: SOROCABA
APELANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELADA: TEREZINHA ELI DE OLIVEIRA ROSA
Ementa: Servidora estadual Diferenças de vencimentos, por
desvio de função entre os cargos de “Auxiliar de Enfermagem” e
“Técnica de Enfermagem” Sentença de procedência da ação -
Desprovimento dos recursos, considerado interposto o oficial, para
manter a r. sentença recorrida, também por seus próprios e
jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento
Interno desta Corte.
I Trata-se de ação ordinária promovida por servidora estadual
aposentada, “Auxiliar de Enfermagem”, que pretende o recebimento de
diferenças salariais por desvio de função, em razão do exercício de atribuições
próprias do cargo de “Técnica de Enfermagem”.
A r. sentença de fls. 82/92, cujo relatório se adota, julgou
procedente a ação.
Recorre a Fazenda do Estado, alegando, preliminarmente, inépcia
da petição inicial. No mérito pretende a inversão do resultado da demanda.
Recurso regularmente processado e respondido.
É o relatório.
II Em princípio considera-se interposto o reexame necessário, em
razão de condenação da Fazenda Estadual em primeira instância sem anotação
da remessa oficial.
A preliminar de inépcia da petição inicial, em virtude de ausência
de prova acerca da diferença de vencimentos entre os cargos mencionados pela
autora confunde-se, na realidade, com a matéria do mérito.
No mais, os recursos, “data venia”, não merecem acolhimento.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 3/11
Segundo estabelece o artigo 252 do Regimento Interno desta Corte,
o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida,
quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la.
Outra não é a situação que se verifica dos autos, uma vez que a r.
sentença recorrida, no essencial, bem estabeleceu a procedência da ação,
destacando-se do decidido:
“(...). As atribuições dos cargos acima mencionados são descritas na Lei
n.o 7.498/86, em seus artigos 12 e 13, da seguinte forma, in verbis:
“Art. 12. O técnico de Enfermagem exerce atividade de nível médio,
envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de enfermagem em grau auxiliar, e
participação no planejamento da assistência de enfermagem, cabendo-lhe especialmente:
a) participar da programação da assistência de enfermagem;
b) executar ações assistenciais de enfermagem, exceto as privativas do
Enfermeiro, observado o disposto no parágrafo único do artigo 11 desta lei;
c) participar da orientação e supervisão do trabalho de enfermagem em
grau auxiliar;
d) participar da equipe de saúde”.
“Art. 13. O Auxiliar de Enfermagem exerce atividade de nível médio, de
natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de enfermagem sob supervisão, bem
como a participação em nível de execução simples, em processos de tratamento, cabendo-
lhe especialmente:
a) observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas;
b) executar ações de tratamento simples;
c) prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente;
d) participar da equipe de saúde”.
Por sua vez, o Decreto n.o 94.406/87, que regulamentou a Lei n.o 7.498/86,
preconiza, em seus artigos 10 e 11, acerca das atribuições dos cargos de técnico em
enfermagem e auxiliar de enfermagem, in verbis:
“Art. 10. O Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de
nível médio técnico, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 4/11
I - assistir ao Enfermeiro:
a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades
de assistência de enfermagem;
b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado
grave;
c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em
programas de vigilância epidemiológica;
d) na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar;
e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser
causados a pacientes durante a assistência de saúde;
f) na execução dos programas referidos nas letras i e o do item II do art. 8o;
II - executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as
privativas do enfermeiro e as referidas no art. 9o deste Decreto;
III - integrar a equipe de saúde.
Art. 11. O Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de
nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:
I - preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos;
II - observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua
qualificação;
III - executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina,além de
outras atividades de enfermagem, tais como:
a) ministrar medicamentos por via oral e parenteral;
b) realizar controle hídrico;
c) fazer curativos;
d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou
frio;
e) executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas;
f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças
transmissíveis;
g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;
h) colher material para exames laboratoriais;

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 5/11
i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;
j) circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar;
I) executar atividades de desinfecção e esterilização;
IV - prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua
segurança, inclusive:
a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;
b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de
dependências de unidades de saúde;
V - integrar a equipe de saúde;
VI - participar de atividades de educação em saúde, inclusive:
a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das
prescrições de enfermagem e médicas;
b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos
programas de educação para a saúde;
VII - executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes;
VIII - participar dos procedimentos pós-morte”.
No caso dos autos, as testemunhas ouvidas em audiência de instrução
relataram, de forma segura, que inexiste no cotidiano laboral diferenciação das funções e
das escalas dos técnicos de enfermagem e dos auxiliares de enfermagem, executando os
auxiliares de enfermagem as mesmas atribuições dos técnicos de enfermagem.
Maria Alda Januário, auxiliar de enfermagem no Conjunto Hospitalar de
Sorocaba, declarou que os auxiliares de enfermagem exerciam todas as funções
necessárias na UTI, como aspirações de paciente, banho deleito, transfusão de sangue,
recebimento de paciente grave pós-cirurgia, entre outros, atribuições privativas de técnico
de enfermagem e exercidas habitualmente pela autora. Afirmou que a autora possui
qualificação para exerceras atribuições, por possuir formação em curso de técnico de
enfermagem. Aduziu que não havia técnicos de enfermagem trabalhando no local, sendo
que a função foi criada recentemente, ocasião em que passaram a trabalhar junto dos
auxiliares, sem distinção de função e de escala de trabalho.
Ana Lucia Amaral Miranda, também auxiliar de enfermagem no Conjunto
Hospitalar de Sorocaba, do mesmo modo, afirmou que os auxiliares de enfermagem

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 6/11
realizavam todos os trabalhos necessários da UTI, incluindo as atribuições de técnico em
enfermagem, pois não havia funcionários do cargo no quadro de funcionários do Estado.
Disse que houve admissão para o cargo de técnico recentemente, não sabendo informar se
ainda há diferença entre os cargos, bem como funcionam as escalas dos cargos.
Amalia Fernanda Justino, diretora da área técnica de obstetrícia e
neonatologia, originária de cargo de enfermeira, informou não ter trabalhado com a
autora. Disse que há 04 (quatro) anos houve o ingresso da categoria de técnicos de
enfermagem nos quadros do Estado, sendo que estes exercem as mesmas atividades dos
auxiliares, supervisionados por um enfermeiro, mas que anteriormente eram apenas os
auxiliares que exerciam todas as funções necessárias, inclusive as privativas de técnico de
enfermagem. Informou que a diferença de atribuição reside no fato de que os técnicos
atuam com a supervisão de um enfermeiro, com pacientes em estado mais crítico,
nãohavendo função privativa de nenhum dos cargos, pois as funções exercidas pelos
cargos são indicadas pelos enfermeiros, não havendo, no entanto, na prática, distinção
entre os cargos.
Como se vê, a prova coligida aos autos demonstra, sem espaço para
dúvidas, que, ao tempo em que a autora laborou no Conjunto Hospitalar de Sorocaba,
inexistia diferenciação entre as atribuições dos auxiliares de enfermagem e técnicos de
enfermagem, exercendo os auxiliares, habitualmente, atribuições exclusivas dos técnicos,
caracterizando-se, portanto, o desvio de função.
Registro, por oportuno, que a prova produzida no curso da instrução
processual demonstra que a autora exercia suas funções em unidade de terapia intensiva,
prestando cuidados a pacientes graves, de forma habitual, embora tal atribuição seja de
competência exclusiva de técnicos de enfermagem, como dispõe o artigo 10, I, alínea b, do
Decreto n.o 94.406/87, acima transcrito.
Observo que, como cediço, a remuneração do servidor deve guardar
relação direta com os serviços prestados, sob pena de se permitir enriquecimento ilícito
por parte da Administração Pública.
Por um lado, se a Administração deve se pautar pelo princípio da estrita
legalidade, vedando o acesso aos cargos sem prévio concurso público, também não se
pode admitir que um servidor, ocupante de uma determinada classe de cargo de carreira,
exerça atribuições exclusivas de classe superior sem a devida contraprestação.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 7/11
Deste modo, a despeito de não haver possibilidade de reenquadramento
funcional, por depender tal providência de aprovação em concurso interno, a autora tem
direito à percepção da diferença salarial entre a classe do cargo que ocupara e a classe
cujas atribuições efetivamente exercera, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos
da Súmula n.o 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Não é o outro o entendimento, aliás, do Colendo Sodalício em voga,
sedimentado na Súmula n.o 378, segundo a qual "reconhecido o desvio de função, o
servidor faz jus às diferença salariais decorrentes”.
Ainda no mesmo sentido diversos precedentes do Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, oriundos desta Comarca de Sorocaba, reconhecendo o
desvio de função entre os cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem:
“ADMINISTRATIVO. Servidora Pública Estadual. 1. Auxiliar de
enfermagem que exerce as funções de técnica,. 2. Desvio de função Exercício de funções
inerentes a cargo diverso, ao qual correspondem vencimentos superiores àqueles do cargo
efetivo. Diferença salarial. Indenização. Vedação ao enriquecimento ilícito da
Administração
Pública.
Súmula
378
do
STJ
Sentença
reformada.
Recurso
provido”(TJ/SP; Apelação n.o1024370-44.2015.8.26.0602; Relator (a): Coimbra Schmidt;
Órgão Julgador: 7a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba - Varada Fazenda
Pública; Data do Julgamento: 09/03/2018; Data de Registro: 09/03/2018).
“SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Sorocaba. Vencimentos. Desvio de
função. Auxiliar de Enfermagem. Exercício das atribuições de Auxiliar de Enfermagem
Plantonista. Pretensão ao pagamento das diferenças de vencimentos entre os cargos.
Elementos dos autos que comprovam o desvio de função. Diferenças devidas a título de
indenização. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça. Súmula 378 do STJ. Sentença que julgou procedente a ação. Recurso oficial não
provido” (TJ/SP; Remessa Necessária n.o 3000530-39.2013.8.26.0602; Relator (a):
Antonio Carlos Villen; Órgão Julgador: 10a Câmara de Direito Público; Foro de
Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 27/11/2017; Data de
Registro: 30/11/2017).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 8/11
“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO
Servidor público estadual
("Auxiliar de Enfermagem") que pretende a condenação do ente público ao pagamento de
diferenças estipendiais, ao argumento de desvio de função para cargo público de maior
complexidade e padrão de vencimentos ("Técnico de Enfermagem"). REEXAME
NECESSÁRIO - Consoante a regra do artigo 496, caput, inciso I, §3o, inciso II, do Código
de Processo Civil CPC/15 não se submete ao duplo grau de jurisdição a sentença
proferida contra a Fazenda Estadual, se a condenação não perfizer 500 (quinhentos)
salários-mínimos - Disciplina de aplicação imediata, na forma do artigo 1046, caput, do
Código de Processo Civil CPC/15 - Reexame necessário não conhecido. MÉRITO -
Demandante que deduz pedido condenatório em face do ente público com arrimo no
desvio de função Conjunto probatório amealhado que dá conta de que a demandante
ingressou nas fileiras do funcionalismo público estadual para o cargo público de
"Auxiliar de Enfermagem", mas, ao ângulo fático, desempenha o conjunto de atividades
reservadas ao cargo público de "Técnico de Enfermagem" - Cotejando-se as atribuições
legalmente previstas para estes cargos, na forma da Lei Federal no 7498/86 ("Dispõe
sobre a regulamentação do exercício da enfermagem, e dá outras providências"), com a
prova oral produzida, conclui-se pela concreção do desvio de função - Prova segura,
harmônica e uníssona no sentido de que a demandante atua perante pacientes em estado
grave, submetidos à Unidade de Terapia Intensiva, de forma rotineira - Situação que não
é compatível com o desempenho para o cargo público no qual foi investida por concurso
público ("Auxiliar de Enfermagem") - Diferenças estipendiais e reverberações que são
devidas, sob pena de configuração do vedado enriquecimento sem causa - Linha de
entendimento adotada pela Súmula no 378, do Superior Tribunal de Justiça STJ
("Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes")
- Precedentes desta Corte de Justiça - Sentença mantida, observado o regime jurídico dos
consectários legais incidentes sobre a condenação - Recurso voluntário não provido”
(TJ/SP; Remessa Necessária n.o 1019212-08.2015.8.26.0602; Relator(a): Marcos
Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1a Câmara de Direito Público; Foro de Sorocaba -
Vara da Fazenda Pública;Data do Julgamento: 07/11/2017; Data de Registro:
09/11/2017).
“SERVIDOR MUNICIPAL DE SOROCABA - DESVIO DE FUNÇÃO
CONSTATAÇÃO FAZ JUS AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL E

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 9/11
REFLEXOS PROPORCIONAIS AO PERÍODO EFETIVAMENTE TRABALHADO EM
FUNÇÃO DIVERSA À ORIGINAL PROCEDÊNCIA. A situação de servidor que tenha
constatação de desvio de função viabiliza a aplicação da Súmula 378 do STJ, ensejando o
pagamento das diferenças respectivas. Recurso da ré negado, e provido em parte o
recurso
da
autora”
(TJ/SP;
Apelação/Remessa
Necessária
n.o
0035362-23.2011.8.26.0602; Relator (a): Danilo Panizza; ÓrgãoJulgador: 1a Câmara de
Direito Público; Foro de Sorocaba - Varada Fazenda Pública; Data do Julgamento:
27/01/2015; Data de Registro: 30/01/2015).
“APELAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL DA SAÚDE

AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM - CARACTERIZAÇÃO DO DESVIO DE
FUNÇÃO - Servidor público estadual da Saúde, contratado como Auxiliar de
Enfermagem, que passou a exercer as funções do cargo de Técnico de Enfermagem, mas
permaneceu recebendo o mesmo salário - Pretensão ao pagamento das diferenças
devidas, com os respectivos reflexos remuneratórios Possibilidade - Precedentes e
Súmula 378 do C. STJ - Caracterizado o desvio de função, conforme depoimento das duas
testemunhas ouvidas em juízo - Sentença reformada, para julgar procedente a ação, com
inversão dos ônus da sucumbência - Recurso provido”(TJ/SP; Apelação n.o 1012041-
97.2015.8.26.0602; Relator(a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 8a Câmara de Direito
Público; Foro de Sorocaba - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 04/04/2018;
Data de Registro: 04/04/2018).
Finalmente, no tocante às diferenças devidas, registro que os juros de
mora, que devem incidir desde a citação, serão calculados segundo o disposto no artigo 1o-
F da Lei n.o 9.494/97, com a redação que lhe foi atribuída pela Lei n.o 11.960/09, ao passo
que a atualização monetária, incidente desde a data em que devida cada diferença, deverá
ser calculada segundo o IPCA-E, diante do posicionamento firmado pelo Supremo
Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário no 870.947/SE, objeto do Tema 810, julgado em 20.09.2017 e divulgado
em 22.09.2017.
Diante
do
exposto,
JULGO
PROCEDENTE
a
demanda,
para,
reconhecendo a existência de desvio de função, condenar a ré a pagar à autora as
diferenças entre os vencimentos que auferiu como Auxiliar de Enfermagem e os

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 10/11
vencimentos dos Técnicos de Enfermagem, inclusive com seus reflexos sobre as demais
vantagens, respeitada a prescrição quinquenal, devendo as diferenças ser corrigidas
monetariamente e acrescidas de juros demora na forma da fundamentação desta sentença.
Por consequência, julgo extinto o processo, com julgamento do mérito, com fulcro no
artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
Sucumbente, condeno a ré ao pagamento das custas e despesas processuais,
ressalvada sua isenção em relação a tais verbas, assim como honorários advocatícios, os
quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo
85, §3o, I, do Código de Processo Civil. P. I. C.
Assim sendo, na espécie, forçoso é admitir que o julgado bem
reconheceu o desvio de função, aplicando corretamente à hipótese vertente o
enunciado da Súmula no 378 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido
de que: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças
salariais decorrentes”.
Evidente, pois, da análise das provas produzidas, que as atividades
informadas pela autora identificam-se com as atribuições típicas do cargo de
Técnico de Enfermagem.
Ademais, conclui-se que a autora exercia tais atividades com
regularidade, e não a título de mera cooperação.
Logo, no caso em exame, incorporados os fundamentos
supracitados, tem-se pela confirmação do decidido em primeira instância,
apurando-se na fase de liquidação de sentença a diferença de vencimentos
devida a autora.
Quanto aos juros moratórios e atualização monetária sobre os
atrasados, a fim de evitar incidentes desnecessários na fase de execução, observo
que os juros devem ser computados a partir da citação, e a correção desde
quando devidas as parcelas e até o efetivo cumprimento da obrigação, visto que
o plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal negou a modulação de efeitos
em relação ao Tema 810 (cf. RE no 870.947-RG/SE).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1029277-28.2016.8.26.0602 - Sorocaba - VOTO No 27.334/20 11/11
Portanto, segundo depreende-se da orientação firmada no referido
julgado, nas condenações oriundas de relação jurídica não tributária, mantém-se
hígida, em relação ao juros moratórios, a observância do disposto no artigo 1oF
da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09.
Já no tocante à correção monetária deve ser aplicado o Índice de
Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), desde junho de 2009 em
diante, para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública.
Em virtude da sucumbência recursal, impõe-se a majoração da
verba honorária em 2% do arbitrado em primeira instância, com base no artigo
85, parágrafo 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, pelo meu voto nego provimentos aos recursos,
considerado interposto o oficial, para manter a r. sentença recorrida, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, nos termos do artigo 252 do Regimento
Interno desta Corte.
OSVALDO MAGALHÃES
Relator