Tribunal: TJSP
Processo: 1503064-41.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcos Zilli
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-10-27
Data de publicação: 2020-10-27

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas, associação ao tráfico e corrupção ativa. Recurso do Ministério Público e da Defesa.
1. Recurso defensivo. Tráfico de drogas. Materialidade comprovada pela apreensão das drogas e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento firme dos policiais militares indicando a detenção em flagrante do acusado na posse dos entorpecentes. Réu confesso.
2. Corrupção

Ementa:
Apelação. Tráfico de drogas, associação ao tráfico e corrupção ativa. Recurso do Ministério Público e da Defesa.
1. Recurso defensivo. Tráfico de drogas. Materialidade comprovada pela apreensão das drogas e pelo exame químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento firme dos policiais militares indicando a detenção em flagrante do acusado na posse dos entorpecentes. Réu confesso.
2. Corrupção ativa comprovada. Depoimentos firmes e seguros dos policiais militares indicando que o acusado ofereceu dinheiro aos agentes para evitar a sua prisão em flagrante pelo tráfico de drogas. Negativas isoladas do acusado. Concessão do benefício da gratuidade de justiça.
3. Recurso ministerial. Pleito objetivando a condenação pelo delito de associação ao tráfico. Impossibilidade. Fragilidade do conjunto probatório. Ausência de elementos que confirmem a estabilidade e permanência exigida para a caracterização do delito associativo.
4. Dosimetria. A) Tráfico de drogas. Pena-base. Maus antecedentes corretamente reconhecidos. Quantidade expressiva de entorpecentes. Apreensão de dois tijolos da maconha com peso aproximado de 1,7 kg. Circunstância preponderante à luz do art. 42 da Lei de Drogas. Reincidência configurada. Compensação com a confissão espontânea. Circunstâncias igualmente preponderantes. B) Corrupção ativa. Maus antecedentes e reincidência comprovados. Incidência do concurso material de infração. Regime fechado mantido.
5. Prisão preventiva mantida. Acusado reincidente que praticou os crimes de tráfico e corrupção enquanto se encontrava em cumprimento de pena em regime aberto. Oferecimento de dinheiro aos policiais para evitar a sua prisão em flagrante. Presença dos requisitos dados pelo art. 312 do CPP que autorizam a manutenção da custódia.
6. Recursos parcialmente providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000882117
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503064-41.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
ALEX BARRETO DO NASCIMENTO, é apelado/apelante MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
conheceram dos recursos e, no mérito, negaram provimento ao recurso
ministerial e deram parcial provimento ao recurso interposto pela defesa para
conceder ao apelante os benefícios da gratuidade de justiça, mantendo-se, no
mais, a r. sentença em seus termos, por v.u., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores CAMARGO
ARANHA FILHO (Presidente sem voto), NEWTON NEVES E OTÁVIO DE
ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 27 de outubro de 2020.
MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1503064-41.2020.8.26.0228 -Voto no 1460
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Voto no 1460
16a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal 1503064-41.2020.8.26.0228
Apelantes/Apelados: Ministério Público e Alex Barreto do Nascimento
Juízo de Direito da 9a Vara Criminal da Comarca de São Paulo

Apelação. Tráfico de drogas, associação ao tráfico e
corrupção ativa. Recurso do Ministério Público e da
Defesa.
1. Recurso defensivo. Tráfico de drogas. Materialidade
comprovada pela apreensão das drogas e pelo exame
químico-toxicológico. Autoria certa. Depoimento firme
dos policiais militares indicando a detenção em flagrante
do acusado na posse dos entorpecentes. Réu confesso.
2. Corrupção ativa comprovada. Depoimentos firmes e
seguros dos policiais militares indicando que o acusado
ofereceu dinheiro aos agentes para evitar a sua prisão
em flagrante pelo tráfico de drogas. Negativas isoladas
do acusado. Concessão do benefício da gratuidade de
justiça.
3. Recurso ministerial. Pleito objetivando a condenação
pelo delito de associação ao tráfico. Impossibilidade.
Fragilidade do conjunto probatório. Ausência de
elementos que confirmem a estabilidade e permanência
exigida para a caracterização do delito associativo.
4. Dosimetria. A) Tráfico de drogas. Pena-base. Maus
antecedentes corretamente reconhecidos. Quantidade
expressiva de entorpecentes. Apreensão de dois tijolos da
maconha com peso aproximado de 1,7 kg. Circunstância
preponderante à luz do art. 42 da Lei de Drogas.
Reincidência configurada. Compensação com a confissão
espontânea. Circunstâncias igualmente preponderantes.
B) Corrupção ativa. Maus antecedentes e reincidência
comprovados. Incidência do concurso material de
infração. Regime fechado mantido.
5. Prisão preventiva mantida. Acusado reincidente que
praticou os crimes de tráfico e corrupção enquanto se
encontrava em cumprimento de pena em regime aberto.
Oferecimento de dinheiro aos policiais para evitar a sua
prisão em flagrante. Presença dos requisitos dados pelo
art. 312 do CPP que autorizam a manutenção da
custódia.

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6. Recursos parcialmente providos.
Trata-se de recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público
e pela defesa do apelante ALEX BARRETO DO NASCIMENTO, contra a r.
sentença proferida pela MM.a Juíza de Direito Tatiana Franklin Regueira, da 9a
Vara Criminal do Foro Central Barra Funda da Comarca da Capital, que,
julgando parcialmente procedente a ação penal, absolveu-o da imputação da prática
do delito tipificado pelo art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, com fulcro no art. 386,
inciso VII, do Código de Processo Penal, condenando-o à pena de 8 anos e 6 meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 595 dias-multa, no
mínimo legal, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 333, caput,
do Código Penal, na forma do art. 69, caput, do Código Penal (fls. 176/185).
O Ministério Público pugna pela condenação do acusado pelo delito
de associação ao tráfico. Aduz que o acusado confessou, em sede policial, que se
dedicava ao recolhimento do dinheiro oriundo do tráfico de drogas na região dos
fatos e que o numerário apreendido em sua residência provinha do comércio de
drogas. Ressaltou, ainda, a versão dada pelo réu em delegacia de que não
transportava as drogas e dinheiro junto para não se autoincriminar. Destaca ter sido
comprovado que o acusado exercia a gerência do tráfico, notoriamente pela confissão
informal e pela grande quantidade de dinheiro e drogas apreendidas, razão pela qual
pleiteia pela sua condenação pelo delito associativo. Pugna pela fixação da pena-base
no máximo legal em razão dos maus antecedentes, da expressiva quantidade de
drogas e da culpabilidade acentuada. Requer, ainda, o afastamento da compensação
da reincidência com a confissão (fls. 190/198).
A defesa suscita questão preliminar pugnando pela concessão do
direito de recorrer em liberdade. No mérito, pugna pela absolvição do acusado com
relação ao delito de corrupção ativa, aduzindo que o réu apenas teria indicado aos
policiais a localização do dinheiro proveniente do tráfico e que não ofereceu qualquer
tipo de vantagem aos agentes. Mantida a condenação, pugna pela fixação da
reprimenda no patamar mínimo e aplicação da detração penal. Pleiteia, ainda, a
concessão da gratuidade de justiça (fls. 202/211).

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Contrarrazoados (fls. 212/214 e 221/224), em parecer, a d.
Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não provimento do recurso defensivo e
parcial provimento do recurso ministerial, condenado o acusado pelo delito de
associação ao tráfico e exasperando a pena-base (fls. 233/238).
Eis, em síntese, o relatório.
1. Do juízo de admissibilidade recursal
A apelação deve ser admitida.
Estão presentes, na hipótese, os pressupostos recursais objetivos. O
recurso é cabível, pois a sentença é recorrível e a parte se valeu da via impugnativa
adequada. Foi interposto tempestivamente, observando-se as formalidades exigidas.
Também estão presentes os pressupostos subjetivos. A parte possui legitimidade e
interesse recursal, na medida em que almeja a obtenção de provimento diverso
daquele obtido em sentença.
2. Breve síntese dos autos
O acusado foi denunciado e processado pela prática dos delitos
previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 333, caput, do Código Penal,
em razão da guarda e transporte, para fins de tráfico, de 2 tijolos de maconha com
peso líquido de 1731,5 gramas, bem como pelo oferecimento de vantagem a
funcionário público para determiná-lo omitir ato de ofício, fatos estes ocorridos em
07 de fevereiro de 2020, por volta das 20h20min, em via pública localizada na Rua
Luís Stolb, altura do no 106, Cidade Ademar, na Capital (fls. 65/68).
Conforme narrado pela denúncia, policiais militares avistaram um
automóvel com a película de proteção dos vidros escura, impossibilitando identificar
quem seria o condutor. Iluminaram o veículo e avistaram o réu que se assustou e
realizou manobras evasivas. Foi abordado e a busca veicular resultou no encontro de
uma mochila cinza, sob o banco do passageiro, no interior da qual localizaram os

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tijolos de maconha. A busca pessoal levou ao encontro de R$604,00 (seiscentos e
quatro reais) na posse direta do réu que admitiu, informalmente, a sua
responsabilidade pela gerência e distribuição das drogas na região da avenida Fúvaro,
indicando que em sua residência havia grande quantia proveniente do tráfico de
drogas. Foi então que o acusado disse aos policiais para que o levassem até sua casa,
ficassem com o dinheiro e o liberassem. Os policiais dirigiram-se para o endereço
indicado e apreenderam a quantia de R$ 24.158,00 (vinte e quatro mil, cento e
cinquenta e oito reais), conduzindo-o até a delegacia.
O Ministério Público apresentou aditamento, pleiteando a condenação
do acusado pelo delito de associação ao tráfico, o qual foi recebido após a
manifestação da defesa (fls. 176/177).
Finda a instrução, o acusado foi absolvido do delito associativo e
condenado pelo tráfico de drogas e pela corrupção ativa.
3. Do recurso da defesa
3.1. Da questão preliminar
A defesa suscita questão preliminar pleiteando a concessão do direito
de apelar em liberdade. A questão, contudo, será enfrentada no exame do mérito
recursal.
3.2. Da imputação de tráfico de drogas. Dos fatos provados e da qualificação
jurídica dos fatos
A defesa não se insurge contra a condenação pelo tráfico de drogas,
mas sim pela corrupção ativa. A despeito do objeto restrito do presente recurso,
aponto que a responsabilidade penal do acusado foi devidamente comprovada pelas
provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não restando outra
possibilidade que o édito condenatório.
A materialidade delitiva foi comprovada pela apreensão dos
entorpecentes e pelo resultado do exame-químico toxicológico o qual apurou a

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presença de 2 tijolos de maconha com peso líquido de 1731,5 g (um mil setecentos e
trinta e um gramas e cinco decigramas) (fls. 10/11, 41/43 e 162/164).
Também não há dúvidas quanto à vinculação do acusado com as
drogas. Neste sentido, convergem os depoimentos dos policiais militares
responsáveis pela sua prisão em flagrante. Confirmaram terem avistado um
Fiat/Punto, com insulfilm, trafegando no contrafluxo e a atitude suspeito do condutor
que tentou dar marcha ré assim que os policiais iluminaram o interior do veículo com
um farolete. Abordaram o veículo e descobriram que o réu era o condutor.
Encontraram a quantia aproximada de seiscentos reais em sua posse direta e o
acusado admitiu que transportava os entorpecentes dentro de uma mochila. A busca
veicular resultou no encontro de uma mochila cinza sob o banco do passageiro no
interior da qual apreenderam dois tijolos de maconha e cadernos com anotação do
tráfico.
Os policiais ainda confirmaram que o acusado teria admitido a
gerência do tráfico indicando o endereço de uma residência onde guardava dinheiro
proveniente do comércio de drogas, fazendo menção de que poderiam ficar com o
numerário caso o liberassem. Os policiais se dirigiram até o endereço informado pelo
acusado onde encontraram um imóvel assobradado. O próprio acusado portava a
chave e autorizou o ingresso naquela residência onde encontraram um estojo na
cozinha contendo aproximadamente 24 mil reais em dinheiro.
As referidas circunstâncias foram admitidas, em parte, pelo acusado
em seu interrogatório judicial. Confessou que exercia a traficância há dois dias sendo
responsável pelo transporte de drogas e dinheiro. Negou tivesse oferecido valores
para que fosse solto. Pontuou, por fim, que decidiu levar os agentes até a residência
porque teria sido pressionado e ameaçada pelos policiais com uma faca.
As alegações de que teria sido submetido a pressão e ameaça pelos
policiais não se sustenta. O réu não apresentou qualquer narrativa neste sentido em
seu interrogatório em sede policial. Tampouco noticiou os supostos maus tratos em
audiência de custódia. Trata-se de graves acusações que se sustentam,
exclusivamente, nas narrativas dadas pelo acusado. Não encontram respaldo no
conjunto probatório.

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Assim, a apreensão das drogas, os depoimentos firmes dos policiais
militares e a confissão do acusado fundamentaram, corretamente, o reconhecimento
de sua responsabilidade penal. Irreparável, portanto, a sua condenação.
A tipificação dada em sentença foi correta. A expressiva quantidade de
entorpecentes, embalados sob a forma de tijolos, a apreensão de dinheiro e anotações
relacionados ao tráfico, somadas à confissão do acusado tornam certa a destinação
comercial dos entorpecentes. Correta, dessa forma, a tipificação dada pelo art. 33,
caput, da Lei 11.343/2006.
3.3. Da imputação de corrupção ativa
3.3.1. Dos fatos provados
A condenação pelo delito de corrupção ativa também foi correta.
Os policiais confirmaram, em juízo, todas as circunstâncias da
abordagem do acusado inclusive a oferta de dinheiro para que fosse liberado após a
sua prisão em flagrante. Esclareceram que o réu foi detido pela posse dos tijolos de
maconha quando, então, pediu que o levassem até uma residência na qual haveria
grande quantidade de dinheiro oriundo do tráfico de drogas e que os policiais
poderiam ficar com o numerário caso o liberassem. Os agentes se dirigiram até
aquele endereço onde apreenderam um estojo contendo aproximadamente 24 mil
reais em espécie.
As narrativas, note-se, são coesas e uniformes. Inexistem contradições
ou outros elementos que possam fragilizar as versões apresentadas. A alegação de
que a prova estaria circunscrita aos depoimentos prestados pelos policiais não é, por
si, suficiente a ponto de afastar a validade daquelas provas. Como é cediço, a
legislação processual não acolheu o sistema das provas legais, segundo o qual os
meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador.
A bem da verdade, adotou-se o sistema do livre convencimento motivado. As provas,
portanto, devem ser examinadas de forma livre, expondo o magistrado o percurso
lógico para a conclusão.

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No caso em apreço, os depoimentos prestados devem ser
considerados. A par da uniformidade dos relatos, não há registros de desvios
funcionais anteriores que, de alguma forma, fragilizassem a confiabilidade das
narrativas. Assim, os depoimentos prestados pelos policiais assumem importante
valor probatório para o deslinde da causa. Nesse sentido, alinha-se a jurisprudência:
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de
prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente
quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das
testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a
imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3.
Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os
elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de
tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas
corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda
incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do
writ
(STJ, HC n.o 165.561-AM, Relator Ministro Nefi Cordeiro, 6a Turma,
j. 02.02.2016).
Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça,
os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante
são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório,
quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos
sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na
hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade
(STJ, HC n.o 404.514-PE, Relator Ministro Ribeiro Dantas, 5a Turma,
j. 06.03.2018).
O acusado negou a oferta de dinheiro, dizendo que apenas teria
indicado aos policiais o endereço daquela residência, pois estaria sendo pressionado
pelos agentes.
A escusa apresentada não se sustenta. Conforme já referido, nada há
nos autos que aponte para qualquer tipo de pressão por parte dos policiais. O acusado
não relatou as supostas ameaças quando da lavratura do flagrante ou mesmo em
audiência de custódia. As acusações são graves, porquanto imputam a prática de
crimes aos próprios agentes. Não poderiam ser acolhidas com base em meras
alegações sem que houvesse elementos mínimos que as subsidiassem. As narrativas
apresentadas pelo réu contrapõem-se aos relatos coerentes dos policiais que

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narraram, em detalhes, as circunstâncias da abordagem e o oferecimento dos valores
pelo acusado que desejava evitar a sua responsabilização pelo tráfico de drogas.
Assim, as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla
defesa confirmaram os termos da imputação. O acusado foi abordado transportando
tijolos de maconha e anotações relacionadas ao tráfico de entorpecentes. Foi detido
em flagrante quando indicou que possuía vultosa quantia guardada em uma
residência, oferecendo vantagem indevida aos policiais com o nítido propósito de
assegurar a sua impunidade.
A condenação foi correta.
3.3.2. Da qualificação jurídica dos fatos
Correta a tipificação dada em sentença. O acusado ofereceu vantagem
pecuniária aos policiais militares para que estes deixassem de efetuar a sua prisão em
flagrante. A conduta subsume-se ao delito tipificado pelo art. 333 do Código Penal.
O elemento subjetivo, representado pelo dolo, restou evidenciado. O
réu tinha consciência da ilicitude do ato praticado e, sobretudo, vontade de corromper
os policiais para que estes não realizassem o ato que, por dever de ofício, estavam
obrigados.
3.4. Da individualização das penas
3.4.1. Do crime de tráfico de drogas
Na primeira fase, os maus antecedentes e a quantidade de drogas
apreendidas fundamentaram a exasperação da reprimenda em 1/6, obtendo-se a pena
de 5 anos e 10 meses de reclusão e o pagamento de 583 dias-multa. O Ministério
Público pugna pela exasperação da reprimenda.
Os maus antecedentes foram comprovados diante da condenação
proferida nos autos do processo-crime 0002014-84.2012.8.26.0050 (29a Vara
Criminal da Capital), com trânsito em julgado em 16 de abril de 2012 (fls. 28). Por
outro lado, o aumento em razão da quantidade da droga obedeceu às diretrizes

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traçadas na Lei de Drogas que elegeu aquela circunstância como preponderante na
dosimetria da pena (art. 42 da Lei de Drogas). A quantidade de fato era expressiva,
consistindo em 2 tijolos de maconha, totalizando 1731,5 gramas (um mil setecentos e
trinta e um gramas e cinco decigramas) da droga.
Contudo, a fixação da pena-base em seu patamar máximo conforme
pleiteado pelo Ministério Público soa desproporcional. A substância era maconha e a
quantidade não era exagerada a ponto de justificar exasperação maior do que 1/6,
conforme acertadamente imposto pela pela i. Magistrada. Assim, mantenho o cálculo
operado.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a agravante da
reincidência dada pela condenação proferida nos autos do processo-crime
0062293-02.2013.8.26.0050 (14a Vara da Capital) com trânsito em julgado na data
de 1o de outubro de 2016 (fls. 29). A agravante foi corretamente compensada com a
confissão espontânea, permanecendo a pena nos patamares anteriormente
estabelecidos.
Nesse sentido, insubsistente o pleito ministerial que busca o
afastamento da compensação. Isso porque tanto a reincidência quanto a confissão
tocam aspectos subjetivos do agente já que expressam traços de sua personalidade.
Enquanto a primeira revela uma tendência de reiteração de condutas ilícitas e de
desrespeito ao ordenamento, a segunda revela arrependimento e colaboração
processual que, inclusive, serve como elemento de convicção. São, portanto,
equivalentes e, dessa forma, devem ser compensadas. A jurisprudência amparo tal
entendimento. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO
MAJORADO.
DOSIMETRIA.
REINCIDÊNCIA.
CONFISSÃO
ESPONTÂNEA.
COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INOVAÇÃO RECURSAL.
MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO. (...) 4. Conforme a jurisprudência pacífica desta
Corte Superior, a atenuante da confissão espontânea está ligada à
personalidade do agente e, portanto, é igualmente preponderante
em face da reincidência, razão pela qual é possível a compensação
entre elas. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp
1779884/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,

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julgado em 18/06/2019, DJe 01/08/2019).
FURTO. Tentativa. Subtração de R$220,00 de condutora de veículo
automotor. Configuração. Materialidade e autoria demonstradas.
Prisão em flagrante. Confissão judicial corroborada pelas declarações
da vítima. PENA. Pretendida compensação entre a agravante da
reincidência
e
a
atenuante
da
confissão
espontânea.
Admissibilidade.
Circunstâncias
equivalentes.
Causa
de
diminuição
da
tentativa.
Redução
de
2/3.
Manutenção.
Concretização em 4 meses de reclusão e 3 dias-multa. Regime aberto.
Detração. Apelo defensivo provido. Extinção da pena privativa de
liberdade
pelo
integral
cumprimento.
(TJSP
Apelação
no
0035076-49.2014.8.26.0114. 16a Câmara Criminal. Rel. Des. Otávio
de Almeida Toledo, j. em 10/10/2017, v.u.).
De mais a mais, em sede de recursos repetitivos, o Superior Tribunal
de Justiça fixou a tese, segundo a qual “É possível, na segunda fase da dosimetria da
pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência.” (Tema 585, REsp 1341370/MT, Min. Rel. Sebastião Reis Júnior, 3a
Seção, julgado em 10/04/2013). Ademais, estabeleceu-se que a compensação seria
integral pelo simples fato de serem ambas igualmente preponderantes. Nesse sentido:
AgRg no REsp 1557243/RN, Min. Rel. Nefi Cordeiro, 6a Turma, julgado em
28/06/2016.
Assim, mantenho o cálculo operado em sentença.
Na terceira fase da dosimetria, o reconhecimento da reincidência
afastou a possibilidade aplicação do tráfico em sua forma privilegiada. O
procedimento foi correto.
3.4.2. Do crime de corrupção ativa
Na primeira fase, os maus antecedentes fundamentaram a exasperação
da reprimenda em 1/6, obtendo-se a pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e o
pagamento de 11 dias-multa. O Ministério Público pugna pela exasperação da
reprimenda.
Os maus antecedentes foram comprovados diante da condenação nos
autos do processo-crime 0002014-84.2012.8.26.0050 (29a Vara Criminal da Capital)

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com trânsito em julgado em 16 de abril de 2012 (fls. 28). O aumento em 1/6 foi
proporcional e não merece reparos.
Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a agravante da
reincidência dada pela condenação proferida nos autos do processo-crime
0062293-02.2013.8.26.0050 (14a Vara da Capital) com trânsito em julgado na data
de 1o de outubro de 2016 (fls. 29). A reprimenda foi exasperada em 1/6, obtendo-se a
pena de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e o pagamento de 12 dias-multa. Não
há reparos.
Não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição de pena.
3.4.3. Do concurso material de infrações
A i. Magistrada reconheceu, acertadamente, o concurso material de
infrações penais e as reprimendas foram fixadas cumulativamente. Assim, obteve a
pena de 8 anos e 6 meses de reclusão e o pagamento de 595 dias-multa. Houve,
contudo, erro aritmético na aplicação do concurso material, posto que o correto seria
8 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 595 dias-multa. Não havendo impugnação
específica no recurso ministerial quanto ao cálculo, nada será modificado.
O regime inicial não comporta modificação. Reincidente, o réu foi
condenado a pena privativa de liberdade superior a 8 anos de reclusão. Assim, o
regime fechado é decorrência da aplicação do art. 33, §2o, do Código Penal.
A quantidade de pena aplicada e a reincidência são incompatíveis com
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de diretos ou a concessão
do sursis.
Valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal e não comporta
reparos.
3.5. Do pedido de concessão de gratuidade de justiça
A defesa pleiteia que sejam concedidos os benefícios da assistência
judiciária gratuita, alegando que o apelante não possui condições financeiras de arcar

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com as despesas e custas processuais.
Conforme dispõe o §3o, do artigo 99, do Código de Processo Civil, a
alegação de insuficiência para custeio das despesas processuais deduzida
exclusivamente por pessoa natural deve ser presumida como verdadeira. Assim,
considerando a ausência de elementos a infirmar a hipossuficiência, de rigor a
concessão dos benefícios da justiça gratuita. Aliás, já se decidiu em sentido análogo
na presente Câmara:
Finalmente, afasta-se o pagamento das custas processuais, dada a
presumível hipossuficiência do apenado, bem como a falta de
cominação no Código Penal, pois o gravame teria a natureza de
pena e integraria a condenação, se essencial lei substantiva
federal houvesse. Além disso, o réu foi representado por Defensor
nomeado pelo convênio mantido entre a OAB-PGE, justamente
porque não reunia condições financeiras para constituir um advogado.
Assim, à falta de prévia cominação legal, impõe-se o cancelamento da
condenação nas custas processuais." (TJSP, Apel. Crim. No
0002088-35.2017.8.26.0642,
Relator.
Des.
Osni
Pereira,
J:
16/10/2019)
4. Do recurso interposto pelo Ministério Público
4.1. Do crime de associação ao tráfico
Como é assente, a configuração do delito previsto pelo artigo 35 da
Lei 11.343/06 exige a demonstração do animus associativo, consistente no desejo de
se conjugar esforços permanentes dirigidos à realização do comércio ilícito de
drogas. Não se trata, portanto, de uma cooperação meramente eventual, mas sim de
relação pautada pela estabilidade. É, note-se, o elemento que distancia a figura típica
autônoma do concurso eventual de pessoas. Nesse sentido já se decidiu:
(...) - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se
no sentido de que a configuração do crime de associação para o
tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a
demonstração do .elemento subjetivo do tipo específico, qual seja,
o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do
contrário, o caso é de mero concurso de pessoas.
- As instâncias ordinárias embasaram a condenação dos pacientes
em elementos fáticos e probatórios concretos - com destaque para
os depoimentos das testemunhas policiais -, os quais, detidamente
examinados em primeiro e segundo graus de jurisdição,

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conduziram à conclusão de que os réus integrariam, de maneira
estável
e
permanente,
associação
criminosa
voltada
à
comercialização ilícita de entorpecentes, tendo, inclusive, vínculo
com organização de âmbito nacional, o PCC. Desconstituir tal
entendimento,
para
absolver
os
pacientes,
implicaria
aprofundado reexame dos fatos e provas carreados aos autos,
procedimento que é incompatível com a via estreita do habeas
corpus. (...)
(STJ, HC 479.977/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe
23/05/2019)
RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA
DE COMPROVAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33,
§ 4o, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou o
entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo
previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a
demonstração concreta da estabilidade e da permanência da
associação criminosa. Isso porque, se assim não fosse, estaria
evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de
tráfico de drogas. (...)
(STJ, REsp 1652115/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019)
A questão é remansosa na jurisprudência: STJ, AgRg no HC
539.907/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
17/12/2019, DJe 19/12/2019; STJ, HC 527.962/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE
ARRUDA RAPOSO (Desembargador convocado do TJ/PE), QUINTA TURMA,
julgado em 05/12/2019, DJe 12/12/2019; STJ, AgRg no HC 545.758/SP, Rel.
Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe
16/12/2019; STJ, HC 391.325/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017.
O Ministério Público sustenta a necessidade de condenação pelo delito
associativo em razão da admissão informal referida pelos policiais de que o acusado
teria admitido exercer a gerência do tráfico quando fora detido em flagrante. Ressalta
a versão apresentada pelo réu em delegacia de que seria responsável por recolher o
dinheiro fruto do tráfico e que os valores apreendidos provinham da traficância.
Pontua, por fim, a expressiva quantidade de drogas e dinheiro apreendidos.

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Não há elementos que indiquem a existência de um vínculo estável e
permanente entre o acusado e terceiras pessoas de modo a caracterizar o delito
autônomo de associação ao tráfico.
Os policiais nada souberam esclarecer sobre fatos pretéritos que
indicassem o envolvimento perene do acusado com a traficância. A detenção do
acusado não foi precedida de diligências ou outros expedientes de investigação mais
aprofundados que revelassem a sua dedicação ao tráfico de drogas. A bem da
verdade, as circunstâncias apuradas nos autos revelam que o acusado foi encontrado
por acaso logo após ter esboçado atitude suspeita que conferiu justa causa para a sua
abordagem. Assim, os policiais apreenderam quantia em dinheiro com o réu e
encontraram uma mochila com os entorpecentes e anotações relacionadas ao tráfico.
Neste momento o réu teria admitido exercer a gerência na região e declinado o
endereço de uma residência onde armazenada o dinheiro obtido com a mercancia dos
entorpecentes. Ocorre que a suposta função na hierarquia do tráfico de drogas não foi
comprovada e sustenta-se exclusivamente na admissão informal referida pelos
policiais.
O acusado, por sua vez, admitiu ser o responsável pelo recolhimento
do dinheiro proveniente do tráfico em delegacia. Sustentou essa versão em juízo
quando confessou a posse dos entorpecentes dizendo que atuava nessa função há dois
dias. Negou vinculação com o numerário apreendido na residência, alegando que não
lhe pertencia.
O quadro posto é de dúvidas. Há fundados indícios de que o acusado
atua em colaboração com o crime organizado notadamente em face das
circunstâncias que cercaram a sua prisão. Afinal, foi apreendido em poder de
substanciosa quantidade de entorpecentes e guardava quantia expressiva em dinheiro
produto do tráfico em uma residência. Há, ainda, a admissão informal referida pelos
policiais.
No entanto, os indícios não foram convertidos em prova que
trouxessem certeza quando à associação ao tráfico. Muito embora os policiais tenham
relatado o encontro de expressiva quantidade de drogas e dinheiro em poder do
acusado, tais circunstâncias não são suficientes a ponto de caracterizarem a

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estabilidade e a permanência exigidas para a configuração do ilícito penal. Tampouco
a suposta admissão informal que foi contrariada pelo acusado em juízo. A bem da
verdade, as provas colhidas ao longo da instrução dão conta de uma única diligência
policial que culminou com a prisão do acusado na posse dos entorpecentes sem que o
seu envolvimento com terceiros fosse comprovado.
Assim, o quadro probatório revelou-se extremamente frágil quanto à
caracterização do delito associativo. Não há elementos que possam conferir a certeza
de uma união de esforços estável e permanente dedicada à prática do tráfico. A
hipótese é, portanto, de absolvição conforme acertadamente reconhecido pela i.
Magistrada.
Nunca é por demais lembrar envolver a persecução penal uma
atividade de reconstrução histórica que é materializada pela instrução. Durante esta
fase, aos sujeitos parciais assiste o direito de trazerem ao processo os elementos
probatórios reputados necessários à demonstração de suas teses. A bem da verdade,
almejam estruturar, na mente do julgador, um estado subjetivo, que, todavia, pode ser
variável entre a dúvida, a certeza positiva e a certeza negativa. As duas primeiras
tornam a absolvição imperiosa. A dúvida pela incerteza, sempre favorável ao
acusado, sobre a ocorrência do fato material ou de sua autoria. A certeza negativa,
por sua vez, pela convicção segura de que a conduta imputada na denúncia não
ocorreu ou de não ter o réu qualquer vínculo com ela. Diante de tal quadro, somente
a certeza positiva quanto ao fato e a autoria pode dar azo à prolação de uma sentença
condenatória. Nesse sentido digno de nota é o magistério de Nicola Malatesta1:
...não sendo a certeza senão a percepção da realidade indubitável,
como a crível o é da realidade possível, segue-se que a certeza, por
sua vez, inclui a credibilidade. O certo não pode deixar de ser crível;
é o próprio axioma dos lógicos, transferido do mundo da realidade
para o do conhecimento. (...) Relativamente a um fato, o espírito
pode encontrar-se no estado de ignorância, ausência de qualquer
conhecimento; no estado de dúvida em sentido restrito, ou seja, de
conhecimento alternativo, incluindo igualmente o sim e o não; no
estado de probabilidade, prevalência do conhecimento afirmativo;
no estado de certeza, conhecimento afirmativo triunfante. A dúvida
e a probabilidade não são, muitas vezes, senão duas etapas para se
1 A lógica das provas em matéria criminal. V.1, Bookseller, 1996, pp. 64-65.

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passar das escuras regiões da ignorância à região luminosa da
certeza. (...) Nas noções que demos sobre a certeza e a
probabilidade, vimos que a certeza não tem mais motivos
divergentes da crença, dignos de serem considerados; que a
probabilidade, ao mesmo tempo com maiores motivos convergentes
à crença, tem menores motivos divergentes da crença, dignos todos
de serem considerados. Pois bem, senhores, quando há paridade
entre os motivos convergentes e divergentes, dá-se a dúvida em
sentido específico que chamamos de mera credibilidade.
4.2. Dos crimes de tráfico de drogas e corrupção ativa
O Ministério Público insurge-se contra a dosimetria da pena. As
razões que fundamentaram a interposição do recurso quanto a esses crimes já foram
analisadas no enfrentamento do mérito do recurso da defesa.
5. Do voto
Ante o exposto, pelo meu voto, conheço os recursos e, no mérito,
nego provimento ao recurso ministerial e dou parcial provimento ao recurso
interposto pela defesa para conceder ao apelante os benefícios da gratuidade de
justiça, mantendo-se, no mais, a r. sentença em seus termos.
Afasto as alegações de que a i. Magistrada não teria fundamentado a
denegação do direito de apelar em liberdade. Fez menção, ainda que sucinta, à
presença dos requisitos da cautelar. Os fatos apurados nos autos são especialmente
graves. Trata-se da apuração da prática de crime de tráfico de drogas e corrupção
ativa em que o acusado foi detido na posse de expressiva quantidade de
entorpecentes e de dinheiro que teria sido oferecido aos policiais para que não
realizassem a prisão em flagrante. Ademais, o réu registra condenações anteriores, já
transitadas em julgado, por crimes de roubo e tráfico de drogas. A reincidência, além
de afastar a perspectiva de tratamento punitivo mais brando, revela indícios de
reiteração criminosa que acentuam os riscos à ordem pública. No mais, o acusado
estava em cumprimento de pena em regime aberto quando envolveu-se nos fatos
objetos da presente ação penal. Mantenho a custódia.

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MARCOS ALEXANDRE COELHO ZILLI
Relator