Tribunal: TJSP
Processo: 1044881-95.2014.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-21

Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Imputação de infração decorrente de creditamento indevido do imposto. Declaração de inexistência do contribuinte emitente das notas fiscais. Comprovação da realidade das operações. Provas do pagamento e da efetiva transação comercial. Ação corretamente julgada procedente. Honorários sucumbenciais ora fixados conforme a regra do artigo 85, § 3o, do CPC.

Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Imputação de infração decorrente de creditamento indevido do imposto. Declaração de inexistência do contribuinte emitente das notas fiscais. Comprovação da realidade das operações. Provas do pagamento e da efetiva transação comercial. Ação corretamente julgada procedente. Honorários sucumbenciais ora fixados conforme a regra do artigo 85, § 3o, do CPC. Recurso da autora provido, improvido o da fazenda pública.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação no 1044881-95.2014.8.26.0053 São Paulo Voto no 16.282-D
1
Registro: 2020.0000130172
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1044881-95.2014.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado
BEM ÚTIL INDUSTRIA E COMEÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA - EPP, é
apelado/apelante ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso
da fazenda pública e deram provimento ao recurso da autora.V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERREIRA RODRIGUES (Presidente sem voto), OSVALDO MAGALHÃES E
PAULO BARCELLOS GATTI.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
LUIS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1044881-95.2014.8.26.0053 -Voto no 16.282
2
Apelação Cível no 1044881-95.2014.8.26.0053
Apelante/Apelado: Bem Útil Industria e Comeércio de Plásticos Ltda - Epp
Apelado/Apelante: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Voto no 16.282
Ementa:
Ação anulatória de débito fiscal. ICMS.
Imputação
de
infração
decorrente
de
creditamento
indevido
do
imposto.
Declaração de inexistência do contribuinte
emitente das notas fiscais. Comprovação da
realidade
das
operações.
Provas
do
pagamento e da efetiva transação comercial.
Ação
corretamente
julgada
procedente.
Honorários
sucumbenciais
ora
fixados
conforme a regra do artigo 85, § 3o, do CPC.
Recurso da autora provido, improvido o da
fazenda pública.
A r. sentença de fls. 901/903 e 915, cujo relatório é
adotado, julgou procedente a ação para anular o Auto de Infração no
4.040.939-9, por entender comprovada a realidade das operações e que as
mercadorias foram entregues em momento anterior à declaração de
inidoneidade da empresa emitente dos documentos fiscais.
Assim, considerou que a declaração de inidoneidade tem
eficácia ex nunc e não prejudica o crédito de ICMS decorrente de
operações anteriores, bem como reputou não haver prova de má-fé da
autora.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1044881-95.2014.8.26.0053 -Voto no 16.282
3
Condenou a requerida ao pagamento de honorários
advocatícios fixados em R$ 2.000,00.
Apela a autora a perseguir a majoração da verba
honorária fixada, em conformidade com o disposto no artigo 85, § 3o, do
CPC. Pede a autorização de parcelamento das custas de preparo recursal
(fls. 919/927). O recurso foi processado e respondido às fls. 936/939.
Apela o Estado de São Paulo com vistas à inversão do
julgado, ao argumento de simulação de negócios por parte da fornecedora.
Discorre sobre a responsabilidade por infração à legislação tributária, o que
independe da vontade do agente e que a autora tinha interesse comum na
situação que constituía o fato gerador da obrigação principal. Assim,
persegue a integral manutenção da autuação (fls. 940/949). O recurso foi
processado sem resposta (certidão: fl. 951).
A rigor, considera-se satisfeito o preparo da apelação da
autora, haja vista o proveito econômico que pretende alcançar, limitado a
discutir honorários de sucumbência.
É o relatório.
Nada impede o conhecimento dos recursos.
A empresa autora foi autuada por ter se creditado dos
valores de ICMS de notas fiscais emitidas pela empresa Vertotec Brasil
Resinas e Plásticos Ltda. nos meses de novembro e dezembro de 2011 e
janeiro, maio, julho e agosto de 2012 (Auto de Infração no 4.040.939 - fls.
240/241). Contudo, a empresa contratada foi declarada inexistente em
momento posterior.
Por inspiração do contido na Súmula de no 509 do C.
STJ, o contribuinte não pode ser responsabilizado por força da declaração

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1044881-95.2014.8.26.0053 -Voto no 16.282
4
de inidoneidade daquele com quem negocia, desde que comprovadas a
realidade das operações mercantis e a boa-fé.
E, no caso em tela, os elementos de prova apresentados
não deixam dúvidas sobre a realidade das operações.
O laudo pericial apresentado às fls. 797/816 considerou
que
as
mercadorias
objeto
da
autuação
tiveram
entradas
no
estabelecimento comercial da autora (resposta ao item 2 - fl. 805) e que
existe comprovação de pagamento das mercadorias à emitente das notas
fiscais (resposta aos itens 3 e 4 - fls. 805/806).
Com relação ao pagamento, o perito esclareceu que,
excetuados os comprovantes de uma parcela de quatro notas fiscais, há
comprovação de regularidade dos pagamentos, conforme o elencado no
documento no 2 - fls. 821/822. A ausência desse pagamento, contudo, não
alterou a conclusão do expert no sentido de que ocorreu a operação
comercial entre as empresas (fl. 806).
Anote-se que a perícia também indicou constar dados da
empresa transportadora (fl. 813).
Assim concluiu a perícia (fl. 815 - grifos nossos):
Quanto ao 2o indagado - efetiva realização de
compra e venda de mercadorias entre a Vetortec e a
Requerente - se considerados os comprovantes de
pagamento das operações (exceto aqueles não
exibidos, realçados em amarelo no docto. no 2,
anexo), mais a escrituração no Livro de Registro de
Entradas, técnica e contabilmente falando, a perícia
entende que a operação comercial ocorreu entre
as empresas.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1044881-95.2014.8.26.0053 -Voto no 16.282
5
Quanto
ao
3o
indagado
-
entrada
no
estabelecimento da Requerente. A perícia constatou
que as 20 (vinte) notas fiscais emitidas pela Vetortec
foram registradas no Livro de Registro de Entradas da
Requerente.
(...)
Exceto por quatro comprovantes de parcelas de
quatro notas, todos os outros comprovantes de
pagamento
foram
exibidos,
todos
feitos
por
transferência eletrônica (internet banking), em nome
da Vetortec.
Diante desses elementos de prova, restou comprovada a
realidade das transações e o pagamento, bem como a boa-fé da autora na
contratação, tudo a autorizar o creditamento do imposto.
Confira-se o entendimento desta Corte:
APELAÇÃO.
AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
DÉBITO
FISCAL. ICMS. Obtenção de créditos tributários a
partir de compra realizada de empresa considerada
inidônea.
Presença
de
prova
inequívoca
das
transações.
Inteligência
da
Súmula
509/STJ.
Apresentação de documentação a comprovar a efetiva
ocorrência da compra e venda, através da juntada do
Registro de Entradas, nota fiscal indicando o
responsável pelo transporte da carga e autorização de
pagamento em favor da empresa fornecedora. Prova
da
boa-fé.
Sentença
de
procedência
mantida.
Honorários recursais fixados. Recurso não provido.
(TJSP; Apelação no 1010248-59.2016.8.26.0224; Rel.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1044881-95.2014.8.26.0053 -Voto no 16.282
6
Des. Marcelo Semer; Órgão Julgador: 10a Câmara de
Direito Público; Data do Julgamento: 29/01/2018).
Apelação Cível - Embargos à execução fiscal -
Pretensão de anular Auto de Infração e Imposição de
Multa decorrente de creditamento indevido de ICMS
em operações realizadas com empresas declaradas
inidôneas - Sentença de improcedência - Recurso
voluntário da embargante - Provimento de rigor -
Cobrança do ICMS por creditamento indevido -
Inviabilidade - Boa-fé do adquirente - Comprovação da
realização das operações mercantis por laudo pericial
-
Desconhecimento
do
ato
declaratório
de
inidoneidade - Não cabia à embargante fiscalizar a
idoneidade das empresas com as quais realizou as
operações mercantis, mas única e exclusivamente ao
Estado - Precedente do C. STJ - Sentença reformada
-
Recurso
provido.
(TJSP;
Apelação
no
1006907-39.2015.8.26.0554;
Rel.
Des.
Sidney
Romano dos Reis; Órgão Julgador: 6a Câmara de
Direito Público; Data do Julgamento: 11/12/2017).
Logo, a ação era mesmo de ser julgada procedente,
anulando-se o Auto de Infração discutido.
Contudo, o julgado merece reparo em relação à fixação
dos honorários sucumbenciais, para o que deve ser atendido ao disposto
no artigo 85, § 3o, do CPC.
Assim, e considerada também a sucumbência recursal
da fazenda pública, a verba honorária devida à autora ora é fixada em 15%
sobre o valor do débito.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1044881-95.2014.8.26.0053 -Voto no 16.282
7
Pelo exposto, voto pelo IMPROVIMENTO do recurso da
fazenda pública e pelo PROVIMENTO do recurso da autora.
LUÍS FERNANDO CAMARGO DE BARROS VIDAL
Relator