Tribunal: TJSP
Processo: 0006386-32.2018.8.26.0320
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Newton Neves
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS - Apreensão de drogas feita por guardas municipais em atividade de polícia judiciária e mediante invasão de domicílio – Atribuição não conferida às Guardas Municipais pela Constituição Federal - Incompetência legal – Ofensa ao art. 144, §8o e art. 5o, XI, ambos da CF88, e ao art. 4o e art. 5o, XIII, XIV e p.u., da Lei n.o 13.022/14 - Ilicitude da prova – Precedentes deste E.

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS - Apreensão de drogas feita por guardas municipais em atividade de polícia judiciária e mediante invasão de domicílio – Atribuição não conferida às Guardas Municipais pela Constituição Federal - Incompetência legal – Ofensa ao art. 144, §8o e art. 5o, XI, ambos da CF88, e ao art. 4o e art. 5o, XIII, XIV e p.u., da Lei n.o 13.022/14 - Ilicitude da prova – Precedentes deste E. TJSP – Ilicitude da prova que impõe a absolvição (art. 386, VII, CPP) - Absolvição que se impõe - Recurso provido (voto no 41413).

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000030100
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0006386-32.2018.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante CHRYSTIAN
ANTONIO PASCHOALETTO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso para absolver o réu por força do artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal. Vencido o E. Des. Otávio de Almeida Toledo., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente), OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO E GUILHERME DE SOUZA NUCCI.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
NEWTON NEVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0006386-32.2018.8.26.0320 -Voto no 41413
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VOTO No: 41413
APEL No: 0006386-32.2018.8.26.0320
COMARCA: LIMEIRA
APTE...: CHRYSTIAN ANTONIO PASCHOALETTO
APDO...: MINISTÉRIO PÚBLICO
TRÁFICO DE DROGAS - Apreensão de drogas feita por guardas
municipais em atividade de polícia judiciária e mediante invasão
de domicílio Atribuição não conferida às Guardas Municipais
pela Constituição Federal - Incompetência legal Ofensa ao art.
144, §8o e art. 5o, XI, ambos da CF88, e ao art. 4o e art. 5o, XIII,
XIV e p.u., da Lei n.o 13.022/14 - Ilicitude da prova Precedentes
deste E. TJSP Ilicitude da prova que impõe a absolvição (art.
386, VII, CPP) - Absolvição que se impõe - Recurso provido (voto
no 41413).
A r. sentença de fls. 235/239, com
relatório adotado, julgou parcialmente procedente a
denúncia
para
condenar
CHRYSTIAN
ANTONIO
PASCHOALETTO como incurso no art. 33, caput, da Lei
n.o 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de
reclusão,
no
regime
inicial
fechado,
além
do
pagamento de 583 dias-multa e para absolvê-lo da
imputação da prática do delito do art. 34, da Lei
n.o 11.343/06, com fundamento no art. 386, inciso
III, do CPP, deferido o apelo em liberdade.
Recorre o réu, a fls. 254/293, buscando
a absolvição pela insuficiência de provas, alegando
também a ilicitude das provas. Como alternativa,
busca a aplicação do redutor, a substituição da

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corporal por restritivas de direito e a imposição de
regime menos gravoso.
Recurso processado e respondido, com
manifestação do Ministério Público de ambas as
instâncias
pelo
improvimento
(fls.
297/303
e
311/325).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O apelante foi denunciado como incurso
nos artigos 33 e 34, caput, ambos da Lei n.o
11.343/06, porque no dia 09 de abril de 2018, por
volta das 07hr, no Sítio Bairro Pinha, Jardim Porto
Real III, Cidade de Limeira, guardava, para entrega
a consumo de terceiros, 293 porções de maconha, com
peso líquido de 235,44 quilos.
Segue a denúncia imputando que nas
mesmas circunstâncias de tempo e lugar Crystian
possuía e guardava objetos destinados à preparação
da droga, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, consistente em
duas balanças de precisão.
Narra a denúncia que, na data dos
fatos, “após receberem informações sobre a prática de
tráfico ilícito de drogas no local dos fatos, praticado
por um indivíduo de prenome 'Cris', Guardas Municipais
foram
até
o
local
e
encontraram
as
porções
de

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maconhaacima descritas, além dos objetos destinados à
preparação da droga.
Em seguida, durante investigação realizada
pela Polícia Civil, apurou-se que os proprietários do
imóvel haviam alugado o sítio para o denunciado, o qual
guardava,
no
interior
da
casa
lá
existente,
entorpecentes com a finalidade de ilícita venda a
terceiros, além de objetos destinados à preparação das
drogas”.
Ao cabo da instrução processual foi a
denúncia julgada parcialmente procedente, absolvido
o réu da acusação da prática dos delitos do art. 34,
da Lei Antidrogas, com fundamento no art. 386,
inciso III, do CPP, condenado, porém, pelo crime do
art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/06.
As diligências, que resultaram nessa
apreensão,
partiram
de
atividade
investigativa
realizada por guardas municipais.
Conforme o histórico do boletim de
ocorrência, “Presentes os Guardas Civis Municipais
Nóbrega,
Vaz
e
Battistel,
informando
que
tinham
denúncias de que um indivíduo de prenome 'Cris', vulto
“vermelho”, transportava drogas num veículo Gol, de
placas ERV-1184 da área rural para a área urbana deste
município. Através de denúncias anônimas e efetuando
diligências localizaram um sítio, cujo nome desconhece,
no Bairro do Pinhal, suspeito de armazenar drogas. Com o
auxílio de um cão pastor belga, do canil da GCM de

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Limeira, treinado para localizar drogas, localizaram uma
residência suspeita de armazenar drogas. A porta foi
arrombada e em seu interior foram localizadas grande
quantidade de maconha já embalada para comercialização,
além de duas balanças para a pesagem das drogas e quatro
rolos de fitas adesivas” (destaquei).
O testemunho prestado pelos guardas
municipais na Delegacia de Polícia é uníssono e
indica terem recebido notícias anônimas indicando
que no endereço onde foi realizada a diligência
havia
grande
quantidade
de
drogas
que
eram
transportadas pelo réu.
Tomaram conhecimento da notícia anônima
há três meses antes da apreensão das drogas e
chegaram a abordar o réu em duas oportunidades,
inserindo a placa de seu veículo no sistema “muralha
digital”, bem como chegaram a verificar seu celular,
mas nada de ilícito foi encontrado. Cerca de cinco
dias antes da apreensão das drogas, os agentes
municipais receberam informações de que Crystian
teria alugado um sítio no bairro do Pinhal e sempre
passava com seu veículo pela Estrada Municipal de
Limeira-124.
Na
data
dos
fatos,
os
agentes
resolveram procurar referido sítio e com a ajuda de
moradores localizaram o imóvel, mas não havia nenhum
morador. Solicitaram o apoio do canil da GCM para

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buscas na propriedade, que não é cercada e possui
uma casa há cerca de 10 metros da pista. O cão
indicou que havia algo dentro da casa e resolveram
arrombar a porta.
Em revista na casa, encontraram dentro
de um quarto grande quantidade de tijolos de
maconha, duas balanças digitais, uma de tamanho
médio e outra maior, quatro rolos de fita adesiva.
Descobriram ainda, por informações com os vizinhos,
que o sítio pertencia a um casal (Diolindo e Ana
Blummer).
As diligências, que resultaram nessa
apreensão, foram feitas por integrantes da Guarda
Municipal do Município de Limeira em atividade
investigativa a partir de notícia anônima.
A atividade investigativa perpetrada
pelos guardas municipais consta expressamente dos
autos
policiais
e
da
acusação
formulada
pelo
Ministério Público.
Esse destaque é suficiente, respeitados
doutos entendimentos em sentido contrário, para
reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade da
diligência efetuada, ante a patente carência de
justa causa a sustentar até mesmo o recebimento da
denúncia
oferecida
contra
Crystian
Antonio
Paschoaletto.

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É uníssona a jurisprudência no sentido
de que a competência dos guardas civis municipais é
restrita à proteção de bens, serviços e instalações
da Municipalidade, conforme determina o §8o do art.
144 da Constituição Federal, sendo a eles permitido,
todavia,
efetuar
prisão
daquele
que
está
em
flagrância como dita o art. 301 do CPP e, após,
apresentá-lo
à
autoridade
policial
ou
apenas
auxiliar
agentes
policiais
em
investigações
criminais.
No caso dos autos, e assim consta
expressamente da denúncia, os integrantes da guarda
municipal
desenvolveram
atividades
de
polícia
judiciária a partir de notícia anônima a eles
prestada, seguindo de ingresso em domicílio alheio.
O guarda municipal José Ronaldo da
Nóbrega detalhou na fase inquisitiva que, juntamente
com os GCMs “Vaz” e “Battistel” já investigavam o
réu há, ao menos, três meses e chegaram ao endereço
dos fatos onde foi apreendida grande quantidade de
maconha (fls. 33/34), de modo que eles --guardas
municipais-- realizaram diligências investigatórias
e, no sítio que, em tese, teria sido alugado pelo
réu,
após
arrombarem
a
porta,
localizaram
e
apreenderam entorpecentes e balanças de precisão, o
que foi repisado quando ouvidos em Juízo o GCM
“Nóbrega” e o GCM “Battistel”.

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Na fase policial, Crystian esclareceu
ter intermediado a locação do tal sítio para um
conhecido
de
nome
Rafael
porque
conhecia
a
proprietária, Sra. Ana Blumer. Soube por ela que
Rafael pagou alguns meses de aluguel apenas. Chegou
a ir ao sítio a pedido da Sra. Ana, mas o encontrou
abandonado e informou esse fato a ela. Nada tem a
ver com as drogas encontradas no sítio (fls. 84/85).
Em Juízo, Crystian repetiu a versão
prestada na delegacia (áudio visual).
Vê-se, portanto, que evidenciado está
nos autos, pela narrativa da denúncia e pelos
depoimentos dos guardas municipais, que agiram assim
no sentido de realizarem uma patente investigação, o
que a eles não é permitido, vez que tal atribuição,
consistente
na
preservação
da
ordem
e
da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, está
reservada às polícias federal, militar, civil e
corpo
de
bombeiros
(art.
144
da
Constituição
Federal).
Adverte
o
eminente
Professor
José
Afonso da Silva1 que em nome da ordem pública “se têm
praticado as maiores arbitrariedades”.
Prossegue,
lecionando
que
“com
a
justificativa de garantir a ordem pública, na verdade,
1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. SP: Malheiros, 21a ed., 2002. p.
753/758.

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muitas vezes, o que se faz é desrespeitar direitos
fundamentais
da
pessoa
humana,
quando
ela
apenas
autoriza o exercício regular do poder de polícia.
Ordem
pública
será
uma
situação
de
pacífica
convivência
social,
isenta
de
ameaça
de
violência ou de sublevação que tenha produzido ou que
supostamente possa produzir, a curto prazo, a prática de
crimes (...) A segurança pública consiste numa situação
de preservação ou restabelecimento dessa convivência
social que permite que todos gozem de seus direitos e
exerçam suas atividades sem perturbação de outrem, salvo
nos limites de gozo e reivindicação de seus próprios
direitos e defesa de seus legítimos interesses”.
Discorre com absoluta propriedade o
Professor sobre a polícia administrativa, que tem
por objeto as limitações impostas a bens jurídicos
individuais, acerca da polícia ostensiva, que tem
por atribuição a preservação da ordem pública, e
finalmente sobre a polícia judiciária, “que tem por
objetivo
precisamente
aquelas
atividades
de
investigação, de apuração das infrações penais e de
indicação de sua autoria, a fim de fornecer os elementos
necessários
ao
Ministério
Público
em
sua
função
repressiva das condutas criminosas, por via de ação
penal pública”.
Incumbe a Polícia Civil, dirigida por
Delegado
de
carreira,
as
funções
de
polícia
judiciária. Incumbe à Polícia Militar a polícia

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ostensiva e a preservação da ordem pública.
E sobre as Guardas Municipais, ensina
José Afonso da Silva que “os constituintes recusaram
várias propostas no sentido de instituir alguma forma de
polícia municipal. Com isso, os Municípios não ficaram
com nenhuma específica responsabilidade pela segurança
pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na
medida em que sendo entidade estatal não podem eximir-se
de ajudar os Estados no cumprimento dessa função.
Contudo, não lhes autorizou a instituição de órgão
policial
de
segurança
e
menos
ainda
de
polícia
judiciária”.
Arremata, expondo que “a Constituição
apenas
lhes
reconheceu
a
faculdade
de
constituir
'guardas municipais' destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí
certamente está uma área que é de segurança: assegurar a
incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens
de uso comum do povo, bens de uso especial e bens
patrimoniais, mas não é de polícia ostensiva, que é
função exclusiva da Polícia Militar”.
Diante da situação apresentada nestes
autos, forçoso concluir ser claramente ilegal a ação
dos guardas municipais, órgão público que não é nem
compõe a Polícia Judiciária, única competente para
dar início a atividades investigativas a partir de
notícia de fato supostamente criminoso.
Observe-se que não se quer aqui dizer

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que os guardas municipais estão impedidos de agir. A
segurança pública, embora seja dever do Estado, é
responsabilidade de todos. Todavia, para que seja
legal a ação dos guardas municipais há que haver
informação a eles da ocorrência de algum delito,
devendo haver a imediata comunicação a agentes
policiais que agirão, estes sim, com a competência
legal para abordagem, revista e prisão se for o
caso. Ainda assim, permite-se a ação dos guardas
municipais se por eles visualizada uma situação
flagrancial, onde também deverá ser feita imediata
comunicação a agentes policiais.
Nesse sentido:
“11. Por expressa previsão constitucional, às forças
policiais civil e federal fora reservada atribuição para a investigação
de fatos delituosos, ao passo que à guarda municipal não fora
prevista qualquer atuação em matéria de segurança pública. E,
enquanto
agentes
administrativos,
regidos
pelo
princípio
da
legalidade, só podendo atuar aonde a lei autoriza, essa falta de
previsão implica verdadeira vedação de agir. 12. Guardas civis
municipais não têm, portanto, competência legal para desenvolver
ação pertinente à segurança pública, como policiamento preventivo,
atividade, repita-se à exaustão, por expressa previsão constitucional,
exclusiva das forças policiais. Nos termos da redação do §8° do artigo
144 da Constituição da República, incumbe aos guardas municipais
somente a proteção dos bens, serviços e instalações municipais,
conforme dispuser a lei, enquanto que, segundo disposto no caput do

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artigo 144, a segurança pública deve ser exercida para a preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
sendo atribuição exclusiva das polícias federal, rodoviária federal,
ferroviária federal, polícias civis, militares e dos corpos de bombeiros
militares” (Apelação n.o 0005553-25.2016.8.26.0048, E.
TJSP, 1a Câmara de Direito Criminal, Rel. Des.
Márcio Bartoli, j. 14/08/2017).
“APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença
condenatória. Defesa objetiva, em síntese, a reforma dosimétrica, o
abrandamento do rigor carcerário e a substituição da reprimenda por
restritivas de direitos. O feito encontra-se eivado de mácula insanável.
Falece à Guarda Civil Municipal autorização para investigar possíveis
ilícitos penais, constituindo grave ofensa às regras constitucionais sua
atuação nesse sentido. Da ilegalidade do comportamento dos guardas
civis advém a ilicitude das provas obtidas em consequência das
diligências por eles realizadas. Assim, como toda a prova reunida no
processo e que deu sustentação à procedência da acusação, foi obtida
mediante infração a normas de natureza constitucional e processual,
essa ilicitude torna o conjunto probatório inutilizável, decorrendo daí a
necessidade de absolvição do apelante, sob pena de tonar letra morta
a peremptória vedação constitucional à prova ilícita. Apelo provido
para absolver o apelante, nos termos do artigo 386, VII, CPP, com
expedição de alvará de soltura clausulado” (Apelação n.o
0009091-48.2015.8.26.0048, E. TJSP, 1a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Péricles Piza, j.
14/08/2017).
“...a absolvição do réu se impõe, pelo reconhecimento
da insuficiência de provas, pois de origem ilícita, uma vez que foram

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produzidas por guardas municipais, os quais têm a sua atuação
restrita àquela prevista na Constituição, cabendo-lhes a tarefa
precípua de proteção ao patrimônio do município, entre as suas
atribuições não se inserindo o poder de realizar revistas pessoais ou
buscas em imóveis quando simplesmente suspeitam de alguma
pessoa, ainda que em razão de recebimento de denúncia anônima,
como aqui se deu. Como qualquer do povo, estão autorizados e
legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a
prender quem quer que se encontre em flagrante delito e a também,
nessas mesmas circunstâncias, apreender objetos e instrumentos do
crime. (§)Todavia, não podem praticar atos investigatórios como, por
exemplo, a realização de busca inautorizada como a versada nestes
autos, com invasão da esfera da intimidade de alguém para, só então,
constatarem a ocorrência de um crime e legitimarem a prisão do
suspeito, mormente quando não presenciaram a prática de qualquer
infração”
(Embargos Infringentes e de Nulidade n.o
0021357-54.2015.8.26.0602, E. TJSP, 1a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Mário Devienne Ferraz,
j. 26/06/2017).
“Apelação. Furto. Revista pessoal realizada por
guarda municipal. Inadmissibilidade. Prova ilícita. 1. Constituição
Federal não atribui à Guarda Municipal tarefas relacionadas à
segurança pública, limitando sua função à proteção dos bens do
Município, serviços e instalações, consoante previsão do seu artigo
144, §8o. 2. Somente o Estado, no exercício de sua atividade
investigatória e para atender as necessidades da persecução penal,
está autorizado a invadir a intimidade do sujeito. 3. Reconhecimento
da ilicitude da prova decorrente da revista realizada por guarda

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municipal e de todas dela derivadas. Situação de flagrância não
caracterizada.
Abordagem
da
ré
em
virtude
do
nervosismo
demonstrado. 4. Absolvição da ré com fundamento no artigo 386,
inciso II, do Código de Processo Penal. Recurso provido” (Apelação
n.o 0005266-58.2016.8.26.0114, E. TJSP, 2a Câmara de
Direito
Criminal,
Rel.
Desembargadora
Kenarik
Boujikian, j. 29/10/18).
“Com a devida permissão de entendimento diverso,
acredito ser necessário mais uma vez ressaltar a ilegalidade da ação
das Guardas Municipais ao efetuarem diligências e abordagem de
pessoas, etc, atos próprios da Polícia Militar e da Polícia Judiciária.
Com efeito, a Guarda Municipal não possui poderes constitucionais
para realizar diligências. Sua função não é o policiamento ostensivo.
(...)
Neste sentido também é o ensinamento de Alexandre
de Moraes: 'por fim a Constituição Federal concedeu aos Municípios a
faculdade, por meio de suas competências legislativas, de constituição
de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e
instalações, conforme dispuser a lei, sem contudo, reconhecer-lhes a
possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária'. No caso,
como ficou narrado acima, os servidores públicos municipais agiram
além de sua competência, uma vez que abordaram cidadão e
praticaram atos restritos à polícia judiciária ao efetuarem diligências
para o esclarecimento de eventual crime realizado. Portanto, a prova,
ao meu juízo, não pode ser admitida como legítima, o que conduz à
improcedência
da
ação
penal”
(Apelação
n.o
0002952-46.2011.8.26.0137, E. TJSP, 2a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Almeida Sampaio, j.

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20/05/13).
“É certo que, em ocorrendo um flagrante, podiam
eles prender e apreender pessoa ou coisa, como seria permitido a
qualquer do povo, apresentando, em seguida, o agente à autoridade
policial competente. O que não podiam fazer era, como o fizeram, em
diligência, ir até a casa dos pacientes, nela adentrar, prendendo-os e
apreendendo o entorpecente, pois, autorizados a tanto, são os que
possuem, no dizer de Guilherme de Souza Nucci, 'a função
constitucional de garantia a segurança, preservando a ordem e a
incolumidade das pessoas e do patrimônio, bem como investigar ou
impedir a prática de crimes, polícia federal, polícia rodoviária federal,
policiais civis, policiais militares e corpos de bombeiros (art. 144, CF)'
(Código de Processo Penal Comentado, Ed. RT 2002, p. 459). A
'guarda
municipal'
não
foi
arrolada
no
citado
dispositivo
constitucional. Portanto, ao tomarem conhecimento de que os pacientes
mantinham
em
depósito
entorpecente
para
venda,
deveriam
comunicar os fatos à autoridade competente, e não, agindo como
policiais, diligenciar no sentido de prendê-los, tal como o fizeram”
(HC 388542.3/5, E. TJSP, 4a Câmara de Direito
Criminal, Rel. Des. Passos de Freitas, j. 06/02/02).
Relevante destacar o douto entendimento
esposado pelo ilustre Des. Eduardo Pereira Santos
Júnior quando do julgamento da Apelação Criminal n.
993.07.124029-0, 8a Câmara Criminal “B” do TJSP, j.
30/05/08 que, por extensiva interpretação, também se
adéqua ao caso em exame: “Na verdade, a questão foi invertida,
pois não houve a prisão em flagrante e depois a busca pessoal com a
apreensão da arma, mas, ao contrário, primeiro houve a revista

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pessoal e apreensão da arma e, posteriormente, a prisão em flagrante,
inclusive porque nenhum dos guardas municipais perseguia o réu em
razão de prática de ilícito, mas apenas 'desconfiaram' do mesmo e em
razão de tal desconfiança houve a busca pessoal com apreensão da
arma na cintura daquele, que, então, gerou a prisão em flagrante do
acusado por portar ilegalmente arma de fogo.
Dessa forma, patente que a própria prisão em
flagrante estava nula, já que decorrente de diligência ilegal, qual seja,
a busca pessoal no acusado por autoridade incompetente, inclusive
porque a prova obtida por meio de revista pessoal realizada por
guarda municipal é ilegítima, por ausência de autorização legal,
contaminando tudo que dela derivou (TACRIM/SP - Apelação Criminal
n° 1.270.983-9 - Santos - 4a Turma
rel. Des. Marco Nahum -j.
18.09.2001)”.
No mesmo vetor os precedentes desta C.
16a Câmara de Direito Criminal, de minha relatoria:
Ap. 0004325-11.2014.8.26.0363, Comarca de Mogi-
Mirim,
m.v.,
j.
06/09/16;
ap.
0008056-47.2014.8.26.0320, Comarca de Limeira, m.v.,
j.
02/08/16;
Ap.
3002664-42.2013,
Comarca
de
Americana,
m.v.,
j.
15/04/14;
ap.
0008186-08.2008.8.26.0624, Comarca de Tatuí, v.u.,
j. 12/08/12; Ap. 0014250-60.2009.8.26.0604, Comarca
de Sumaré, v.u., j. 06/09/11.
A lição jurisprudencial e doutrinária
tem inteira aplicação ao caso em exame, embora no
caso dos autos, não tenham os guardas municipais

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efetuado a prisão em flagrante do réu.
É que havendo indícios de crime, que
demande
atividade
investigativa,
cabe
a
eles
noticiar a ocorrência para a polícia competente, ou
seja,
a
Polícia
Judiciária,
cessando
sua
participação, para que então, preservada a autonomia
funcional
e
o
juízo
de
discricionariedade
do
Delegado de Polícia, tomar as constitucionais e
legais providências cabíveis.
Dando
início
e
prosseguindo
nas
investigações
o
que
se
viu,
a
partir
dessa
iniciativa é, no mínimo, desastroso e evidencia
desrespeito às autoridades constituídas.
Guardas
Municipais
realizaram
verdadeira investida em domicílio alheio em meio a
atividade
investigativa,
sem
contar
com
o
imprescindível mandado judicial exigido na situação
verificada nos autos.
A suspeita da prática de crime de
tráfico por quem mora em determinado domicílio,
seguido de diligência levada a cabo por dois guardas
municipais,
evidentemente
não
consiste
exceção
constitucional
à
inviolabilidade
de
domicílio
(situação de flagrante em que se viu anteriormente
conduta apta a autorizar em ininterrupta perseguição
o ingresso imediato em domicílio alheio, não se

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cuidando de caso de desastre ou imprescindibilidade
de socorro, nos termos do comando de eficácia plena
do
art.
5o,
inciso
XI,
da
Constituição
da
República).
Houve,
portanto,
clara
ofensa
à
inviolabilidade de domicílio, em patente afronta ao
art. 5o, inciso XI, da CR88.
A Lei n.o 13.022, de 08 de agosto de
2014, que dispõe sobre o Estatuto Geral das Guardas
Municipais, não outorgou poder de polícia às Guardas
Municipais.
A
norma
disciplina
as
guardas
municipais nos limites das competências previstas
pelo Poder Constituinte Originário, conforme o art.
144, §8o, da CF882.
Dispõe expressamente no Capítulo II que
“é competência geral das guardas municipais a proteção
de bens, serviços, logradouros públicos municipais e
instalações do Município” (art. 4o), regulada a
competência específica, “respeitadas as competências
dos órgãos federais e estaduais” (art. 5o), de zelar
pelos bens, equipamentos e prédios públicos do
Município, além de dispor, nos dezoito incisos de
seu art. 5o, ações com destinação específica de
proteção
aos
bens,
serviços
e
instalações
2 Art. 144, §8o, CF88: “Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus
bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”.

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municipais.
Para tal função, é certo que o artigo
16 da referida norma, ao tratar das prerrogativas
das guardas municipais, a seus agentes autorizou o
porte de arma de fogo, nos termos da lei.
Contudo, da leitura integral da norma,
percebe-se que cuidou o legislador de especificar
que a guarda municipal, quando em atuação conjunta e
colaborativa às forças de segurança pública, deve
“encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante
delito, o autor da infração, preservando o local do
crime, quando possível e sempre que necessário”, bem
como
“garantir
o
atendimento
de
ocorrências
emergenciais, ou prestá-lo direta e imediatamente quando
deparar-se com elas”, nos termos, respectivamente,
dos incisos XIV e XIII, do art. 5o, ressalvado pelo
parágrafo único do mesmo artigo que “no exercício de
suas competências, a guarda municipal poderá colaborar
ou atuar conjuntamente com órgãos de segurança pública
da União, dos Estados e do Distrito Federal ou de
congêneres de Municípios vizinhos e, nas hipóteses
previstas nos incisos XIII e XIV deste artigo, diante do
comparecimento de órgão descrito nos incisos do caput do
art. 144 da Constituição Federal, deverá a guarda
municipal prestar todo o apoio à continuidade do
atendimento” (destaquei).
É claro e evidente que tais ações
decorrem do dever de prestar socorro, cuja omissão

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inclusive é prevista como conduta delituosa (art.
135, do CP), e da faculdade conferida a qualquer do
povo de efetuar a prisão em flagrante delito (art.
301, do CPP), previsto, contudo, na norma específica
que trata da Guarda Municipal, estas ações como
dever funcional.
Entretanto, e nos termos da norma que
regulamenta competência expressamente prevista pelo
Poder Constituinte, a lei é clara ao prever que a
atuação se dá de modo conjunto e colaborativo,
preservada sempre a competência constitucional da
Polícia Militar e da Polícia Judiciária.
A
corroborar
a
distinção
de
atribuições, nota-se a clara separação feita pelo
legislador ao dispor sobre a capacitação dos guardas
municipais, prevendo que órgão mantido por Estado em
convênio com Município, destinado à formação e
aperfeiçoamento de seus agentes, “não pode ser o
mesmo
destinado
à
formação,
treinamento
ou
aperfeiçoamento de forças militares” (art. 11 e art.
12, §§2o e 3o).
Adiante, ao tratar do controle sobre as
Guardas Municipais, é expresso o art. 14, parágrafo
único, em dispor que “as guardas municipais não podem
ficar sujeitas a regulamentos disciplinares de natureza
militar”.
E finalmente, sobre as vedações, dispõe

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o artigo 19 que “a estrutura hierárquica da guarda
municipal não pode utilizar denominação idêntica à das
forças militares, quanto aos postos e graduações,
títulos, uniformes, distintivos e condecorações”.
E
todas
as
novas
prerrogativas
continuam tendo por finalidade a proteção de bens,
serviços e prédios públicos. Atribui, é certo, forma
de atuação em conjunto com os órgãos de Segurança
Pública quando visando a paz social.
Não se vê, no novo texto legal, e nem
sua leitura permite interpretação nesse sentido,
poder de polícia para agir, de forma isolada, como
força investigativa ou mesmo preventiva.
E a irregularidade destacada compromete
a certeza necessária ao decreto condenatório, razão
pela qual não se decreta, nestes autos, a nulidade
processual
com
relação
ao
recorrido,
mas
a
absolvição.
Cumpre repisar que não se está aqui a
desconhecer que na qualidade de cidadãos podem os
guardas municipais realizar a prisão em flagrante,
em virtude do comando do art. 301, do CPP, dispondo
que qualquer do povo pode fazê-lo.
Contudo, no caso dos autos, noticiado a
eles a suposta ocorrência de delito praticado por
Crystian,
com
diligências
e
investigações
que

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resultaram na localização do sítio onde, em tese,
teria
sido
alugado
por
ele,
local
constitucionalmente inviolável, sem que constatado
restasse, pelos guardas municipais, situação de
flagrante delito, a eles caberia noticiar o fato à
autoridade competente, cessada, imediatamente, a sua
função.
Não
cabia
a
eles,
pela
situação
apresentada nestes autos, diante de notícia da
ocorrência de delito, realizar patente diligência
investigativa,
investindo-se
em
atribuição
não
conferida pela Constituição Federal ou pela Lei às
Guardas Municipais. Assim agindo, macularam a prova
de ilicitude, por clara ofensa ao princípio da
legalidade regente da função administrativa.
Diga-se
mais,
que
até
mesmo
prejudicaram
a
atividade
própria
da
polícia
judiciária na apuração aprofundada dos fatos, e
apuração
da
responsabilidade
penal
de
outros
envolvidos, pois inimaginável deduzir que 235,44
quilos
de
maconha,
acondicionados
em
diversos
tijolos, pertencesse tão só ao réu que, embora
monitorado pelo sistema “muralha digital” , como se
vê dos relatos dos guardas municipais, seu veículo
foi captado apenas uma única vez.
Como se vê, a atividade investigativa,

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própria da polícia judiciária, não foi realizada em
momento algum para apuração de ilícito tão grave.
Além disso, e a reforçar a ilicitude da
prova, a diligência investigativa realizada pelos
guardas municipais implicou em patente violação de
domicílio (art. 5o, inciso XI, da CF88) sem que
presentes estivessem as constitucionais exceções à
inviolabilidade do domicílio.
É ilícita, portanto, a prova decorrente
da
atividade
investigativa
desempenhada
pelos
guardas municipais com violação de domicílio, de
modo que a prova pertinente à materialidade dos
fatos
imputados
pela
denúncia
não
devem
ser
admitidas (art. 5o, LVI, CF883).
Na lição dos Professores Ada Pellegrini
Grinover, Antonio Scarance Fernances e Antonio
Magalhães Gomes Filho4, “a Constituição brasileira,
como visto, considera expressamente inadmissíveis as
provas obtidas por meios ilícitos. Mas não estabelece de
forma
explícita
a
consequência
que
deriva
da
circunstância de, apesar da proibição, a prova ter sido
admitida, vindo a ingressar no processo.
(...) Todavia, os princípios gerais sobre
a atipicidade constitucional norteiam o intérprete na
3 CF88: “Art. 5o (...) LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”;
4As nulidades no processo penal / Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes, Antonio
Magalhães Gomes Filho 10 ed. Ver., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007.

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solução desse problema.
Já
se
afirmou
que
a
atipicidade
constitucional, com relação às normas de garantia,
acarreta, em regra, como consequência a sanção de
nulidade absoluta (v. supra, cap. II, n.3). O menos que
se poderia dizer, portanto, é que o ingresso da prova
ilícita no processo, 'contra constitucionem', importa a
nulidade absoluta dessas provas, que não podem ser
tomadas como fundamento por nenhuma decisão judicial.
Mas aqui o fenômeno toma outra dimensão:
as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição
inadmissíveis, não são por esta tidas como provas. Trata-
se de não-ato, de não prova, que as reconduz à categoria
da inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem
como provas: não tem aptidão para surgirem como provas
(v. supra, cap. II, n. 3). Daí sua ineficácia.
(...) Por isso, em grau de recurso, o
tribunal deverá desconsiderar as provas ilícitas que
tiverem sido irregularmente admitidas e levadas em
consideração pela sentença. Como já determinou o STF,
devem elas ser mesmo desentranhadas do processo (v.
supra, n. 10). E o tribunal julgará a causa como se elas
não existissem.”
Neste panorama, patente nos autos que a
diligência
que
culminou
na
apreensão
dos
entorpecentes e dos supostos petrechos para o
tráfico é ilícita, não havendo nos autos prova
suficiente a sustentar a condenação do réu pela

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prática do delito pelo qual foi condenado.
Reconhecida
a
ilicitude
da
prova
decorrente de invasão de domicílio realizada por
guarda municipal, bem como as provas derivadas de
tal diligência (art. 144, §8o e art. 5o, XI, ambos da
CF88, art. 4o e art. 5o, XIII, XIV e p.u., da Lei n.o
13.022/14),
impõe-se
a
absolvição
do
réu
com
fundamento no art. 386, inciso VII, do CPP.
Do exposto, e pelo meu voto, absolvo o
réu por força do artigo 386, VII, do Código de
Processo Penal.
Newton Neves
Relator