Tribunal: TJSP
Processo: 2101683-51.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / Transporte de Coisas
Órgão julgador: Denise Andréa Martins Retamero
Órgão colegiado: 24a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-11-19
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de Cobrança - Cumprimento de sentença -Decisão que deferiu a penhora de 20% do faturamento da empresa executada e nomeou o representante legal da ré como administrador depositário - Insurgência da executada – JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Incompetência – Executada em recuperação judicial – Tese de submissão da dívida ao Juízo da recuperação judicial já decidida

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação de Cobrança - Cumprimento de sentença -Decisão que deferiu a penhora de 20% do faturamento da empresa executada e nomeou o representante legal da ré como administrador depositário - Insurgência da executada – JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – Incompetência – Executada em recuperação judicial – Tese de submissão da dívida ao Juízo da recuperação judicial já decidida operando-se a preclusão – Julgado anterior que reconheceu que o crédito foi constituído após a recuperação judicial – PENHORA SOBRE O FATURAMENTO – Possibilidade - Desnecessidade de esgotamento dos meios de pesquisa de existência de bens em nome da Agravante-Possibilidade da penhora do faturamento nos termos do artigo 866 do Código de Processo Civil – PERCENTUAL DA PENHORA – Exequente pleiteou a fixação da penhora em 10% sobre o faturamento da Executada e a decisão recorrida determinou a penhora de 20% - Decisão recorrida "ultra petita" nesta parte – Reforma da decisão, adequando ao pleito de penhora de 10% sobre o faturamento da empresa devedora – Percentual, aliás, que se mostra razoável e não torna inviável o exercício da atividade empresarial - ADMINISTRADOR-DEPOSITÁRIO - Nomeação da representante legal da Executada como administradora-depositária - Irresignação – Cabimento - Agravante que não concorda com o encargo - Inteligência dos artigos 866, § 2o e 869, ambos do CPC/15 - Magistrado "a quo" que deverá nomear o exequente ou, ainda, profissional qualificado para a referida função – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000947343
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2101683-51.2020.8.26.0000, da Comarca de Santos, em que é agravante
COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO CANTAREIRA LTDA, é
agravado ZIM DO BRASIL LTDA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 24a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SALLES VIEIRA
(Presidente) E PLINIO NOVAES DE ANDRADE JÚNIOR.
São Paulo, 19 de novembro de 2020.
DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2101683-51.2020.8.26.0000 -Voto no 12.939
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24a
CÂMARA
DE
DIREITO
PRIVADO
VOTO No 12939
AGRAVO DE INSTRUMENTO No
2101683-51.2020.8.26.0000
COMARCA: SANTOS
AGRAVANTE:
COMERCIAL
IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO CANTAREIRA
LTDA.
AGRAVADA: ZIM DO BRASIL
LTDA.
JUIZ
PROLATOR:
JOSÉ
ALONSO BELTRAME JÚNIOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Ação de Cobrança -
Cumprimento de sentença -Decisão que deferiu a penhora
de 20% do faturamento da empresa executada e nomeou o
representante legal da ré como administrador depositário -
Insurgência da executada JUÍZO DA RECUPERAÇÃO
JUDICIAL Incompetência Executada em recuperação
judicial
Tese de submissão da dívida ao Juízo da
recuperação judicial já decidida operando-se a preclusão
Julgado anterior que reconheceu que o crédito foi
constituído após a recuperação judicial
PENHORA
SOBRE
O
FATURAMENTO

Possibilidade
-
Desnecessidade de esgotamento dos meios de pesquisa de
existência de bens em nome da Agravante-Possibilidade da
penhora do faturamento nos termos do artigo 866 do Código
de Processo Civil
PERCENTUAL DA PENHORA

Exequente pleiteou a fixação da penhora em 10% sobre o
faturamento da Executada e a decisão recorrida determinou
a penhora de 20% - Decisão recorrida “ultra petita” nesta
parte Reforma da decisão, adequando ao pleito de penhora
de 10% sobre o faturamento da empresa devedora

Percentual, aliás, que se mostra razoável e não torna
inviável
o
exercício
da
atividade
empresarial
-
ADMINISTRADOR-DEPOSITÁRIO
-
Nomeação
da
representante legal da Executada como administradora-
depositária - Irresignação Cabimento - Agravante que não
concorda com o encargo - Inteligência dos artigos 866, § 2o
e 869, ambos do CPC/15 - Magistrado “a quo” que deverá
nomear o exequente ou, ainda, profissional qualificado para

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a referida função Recurso parcialmente provido.
VISTOS.
Trata-se de Recurso de Agravo de
Instrumento interposto contra r. decisão que, em Ação de
Cobrança, em fase de cumprimento de sentença, deferiu
pedido de penhora de 20% sobre o faturamento da empresa
executada, respeitado o limite do débito que importa em
R$118.166,80, nomeando-se administrador e depositário o
representante legal da ré que, mensalmente, até o dia 10 de
cada mês, apresentará plano de administração e relatório, o
faturamento, acompanhado do depósito da quantia objeto da
penhora, tudo na forma dos artigos 862 e seguintes do Código
de Processo Civil.
Alega a Agravante que o Agravado
não promoveu todas as diligências cabíveis para o
recebimento do crédito antes de pedir a penhora de
faturamento, ignorando a ordem de preferência contida no
artigo 835 do Código de Processo Civil; que a penhora
deferida foi em percentual maior do que o pleiteado e com
fundamentação em artigo equivocado da legislação processual
civil, ignorando a situação de recuperação judicial à época
(atualmente convolada em falência, mas pendente de
julgamento de recurso) e sem nomear um administrador
judicial com capacidade técnica para apurar a maneira correta
dos depósitos.
Argui que, uma vez que estava em
Recuperação Judicial na fase de cumprimento das obrigações,

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competia ao juízo daquela demanda analisar a possibilidade de
constrições
no
patrimônio
que
pudesse
implicar
na
inviabilidade da empresa; a penhora do faturamento no
percentual elevado de 20% é uma medida excepcional,
devendo o juiz fixar percentual que permita a satisfação do
crédito, mas sem tornar inviável a atividade empresarial, como
preceitua o parágrafo 1o do artigo 866 do Código de Processo
Civil e que somente é possível quando a parte devedora não
possui outros bens penhoráveis.
Aduz que a decisão é “ultra petita”,
estando em desconformidade com o artigo 492 do Código de
Processo Civil; que o Juízo “a quo” nomeou como
administrador/depositário o seu representante legal com
fundamento no artigo 862 do códex processual, que não tem
nenhuma relação com a penhora de faturamento, mas sim com
penhoras que recaiam sobre estabelecimento comercial e que
o administrador somente irá administrar o estabelecimento,
não necessitando de nenhum conhecimento técnico específico,
porém, no caso de penhora de faturamento, a nomeação de
administrador contida no artigo 866, par. 2o do CPC, correta
ao caso, precisa ser feita à sujeito capacitado de formular um
modo de penhora que não prejudique o capital de giro e
coloque em risco a própria atividade.
Pleiteia o provimento do recurso
para indeferir a penhora extremamente onerosa feita por Juízo
incompetente sobre 20% (vinte por cento) do faturamento da
Agravante.

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Subsidiariamente,
requer
seja
a
decisão “ultra petita” anulada, pois o Juízo “a quo” decidiu
além do que foi pedido pelo Agravado, o que não é permitido
pelo artigo 492 do Código de Processo Civil e princípio da
congruência.
Não
ocorrendo
a
reforma
primeiramente pretendida, mas sendo anulada a decisão nos
termos do pedido anterior, requer também que seja
determinada a nomeação de administrador judicial de
confiança do Juízo “a quo” para apresentar uma proposta
tangível de penhora sobre o faturamento líquido, nos termos
do artigo 866, parágrafo 2o do Código de Processo Civil.
Deferido o efeito suspensivo até
julgamento final do recurso.
Houve a contraminuta.
É o relatório.
O
recurso
merece
parcial
provimento.
Ao que se verifica do processo, a
Agravada ingressou com Ação de Cobrança contra a
Agravante, tendo em vista a não devolução de containers nos
prazos ajustados, gerando despesas de sobre-estadia. Esta ação
foi julgada procedente, condenando a ré ao pagamento da
quantia de R$36.366,79, atualizada pela Tabela Prática do
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a partir do
ajuizamento da ação e acrescida de juros de 1% ao mês (art.
406, CC/2002, combinado com artigo 161, § 1o, do CTN) a

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partir da citação (art. 219, CPC).
Em julgamento da Apelação no
4001419-96.2013.8.26.0562, distribuída a esta C. 24a Câmara
de Direito Privado, ao e. relator João Batista Vilhena, a
referida sentença foi mantida.
Após
interposição
de
Recurso
Especial e Agravo em Recurso Especial, que teve o seu
provimento negado, foi certificado o trânsito em julgado da
data de 06/04/2017.
Iniciado o cumprimento de sentença,
foram requeridas diversas diligências para satisfação do
crédito exequendo, mas sem êxito.
Sobreveio o pedido da Agravada de
penhora do faturamento da Agravante, o que foi deferido pela
r. decisão recorrida.
Inicialmente, descabida a alegação
de que a matéria em questão deve ser submetida ao Juízo da
Recuperação Judicial. Isto porque, com relação a esta matéria
ocorreu a preclusão, tendo em vista que já enfrentada na
decisão de fls. 112/113 dos autos originários e confirmada no
julgamento
do
Agravo
de
Instrumento
no
2000956-55.2018.8.26.0000, em Acórdão de minha relatoria.
Neste julgado, restou reconhecido
que o crédito buscado não está sujeito aos efeitos da
recuperação judicial, pois constituído após o pleito da
recuperação. Além do mais, ficou ressaltado que o crédito

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sequer foi arrolado no rol de credores da recuperação judicial.
Assim, preclusa a questão.
No que se refere às alegações de que
é desaconselhável a medida pois comprometerá a atividade
empresarial e que somente é possível tal medida caso não
existam outros bens, também não procedem.
Como é sabido, a penhora de
faturamento da empresa é perfeitamente possível, conforme
admitido nos artigos 866 e seguintes do Código de Processo
Civil:
Art. 866. Se o executado não
tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-
os, esses forem de difícil alienação ou
insuficientes
para
saldar
o
crédito
executado, o juiz poderá ordenar a
penhora de percentual de faturamento de
empresa.
§ 1o. O juiz fixará percentual que
propicie
a
satisfação
do
crédito
exequendo em tempo razoável, mas que
não torne inviável o exercício da
atividade empresarial.
Anote-se que não se mostra mais

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necessária a comprovação do esgotamento dos meios de
pesquisa de existência de bens em nome da devedora.
Nesse sentido, vide o julgamento
realizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça sob o rito
do recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), que pacificou
entendimento sobre a questão:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
CIVIL. PENHORA. ART. 655-A DO CPC.
SISTEMA BACENJUD. ADVENTO DA
LEI N.o 11.382/2006. INCIDENTE DE
PROCESSO
REPETITIVO.I
-
JULGAMENTO
DAS
QUESTÕES
IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A
MULTIPLICIDADE.
ORIENTAÇÃO
PENHORA ON LINE. a) A penhora on
line, antes da entrada em vigor da Lei n.o
11.382/2006, configura-se como medida
excepcional,
cuja
efetivação
está
condicionada à comprovação de que o
credor tenha tomado todas as diligências
no sentido de localizar bens livres e
desembaraçados
de
titularidade
do
devedor. b) Após o advento da Lei n.o
11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da
realização da penhora on line, não pode
mais exigir a prova, por parte do credor,

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de exaurimento de vias extrajudiciais na
busca de bens a serem penhorados.”
(RECURSO ESPECIAL No 1.112.943
MA, rel. MINISTRA NANCY ANDRIGHI,
j. 15.09.10).”
Não bastasse isto, no presente caso,
a Exequente realizou diversas diligências a fim de buscar a
satisfação de seu crédito, tais como: a realização de pesquisa
de ativos financeiros da executada, via Bacenjud; pesquisas
via Renajud e Infojud; pesquisa via ARISP, a qual foi
indeferida; a expedição de ofícios aos bancos com os quais a
executada
possui
relacionamento
para
buscar
ativos
financeiros; a expedição de ofícios à CENSEC para buscar
eventuais patrimônios de titularidade da executada e, por fim,
penhora do direito creditório da devedora nos autos do
processo no1048848-07.2014.8.26.0100.
Nota-se
que
foram
realizadas
diversas tentativas de localização de bens em nome da
Executada, mas sem êxito.
Ademais, a Executada não indica
outro ou outros bens à penhora como meio de satisfação do
débito executado.
Assim, mostra-se legítima a medida.
Há de se ressaltar que deve ser
observado o disposto no artigo 805 Código de Processo

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Civil/2015, seguindo-se o princípio da menor onerosidade ao
executado, também devem ser disponibilizados ao credor
meios concretos para a satisfação de seu crédito, já que a
execução se realiza em seu interesse, nos termos do artigo 797
do mesmo estatuto processual.
Quanto a questão da porcentagem a
recair sobre tal faturamento a título de penhora a favor da
Agravada, com razão a Agravante.
Nesta questão, a r. decisão recorrida
é, de fato, “ultra petita”.
Ao que se verifica do processo, a
Exequente peticionou nos autos de origem e requereu “o
prosseguimento do feito com a penhora sobre o faturamento
líquido mensal da executada, no importe de 10%, até o limite
do débito pleiteado, que atualmente perfaz o montante de
R$118.166,80,
conforme
demonstra
planilha
anexa,
devidamente atualizada” (fl. 331 dos autos de origem).
Entretanto, a r. decisão recorrida
deferiu a penhora sobre 20% do faturamento da Agravante,
violando o Princípio da Adstrição.
Contudo, não é o caso de anular a r.
decisão recorrida, mas apenas de decotar do dispositivo o
excesso. Então, é o caso de se determinar a penhora de 10%
do faturamento da Agravante, até porque, razoável no presente
caso por atender os interesses do credor e as necessidades da
devedora. Aqui, há que se deixar observado que a Executada

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não propôs nenhum percentual.
Aliás, não há elementos nos autos
que demonstrem que a penhora neste percentual de 10% (dez
por cento) sobre o faturamento da empresa se mostrará
prejudicial à saúde financeira da empresa, isto é, que
inviabilizará o livre desempenho das suas atividades
econômicas.
Por fim, no que se refere à
discordância da nomeação para função de administrador
depositário, também com razão a Agravante.
Não se desconhece que o artigo 866,
§ 2o1 e artigo 869, “caput”2, ambos do Código de Processo
Civil, atribui discricionariedade ao Magistrado na nomeação
do administrador depositário, função esta a ser exercida
preferencialmente pelo próprio executado ou pelo exequente.
No presente caso, o d. Juiz nomeou o representante legal da ré
como administrador depositário.
Contudo, a Agravante não concordou com tal encargo,
entendo ser necessária a nomeação de administrador judicial
de confiança do Juízo, por necessitar a questão de pessoa
capacitada.
Nos termos dos dispositivos citados, existindo discordância
em relação à referida nomeação, o Julgador deve privilegiar a
parte contrária ou profissional qualificado para o desempenho
1 “Artigo 866, § 2o: O juiz nomeará administrador depositário, o qual submeterá à aprovação judicial
a forma de sua atuação e prestará contas mensalmente, entregando em juízo as quantias recebidas,
com os respectivos balancetes mensais, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.”
2 “Art. 869. O juiz poderá nomear administrador depositário o exequente ou o executado, ouvida a
parte contrária, e, não havendo acordo, nomeará profissional qualificado para o desempenho da
função”.

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da função, de forma que atenda a melhor maneira de
administrado do bem.
Nesse sentido:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO
AÇÃO
DE
EXECUÇÃO
DE
TÍTULO
EXTRAJUDICIAL
PENHORA
SOBRE
FATURAMENTO
NOMEAÇÃO
DE
ADMINISTRADOR
DEPOSITÁRIO
Decisão
que
nomeou
a
agravante
como
administradora-depositária Pleito de
reforma
da
decisão
Cabimento
Admissibilidade da nomeação da
exequente
como
administradora
depositária,
desde
que
haja
concordância
entre
as
partes
Agravante
que
alega
ser
desqualificada para o exercício da
função
Anterior
nomeação
do
representante da agravante para o
exercício da função, mas que se
manteve
inerte
Existência
de
discordância entre as partes a
permitir a nomeação de profissional
qualificado para o exercício da
função
Decisão
reformada
AGRAVO DE INSTRUMENTO
provido para afastar a agravante do
cargo de administradora-depositária,
devendo o Juízo “a quo” nomear
profissional
qualificado
no
seu
lugar”.
(TJSP,
Agravo
de
Instrumento
n.
2137606-75.2019.8.26.000, Relator
Kleber Leyser de Aquino, 15a
Câmara
de
Direito
Privado,
Julgamento em 04/09/2019);

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“AGRAVO DE INSTRUMENTO
Execução de Título Extrajudicial
JUSTIÇA GRATUITA Pleito já
deferido nos embargos à execução
distribuídos
por
dependência
à
demanda originária Ausência de
interesse
recursal
Recurso
não
conhecido neste aspecto PENHORA
DE FATURAMENTO - Decisão
que
deferiu
a
penhora
do
faturamento mensal da empresa no
patamar de 10% Insurgência da
executada Inexistência de bens livres
e desembaraçados Incidência da
penhora sobre o faturamento da
empresa que se mostra adequado
Observação,
contudo,
para
que
sejam deduzidas da base de cálculo
as
despesas
com
obrigações
tributárias e trabalhistas Precedentes
desta Câmara Decisão mantida com
observação
ADMINISTRADOR-
DEPOSITÁRIO - Nomeação da
representante
legal
como
depositária
Irresignação
Cabimento Agravante que não
concorda
com
o
encargo
Inteligência dos artigos 866, § 2o e
869,
ambos
do
CPC/15
Magistrado a quo que deverá
nomear o exequente ou, ainda,
profissional qualificado para a
referida função Decisão reformada
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
NA
PARTE
CONHECIDA
COM
OBSERVAÇÃO.”
(Agravo
de
Instrumento
no
2171807-59.2020.8.26.0000
24a
Câmara de Direito Privado
rel.

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Jonize Sacchi de Oliveira - DJ
28/09/2020) grifo nosso.
Inexiste comando legal que obrigue a parte a assumir tal
encargo. Até porque, “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, nos
termos do artigo 5o, inciso II, da Constituição Federal.
Desta forma, cabe ao Magistrado nomear o Exequente ou, na
impossibilidade ou discordância, pessoa habilitada para o
exercício de tal responsabilidade.
Posto isto, pelo meu voto, dou
parcial provimento ao recurso, nos termos acima.
DENISE ANDRÉA MARTINS RETAMERO
Relatora