Tribunal: TJSP
Processo: 0004073-37.2018.8.26.0405
Classe: Apelação Criminal / Roubo Majorado
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-02-27

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO CORRÉU CONDENADO.

Recurso interposto pela Justiça Pública visando à condenação de Kaique e ao reconhecimento da majorante objetiva. Apelo tirado por Caio visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena. Pertinência, somente, do recurso ministerial, mas em parte.

1. Inviável

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO CORRÉU CONDENADO.

Recurso interposto pela Justiça Pública visando à condenação de Kaique e ao reconhecimento da majorante objetiva. Apelo tirado por Caio visando à absolvição por falta de provas ou à mitigação da pena. Pertinência, somente, do recurso ministerial, mas em parte.

1. Inviável condenação de Kaique. Auto de reconhecimento fotográfico, não ratificado, que é o único elemento incriminador existente nos autos. Kaique, que repeliu a acusação, não foi preso em flagrante, tampouco encontrado em posse das "res". Prova judicializada que nada de concreto demonstrou sobre autoria dele. Insuperável dúvida quanto à autoria. Condenação de Caio, por outro lado, legítima. Acusado reconhecido pelas vítimas durante toda a persecução penal. Idoneidade dos relatos da vítima. Precedente. Dinâmica da conduta adequadamente esclarecida pela prova oral. Negativa lacônica (falsa incriminação) corretamente afastada.

2. Adequada fixação da base. Acréscimo, na fração de 1/6, lastreado nas consequências do crime. Vitimas que, receosas, por conta do fato, acabaram se mudando do endereço residencial. Art. 59, do CP.

3. Terceira fase da dosimetria. A) Imperativo reconhecimento da majorante objetiva. Para a configuração da majorante do emprego de arma é prescindível a apreensão e a realização de perícia no artefato utilizado no crime, podendo ser comprovado o efetivo uso do instrumento por outros meios de prova, tal como a oral (no caso, declarações das vítimas). Precedentes do C. STJ e da C. Câmara. Notícia de desafetação da matéria pelo C. STJ. B) Causa de aumento da restrição de liberdade perfeitamente caracterizada. A manutenção da vítima do roubo sob o poder do agente, quando já subjugada, configura a causa de aumento prevista no art. 157, §2o, V, do CP, pouco importando se a restrição tenha curta duração. Basta que a vítima seja mantida em poder dos agentes por tempo juridicamente relevante, ainda que breve o suficiente para assegurar o resultado exitoso do crime a que se propuseram os agentes, evitando imediata perseguição ou flagrante durante a prática do delito, interrompendo sua consumação. Vítimas que permaneceram na condição de refém por aproximadamente uma hora, enquanto a casa era vasculhada em busca de bens, com evidente intuito de assegurar o êxito da subtração. Restrição de liberdade, frisa-se, completamente desnecessária para a consumação do crime. C) Majorante do concurso de agentes, de igual forma, sobejamente comprovada. Clara ação concertada de quatro indivíduos, estando um deles armado. D) Cabível aumento em maior intensidade. Reconhecida ampla devolutividade na terceira fase dos roubos. Acréscimo no índice de 1⁄2 diante do concurso de três majorantes, a uma porque possível, em regra, consoante remansosa jurisprudência e, a duas, diante de valoração de aspectos da abordagem que suplantaram uma espécie de "normalidade" (ação concertada de quatro indivíduos). Precedentes, inclusive desta C. Câmara.

4. Inviável alteração do regime determinado para início de expiação da aflitiva. A segregação no regime fechado é necessária para que a pena atinja suas finalidades básicas, notadamente a especial negativa. Princípios da necessidade e suficiência. Precedentes deste E. Tribunal. Entendimento consolidado pela C. Câmara. Circunstâncias concretamente graves que determinaram em respeito ao princípio da individualização da pena, imposição do regime mais rigoroso, daí porque inviável a alteração pretendida. Inteligência do artigo 33, §3o, do Código Penal. Situação que tornou inaplicável, no caso, o disposto no artigo 387, §2o, do CPP, porque irrelevante, para aquele objetivo, quantum imposto e, por consequência, eventual tempo de prisão provisória.

Provimento, somente, ao recurso ministerial, mas em parte.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000136806
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0004073-37.2018.8.26.0405, da Comarca de Osasco, em que é apelante/apelado CAIO DO
NASCIMENTO LEITE, é apelado KAIQUE BRUNO RIBEIRO SANTOS e
Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO ao apelo defensivo e
DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao recurso tirado pela Justiça Pública, somente para
reconhecer a majorante objetiva, declarando, então, CAIO DO NASCIMENTO LEITE,
como incurso no artigo 157, §2o, incisos I, II e V, do Código Penal, e aumentar as penas
impostas para 07 (sete) anos de reclusão, mantida a determinação de início de
cumprimento em regime fechado, e pagamento de 16 (dezesseis) diárias, cada qual no piso,
preservada, no restante, a r. sentença por seus jurídicos fundamentos. V.U. COMUNIQUE-
SE, principalmente a manutenção da cautelar.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SÉRGIO
COELHO (Presidente sem voto), SILMAR FERNANDES E ANDRADE SAMPAIO.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0004073-37.2018.8.26.0405 - Osasco - VOTO No 15.999. 2/27
APELAÇÃO CRIMINAL No 0004073-37.2018.8.26.0405.
Apelantes/Apelados: CAIO DO NASCIMENTO LEITE (Dra. Maricy
Rehder Coelho Camara, Defensora Pública) e Ministério Público do
Estado de São Paulo.
Apelado: KAIQUE BRUNO RIBEIRO SANTOS (Dra. Maricy Rehder
Coelho Camara, Defensora Pública).
Sentença: Juíza de Direito Dra. Danielle Martins Cardoso.
Comarca: Osasco.
VOTO no 15.999.
PENAL. APELAÇÃO. ROUBO MAJORADO.
PARCIAL
PROCEDÊNCIA
DA
AÇÃO.
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO
CORRÉU CONDENADO.
Recurso
interposto
pela
Justiça
Pública
visando à condenação de Kaique e ao
reconhecimento da majorante objetiva. Apelo
tirado por Caio visando à absolvição por falta
de provas ou à mitigação da pena. Pertinência,
somente, do recurso ministerial, mas em parte.
1. Inviável condenação de Kaique. Auto de
reconhecimento fotográfico, não ratificado, que
é o único elemento incriminador existente nos
autos. Kaique, que repeliu a acusação, não foi
preso em flagrante, tampouco encontrado em
posse das “res”. Prova judicializada que nada
de concreto demonstrou sobre autoria dele.
Insuperável
dúvida
quanto
à
autoria.
Condenação de Caio, por outro lado, legítima.
Acusado reconhecido pelas vítimas durante
toda a persecução penal. Idoneidade dos
relatos da vítima. Precedente. Dinâmica da
conduta
adequadamente
esclarecida
pela
prova oral. Negativa lacônica (falsa incriminação)
corretamente afastada.

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2. Adequada fixação da base. Acréscimo, na
fração de 1/6, lastreado nas consequências do
crime. Vitimas que, receosas, por conta do fato,
acabaram
se
mudando
do
endereço
residencial. Art. 59, do CP.
3. Terceira fase da dosimetria. A) Imperativo
reconhecimento da majorante objetiva. Para a
configuração da majorante do emprego de
arma é prescindível a apreensão e a realização
de perícia no artefato utilizado no crime,
podendo ser comprovado o efetivo uso do
instrumento por outros meios de prova, tal
como a oral (no caso, declarações das vítimas).
Precedentes do C. STJ e da C. Câmara.
Notícia de desafetação da matéria pelo C. STJ.
B) Causa de aumento da restrição de liberdade
perfeitamente caracterizada. A manutenção da
vítima do roubo sob o poder do agente, quando
já subjugada, configura a causa de aumento
prevista no art. 157, §2o, V, do CP, pouco
importando se a restrição tenha curta duração.
Basta que a vítima seja mantida em poder dos
agentes por tempo juridicamente relevante,
ainda que breve o suficiente para assegurar o
resultado
exitoso
do
crime
a
que
se
propuseram os agentes, evitando imediata
perseguição ou flagrante durante a prática do
delito, interrompendo sua consumação. Vítimas
que permaneceram na condição de refém por
aproximadamente uma hora, enquanto a casa
era vasculhada em busca de bens, com
evidente intuito de assegurar o êxito da
subtração. Restrição de liberdade, frisa-se,
completamente
desnecessária
para
a
consumação do crime. C) Majorante do
concurso
de
agentes,
de
igual
forma,
sobejamente
comprovada.
Clara
ação
concertada de quatro indivíduos, estando um
deles armado. D) Cabível aumento em maior
intensidade.
Reconhecida
ampla

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devolutividade na terceira fase dos roubos.
Acréscimo no índice de 1⁄2 diante do concurso
de três majorantes, a uma porque possível, em
regra, consoante remansosa jurisprudência e,
a duas, diante de valoração de aspectos da
abordagem que suplantaram uma espécie de
“normalidade”
(ação
concertada
de
quatro
indivíduos). Precedentes, inclusive desta C.
Câmara.
4. Inviável alteração do regime determinado
para
início
de
expiação
da
aflitiva.
A
segregação no regime fechado é necessária
para que a pena atinja suas finalidades
básicas, notadamente a especial negativa.
Princípios
da
necessidade
e
suficiência.
Precedentes deste E. Tribunal. Entendimento
consolidado pela C. Câmara. Circunstâncias
concretamente graves que determinaram em
respeito ao princípio da individualização da
pena, imposição do regime mais rigoroso, daí
porque
inviável
a
alteração
pretendida.
Inteligência do artigo 33, §3o, do Código Penal.
Situação que tornou inaplicável, no caso, o
disposto no artigo 387, §2o, do CPP, porque
irrelevante, para aquele objetivo, quantum
imposto e, por consequência, eventual tempo
de prisão provisória.
Provimento, somente, ao recurso ministerial,
mas em parte.
VISTO.

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Trata-se
de
recursos
de
APELAÇÃO
interpostos pelo acusado CAIO DO NASCIMENTO LEITE e
pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, por sua
digna Promotora de Justiça oficiante, contra sentença penal
condenatória/absolutória proferida pelo E. Juízo de Direito da
3a Vara Criminal do Foro e Comarca de Osasco (publicada em
01/11/2018 certidão de fls. 256).
Segundo o descrito na inicial acusatória,
CAIO e KAIQUE foram denunciados, por infração ao artigo
157, §2o, incisos I, II e V, do Código Penal, porque, em 10 de
janeiro de 2.018, nas circunstâncias de espaço ali delineadas,
previamente ajustados e com unidade de desígnios entre si e
com outros dois indivíduos não identificados, subtraíram, em
proveito comum, mediante grave ameaça, exercida com
emprego de arma de fogo, e restrição de liberdade, coisas
móveis, devidamente indicadas, de propriedade de Doralice
Garcia de Oliveira e Everton Garcia Moura (fls. 54/55; denúncia
recebida em 22 de março de 2.018, fls. 63/64).
De acordo com apurado, os acusados e
seus comparsas desconhecidos deliberaram pela prática de

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crime de roubo e, para tanto, muniram-se de armas de fogo.
Naquela data, então, os quatro aguardaram o instante em
que as vítimas entraram na casa em que residem no veículo
“Peugeot/307”, de placas EQA-7928 e, com o emprego de
armas de fogo, anunciaram o roubo, ordenando que elas
entrassem no imóvel, tendo as levado para um banheiro
existente na garagem. Lá, as mantiveram trancadas por
cerca de 1 (uma) hora, sob a mira de arma de fogo,
restringindo-lhes a liberdade, durante o tempo em que
recolhiam os objetos a elas pertencentes. Na sequência
empreenderam fuga com o aludido veículo e na posse de
outros bens. O veículo subtraído fora localizado em estado
de abandono algumas horas depois do roubo (cf. boletim de
ocorrência no 142/2018 - fls. 07/08). A vítima Doralice foi convidada a
comparecer em Delegacia, oportunidade em que reconheceu
os corréus como sendo os autores do roubo acima descrito,
conforme autos de reconhecimento “Positivo” de fls. 09
(fotográfico) e fls. 11 (pessoal).
Após o devido processamento, CAIO foi
condenado, no artigo 157, §2o, incisos II e V, do Código
Penal, às penas privativa de liberdade de 05 (cinco) anos, 07

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(sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, em regime inicial
fechado, e de multa, no importe de 14 (catorze) diárias, cada
qual no piso legal, denegado o recurso em liberdade.
KAIQUE, por sua vez, foi absolvido, por falta de provas (artigo
386, inciso VII, do Código de Processo Penal), da imputação que lhe
fora assacada.
A r. sentença transitou em julgado, para
KAIQUE e sua defesa, em 17/06/2019 (certidão de fls. 345).
CAIO requer, em síntese, ser absolvido por
falta de provas (artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal).
Subsidiariamente, pugna pela mitigação da pena, com (i)
fixação da base no mínimo; (ii) decote de majorantes ou, (iii)
de todo o modo, redução da fração de aumento para o
mínimo e; (iv) alteração do regime determinado para início de
cumprimento de pena, do fechado, para o semiaberto (fls.
328/334).

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De seu lado, o Ministério Público do
Estado de São Paulo requer, nesta Instância, em síntese, a
condenação de KAÍQUE nos exatos termos em que
denunciado, reconhecendo-se, então, igualmente em relação
à CAIO, a majorante objetiva (fls. 261/269).
Contrarrazões às fls. 324/327 e 338/344 pelo
não provimento dos recursos interpostos pelo “ex adverso”,
com manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça
pelo integral provimento do reclamo manejado pela Justiça
Pública e pelo desprovimento do apelo interposto por CAIO
(fls. 355/366).
É o relatório.
Somente
o
apelo
ministerial
comporta
provimento, mas em parte.

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Deveras, inviável era a condenação de
KAIQUE pelo roubo noticiado. De incriminador existe, nos
autos,
apenas
auto
de
reconhecimento
fotográfico,
destacando-se que, durante a audiência, não foi ele
reconhecido pelas vítimas. Note que não houve prisão em
flagrante, tampouco os acusados foram surpreendidos em
posse de coisas subtraídas. Foi aquele reconhecimento
fotográfico,
posteriormente
ratificado
em
duas
oportunidades em relação à CAIO (vide auto de reconhecimento de
pessoa, fls. 13 e mídia armazenada), que deu azo ao oferecimento de
denúncia. Em juízo, ambos os acusados repeliriam a
acusação (mídia) e, como já mencionado, sobre autoria de
KAIQUE, a prova judicializada nada de concreto elucidou.
Daí que, diante de insuperável dúvida, imperiosa era,
mesmo, a absolvição de KAIQUE por falta de provas,
destacando-se que, em situação idêntica, já se decidiu neste
E. Tribunal de Justiça (TJ-SP

Apelação
Criminal
no
0007345-75.2009.8.26.0495, 10a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Rachid Vaz de Almeida, j. 17/02/2017, v.u.). Mas a condenação de
CAIO, absolutamente legítima, há de ser mantida. Tanto
Doralice, quanto Everton, tendo descrito com precisão a
dinâmica da conduta, com destaque para o fato de que
permaneceram na condição de refém por cerca de uma
hora, bem como que os roubadores portavam arma de

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fogo (mídia armazenada no servidor), reconheceram CAIO como
sendo um dos roubadores. E a prova, nem se discute, é
válida
(cf.,
vg.
TJ-SP

Apelação
Criminal
no
0108086-22.2010.8.26.0000, 4a Câmara de Direito Criminal, rel. Des.
Willian Campos, j. 14/08/2012, v.u.), destacando-se que nada,
objetivamente, foi trazido para infirmá-la. CAIO se limitou a
apontar para falsa incriminação, álibi este que, obviamente,
jamais poderia ser acolhido. Difícil crer que alguém assacaria
séria acusação à esmo, ainda mais no verificado no caso,
diante da coesão e coerência das vítimas, a afastar situação
de falsa incriminação, ressaltando-se, de todo o modo, que
animosidade
nenhuma
restou
evidenciada.
A
prova
judicializada, então, concluindo, ao reverso do afirmado,
bem demonstrou a prática do roubo, com todas as suas
elementares, bem como a autoria, de tal forma que fica
rechaçado, assim, o pedido de absolvição formulado por
CAIO. E, “permissa venia”, todas as majorantes apontadas
na incoativa restaram comprovadas. Note que as duas
vítimas confirmaram que, ao todo, quatro agentes, armados,
agindo em concerto e com clara divisão de tarefas
(daí que nem ao menos discutível é a incidência da majorante do concurso de
agentes), praticaram o roubo, bem como que foram mantidas
na condição de refém por aproximadamente 01 (uma) hora,
enquanto os roubadores separaram os bens surrupiados.

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O entendimento jurisprudencial prevalente é
no sentido de que é prescindível a apreensão ou perícia da
arma empregada na empreitada delituosa para a sua
incidência, podendo ser comprovado o efetivo uso do
instrumento por outros meios de prova, por exemplo, a oral,
tal como verificado na espécie, pelas declarações das
vítimas. E a defesa técnica nada providenciou para
comprovar que se tratava de mero simulacro, sendo que a
ela incumbia tal ônus, a teor do disposto no artigo 156, do
Código de Processo Penal. Daí que, bem comprovado o uso
de uma arma de fogo, não era caso de afastamento da
específica majorante. Interessante, a respeito, os seguintes
precedentes:
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
ROUBO PRATICADO COM USO DE ARMA DE
FOGO.
APREENSÃO
E
PERÍCIA.
DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS
MEIOS DE PROVA. CABIMENTO. ACÓRDÃO QUE
DESTOA DO ENTENDIMENTO DO STJ. REGIME
SEMIABERTO.
INEXISTÊNCIA
DE
VAGA
EM
ESTABELECIMENTOCOMPATÍVEL.
PRISÃO
DOMICILIAR. POSSIBILIDADE.
1. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo

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que a caracterização da majorante do emprego de
arma de fogo prescinde da apreensão e realização
de perícia no artefato utilizado na prática do crime
de roubo, se por outros meios de prova estiver
evidenciado o seu emprego.
2. Hipótese em que o acórdão recorrido, na
contramão desse entendimento, afastou a majorante
da utilização de arma porque o artefato não sofreu
perícia.
3. Caracteriza constrangimento ilegal a submissão do
apenado a regime mais grave, de restrição de
liberdade, do que aquele a que foi condenado ou faz
jus em razão de progressão prisional.
4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.”
(STJ
Agravo Regimental no Recurso Especial no
1284164 RS, Quinta Turma, rel. Min. Adison Vieira
Macabu, j. 22/05/2012, v.u.);
“PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE FACA
OU ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO
E
DE
EXAME
PERICIAL.
POTENCIALIDADE
LESIVA. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE
PROVA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE
PENA. POSSIBILIDADE. ERESP N.o 961.831/RS.
PRECEDENTES. COMPROVAÇÃO COM BASE NO
FIRME E COESO DEPOIMENTO DA VÍTIMA.
POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O fato de não ter havido a perícia na arma
utilizada no roubo não impede a caracterização da
majorante,
sobretudo
quando
devidamente

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comprovado o seu efetivo uso na ação criminosa,
sendo esse dado suficiente à incidência da causa
de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.o, I,
do Código Penal.
2. O firme e coeso depoimento da vítima é, por si
só, hábil a comprovar o emprego da arma de fogo
no delito de roubo.
3. Agravo regimental desprovido.” (STJ
Agravo
Regimental no Agravo em Recurso Especial no
309909 DF, Quinta Turma, rel. Min. Laurita Vaz, j.
11/06/2013, v.u.).
Em especial, desta C. Câmara:
“Roubos duplamente majorados. Condenação na
origem. Materialidade e autoria demonstradas pelo
reconhecimento realizado pela vítima com segurança.
Palavras dos agentes públicos que corroboram o
conjunto probatório. Negativa do increpado que restou
isolada.
Conjunto
probatório
que
comprova
a
responsabilidade do apelante. Emprego de arma de
fogo que restou demosntrado. Desnecessidade de
apreensão e perícia do artefato empregado na ação.
Precedentes do C. STF e E. STJ. Restrição de
liberdade. Exordial acusatória que descreve a
conduta. Hipótese de emendatio libelli. Manutenção
da fração imposta na terceira etapa da reprimenda.
Circunstâncias evidenciadas nos autos que justificam
a elevação no patamar eleito na origem. Recurso
desprovido.”
(TJ-SP

Apelação
Criminal
no

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0049154-07.2018.8.26.0050, 9a Câmara de Direito
Criminal,
rel.
Des.
Costabile
e
Solimene,
j.
28/02/2019, v.u.);
”ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO
Sentença
condenatória Apelo da defesa com preliminares de
nulidade do reconhecimento pessoal realizado em
delegacia e falta de intimação do réu quanto a
audiência em juízo. - No mérito, postula a absolvição
do réu por insuficiência probatória
Apelo do
Ministério Público requerendo a fixação de regime
fechado para início do cumprimento de pena

Preliminares afastadas Nulidades inexistentes O
artigo 226 do CPP apresenta mera recomendação
quanto
ao
reconhecimento

Reconhecimento
realizado
com
a
supervisão
das
autoridades
constituídas, na fase investigativa, bem como em
juízo
Preliminar de nulidade por ausência de
intimação
do
réu
para
comparecimento
em
interrogatório
Réu que foi intimado em audiência
anterior, saindo intimado da audiência subsequente
Mérito
Materialidade e autoria demonstradas

Dosimetria da pena bem fixada
Reconhecimento
das qualificadoras Emprego de arma de fogo bem
caracterizado pela prova oral, sendo desnecessária
sua
apreensão

Modificação
do
regime
de
cumprimento de pena Regime fechado estabelecido
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO,
DESPROVIDO O DA DEFESA.”(TJ-SP
Apelação
Criminal no 0004283-81.2017.8.26.0451, 9a Câmara
de Direito Criminal, rel. Magistrado Márcio Eid
Sammarco, j. 11/04/2019, v.u.).

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Ainda:
a
Apelação
no
0001135-17.2017.8.26.0466, de relatoria de Sua Excelência,
o Des. Silmar Fernandes, julgada em 28/03/2019, votação
unânime.
Releva observar, ainda que se trate de
processo de réu preso, recente desafetação da matéria em
Recurso Especial que desafia a atual jurisprudência da
Corte, acima indicada (registrados sob os nos. 1.708.301 e 1.711.986,
ambos oriundos do Estado de Minas Gerais).
Especificamente
sobre
a
majorante
da
restrição de liberdade, importante destacar que as vítimas
foram mantidas na condição de refém por significante
período, como já referido, aproximadamente 01h (uma hora),
de forma completamente desnecessária para a consumação
do crime, enquanto a casa era vasculhada em busca de
bens, com evidente intuito de assegurar o êxito da
subtração.

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É certo que a lei não estipula duração
mínima para a restrição da liberdade, bastando, para o
reconhecimento da majorante em comento, que a vítima seja
mantida em poder dos agentes por tempo juridicamente
relevante, ainda que breve o suficiente para evitar imediata
perseguição ou flagrante durante a prática do delito,
interrompendo sua consumação, exatamente o que se
pretendeu na espécie, com clara privação de liberdade das
vítimas, que claramente foram mantidas subjugadas no
banheiro, de modo a assegurar o êxito da subtração. Pela
privação da liberdade por aquele interregno, portanto,
plenamente cabível a respectiva majorante, adequadamente
reconhecida, conclui-se, na espécie.
A talho de foice, vem o escólio de Júlio
Fabbrini Mirabete: “É qualificado o roubo, quando o agente
mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade (inc. V
acrescentado pela Lei 9.426, de 24.12.1996). A privação de liberdade
do ofendido pode ser meio elemento ou elemento do roubo, perdendo
o seqüestro a sua autonomia. Entretanto, considerando a maior
gravidade do fato, decidiu o legislador que o fato merece mais severa
apenação por essa circunstância. Ainda que de breve duração, desde
que juridicamente relevante, a privação de liberdade de qualquer

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ofendido qualifica o crime de roubo. Caso a privação da liberdade seja
desnecessária para a consumação do roubo, permanecendo após
subtração consumada, configura-se o concurso material de crimes”.
(in Código Penal Interpretado, Editora Atlas, 1999, p. 990).
Na terceira fase, então, admitida ampla
devolutividade para a eleição de índices, até porque a
terceira majorante apontada na inicial passa a ser, aqui,
reconhecida, a pena há de ser aumentada de 1⁄2 (metade),
destacando ação concertada de quatro agentes, a
suplantar uma espécie de “normalidade”, justificando, então,
considerada, ainda, a incidência de outras duas majorantes
(concurso de agentes e restrição de liberdade), aumento no máximo.
Aquela pontual circunstância, importante salientar, acentuou
a gravidade da conduta, constituindo, portanto, elemento
idôneo para maior rigor na censura. Bom salientar, ademais,
que ressalvada situações tais como a presente, a C. Câmara
adota como critério uma escala de índices mínimos de
acordo com o número de majorantes incidentes (cf., v.g., TJ-
SP Apelação Criminal no 0000180-30.2018.8.26.0537, 9a Câmara
de Direito Criminal, rel. Des. Sérgio Coelho, j. 14/02/2019, v.u. e a
Apelação Criminal no 0001509-79.2018.8.26.0019, 9a Câmara de
Direito Criminal, rel. Des. Silmar Fernandes, j. 28/03/2019, v.u.).

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Nesse trilho, restam acolhidos os pedidos formulados pela
Justiça Pública no que toca à dosimetria de penas e
rechaçados os apresentados pela defesa, a exceção do de
alteração de regime inicial, que será avaliado mais adiante.
Com base nestas premissas, passa-se a analisar a
dosimetria de penas.
No atinente, assim surgiu motivada a r.
sentença: “Passo a fixação da pena: O réu não ostenta
antecedentes criminais. Mas considerando as consequências da
conduta delitiva para as vítimas, que se viram privadas do
próprio lar, temerosas na manutenção da residência no local
acabaram mudando de domicílio, com lastro no artigo 59 do
Código Penal, aumento a pena-base em 1/6 (um sexto). Ausentes
agravantes. Presente a atenuante menoridade, que aplico na
fração de 1/6 (um sexto), mantendo a sanção penal no mínimo
legal. Em razão das causas especiais de aumento previstas no
art. 157, parágrafo segundo, incisos II e V, aumento a reprimenda
em 2/5 (dois quintos), considerando na dosimetria os meios
empregados e a presença de duas majorantes, que reclamam a
eleição de fração acima do mínimo (TACrSP, RJDATACr 17/161,
24/312, STF, RT 696/434). Da mesma forma procedo com as
penas de multa. Fixo regime fechado para o início do
cumprimento da pena de prisão, em razão da gravidade da

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acusação e do montante da pena. Obtenho como sanção final 05
(cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 14
(quatorze) dias-multa. Em face das poucas informações sobre as
condições econômicas do acusado, mantenho o mínimo legal
para o valor diário da multa. Por todo o exposto, JULGO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
a
ação
penal
para:
a)
CONDENAR CAIO DO NASCIMENTO LEITE, qualificado nos
autos, à pena privativa de liberdade de 05 (CINCO) ANOS, 07
(SETE) MESES E 06 (SEIS) DIAS DE RECLUSÃO, em regime
fechado, e ao pagamento 14 (QUATORZE) DIAS-MULTA, à razão
de um trigésimo do salário mínimo ao dia, pela prática do crime
tipificado no art. 157, § 2o, incisos II e V, do Código Penal. b)
ABSOLVER KAIQUE BRUNO RIBEIRO SANTOS, qualificado nos
autos, do crime previsto no artigo 157, §2o, incisos I, II e V, do
Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII do Código
de Processo Penal. Para resguardo da vítima e garantia da
aplicação da lei penal, considerando ainda o montante da sanção
penal e o temor demonstrado em audiência, indefiro recurso em
liberdade. A prova produzida nos autos é insuficiente para a
fixação de valor mínimo reparatório (artigo 387, inciso IV, do
Código de Processo Penal).” (fls. 254/255).
Base adequadamente eleita, na forma do
artigo 59, do Código Penal. Acréscimo, na fração de 1/6 (um

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sexto), que não é excessivo, foi lastreado nas consequências
do crime, as quais, evidentemente suplantaram uma espécie
de “normalidade”, haja vista que as vítimas, receosas, por
conta do fato, acabaram se mudando do endereço
residencial. A pena resulta, então, destacando-se a não
incidência de agravantes e de atenuantes, aplicado o
aumento na derradeira fase, em 07 (sete) anos de reclusão e
pagamento de 16 (dezesseis) diárias, cada qual no piso.
Tratando
de
condenação
por
roubo
majorado, o regime inicial fechado se mostra o mais
adequado para que a reprimenda atenda aos princípios da
necessidade e suficiência. Neste sentido, anota-se os
seguintes precedentes desta Corte Estadual:
“Roubo - Regime prisional fechado - Entendimento.
Em se tratando de roubo qualificado, a opção pelo
regime fechado mostra-se mais adequada, posto que
se enfrenta delito que causa grande abalo ao corpo
social, apresentando-se, na atualidade, como maior
fonte de sua inquietação.” (TJ-SP: Apelação n°
0040101-16.2009.8.26.0309, 14a Câmara de Direito
Criminal , rel. Des. Wilson Barreira, j. 17/02/2011,
v.m.);
“Roubo Determinação do regime semi-aberto Afronta

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ao princípio da necessidade e suficiência (CP, art. 59)
Temeridade. Considerando-se um dado estatístico
(sete em dez condenados abandonam o regime
intermediário) e uma previsão lógica (o foragido
retoma a agenda transgressiva) tem-se por certo e
inelutável que a não imposição de regime fechado ao
criminoso violento deixou de ser uma dúvida teórica
para se reduzir a concreta temeridade. Em tais
condições, a fixação do regime semi-aberto apresenta-
se desconforme ao art. 59 do Código Penal: não
reprova nem previne suficientemente. Que eficácia
reprovativa terá um regime de que o condenado
zomba? Que eficácia dissuasiva há de ter uma tíbia
condenação de que o virtual criminoso não faz caso e
escarnece?” (Tribunal de Alçada do Estado de São
Paulo: Apelação-Reclusão, 7a Câmara no 1.205.473-2,
j. 28/9/2000).
E nesse sentido tem decidido esta C.
Câmara:
“APELAÇÃO
CRIMINAL

Roubos
duplamente
majorados, em concurso formal (artigo 157, § 2o,
incisos I e II, na forma do artigo 70, ambos do Código
Penal) Sentença condenatória Apelação defensiva
requerendo a absolvição do réu, por insuficiência
probatória. Alternativamente, requer (1) a redução da
pena ao mínimo legal, de modo genérico; e, (2) a
fixação do regime inicial aberto para cumprimento da
pena
corporal,
em
detrimento
do
fechado

Descabimento
Absolvição
Impossibilidade

Materialidade e autoria comprovadas A negativa do
réu restou isolada no conjunto probatório Mais do
que isso, ele foi reconhecido e desmentido, nas suas
palavras, pelas vítimas e pelas testemunhas ouvidas
(policiais
militares),
as
quais
prestaram,

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respectivamente, declarações e depoimentos de
forma firme e convincente, em harmonia com os
demais
elementos
de
convicção,
inexistindo
circunstâncias que lhes retirem a idoneidade
As
palavras das vítimas, em casos de roubo, se revestem
de irrecusável valia, mormente porque tais pessoas,
por terem sofrido a ação delituosa, buscam tão
somente descrever os fatos e apontar os seus
verdadeiros protagonistas, não tendo interesse em
acusar falsamente uma pessoa inocente Redução
da pena ao mínimo legal
Impossibilidade
Na
primeira
fase
da
dosimetria,
considerando
a
inexistência de circunstâncias desfavoráveis ao réu, a
pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, 4
(quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no
valor unitário mínimo, permanecendo inalterada, na
fase subsequente, por conta da ausência de
agravantes e/ou atenuantes
Na terceira e última
fase, a pena foi corretamente exasperada à razão de
3/8 (três oitavos), considerando a incontroversa
presença das causas de aumento relativas ao
emprego de arma de fogo e concurso de pessoas, e
1/6 (um sexto), em razão do concurso formal de
crimes (artigo 70 do Código Penal)
Fações de
exasperação que se mostram adequadas, na hipótese
em apreço
Precedentes do TJSP, em casos
análogos
Abrandamento do regime prisional

Impossibilidade Ainda que o réu seja tecnicamente
primário, praticou crime grave na via pública, em
concurso de agentes e mediante grave ameaça
exercida com emprego de arma de fogo, indicativo de
periculosidade e de personalidade violenta Regime
fechado
adequadamente
estabelecido

Precedentes desta Colenda 9a Câmara de Direito
Criminal,
em
casos
análogos

Sentença
condenatória mantida
RECURSO IMPROVIDO.”
(TJ-SP

Apelação
Criminal

n°
0002498-11.2017.8.26.0540, 9a Câmara de Direito
Criminal, rel. Magistrado Márcio Eid Sammarco, j.
28/02/2019, v.u. destaquei).

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Com efeito, na espécie, a atenuação do
regime em nada contribuirá para a consecução de nenhum
dos três objetivos da pena, quais sejam, a pacificação social,
a prevenção da criminalidade e a recuperação do criminoso.
Reforça-se ainda, que somente a segregação
em regime fechado é adequada, “in casu”, para que a pena
imposta atinja sua finalidade especial negativa, ou seja,
impedir que o indivíduo/penitente retorne à prática criminosa,
considerando o delito praticado e as circunstâncias nas quais
fora cometido.
É de se destacar que esta concepção
remonta dos clássicos ensinamentos de Cesare Beccaria,
que em sua obra “Dos delitos e das penas”, ao tratar da
finalidade da reprimenda, aponta que esta busca “impedir
que o réu cause danos aos seus concidadãos e dissuadir os
outros de fazer o mesmo”. (in, “Dei Delitti e Delle Pene”, tradução
Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa, p. 62, Ed. Martins Fontes,
2005).

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De se ressaltar, na análise do regime
adequado para início de cumprimento de pena, a teor do
artigo 33, §3o, do Código Penal, a gravidade concreta do
crime praticado. Roubo cometido, dentro de residência, em
comparsaria, mediante grave ameaça exercida com o
emprego de arma de fogo e restrição da liberdade das
vítimas, que permaneceram na condição de refém por mais
de 01 (uma) hora, não demonstrando, CAIO, intimidação ou
receio com a potencial presença de policiais na região,
indiferente, inclusive, a eventuais trágicos desdobramentos
da
conduta,
além
da
evidente
premeditação,
são
circunstâncias
de
obrigatória
valoração
quando
da
determinação de regime para início de cumprimento da pena
e que demonstraram, na espécie, a necessidade de imprimir
maior rigor na repressão do delito. Específicas circunstâncias
da
abordagem,
então,
revelaram
a
ousadia
e
periculosidade
de
CAIO,
apesar
de
primário,
e
demonstraram sobejamente, a insuficiência da fixação do
regime menos gravoso para adequada repressão.
Sem embargos ao quanto argumentado,

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entende-se inaplicável, no caso, o previsto no artigo 387,
§2o, do Código de Processo Penal, porque o quantum da
sanção se apresentou irrelevante para a fixação do regime
de início de seu cumprimento, destacando-se regra legal e
situação concreta de gravidade, esta última nos termos,
também, do artigo 33, §3o, do Código Penal, com eventual
possibilidade de progressão de regime devendo ser avaliada
pelo juízo competente, o das Execuções Criminais, que terá
condições para colher elementos de prova sobre existência
ou não de requisitos legais para tanto.
Desautorizada, na espécie, porque ausentes
os requisitos legais, a substituição da corporal por restritivas
de direitos, haja vista cuidar-se de condenação por crime
doloso cometido com grave ameaça, a pena superior a 04
(quatro) anos (artigo 44, inciso I, do Código Penal).
Por fim, diante de recente decisão do C.
Supremo Tribunal Federal, que deixou de considerar possível
(ainda que por maioria), a prisão depois de decisão de Segundo

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Grau, resta avaliar, neste momento, manutenção ou mesmo
decretação de prisão preventiva, dentro de seus requisitos
legais, na forma do artigo 617, c.c. o artigo 387, §1o, ambos
do Código de Processo Penal. No caso, preso durante o
processamento, o que foi mantido em sentença, com
condenação para cumprimento em regime fechado, não há
que se deferir cautelar outra que não a extrema, haja vista
presentes, ainda, os requisitos legais que a legitimaram
inicialmente. Evidenciando-se a periculosidade do agente, há
que se garantir a ordem pública, destacando-se, desde logo,
os fundamentos que justificaram o regime de cumprimento de
pena mais rigoroso. Mantenho, portanto, a prisão preventiva
até o trânsito em julgado, quando, então, a Execução deverá
ser definitiva.
Por todo o exposto, pelo meu voto, NEGO
PROVIMENTO ao apelo defensivo e DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso tirado pela Justiça Pública,
somente para reconhecer a majorante objetiva, declarando,
então, CAIO DO NASCIMENTO LEITE, como incurso no
artigo 157, §2o, incisos I, II e V, do Código Penal, e aumentar
as penas impostas para 07 (sete) anos de reclusão, mantida

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a determinação de início de cumprimento em regime
fechado, e pagamento de 16 (dezesseis) diárias, cada qual no
piso, preservada, no restante, a r. sentença por seus jurídicos
fundamentos.
COMUNIQUE-SE,
principalmente
a
manutenção da cautelar.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR