Tribunal: TJSP
Processo: 1013526-19.2019.8.26.0562
Classe: Apelação / Remessa Necessária / Adicional de Horas Extras
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Funcionária Pública Municipal – Base de cálculo de horas-extras – Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-96 - Inconstitucionalidade material do artigo 3o da Lei Municipal no 350/99 reconhecida – Horas extras devem considerar os vencimentos integrais, excluídas as verbas eventuais – Inclusão do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras – Possibilidade –

Ementa:
Funcionária Pública Municipal – Base de cálculo de horas-extras – Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-96 - Inconstitucionalidade material do artigo 3o da Lei Municipal no 350/99 reconhecida – Horas extras devem considerar os vencimentos integrais, excluídas as verbas eventuais – Inclusão do adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras – Possibilidade – Sentença de procedência mantida – Recursos oficial e do Município não providos.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426697
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa Necessária no
1013526-19.2019.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE SANTOS e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é apelado RAIMUNDO
EDUARDO FIAIS (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento aos
recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS MANFRÉ
(Presidente) e CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação / Remessa Necessária no 1013526-19.2019.8.26.0562 -Voto no
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Voto no 40.150
Apelação Cível no 1013526-19.2019.8.26.0562
Comarca: SANTOS
Recorrente: JUÍZO EX OFFICIO
Apelante(s): PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTOS
Apelado(s): RAIMUNDO EDUARDO FILAIS (AJ)
Funcionária Pública Municipal Base de cálculo de horas-extras
Arguição
de
Inconstitucionalidade
no
0044311-96
-
Inconstitucionalidade material do artigo 3o da Lei Municipal no
350/99 reconhecida
Horas extras devem considerar os
vencimentos integrais, excluídas as verbas eventuais Inclusão do
adicional por tempo de serviço na base de cálculo das horas extras
Possibilidade Sentença de procedência mantida Recursos
oficial e do Município não providos.

Trata-se de ação proposta por Raimundo
Eduardo Fiais, servidor público municipal, em face de Prefeitura
Municipal de Santos, visando o recálculo das horas-extras, alegando
que deve incidir sobre os vencimentos integrais.
Aduz que a Prefeitura de Santos calculando as
horas-extras efetuadas sobre o vencimento padrão.
A sentença de fls. 125/133, pelo Juiz José Vitor
Teixeira de Freitas, julgou procedente o pedido para determinar que
a demandada considere a base de cálculo das horas extras todas
as gratificações, adicionais e vantagens pagas habitualmente, bem
como o pagamento das diferenças corrigidas pelo IPCA-e desde
quando se tornaram devidas, mais juros correspondentes aos
depósitos da poupança, na forma disposta na Lei no 11.960/09, e na

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Lei no 12.703/12 a partir de sua vigência arcando o Município com
honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da
condenação.
Soma-se à remessa oficial, a apelação do
Município de Santos (fls. 136/148) alegando que o artigo 113 do
Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Santos determina que
a gratificação incida sobre o vencimento no singular. Afirma que o
pedido do Autor contraria a lei. Requer a reforma da sentença.
É o relatório.
É sabido que o pagamento do acréscimo de
horas extras está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 7o,
XVI, aplicável aos servidores por força do artigo 39, §3o da mesma
Carta:
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros
que visem à melhoria de sua condição social:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal; (...)
Artigo 39
(...) § 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX,
XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de
admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Incluído pela Emenda
Constitucional no 19, de 1998)
Assim,
pelo
dispositivo
constitucional,
a
contraprestação da jornada extraordinária deverá ser de pelo
menos 50% a mais da remuneração paga ordinariamente.
Conforme lição do saudoso Professor Hely Lopes
Meireles, em seu livro Direito Administrativo Brasileiro, 24o edição, Ed.
Malheiros, pág. 425, in verbis:

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“Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e corresponde à
soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a
retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo
público. Assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do
cargo publico fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo
padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes
do sistema remuneratório do servidor da Administração direta,
autárquica e fundacional. Esses conceitos resultam, hoje da própria
Carta Magna, como se depreende do art. 39, par. 1o, I, c;c o art. 37, X,
XI, XII e XV”. (g.n.)
Tanto que o parágrafo 3o da Lei Municipal no
350/99 que tratava sobre a base de cálculo da hora extraordinária
prestada pelo servidor público dispunha:
“Art. 3o - Será remunerada com acréscimo de 100% (cem por cento) a
hora trabalhada em regime de turno nos sábados e domingos que
coincidem com feriado.
Parágrafo único
A gratificação de que trata o caput desta artigo
incidirá sobre o vencimento base do servidor.”
E , em julgamento do Órgão Especial desta
Corte, em Arguição de Inconstitucionalidade no 0044311-96,
suscitado pela 13a Câmara de Direito Público, foi declarada a
inconstitucionalidade material do artigo 3o da Lei Municipal no
350/99, verbis:
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - Lei Complementar no 350/99,
de Santos - Determinação de que, na remuneração de horas extras,
seja adota, como base de cálculo, o padrão de vencimentos dos
servidores públicos. Inconstitucionalidade material - Incompatibilidade
com os artigos 7o, XVI e 39, § 3o, da Constituição Federal - Arguição de
inconstitucionalidade julgada procedente - Determinação de retorno
dos autos à Colenda Câmara suscitante, para prosseguir o julgamento
da apelação cível.
Argüição de Inconstitucionalidade n° 0044311- 96.2011.8.26.0000,
Comarca de Santos Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, Relator Carlos de Carvalho, julgado em 17 de agosto de 2011.
Isso porque a norma em questão infringe o
disposto nos artigos 7o, XVI e 39 da Constituição Federal, bem como

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o Enunciado 264 do TST.
TST Enunciado n° 264 - Remuneração do Serviço Suplementar -
Composição
A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora
normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do
adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou
sentença normativa.
Entretanto, aduz a Prefeitura de Santos que o
mesmo comando da Lei no 350/99, já declarado inconstitucional,
seja aplicada no caso presente sob outras vestes, em total afronta,
como já afirmado, ao Enunciado 264 do TST e aos artigos 7o, XVI e 39
da Constituição Federal.
As horas extras devem ser calculadas sobre
todas as parcelas que integram a remuneração do servidor,
excluindo-se as eventuais.
No mesmo sentido:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO
MEDIATO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SANTOS. HORA EXTRA. BASE
DE CÁLCULO. A base de cálculo para apuração do valor da hora
trabalha em sobrejornada deve ser o montante que o servidor recebe
pelo trabalho em jornada ordinária. A Constituição Federal determina
que o valor da hora extra deve partir do montante pago a título de
remuneração, a fim de que a contraprestação pela sobrejornada seja
efetivamente superior em 50%, no mínimo, ao valor pago em
condições normais. É inconstitucional a norma da legislação municipal
(art 3o da Lei Complementar no 350/99) que adota o salário base como
base de cálculo da hora extra. Arguições de Inconstitucionalidade n.
0044311- 96.2011.8.26.0000 e n. 0091659-13.2011.8.26.0000. NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO. REJEITADA A REMESSA NECESSÁRIA.
Apelação/Remessa Necessária no 1027289-87.2019.8.26.0562, Comarca
de Santos, 8a Câmara de Direito Público, Relator José Maria Câmara
Junior, julgado em 31 de março de 2020.
Apelações e Reexame Necessário - HORAS EXTRAS Base de Cálculo -
Servidor público municipal Município de Santos - Aplicação do art.
140, II e 145, b, da Lei Municipal 4.623/84 (Estatuto dos Funcionários
Públicos
do
Município
de
Santos)
-
Declaração
de

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inconstitucionalidade do art. 3o da Lei Complementar no 350/1999 -
Cálculo do adicional de hora extra que não deve ser limitado ao
salário base, devendo ser considerados como base de cálculo os
vencimentos integrais, observando-se que, no recálculo das horas
extraordinárias deve-se inserir na base de cálculo as vantagens que
integram o total da remuneração, desde que permanentes - Hipótese
em que as horas extraordinárias deverão ser calculadas sobre todas as
parcelas incorporadas aos vencimentos do servidor, além do
vencimento padrão - Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça e
desta E. 11a Câmara de Direito Público
Sentença de parcial
procedência mantida, todavia, com a inclusão da verba denominada
“Referência Funcional” - Recursos oficial e voluntário do réu improvidos
e recurso voluntário do autor parcialmente provido apenas para
inclusão da “Referência Funcional” na base de cálculo das horas
Apelação/Remessa Necessária no 1007358-98.2019.8.26.0562, Comarca
de Santos, 11a Câmara de Direito Público, Relator Marcelo L
Theodósio, julgado em 30 de março de 2020.
APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DE
SANTOS. RECÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Observância do quanto
decidido pelo C. Órgão Especial deste E. Tribunal de Justiça de São
Paulo, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n° 0044311-
96.2011.8.26.0000, no qual foi declarado inconstitucional o parágrafo
único do artigo 3o da LCM no 350/99, que, por sua vez, limitava a base
de cálculo das horas extraordinárias ao salário-base. Devida inclusão
de todas as verbas genéricas e estáveis que compõem a
remuneração da servidora, além do pagamento das parcelas
pretéritas não atingidas pela prescrição quinquenal. Correção
monetária e juros moratórios. Incidência do Tema 810 do Supremo
Tribunal Federal e Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça. Ação
julgada procedente em 1o grau. Sentença reformada apenas quanto
aos índices dos consectários legais. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO
PROVIDO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDO.
Apelação/Remessa Necessária no 1025900-67.2019.8.26.0562, Comarca
de Santos, 12a Câmara de Direito Público, Relator Souza Nery, julgado
em 7 de março de 2020.
As diferenças devidas deverão ser corrigidas
pelo IPCA-E desde quando se tornaram devidas e com juros previstos
no artigo 1o-F da Lei no 9.494/97, com redação dada pela Lei Federal
no 11.960/09, na forma disposta na sentença.
A retenção de Imposto sobre Renda decorrente
de cumprimento de decisão judicial somente poderá ocorrer se

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cada parcela mensal ensejar o desconto do imposto, ou seja, se o
pagamento tivesse sido realizado mês a mês, alguns agravantes
estariam isentos da incidência do valor do imposto.
Se o próprio Município não pagou o que era
devido à época, não pode a autora ser prejudicado se o montante
acumulado resultar em valor tributável.
Em relação à contribuição previdenciária, esta
deve incidir somente sobre as diferenças salariais, pois juros de mora
não possuem natureza salarial.
Essa é a orientação do Superior Tribunal de
Justiça:
RECURSO ESPECIAL No 1.265.165 - RS (2011/0161236-0)
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF
RECORRIDO : CARLOS ALBERTO SILVESTRE E OUTROS
ADVOGADO : ELISA TORELLY E OUTRO(S)
DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela INSTITUTO NACIONAL DO
SEGURO SOCIAL - INSS, com fundamento no art. 105, III, "a", da
Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal do Tribunal Regional
Federal da 4a Região assim ementado (fl. 268e):
ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR
PÚBLICO.
DIFERENÇAS
SALARIAS.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RETENÇÃO. FATO GERADOR E
BASE DE CÁLCULO. CRITÉRIOS.
A contribuição previdenciária incide somente sobre as parcelas de
natureza
salarial,
entendidas
aquelas
que
se
enquadram
perfeitamente no sentido de contraprestação laboral.
Por não possuir natureza salarial, os juros de mora apurados em
condenação não estão sujeitos à incidência da contribuição
previdenciária.
Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido
pelas razões de decidir.
Agravo de instrumento provido.
Sustenta a recorrente ofensa aos arts. 35 da MP 449/08 c.c 16-A da Lei
10.887/04 e § 1o, 4o da Lei 10.887/04, aduzindo que a contribuição
previdenciária também incidiria sobre as parcelas pagas a título de

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juros moratórios, porquanto o procedimento adotado seria idêntico ao
do Imposto de renda, ou seja, incidindo sobre todos os valores
recebidos por força de decisão judicial.
Contrarrazões (fls. 302/322e). Recurso admitido na origem às fls.
323/324e.
Decido.
É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que "O valor pago em pecúnia, a título de juros moratórios, tem por
finalidade a recomposição do patrimônio e, por isso, natureza
indenizatória, por força de dívida não quitada" (REsp 964.122/SE, Rel.
Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 3/11/08).
Assim, por se tratar de verba de natureza indenizatória, não se
confundem os juros moratórios com "vencimento" ou "vantagens
pecuniárias" recebidas pelos servidores, estas sim incluídas na base de
cálculo da contribuição previdenciária do art. 4o da Lei 10.887/04.
Ante o exposto, nos termos do art. 557, caput, do CPC, nego
seguimento ao recurso especial.
Intimem-se.
Brasília (DF), 30 de agosto de 2011.
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
Relator
REsp 1265165, Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data da
Publicação 05/09/2011.
Assim, nos cálculos dos descontos de Imposto de
Renda, deverão ser utilizadas a tabela e alíquotas correspondentes
àquelas
datas
e
não
haverá
incidência
de
contribuição
previdenciária sobre juros moratórios em razão de sua natureza
indenizatória.
Assim, a r. sentença deve ser mantida nos
termos do artigo 252, do Regimento Interno deste Tribunal, que
possibilita ao Relator, “limitar-se a ratificar os fundamentos da
decisão recorrida, quando suficientemente motivada, houver de
mantê-la”.
A título de honorários recursais, substitui-se e
majora-se para 12% sobre o valor da condenação, a verba
honorária a ser paga para o patrono do Autor.
Por derradeiro, considera-se prequestionada

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toda matéria infraconstitucional e constitucional, observando-se que
é pacífico no STJ que, tratando-se de prequestionamento, é
desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando
que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS 18205/SP, Min.
Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Em face do exposto, nega-se provimento aos
recursos oficial e ao da Prefeitura de Santos.

MARREY UINT
Relator