Tribunal: TJSP
Processo: 1500908-67.2019.8.26.0567
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-17
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes – Não se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000270262
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500908-67.2019.8.26.0567, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante MAICON
HERNANDEZ PEREIRA PONCE, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA SILVA
(Presidente) e MARCELO GORDO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500908-67.2019.8.26.0567 -Voto no 11941
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Apelação Criminal no 1500908-67.2019.8.26.0567
Comarca de Sorocaba 2a Vara Criminal
Apelante: Maicon Hernandez Pereira Ponce
Apelado: Ministério Público
Voto no 11941
APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE
PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - Inviável a absolvição se as
circunstâncias que envolvem os fatos, a variedade e a quantidade
de drogas evidenciam a prática do tráfico de entorpecentes Não
se pode negar valor aos depoimentos de policiais quando os
mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra
nenhuma razão para incriminarem injustamente o réu. Recurso não
provido.
Vistos.
Maicon Hernandez Pereira Ponce interpôs recurso
de Apelação da r. sentença datada de 16.07.2019, prolatada pela MMa Juíza
de Direito da 2a Vara Criminal da Comarca de Sorocaba, que o condenou à
pena de 04 anos e 02 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao
pagamento de 416 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, como incurso
no artigo 33, “caput” e §4o, da Lei no 11.343/06 (fls. 107/111).
Em suas razões, a Defesa pleiteou a absolvição,
alegando, em síntese, insuficiência probatória. Subsidiariamente, requereu a
fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição da
pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo,
a fixação de regime inicial diverso do fechado e a substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 134/151).
O
Ministério
Público,
por
sua
vez,
nas
contrarrazões, requereu o não provimento do recurso (fls. 155/159).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de Justiça

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opinou pelo parcial provimento do apelo, somente para aplicar a redução de
pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, no patamar máximo, e
fixar o regime inicial semiaberto (fls. 166/175).
É o relatório.
O ora apelante foi denunciado como incurso no
artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/06, porque, no dia 25.05.2019, por volta
de 09h50, na Rua Cenira Landulfo Sansom, altura do no 300, Bairro Nicanor
Marques, na cidade e Comarca de Sorocaba, trazia consigo, para fins de
comercialização, 146 porções de cocaína, pesando 34,22g, e 327 porções de
maconha, pesando 1.050,02g, substâncias que causam dependência física e
psíquica, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou
regulamentar (fls. 57/58).
Encerrada a instrução, sobreveio a sentença que o
condenou, nos termos da inicial.
Em que pesem as razões apresentadas, o recurso
interposto não pode ser provido, uma vez que, analisando-se o conjunto
probatório, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pela MMa Juíza
de Direito sentenciante.
Com efeito, indiscutível a materialidade do delito
em face do boletim de ocorrência (fls. 02/04), do auto de exibição e
apreensão (fls. 10/11), do laudo de constatação (fls. 28/32), dos laudos de
exames químico toxicológicos (fls. 78/81 e 87/89), bem como da prova oral.
A autoria, da mesma forma, é inconteste.
Interrogado em Juízo, o réu confessou a prática do
delito, alegando, em síntese, que realmente estava comercializando

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entorpecentes e que ganhava cerca de R$ 200,00 por dia (fls. 106 gravação
audiovisual).
Tal confissão foi corroborada pelos demais
elementos de prova trazidos aos autos.
Em depoimento bastante seguro, a testemunha Fabio
Henrique dos Santos, policial militar, esclareceu que estava em
patrulhamento, em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, quando
avistou o réu entregando algo a um motociclista. Segundo Fabio, ao notarem
a presença da viatura, o motoqueiro se evadiu e o acusado fugiu para uma
viela, dispensando uma sacola. Afirmou que, efetuada a abordagem, em
poder do réu localizou três porções de entorpecentes e a quantia de R$ 32,00.
Relatou, ainda, que na sacola dispensada foi apreendida grande quantidade de
maconha e cocaína (fls. 106 gravação audiovisual).
No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Cleidson Roberto da Silva Santos, também policial militar, o qual narrou os
fatos à semelhança de seu colega, confirmando, dentre outras coisas, a
visualização do réu dispensando uma sacola ao perceber a presença policial, a
apreensão de drogas e de dinheiro na posse do apelante durante a abordagem
e a localização de outros entorpecentes no objeto dispensado por ele.
Acrescentou que o acusado confessou informalmente a prática do delito (fls.
106 gravação audiovisual).
Cabe ressaltar, nesse passo, que os depoimentos
prestados pelos policiais são, em essência, coerentes e harmônicos. Assim,
não se pode negar valor a tais depoimentos pelo simples fato de terem sido
prestados por agentes públicos, até porque, agindo no estrito cumprimento do
dever funcional, com obediência aos preceitos legais, são merecedores de
toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até prova em

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contrário, inexistente nesses autos.
Nesse sentido: “DEPOIMENTO POLICIAL VALIDADE
- Testigo que tem validade como qualquer outro e somente pode ser questionado mediante
impugnação específica e não somente pela origem - Condenação mantida” (TJSP.
Apelação no 0000268-54.2007.8.26.0634. Relator: Amado de Faria.
Julgamento em 09/02/2012).
No mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal
pacificou entendimento: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais -
especialmente quando prestados em juízo, sob garantia do contraditório reveste-se de
inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar
de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento
testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que este
servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age
facciosamente ou quando se demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que
as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos
probatórios idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Considere-se ainda que em casos de crimes graves,
como o tráfico de entorpecentes, a grande maioria das pessoas evita servir
como testemunha, imperando verdadeira lei do silêncio, razão pela qual
desprezar os depoimentos policiais nesses casos implicaria em consagrar a
total impunidade.
Assim, a variedade e a quantidade de drogas
apreendidas (146 porções de cocaína, pesando 34,22g, e 327 porções de
maconha, pesando 1.050,02g), já individualizadas em porções, prontas para
comercialização, bem como as circunstâncias em que se deu a prisão (em via
pública, com a localização de drogas e dinheiro na posse do réu e de grande
quantidade de entorpecentes no objeto dispensado pelo acusado, logo após os
policiais visualizarem o apelante entregando algo a um motoqueiro que fugiu
ao notar a aproximação da viatura, tudo somado à confissão do mesmo),

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evidenciam que, efetivamente, esses entorpecentes se destinavam à entrega
para consumo de terceiros, caracterizando o delito do artigo 33, “caput”, da
Lei no 11.343/06.
Destaca-se que, mesmo não tendo os policiais
presenciado ato de mercancia, tal fato não enseja o afastamento da prática da
conduta típica, pois a simples ação de trazer consigo os entorpecentes, para o
fim de entrega a consumo de terceiros, já caracteriza o crime do artigo 33 da
Lei no 11.343/06.
Em face de tão sólido conjunto probatório, que é
uníssono em incriminar o réu, a condenação foi de rigor, sendo impossível a
absolvição.
Quanto à pena, a sentença não merece reparo.
A MMa Juíza, na primeira fase da dosimetria, atenta
ao disposto no artigo 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
considerando a quantidade de drogas aprendidas, fixou a pena-base 1/6 acima
do mínimo legal, em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-
multa, no valor unitário mínimo, o que se mostrou adequado, pois foram
apreendidas 146 porções de cocaína, pesando 34,22g, e 327 porções de
maconha, pesando 1.050,02g, a demonstrar o alto grau de reprovabilidade da
conduta do acusado, merecendo, por isso, tratamento mais severo.
A propósito: “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe ao Juiz
considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e
a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de
redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de
Tóxicos” (STJ, 5a T., HC 225.575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje. de
05-06-12, grifei).
Na segunda fase, presentes as circunstâncias
atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a sentenciante

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reduziu a pena ao mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-
multa, pois tais circunstâncias não poderiam diminuir a pena aquém do
mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do
mínimo legal".
De fato, assim como as circunstâncias agravantes
não podem ser utilizadas para aumentar a pena acima do máximo legal, as
circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir a pena abaixo do
mínimo previsto, já que a extrapolação dos limites impostos pela lei somente
pode ocorrer na terceira etapa da dosimetria, quando da aplicação das causas
de aumento e diminuição, raciocínio esse que se mostra plenamente
compatível com a ordem constitucional vigente e com os princípios da
legalidade e da individualização da pena.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
consolidou sua posição sobre esse tema, no sentido da impossibilidade de
fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias
atenuantes, posicionamento esse que vem sendo adotado por aquele E.
Tribunal desde a década de setenta, conforme se verifica dos seguintes
julgados: HC no 56.723. Rel. Min. Décio Miranda. DJ 06.03.1979; HC no
64.870. Rel. Min. Octavio Gallotti. DJ 24.04.1987; HC no 70.883. Rel. Min.
Celso de Mello. DJ 24.06.1994; HC no 92.203. Rel. Min. Eros Grau. DJ
11.09.2008.
Ressalto ainda que o pleno do Supremo Tribunal
Federal, no ano de 2009, reafirmou tal posicionamento durante o julgamento
da repercussão geral em recurso extraordinário, com a seguinte ementa:
“AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do
mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas,
não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada,

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repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-
B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena
abaixo do mínimo legal” (RE 597270-RG/RS Repercussão geral na questão de ordem no
recurso extraordinário. Rel. Min. CÉSAR PELUSO. JULG. 26.03.2009).
Já na terceira fase, considerando que o apelante é
primário e não tem maus antecedentes, bem como por entender inexistirem
evidências de que esteja envolvido com organização criminosa ou se dedique
à atividade criminosa, a sentenciante reduziu a pena em 1/6, nos termos do
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, tornando-a definitiva em 04 anos e 02
meses de reclusão e pagamento de 416 dias-multa, no valor unitário mínimo,
no que, aliás, já se viu beneficiado o réu, tendo em vista que a variedade e
quantidade de drogas apreendidas evidenciam sim que o réu se dedica à
atividade ilícita do tráfico de entorpecentes, não preenchendo os requisitos da
benesse em questão. Todavia, a sentença, nesse ponto, não pode ser objeto de
modificação
pela
impossibilidade
da
“reformatio
in
pejus”.
Consequentemente, impossível a redução da pena no patamar máximo.
Incabível a substituição da pena privativa de
liberdade pela restritiva de direitos não apenas em razão quantidade de pena e
da natureza do crime, que gera graves prejuízos sociais, merecendo, por isso
mesmo, tratamento mais severo, mas, notadamente, por se verificar que, in
casu, face à evidência de não se tratar de pequeno e eventual traficante, tendo
em vista a variedade e a quantidade de drogas apreendidas, somada à quantia
em dinheiro, produto da venda de outras porções, tal medida não seria
socialmente recomendável.
Anote-se, a propósito, que, não obstante a edição,
pelo Senado Federal, da Resolução no 05/2012, que suspendeu a execução da
expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” do § 4o do
artigo 33, da Lei no 11.343/06, declarada inconstitucional por decisão

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definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus no
97.256/RS, tal substituição não se afigura possível no caso dos autos em que,
como já mencionado, a variedade e a quantidade de entorpecentes
apreendidos demonstram a altíssima reprovabilidade da conduta do acusado.
Dessa forma, ausentes os requisitos do artigo 44,
inciso III, do Código Penal, face à quantidade de pena, à maior
reprovabilidade da conduta e à negativa conduta social, impossível a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O regime inicial para o cumprimento da pena não
pode ser outro, que não o fechado, estabelecido na sentença, pois a fixação de
regime diverso (aberto ou semiaberto), não se mostra satisfatória à repressão
do grave delito praticado não apenas em razão da natureza do crime, que gera
graves prejuízos sociais, merecendo, por isso mesmo, tratamento mais severo
a partir da Carta Constitucional, a exemplo dos crimes hediondos (art. 5o,
XLIII), aos quais o legislador entendeu por bem equiparar o tráfico de drogas
(art. 2o, Lei 8.072/90), mas, notadamente, por não se tratar o réu de ínfimo e
eventual traficante, tendo em vista a variedade e a quantidade das drogas
apreendidas, ficando demonstrada, portanto, a necessidade da fixação do
regime fechado.
Consigne-se, portanto, que o regime inicial fechado
não está sendo fixado em razão da quantidade de pena, tampouco da
gravidade abstrata do delito, mas das circunstâncias concretas em que
praticado o crime em questão, reveladoras da necessidade da imposição de
regime mais gravoso, para fins de repressão e prevenção.
No mais, ainda que o Colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 82.959, por maioria, tenha
deferido a ordem e declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do §

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1o do artigo 2o da Lei no 8.072/90, afastando, portanto, o regime integral
fechado para o cumprimento das penas dos crimes hediondos e assemelhado,
posteriormente, houve por bem o Poder Legislativo editar a Lei no
11.464/2007, para disciplina da Lei no 8.072/90, estabelecendo, sim, a
obrigatoriedade do regime fechado para os agentes dos crimes em comento,
mas apenas para o início do desconto da sanção corporal.
A dinâmica da realidade fez com que, já em face do
novo diploma legal, a Suprema Corte declarasse, incidenter tantum, também a
inconstitucionalidade do artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, com o especial
escopo de expungir a obrigatoriedade do regime fechado, ainda que para o
limiar da execução penal.
Contudo,
saliento
que
a
declaração
de
inconstitucionalidade da norma que estabelece o regime inicial fechado aos
agentes condenados por crimes hediondos e assemelhados, recentemente
proclamada pela Suprema Corte, não tem reflexo sobre os casos em geral,
mormente em se considerando que se deu no controle difuso, valendo apenas
inter partes, enquanto não acionado o mecanismo previsto no artigo 52,
inciso X, da Constituição Federal.
Dessa forma, como não publicada ainda a
correspondente resolução por parte do Senado Federal, pode-se afirmar que a
norma infraconstitucional em questão ainda conserva a sua validade e
eficácia, não tendo como se falar em inconstitucionalidade.
Ante o exposto, nego provimento ao apelo
interposto, mantendo integralmente a sentença, por seus próprios
fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator