Tribunal: TJSP
Processo: 1500335-77.2019.8.26.0066
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Leme Garcia
Órgão colegiado: 16a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-12

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Denúncia anônima de tráfico, comprovada pela apreensão de drogas, que evidencia a prática da traficância, afastando o pleito desclassificatório para o artigo 28 da Lei de Drogas, e a concessão de benefícios. Dosimetria penal. Pena-base majorada em 1/6,

Ementa:
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade bem demonstradas. Denúncia anônima de tráfico, comprovada pela apreensão de drogas, que evidencia a prática da traficância, afastando o pleito desclassificatório para o artigo 28 da Lei de Drogas, e a concessão de benefícios. Dosimetria penal. Pena-base majorada em 1/6, em razão da variedade e da natureza das drogas, e em mais 1/6 em razão da comprovada reincidência, a inviabilizar a aplicação da substituição prevista no artigo 44, do Código Penal. Cabível a redução da pena-base, porquanto a quantidade de drogas não se revelou significativa. Regime prisional fechado compatível com a condição pessoal do réu e com a gravidade concreta dos fatos. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000332021
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500335-77.2019.8.26.0066, da Comarca de Barretos, em que é apelante ELKERTON
GASPAR DE FREITAS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 16a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento em
parte ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores NEWTON NEVES
(Presidente) e OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO.
São Paulo, 12 de maio de 2020.
LEME GARCIA
Relator
Assinatura Eletrônica

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16a Câmara de Direito Criminal
APELAÇÃO: 1500335-77.2019.8.26.0066
Comarca: BARRETOS
Apelante: ELKERTON GASPAR DE FREITAS
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Voto n. 17856
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Absolvição
por insuficiência de provas. Inviabilidade. Autoria e materialidade
bem demonstradas. Denúncia anônima de tráfico, comprovada
pela apreensão de drogas, que evidencia a prática da traficância,
afastando o pleito desclassificatório para o artigo 28 da Lei de
Drogas, e a concessão de benefícios. Dosimetria penal. Pena-base
majorada em 1/6, em razão da variedade e da natureza das drogas,
e em mais 1/6 em razão da comprovada reincidência, a inviabilizar
a aplicação da substituição prevista no artigo 44, do Código Penal.
Cabível a redução da pena-base, porquanto a quantidade de drogas
não se revelou significativa. Regime prisional fechado compatível
com a condição pessoal do réu e com a gravidade concreta dos
fatos. Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto por
ELKERTON GASPAR DE FREITAS contra a r. sentença prolatada pelo
MM. Juiz de Direito Hélio Alberto de Oliveira Serra e Navarro, da 2a Vara
Criminal da Comarca de Barretos, que o condenou à pena de 06 anos,
09 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e
pagamento de 680 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, devido a
prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fls.
353/363).
Em razões de recurso, a Defesa pugna, em
síntese, pela absolvição do acusado por insuficiência probatória. Em
sede subsidiária, requer (i) a desclassificação da imputação de tráfico
para o tipo penal do artigo 28, da Lei n. 11.343/06; (ii) a redução da

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pena; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos (fls. 434/446).
O
Ministério
Público,
em
contrarrazões,
manifesta-se pelo não provimento do recurso defensivo (fls. 453/456).
A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da
lavra da Dra. Mildred Gonzalez Zorzi Rocha, opina pelo não provimento
do apelo defensivo (fls. 466/472).
É o relatório.
O recurso comporta parcial provimento.
O apelante foi condenado porque, no dia 21 de
fevereiro de 2019, por volta de 17h10, na Rua Dermerval de Almeida n.
07, Bloco 03, apartamento n. 14, Condomínio San Marino, situado na
Comarca de Barretos, guardava, para fins de entrega a consumo de
terceiros, 01 tablete de maconha, com peso líquido de 102,51g, e 57
porções de cocaína, pesando 19,38g (conforme auto de exibição e
apreensão de fls. 11/12, laudo de constatação provisória de fls. 34/36,
e laudo de exame químico-toxicológico de fls. 77/78), sem autorização
e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta da denúncia que o apelante e o corréu
Rafael de Souza Borges (absolvido nos temos do artigo 386, inciso VII,
do Código de Processo Penal), estavam no interior do imóvel antes
referido, oportunidade em que Rafael, ao notar a aproximação das
viaturas policiais, empreendeu fuga, não sendo capturado naquela
ocasião. Diante de tal conduta, os policiais dirigiram-se ao imóvel e
abordaram o apelante durante a sua tentativa de fuga pela escada do

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prédio, onde foi encontrado, no chão, ao seu lado, um tablete de
maconha. Questionado, ele informou morar no apartamento onde
Rafael foi visto anteriormente e, durante a busca realizada em tal
imóvel, encontraram diversos boletos bancários antigos em nome do
apelante, a cédula de identidade de Rafael, e 57 eppendorfs contendo
cocaína.
De início, cumpre asseverar que a materialidade
delitiva restou demonstrada a partir do conjunto probatório, de tal
modo que esse ponto sequer foi objeto de impugnação no apelo
defensivo.
A autoria delitiva, de igual sorte, é inconteste.
Em solo policial, o acusado preferiu permanecer
silente, fazendo uso do direito constitucional que lhe foi assegurado (fl.
06). Em juízo (fl. 269, mídia anexada ao SAJ), negou envolvimento no
crime em questão. Disse que dias antes dos fatos interessou-se pelo
apartamento descrito na denúncia, anunciado no Facebook por R$
5.000,00. Então, trocou mensagens com "Dona Maria", primeira
proprietária do apartamento, que o informou que o imóvel estava
ocupado por indivíduo identificado somente pelo prenome Rafael, não
sabendo informar se era o coacusado, mesmo porque não o conhecia.
Durante as tratativas, combinaram de se encontrar no local dos fatos,
pois ele verificaria as condições do negócio e voltaria a Ribeirão Preto
para buscar o aval de seu pai e concretizar a compra. Disse ter chegado
em Ribeirão Preto dois dias antes de ser preso e que ficou hospedado
na casa de um colega, identificado pelo somente pelo prenome "André",
não possuindo outras informações a seu respeito. Na data dos fatos, foi
ao local combinado e enquanto aguardava a vendedora, foi abordado
por policiais militares, até então desconhecidos, no primeiro andar do

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prédio, e não em frente ao apartamento visado, negando estar ofegante
naquele momento. Na sequência, foi conduzido ao imóvel, onde
constatou que a sua porta havia sido arrombada e que o seu interior
estava todo "revirado". Negou morar naquele apartamento, alegando
que nada em seu nome foi ali encontrado, senão os documentos
pessoais que portava. Negou, outrossim, ter presenciado o encontro das
drogas naquela ocasião. Por fim, aduziu ter sido agredido pelos policiais,
e acrescentou ter declarado ao médico que as lesões atestadas no laudo
de exame de corpo de delito (fls. 25/26) foram originadas em uma
"briga", porque se sentiu intimidado com a presença de um dos
agressores na sala onde foi examinado.
O coacusado Rafael de Souza Borges, em juízo
(fl. 198, mídia digital anexada ao SAJ), negou conhecer o apelante,
assim como negou morar ou estar no local dos fatos no momento da
abordagem do recorrente. Alegou estar em tratamento médico na
ocasião, e que, em virtude dos graves problemas que tinha na perna, se
locomovia com dificuldade, sendo incapaz de correr, o que inclusive foi
a causa de sua aposentadoria por invalidez, há 05 anos. Por fim, disse
ter perdido sua carteira com seus documentos pessoais em data
anterior aos fatos, razão pela qual obteve nova cédula de identidade,
não sabendo a razão pela qual o seu RG antigo foi localizado no palco
dos acontecimentos.
Constata-se, todavia, que a versão apresentada
pelo recorrente, sintomaticamente somente em juízo, despida de lastro
probatório, restou isolada nos autos.
A testemunha Rodrigo Ribeiro do Nascimento,
policial militar, na fase investigativa (fls. 03/04) e em juízo (fl. 269,
mídia digital anexada ao SAJ), narrou que um colega policial lhe

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repassou denúncia anônima dando conta que o apelante, conhecido nos
meios policiais pelo vulgo "Jagunço", teria chegado a Ribeirão Preto
trazendo consigo armas e drogas para realizar acerto com Rafael. A
denúncia indicava o modelo e placas do carro por ele utilizado, bem
assim o endereço exato onde poderia ser encontrado. Então, montou-se
operação para a averiguação dessa notícia, tendo o depoente e seu
colega de farda Fabio Rodrigo Pereira sido os primeiros a chegar no
local apontado com suas motocicletas. Durante a aproximação, notaram
que um indivíduo que estava na janela do apartamento alvo se assustou
e entrou rapidamente no imóvel, gerando suspeita. Imediatamente
desceram das motocicletas e subiram as escadas do prédio, mas não
encontraram ninguém no apartamento n. 14 indicado pelo denunciante,
onde o agente suspeito havia sido visto na janela. Não obstante,
subiram ao terceiro andar e depararam-se com o apelante descendo a
escada, muito ofegante e com o coração acelerado. Durante a
abordagem, nada ilícito foi apreendido com ele, porém, encontraram
uma grande porção da maconha no chão, próximo dele. Questionado, o
acusado negou a propriedade da droga e alegou que morava com sua
avó no 4o andar. Todavia, instado a levá-los ao local, ele acabou
admitindo que estava hospedado há dois dias no apartamento n. 14,
onde morava seu amigo Rafael. Todavia, durante a busca realizada no
imóvel, localizaram correspondências antigas endereçadas ao apelante,
a demonstrar que ali morava há mais tempo do que admitiu, mesmo
porque nada indicava a ocorrência de mudança recente. Acrescentou
que também foi encontrada e apreendida a cédula de identidade do
acusado Rafael, cuja fotografia permitiu identificá-lo como o agente
antes visto na janela do apartamento, aduzindo que ele possivelmente
fugiu pelo alçapão existente no 4o andar, cuja porta estava aberta.
Prosseguindo na busca domiciliar, seu colega encontrou mais de 50
pinos de cocaína, que estavam ocultados no braço de um sofá de três
lugares. O apelante também negou a propriedade dessa droga,

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alegando desconhecer a sua existência. Por fim, aduziu que o carro
indicado na denúncia anônima também foi vistoriado, mas nada ilícito
foi localizado.
No mesmo sentido foi a narrativa apresentada
pela testemunha Fábio Rodrigo Pereira, policial militar, na delegacia (fl.
05) e em juízo (fl. 269, mídia digital anexada ao SAJ).
Nota-se que os policiais militares, de forma firme
e harmônica, relataram, nas duas fases do processo, a existência de
denúncia anônima, precisa quanto ao veículo utilizado pelo réu e ao seu
endereço residencial, bem assim quanto ao seu proceder criminoso, já
conhecido no meio policial pela alcunha "Jagunço", denúncia essa que
foi confirmada durante o operação organizada para averiguar a sua
veracidade, diante das circunstâncias que precederam a prisão em
flagrante do recorrente, após a apreensão de um tablete de maconha e
de mais 57 porções de cocaína ocultados em um sofá que guarnecia o
imóvel antes referido.
Impende destacar o relevante valor probatório
que deve ser conferido aos depoimentos dos policiais militares,
mormente porque se mostraram em harmonia com os demais
elementos do conjunto probatório colhidos sob o crivo do contraditório.
No presente caso, a par de o apelante não ter comprovado a fantasiosa
e inconsistente versão que apresentou, somente em juízo, nada foi
constatado que desqualificasse a conduta moral ou funcional desses
profissionais a ponto de tornar suspeitas as suas narrativas.
Sobre o assunto, este é o firme entendimento do
E. Supremo Tribunal Federal:

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[...] inexiste qualquer restrição a que servidores policiais
sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais
depoimentos
testemunhais

especialmente
quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório

reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da
repressão penal (HC 74.438/SP, rel. ministro Celso de
Mello, Primeira Turma, DJe 14.3.2011).
HABEAS
CORPUS.
PROCESSUAL
PENAL.
SENTENÇA
CONDENATÓRIA
FUNDAMENTADA
EM
DEPOIMENTOS
COLHIDOS NA FASE JUDICIAL: AUSÊNCIA DE NULIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL OU ABUSO DE PODER NÃO
CONFIGURADOS. ORDEM DENEGADA.
1. A sentença condenatória está fundada em elementos
concretos devidamente comprovados nos autos, expondo
de forma exaustiva todos os elementos de convicção que
levaram à condenação do Paciente, o que afasta a
alegação de nulidade por não observância das regras de
fundamentação.
2. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no
sentido de que não há irregularidade no fato de, na fase
judicial, os policiais que participaram das diligências serem
ouvidos como testemunhas e de que a grande quantidade
de droga apreendida constitui motivação idônea para
fixação da pena-base acima do mínimo legal.
Habeas corpus denegado
(HC 91.487/RO, Primeira Turma, rel. min. Cármen Lúcia,
DJe 19.10.2007)
Assim, diante de tais circunstâncias prisão em
decorrência de denúncia anônima, confirmada pela apreensão de dois
tipos distintos de drogas - evidencia-se que tais substâncias ilícitas se
destinavam à entrega ao consumo de terceiros, de modo que era
mesmo de rigor a condenação do apelante como incurso no artigo 33,
caput, da Lei n. 11.343/06.
Valoradas as provas produzidas sob o crivo do
contraditório, verifica-se que são idôneas, coesas e harmônicas, bem
como estão em consonância com os elementos de informação colhidos
durante a fase policial, de modo que suficientes para fundamentar o
édito condenatório.

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Ademais, cumpre consignar que, a par de o
acusado não ter negado vinculação com as drogas, não tendo sequer se
declarado usuário das substâncias apreendidas, ainda que assim não
fosse, tal não afastaria a caracterização do delito de tráfico, haja vista
que, não raras vezes, o usuário de drogas se torna traficante para
sustentar o seu próprio vício.
Destarte, era mesmo de rigor a condenação do
apelante pelo crime de tráfico de drogas, não se podendo cogitar de
absolvição, nem de desclassificação para o crime previsto no artigo 28,
da Lei n. 11.343/06.
Confirmado o mérito da sentença condenatória,
passo à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, a pena foi majorada na fração
de 1/6, resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento
de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, em razão da
"expressiva quantidade de droga com alta potencialidade lesiva" (fl.
361). Contudo, apesar da natureza distinta das drogas apreendidas, a
sua quantidade não se revela significativa (102,51g de maconha e
19,38g de cocaína), não se constatando, destarte, gravidade superior
àquela inerente ao tipo básico do tráfico de drogas. Em vista disto,
mantenho a pena-base no seu mínimo legal, qual seja, 05 anos de
reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Em seguida, na segunda etapa, a pena foi
majorada na mesma fração de 1/6, por força da comprovada
reincidência do réu (Processo n. 0003633-29.2018.8.26.0506 fl. 217),
estabilizando-se, com a redução proposta na fase anterior, em 05 anos

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e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, no valor
unitário mínimo legal.
Ademais, tratando-se de réu reincidente, não
era mesmo de se aplicar o redutor previsto no artigo 33, §4o, da Lei n.
11.343/06, por evidente ausência dos seus requisitos, notadamente de
natureza subjetiva.
De igual modo, tendo em vista o total de pena
privativa de liberdade imposta, superior a 04 anos de reclusão, inviável
a sua substituição por penas alternativas, a teor do que dispõe o artigo
44, inciso I, do Código Penal.
Em razão da pena aplicada, aliada à reincidência
do apelante, o regime inicial fechado deve ser confirmado, a despeito do
reconhecimento da inconstitucionalidade do §1o do artigo 2o da Lei
8.072/90 em controle incidental pelo Plenário da Corte Constitucional,
observados os parâmetros do artigo 33, § 2o, do Código Penal.
Posto
isso,
pelo
meu
voto,
dou
parcial
provimento ao recurso defensivo, para reduzir a pena imposta ao
apelante para 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583
dias-multa, no valor unitário mínimo legal, subsistindo, quanto ao mais,
a r. sentença de primeiro grau.
LEME GARCIA
Relator