Tribunal: TJSP
Processo: 0003968-47.2013.8.26.0466
Classe: Apelação Criminal / Crimes da Lei de licitações
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
Fraude a licitação - art. 89 da Lei 8.666/93 – crime material – necessidade de efetivo prejuízo ao erário – atipicidade

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000816958
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0003968-47.2013.8.26.0466, da Comarca de Pontal, em que são apelantes ANTÔNIO
FREDERICO VENTURELLI JÚNIOR e MARCELO TIÉPOLO, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "deram provimento ao recurso para absolver
Antônio Frederico Venturelli Jr. e Marcelo Tiépolo com fulcro no art. 386, III, do
Código de Processo Penal, prejudicado o exame das preliminares suscitadas. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VICO
MAÑAS (Presidente), JOÃO MORENGHI E AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 29 de setembro de 2020.
VICO MAÑAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0003968-47.2013.8.26.0466
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APELAÇÃO No 0003968-47.8.26.0466
COMARCA: PONTAL
VOTO No 41.555
Fraude a licitação - art. 89 da Lei 8.666/93 crime material
necessidade de efetivo prejuízo ao erário atipicidade
Antônio Frederico Venturelli Jr. e Marcelo Tiépolo foram
condenados pela MMa Juíza de Direito da 1a Vara Comarca de Pontal a 04
(quatro) anos de detenção e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, o
primeiro, e a 03 (três) anos de detenção e a multa de 10 (dez) diárias, o
segundo, para ambos fixado o regime aberto, estabelecido no valor mínimo
unitário o dia-multa e substituídas as sanções corporais por prestação
pecuniária e prestação de serviços à comunidade, como incursos no art. 89,
“caput”, da Lei 8.666/93.
Em preliminar, Antônio suscita nulidade do feito por
suspeição e impedimento da juíza sentenciante, enquanto Marcelo alega
inépcia da denúncia e invalidade de delação efetuada. No mérito, os dois
buscam absolvição por carência de provas.
Oferecidas
as
contrarrazões
(fls.
936/937),
a
D.
Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento dos recursos.
É o relatório.
Consta da denúncia que, durante sua gestão na Prefeitura
de Pontal, Antônio praticou diversas fraudes em contratações. Na condição de
Chefe do Setor de Licitações, Marcelo fora orientado a favorecer as empresas
indicadas pelo alcaide, que recebia percentuais dos montantes acordados.
Nesse contexto, no ano de 2009, celebraram contrato

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direto, na modalidade inexigibilidade, com “Luiz Eduardo Ribeiro Lopes-Me”
para realização de shows dos artistas “Regis Danese”, “Marcos & Belutti”, “Don
& Juan” e “Grupo Rhaas” em feira anual da cidade. O valor alcançou R$
100.000,00.
Em relatório de fiscalização, o Tribunal de Contas do
Estado apontou que não demonstrada “relação contratual de exclusividade
entre a citada empresa e os referidos artistas”, bem como “não apresentada a
publicação da ratificação pela autoridade superior, em ofensa ao art. 26 da Lei
8.666/93”.
Ausente,
ainda,
segundo
o
Ministério
Público,
“comprovação ou apontamento de que os artistas a serem contratados por via
direta tivessem de fato notoriedade e consagração”.
Interrogados, os acusados negaram a imputação.
Antônio disse que apenas estabeleceu teto de gastos para
contratação de shows para a festividade. Não acompanhou os procedimentos
e ignora como efetivado o acordo. Não conhece o proprietário da firma que
intermediou a negociação.
Marcelo declarou que os contratos com artistas eram
sempre diretos, por serem “únicos”. Não procuravam “grandes artistas”, ante o
orçamento limitado. A empresa com que fecharam representa diversos
cantores e não detém exclusividade sobre eles.
Funcionários da municipalidade e concorrentes de
licitações relataram não terem constatado irregularidades nos certames de que
têm ciência.

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Como se vê, o próprio Marcelo, responsável pelas
licitações durante o mandato de Antônio, reconhece que não consagrados os
artistas referidos na peça vestibular e que não havia exclusividade entre os
cantores e a empresa contratada, mera intermediária nas transações. O TCE,
ao avaliar as contas do exercício de 2009, inclusive o acordo em questão (fls.
334/338), indicou a falta de exclusividade (fl. 281).
Bem demonstrado, pois, que não se tratava de caso de
inexigibilidade de licitação, não atendidos os pressupostos para tanto, nos
termos do art. 25, III, da Lei 8.666/93.
No entanto, a infração pela qual inculpados os réus tem
natureza material, como admite a Juíza na sentença (fls. 871/871v). Assim,
demanda comprovação de prejuízo ao erário para caracterização.
O Supremo Tribunal Federal, ao abordar a questão,
pontuou que “Nessa toada, ainda que se considere que a contratação não
obedeceu ao que disposto no art. 24, XIII, da Lei de Licitações, força é convir
que a tipificação do crime do artigo 89 da Lei de Licitações depende não
apenas da ocorrência de um defeito formal, mas demanda, igualmente, (a) a
comprovação do dolo, e, ainda, (b) da demonstração do prejuízo suportado
pelo ente público em decorrência das supostas irregularidades” (Tribunal
Pleno, Inq 2.616/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.05.2014).
E ainda, em caso semelhante ao aqui tratado: “os delitos
da Lei de Licitações não seriam crimes de mera conduta ou formais, mas sim
de resultado, o qual ficaria afastado, na espécie, porque as bandas,
efetivamente, prestaram serviço” (Informativo no 640, Inq 2482/MG, rel. orig.
Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão, Min. Luiz Fux, 15.9.2011).

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A
jurisprudência
do
Superior
Tribunal
de
Justiça
igualmente consolidou-se no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666/93
tem cunho material, como bem ilustra o seguinte julgado:
“O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento
de que, para a configuração do crime de dispensa ou inexigibilidade de
licitação fora das hipóteses legais - art. 89 da Lei n. 8.666/93 -, exige-se a
presença do dolo específico de causar dano ao erário e do efetivo prejuízo à
Administração Pública. Ausente a demonstração do elemento subjetivo
específico e da ocorrência de resultado naturalístico, consistente no efetivo
prejuízo ao erário, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta” (AgInt no
REsp 1582669/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em
30/03/2017, DJe 07/04/2017).
Tal compreensão é reflexo da acolhida pela Corte Especial
daquele Tribunal: “os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993
(dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da
contratação) e 1o, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado
antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam
tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da
caracterização do efetivo prejuízo” (Corte Especial, APn 480/MG, Rel. Ministra
Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha,
Corte Especial, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012).
Também a doutrina reproduz o entendimento: “Não se
aperfeiçoa o crime do art. 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime
consiste não apenas na indevida contratação indireta, mas na produção de um
resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente
adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração, não existirá

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crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar
a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para
gerar lesão patrimonial à Administração” (Marçal Justen Filho, Comentários
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 2009,
pp. 865-866).
Nos casos de dispensa indevida de licitação, pois, deve-
se indagar e analisar se ocorrida efetiva lesão ao patrimônio público. Não é a
hipótese dos autos.
Com efeito, não há notícia de que não houve a
apresentação dos artistas contratados na feira. De se presumir, pois, que
realizados os shows. A Magistrada dá a entender que caracterizado o dano
ao erário pela simples contratação sem licitação, conclusão evidentemente
equivocada. Imprescindível averiguar se ocorrida ou não a prestação do
serviço. Aqui, nada revela que não prestado.
Desse modo, destinados os recursos públicos ao quanto
contratado, sem notícias de irregularidades outras que não a própria dispensa
de licitação, não se vislumbra prejuízo ao erário provocado pelo acordo
mencionado na peça vestibular. Por conseguinte, tratando-se o art. 89 da Lei
8.666/93 de delito material, de rigor a absolvição os apelantes, atípica a
conduta imputada.
Frente ao exposto, dá-se provimento ao recurso para
absolver Antônio Frederico Venturelli Jr. e Marcelo Tiépolo com fulcro no art.
386, III, do Código de Processo Penal, prejudicado o exame das preliminares
suscitadas.
VICO MAÑAS
Relator