Tribunal: TJSP
Processo: 1027900-71.2014.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Teresa Ramos Marques
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-03-31
Data de publicação: 2020-03-31

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL
Creche – Instituição privada – Município – Convênio – Criança – Danos materiais e morais – Legitimidade passiva – Possibilidade:

-- A Administração responde pelos danos provocados por entidades conveniadas, pois não pode a avença particular afastar a responsabilidade prevista na Constituição Federal.

Creche – Instituição privada – Município – Criança – Prato de vidro

Ementa:
RESPONSABILIDADE CIVIL
Creche – Instituição privada – Município – Convênio – Criança – Danos materiais e morais – Legitimidade passiva – Possibilidade:

-- A Administração responde pelos danos provocados por entidades conveniadas, pois não pode a avença particular afastar a responsabilidade prevista na Constituição Federal.

Creche – Instituição privada – Município – Criança – Prato de vidro – Administração – Imprudência – Danos materiais e morais – Responsabilidade civil – Possibilidade:

-- Age de forma imprudente a Administração ao fornecer utensílios de vidro, porque previsível a ocorrência de acidentes.

JUROS
Art. 5o da Lei 11.960/09 – Tema 810 – STF - Correção monetária – Inconstitucionalidade por arrastamento – Possibilidade:

– A correção monetária se faz pelos índices que prevaleceram na jurisprudência e estão considerados na tabela prática do Tribunal de Justiça.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000227727
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1027900-71.2014.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que são apelantes
LORENA MARTA ALVES ROCHA e KATCILENE ALVES DOS SANTOS
(REPRESENTANDO
MENOR(ES)),
são
apelados
INSTITUIÇÃO
PAULISTA
ADVENTISTA DE EDUCAÇÃO E ASSISTÊNCIA SOCIAL e PREFEITURA
MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente) e ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 31 de março de 2020.
TERESA RAMOS MARQUES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1027900-71.2014.8.26.0576 -Voto no 24447
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10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
APELAÇÃO CÍVEL: 1027900-71.2014.8.26.0576
APELANTE: LORENA MARTA ALVES ROCHA
APELADOS: INSTITUIÇÃO
PAULISTA
ADVENTISTA
DE
EDUCAÇÃO
E
ASSISTÊNCIA SOCIAL E PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ
DO RIO PRETO
JUIZ PROLATOR: ADILSON ARAKI RIBEIRO
COMARCA: SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
VOTO No 24447
EMENTA
RESPONSABILIDADE CIVIL
Creche – Instituição privada – Município – Convênio – Criança –
Danos materiais e morais – Legitimidade passiva – Possibilidade:
-- A Administração responde pelos danos provocados por
entidades conveniadas, pois não pode a avença particular afastar
a responsabilidade prevista na Constituição Federal.
Creche – Instituição privada – Município – Criança – Prato de
vidro – Administração – Imprudência – Danos materiais e morais
– Responsabilidade civil – Possibilidade:
-- Age de forma imprudente a Administração ao fornecer
utensílios de vidro, porque previsível a ocorrência de acidentes.
JUROS
Art. 5o da Lei 11.960/09 – Tema 810 – STF - Correção monetária
– Inconstitucionalidade por arrastamento – Possibilidade:
– A correção monetária se faz pelos índices que prevaleceram na
jurisprudência e estão considerados na tabela prática do Tribunal
de Justiça.
RELATÓRIO
Sentença de improcedência, custas e honorários pela autora, não fixados em razão
da justiça gratuita.
Apela a autora (fls. 293/301), alegando que frequentava o Centro Comunitário Dom
José de Aquino Pereira (Centro Comunitário da Vila Toninho), entidade mantida pelo
Município juntamente com a Igreja Adventista do Sétimo Dia. O centro tinha o dever de
cuidar e zelar pela segurança e integridade das crianças inscritas em seu programa, porém,

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em ato de total negligência, passou a disponibilizar, exclusivamente pratos de vidros para a
refeição dos menores. Em 31.3.2014, por volta das 11h00, a autora terminava de almoçar
quando, ao se levantar com o prato de vidro na mão, foi empurrada por outra criança, vindo
a cair em cima do prato. Os estilhaços atingiram seu olho esquerdo, o que demandou
cirurgia para a sua retirada. No hospital, foi constatado que houve a perfuração da córnea,
perda de tecido intraocular, lesão de cápsula anterior do cristalino e consequentemente
catarata traumática com impregnação em cápsula anterior, sendo necessária a realização de
uma nova cirurgia para sutura e reconstrução do olho da menor. Apesar de todos os
esforços médicos para a recuperação da apelante, esta não recobrou a visão, tendo
adquirido um alto grau de astigmatismo. Portanto, caracterizada está a redução da
capacidade visual da apelante, correndo o risco de perder a visão nos procedimentos
adotados no decorrer de sua vida para tentar amenizar as sequelas dos acontecimentos. No
Convênio celebrado entre o Município e a Igreja (Convênio 119/13) consta, na cláusula 2a,
que a Igreja se responsabilizará pela guarda e segurança das crianças assistidas, de modo
que figurava como garante. A responsabilidade é objetiva (art. 37, § 6o, da CF). É
extremamente irresponsável disponibilizar-se prato de vidro para crianças de 6 anos de
idade.
Em contrarrazões (fls. 308/311), aduz a Igreja Adventista que são utilizados pratos
e copos de vidro por razões higiênicas, pedagógicas e ambientais. O material é utilizado
pela Secretaria de Assistência Social. Não ficou comprovada conduta culposa sua. A
responsabilidade da Igreja se limita a fatos previsíveis. A autora não provou o abalo
psicológico sofrido.
Em contrarrazões (fls. 316/329), argumentou o Município ser parte ilegítima,
porque celebrou o Convênio 119/13 com a Igreja Adventista pelo qual criou-se regime de
parceria, sob pena de se excluir a função do próprio Convênio. A responsabilidade pela
guarda das crianças é da Igreja (cláusula 2a, “g”, do Convênio – fls. 98/99). No mérito, a
reponsabilidade objetiva (art. 37, § 6o, da CF) exige conduta, nexo de causalidade e dano.
O Município não causou qualquer dano, nem deixou de vigiar as crianças. O fato ocorrido
era imprevisível. Não houve omissão. À época dos fatos, a autora tinha 7 anos de idade, de
modo que não era totalmente indefesa. Não são indenizáveis meros aborrecimentos
cotidianos. A autora apenas se machucou, sem qualquer sequela. O valor indenizatório
pleiteado é exorbitante e implica enriquecimento sem causa.

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Em parecer (fls. 334/339), a Procuradoria Geral de Justiça opinou pela reforma da
sentença, em razão da negligência dos réus.
FUNDAMENTOS
1. O pedido está assim redigido (fls. 6/7):
“DOS PEDIDOS
DIANTE DO EXPOSTO, É A PRESENTE PARA REQUERER:
(...)
d) Seja a presente Ação JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE, condenando
solidariamente os requeridos a indenizar e ressarcir os valores de R$ 76,00 (setenta e seis
reais) gastos com medicamentos, e R$ 150.000,00 (Cento e cinquenta mil reais), a título de
danos morais e estéticos, mais juros e correção monetária, além dos honorários
advocatícios na orla de 20% do valor da condenação, pelos prejuízos que a autora obteve
com a perda parcial da visão do olho esquerdo, conforme se comprova através dos
documentos anexos”. (realces no original)
2. O Município é parte legítima, pois sua responsabilidade decorre do art. 37, § 6o,
da CF.
Elementar que um mero Convênio não poderia afastar tal responsabilidade, sob
pena de se privilegiar a torpeza das próprias partes conveniadas, bem como chancelar a
violação ao princípio da legalidade.
3. No mérito, a sentença assim fundamentou a improcedência:
“É o relatório.
Decido.
A preliminar de ilegitimidade passiva das rés relego ao mérito a ser apreciado.
Quanto ao nome da instituição religiosa, já fora corrigido de modo que superada a
irregularidade.
Passo ao mérito.
Trata-se de ação na qual a menor impúbere Lorena Marta Alves Rocha representada pela
genitora move ação de indenização em face de Igreja Adventista do Sétimo Dia e
município de São José do Rio Preto que seriam as responsáveis pela manutenção de
centro comunitário da Vila Toninho, nesta urbe.
Em matéria de responsabilidade civil, cediço que três são os requisitos, quais sejam, a
conduta culposa decorrente de negligência, imprudência e imperícia, o nexo causal e o
dano. Na melhor análise dos autos, se observa que a criança autora teve danos graves que
lhe comprometem parte da visão tanto que submetida a intervenção cirúrgica.

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Ocorre que, pela análise dos autos e das provas, não há culpa nenhuma das rés porque
deve ter em mente que esta advém da previsibilidade e o fato decorreu de caso fortuito ou
força maior. Como as rés que seriam as administradoras do centro comunitário iriam
prever a ocorrência do acidente?
Evidente que não porque o uso de prato de vidro é comum no uso cotidiano. E o fato de ter
se levantado da cadeira com este prato na mão, ocasião em outra criança a empurrou
seria coisa da infância e, infortunadamente, a autora se desequilibrou, vindo o utensílio a
cair e quebrar em pedaços, sendo um atingindo direto a menor nos olhos.
A municipalidade evidente é proprietária do local e o cede para utilização à corré Igreja
Adventista. Não há sobre ótica alguma nenhuma conduta culposa, quer sob o ponto de
vista de negligência ou imprudência no evento danoso. Se é que alguém pode ser imputado
seria a criança que a empurrou na pessoa dos genitores que respondem pelos atos
praticados pelos filhos menores.
Mas não havia, diante da narrativa, nada que pudesse ter contribuído na conduta das rés
ou que fosse previsível ao evento danoso. Somente pelo fato de serem administradores do
centro comunitário, o evento não passou de caso fortuito ou força maior que é causa
excludente de ilicitude e, por conseguinte, improcedência da ação.
Em não havendo culpa das res e nem tampouco previsibilidade no evento, a improcedência
é de rigor”.
Ocorre que o fato não era imprevisível.
Ora, absolutamente irresponsável permitir que crianças de sete anos manuseiem
pratos e copos de vidro. Note-se que a autora nasceu em 20.1.2007 (fl. 10) e os fatos
ocorreram em 31.3.2014.
Ato contínuo, seguramente previsível que, justamente em razão da tenra idade da
autora, tenha menos equilíbrio e coordenação motora para manusear tais utensílios, o que
gera perigo de se acidentar.
E aí reside a imprudência dos réus, em permitir que crianças façam suas refeições
com utensílios que as expõem a perigo.
Em consequência, presentes a conduta (fornecimento de utensílios em material
potencialmente perigoso), resultado (danos materiais e morais em razão dos cortes
sofridos pela autora) e o nexo de causalidade (danos provocados pelo fornecimento dos
referidos utensílios).
Note-se que, caso os utensílios fossem de plástico ou metal, por exemplo, os danos
não teriam ocorrido. É louvável a atitude dos réus em se preocupar com questões
higiênicas, pedagógicas e ambientais. Todavia, não se pode buscar tais objetivos ao custo
da segurança das pessoas, ainda mais crianças.
E mesmo que se aplicasse a teoria subjetiva da responsabilidade, também seria o
caso de condenação, porque ao fornecer utensílios de vidro agiram os réus com culpa, na

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forma de imprudência, pois, como dito, era previsível o acidente.
Não se nega que a criança que empurrou a autora também é responsável por
igualmente ter contribuído com o fato, quiçá até mesmo em grau de culpabilidade maior
que os réus.
Mas é igualmente inegável que a Igreja e o Município, ao fornecerem os itens em
vidro, contribuíram para o resultado, devendo por responder por ele.
Nesse sentido, entendimento deste Tribunal de Justiça em idêntica situação:
“EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. RESPONSABILIDADE
CIVIL. ESCORREGÃO EM CACOS DE VIDRO. UTILIZAÇÃO DE PRATOS DE VIDRO
EM REFEITÓRIO DE CRECHE ESCOLAR. MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS.
1. DANO CAUSADO POR QUEDA EM CRECHE. PRATO DE VIDRO QUEBRADO NO
CHÃO. Menor impúbere que escorregou em cacos de vidro que estavam no chão do
refeitório de creche escolar, Instituto Materno Infantil Marilda Pereira, sofrendo corte na
face e no braço esquerdo, necessitando de sutura por pontos. Conjunto probatório que
demonstra a omissão, falha na prestação do serviço público - faute du service - da
Administração Pública Municipal, já que falhou na efetiva limpeza/isolamento do local e
cuidado com as crianças. Presente o nexo de causalidade entre a responsabilidade da
Municipalidade e a ocorrência do evento danoso. 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS. Dano moral caracterizado pela extensão do dano, que não se confunde com a
hipótese de mero aborrecimento. Danos morais majorados para valor considerado dentro
dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade e condizente com os danos sofridos. 3.
TRATAMENTO CIRÚRGICO E HOSPITALAR PARA REPARAÇÃO DE DANOS
ESTÉTICOS. CICATRIZ NA BOCHECHA DO ROSTO. 12 PONTOS. A lesão física sofrida
pelo menor impúbere - 12 pontos no rosto - implica em cicatriz permanente, ou seja, em
danos estéticos que deverão ser corrigidos mediante a realização de cirúrgica plástica no
momento oportuno, sendo, portanto, de rigor que a Municipalidade arque com os custos
das cirurgias que se fizerem necessárias. 4. TRATAMENTO PSICOLÓGICO. ABALO
EMOCIONAL DA CRIANÇA EM VIRTUDE DO DANO ESTÉTICO. Menor impúbere que
sofreu abalo psicológico e necessita de ajuda especializada para a superação de possíveis
sequelas psicoemocionais, após a ocorrência do evento danoso. 5. DANO REFLEXO.
ABALO PSICOLÓGICO DOS PAIS DA CRIANÇA. Os genitores experimentaram lesão de
cunho psicológico e/ou moral, pois foram submetidos a agudo sofrimento e acentuado
agravo em suas dignidades. Pela dimensão do fato é impossível imaginar que o prejuízo
não aconteceu. Dano moral por ricochete devido no valor para cada pai que se mostra
proporcional e razoável. 6. JUROS E CONSECTÁRIOS LEGAIS. Deverão incidir juros de
mora, a partir da data do ilícito, na forma do art. 398 do Código Civil e da Súmula 54 do
STJ, e correção monetária desde a data do arbitramento, por força da Súmula 362 do STJ.
7. Sentença de parcial procedência reformada. Recurso dos particulares provido e recurso
da Municipalidade desprovido.
(...)
Neste passo, analisando-se detidamente o conjunto probatório amealhado aos autos, é
possível concluir a presença do nexo de causalidade entre a conduta da Administração
Pública Municipal e o dano experimentado pelo particular, criança frequentadora da

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creche, notadamente em razão dos riscos ao qual a criança foi exposta com a utilização de
pratos de vidro no refeitório.
Isso porque o dano experimentado pela criança se deu em razão de não ter a
Municipalidade providenciado a limpeza imediata do local para limpeza dos cacos de
vidro, ou isolamento da área, e pela escolha inadequada dos utensílios alimentares
utilizados na creche por crianças que, a propósito, - isto é evidente - não alcançaram a
plenitude de sua coordenação motora e desenvolvimento psicológico, sob a
responsabilidade da Administração Municipal.
Aliás, a própria Municipalidade mencionou na contestação que a utilização de pratos de
vidro deveria ser feita com supervisão e que os utensílios eram de vidro temperado, visto
que, segundo a defesa, oferecem um risco menor de corte.
Ora, o Município indiscutivelmente expôs as crianças a risco desnecessário, pois tinha o
dever de atuar sob o prisma da cautela”.
(Apelação no 0036973-18.2013.8.26.0577, 7a Câmara Extraordinária de Direito Público,
rel. Des. MARCELO BERTHE, julgada em 10.11.2016)
Não bastasse, era ônus dos réus demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força
maior, por se tratar de fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do NCPC).
Como reforço argumentativo, confira-se o parecer da Procuradoria Geral de Justiça
(realces nossos):
“Posto isto, cabe-nos observar que a entrega de crianças aos funcionários do
estabelecimento da correquerida faz nascer a obrigação de guarda e vigilância,
respondendo-se, consequentemente, pelos danos advindos de sua ação ou omissão, nos
termos do art. 932, IV, do Código Civil.
(...)
Posto isto, tratando-se de responsabilidade objetiva, pensamos que houve falha na
prestação do serviço porque incumbiria à requerida ter demonstrado que supervisionava
diligentemente as atividades das crianças que recebia em suas dependências, não sendo
possível afirmar a ausência de previsibilidade do acidente.
(...)
Contudo, essa prova não feita.
Portanto, em nossa opinião, a requerida portou-se negligentemente nesse episódio já que
não tomou as cautelas necessárias para proporcionar um ambiente seguro de molde a
evitar que acidente como o aqui tratado ocorresse, na medida em que seus funcionários
não exerceram a vigilância necessária sobre as crianças que estavam em sua guarda,
permitindo que as elas manuseassem material potencialmente perigoso sem supervisão
diligente e imediata”.
4. Quanto aos danos materiais, comprovou a autora o gasto de R$ 76,00 com os
diversos itens médicos adquiridos (três notas fiscais – fl. 28).
Aliados tais documentos às fichas e relatórios médicos (fls. 14/25), de rigor a
condenação dos réus, que, por sinal, nada alegaram a respeito.

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A correção monetária e os juros incidirão desde os respectivos desembolsos.
5. E os danos morais também foram comprovados, conforme a documentação
juntada pela autora.
Teve que se submeter a cirurgia oftalmológica (fl. 14), com necessidade de
anestesia geral (fl. 16), em razão de perfuração no seu olho esquerdo com caco de vidro,
bem como os extensos prejuízos indicados na apelação (fl. 15) e a necessidade de
internação (fl. 19).
Provou a autora, ainda, a existência de catarata traumática (fl. 20) e também a
necessidade de pontos (fl. 25). Por fim, constatou-se astigmatismo (fl. 25), bem como que
atualmente sofre de “visão subnormal em um olho” (H545) (fl. 281).
Ainda, conforme prescrição médica do próprio Município (fl. 283), a autora tem
visão plena no olho direito, mas desvio de -3,50 no esquerdo, o que sugere que suas
dificuldades visuais decorreram dos fatos e não de questão genética própria.
Portanto, age de má-fé o Município quando alega, em suas contrarrazões (fl. 325), o
seguinte:
“A criança apenas se machucou, mas, como restará evidenciado em perícia médica, não
restará qualquer sequela grave, disfunção ou problema. Na verdade, tudo não passou de
pequeno susto, nada mais”.
Inclusive, a redação do trecho, referindo-se à dilação probatória ainda por vir em
manifestação direcionada à segunda instância bem demonstra o descomprometimento da
Administração com a resolução da questão e a falta de seriedade com que tratou o quadro
da autora.
Embora a estipulação dos danos morais tenha uma carga de subjetividade, a
jurisprudência tem traçado parâmetros.
Assim, deve o magistrado, de um lado, considerar as consequências causadas pelo
dano à personalidade da vítima, permitindo, quanto possível, a sua reparação (aspecto
reparatório), e, de outro, coibir a reiteração da conduta ilícita pelo ofensor (aspecto
pedagógico).
Nesse contexto, considerando os aspectos acima indicados, bem como a
displicência do Município com a seriedade do quadro da autora, razoável a fixação de R$

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5000,00.
Acrescente-se que a correção monetária incide a partir da publicação deste acórdão,
e os juros desde a data dos fatos (31.3.2014).
6. Por fim, impossível fixar indenização por danos estéticos, pois a autora nada
trouxe que sustentasse a sua existência.
7. Quanto aos juros de mora e correção monetária, aplicáveis nas condenações
impostas às Fazendas Públicas, os tribunais superiores vêm solidificando o seguinte
entendimento:
TEMA 905 do Superior Tribunal de Justiça (Recursos Especiais 1492221, 1495144 e
1495146):
1. Correção Monetária: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei
11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais
impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária.
No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de
correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de
atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente,
refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em
relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o
IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno
inflacionário.
1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão.
A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária
dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta
de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade
dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a
rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se
descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou
pagamento de precatório.
2. Juros de Mora: o art. 1o-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009),
na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública
com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às
condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de
relação jurídico-tributária.
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes
encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de

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acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque
para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência
do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à
taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à
vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
TEMA 810 do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 870.947):
“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando
o tema 810 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando,
em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5a
Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação jurídica em exame (caráter não-
tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei no
8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E
desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração
da caderneta de poupança, na forma do art. 1o-F da Lei no 9.494/97 com a redação dada
pela Lei no 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente
os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Ao final, por
maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do
Relator: 1) O art. 1o-F da Lei no 9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na
parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda
Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-
tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda
Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da
isonomia (CRFB, art. 5o, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-
tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta
de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1o-
F da Lei no 9.494/97 com a redação dada pela Lei no 11.960/09; e 2) O art. 1o-F da Lei no
9.494/97, com a redação dada pela Lei no 11.960/09, na parte em que disciplina a
atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor
restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5o, XXII), uma vez que
não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia,
sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra
Cármen Lúcia. Plenário, 20.9.2017.
Adoto o mesmo entendimento. Portanto, acatando a orientação que vem se
firmando nos tribunais superiores, a correção monetária e os juros moratórios, serão
calculados da seguinte forma:
- Correção monetária: aplica-se o disposto no item 1 do Tema 905 do STJ e item
2 do Tema 810 do STF.
- Juros: aplica-se o disposto no item 3.1 do Tema 905 do STJ e segunda parte do

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11
item 1 do Tema 810 do STF.
Portanto, calcula-se a correção monetária com base no IPCA.
Acrescente-se que o STF rejeitou todos os embargos de declaração interpostos
contra a decisão, afastando qualquer modulação:
“EMENTA: QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE
FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE
MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO.
1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os
pontos do Recurso Extraordinário.
2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão
para qualquer reparo.
3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da Lei
9.868/1999 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma
inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da
confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado.
4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional
técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu
desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior
ao provocado pela própria norma questionada. Em regra, não se admite o prolongamento
da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia
da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a
modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE.
5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do
exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas
constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado
sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus
julgados.
6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos
inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência
da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é
incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e
das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos
para um universo expressivo de destinatários da norma.
7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela
modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das
Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma
inconstitucional.
8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não
modulada”.
8. Quanto aos honorários, importa ressaltar o seguinte.
O art. 85, § 11, do NCPC, ao utilizar o vocábulo “majorar”, dá a entender que só se

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majora o que a sentença já deu ao advogado.
Tanto assim que impõe limite à soma das fixações, conforme parte final do referido
dispositivo.
Logo, se houver inversão do decidido, i.e., provimento do recurso da parte que
sucumbiu na sentença, como ela não recebeu quaisquer honorários, nada haverá a
“majorar”, somente serão invertidos os ônus da sucumbência e ela ganhará os honorários
sem majoração qualquer.
Esse é o entendimento trilhado pelo STJ:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM
RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO
CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS
AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.
1. Os embargos de divergência não podem ser admitidos quando inexistente semelhança
fático-processual entre os arestos confrontados.
2. No caso, a TERCEIRA TURMA apreciou controvérsia sobre a prescrição envolvendo
violação extracontratual de direitos autorais. O paradigma (REsp n. 1.211.949/MG), no
entanto, enfrentou questão relativa ao prazo prescricional para execução de multa
cominatória, por descumprimento de decisão judicial que proibia o réu de executar obra
musical. Constata-se assim a diferença fático-processual entre os julgados confrontados.
3. A jurisprudência de ambas as turmas que compõem esta SEGUNDA SEÇÃO firmou-se
no mesmo sentido do acórdão embargado, segundo o qual é de 3 (três) anos, quando se
discute ilícito extracontratual, o prazo de prescrição relativo à pretensão decorrente de
afronta a direito autoral. Precedentes.
4. As exigências relativas à demonstração da divergência jurisprudencial não foram
modificadas pelo CPC/2015, nos termos do seu art. 1.043, § 4o.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do
CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código
de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de
declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de
seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11
do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo
grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência
do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85,
quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou
negar-lhes provimento.
8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o

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respectivo agravo interno, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de ordem pública,
que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex officio,
sanada omissão na decisão ora agravada”.
(AgIn no EREsp 1.539.725, 2a Seção, rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, julgado
em 9.8.2017)
Veja-se que tal posicionamento foi referendado pela Corte Especial do STJ:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO
MONOCRÁTICA NÃO ATACADA. INADMISSIBILIDADE. REGRA TÉCNICA DE
CONHECIMENTO RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. MAJORAÇÃO
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO § 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL. VIABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não se admite a interposição de Embargos de Divergência na hipótese de não ter sido
analisado o mérito do Recurso Especial, conforme a Súmula 315/STJ.
2. A questão que sobeja em divergência é quanto ao cabimento ou não de honorários de
advogado nesta fase recursal, novidade instituída pelo Novo Código de Processo Civil.
3. Os critérios de cabimento dos honorários advocatícios recursais, previstos no § 11 do
art. 85 do novo CPC, já foram tema de discussão na Terceira Turma, na sessão de 4 de
abril de 2017, no julgamento dos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, o que levou à
uniformização do tema no âmbito daquele órgão julgador.
4. Tais critérios foram reavaliados pela Segunda Seção, no julgamento do AgInt nos
Embargos de Divergência em REsp 1.539.725-DF, os quais passam a ser adotados como
entendimento desta egrégia Corte Especial.
5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do
CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo
Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido,
monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários
advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.
6. Não haverá honorários recursais no julgamento de Agravo Interno e de Embargos de
Declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de
seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11
do art. 85 do CPC/2015.
7. Com a interposição de Embargos de Divergência em Recurso Especial tem início novo
grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência
do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85,
quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou
negar-lhes provimento.

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8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de
aplicá-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer do respectivo
Agravo Interno ou negar-lhe provimento, arbitrá-la ex officio, por se tratar de matéria de
ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in
pejus.
9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2o e 3o do
referido artigo.
10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração
dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para
quantificação de tal verba.
11. In casu, denota-se: a) a majoração da verba, no caso que ora se examina, decorre da
inadmissão dos Embargos de Divergência - o que, como visto, trouxe novo grau recursal
com sua interposição; b) a lei não exige comprovação do efetivo trabalho adicional
realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho
adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido
como critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários.
12. Quanto à matéria, precedentes do Pretório Excelso: ARE 898.896 AgR-EDv-AgR/RJ -
Relator Ministro Dias Toffolli, julgado em 24/02/2017, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017;
ARE 859.077 AgR-ED-EDv-AgR/AC - Relator Ministro Marco Aurélio, julgado em
23/03/2017, Tribunal Pleno, DJe de 29/5/2017.
13. Cabível a majoração dos honorários recursais em desfavor da parte insurgente, nos
termos da decisão agravada.
14. Agravo Interno não provido”. (realce nosso)
(AgInt nos EAREsp 762.075/MT, rel. p/ Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, julgado
em 19.12.2018, DJe 7.3.2019)
Destarte, pelo meu voto, dou provimento ao recurso para julgar procedente o
pedido e condenar os réus a pagar à autora (i) R$ 76,00 de indenização por danos
materiais, corrigidos pela tabela prática e acrescidos de juros de mora segundo a Lei
11.960/09 desde cada desembolso (fl. 28), bem como (ii) R$ 5000,00 de indenização por
danos morais, corrigidos pela tabela prática desde a publicação deste acórdão e acrescidos
de juros de acordo com a Lei 11.960/09 a partir da data dos fatos (31.3.2014). Custas e
honorários pelos réus, fixados em 10% do valor da condenação, sem honorários recursais.
Faculto aos interessados manifestação em dez dias de eventual oposição a
julgamento virtual de recurso futuro para sustentação oral.
TERESA RAMOS MARQUES
RELATORA