Tribunal: TJSP
Processo: 0000844-57.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ivana David
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-30

Ementa:
Sentença condenatória pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) – Apelo ministerial buscando a fixação do regime fechado e afastamento da substituição concedido à ré e defensivo buscando a absolvição com pleito subsidiário de desclassificação da conduta.

Mérito – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Depoimentos das agentes da lei revestidos de

Ementa:
Sentença condenatória pelo delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) – Apelo ministerial buscando a fixação do regime fechado e afastamento da substituição concedido à ré e defensivo buscando a absolvição com pleito subsidiário de desclassificação da conduta.

Mérito – Autoria e materialidade delitiva comprovadas – Depoimentos das agentes da lei revestidos de credibilidade – Impossibilidade de desclassificação para a conduta de porte, uma vez que inequívoca a traficância pela quantidade de droga apreendida, sua forma de acondicionamento e circunstâncias do delito – Condenação mantida – Penas fixadas de acordo com os artigos 59 do Código Penal e 42 da lei de drogas – Bases de ambos os acusados redimensionadas nesta instância – Atenuante da menoridade relativa do acusado compensada com a reincidência – Aplicação da causa de aumento de pena do artigo 40, VI, da lei de drogas, de rigor – Impossibilidade de concessão do redutor para o reincidente – Redutor concedido em grau máximo para a ré – Hediondez do crime mantida, ainda que beneficiada a agente com a redução das penas – Precedentes – Regime fechado, para ambos, de rigor – Substituição das reprimendas por restritivas de direitos ou "sursis" descabidos na espécie, cassada a benesse concedida à acusada – Recurso ministerial provido, e parcialmente provido o da defesa, estendido à corré não apelante.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000044809
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000844-57.2018.8.26.0603, da Comarca de Buritama, em que é apelante HIGOR
APARECIDO DE SOUZA GREGUI, é apelado LARISSA SOARES DOS
SANTOS e Apelado/Apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao apelo
ministerial e parcial provimento ao apelo da defesa. Providencie a Secretaria a
imediata comunicação do resultado do julgamento ao Juízo da Execução, conforme
Portaria no 05/2016, deste Tribunal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente) e EDISON BRANDÃO.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
IVANA DAVID
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
2
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603
Apelante: Higor Aparecido de Souza Gregui
Apelado: Larissa Soares dos Santos
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Buritama
Voto no 17.993
Ementa: Sentença condenatória pelo delito de tráfico de
drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06)
Apelo
ministerial buscando a fixação do regime fechado e
afastamento da substituição concedido à ré e defensivo
buscando a absolvição com pleito subsidiário de
desclassificação da conduta.
Mérito Autoria e materialidade delitiva comprovadas
Depoimentos das agentes da lei revestidos de credibilidade
Impossibilidade de desclassificação para a conduta de
porte, uma vez que inequívoca a traficância pela
quantidade
de
droga
apreendida,
sua
forma
de
acondicionamento
e
circunstâncias
do
delito

Condenação mantida Penas fixadas de acordo com os
artigos 59 do Código Penal e 42 da lei de drogas Bases
de ambos os acusados redimensionadas nesta instância
Atenuante da menoridade relativa do acusado compensada
com a reincidência Aplicação da causa de aumento de
pena do artigo 40, VI, da lei de drogas, de rigor

Impossibilidade de concessão do redutor para o
reincidente Redutor concedido em grau máximo para a
ré Hediondez do crime mantida, ainda que beneficiada a
agente com a redução das penas Precedentes Regime
fechado, para ambos, de rigor
Substituição das
reprimendas por restritivas de direitos ou “sursis”
descabidos na espécie, cassada a benesse concedida à
acusada
Recurso ministerial provido, e parcialmente
provido o da defesa, estendido à corré não apelante.
Ao relatório da r. sentença de fls. 268/285, prolatada
pelo MM. Juiz de Direito Dr. Marcilio Moreira de Castro, ora adotado,
acrescento que a ação penal foi julgada procedente para condenar LARISSA
SOARES DOS SANTOS e HIGOR APARECIDO DE SOUZA GREGUI,
como incursos no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, recebendo, Larissa, as

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
3
penas de 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, no regime semiaberto, e
272 dias-multa, no piso, substituída a física por duas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade e entrega mensal de uma
cesta básica, concedido o apelo em liberdade. Para Higor foram impostas as
penas de 09 anos, 06 meses e 10 dias de reclusão, no regime fechado, e 952
dias-multa, no piso, negado o direito de recorrer em liberdade.
Pela mesma sentença, eles foram absolvidos da
acusação de estarem incursos no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do
Adolescente, com fundamento no artigo 386, VI, do Código de Processo
Penal.
Apelaram o Ministério Público e a Defesa de Higor.
O Parquet, inconformado com as penas impostas à
Larissa, busca a fixação do regime inicial fechado e a cassação da substituição
da física por restritivas de direitos (fls. 292/301).
A defesa de Higor busca a absolvição por falta de
provas e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta do artigo 28 da
lei de drogas (fls. 307/340).
Bem processados os recursos, com oferta das
contrarrazões de fls. 357/368 e 376/379, subiram os autos e a d. Procuradoria
Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do apelo ministerial e
provimento parcial do recurso da defesa, com extensão à corré, para
desclassificação para a conduta do artigo 28 da lei de drogas (fls. 389/391),
vindo os autos conclusos a esta relatoria em 29 de agosto de 2019.
É o relatório.
A acusação é a de que, no dia 04 de junho de 2018, por
volta das 17h00min, na rua Doutor Presciliano Pinto de Almeida, altura do
número 1.626, bairro Rosante, na cidade e comarca de Buritama, Larissa
Soares dos Santos e Higor Aparecido de Souza Gregui, agindo em
concurso de agentes e com unidade de desígnios entre si e com a adolescente

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
4
Graziele da Silva Costa de Sá, traziam consigo, para fins de venda a terceiros,
10 porções de cocaína na forma de crack (9,69g), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, droga capaz de ensejar a
dependência física e psíquica de seus usuários.
Segundo o apurado, policiais militares foram acionados,
via COPOM, por pessoa que não quis se identificar, a qual noticiou que, no
local dos fatos, três pessoas, sendo um homem e duas mulheres, estavam
embalando drogas. De posse dessa informação, os milicianos se dirigiram até
o local e visualizaram os acusados e a adolescente saindo do terreno baldio,
ocasião em que os milicianos observaram Higor tirando algo de sua bermuda,
entregando-o para a adolescente Graziele, dizendo para ela “fala que é seu,
fala que tinha quinze, que a gente usou cinco”.
Ato contínuo, eles abordaram o trio. Então, quando
indagada sobre o que Higor havia lhe entregue, a menor retirou de seu sutiã
um plástico amarelo, com as extremidades queimadas, dentro do qual havia
dez porções de crack, prontas para a comercialização. Informalmente, ela
esclareceu que no momento em que avistaram a presença da viatura policial,
Higor imediatamente entregou as drogas para ela, pedindo para que assumisse
a propriedade dos entorpecentes.
Em diligências no terreno onde eles se encontravam, os
policiais militares encontraram pedaços de plásticos amarelos, idênticos ao
que acondicionava as dez porções de crack apreendidas em poder dos
acusados. Além disso, encontraram um isqueiro, objeto utilizado no preparo
da droga. Em revista pessoal, com Larissa foi encontrado outro isqueiro (conf.
denúncia fls. 129/132).
Materialidade inequívoca, como se vê, do auto de prisão
em flagrante (fl. 02), boletim de ocorrência (fls. 37/40), auto de exibição e
apreensão (fls. 41/42), fotografia (fls. 43), laudo de constatação prévia (fl. 50),
exame químico-toxicológico, com resultado positivo para cocaína (fls. 56/57),

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
5
e laudo pericial (fls. 60/62), além do inteiro teor da prova oral, colhida nas
duas fases do processo (fls. 03/05, 08, 13 delegacia; e arquivos digitais
juízo).
A autoria, do mesmo modo, é inconteste.
Larissa Soares dos Santos, ao ser ouvida na Delegacia
de Polícia, disse, em suma, que ela, Higor e Graziele são usuários de crack e
maconha. Quando chegou no terreno os dois últimos já estavam lá. Não viu
Higor entregando nada para a adolescente. Não viu quem levou os
entorpecentes. Os policiais encontraram as drogas com Graziele (fl. 08).
Higor Aparecido de Souza Gregui optou pelo silêncio
(fl. 13).
A adolescente Graziele da Silva Costa de Sá, na
presença de sua genitora, asseverou que “no final de tarde de hoje encontrava-
se com Higor e Larissa em um terreno baldio situado no local dos fatos, no
bairro Livramento. Higor começou a embalar drogas, acredita ser crack, em
um plástico amarelo e queimava as pontas com isqueiro. Ele comentou que
adquiriu a droga em Birigui, por R$170,00, mas não informou de quem, nem
o local. Higor comprou uma pedra maior e dividiu em pedaços pequenos, em
forma de papelotes. Assim que chegaram os policiais militares, Higor
mandou a depoente guardar os papelotes no seu sutiã e falar que a droga era
da depoente. Os policiais viram a depoente tentando esconder e foi
questionada o que havia guardado. Pegou os papelotes, que estavam
envolvidos dentro de um pedaço de plástico, e entregou aos policiais
militares, informando que foi Higor quem mandou esconder. Afirma que não
é usuária de drogas...” (fl. 05).
Em juízo, Larissa disse que Higor chegou em casa
dizendo que iriam usar drogas, e tão logo, saiu da casa. Como ele demorou
para retornar, saiu a sua procura e, ao chegar no local dos fatos, o avistou,
com Graziele, usando drogas. Sentiu-se traída, pois não sabia que ela poderia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
6
estar ali, e então, se retirou do local. Logo em seguida, os policiais lhe
surpreenderam, e depois, pegaram Higor e Graziele. Não chegou a usar
drogas, pois brigou com Higor. Iriam usar apenas uma pedra, e guardar as
demais, as quais seriam usadas em duas semanas. Não deixou as drogas em
casa, pois eles iriam usar e Higor já foi para o local. Conhece Graziele. É
usuária de crack há dois anos, chegando a consumir uma pedra por dia,
gastando cerca de R$ 700,00 por mês, e trabalha de babá recebendo a quantia
de R$ 500,00 por mês, contudo, possui o Bolsa Família. Iriam usar o crack
em uma latinha que estava no local, que não foi apreendida pela polícia.
Nunca teve a informação de que Higor traficava drogas. Não possui passagem
policial e não foi apreendido nada em sua posse. Não sabe quantos papelotes
de drogas foram apreendidos. Não usavam drogas dentro de casa, por causa
das crianças e porque a sogra não deixava. Dirigiam-se sempre para aquele
local para usar drogas (arquivo digital).
Higor assumiu a propriedade dos entorpecentes, os
quais comprou em Birigui, com dinheiro fruto de seu trabalho. Eles eram
destinados ao seu consumo. Ao chegar em casa com os entorpecentes a esposa
estava fazendo almoço, razão pela qual saiu em direção a uma mata, e no
meio do caminho, passou por Graziele. Entrou na mata e ao começar a fumar
ela apareceu. Havia 16 pedras. Pouco depois, apareceu Larissa, chamando-o
para almoçar, quem, ao vê-los, pensou que estavam fazendo algo errado.
Estava fumando, quando a polícia já chegou agredindo-o e questionando o
que estava fazendo. O cigarro ainda estava aceso, pois estava colocando na
lata, e já tinha fumado seis “balas”, sendo que a última ainda estava aberta,
restando nove. Os policiais fecharam a última que ainda não tinha acabado e
contaram dez porções apreendidas. Caso eles não tivessem aparecido, teria
fumado todas as pedras. É capaz de fumar muito mais pedras de uma única
vez. Fuma desde os 14 ou 15 anos, e quando não tinha dinheiro, para não
fazer coisa errada, seu pai lhe dava dinheiro para comprar drogas. Já foi preso

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
7
uma única vez por um assalto, e tem várias passagens pela Infância e
Juventude. Conhece os policiais e não tem nada contra eles, mas acredita que
eles tenham algo contra si, pois toda vez que o encontram lhe agridem física e
moralmente. Não chamou Larissa para fumar. Estava fumando em uma lata e
os policiais pisaram em cima dela. Havia quinze pedras e já tinha fumado
cinco. Estava fumando a sexta quando os policiais chegaram. Estava com três
cigarros acesos para fazer a brasa para poder fumar. Tinha um isqueiro. Pagou
R$ 150,00 pelas quinze pedras, as quais fumaria em trinta minutos. Em
Birigui teve que esperar os vendedores pesar e embalar as drogas. Comprou-
as com dinheiro de bicos. Larissa acabou se envolvendo nessa situação,
apenas porque ela acabou indo até para o local onde estava. Ela não iria fumar
porque a droga era toda dele. Ela já fumou com ele. Não trafica drogas
(arquivo digital).
De seu lado, os policiais militares Lucas Pereira das
Flores e Rogério Antony Oliveira, responsáveis pela prisão dos réus e
apreensão dos entorpecentes, ao serem ouvidos na Delegacia de Polícia,
apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos
exatamente como narrados na denúncia e corroborando a prova acusatória
(fls. 03/04).
Em juízo, reiteraram o quanto narrado na fase policial.
Lucas acrescentou que usuários usam em torno de uma ou duas pedras de
crack, sendo pouco provável que tenham utilizado cinco porções. Rogério,
por sua vez, asseverou que os réus estavam normais, não estavam sob o efeito
de drogas. Estavam sóbrios. Contou também que usuários geralmente são
abordados logo após comprarem as drogas ou depois de consumi-las, estando
sob seus efeitos. Para o consumo de crack é necessário o uso de cachimbo,
colher ou lata de refrigerante. Não havia nada disso no local. As drogas
estavam embaladas e com as pontas queimadas. O crack não é pesado para o
consumo, sendo apenas fracionado (arquivos digitais).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
8
Ressalto que, ao contrário do alegado pela defesa, tais
declarações, colhidas na fase judicial, e com a garantia do contraditório,
estando em conformidade com as demais provas dos autos e inexistindo
quaisquer indícios que demonstrem intenção dos depoentes em incriminar
inocentes, merecem credibilidade como elemento apto à formação da
convicção do magistrado.
Nesse
sentido
a
jurisprudência
dos
Tribunais
Superiores: STF, RTJ 68/54; STJ, HC 149.540/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz,
Quinta Turma, j. 12/04/2011, DJe 04/05/2011.
Para afastar-se a sua presumida idoneidade seria preciso
constatar divergências sérias em seus relatos ou demonstrar alguma desavença
séria com os réus que os tornassem suspeitos ou capazes de prejudicar
inocentes. Cabendo à Defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da
prova (HC no 165.561/AM, rel. Min. Néfi Cordeiro, j. em 2.2.2016). Mas
disso não se cuidou aqui.
Aliás, a versão dos detentores foi confirmada pela
adolescente perante a autoridade policial, a qual narrou os fatos na presença
de sua genitora, situação que não foi afastada pelas provas produzidas em
juízo.
Nesse sentido: “a prova constante do inquérito policial
não deve ser desprezada, mormente em casos em que o delito ocorre sob
clandestinidade. A confissão nele obtida regularmente e estando os seus
termos em consonância com as demais circunstâncias dos autos tem valor
probante” (HC no 229.713/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe
29.4.2015).
Pacificado
esse
entendimento
(Apelação
no
3000894-20.2013.8.26.0114, rel. Souza Nery, j. em 3.9.2015).
Despicienda, outrossim, a qualificação de testemunhas
civis e isentas, que supostamente teriam presenciado o flagrante, uma vez que,
em situações como a dos autos, tem-se enorme dificuldade em arrolar

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
9
testemunhas civis, caso contrário a própria defesa teria buscado produzir tal
prova.
Sabido ainda o temor que as pessoas têm em narrar o
ocorrido às autoridades competentes, dado o poderio intimidador da
criminalidade organizada, que, aliás, fomenta o tráfico de drogas.
Ademais, a legislação processual penal vigente não
obriga a presença de testemunhas civis no momento da prisão em flagrante.
E não socorrem o apelante os depoimentos de Giselda
Maria de Souza Gregui e Roque Justo da Silva, uma vez que, por terem
laços de sangue e de afinidade com ele (genitora e cunhado, respectivamente)
de certo não o incriminariam.
No mais, ressalto que a quantidade de entorpecente
apreendido, bem como o modo como estava acondicionado (10 porções de
cocaína na forma de crack - 9,69g), próprias para a venda no varejo,
corroborado pela ausência de petrechos destinados ao consumo, a delação
anônima e as declarações da adolescente, não arredada em juízo, denota, sem
dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a
conduta do artigo 28 da lei de drogas, não sendo crível que uma pessoa
possuísse referido entorpecente em plena via pública para o consumo próprio.
Sem comprovação escorreita da condição de usuário ou dependente químico,
aliás.
E, diante da extensiva tipificação penal, não se exige
qualquer ato de comércio para a incidência no artigo 33 da Lei no 11.343/06,
bastando que a conduta do agente conste dentre os núcleos verbais nele
referidos, no presente caso, aquele de “trazer consigo” as substâncias
entorpecentes, para o fim de entrega a consumo de terceiros. Assim, ainda que
não surpreendido em plena traditio, o crime de tráfico de drogas já estaria
consumado da mesma forma, porquanto, se trata de delito de ação múltipla.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais: “Para que

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
10
haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da
mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da
Lei no 11.343/06, 'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em
que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como
a conduta e os antecedentes do agente.” (RT 584/347).
Devemos lembrar, também, que o Magistrado ao
analisar o caso e optar pela desclassificação para a figura do porte, deve se
ater ao disposto no parágrafo 2o do artigo 28 da Lei Antidrogas, ou seja,
verificar se a droga apreendida em poder do acusado, seria mesmo destinada
ao seu consumo ou, conforme dispõe o citado artigo: “§ 2o Para determinar
se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à
quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, respeitado o posicionamento da Procuradoria
Geral de Justiça, a prova é farta e coesa, estando perfeitamente caracterizada a
prática do tráfico de entorpecentes.
Passo, então, à análise da dosimetria das penas.
Ressalto, desde já, que a reprimenda em relação à corré
não apelante, Larissa, também será analisada, uma vez que deve ela ser
beneficiada com a redução das bases, como se verá, nos termos do artigo 580
do Código de Processo Penal, em não se tratando a majoração de caráter
exclusivamente pessoal.
Adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e, em
consonância com o artigo 59 do Código Penal, bem como atento ao que
dispõe o artigo 42 da Lei no 11.343/06, que determina, expressamente,
considerar a quantidade e as características dos entorpecentes apreendidos (10

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
11
porções de cocaína na forma de crack - 9,69g) com alto poder viciante e
destrutivo, a pena base foi fixada 2/5 acima do mínimo legal, partindo-se,
assim, de 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, no piso.
E, para Higor, as reprimendas foram majoradas em mais
1/6, diante de sua personalidade voltada para a prática de crimes (fls. 152/155
e 314 processo 3723/2015 roubo), de sorte a se obter 08 anos e 02 meses
de reclusão e 816 dias-multa, no piso.
Destarte, anoto que não houve nesse capítulo qualquer
exacerbação
“automática”
ou
ilegal,
ressabido
que
o
legislador
infraconstitucional não quantificou as circunstâncias judiciais e deixou a
critério do julgador a tarefa de encontrar números suficientes a desestimular o
agente e a própria sociedade a patrocinarem condutas análogas, garantida
simultaneamente a proporcionalidade entre o fato praticado e a pena (HC no
107.626/MS, rel. Mina Carmem Lúcia, j. em 2.10.2012). Exatamente como se
procedeu aqui, sendo importante a valoração das circunstâncias do crime
na dosimetria da pena justamente pela necessidade de que as sanções
sejam proporcionais à lesividade das condutas (HC no 84.571/RJ, rel. Min.
Joaquim Barbosa, j. em 7.12.2014).
Reitere-se: se mostraria uma inequívoca afronta ao
princípio da proporcionalidade impor a pena base mínima para quem, já com
passagem criminal, traficava entorpecentes de alta nocividade, como se fosse
alguém, sem passagem, traficando apenas pequenas porções de maconha,
pacificada a construção da jurisprudência nesse sentido (HC no 94.655/SP, rel.
Mina Carmen Lucia, DJe 10.10.2008; HC no 110.385/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j.
em 26.6.2012).
Contudo, vê-se que exagerado o aumento praticado,
uma vez que, ainda que extremamente nocivo o entorpecente, não houve a
apreensão de quantidade a justificar tal aumento. Assim, de rigor que as bases
de Larissa sejam fixadas 1/6 acima do linde inferior, enquanto as de Higor,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
12
1/3 acima da base, uma vez que para ele pesa, também, os maus antecedentes,
de sorte a se obter: a) 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no
piso, para Larissa; e b) 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, no
piso, para Higor.
Na segunda fase, a atenuante da menoridade relativa de
Higor foi compensada com a agravante da reincidência (fl. 173 posse de
entorpecentes). Para Larissa também não houve alterações.
Na terceira fase, correta a aplicação da causa de
aumento referente ao inciso VI do artigo 40 da Lei de Drogas, uma vez que o
delito foi praticado em comparsaria com a adolescente Graziele da Silva
Costa de Sá, majorando-se as penas em 1/6, perfazendo o total de: a) 06 anos
e 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no piso, para Larissa; e
b) 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e 777 dias-multa, no piso, para
Higor, já redimensionadas, tornadas definitivas as penas do último.
Anoto que, assim como no crime descrito no art. 244-B
da Lei no 8.069/90, suficiente a participação do menor na conduta delitiva
para configurar a causa de aumento de pena, ainda que não induzido ou
enganado pelo adulto, nos termos da orientação consagrada na Súmula 500 do
STJ.
Ainda nesta fase, o Magistrado a quo aplicou, para
Larissa, o benefício do redutor (art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), em seu
grau máximo, ou seja, 2/3, reduzindo-se suas penas para 02 anos, 03 meses e
06 dias de reclusão e 226 dias-multa, no piso, tornando-as definitivas. Nada
mais poderia querer a defesa.
Outrossim, não era mesmo o caso de se aplicar o redutor
para Higor, uma vez que não preenchidos os requisitos legais, levando em
conta a quantidade e natureza do entorpecente apreendido (10 porções de
cocaína na forma de crack - 9,69g), além da reincidência, circunstância
última que, por si só, obsta a aplicação do benefício, não merecendo maiores

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
13
delongas.
Anoto, neste particular, que há expressa vedação legal,
negando a concessão do redutor para reincidentes e portadores de maus
antecedentes, não havendo que se falar, portanto, em ilegalidade ou
ocorrência de “bis in idem”, porque novamente apenado pelo crime
precedente ou porque considerada a circunstância nas segunda e terceira fase
da dosimetria. Trata-se, na verdade, de mais um instrumento a individualizar a
pena, uma vez que não deve o apelante ser tratado da mesma forma que
alguém que nunca teve passagem criminal.
Nesse sentido, a jurisprudência da Instância Especial:
AgRg no AREsp 1382648 / SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, j. 18.06.2019, DJe 27.06.2019; e HC 326267 / SP, relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, j. 17.05.2016, DJe 25.05.2016).
E indiscutível que, para o crime de tráfico, o regime
adequado é o fechado para ambos os acusados, como quer o Ministério
Público, único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das
penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei
no 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos
33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e
suficiência.
Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da
c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2o, §1o, da Lei
de Crimes Hediondos (HC no 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em
14.6.2012), importa consignar que o que lá se decidiu foi que se deveria
afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime
fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no
artigo 33, §§ 2o, b, e 3o, do Código Penal.
Até porque nos casos de tráfico, em face do bem
jurídico protegido e observado o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/06,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
14
quanto maior a capacidade de viciar da droga em abstrato, maior a
reprovabilidade, e como já se decidiu, o regime fechado é o único que se
mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que
é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3o,
do Código Penal (Apelação no 0070508-98.2012.8.26.0050, rel. Lauro Mens
de Mello, j. em 18.12.2014).
Reitere-se: como já se decidiu recentemente, embora a
primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de
regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso
quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido,
de acordo com o parágrafo 3o do artigo 33 do Código Penal (HC no
313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso).
Aliás, a reincidência de Higor, por si só, exige a fixação
do regime mais gravoso (art. 33, § 2o, do Código Penal).
Outrossim, deixo também de aplicar a regra da detração,
prevista no artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal, com redação dada
pela Lei no 12.736, de 2012, para fins de fixação de regime, pois, nesse
momento, não há elementos para avaliar os requisitos necessários à eventual
progressão de regime, e, também, porque o Juiz das execuções penais ainda é
competente para decidir sobre essa questão, nos termos do artigo 66 da Lei de
Execução Penal.
Também se afigura descabido falar em substituição da
pena corporal por restritivas de direitos ou “sursis”, para o tráfico de drogas,
porque não recomendáveis e porque os requisitos legais (arts. 44 e 77 do CP)
não se veem como satisfeitos, pese o reconhecimento, pela Corte Suprema, de
maneira incidental, da inconstitucionalidade da expressão “vedada a
conversão em penas restritivas de direitos”, contida no parágrafo 4o do artigo
33, da Lei no 11.343/2006 (HC no 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, j. em
1.9.2010).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
15
Assim porque se cuida de crime de natureza grave, de
acentuada reprovabilidade e cujas circunstâncias e consequências impedem a
substituição, sob o risco de a retribuição estatal ao ilícito tornar-se inócua. Em
outras palavras, nem seria razoável que o condenado por delito equiparado a
hediondo (art. 5o, XLIII da CF) venha a receber tratamento similar àquele
agente que perpetra um delito de menor potencial ofensivo, como já se
decidiu neste Tribunal de Justiça (Apelação no 044635-62.2013.8.26.0050, rel.
Souza Nery, j. em 5.6.2014), e também no e. Superior Tribunal de Justiça
(AgReg no AgREsp no 413137/PR, rel. Mina Laurita Vaz, j, em 3.6.2014).
Nesse ponto, anoto que o reconhecimento da causa de
diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06, não afasta o
caráter hediondo do delito, uma vez que o legislador não fez qualquer
diferenciação nesse sentido, restando de qualquer forma configurado o crime
de tráfico de entorpecentes, equiparado a hediondo.
Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal: Apelação
Criminal no 0001088-19.2017.8.26.0571, Rel. Ivan Sartori, 4a Câmara
Criminal,
j.
27.11.2018;
e
Embargos
de
Declaração
no
0007373-78.2014.8.26.0362/50000, Rel. Marcos Correa, 6a Câmara, j.
06.10.2016.
Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal proferiu
recente decisão afastando o caráter hediondo da figura privilegiada do crime
de tráfico de entorpecentes, no julgamento do Habeas Corpus no 118.533/MS.
Todavia, a referida decisão não possui efeito vinculante,
vez que se deu de forma incidental, observando-se as peculiaridades do caso
concreto analisado, não se revestindo, no mais, de efeito erga omnes, de
forma que, respeitado o entendimento, não há de ser aplicada ao caso em tela.
Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já
decidiu de forma diametralmente oposta ao entendimento exposto nos autos
do HC no 118.533/MS, que sequer teve decisão unânime, ou seja,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
16
considerando o caráter hediondo da forma privilegiada do tráfico de drogas:
STF Primeira Turma - Habeas Corpus no 114558 Rel. Min. Dias Toffoli
Julg. 03.03.2015.
Assim, fica afastado o benefício concedido à Larissa.
E por derradeiro, concedeu-se à Larissa o direito de
aguardar o julgamento do apelo em liberdade. E mantida a condenação, a ser
cumprida agora no regime fechado, não se pode olvidar a decisão do plenário
do c. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no
126.292/SP, de relatoria do Min. Teori Zavascki, em 17.2.2016, confirmado
ainda tal posicionamento em outras decisões da Suprema Corte (HC no
135.407/DF, rel. Min. Edson Fachin, j. em 2.8.2016), inclusive, em
repercussão geral (Ag no RE no 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. em
11.11.2016), modificando-se posicionamento anterior para admitir o
cumprimento da pena após condenação ou confirmação em segunda instância,
exatamente como no presente caso.
No citado writ, consignou-se a possibilidade de o
julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena depois de
firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias, inclusive com
restrição da liberdade do condenado, sem qualquer comprometimento do
princípio constitucional da presunção de inocência.
Até porque o implemento da execução provisória da
pena atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias
ordinárias, não se exigindo motivação particularizada em se tratando de
cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela necessidade
de robusta fundamentação. Reafirmando-se tal orientação predominante sobre
a matéria (RHC no 144.676/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. em 28.6.2017; RHC no
143.642/RJ; AgReg no HC no 136.951/SP, rel. Min. Roberto Barroso, j. em
6.2.2017), e nem sendo demasiado lembrar que a disposição geral que exige o
trânsito em julgado da condenação para produção de efeitos não é

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
17
incompatível com a especial regra que confere efeito imediato aos acórdãos
somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais, os quais não são
ordinariamente dotados de efeito suspensivo (RE no 696.533/SC, rel. Min.
Roberto Barroso, j. em 6.4.2018).
Nessa linha, inclusive, já se decidiu, expressamente, que
"a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de
fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início
da execução da pena" (HC 496.335/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em
2.4.2019).
Se mostrando oportuna a lição de Cesare Beccaria, no
sentido de que “quanto mais rápida for a pena e mais próxima do crime
cometido, tanto mais será ela justa e tanto mais útil....(...) Disse que a
prontidão da pena é mais útil porque, quanto mais curta é a distância do
tempo que se passa entre o delito e a pena, tanto mais forte e mais durável é,
no espírito humano, a associação dessas duas idéias, delito e pena, de tal
modo que, insensivelmente, se considera uma como causa e a outra como
conseqüência, necessária e fatal” (in Dos delitos e das penas. Vol. I, São
Paulo: Ed. RT, 1999. p. 71/72 e 87).
E por tantas e tais razões é que esta Relatora, em
consonância com a jurisprudência da c. Suprema Corte, vem determinando a
expedição de mandado de prisão nas hipóteses em que se verifica a
manutenção da condenação em nesta Instância.
Sem embargo disso, é certo que no recente julgamento
em 7 de novembro de 2019, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade
(ADC) nos 43, 44 e 54, de relatoria do e. Ministro Marco Aurélio, o Plenário
do c. Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que o artigo
283 do Código de Processo Penal (CPP), segundo o qual “ninguém poderá
ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 0000844-57.2018.8.26.0603 -Voto no 17.993
18
transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em
virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”, está de acordo com o
princípio da presunção de inocência, garantia prevista no artigo 5o, inciso
LVII, da Constituição Federal.
Ressalvado o entendimento pessoal, e forte na novel
orientação da Corte Suprema, vê-se agora como alterado o marco temporal
para a execução provisória, restando condicionado o início do cumprimento
da pena ao trânsito em julgado da condenação. Sem embargo da possibilidade,
em tese, de proferir-se um decreto prisional antes do esgotamento dos
recursos desde que vislumbrada a escorreita demonstração, em cada caso
concreto, da existência dos requisitos para a prisão preventiva previstos no
artigo 312 do Código de Processo Penal.
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso
da defesa e provimento ao ministerial, para, redimensionadas as penas
bases, fixar as penas definitivas em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão
e 777 dias-multa, no piso, para Higor, e 02 anos, 03 meses e 06 dias de
reclusão e 226 dias-multa, no piso, para Larissa, determinando, ainda, o
regime inicial fechado para ambos e cassada a substituição da física por
restritivas de direitos concedida a Larissa, mantida, no mais, a r. sentença
condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Providencie a Secretaria a imediata comunicação do
resultado do julgamento ao Juízo da Execução, conforme Portaria no 05/2016,
deste Tribunal.
IVANA DAVID
Relatora