Tribunal: TJSP
Processo: 0004449-60.2020.8.26.0079
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRELIMINAR DE NULIDADE – FALTA DE OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO – REJEIÇÃO – O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU,

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÁTICA DE FALTA GRAVE – PRELIMINAR DE NULIDADE – FALTA DE OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO – REJEIÇÃO – O artigo 118 da LEP não exige que, no procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar – ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA MÉDIA – NÃO ACOLHIMENTO – Sentenciado que desobedeceu ordem proferida por servidor, caracterizando falta grave, por violação do disposto no artigo 50, inciso VI, c.c. o artigo 39, incisos II e V, ambos da Lei de Execução Penal – Não se pode negar valor aos depoimentos de agentes penitenciários quando os mesmos são essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma razão para incriminarem injustamente o ora agravante. Dolo evidenciado. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036415
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004449-60.2020.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que é agravante
CLEITON DE OLIVEIRA SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Rrejeitaram a preliminar e negaram provimento ao Agravo em Execução,
mantendo integralmente a r. decisão monocrática, por seus próprios e jurídicos
fundamentos. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004449-60.2020.8.26.0079 -Voto no 15239
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Agravo em Execução no 0004449-60.2020.8.26.0079
Comarca de Botucatu 2a Vara Criminal
Agravante: Cleiton de Oliveira Santos
Agravado: Ministério Público
Voto no 15239
AGRAVO EM EXECUÇÃO
PRÁTICA DE FALTA
GRAVE PRELIMINAR DE NULIDADE FALTA DE
OITIVA JUDICIAL PRÉVIA DO SENTENCIADO

REJEIÇÃO
O artigo 118 da LEP não exige que, no
procedimento de apuração de falta disciplinar, o reeducando
seja interrogado pelo Juízo; necessário apenas que seja
ouvido previamente e tenha a oportunidade de se manifestar
ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA
OU, AINDA, DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA
MÉDIA
NÃO ACOLHIMENTO
Sentenciado que
desobedeceu ordem proferida por servidor, caracterizando
falta grave, por violação do disposto no artigo 50, inciso VI,
c.c. o artigo 39, incisos II e V, ambos da Lei de Execução
Penal
Não se pode negar valor aos depoimentos de
agentes
penitenciários
quando
os
mesmos
são
essencialmente harmônicos e não se vislumbra nenhuma
razão para incriminarem injustamente o ora agravante. Dolo
evidenciado. Recurso não provido.
Vistos.
Cleiton de Oliveira Santos interpôs Agravo em
Execução em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara Criminal
da Comarca de Botucatu, proferida nos autos da execução penal n.o
1005651-55.2020.8.26.0079, que homologou a falta disciplinar grave
cometida por ele em 10.07.2020, determinando a regressão ao regime
fechado e a perda de 1/3 do tempo remido e a remir (fls. 46/47).
Em sua minuta, o Agravante requereu, em
preliminar, o reconhecimento da nulidade da decisão, ante a ausência de
oitiva do sentenciado em Juízo. No mérito, pugnou pela absolvição,
alegando, em síntese, a atipicidade da conduta, por ausência de dolo.

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Subsidiariamente, pleiteou a desclassificação da conduta para falta
média (fls. 02/06).
O Agravo foi processado, vindo aos autos a
contraminuta (fls. 55/61).
A r. decisão recorrida foi mantida (fls. 62).
Nesta instância, a D. Procuradoria Geral de
Justiça opinou pelo não provimento do Agravo, mantendo-se na íntegra
a r. decisão impugnada (fls. 80/84).
É o relatório.
Inicialmente, tendo caráter de preliminar, anoto
que a alegação de nulidade por não ter sido o sentenciado ouvido
perante o Juízo das Execuções, nos termos do artigo 118, § 2o, da LEP,
não comporta acolhimento. Isso porque, respeitada a corrente
jurisprudencial divergente, entendo que o princípio do contraditório e da
ampla defesa foi devidamente observado.
Ora, o sindicado foi formalmente ouvido pela
Autoridade Apuradora da unidade prisional, contando com a assistência
de defesa técnica (fls. 21), de forma a atender o disposto no artigo 118, §
2o, da LEP, o qual não prevê a necessidade da oitiva do sentenciado
perante o Juízo, mas tão somente que “deverá ser ouvido previamente o
condenado”.
Considere-se,
ainda,
que
a
infração
administrativa é apurada em sindicância sem as formalidades exigidas
pela lei processual penal, nos termos do art. 59 da LEP.
Segundo preleciona Guilherme de Souza

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Nucci, "Não se pode exigir que num presídio, mormente os de grandes proporções, conduza-se
uma sindicância para apurar falta grave como se processo fosse, pois seria infindável, complexa e
ineficiente, o que ê incompatível com sua finalidade. Ouvindo-se o sentenciado e proporcionando-lhe
oportunidade para se explicar é suficiente, nos termos do art. 59 da LEP" (Leis Penais e
Processuais Penais Comentadas
4a edição
Editora Revista dos
Tribunais, págs. 474/475).
Nesse sentido: "Para a regressão de regime prisional, pela
prática de crime doloso ou falta grave, estabelece o art. 118, § 2o, da LEP, apenas a prévia oitiva do
sentenciado, para que justifique seu ato e possa ser avaliado pelo Juízo das Execuções, não se
exigindo o contraditório ou a aplicação do art. 5o, LV, da Constituição Federal, consistindo a
atividade administrativa na apuração sumária do fato tido como grave, sem que isso viole o princípio
constitucional mencionado, bastando a própria verdade sabida para gerar a regressão, desde que
formalizada " (RJDTACRIM 38/68).
“Agravo em execução penal. 1. A não oitiva judicial do
agravante não enseja a invalidade da decisão judicial hostilizada. Exigência que
não se infere do disposto no artigo 118, par. 2o, da Lei de Execução Penal. A oitiva
do sentenciado no procedimento administrativo, em que obedecidos os princípios do
contraditório e da ampla defesa, atende ao comando legal. 2. [...]” (TJ/SP
Agravo em Execução Penal no 0206912-78.2013, Rel. Laerte Marrone
de Castro Sampaio, 13a Câmara de Direito Criminal, j. em 20/03/2014).
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. 1.
FALTA GRAVE. PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA
TÉCNICA. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. De
acordo com o art. 118, § 2o, da Lei de Execução Penal, no procedimento a ser
adotado para a apuração da falta disciplinar de natureza grave, deve-se garantir ao
sentenciado sua oitiva prévia, em obediência aos princípios do contraditório e da
ampla defesa. Isso ocorreu, segundo Relatório da Comissão Apuradora (fls. 23/24),
tendo, inclusive, sido apresentada defesa técnica. Assim, desnecessária nova oitiva
da defesa, quando da homologação judicial da falta grave. 2. Agravo regimental a
que se nega provimento.” (STJ AgRg no HC 253561 SP 2012/0188786-2,
Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, Julgamento de

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25.06.2013, Dje de 01/07/2013).
Assim, tendo em vista que foi assegurada a
ampla defesa e o contraditório, não há que se falar em nulidade.
Diante disso, rejeito a questão preliminar e
passo ao mérito.
Consta
ter
sido
instaurado
regular
procedimento disciplinar para apuração de falta grave pelo ora
agravante, cometida em 10.07.2020, às 13h30h, durante o cumprimento
da pena privativa de liberdade na Penitenciária de Taquarituba.
Ao final, a autoridade administrativa da
unidade prisional concluiu pela prática de falta disciplinar de natureza
grave, consistente em infração ao disposto no artigo 50, inciso VI, da Lei
no 7.210/84, aplicando a sanção de 30 dias de privação em cela
disciplinar, bem como fixando o prazo de 12 meses para a reabilitação
da conduta (fls. 30), sendo a falta disciplinar homologada pelo Juízo a
quo em 15.10.2020 (fls. 46/47).
Em que pesem as razões apresentadas pela
Defesa, o recurso não comporta provimento, uma vez que, analisando-se
os autos, verifica-se que ele foi avaliado com propriedade pelo Juízo a
quo.
Com efeito, a prática da falta grave ficou bem
demonstrada em face da prova oral.
O
ora
agravante
admitiu
que,
ao
ser
questionado pelo funcionário, disse-lhe que estava realizando
arremessos de papeis manuscritos para um pavilhão habitacional (fls.
21).
Como se não bastasse, segundo o depoimento

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da testemunha Nivaldo Benedito Rosolen, agente de segurança
penitenciária, durante o procedimento de vigilância, realizado através do
visor da gaiola II, aos sentenciados que estavam no banho de sol,
visualizou o agravante arremessando pedaços de papeis manuscritos a
outro pavilhão habitacional, com o auxílio de um estilingue artesanal.
Segundo Nivaldo, diante disso, solicitou a presença do agravante na
gaiola de acesso e o advertiu sobre a sua conduta irregular e ordenou que
lhe entregasse o estilingue artesanal, tendo o agravante se negado a
entregar o artefato; em seguida, o agravante retornou ao pátio e voltou a
arremessar os papéis, descumprindo a ordem recebida (fls. 19).
No mesmo sentido foi o depoimento da
testemunha João Marcos Lourenço Macedo, também agente de
segurança, que narrou os fatos à semelhança de seu colega,
confirmando, dentre outras coisas, que, após visualizar o agravante
arremessando pedaços de papeis manuscritos com a ajuda de um
estilingue artesanal, a testemunha Nivaldo ordenou que entregasse o
estilingue, tendo o agravante se negado e retornado ao pátio, onde voltou
a arremessar os papeis (fls. 20).
No tocante à idoneidade dos depoimentos dos
agentes penitenciários, importante ressaltar que na condição de
servidores públicos, agindo no estrito cumprimento do dever funcional,
com a observância aos preceitos legais, são merecedores de toda
confiança, como de resto, qualquer pessoa há de merecer, até a prova em
contrário, inexistente nos autos.
A esse respeito:
“O
valor
do
depoimento
testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestados em juízo, sob
garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se
podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por

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dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial
somente não terá valor, quando se evidenciar que este servidor do Estado, por
revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se
demonstrar tal como ocorre com as demais testemunhas que as suas declarações
não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios
idôneos”. (HC. no. 74.608-0/SP, Rel. Min. Celso de Mello).
Ademais, nada existe nos autos a indicar que os
agentes estivessem perseguindo o agravante, ou que tivessem qualquer
motivo para incriminar falsamente pessoa que sabem ser inocente.
Verifica-se, portanto, que o agravante deixou
de observar o dever de obediência ao servidor e às suas ordens,
caracterizando a falta grave prevista no artigo 50, inciso VI, c.c. o artigo
39, incisos II e V, ambos da Lei de Execução Penal.
Cumpre mencionar que não se pode falar em
ausência de dolo, pois os agentes de segurança foram firmes em seus
depoimentos, no sentido de que, mesmo após ser advertido acerca de sua
conduta e lhe sido ordenado que entregasse o estilingue artesanal, o
agravante se recusou a entregar o estilingue, como era devido, e
continuou a arremessar os papeis manuscritos.
Frise-se que, in casu, não se tratou de mera
falta do dever de urbanidade frente às autoridades, aos funcionários e
aos presos, mas de efetiva desobediência às ordens emanadas dos
agentes de segurança, tudo a evidenciar a violação ao disposto no artigo
50, inciso VI, c.c. o artigo 39, incisos II e V, ambos da Lei no 7.210/84..
Neste ponto, ressalte-se ainda a elevada
reprovabilidade da conduta do agravante, uma vez que não pode ser
admitido que um detento se recuse a obedecer ordem de agente
penitenciário, já que referido comportamento pode instigar a adesão dos

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demais sentenciados, criando ambiente avesso à ordem e a disciplina do
estabelecimento prisional.
Portanto, restou configurada a falta disciplinar
de natureza grave, não havendo que se cogitar de sua absolvição ou da
desclassificação para falta média.
A propósito, o C. Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. ART. 50, II, DA LEP.
REINÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL DA PENA REMANESCENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. 1. A recusa do sentenciado em atender à
ordem recebida dos agentes penitenciários constitui prática de falta grave, nos
termos do art. 50, VI, c.c. 39, c, da Lei de Execuções Penais 2. É firme a
orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o cometimento de
falta grave implica o reinício da contagem do prazo da pena remanescente para a
concessão do benefício da progressão de regime prisional, bem como acarreta a
perda dos dias remidos. 3. O marco inicial para a contagem do novo período
aquisitivo do requisito objetivo deve recair sobre a data do cometimento da última
falta grave pelo apenado, computado do período restante de pena a ser cumprido.
Precedentes do STJ. 4. Ordem denegada.” (STJ HC n. 109.132/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 8/3/2010 grifo nosso)
“AGRAVO
REGIMENTAL
EM
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
PENAL.
DESOBEDIÊNCIA
AO
AGENTE
PENITENCIÁRIO. ART. 50, IV, C/C O ART. 39, II, AMBOS DA LEP. FALTA
GRAVE. CARACTERIZAÇÃO. DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-
PROBATÓRIO. NOVA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. DISSÍDIO
PRETORIANO DEVIDAMENTE DEMONSTRADO. 1. A decisão agravada não
reexaminou as provas, mas apenas atribuiu nova qualificação jurídica (falta
grave) aos fatos delimitados no acórdão recorrido (desobediência à ordem dos
agentes penitenciários de retorno à cela), motivo pelo qual não incide o óbice da
Súmula 7/STJ. 2. Acórdão paradigma que se coaduna exatamente com o caso em
questão, uma vez que estabelece que a desobediência a servidores é considerada

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falta de natureza grave. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ AgRg no REsp
1381095/RO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Julgamento de
04/08/2015, DJe de 20/08/2015).
No mesmo sentido, este E. Tribunal: “Recurso
defensivo
Absolvição pretendida
Improcedência
Firmes e coerentes
depoimentos dos agentes penitenciários dando conta de que o acusado se recusou
a retornar à sua cela - Desobediência caracterizada - Previsão expressa como
falta grave nos termos do art. 50, VI c.c. art. 39, II e IV, da Lei 7.210/84 -
Determinação da perda de 1/3 dos dias remidos, em consonância com o art. 127,
da LEP Decisão
mantida.
Agravo
improvido.”
(TJ/SP
-
EP
0014116-60.2013.8.26.0000, Rel. Salles Abreu, 4a Câmara de Direito Criminal,
Julgamento de 16/04/2013, DJe de 18/04/2013)
Por consequência, impõe-se a perda de 1/3 dos
dias remidos, nos termos do artigo 127 da LEP, tal como bem decidiu o
Juízo da Execução.
Importante observar que, conforme a Súmula
Vinculante no 9: “O disposto no artigo 127 da Lei no 7.210/1984 (Lei de
Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não
se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”; e a
alteração de sua redação, com o advento da Lei no 12.433/2011, apenas
restringiu a quantidade de dias passíveis de remição, não sendo mais
possível a perda integral dos dias a serem remidos pelo condenado,
podendo o Juiz das Execuções Criminais revogar até um terço do tempo
remido. Em outras palavras, a discricionariedade do magistrado não está
na aplicação do disposto no artigo 127 da LEP, mas sim na fração de
perda do tempo remido.
A propósito:
“AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO ESPECIAL. LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PRÁTICA DE FALTA
DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS.

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OBRIGATORIEDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A prática
de falta grave pelo reeducando impõe a decretação da perda de até 1/3 (um terço)
dos dias remidos, devendo a expressão "poderá" contida no art. 127 da Lei
n.o 7.210/84, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n.o 12.433/11, ser
interpretada como verdadeiro poder-dever do Magistrado, ficando no juízo de
discricionariedade do Julgador apenas a fração da perda, que terá como limite
máximo 1/3 (um terço) dos dias remidos. 2. Agravo regimental a que se nega
provimento.” (STJ AgRg no REsp 1424583/PR, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 03/06/2014, DJe 18/06/2014)
Neste ponto, ressalte-se ainda que a falta grave
cometida recomenda a perda do tempo remido no máximo legal, tendo
em vista a elevada reprovabilidade da conduta.
Frise-se
que
a
Magistrada
fundamentou
suficientemente o patamar máximo de quantidade de dias remidos,
levando em conta a gravidade da conduta, considerando a “natureza, a
gravidade e as circunstâncias da falta perpetrada, bem como os demais
critérios do art. 57 da LEP” e ressaltando a “ineficácia da perda em
patamar menor” (fls. 46), sendo certo que fundamentação sucinta não
pode ser confundida com ausência de fundamentação.
Sobre o tema: “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
FALTA GRAVE DETERMINAÇÃO DE PERDA DE 1/3 DOS DIAS REMIDOS
MANUTENÇÃO Decisão agravada que, reconhecendo a prática de falta grave,
determinou a perda de 1/3 dos dias remidos Determinação que observou o
disposto nos artigos 57 e 127 da LEP - Motivação sucinta que não pode ser
confundida com falta de fundamentação Precedentes desta Corte nesse sentido.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL FALTA GRAVE REINÍCIO DA CONTAGEM
DE PRAZO Determinado o recálculo da pena para fins de progressão Decisão
mantida. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO.”
(TJ/SP EP 7005978-66.2014.8.26.0576, Rel. Cesar Mecchi Morales, 3a Câmara
de Direito Criminal, Julgamento de 03/03/2015, DJe 04/03/2015)

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Outrossim, correta a regressão para o regime
fechado, nos termos do artigo 118, inciso I, da LEP, tal como bem
decidiu o Juízo da Execução.
Por fim, quanto ao afastamento da interrupção
do cálculo de penas para fins de benefícios, observo que consta da r.
decisão ora impugnada que “A questão referente à interrupção dos
lapsos para benefícios será analisada oportunamente, por ocasião da
apreciação dos pedidos porventura deduzidos” (fls. 46).
Dessa forma, verifico que a Magistrada não se
manifestou acerca da matéria, o que impede sua apreciação diretamente
em Segunda Instância, sob pena de infração ao princípio constitucional
do duplo grau de jurisdição, implicando em insofismável supressão de
instância.
Ante o exposto, rejeitada a preliminar, nego
provimento ao Agravo em Execução, mantendo integralmente a r.
decisão monocrática, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator