Tribunal: TJSP
Processo: 1513026-88.2020.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Ricardo Sale Júnior
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-17
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas – Autoria e materialidade delitiva comprovadas - Condenação mantida - Impossibilidade de absolvição ou desclassificação – Sentença parcialmente reformada apenas para readequação das penas - Regime inicial fixado com critério – Impossibilidade de substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001036784
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1513026-88.2020.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
VINICIUS DIAS DE CARVALHO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento em parte ao recurso. V. U., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO
SALE JÚNIOR (Presidente), CLÁUDIO MARQUES E GILDA ALVES
BARBOSA DIODATTI.
São Paulo, 17 de dezembro de 2020.
RICARDO SALE JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513026-88.2020.8.26.0228 - Voto no 24.213
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15a Câmara de Direito Criminal
Apelação no 1513026-88.2020 São Paulo
Apelante: Vinicius Dias de Carvalho
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
voto no 24.213
APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico de drogas
Autoria e
materialidade delitiva comprovadas - Condenação mantida -
Impossibilidade de absolvição ou desclassificação
Sentença
parcialmente reformada apenas para readequação das penas -
Regime inicial fixado com critério
Impossibilidade de
substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de
direitos Recurso parcialmente provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 131/144, cujo relatório se adota, que julgou
procedente a denúncia para condenar VINICIUS DIAS DE
CARVALHO, devidamente qualificado nos autos do processo, como
incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, c.c. o
artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, ao cumprimento das
penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime
inicial fechado, mais o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e
seis) dias-multa, no mínimo valor legal.
Pretende-se, com o presente recurso, a
reforma da r. sentença, objetivando a absolvição do apelante, sob o
fundamento da insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a
desclassificação para o delito inserto no artigo 37, da Lei no

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11.343/06, entendendo que a prova aponta para a prática do delito de
colaboração como informante ao tráfico; a compensação integral entre
a confissão e a reincidência, e o afastamento da agravante de
calamidade pública, a fixação de regime inicial mais brando, o
semiaberto, para o início do cumprimento da pena privativa de
liberdade.
Regularmente processado o recurso interposto,
com o oferecimento das contrarrazões a fls. 175/192, vieram os autos
a esta Instância, tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça opinado
pelo não provimento do recurso (fls. 201/207).
É o relatório.
O
recurso
interposto
merece
parcial
provimento.
O apelante foi condenado como incurso nas
sanções do artigo 33, caput, c.c. o artigo 61, inciso II, alínea “j”, do
Código Penal, pois, nas circunstâncias narradas na denúncia, no dia
18 de junho de 2020, por volta de 13h30min, em ocasião de
calamidade pública decorrente da chamada “pandemia de COVID-19”,
na Rua das Crianças, no 212, Ermelino Matarazzo, cidade e comarca
de São Paulo, tinha em depósito, portava e ocultava drogas variadas
para tráfico, dentro de um saco plástico contendo 64 (sessenta e
quatro) porções individualizadas de “maconha”, 80 (oitenta) porções
de “cocaína”, e ainda, 84 (oitenta e quatro porções de crack, com

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pesos líquidos totais de196,8 (cento e noventa e seis gramas e oito
decigramas) de TETRAHIDROCANNABINOL (THC); 25,1g (vinte e
cinco gramas e uma decigramas), 8,4 (oito gramas e quatro
decigramas), de cocaína, fazendo-o sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.
A
r.
sentença
recorrida,
suficientemente
motivada no que diz respeito ao decreto condenatório e em nada
abalada pelas razões de recurso oferecidas pela defesa, merece ser
mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com pequena
alteração
no
tocante
às
penas
aplicadas,
consoante
será
oportunamente demonstrado.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas,
tanto perante a autoridade policial como em Juízo, foram suficientes
para atestar a prática do crime de tráfico ilícito de drogas, quanto à
sua autoria. Além disso, a materialidade do delito previsto no artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, restou comprovada nos autos pelo
boletim de ocorrência de fls. 03/05, auto de exibição e apreensão (fls.
12), laudos de constatações de fls. 29/32 e 123/126, bem como pelo
laudo pericial de exame químico toxicológico definitivo de fls. 127/129.
O insurgente, em solo policial, negou a prática
delitiva, declarando que não estava vendendo as drogas apreendidas,
sendo certo que é pago apenas para ser “olheiro da boca”;
permanece no local para “avisar o menino” que faz a venda, caso
aviste a polícia; que recebe R$ 50,00 por dia para permanecer na

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vigilância; que está nesse emprego apenas há um dia; não sabe
informar quem é o tal “menino” que vende as drogas, tampouco quem
é o dono daquela “boca”, não sabendo qualquer informação que
possa auxiliar na identificação de qualquer um dos dois.
Em Juízo, sob o crivo do contraditório manteve
a negativa da prática delitiva, afirmando que estava na campana na
ponta da Viela, na rua, e o traficante estava na Viela e os policiais
vieram com um carro azul e desceram lá e pegaram o traficante, mas
ele conseguiu empreender fuga e os policiais “jogaram a droga para
cima dele”; não conseguiu correr e foi detido pelos policiais; já
conhecia os policiais, mas nunca tinha sido abordado ou preso por
eles; ganhava cem reais por dia como olheiro; não estava trabalhando
no dia dos fatos; já tinha trabalhado como entregador no “Ifood”; já foi
processado anteriormente, está cumprindo pena; mora com os pais,
irmãos e filhos; que os policiais queriam extorqui-lo, mas não
denunciou esse fato.
Todavia, a versão exculpatória apresentada
pelo insurgente restou completamente isolada das demais provas
carreadas aos autos, além de apresentar notória inconsistência entre
si, o que contribui para emprestar maior credibilidade aos demais
depoimentos prestados.
Os policiais civis que faziam ronda, em
operação de combate ao tráfico de drogas, Aleksandro Felix
Maximino, e seu colega de farda Carlos Roberto Domingues em
depoimentos coerentes e harmônicos com as declarações por eles

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prestadas na fase inquisitiva, confirmaram integralmente a versão dos
fatos descrita na denúncia, asseverando que, na data ali consignada,
estavam trabalhando, realizavam rondas pelo local que já é conhecido
como ponto de vendas de entorpecentes, com uma viatura
caracterizada; estacionaram a viatura dois quarteirões antes da viela
e se dirigiram a pé até o local; assim que chegaram na viela
visualizaram Vinícius com um saco plástico na mão, o que causou
estranheza e motivou a abordagem; abordaram o réu e em revista
pessoal nada de ilícito foi encontrado em suas vestes; porém, quando
abriram o saco plástico que o réu trazia consigo encontraram umas
sessenta e poucas porções de maconha, oitenta porções de cocaína
mais de oitenta porções de crack, quantidade razoável de drogas
todas individualizadas para venda; conversando no local com Vinícius,
de pronto ele confessou, não esboçou qualquer reação, falou que
realmente ele estava ali vendendo drogas, falou que vendia drogas no
local duas vezes por semana, falou, ainda, que vendia lá entre cinco
horas até as 17 horas e que ganhava aproximadamente cento e
cinqüenta reais por dia com a venda de drogas; mediante o ocorrido,
ele foi levado ao distrito para as providencias de polícia judiciárias;
assim que chegaram visualizaram o réu e ninguém mais; tanto a
viatura como os componentes estavam caracterizados; esclareceram
que
é
padrão
nessa
situação
trabalhar
com
a
viatura
descaracterizada, para que não ocorra fugas; que o réu não
conseguiu visualizá-los antes da abordagem porque pararam antes da
Viela; viram o réu com a sacola na mão, se tinha mais alguém com o
réu não chegaram a ver; questionado sobre quem fornecia as drogas
o réu não deu mais informações.

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A testemunha Carlos acrescentou que, na
realidade, no local, a rua inteira é usada como ponto de venda de
drogas, e quando chegaram na Viela, foram direto no réu, por estar
em atitude suspeita; o réu estava segurando a sacola na mão; no local
ele confessou que fazia venda e ganhava cento e cinqüenta reais por
dia; na ora que ele foi abordado ele não estava fazendo venda;
reconhece o acusado, presente na audiência como sendo a pessoa
com quem foram apreendidas as drogas.
As declarações dos policiais que efetuaram a
prisão têm valor relevante e merecem total credibilidade, uma vez que
se trata de agentes do Estado no exercício de função pública, razão
pela qual há que se presumir legítimo o relato por eles ofertados,
mormente quando em consonância com as demais provas colhidas
nos autos. A propósito:
“É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido
de que agentes públicos, tais como policiais militares,
civis e agentes penitenciários não são apenas pela
função que ocupam suspeitos como testemunhas em
processo criminal. Pelo contrário, por serem agentes
públicos investidos em cargos cujas atribuições se
ligam umbilical e essencialmente à segurança pública,
não têm qualquer interesse em prejudicar inocentes,
principalmente quando os relatos apresentados são
coerentes e seguros, de maneira que, não havendo
absolutamente nada no conjunto probatório que
desabone seus testemunhos, a estes deve ser
conferida relevante força probante.” (TJSP Apelação
no 0014391-63.2013.8.26.0176, 4a Câmara Criminal,
Rel. Camilo Léllis).
“É assente nesta Corte o entendimento de que são
válidos os depoimentos dos policiais em juízo,
mormente
quando
submetidos
ao
necessário
contraditório e corroborados pelas demais provas
colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o
delito. Incidência do enunciado 83 da Súmula desta

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Corte (STJ - AgRg no Ag 158921/SP Relatora Ministra
Maria Thereza de Assis Moura Sexta Turma j.
10-5-2011).”
Ora, pela observância da prova colhida, pela
forma e circunstâncias em que foram apreendidos e pela quantidade e
natureza dos entorpecentes (maconha e cocaína), é evidente a
destinação para entrega a consumo de terceiros.
Registre-se,
ainda,
que
a
defesa
não comprovou, por qualquer meio de prova, que os policiais teriam
imputado ao réu a prática de crime do qual sabiam ser ele inocente,
ônus este que lhe competia e do qual não se desincumbiu, a teor do
artigo 156, do Código de Processo Penal.
Inafastável, assim, a condenação do réu nos
termos da denúncia.
Não é demais ressaltar que de fato, não há nos
autos qualquer elemento além da palavra do acusado de que era o
"olheiro" do tráfico, inexistindo qualquer elemento de prova a amparar
sua versão e impugnar as palavras dos policiais, que possuem fé
pública.
Assim, entendo que a conduta do apelante se
subsumiu perfeitamente ao delito capitulado no artigo 33, caput, da
Lei no 11.343/06 (Lei de Drogas). Trata-se de tipo penal misto
alternativo, que abrange, entre outras, as condutas de “trazer consigo”
e “guardar” substância entorpecente, “sem autorização ou em

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desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Diante desse quadro, de rigor manter-se a
condenação do recorrente, como incurso no artigo supramencionado,
da Lei de Drogas, não havendo que se falar em insuficiência
probatória.
Inviável, ainda, a desclassificação para o delito
inserto no artigo 28 da Lei no 11.343/06, sendo irrelevante o fato de o
recorrente ser usuário de drogas, condição que não é incompatível
com a traficância, a qual é, inclusive, muitas vezes utilizada como
meio de manutenção do alegado vício (TJSP, Apelação no
01746-37.2012.8.26.050, Rel. Des. J. Martins, j. 15.08.2013).
Feitas essas considerações e mantida a
condenação, passa-se à análise da dosimetria das penas.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no
mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal, considerando as
circunstâncias judiciais favoráveis.
Isso
porque
a
quantidade
de
drogas
encontrada em poder do apelante, apesar de não desprezível, não se
revelou deveras exacerbada, a ponto de justificar a exasperação da
pena-base. Além disso, a natureza do entorpecente também não se
revela circunstância apta a aumentar a basilar. Dessa forma, não

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havendo outras circunstâncias desfavoráveis a serem consideradas, a
fixação da pena-base no mínimo legal mostra-se perfeitamente
adequada à reprovação e prevenção do crime cometido pelo
recorrente, nos termos dos artigos 59, caput, do Código Pena, e artigo
41, da Lei no 11.43/06.
Na segunda etapa da dosimetria, observa-se
que o acusado é reincidente (fls. 33/34 e 78/80); além disso, ainda se
encontra presente a agravante inserta no artigo 61, inciso II, “j”, do
Código Penal, visto que o delito foi praticado durante estado de
calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19 (Decreto
Estadual n° 64.879, de 20 de março de 2020). Neste ponto, a r.
sentença merece pequeno reparo. Em se tratando de duas
agravantes, mais benéfico ao réu é adotar-se a fração de 1/5 (um
quinto), em consonância com o posicionamento desta Colenda Turma
Julgadora, totalizando uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, mais
o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo valor legal.
Impossível o afastamento da agravante inserta
artigo 61, inciso II, “j”, do Código Penal, visto que o delito foi praticado
durante estado de calamidade pública decorrente da pandemia do
COVID-19 (Decreto Estadual n° 64.879, de 20 de março de 2020).
Como bem observou o douto Juízo a quo: “De
se consignar, que se trata de agravante genérica prevista na legislação penal e
aplicável “quando o agente se aproveita de especiais situações para a prática do
crime (...) embora não tenha provocado tais situações, o agente se vale das
facilidades que delas decorrem: dificuldades de policiamento, menor cuidado da

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vítima etc” (DELMANTO, Celso. Código Penal comentado, 7a edição. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, pág. 203), o que revela “maior insensibilidade e
oportunismo do agente, que se aproveita de tragédias públicas ou privadas (...)
para a prática de crime” (SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal. Volume 1:
parte geral. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, pág. 517).
Na terceira e derradeira fase, impossível,
ainda, a aplicação do redutor inserto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06, em virtude da reincidência do apelante, que se dedica às
atividades criminosas, o que impossibilita tal benesse. Portanto, as
penas tornam-se definitivas em 06 (seis) anos de reclusão, mais o
pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo valor legal.
Quanto ao regime de cumprimento de pena,
mantém-se o inicial fechado, já fixado pela r. sentença, por seus
próprios e jurídicos fundamentos, considerando-se aqui, além da
reincidência do insurgente, a gravidade e nocividade concreta da sua
conduta, também evidenciada pela variedade e pela natureza das
drogas apreendidas, o que recomenda que o desconto das penas
privativas de liberdade seja iniciado em regime mais severo.
Ademais, não obstante a Súmula no 269, do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça, possibilite a adoção do regime
intermediário para condenados reincidentes, é certo que estabelece
como uma das condições para tanto a fixação de uma pena igual ou
inferior a 04 (quatro) anos, o que não se adequa ao presente caso.
Finalmente, ante o quantum de apenação

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imposto, bem como em virtude da reincidência que ostenta o
apelante, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, conforme óbice contido no artigo 44, inciso I e II,
do Código Penal.
Assim sendo, e nestes termos, dá-se parcial
provimento ao recurso defensivo, readequando-se as reprimendas
impostas ao apelante, mantendo-se, no mais, nos termos em que
proferida, a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios e jurídicos
fundamentos.
Ricardo Sale Júnior
Desembargador Relator