Tribunal: TJSP
Processo: 1500754-54.2019.8.26.0242
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-02
Data de publicação: 2020-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000897662
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500754-54.2019.8.26.0242, da Comarca de Igarapava, em que é apelante LUCAS
MOREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitada
a preliminar, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão.
V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO
BARTOLI (Presidente sem voto), MÁRIO DEVIENNE FERRAZ E IVO DE
ALMEIDA.
São Paulo, 2 de novembro de 2020.
FIGUEIREDO GONÇALVES
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 49.090
Apelação Criminal no 1500754-54.2019.8.26.0242
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de IGARAPAVA
2a Vara Judicial Ação Penal no 1500754-54.2019.8.26.0242
Apelante:
LUCAS MOREIRA
Apelado:
MINISTÉRIO PÚBLICO
O réu foi denunciado como incurso no artigo
33, caput, c.c. artigo 40, inciso III da Lei no 11.343/06, em razão de
fato ocorrido no dia 11 de abril de 2019, por volta das 22h40, rua
Abílio de Paula Soares, no 170, Bairro Vila Marilene, Igarapava,
quando, nas proximidades de um bar, trazia consigo, para fins de
tráfico, 21 pedras de crack, pesando 2,53 gramas. A ação foi julgada
procedente para condená-lo a 6 anos de reclusão, no regime inicial
fechado, e ao pagamento de 580 dias-multa (fls. 207-218).
Apela o réu, argumentando, preliminarmente,
com cerceamento de defesa em razão da determinação em audiência,
ex-officio, da juntada de documentos, em afronta ao princípio da
inércia
do
juiz.
Sustenta,
ainda
em
preliminar,
falta
de
fundamentação da decisão que indeferiu seu direito de recorrer em
liberdade.
No
mérito,
alega
fragilidade
probatória
pela
não
demonstração de atos de mercancia, não servindo para tanto os
depoimentos dos policiais. Objetiva a desclassificação da conduta
para
a
prevista
no
artigo
28,
caput,
da
Lei
11.343/06.
Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição da
pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas, a detração e a
fixação de regime mais brando (fls. 245-261).
Contrarrazões a fls. 270-277.

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A Douta Procuradoria Geral de Justiça
manifesta-se pelo não provimento ao recurso (fls. 284-294).
É o relatório.
Segundo a inicial, o acusado foi apontado por
meio de delações anônimas como sendo a pessoa que promovia o
comércio ilícito de entorpecentes naquela localidade, especificamente
no estabelecimento denominado “Bar do Abacaxi”. No dia dos fatos,
em patrulhamento pelo local, os policiais militares avistaram Lucas
no bar. Ao perceber a aproximação dos agentes, Lucas tentou fugir
com sua bicicleta, mas sofreu uma queda e foi abordado. Ao cair, o
acusado tentou dispensar as vinte e uma pedras de crack que
carregava em uma das mãos. Durante a busca pessoal os policiais
localizaram, ainda, a quantia de R$ 180,00 em notas diversas.
Preliminarmente, insurge-se o réu, alegando
cerceamento de defesa em razão da determinação em audiência, ex-
officio, da juntada de documentos, em afronta ao princípio da inércia
do juiz.
Todavia, é permitido ao magistrado, em
busca da verdade real, ter iniciativa probatória complementar,
incumbindo-lhe o dever de garantir a devida prestação jurisdicional,
nos termos do artigo 156, inciso II, do CPP, que assim prescreve: “A
prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado
ao juiz de ofício: II determinar, no curso da instrução, ou antes de
proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida
sobre ponto relevante.” (destaquei).
Aliás, como bem salientado pela Douta
Procuradoria Geral de Justiça:
“Por sinal, ADA PELLEGRINI GRINOVER lembra que 'o
papel do juiz, num processo publicista, coerente com sua função social, é

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necessariamente ativo. Deve ele estimular o contraditório, para que se torne efetivo
e concreto. Deve suprir as deficiências dos litigantes para superar as desigualdades
e favorecer a par conditio. E não pode satisfazer-se com a plena disponibilidade das
partes em matéria de prova' ('A iniciativa instrutória do juiz no processo penal
acusatório' . Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, no 27, p. 71-79,
jul./set. 1999).”
Ademais disso, assim já se posicionou o
Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA:
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO ESPECIAL. ARTIGOS 4o DA LEI N.
7.492/1986 E 1o, VI, DA LEI N. 9.613/1998.
MAGISTRADO QUE HOMOLOGA ACORDO DE
COLABORAÇÃO

PREMIADA.
IMPEDIMENTO.
INEXISTÊNCIA. ARTIGO 252 DO CPP. HIPÓTESES
TAXATIVAS. JUNTADA DE DOCUMENTOS NO CURSO
DA AÇÃO PENAL. DETERMINAÇÃO JUDICIAL EX
OFFICIO. POSSIBILIDADE. HABEASCORPUS NÃO
CONHECIDO.
(...)
6. Em obediência ao princípio da busca da verdade
real e pela adoção do sistema de persuasão racional
do juiz, é possível que o magistrado, na fase
processual, determine a produção de provas ex
officio, desde que de forma complementar à
atividade probatória das partes. No caso, o juiz,
conhecedor de elementos probatórios constantes de
outras ações penais conexas à presente, e que
poderiam suprir dúvidas existentes nos autos sobre
pontos relevantes para o julgamento da causa,
determinou a sua juntada ao procedimento
criminal, com a reabertura de prazo às partes para
manifestação. Inteligência dos arts. 156, II e 502 da
Lei Adjetiva Penal.
7. Habeas corpus não conhecido. (HC 221231 / PR -
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA - QUINTA
TURMA - DJe 29/03/2017)
Assim, não há vício por essa razão.

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Ainda em preliminares, sustenta a defesa
falta de fundamentação da decisão que indeferiu seu direito de
recorrer em liberdade.
Todavia, assim fundamentou o magistrado
singular (fl. 217):
“O réu não tem o direito de apelar em liberdade. De
fato, tendo ele respondido ao processo preso, seria um contrassenso libertá-lo após
a sentença condenatória. Nesse sentido, 'a despeito do princípio da presunção
de inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o réu que permaneceu
justificadamente preso durante toda a instrução criminal' . (STJ - HC no
62.175 - SP - 5a T. - Rel. Ministra Laurita Vaz - J. 02.10.2008 - DJe 28.10.2008).
Ademais, tendo-se em vista a subsistência dos fundamentos que ensejaram a
decretação da prisão preventiva do acusado (fls. 55/58), mantenho a prisão
preventiva do réu LUCAS MOREIRA (art. 387, §1o, do CPP), recomendando a sua
permanência no estabelecimento em que se encontra recolhido.”.
Quando da elaboração da sentença, é
imperioso ao juiz que exponha o desenvolvimento de seu
raciocínio para chegar à conclusão, fornecendo as razões de fato
e de direito que o levaram à decisão, a fim de que as partes
disponham de elementos para eventual recurso. Como se observa
no caso sob exame, essa exposição foi feita, inclusive com
supedâneos em argumentos jurisprudenciais, sem afrontar os
requisitos do artigo 381 do Código de Processo Penal, visto que
decorre de discurso lógico.
Passa-se ao mérito.
Ao ser ouvido na fase policial, Lucas
permaneceu em silêncio (fls. 5-6). Sob o crivo do contraditório, o
apelante negou a traficância, bem como conhecer “Vlade” e “Dedé”,
que seriam José Olavo e Flávio Tomé. Disse que não conhecia o
Vinícius, de apelido “Indinho”, nem a Alessandra. Contou que,

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quando da abordagem, estava no "Bar do Abacaxi” e o dono havia
pedido a ele que comprasse cigarro no "Bar da Áurea”, todavia,
quando estava saindo do local, escorregou de bicicleta e caiu, ocasião
em que os policiais chegaram. Disse que o dono do bar havia lhe
dado R$100,00. Declarou que a droga encontrada não estava em sua
mão, mas somente o dinheiro. Confirmou que fora abordado em 2017
juntamente com Vinícius (“Indinho”), mas estavam somente fumando
maconha.
No
extremo
oposto,
o
policial
militar
Fransérgio Venceslau Teixeira, corroborou a versão posta na
denúncia e acrescentou, no momento em que havia passado pelo
local anteriormente, por volta de 16h30, não estava trabalhando,
motivo pelo qual não realizou a abordagem naquele primeiro
momento. Confirmou que a droga encontrada estava na mão
esquerda do acusado, sendo que ele teria justificado ser apenas
usuário de entorpecentes. Reiterou que o réu é bastante conhecido
nos meios policiais e disse existirem várias delações dando conta do
envolvimento dele com tráfico, tanto quanto o acusado era menor de
idade, quanto na maioridade. Disse ainda que o réu é conhecido pela
alcunha “Pastorzinho”. Afirmou que o bar onde ocorreu a abordagem
estava em funcionamento.
Nesse sentido as declarações do policial
militar, Fábio de Oliveira Sales, o qual afirmou, em juízo, que, por
meio de notícias anônimas foi descrito que o acusado, vulgo
“Pastozinho”, estaria realizando o tráfico de drogas no "Bar do
Abacaxi”. Contou que realizaram patrulhamento pelo local e, quando
o acusado percebeu a aproximação da viatura policial, correu, pegou
a bicicleta, mas escorregou, oportunidade em que os policiais o
abordaram. Disse que foram encontradas vinte e uma pedras de
crack com o acusado, as quais tentou jogar ao solo, além da quantia
de R$180,00.
O laudo preliminar e o exame químico-

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toxicológico
registraram
a
quantidade
e
natureza
da
droga
apreendida: 2,53 gramas líquidas de crack (fls. 10-14 e 79-80).
Se não comprovam fatos que os tornariam
suspeitos, os depoimentos dos policiais militares devem ser aceitos
como outro qualquer. Ademais disso, o Supremo Tribunal Federal já
se manifestou: "a prova testemunhal obtida por depoimento de agente
policial não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional, na
suposição de que tende a demonstrar a validade do trabalho realizado;
é preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na investigação
ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas declarações
não se harmonizem com outras provas idôneas" 1.
Ressalte-se
que
o
apelante,
em
seu
interrogatório, negou o tráfico e sustentou a condição de usuário.
Anote-se não ser inviável que o acusado possuísse a droga para tal
fim, quando surpreendido pelos agentes públicos, caracterizando-se a
conduta típica prevista no artigo 28, da Lei 11.343/06, sobretudo
porque a quantidade apreendida não se revela excessiva para o
consumo pessoal.
Por isso, esta Câmara tem decidido:
“Para que a prova testemunhal seja válida
para fundamentar a conclusão acerca do delito de comércio ilegal de
drogas, é necessário que se reporte a fatos que a induzam. Não basta
informar delação anônima imputando-o no local, se nenhuma
movimentação nesse sentido foi percebida e a quantidade do material
apreendido não revelava, com larga margem de segurança, ser
destinado a esse fim.” 2
Destarte,
ainda
que
os
policiais
desconfiassem do comportamento do acusado, deveriam ter agido
1 STF - 2a T. - HC n. 74.522-9/AC - Rel. Ministro Maurício Corrêa - DJU 13/12/96,
pág. 50.167.
2 Apelação Criminal 1.165.450.3/0 de São Paulo.

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com maior cautela, esperando surpreendê-lo na prática de algum
contato com outra pessoa, capaz de evidenciar o delito. Com isso,
poderiam realizar a prisão em flagrante, envolvendo o provável
usuário e adquirente, o que emprestaria respaldo à imputação do
crime.
Sem a realização dessa prova e não sendo a
quantidade de droga apreendida incompatível com a simples
aquisição para uso pessoal, não se pode ter como provado o delito
mais grave, sendo justa a desclassificação do crime.
Depois, o fato de estar portando a
quantia em dinheiro acima descrita, não conduz à conclusão
de que estaria realizando tráfico ilícito de entorpecente. No
caso vertente, a simples posse de papel-moeda não implica
concluir que seja oriunda do comércio da droga. Não há nos
autos, prova suficiente que vincule a circunstância de estar o
réu portando dinheiro, com o ato de comercialização do
entorpecente, elementar do tipo penal descrito no artigo 33
da Lei 11.343/06.
Entretanto, a nova legislação aplicada não
prevê pena privativa de liberdade para o ilícito penal acolhido no
julgado e, assim, considerado primário e de bons antecedentes (fl.
187), deve ser imposta a sanção prevista no artigo 28, inciso I, da Lei
11.343/2006, o que ora se determina.
Contudo,
pelo
cumprimento
da
prisão
processual, porquanto preso desde a data do fato criminoso, julga-se
extinta a punibilidade, pela detração anômala, por analogia ao artigo
42 do Código Penal.
Ante tais motivos, afastada a matéria
preliminar, dá-se parcial provimento ao recurso da defesa,
para desclassificar o crime de tráfico para o tipo penal do

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9
artigo 28, inciso I, da Lei 11.343/06, e julgar extinta a
punibilidade
desse
crime
pelo
cumprimento
da
prisão
processual.
Diante
da
desclassificação
operada,
imperiosa a expedição do alvará de soltura em favor de Lucas
Moreira.
Cumpridas as cautelas de estilo, oficie-
se o juízo de origem com a máxima urgência.
Figueiredo Gonçalves
relator