Tribunal: TJSP
Processo: 1108963-52.2018.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Planos de Saúde
Órgão julgador: Moreira Viegas
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
SEGURO SAÚDE - Recusa no custeio do tratamento quimioterápico da autora com o medicamento Palbociclib – Descabimento da recusa - Exclusão invocada que contraria a finalidade do contrato e representa abusividade que afronta ao CDC - Necessidade do paciente incontroversa – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000089323
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1108963-52.2018.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante
PREVENT SENIOR PRIVATE OPERADORA DE SAUDE LTDA, é apelada
ROSALIA GORGA ROMERO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MOREIRA
VIEGAS (Presidente), FERNANDA GOMES CAMACHO E A.C.MATHIAS
COLTRO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
MOREIRA VIEGAS
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
2
Apelação Cível:
1108963-52.2018.8.26.0100
Comarca:
São Paulo
Apelante:
PREVENT SENIOR PRIVATE OPERADORA DE
SAUDE LTDA.
Apelada:
ROSALIA GORGA ROMERO
SEGURO SAÚDE - Recusa no custeio do tratamento
quimioterápico da autora com o medicamento Palbociclib
Descabimento da recusa - Exclusão invocada que contraria a
finalidade do contrato e representa abusividade que afronta ao
CDC - Necessidade do paciente incontroversa Sentença
mantida Recurso desprovido.
VOTO No 27919
Apelação interposta em face da r. sentença de
fls. 135/142, relatório adotado, que, em ação ordinária, julgou procedente o
pedido, para tornar definitiva a tutela concedida, bem como condenar a
requerida a pagar a autora o montante de R$ 5.000,00 a título de
indenização por danos morais, valor a ser monetariamente corrigido a partir
do arbitramento até o efetivo pagamento, acrescido ainda de juros
moratórios de 1% ao mês, devidos a contar da citação.
Apela a ré (fls. 145/152). Alega, em breve
síntese, a apelante a licitude da recusa à cobertura do tratamento
pretendido pela apelada, porquanto não previsto no rol da ANS, havendo
expressa exclusão contratual. Sustenta que a imposição de cobertura de
tratamento excluído contratualmente acarreta desequilíbrio contratual,
cabendo a ela somente prestar os serviços de forma suplementar, sendo
dever do Estado garantir o efetivo direito à saúde. Rechaça a ocorrência
dos danos morais, uma vez que o medicamento foi fornecido diante da
liminar deferida nos autos, pleiteando, subsidiariamente, que ao menos seja
afastada a referida condenação.
Recurso processado, recolhido o preparo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
3
Contrarrazões às fls. 158/162.
É o relatório.
A autora é beneficiária do plano de saúde da ré
e, após ter diagnosticada com neoplasia de mama, teve indicado
tratamento com o medicamento Palbociclib e Letrozol, tendo a ré se
recusado a custear, sob o argumento de que se trata de medicamento cuja
cobertura é excluída contratualmente. Em virtude de tais circunstâncias,
pretendeu a condenação da operadora do plano ao custeio do tratamento e
indenização por danos morais.
Houve a informação nos autos de que a ré havia
fornecido o medicamento Letrozol, havendo inclusive a emenda da inicial
para manter apenas a requisição do medicamento Palbociclib e a
condenação relativa aos danos morais sofridos.
Primeiramente,
impende
ressaltar
que
se
tratando de plano de saúde, são aplicáveis as normas do Código de Defesa
do Consumidor. Nas lições de Cláudia Lima Marques (in “Contratos no
Código de Defesa do Consumidor” , 4a edição, página 399):
“(...) apesar da L. 9656/98, na sua versão atual,
nominar os antigos contratos de seguro-saúde

como planos privados de assistência
à saúde,
indiscutível
que tanto os antigos contratos de
seguro-saúde,
os atuais planos de saúde, como
os, também comuns, contratos de assistência

médica possuem características
e sobretudo uma
finalidade
em
comum:
o
tratamento
e
a
segurança contra os riscos envolvendo
a saúde
do consumidor
e de sua família ou dependentes.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
4
Mencione-se,
assim, com o eminente Professor e
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, que:
́Dúvida não pode haver quanto à aplicação do
Código
do
Consumidor

sobre
os
serviços
prestados pelas empresas de medicina de grupo,
de prestação especializada
em seguro-saúde.
A
forma jurídica que pode revestir esta categoria de
serviço ao consumidor,
portanto, não desqualifica

a incidência do Código do Consumidor.
O
reconhecimento
da aplicação do Código do
Consumidor
implica subordinar os contratos aos
direitos básicos do consumidor,
previstos no art.
6o do Código(...)”

O entendimento dos Tribunais é o de interpretar
o contrato em favor do consumidor, especialmente em se tratando de
contrato de adesão, nos quais as cláusulas foram redigidas por apenas
uma das partes. A previsão legal de limitação de riscos não significa que
qualquer uma delas seja aceita como legítima: existe essa faculdade, mas
ela deve ser exercida de acordo com a boa-fé e com as regras de proteção
ao consumidor.
Ressalte-se mais que, por força da Súmula 608
do Superior Tribunal de Justiça, aplica-se à demanda o Código de Defesa
do Consumidor, cujo artigo 51, inciso IV, do referido Código, prevê
expressamente:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras,
as
cláusulas
contratuais

relativas
ao
fornecimento
de produtos e serviços que: (...) IV
estabeleçam
obrigações
consideradas
iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor
em

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
5
desvantagem
exagerada,
ou sejam incompatíveis

com a boa-fé ou a equidade” .
Portanto, tendo as partes celebrado contrato com
previsão de cobertura de despesas relativas à assistência médico-
hospitalar, sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, não poderia a
ré negar a autora cobertura dos custos do tratamento indicado pela médica
que a assiste.
No caso, o contrato não exclui a cobertura da
moléstia que acomete a autora, sendo de rigor a cobertura do tratamento
indicado, não se reputando plausível a negativa de cobertura integral dos
medicamentos e exames necessários a tal tratamento, sob pena de torná-lo
ineficaz ao seu objetivo. Ora, se o contrato não prevê restrição à cobertura,
não há como se excluir o tratamento destinado ao restabelecimento do
paciente, ainda mais quando o procedimento tenha sido indicado por
médico especialista.
Esse entendimento, inclusive, foi congregado em
enunciado sumular orientativo desta Corte:
“Súmula
102:
Havendo
expressa
indicação
médica, é abusiva a negativa de cobertura de
custeio de tratamento sob o argumento da sua
natureza experimental
ou por não estar previsto
no rol de procedimentos
da ANS.”
Desse modo, havendo a citada cobertura, é
obrigação da ré disponibilizar o tratamento indicado ao consumidor, sendo
descabida a alegação de que deve prevalecer a cláusula do contrato,
porque coloca o consumidor em desvantagem exagerada, indo contra os
princípios da boa-fé e equilíbrio contratual.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
6
Nesse sentido, esta colenda Corte já deixou
consignado:
PLANO DE SAÚDE
AÇÃO DECLARATÓRIA

C.C. OBRIGAÇÃO
DE FAZER - Procedência
-
Recusa da seguradora
no fornecimento
dos
medicamentos

quimioterápicos

“INVANZ'
e
'ZOMETA”-
Descabimento
- Exclusão invocada
que
contraria
a
finalidade
do
contrato
e
representa abusividade
que afronta ao CDC
Contrato que, ademais, prevê cobertura para
quimioterapia
- Cobertura securitária que deve
abranger drogas inovadoras
- Necessidade
da
paciente incontroversa
(portadora de carcinoma
epidermóide
da cérvix uterina, com metástase
óssea) - Alegação de que as drogas em questão
não
se
aplicam
ao
caso
da
autora
-
Descabimento
- Empresa prestadora de serviços
de assistência
médica que não pode interferir na
indicação feita pelo médico - Cobertura devida
Reembolso
integral das despesas efetuadas pela
segurada - Cabimento - Valor constante na
tabela emitido unilateralmente
pela seguradora,

mediante
critérios
complexos,

colocando
a
consumidora

em
evidente
situação
de
desvantagem
- Sentença mantida
Recurso
improvido
(Apelação
no
0188246-
93.2008.8.26.0100,

8a
Câmara
de
Direito
Privado, Rel. Des. Salles Rossi, j. 16.05.2012).
PLANO
DE
SAÚDE
-
NEGATIVA

DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
7
COBERTURA

NO
FORNECIMENTO

DO
MEDICAMENTO

AVASTIN
-
CLÁUSULA

CONTRATUAL
QUE PREVÊ A EXCLUSÃO
DE
TRATAMENTOS
EXPERIMENTAIS
CLÍNICOS
OU
CIRÚRGICOS

DESCABIMENTO

-
HAVENDO
PREVISÃO
PARA TRATAMENTO

DA DOENÇA EM CONTRATO,
NÃO PODE A RÉ
ESCOLHER
O MEDICAMENTO,
CABENDO
TAL
DIAGNÓSTICO

AO
MÉDICO
QUE
ACOMPANHA

A
PACIENTE

-
CONFLITO

ENTRE O RISCO DE VIDA DA AUTORA E
INTERESSE
PATRIMONIAL
DA RECORRENTE

-
PONDERAÇÃO

DOS
DOIS
VALORES
-
PREPONDERÂNCIA
DO DIREITO À VIDA

DANO MORAL - AUSÊNCIA
DOS ELEMENTOS

CARACTERIZADORES

DO
DEVER
DE
INDENIZAR
- MERO ABORRECIMENTO
QUE
NÃO GERA O DIREITO À DANO MORAL -
SENTENÇA

DE
PARCIAL
PROCEDÊNCIA

MANTIDA.
RECURSOS

IMPROVIDOS

(Apelação no 0001749-73.2010.8.26.0011,
2a
Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Neves de
Amorim, j. 15.05.2012).
Obrigação de fazer. Plano coletivo de assistência

médico-hospitalar.

Contrato
de
adesão
por
reembolso.

Cobertura
para
tratamento
quimioterápico

abrangendo

medicamento

importado
'Bendamustine'

90mg/m2.
Admissibilidade.

Utilização
indispensável

em
decorrência
do estado de saúde do paciente.
Peculiaridades
da situação fática demonstram

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
8
abusividade
envolvendo
a não cobertura da
medicação.
Relação de consumo é notória.
Quanto à droga, 'Rituximabe',
esta já teve a
cobertura
proporcionada

pelo
polo
passivo,
portanto, a falta de interesse de agir quanto a
este tópico está caracterizada.
Sucumbência

recíproca deve prevalecer.
Apelo provido em
parte (Apelação no 0178688-92.2011.8.26.0100,

4a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan
Zelinschi de Arruda, j. 29.03.2012).
PLANO DE SAÚDE - Nexavar
Não cobertura
de medicação a ser ministrada no domicílio do
paciente
Recusa injustificada
- Se coberta a
doença,
estará
coberto
o
tratamento

Incompatibilidade
lógica na redação do contrato
que se resolve a favor do consumidor
- Rol de
atendimentos
da ANS que é mera referência

Incidência do Cód. de Defesa do Consumidor

Relação
de
consumo
caracterizada,

sendo
irrelevante a natureza jurídica da entidade
prestadora dos serviços de assistência
médica
ou mesmo se esta possui ou não finalidade
lucrativa Precedente
do E. Superior Tribunal de
Justiça
-
Apelo
desprovido

(Apelação
no
0017613-72.2009.8.26.0566,

6a
Câmara
de
Direito Privado, Rel. Roberto Solimene).
SEGURO SAÚDE. Procedimento
de análise
molecular de DNA. Contrato submetido aos
ditames do CDC (Súmula 469, STJ). Expressa
indicação
médica.
Irrelevância

da
cláusula

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
9
contratual que excluía o tratamento pleiteado
(artigo 51, IV, CDC), bem como da lei e da
Resolução ANS que limitavam o direito à saúde e
à integridade
física da autora, atentatórias
aos
postulados da legislação consumerista
e ao
princípio da dignidade da pessoa humana. Dano
moral. Configuração.
Dano quer surge in re ipsa,
podendo
ser
presumido
pelas
próprias
circunstâncias
fáticas narradas nos autos e não
contestadas
pela parte adversa. Precedentes.

Sentença
parcialmente

reformada.
Provido
apenas o recurso das Autoras (Apelação no
0075136-77.2012.8.26.0100,
5a Câmara, Relator
Moreira Viegas).
Nem se alegue que o tratamento pretendido
estaria excluído por força do artigo 10, incisos I, V e VI da Lei no 9656/98.
Embora o dispositivo permita às operadoras de planos de saúde excluir da
cobertura o fornecimento de tratamentos experimentais, importados e de
uso domiciliar, o solicitado pela segurada não se insere na hipótese, haja
vista a cobertura para a moléstia que acomete a autora.
De outra sorte, o rol da ANS ou ANVISA além de
exemplificativo, não pode restringir tratamento médico se há a necessidade
premente para a realização do mesmo.
É cediço que a ANS volta-se à fiscalização,
organização e normatização dos procedimentos médicos, mas atua em
caráter administrativo, sendo desvinculada das descobertas médicas e
decisões neste sentido que sempre caminham na sua frente.
Portanto, exigível a cobertura securitária ao

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1108963-52.2018.8.26.0100
10
tratamento. Além disso, impera salientar que, se por iniciativa própria a ré
passou a atuar na área de saúde, atraiu para si responsabilidades e não só
a possibilidade de lucro do negócio.
Os
honorários
advocatícios,
arbitrados
de
maneira
proporcional
à
complexidade
da
demanda
e
trabalho
desenvolvido pelo patrono da autora comportam majoração para 15% do
valor da condenação, em atenção ao disposto no art. 85, §§1o e 11, do
CPC.
Diante do exposto, nega-se provimento ao
recurso.
JOÃO FRANCISCO MOREIRA VIEGAS
Relator