Tribunal: TJSP
Processo: 1113978-70.2016.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Empreitada
Órgão julgador: Celso Pimentel
Órgão colegiado: 28a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-16

Ementa:
Em face da rescisão sem justa causa do contrato de subempreitada, não de prestação de serviço, obriga-se a empreiteira, que se equipara ao dono da obra, ao pagamento de "indenização razoável" à subempreiteira, "calculada em função do que" ela "teria ganho, se concluída a obra", não a metade da remuneração. Reduz-se a condenação no caso e se redefine a disciplina das verbas de sucumbência. Apelo

Ementa:
Em face da rescisão sem justa causa do contrato de subempreitada, não de prestação de serviço, obriga-se a empreiteira, que se equipara ao dono da obra, ao pagamento de "indenização razoável" à subempreiteira, "calculada em função do que" ela "teria ganho, se concluída a obra", não a metade da remuneração. Reduz-se a condenação no caso e se redefine a disciplina das verbas de sucumbência. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000539633
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação
no 1113978-70.2016.8.26.0100, da Comarca de São Paulo,
em que é apelante CONSÓRCIO ER-SAÚDE e é apelada
CONSTRUTORA PROGRESSO DO FUTURO LTDA.
ME.
ACORDAM, em 28a Câmara de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO,
V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores CESAR LACERDA (Presidente) e
BERENICE MARCONDES CESAR.
São Paulo, 14 de julho de 2020.
Celso Pimentel
relator
assinatura eletrônica

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Apelação no 1113978-70.2016.8.26.0100 - Crs 7620e
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Voto no 41.594
Apelação no 1113978-70.2016.8.26.0100
34a Vara Cível do Foro Central da Capital
Apelante: Consórcio ER-Sáude
Apelada: Construtora Progresso do Futuro Ltda. -Me
28a Câmara da Seção de Direito Privado
Em face da rescisão sem justa causa do
contrato de subempreitada, não de
prestação
de
serviço,
obriga-se
a
empreiteira, que se equipara ao dono da
obra, ao pagamento de “indenização
razoável” à subempreiteira, “calculada
em função do que” ela “teria ganho, se
concluída a obra”, não a metade da
remuneração. Reduz-se a condenação no
caso e se redefine a disciplina das verbas
de sucumbência. Apelo provido em
parte.
Consórcio de sociedades empresárias,
réu apela (fls. 481/503) da respeitável sentença (fls.
451/454) que acolheu demanda condenatória ao pagamento
de indenização por rescisão do contrato de “execução de
serviços de fundações e estrutura em concreto armado”.
Nega a obrigação e nega que se trate de “prestação de

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serviço”, mas de “empreitada pelo regime de 'preço
unitário'”, que, sustenta, distingue-se e compreende “obra
determinada”, “obrigação de resultado” e remuneração “pelo
montante
de
obra
executada”.
Argumenta
com
características do contrato com a administração pública
submetido a “preço unitário”, com “falhas graves” nos
serviços prestados pela autora e insiste em que houve
rescisão “consensual do contrato”, com “planilha de
medição de encerramento” aceita sem ressalva e com
emissão de nota fiscal e “desmobilização da equipe e
equipamentos” e “disponibilização das retenções”. Impugna
o valor pleiteado, acena com o “contrassenso” de a autora
“receber mais sem ter executado a obra do que efetivamente
receberia caso a executasse em sua integralidade” e quer a
redução do arbitramento da indenização fixada. Reporta-se
ao relatório da obra e a testemunhos.
Vieram preparo (fls. 504/505) e resposta
(fls. 508/542).
É o relatório.
1. Apesar da falta de personalidade
jurídica (Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, art. 278,

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§ 1o), o consórcio formado por sociedades empresárias “para
executar determinado empreendimento” tem personalidade
judiciária, a propósito do que há precedentes do Superior
Tribunal de Justiça.*
2.
Segundo
a
inicial,
a
autora,
construtora (fls. 24/32), foi contratada para prestar serviço
“de mão de obra especializada para a execução” “de
fundações e estrutura em concreto armado” na “reforma
geral, ampliação e restauro do Instituto de Infectologia
Emílio Ribas”, objeto do “contrato administrativo no
06/2014”.
Realizava-os, dentro do “padrão de
qualidade” aprovado pelo réu, que, porém, notificou-a da
“rescisão unilateral” do contrato, acusou-a “de haver
prestado serviços em desacordo com as especificações
técnicas”, alegou supostos e “vários problemas na obra”,
“previamente relatados” a ela, “que nada teria feito para
saná-los”, exigiu a retirada de “todos os equipamentos e
materiais” do local da obra no prazo de sete dias, “ao final
do qual seria proibida a entrada de qualquer funcionário”
dela.

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Com a notificação, exigiu a assinatura do
“termo de encerramento de contrato” para “receber” os
“valores correspondentes à última medição”, a que se
recusou, porque o documento continha “cláusula de quitação
total e recíproca”, com que “não concordava”, como “com a
rescisão prematura e unilateral do contrato”, sem justa
causa, e porque “a obra não estava concluída” e “ainda teria
que receber o valor de R$ 3.878.380,42”, para o que havia
“feito todo um planejamento”.
Apresentou
contranotificação
e
constituiu o réu em mora no pagamento de indenização de
“metade do valor da retribuição que seria devida até o termo
legal do contrato”, “R$ 1.936.690,21”, objeto da pretensão
condenatória.
3. Na contestação (fls. 127/147), o réu
afirmou que se cuida de contrato de “empreitada por 'preço
unitário'”, “para execução específica das fundações e da
estrutura em concreto armado na obra”, “com fornecimento
de mão de obra especializada”, que apenas estima o serviço
de 5.700m3 ao preço unitário de R$ 680,00, tanto que o
próprio contrato administrativo previa 3.668,16m3.

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Afirmou que “os serviços executados”
“apresentavam, com frequência, diversas irregularidades,
ensejando” “reclamações do órgão contratante” dentre as
quais a falta “dos equipamentos de proteção individual”,
“inclusive em alturas elevadas”; “atraso” e “ausência de
qualidade na execução das fôrmas”, “que implicaram”
“desníveis nas vigas e pilares, além de recorrentes aberturas
de fôrma durante a concretagem”; “falta de mão-de-obra”
suficiente” e “de organização do material locado,
implicando atraso no cumprimento do cronograma, além de
colocar em risco aqueles que trabalham na obra”, o que
ficou registrado no “relatório diário de obra”.
Afirmou que, “com a emissão da
“planilha de medição de encerramento”, a autora “houve por
bem proceder à desmobilização da equipe e equipamentos”,
por “força” do que “procedeu ao pagamento integral de
todos os valores devidos pelos serviços executados até a
data da rescisão, procedendo, inclusive, à disponibilização
dos valores retidos contratualmente, os quais, curiosamente,
até a presente data não foram levantados”, e contratou nova
empreiteira.

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Defendeu a distinção entre prestação de
serviço e empreitada, negou a obrigação de indenizar e
apontou má-fé à autora.
4.
Controverteu-se,
pois,
sobre
a
natureza do contrato, sobre seu objeto, sobre seu
descumprimento, sobre a rescisão e sobre as consequências.
5. O contrato é de “fornecimento de
mão de obra especializada, para a execução do serviço de
Fundações e Estrutura em Concreto Armado” na obra do
“Hospital Emílio Ribas” (fls. 37/40 e 214/217) e se vincula à
empreitada adjudicada pela ré em concorrência (fls.
159/195).
Configura subempreitada, diante de seu
objeto, execução de parte da obra, e da natureza do contrato
originário, que se rege como a empreitada, não como a
prestação de serviço.
6. O réu se perde em suas arguições, ora
defendendo que ocorreu descumprimento e ora que se deu
rescisão consensual.
Do atraso, do “número de funcionários”

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“insuficiente” e da falta de organização e de uso de EPI não
há prova, apenas indício nos documentos unilaterais e sem
ciência da autora - “relatório diário da obra” e “pesquisa de
satisfação do cliente” (fl. 243, 247, 249, 251, 253... e
267/268).
Das testemunhas (fls. 394/409), a
primeira, analista de engenharia “subordinado” ao réu,
soube que “a paralisação, naquela época, se deu por falta de
repasse e recursos do Estado” e “nada presenciou de
anormalidades aos trabalhos então executados”, “não havia
reclamações anormais” (fls. 394 e 402).
A segunda, preposto da autora e
“encarregado dos trabalhadores na execução dos serviços”,
informou “que, certo dia, ainda no período da manhã”, o
engenheiro “que trabalhava para o Consórcio” “disse” “para
paralisar a obra, e que somente seria retomada um mês
depois”. “Durante os serviços e execução das obras sempre
houve fiscalização pelos funcionários do consórcio. Todos
os problemas que surgiam nessa fiscalização eram
comunicados imediatamente ao próprio depoente. Todas as
reclamações
eram
solucionadas,
resolvidas”.
As

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reclamações eram “as normais, que aconteciam em
quaisquer outras obras”, como a “falta de uso de EPI pelos
funcionários, mas isso era providenciado imediatamente.
Nunca houve reclamações na qualidade da obra, sendo que
os pedidos de melhoras nos serviços feitos eram todos
atendidos”. “Não houve atraso”, “exceto em pouco tempo
em que não ocorreu a liberação do corte de uma arvore. Não
houve reclamações no atraso da obra. A primeira etapa foi
concluída no cronograma, mas a segunda etapa não foi
sequer iniciada, porque o depoente e seus subordinados
foram retirados da obra”. “Não houve problemas na
execução das fôrmas para recebimento da concretagem.
Quando ocorreu algum questionamento, houve a solução,
porque "se tivesse algum problema a concretagem não teria
ocorrido" (fls. 395/396 e 403/404).
A quarta, “engenheiro residente na
obra”, “responsável por todo o empreendimento”, arrolada
pelo réu, confirmou que “os problemas surgidos na
execução das obras” “eram solucionados rapidamente. Não
sabe de paralisações, atrasos, ou má qualidade de serviços
executados pela autora. Não sabe os motivos pelos quais a

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parte autora não prosseguiu na obra”. A “diretoria do
Hospital Emílio Ribas, nunca reclamou dos serviços
executados” (fls. 398 e 406).
A única voz dissonante foi do “estagiário
de engenharia civil” do réu à época e depois efetivado:
“houve problemas de qualidade, falta de EPIs, e atraso de
cronogramas. Como exemplo da falta de qualidade”, a
“forma para ser feita a concretagem, alinhamento em vigas e
pilares. A obra ficou atrasada no cronograma por cerca de
dois meses, o que o depoente atribui a falta de aumento da
equipe” (fls. 399 e 407).
Como os pagamentos das medições (fls.
85/87, 91/93, 101/106, 221/223, 226/228, 232/242, 272/273)
refletem satisfação das obrigações (Código Civil, art. 614, §
1o) e desprezado o depoimento isolado do estagiário, a
conclusão é de que a autora não descumpriu o contrato.
7. Por sua vez, sua recusa a assinar a
medição e o documento de encerramento (fls. 75/82 e
274/278) revela que, nada de “rescisão consensual”, o réu,
talvez pela “falta de repasse” “do Estado”, mas não importa
o motivo, deu de modo exclusivo causa à rescisão.

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Apesar dos pretextos, em que se traduz a
motivação apresentada, a notificação torna inequívoco o fato
(fls. 41/43).
8. Assim e ausente “justa causa”, obriga-
se o empreiteiro, o réu, que se equipara ao dono da obra, ao
pagamento de “indenização razoável” à subempreiteira,
“calculada em função do que” ela “teria ganho, se concluída
a obra” (Código Civil, art. 623 e art. 624), não a metade da
remuneração, solução que diz respeito à prestação de serviço
(idem, art. 603).
A
autora
deixou
de
ganhar
R$
3.571.219,92 (R$ 680,00 x 5.700,00m3” = R$ 3.876.000,00 -
R$ 304.780,08 recebidos), valor que pressupunha o
cumprimento da integralidade do contrato, com os custos
decorrentes, de que não houve nem sequer descrição, para
não se falar de prova.
Arbitra-se,
pois,
a
“indenização
razoável” em quinze por cento da expectativa 15% de R$
3.571.219,92 quinhentos e trinta e cinco mil seiscentos e
oitenta e três reais, montante a que se reduz a condenação do
réu, com correção monetária e juros como definidos em

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primeiro grau.
9. Em suma, reduz-se a parcial o decreto
de procedência da demanda.
Diante da decadência recíproca, cada
litigante arcará com honorários de sucumbência em favor do
outro de dez por cento sobre a condenação e sobre a
pretensão excluída, respectivamente.
A autora arcará com dois terços das
custas e o réu, com as custas remanescentes.
10. Pelas razões e para os fins expostos,
dá-se parcial provimento ao apelo.
Celso Pimentel
relator
* - O “consórcio constituído sob o regime da Lei n. 6.404/1976, ainda que não
goze de personalidade jurídica (artigo 278, § 1o, CPC), possui personalidade
judiciária, nos termos do artigo 12, VII, do CPC" (AgRg no AREsp n.
703.654/MS, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 1o/9/2015, DJe 9/9/2015)” - AgInt nos EDcl no REsp
1760178/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA
TURMA, j. 30/3/2020, DJe 1o/4/2020.