Tribunal: TJSP
Processo: 1008973-78.2019.8.26.0286
Classe: Apelação Cível / Tratamento médico-hospitalar
Órgão julgador: Marrey Uint
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-12
Data de publicação: 2020-12-12

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – Concessão de cirurgia – Admissibilidade – Configurada responsabilidade do Município de Itu e do Estado de São Paulo – Art. 196 da CF/88 – Presente a necessidade de se proteger o bem maior que é a vida – O direito à saúde é direito constitucional basilar e de atendimento impostergável – Sentença mantida – Recurso desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001013342
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008973-78.2019.8.26.0286, da Comarca de Itu, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ITU, é apelada MARIA AMELIA DE JESUS.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ENCINAS
MANFRÉ (Presidente) E CAMARGO PEREIRA.
São Paulo, 12 de dezembro de 2020.
MARREY UINT
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008973-78.2019.8.26.0286 -Voto no 41164
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Voto no 41164
Apelação Cível (Rg) no 1008973-78.2019.8.26.0286
Comarca: Itu
Apelante: Município de Itu
Apelada: Maria Amélia de Jesus
APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER
Concessão de cirurgia
Admissibilidade

Configurada responsabilidade do Município de Itu e do
Estado de São Paulo
Art. 196 da CF/88
Presente a
necessidade de se proteger o bem maior que é a vida O
direito à saúde é direito constitucional basilar e de
atendimento impostergável Sentença mantida Recurso
desprovido.
Trata-se de ação de obrigação de fazer com pedido de
tutela antecipada ajuizada por Maria Amélia de Jesus contra o Município de Itu e
Estado de São Paulo, objetivando a concessão de “Cirurgia de artroplastia de
quadril”, para tratamento de “Coxartrose”, tendo em vista a dificuldade de obtenção
do procedimento junto à esfera administrativa. (fls. 01/12).
A tutela de urgência, bem como a justiça gratuita foram
deferidas (fls. 29/30).
A r. sentença de fls. 107/114, exarada pela MMa. Juíza
Karla Peregrino Sotilo, julgou procedente o pedido, confirmando a tutela de urgência
outrora concedida, a fim de condenar o Município de Itu e o Estado de São Paulo a
fornecerem em 48 horas a cirurgia pleiteada. Decorrido o prazo sem providências,
ficou decidido que seria convertida a obrigação de fazer em perdas e danos, devendo
a autora providenciar a juntada de dois orçamentos de hospitais particulares da região
que realizem o procedimento. Quanto à sucumbência, deverão arcar os réus com o
pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios aos
patronos da parte diversa, por equidade, em R$ 800,00.
Inconformado, recorre o Município de Itu pugnando pelo
provimento do recurso com vistas à reversão do resultado do julgamento. Para tanto,
sustenta em síntese: a) que há ilegitimidade passiva do Município, analisando-se o

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papel do SUS no âmbito municipal; b) que deve-se observar os Princípios da
Isonomia, Previsão Orçamentária e Separação dos Poderes; c) que sejam reduzidos
os honorários sucumbenciais de R$ 800,00 para R$ 250,00. (Fls. 133/141).
Contrarrazões às fls. 149/157.
O
Ministério
Público,
em
parecer,
opinou
pelo
desprovimento no recurso (fls. 165/169).
Em parecer, a douta Procuradoria Geral de Justiça deixou
de oferecer manifestação por entender não haver interesse institucional na questão de
fundo (fls. 181).
É o relatório.
No que tange à ilegitimidade passiva alegada pelo
Município de Itu, tal preliminar confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
Quanto ao mérito, basta a leitura da Constituição Federal,
em especial dos artigos 1o, inciso III (“a República Federativa do Brasil [...] tem
como fundamentos: a dignidade da pessoa humana”), 5o, caput (“... garantindo-se aos
brasileiros .... o direito à vida”) e inciso XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”), 6o (“são direitos sociais a educação, a
saúde, ...”) e 196 e seguintes, para derrubar por terra qualquer argumentação
contrária, no que se refere ao fornecimento da cirurgia pleiteada.
Importante explicitar que o art. 196 da CF/88 não pode ser
considerado como mera norma pragmática dependendo de previsão orçamentária
para a sua execução. Também não há qualquer limitação no artigo seguinte, a
determinar serem de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao
Poder Público dispor sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua
execução ser feita diretamente ou por terceiros e, também, por pessoa física e jurídica
de direito privado.
Nesse sentido, judicioso trecho do acórdão do E. Supremo
Tribunal Federal, RE 509569/SC, da relatoria do Ministro CELSO DE MELLO,
julgado em 01 de fevereiro de 2007:

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Tal como pude enfatizar em decisão por mim proferida no
exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, em
contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre
proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se
qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos
pela própria Constituição da República (art. 5o, "caput" e art.
196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental,
um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez
configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica
impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que
privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana.
Cumpre não perder de perspectiva que o direito público subjetivo
à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada
à generalidade das pessoas pela própria Constituição da
República. Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por
cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder
Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas
sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso
universal e igualitário à assistência médico-hospitalar. O caráter
programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que
tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no
plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro
(JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Comentários à Constituição de 1988
, vol. VIII/4332-4334, item no 181, 1993, Forense Universitária) -
não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente,
sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele
depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a
própria Lei Fundamental do Estado.
Nos termos do § 1o do artigo 5o da Constituição Federal, as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
E essa garantia fundamental não é um mero exercício de
retórica e não tem teor programático: impõe-se a administração direta (União,
Estados, Municípios e Distrito Federal) o dever de garanti-la dentre outros modos,
assegurando o acesso à saúde pública. Há que se vê-la como norma impositiva e de
eficácia plena.
Nenhuma regra de hermenêutica pode se sobrepor ao
princípio mais importante estabelecido na Constituição de 1988, art. 196. Cabe
interpretar a Lei de forma mais humana, buscando um fim justo, qual seja, a
preservação da vida.
Não há que se apegar, rigidamente, à fria letra da Lei, mas
considerá-la como um objetivo a ser alcançado, tal qual lançado pela Constituição,

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assim garantidos o direito à saúde, à vida e à dignidade humana.
Por sua vez, os aludidos dispositivos da Carta Magna
Federal refletiram na Constituição Estadual, sendo certo que, em sua Seção II, arts.
219 a 231, regula a questão da saúde no Estado, ficando estabelecido que tal serviço
é de relevância pública, sendo garantido o “acesso universal e igualitário às ações e
ao serviço de saúde, em todos os níveis” (art. 219, parágrafo único, 2) e a “gratuidade
dos serviços prestados, vedada a cobrança de despesas e taxas, sob qualquer título”
(art. 222, V).
Ainda, a lei que regulamenta o Sistema Único de Saúde
SUS, qual seja a Lei no 8.080/90, em seus arts. 2o e 6o, inciso I, “d”, estatui que:
“Art. 2o. A saúde é um direito fundamental do ser humano,
devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno
exercício.”
“Art. 6o. Estão Incluídos ainda no campo de atuação do Sistema
Único de Saúde SUS:
I A execução de ações:
(...)
d de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica.”
Portanto, não há como fugir à conclusão de que existe
obrigatoriedade à União, aos Estados e aos Municípios em cumprir com as diretrizes
de direito fundamental à saúde, não podendo a Separação dos Poderes constituir-se
em obstáculo à atuação do Poder Judiciário em sua missão de coibir lesões ou
ameaças à direitos daqueles que o provocam.
Ademais, é despiciendo traçar maiores considerações
sobre a questão porque o Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do
julgamento do Recurso Extraordinário 855.178/SE, com relatoria do Ministro LUIZ
FUX, julgado pelo plenário virtual em 05 de março de 2015, com repercussão geral
reconhecida, sedimentou:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO.
DIREITO
À
SAÚDE.
TRATAMENTO
MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES
FEDERADOS.
REPERCUSSÃO
GERAL
RECONHECIDA.

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REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico
adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado,
porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo
passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente,
ou conjuntamente.
Há que se ressaltar, ainda, que o Poder Judiciário não está,
aqui, se investindo de co-gestor do orçamento do Poder Executivo. Está tão-somente
cumprindo com sua missão constitucional, ou seja, “se o Estado não atingiu, ainda,
o grau ético necessário a compreender essa questão, deve ser compelido pelo Poder
Judiciário, guardião da Constituição, a fazê-lo. Não há, por outro lado, qualquer
ofensa à discricionariedade administrativa” (Ap. no 564.314.5/5-00, 3o Câmara de
Direito Público, Rel. Desembargador Magalhães Coelho, J. 24.01.2007).
Da mesma forma, não há que se falar em ofensa à lei
orçamentária, porquanto a questão versa sobre direitos à saúde e à vida, portanto,
fundamentais e indisponíveis, cabendo ao Município aparelhar-se para servir a
população adequadamente, não se aplicando, ao caso, a teoria da reserva do possível.
E nem é menos verdade que se o Estado e o Município
assumiram esse ônus, não se pode alegar falta de verba ou previsão orçamentária. A
falta de previsão orçamentária reflete senão uma omissão de quem incumbe o dever
de adotar as medidas cabíveis, para o cumprimento efetivo da Lei Maior.
Diante disso, o Judiciário não pode se quedar inerte,
aguardando por parte dos outros Poderes, definições acerca da implementação de
novas políticas de saúde. Havendo direito a ser assegurado, há de se garantir
tratamentos àqueles que necessitem e/ou fornecimento de remédios e insumos.
Vale destacar que o Poder Judiciário não é órgão técnico
para aferir se o solicitado pelo profissional da área médica é ou não o indicado para a
enfermidade do paciente, devendo, então, determinar o fornecimento do quanto
solicitado pelo profissional, que é o possuidor do conhecimento necessário para tal
mister.
Quanto a tal quadro, há prova documental produzida
nestes autos, consistente em prescrição e relatório médicos apontando a
especificidade do tratamento necessário (fls. 22/24 e 26/28).

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Observe-se que a prescrição médica é evidência
inequívoca da necessidade do tratamento pleiteado, posto que elaborada por
profissional habilitado e a quem compete unicamente, por ofício de seu grau, a
avaliação do estado de saúde e a definição dos procedimentos a serem realizados.
Não cabe ao Município ou ao Estado indicar o tratamento
que entendam adequado, uma vez que compete ao médico, e somente a ele, receitar o
tratamento que julgar adequado ao seu paciente, sendo dever da Fazenda Pública
Municipal e Estadual, nos termos do art. 196 da CF, fornecerem a cirurgia prescrita.
Ademais, cumpre ressaltar que o insumo/medicamento ou
tratamento que é eficiente para uma pessoa pode não o ser para outra, cabendo
somente ao médico prescrevê-lo conforme seus conhecimentos técnicos e as
especificidades de seus pacientes.
Cumpre ressaltar que a Apelada comprovou sua
incapacidade financeira por meio de declaração de hipossuficiência (fls. 18), bem
como cópia de recibo de pagamento (fls. 19).
No que tange aos honorários advocatícios, a causa versa
sobre tese jurídica amplamente debatida e conhecida pelos atuantes na área do
Direito, sendo que, considerando o valor dado à causa pelo Autor (R$ 1.000,00), a
duração de mais de 18 meses do processo, bem como reconhecido o elevado grau de
zelo de seu patrono, de rigor a manutenção dos honorários razoavelmente fixados no
patamar de R$ 800,00, em valor que remunera com dignidade a atuação do patrono
do autor, respeitando os parâmetros legais impostos, a saber:
Art. 85 do Código de Processo Civil:
§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o
máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do
proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo,
sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o
seu serviço.
§ 8o Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o
juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa,

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observando o disposto nos incisos do § 2o.
Nessas circunstâncias, é de ser mantida a sentença
recorrida em sua integralidade, a fim de que sejam condenados o Estado de São
Paulo e o Município de São Paulo a concederem, solidariamente, a cirurgia pleiteada
à Apelada, bem como sejam condenados ao pagamento de honorários advocatícios.
Rejeitado o recurso, ficam majorados os honorários
advocatícios (a cargo do Apelante), em grau recursal em R$ 400,00 (quatrocentos
reais), nos termos do Art. 85, § 11 do CPC.
Por derradeiro, considera-se prequestionada toda matéria
infraconstitucional e constitucional, observando-se que é pacífico no STJ que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos
dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida (EDROMS
18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ 08.05.2006, p. 24).
Anote-se que eventuais recursos interpostos contra este
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual, nos termos da Resolução n.o 549/2011,
ficando as partes intimadas desde já a apresentarem manifestação em caso de
oposição.
Em face do exposto, nega-se provimento ao apelo da
Fazenda Municipal.
MARREY UINT
Relator