Tribunal: TJSP
Processo: 1008532-24.2018.8.26.0451
Classe: Apelação Cível / Telefonia
Órgão julgador: Gilson Delgado Miranda
Órgão colegiado: 35a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Telefonia móvel celular. Plano corporativo. Rescisão contratual antecipada. Contrato de permanência, cláusula de carência, fidelidade ou fidelização. Livre negociação. Cláusula penal. Validade. Inteligência do art. 59 do RGC (Resolução 632/14 da ANATEL). Jurisprudência do STJ e do TJSP. Impossibilidade lógica de inversão do ônus da prova em sentença ou apelação. Devido

Ementa:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Telefonia móvel celular. Plano corporativo. Rescisão contratual antecipada. Contrato de permanência, cláusula de carência, fidelidade ou fidelização. Livre negociação. Cláusula penal. Validade. Inteligência do art. 59 do RGC (Resolução 632/14 da ANATEL). Jurisprudência do STJ e do TJSP. Impossibilidade lógica de inversão do ônus da prova em sentença ou apelação. Devido processo legal. Inteligência do art. 357, III, do CPC, que positivou jurisprudência consolidada do STJ. Sentença mantida. Recurso não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
35a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Registro: 2020.0000426562
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008532-24.2018.8.26.0451, da Comarca de Piracicaba, em que é apelante STS
ENGENHARIA LTDA., é apelada CLARO S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 35a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ARTUR
MARQUES (Presidente) e MELO BUENO.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
GILSON DELGADO MIRANDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1008532-24.2018.8.26.0451
2/6
4a Vara Cível da Comarca de Piracicaba
Apelação n. 1008532-24.2018.8.26.0451
Apelante: STS Engenharia Ltda.
Apelada: Claro S/A
Voto n. 19.240
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Telefonia móvel
celular.
Plano
corporativo.
Rescisão
contratual
antecipada.
Contrato
de
permanência, cláusula de carência, fidelidade
ou fidelização. Livre negociação. Cláusula
penal. Validade. Inteligência do art. 59 do
RGC
(Resolução
632/14
da
ANATEL).
Jurisprudência
do
STJ
e
do
TJSP.
Impossibilidade lógica de inversão do ônus da
prova em sentença ou apelação. Devido
processo legal. Inteligência do art. 357,
III, do CPC, que positivou jurisprudência
consolidada do STJ. Sentença mantida.
Recurso não provido.
Vistos.
Cuida-se de recurso de apelação interposto
contra a sentença de fls. 419/422, cujo relatório adoto, complementada
a fls. 436 (embargos de declaração), proferida pelo juiz da 4a Vara Cível
da
Comarca
de
Piracicaba,
Luiz
Roberto
Xavier,
que
julgou
improcedentes os pedidos formulados na petição inicial, fixando
honorários advocatícios sucumbenciais por equidade em R$ 1.500,00.
Segundo a recorrente, autora, a sentença deve
ser reformada, em síntese, “reconhecendo a incidência do Código de
Defesa do Consumidor para o deslinde da relação jurídica aqui
debatida, invertendo-se, assim, o ônus da prova, e reconhecendo o
direito da apelante de ter rescindido o contrato de prestação de
serviços de telefonia anteriormente firmado com a parte apelada
sem a possibilidade de imposição de qualquer ônus, senão pela falha
na prestação do serviço, comprovada com a juntada dos protocolos
realizados junto à ANATEL, pela abusividade da cláusula contratual

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que impõe à apelante a adesão ao contrato pelo prazo de 24 meses,
sem lhe dar possibilidade de escolha de contratação pelo prazo
inferior de 12 meses, cuja imposição decorre de legislação imposta à
apelada, qual seja, arts. 57, §1o c.c art. 59, ambos da Resolução
ANATEL 632/2014”.
Recurso tempestivo, preparado (fls. 448/449)
e respondido (fls. 453/456).
Distribuído o processo na forma da Resolução
n. 772/2017 do OETJSP, não houve oposição ao julgamento virtual.
Esse é o relatório.
O recurso não merece provimento. O juízo de
primeiro grau, sem dúvidas, deu solução adequada ao caso.
Quanto ao cerne da irresignação, assim constou
da sentença: “pretende a empresa autora o reconhecimento da
inexigibilidade da multa por desligamento dentro do prazo mínimo de
contratação, requerida a nulidade da cláusula que estipula prazo de
24 meses de duração dos serviços. Aduz que os serviços de telefonia
não foram prestados nos termos ajustados, momento em que
contratou outra empresa para prestar os serviços. No entanto, no
curso da lide não comprovou tais circunstâncias ou especificou provas
que pretenda produzir quando intimada a respeito. Embora deferida
liminar baseada em reclamação efetuada, a análise de tal prova
como único fundamento da pretensão não permite o reconhecimento
da má prestação de serviço. A própria autora reconheceu a
regularidade do serviço referente a ligações por onze meses. Após
tal período ocorrida reclamação junto à Anatel referente a falha ou
ruídos na chamada em um dos telefones (fls. 36/37), mas não
constatadas irregularidades consoante a resposta de fls.38/39.
Também quanto à internet não demonstrado o alegado no curso da
lide. Portanto, insuficiente a documentação juntada para justificar a
rescisão quanto às oito linhas contratadas e o reconhecimento de
indevida cobrança de multa. O art. 57, § 1o, da Resolução 632/14
da ANATEL prevê que é de 12 meses o tempo máximo que a
operadora pode exigir que o consumidor permaneça vinculado ao
contrato de prestação de serviço, em troca de benefícios. Porém, há

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previsão no artigo 59 da mesma Resolução de que o prazo de
permanência para consumidor corporativo é de livre negociação,
devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo
previsto no §1o do art. 57. O contrato objeto dos autos prevê
expressamente o período de permanência mínima de 24 meses e a
multa em caso de rescisão antecipada. Houve, portanto, informação
prévia à autora a respeito do prazo de carência, não se tratando de
hipótese em que a parte é surpreendida pela multa devida pelo
cancelamento do contrato antes do termo. Assim sendo, a cláusula
de fidelização que prevê prazo de 24 meses não é ilegal e a multa
aplicada é devida” (fls. 420/421).
Pois bem.
Em primeiro lugar, ao contrário do que
entende a apelante, no devido processo legal, pautado pelo contraditório
e pela ampla defesa, é logicamente inadmissível inverter o ônus da prova
apenas em sentença ou em apelação. Aliás, a lei hoje é expressa, clara e
inequívoca: é na decisão de saneamento e de organização do processo que
o juiz deve “definir a distribuição do ônus da prova” (artigo 357, inciso
III, do Código de Processo Civil).
Como
se
vê,
o
atual
diploma
positivou
entendimento jurisprudencial há anos já consolidado em âmbito nacional:
“a distribuição do ônus da prova, além de constituir regra de
julgamento dirigida ao juiz (aspecto objetivo), apresenta-se também
como norma de conduta para as partes, pautando, conforme o ônus
atribuído a cada uma delas, o seu comportamento processual
(aspecto subjetivo)”; assim, “se o modo como distribuído o ônus da
prova influi no comportamento processual das partes (aspecto
subjetivo), não pode a inversão 'ope judicis' ocorrer quando do
julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)”;
em suma, “a inversão 'ope judicis' do ônus probatório deve ocorrer
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo
menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o
encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas”
[grifei] (STJ, REsp n. 802.832-MG, 2a Seção, j. 13-04-2011, rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino).
Logo, ainda que a relação estabelecida entre as

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partes pudesse ser considerada de consumo, aplicando-se a teoria do
finalismo aprofundado, mesmo assim não seria possível acolher o pedido
da apelante e inverter o ônus da prova aqui, para alterar o resultado do
julgamento de primeiro grau de jurisdição.
Em segundo lugar, como é largamente sabido, o
Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de
Telecomunicações (RGC) é expresso: “o prazo de permanência para
Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido
a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1o do art.
57” [grifei] (artigo 59, 'caput', do Anexo I da Resolução n. 632/2014 da
ANATEL).
Vale dizer, a cláusula que estipula um período
mínimo de permanência do consumidor (contrato de permanência, prazo
de carência, cláusula de fidelidade ou de fidelização), obedecidas essas
condições, é válida. Assim decide o Superior Tribunal de Justiça: “a
cláusula de fidelização em contrato de serviços de telecomunicação
[...] revela-se lícita, tendo em vista os benefícios concedidos pelas
operadoras aos assinantes que optam por tal pacto e a necessária
estipulação de prazo mínimo para a recuperação do investimento
realizado”; com efeito, de um lado, “a referida modalidade contratual
tem previsão de cláusula penal (pagamento de multa) caso o
consumidor opte pela rescisão antecipada e injustificada do contrato.
Tem-se, assim, por escopo principal, o necessário ressarcimento dos
investimentos financeiros realizados por uma das partes para a
celebração ou execução do contrato (parágrafo único do artigo 473
do Código Civil). De outro lado, sobressai seu caráter coercitivo,
objetivando constranger o devedor a cumprir o prazo estipulado no
contrato e, consequentemente, viabilizar o retorno financeiro
calculado com o pagamento das mensalidades a serem vertidas
durante a continuidade da relação jurídica programada” (STJ, REsp n.
1.362.084-RJ, 4a Turma, j. 16-05-2017, rel. Min. Luis Felipe Salomão).
No mesmo sentido: 1) TJSP, Apelação n.
1054396-74.2018.8.26.0002, 25a Câmara de Direito Privado, j.
18-03-2020, rel. Des. Almeida Sampaio; 2) TJSP, Apelação n.
1061080-83.2016.8.26.0002,
35a
Câmara
de
Direito
Privado, j.
12-03-2018,
rel.
Des.
Melo
Bueno;
e
3)
TJSP,
Apelação
n.
0058624-74.2012.8.26.0114,
33a
Câmara
de
Direito
Privado, j.

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06-03-2017, rel. Des. Sá Moreira de Oliveira.
Nem
se
diga
que não foi garantida a
possibilidade de contratar no prazo de 12 meses previsto no artigo 57, §
1o, do referido regulamento: “também não beneficia a autora o
entendimento do Juízo de que ela não teve a opção de contratação
por período de 12 meses, como lhe assegura a Resolução da
ANATEL. O fato de se tratar de contrato tipo não importa em
ausência da capacidade de agir ou supressão completa da vontade da
parte, que sempre tem, pelo menos, uma margem mínima de arbítrio
para recusar. As estipulações contratuais discutidas não colocam a
consumidora em evidente desvantagem, não impõem obrigação iníqua
ou abusiva. Não é toda e qualquer cláusula que contraria os
interesses do consumidor numa determinada fase da relação
contratual que deva ser declarada nula por abusividade” [grifei]
(TJSP, Apelação n. 1046210-25.2019.8.26.0100, 32a Câmara de Direito
Privado, j. 07-11-2019, rel. Des. Ruy Coppola).
Posto isso, nego provimento ao recurso. Sem
prejuízo, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
majoro os honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em favor do
advogado da parte apelada para R$ 1.800,00, observada a forma de
arbitramento adotada na sentença e não especificamente recorrida.
GILSON MIRANDA
Relator
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