Tribunal: TJSP
Processo: 0000038-89.2019.8.26.0537
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: França Carvalho
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001002984
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0000038-89.2019.8.26.0537, da Comarca de Diadema, em que são apelantes
GABRIEL RIBEIRO DE OLIVEIRA COSTA e EDMILSON RIBEIRO COSTA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao apelo de Edmilson Ribeiro da Costa e deram parcial provimento
ao apelo de Gabriel Ribeiro de Oliveira Costa, em relação ao delito de tráfico,
para os fins de reconhecer a causa especial de diminuição da pena prevista no
artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, reduzindo as penas, para dois anos e seis
meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, de piso mínimo, que são
tornadas definitivas; substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de
direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções; substituir,
ainda com relação ao crime de tráfico, o regime inicial semiaberto pelo aberto; e
mantiveram, no mais, a r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo,
prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de
recursos às Instâncias Superiores. Expeça-se alvará de soltura clausulado, em
favor de Gabriel Ribeiro de Oliveira Costa. V. U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), CARDOSO PERPÉTUO E AUGUSTO DE
SIQUEIRA.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
FRANÇA CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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COMARCA: DIADEMA
APELANTES: EDMILSON RIBEIRO DA COSTA e GABRIEL
RIBEIRO DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉ: SILMARA SOUSA LIMA
VOTO N° 49.478
A r. sentença de fls. 313 a 327, cujo relatório se
adota, condenou e Edmilson Ribeiro da Costa, vulgo “Jabá”, e Gabriel
Ribeiro de Oliveira, qualificados nos autos, ambos à pena de cinco anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de quinhentos dias-multa,
de piso mínimo, o primeiro em regime inicial fechado e o segundo em regime
inicial semiaberto, ambos por infração ao artigo 33, “caput”, da Lei n°
11.343/06; Gabriel foi condenado ainda à pena dois meses de detenção, em
regime inicial aberto, por infração ao artigo 329, “caput”, na forma do artigo
69, ambos do Código Penal.
Inconformados,
apelam
da
r.
sentença
condenatória, postulando a absolvição, por insuficiência de provas em relação
ao delito de tráfico; subsidiariamente, requerem a aplicação da causa de
redução de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei de Drogas em seu patamar
máximo, a inconstitucionalidade da pena de multa ou, quando não, a sua
readequação, ante a violação ao princípio da proporcionalidade e
individualização da pena e a aplicação da detração; Gabriel ainda busca a
absolvição, pela atipicidade da conduta, quanto ao delito de resistência (fls.
364 a 381).
O recurso foi regularmente processado, tendo a
douta Procuradoria Geral de Justiça opinado pelo desprovimento do apelo (fls.
412 a 425).
É o relatório.
Do crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

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Procede, em parte, apenas o inconformismo do
apelante Gabriel.
A materialidade do delito está comprovada pelo
boletim de ocorrência de fls. 15 a 19, auto de exibição e apreensão de fls. 20 a
21, pelo auto de constatação de fls. 23 a 26, bem como pelo laudo de exame
químico toxicológico de fls. 129 a 131 e laudo pericial de fls. 138 a 140.
A autoria é igualmente induvidosa.
A imputação é a de que, no dia 29 de abril de
2019, por volta das 13h30, na Rua dos Botocudos e na Rua José Antônio
Rodrigues, 47, na cidade de Diadema, os apelantes Gabriel e Edmilson e a
corré não apelante, Silmara Sousa Lima, previamente ajustados e para o fim
comum, agindo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, traziam com eles, guardavam e tinham em depósito, para fins de
entrega a consumo de terceiros, 43 embalagens plásticas contendo 31,16g de
cocaína, 81 embalagens plásticas contendo 24,44g da mesma droga, sob a
forma de “crack” e 42 embalagens plásticas contendo 70,26g de maconha.
Interrogado, no auto de prisão em flagrante, o
apelante Gabriel negou a autoria do delito de tráfico e de resistência; alegou
que não tinha conhecimento do envolvimento de seu irmão e sua cunhada no
tráfico ilícito de drogas (fl. 10).
Em Juízo, voltou a negar a autoria do tráfico de
drogas e de qualquer envolvimento com o entorpecente apreendido; negou ter
incitado os vizinhos contra os policiais; disse que estava dormindo, quando os
policiais o acordaram com tapa nas costas e lhe disseram: “perdeu” e o
colocaram para fora; alegou que não tinha droga consigo, estava decidido a
voltar a estudar e a trabalhar; na ocasião, trabalhava esporadicamente no lava
rápido; por fim, disse que não presenciou o encontro da droga, somente na
delegacia tomou conhecimento dos fatos que lhe foram imputados, os policiais
não lhe disseram nada e lhe agrediram (gravação de audiência de fl. 311).
O apelante Edmilson, por sua vez, ouvido na
polícia, negou a autoria do tráfico de drogas; disse que estava na calçada com
sua esposa, mexendo no celular, quando os policiais chegaram e alegou não ter
conhecimento sobre a droga, os frascos de lança perfume e o caderno de
anotação apreendidos; aduziu que o dinheiro encontrado em seu poder não
tinha relação com a traficância, porém, não soube explicar a origem do valor
apreendido consigo (fl. 11).
Em Juízo, porém, admitiu a autoria da mercancia
ilícita e isentou a participação de Gabriel e de sua companheira Silmara; disse
que Silmara estava grávida e tinha ido ao local para lhe pedir dinheiro para
comprar doce; aduziu que, quando os policiais chegaram, saiu andando, mas
voltou em seguida; asseverou que os policiais solicitaram seus documentos e o
levaram até a casa de sua genitora, onde encontraram Gabriel dormindo;
alegou que na casa, não foi localizado nada; disse que, na Delegacia, os
policiais imputaram a Gabriel, metade dos entorpecentes apreendidos em seu

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poder; alegou que não havia caderno de anotação na casa, era apenas um
pedaço de papel que tinha consigo; confirmou que naquela residência já teve
busca e apreensão de drogas, que era de seu padrasto; por fim, disse que
voltou a traficar, porque sua mulher estava grávida (gravação de audiência
de fl. 311).
“A confissão judicial, -- lembra a jurisprudência
-- sem margem para divagações doutrinárias ou hermenêuticas, constitui
elemento seguríssimo de evidente prova” (JTACRIM 93/236).
A corré não apelante Silmara Sousa Lima, ouvida
na fase indiciária, negou a autoria do tráfico de drogas; contou que estava na
calçada juntamente com o apelante Edmilson, ocasião em que foram
abordados pelos policiais; disse que Edmilson saiu correndo, “acredita que ele
possa estar envolvido com a traficância de drogas, uma vez que já fora preso
por esse delito, mas não viu drogas com ele; afirmou que foram levados até a
casa da mãe de Edmilson, onde o irmão dele, Gabriel, também foi detido;
afirmou que viu quando os policiais localizaram o caderno, mas não
presenciou o encontro de drogas, embalagens ou placas automotivas na casa;
por fim, aduziu não ter conhecimento do envolvimento de Gabriel com a
narcotraficância ou se a casa era utilizada para armazenar drogas (fl. 11).
Em Juízo, alterou parcialmente sua versão, mas
negou os fatos; disse que Edmilson saiu com destino à casa da mãe dele,
quando o encontrou para lhe pedir dinheiro ele estava em frente a um bar; na
chegada dos policiais Edmilson saiu correndo e os agentes falaram que ele
dispensou um pacote de drogas; disse que em poder da interroganda havia só
um cigarro; posteriormente, os policiais os levaram até à casa de sua sogra e
adentraram o imóvel; alegou que Gabriel estava dormindo, ele saiu com as
mãos na cabeça e foi acusado de guardar droga na casa; asseverou que Gabriel
foi agredido, nesse momento, gritou aos policias: “não precisa disso, se vocês
encontraram droga foi comigo e com o Edmilson...”, inocentou Gabriel;
por fim, disse que do carro da polícia tinha visão de tudo, entretanto, não
viu a apreensão do entorpecente e nem “o cachorro mordendo o policial,
porque estava dentro do carro” (gravação de audiência de fl. 311).
Em que pese a negativa do apelante Gabriel e a
confissão judicial de Edmilson, que isentou de responsabilidade os demais
corréus, dúvida não há quanto a responsabilidade penal de ambos os
recorrentes.
Com efeito. Dênis Fabrício Paiola Monzani,
policiais civis, em depoimentos harmônicos e seguros, relataram que, com uma
viatura descaracterizada, patrulhavam pelo local já conhecido como ponto de
tráfico, ocasião em que, durante breve campana, avistaram o casal em
movimentação típica de traficância; contaram que, pela expertise, observaram
que Edmilson recebia dinheiro de Silmara, retirava algo de uma sacola e ela
entregava para as pessoas; ao notar a aproximação da viatura, Edmilson
empreendeu fuga e dispensou a sacola, sendo alcançado logo depois; contaram

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que no interior da sacola havia uma quantidade de cocaína, “crack” e
maconha; em revista pessoal, com Edmilson foi localizada setenta e nove
reais, em espécie; relataram que Edmilson afirmou que sua documentação
estava em casa, dirigiram-se à residência dele, ocasião em que notaram que
Gabriel, indivíduo conhecido desde a adolescência pelo envolvimento em
tráfico, correu e tentou homiziar uma sacola de drogas na parte de trás da casa,
dentro de um cano; no local foram encontrados 29 (vinte e nove) porções de
“crack”, vidros vazios de lança-perfume e caderno de contabilidade do tráfico;
esclareceram que, em outro inquérito, nessa residência, em busca e apreensão,
foram localizadas drogas que, segundo as informações colhidas pertenciam à
Gabriel, mas eles alegam que eram do padrasto; por fim, esclareceram que,
informalmente, Edmilson confessou a mercancia ilícita e que ele não era
conhecido nos meios policiais (gravação de audiência de fl. 311).
“Em suma, considerando-se que os policiais civis
confirmaram que o apelante EDMILSON e sua companheira Silmara foram
surpreendidos em um local conhecido como ponto de venda de entorpecentes,
realizando movimentação típica de que estava exercendo o comércio ilícito, e
EDMILSON assumiu seu envolvimento com a traficância, é forçoso
reconhecer que o desate condenatório não tem como ser alterado.
Por outro lado, embora GABRIEL não tivesse sido
surpreendido comercializando entorpecentes, a apreensão de uma razoável
quantidade de entorpecentes (29 porções de crack), além de um caderno
contendo anotações típicas de contabilidade do tráfico de drogas e frascos
vazios de lança-perfume, não deixam dúvidas sobre o exercício da mercancia
proibida por parte dele. Logo, a manutenção da sua condenação é medida que
se impõe”, bem discorre a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça, em
judicioso parecer (fl. 418).
E não há motivo para desmerecer os depoimentos
das referidas testemunhas, já que, como agentes estatais, gozam da presunção
de legitimidade. Dessa forma, até prova cabal em contrário, no caso, não
produzida, deve-se ter por certo que falaram a verdade, quando ouvidos em
Juízo. Nesse sentido aponta a jurisprudência (RJDTACRIM 18/90; STF
RTJ 68/64, etc).
Ora, a natureza e quantidade das drogas
apreendidas -- 43 embalagens plásticas, pesando 31,16g de cocaína, 81
embalagens plásticas contendo 24,44g de “crack”, 42 embalagens plásticas,
pesando 24,44g de “crack” e 42 embalagens plásticas contendo 70,26g de
maconha --, a forma como estavam dispostas, a apreensão de dinheiro, o local
onde se deram os fatos, conhecido ponto do tráfico, a bem sucedida ação
policial, a postura dos apelantes, que tentaram se desvencilhar e ocultar as
drogas que possuíam, levam à inexorável conclusão de que os recorrentes,
realmente, traziam consigo e guardavam os entorpecentes apreendidos, com o
evidente objetivo de entregá-los ao consumo alheio.
Assim, não existindo a menor dúvida do exercício

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do nefasto comércio, a condenação dos apelantes Edmilson e Gabriel pelo
crime de tráfico ilícito de drogas era mesmo de rigor e foi bem decretada.
As penas impostas para o apelante Gabriel,
contudo, comportam reparos.
Com efeito. Sopesadas as circunstâncias do artigo
59 do CP e 42 da Lei de Drogas, “ausentes circunstâncias desfavoráveis” (fl.
321), as penas básicas dos apelantes foram fixadas nos patamares mínimos
previstos à espécie, - cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa.
Tais reprimendas, na segunda fase do cálculo, em
relação ao apelante Gabriel, a despeito da menoridade relativa, foram
mantidas, uma vez que inviável a redução aquém do mínimo legal (Súmula
231, do STJ).
Quanto ao recorrente Edmilson, as penas básicas
foram igualmente mantidas, na segunda fase do cálculo, uma vez que a
presença da circunstância agravante da reincidência, -- que, aliás, obsta o
benefício do redutor privilegiado, de que trata o artigo 33, § 4o, da citada Lei
de Drogas, -- foi corretamente compensada com a presença da atenuante da
confissão espontânea.
E não há, no caso, falar-se em substituição da pena
privativa de liberdade de Edmilson por penas restritivas de direitos, dada a
reincidência específica e a quantidade da pena reclusiva estabelecida, superior
a quatro anos.
No tocante ao regime prisional, tem-se que é de ser
mantido o regime estabelecido (fechado), que se revela adequado à hipótese,
uma vez que o apelante Edmilson, frise-se uma vez mais, é reincidente
específico (fl. 174)
Já em relação ao apelante Gabriel, primário, sem
antecedentes e sem prova segura de dedicação à atividade criminosa ou de que
integre organização criminosa, faz o apelante jus à causa especial de
diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, não
impedindo, de outra feita, a benesse o ato infracional apontado, já que as ações
praticadas por adolescentes, antes deles completarem a maioridade penal, não
podem interferir negativamente quando da aplicação da pena. Assim, faz ele
jus ao referido redutor, de modo que a mitigação da pena deve se dar no
percentual de 1/2, ante a quantidade e natureza da droga apreendida, altamente
nociva, resultando nas reprimendas de dois anos e seis meses de reclusão e
duzentos e cinquenta dias-multa, que são tornadas definitivas.
No mais, tendo em vista a Resolução no do Senado
Federal, publicada em 15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do art.
33, da Lei de Drogas, e presentes os requisitos do artigo 44 do CP, substitui-se
a pena privativa de liberdade de Gabriel por penas restritivas de direitos,
consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.

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Por fim, descumprida a alternativa, o cumprimento
da pena privativa de liberdade deve se dar no regime aberto, nos termos do
artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.
“Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas
hão de guardar lógica entre si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não
podem confrontar critérios numa e noutra ocasião, sobretudo quando se opera
a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no
mínimo, conferido o redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada
a substituição da privativa de liberdade nos moldes do art. 44, do código de
rito, não se poderia, ao final, impor-lhe regime outro para a hipótese de
revogação da benesse, notadamente quando as condições subjetivas não o
permitem” (TJSP - Apelação no 0000307-72.2016.8.26.0622, 13a Câmara
Criminal, Rel. Des. MARCELO GORDO, julgado em 23.01.2020).
De
outra
feita,
não
há
falar-se
em
inconstitucionalidade da pena pecuniária, tendo em vista que o preceito
secundário do tipo penal pelo qual foram condenados os apelantes prevê
taxativamente que a sanção por esta infração penal é a pena privativa de
liberdade cumulada com a pena de multa. De qualquer forma, eventual
hipótese de impossibilidade de seu cumprimento (insolvência), como cediço,
deverá ser analisada pelo Juízo das Execuções, a fim de se evitar supressão de
instância (artigos 50 e 51 do Código Penal e 168 e 169 da Lei de Execução
Penal).
No tocante à detração, decorrente do período de
prisão provisória, é necessário que se faça uma interpretação sistemática da
norma, tendo-se em vista que a fixação do regime carcerário é ditada, não
apenas pela quantidade da pena, mas também pelas circunstâncias e gravidade
do delito praticado. Nesse diapasão, o artigo 387, § 2o, do Código de Processo
Penal somente deve ser aplicado em segunda instância, quando o
estabelecimento do regime inicial tenha se baseado apenas no quantum da
pena, o que não é o caso dos autos.
De acordo com o ensinamento de Guilherme de
Souza Nucci, “O disposto no § 2o do artigo 387 do Código de Processo
Penal permite que o julgador promova o desconto pertinente à detração
ao escolher o regime inicial do réu no caso de condenação. Não significa
de modo algum que o magistrado deve sempre conceder o regime inicial
mais brando, pois se pode considerar como adequado regime inicial mais
gravoso, nos termos do art. 59 do Código Penal, indicado pelo art. 33, § 3o;
Até porque o juiz de execuções possui o quadro completo das condenações
daquele réu, do seu comportamento carcerário, e do seu merecimento” (in
Código de Processo Penal Comentado, 13a edição, Editora Forense, pág. 805 a
806).
Do delito de resistência apelante Gabriel.

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Não procede o intuito absolutório.
A imputação é a de que, no dia e hora
mencionados na denúncia, na Rua José Antônio Rodrigues, n.o 47, Serraria,
Diadema, o recorrente Gabriel opôs-se à execução de ato legal mediante
violência física e ameaça contra os policiais civis Bruno Fernandes Becker e
Denis Fabrício Paiola Monzani, funcionários públicos estaduais competentes
para executá-lo.
A materialidade do delito se acha comprovada pelo
Boletim de Ocorrência de fls. 15 a 19 e pela prova oral coligida aos autos.
A autoria, por seu turno, como se infere da prova
dos autos, encontra-se igualmente bem demonstrada.
O apelante Gabriel, interrogado na fase indiciária,
negou a autoria do delito (fl. 10). Em Juízo, admitiu a autoria da imputação;
disse que sua genitora se indignou com a situação e foi empurrada pelo policial
Bruno, o que fez com que ela e sua irmã, que estava junto, caíssem ao chão,
motivo pelo qual partiu em direção ao policial e o agrediu; alegou que o
policial chutou a cachorra, sem que o animal tenha lhe atacado (gravação de
audiência de fl. 311).
“A confissão judicial, -- lembra a jurisprudência
-- sem margem para divagações doutrinárias ou hermenêuticas, constitui
elemento seguríssimo de evidente prova” (JTACRIM 93/236).
Ademais, “... além de GABRIEL admitir que
realmente agrediu um policial, as testemunhas de acusação confirmaram que
ele criou um tumulto para inviabilizar a atuação policial, gritando, xingando,
agredindo e ameaçando os policiais de morte”, bem discorre a ilustrada
Procuradoria Geral de Justiça, em judicioso parecer (fls. 418 a 419).
Vê-se que, não se trata de resistência passiva,
uma vez que esta consiste na oposição sem ataque ou sem violência à pessoa,
quando não há o comportamento agressivo do agente, o que não é o caso.
Assim, restou bem demonstrado nos autos que o
recorrente Gabriel se opôs à execução de ato legal, mediante xingamentos,
ameaças e violência física exercida contra os policiais com o intuito de
impedir a realização de ato funcional, pelos agentes que constataram a
ocorrência do delito de tráfico ilícito de drogas, sendo, portanto, de rigor a
condenação.
No tocante à pena imposta e o regime prisional,
tem-se que foram bem fixadas e não comportam reparos.
Por fim, incabível a substituição da pena privativa
de liberdade por pena restritiva de direitos, uma vez que se cuida de crime
perpetrado mediante o emprego de violência física contra a pessoa.
No mais, preserva-se a r. sentença recorrida, que
bem decidiu a lide.

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Por essas razões, nega-se provimento ao apelo de
Edmilson Ribeiro da Costa e dá-se parcial provimento ao apelo de Gabriel
Ribeiro de Oliveira Costa, em relação ao delito de tráfico, para os seguintes
fins: a) reconhecer a causa especial de diminuição da pena prevista no artigo
33, § 4o, da Lei no 11.343/06, reduzindo as penas, para dois anos e seis meses
de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, de piso mínimo, que são
tornadas definitivas; b) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas
de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da
condenação, e prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções; c)
substituir, ainda com relação ao crime de tráfico, o regime inicial semiaberto
pelo aberto; e d) manter, no mais, a r. sentença recorrida, considerando-se,
desde logo, prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a
interposição de recursos às Instâncias Superiores. Expeça-se alvará de soltura
clausulado, em favor de Gabriel Ribeiro de Oliveira Costa.
FRANÇA CARVALHO
RELATOR