Tribunal: TJSP
Processo: 1500726-33.2019.8.26.0583
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marco de Lorenzi
Órgão colegiado: 14a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-16
Data de publicação: 2020-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000347383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500726-33.2019.8.26.0583, da Comarca de Presidente Prudente, em que é apelante
WAGNER RIBEIRO GONÇALVES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 14a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Rejeitadas as
preliminares, deram provimento parcial, nos termos que constarão do acórdão. Por
maioria de votos., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MARCO DE LORENZI
(Presidente), MIGUEL MARQUES E SILVA E FERNANDO TORRES GARCIA.
São Paulo, 16 de maio de 2020.
MARCO DE LORENZI
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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Apelação Criminal no 1500726-33.2019.8.26.0583 -Voto no 32388
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Voto:
32388
Apelação:
150076-33.2019.8.26.0583
Comarca:
Presidente Prudente
Vara:
3a Vara Criminal
Processo:
Numeração única
Apelante:
Apelado:
Wagner Ribeiro Gonçalves
Ministério Público
Vistos.
Ao relatório da respeitável sentença,
que ora se adota, acrescenta-se que Wagner Ribeiro Gonçalves foi
condenado, por incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, ao
cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em
regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa, no mínimo legal (fls. 222/231).
Apela
Wagner,
arguindo,
preliminarmente, a nulidade do processo a partir do recebimento da
denúncia, tendo em vista a ocorrência de invasão de domicílio por parte
dos policiais que procederam à prisão em flagrante. Alega, ainda, a
nulidade das provas obtidas por meio do acesso policial às informações
do telefone celular do réu, sem autorização judicial. No mérito, requer a
absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente, pede a fixação
da pena-base no mínimo legal, a aplicação da atenuante prevista no
artigo 65, incisos I e II, alíneas “c” e “d”, do Código Penal, o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do

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artigo 33 da Lei de Drogas, com a consequente fixação do regime aberto
e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
(fls. 285/298).
O recurso foi devidamente contrariado
(fls. 303/311), contando os autos com parecer da douta Procuradoria-
Geral de Justiça, opinando pelo afastamento das preliminares e, no
mérito, pelo desprovimento do recurso (fls. 323/334).
É o relatório.
As
preliminares
não
merecem
acolhida.
Não há que se falar em provas ilícitas
por ocorrência de invasão de domicílio por parte dos policiais.
O crime imputado ao réu é considerado
como de caráter permanente, ou seja, sua consumação se arrasta no
tempo, ensejando o estado de flagrância a qualquer momento, o que
torna desnecessário o mandado judicial para a realização da apreensão
do entorpecente em sua residência.
“Ademais, a Constituição Federal, nos
termos do disposto no art. 5o, inciso XI, faculta a entrada em casa alheia,
seja durante o dia ou a noite, independentemente do consentimento do
morador ou de mandado, em caso de flagrante delito, como na hipótese

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dos autos. Assim, não há que se falar em necessidade de mandado ou de
consentimento dado por pessoa com capacidade civil plena” (STJ HC
126.556/SP, 5a Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe de 01/02/2010).
Nesse sentido:
“PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ARTS. 33,
CAPUT, DA LEI 11.343/06 E 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV,
DA LEI 10.826/03. BUSCA DOMICILIAR E PESSOAL.
ALEGAÇÃO DE ILICITUDE NA EFETIVAÇÃO PRISÃO.
INOCORRÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
DELITO PERMANENTE. Tratando-se de tráfico ilícito de
substância
entorpecente,
crime
de
natureza
permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a
busca domiciliar e pessoal que culminou com prisão do
paciente, mantendo em depósito drogas e na posse de
arma de fogo, não constitui prova ilícita, pois ficou
evidenciada a figura do flagrante delito, o que, a teor do
disposto no art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal,
autoriza o ingresso, ainda que sem mandado judicial,
no
domicílio
alheio
(Precedentes)”
(STJ
-
HC
126.556/SP, 5a Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe
de 01/02/2010).
Impende ressaltar ser infundada a
assertiva defensiva de que ao acessar os dados do aparelho de telefone
celular do réu, os policiais teriam incorrido em violação à intimidade e ao
sigilo dos dados, sobretudo considerando que, em seu interrogatório
policial, ele afirmou que o celular não tinha senha e autorizou sua perícia
(fls. 08).
Como é cediço, tais direitos (assim

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como os demais direitos fundamentais) não são absolutos, vale dizer,
podem sofrer limitações e restrições, desde que de caráter excepcional,
justamente a fim de evitar que sejam utilizados como instrumentos de
salvaguarda de práticas ilícitas.

A
propósito,
confira-se
o
posicionamento do Pretório Excelso:
“PROCESSO PENAL. PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE
PRAZO. CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE. INÉPCIA DA
DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA.
INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTA. VALORAÇÃO DE
PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM HABEAS CORPUS. (...) 6.
Na contemporaneidade, não se reconhece a presença de
direitos absolutos, mesmo de estatura de direitos
fundamentais previstos no art. 5o, da Constituição
Federal, e em textos de Tratados e Convenções
Internacionais em matéria de direitos humanos. Os
critérios
e
métodos
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade se afiguram fundamentais neste
contexto, de modo a não permitir que haja prevalência
de determinado direito ou interesse sobre outro de
igual ou maior estatura jurídico-valorativa. 7. Ordem
denegada.” (HC 93250/MS, 2 a Turma, Rel. Min. Ellen
Gracie, DJe 27.06.2008).
No mais, ressalte-se que o eventual
acesso aos dados do aparelho celular do agente pelos policiais também
não implica em ilegalidade, porque a Constituição Federal protege o
sigilo de comunicação telefônica ou de dados, e não seu registro.
Não há nulidade a ser sanada in casu.

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No mérito.
A acusação é a de que Wagner Ribeiro
Gonçalves, em 1o de agosto de 2019, guardava e mantinha em depósito,
para fins de tráfico, três tabletes de maconha, totalizando 825,48g, tudo
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
(fls. 73/74).
Consta da denúncia que “o denunciado,
por não possuir residência fixa, guardou e manteve em depósito a droga
acima descrita na residência de seu cunhado e de sua irmã, mais
especificamente dentro de um cestinho de papel higiênico no banheiro, com
a finalidade de comercializá-la posteriormente. A apreensão foi possível
porque o denunciado, não possuindo a chave do portão da casa de seu
cunhado, pulou o muro para que pudesse ter acesso à residência, informação
que chegou ao conhecimento dos policiais, os quais foram até o local apurar
a conduta. No local, após identificarem o indivíduo como WAGNER RIBEIRO
GONÇALVES, realizaram pesquisas no COPOM, momento em que
constataram que havia denúncias de tráfico contra sua pessoa, motivo
porque procederam uma busca no imóvel, autorizada por seu morador, Luis
Gustavo Gonçalves Barbosa, cunhado do denunciado. Nesta oportunidade,
obtiveram sucesso em encontrar e apreender os tabletes de maconha acima
descritos.
Consequentemente,
pela
quantidade
e
forma
de
acondicionamento da droga, pela existência de denúncias que relatavam a
prática do tráfico de drogas pelo denunciado, bem como pelas demais
circunstâncias da apreensão, tem-se que a substância se destinava à

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comercialização ilícita”.
A materialidade ressuma do Auto de
Prisão em Flagrante (fls. 01), Boletim de Ocorrência (fls. 05/07), Auto de
Exibição e Apreensão (fls. 09 e 16/17), Laudo de Exame Químico-
toxicológico (fls. 38/40) e prova oral acusatória.
A autoria é certa.
Na fase inquisitorial, o réu negou a
prática do tráfico de drogas, afirmando que havia saído da cadeia há três
meses, onde estava preso devido à prática do crime de roubo. Disse que
está morando na casa de sua irmã e, como não tinha a chave, pulou o
muro para conseguir entrar. Relatou que os policiais o abordaram já
dentro de casa, dizendo que tinham informações de que ele
comercializava drogas e que tinham encontrado entorpecentes no lixo do
banheiro. Negou ser o proprietário da droga, bem como que teria
confessado sua propriedade (fls. 08).
Sob o contraditório, afirmou ter ido à
casa de sua irmã e seu cunhado e pulado o muro para entrar. Percebeu a
presença dos policiais militares que entraram no imóvel e começaram a
revistá-lo. Disse que o primeiro policial que revistou o local não
encontrou nada. Alegou que esse mesmo policial voltou para a viatura e
retirou dela uma mochila, na qual estaria a maconha apreendida, e levou-
a para dentro da casa. Afirmou ter conseguido observar essa
movimentação por uma fresta da janela, que estava aberta. Disse que

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apenas depois desse fato, os policiais deixaram seu cunhado entrar na
casa, e lhe disseram que haviam localizado a droga no lixo do banheiro.
Negou ter confessado informalmente o tráfico, bem como fazer parte de
facção criminosa, afirmando não ter sido ouvido na Delegacia. Relatou
ter sido agredido pelos policiais, os quais lhe pediram dinheiro para não
acusá-lo. Confirmou ter permitido a perícia em seu celular (mídia).
Os Policiais Militares Evandro Borges
Quixaba e Eder Mazzini Bressan, na fase inquisitorial, relataram que
estavam em patrulhamento, quando foram informados por populares
que haviam visto um homem pular o muro para dentro de uma casa.
Foram até o local, onde se depararam com o réu Wagner, que afirmou ser
cunhado do dono da residência e havia pulado o muro porque estava
sem a chave. Disseram que o dono da casa chegou e confirmou ser
cunhado de Wagner, autorizando uma busca na residência, tendo em
vista as notícias de que Wagner estaria traficando. Afirmaram terem
localizado, no lixo do banheiro, três tabletes de maconha, os quais
tiveram a propriedade assumida por Wagner, que isentou seu cunhado e
sua irmã de qualquer envolvimento. O policial Eder declarou que Wagner
disse fazer parte do “PCC” (fls. 02/03).
Sob o crivo do contraditório, os
Policiais Evandro Borges Quixaba e Eder Mazzini Bressan confirmaram
os fatos em consonância com as declarações prestadas na Delegacia de
Polícia, confirmando o encontro da droga e o fato de Wagner ter
assumido sua propriedade. O Policial Eder confirmou, ainda, conforme
seu depoimento na Polícia, que Wagner disse fazer parte do “PCC”, tendo

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saído da cadeia há pouco tempo (mídia).
A testemunha Luiz Gustavo Gonçalves
Barbosa, cunhado do acusado, disse não ter visto a droga, tampouco o
momento em que Wagner conversou com os policiais. Afirmou que o réu
costumava frequentar a casa (mídia). No entanto, na Delegacia de Polícia,
a testemunha afirmou ter autorizado os policiais a revistarem a casa,
uma vez que haveria informações de que Wagner estava traficando
drogas. Disse que os policiais encontraram as drogas no cestinho de
papel higiênico do banheiro, momento por ele presenciado. Relatou que,
inicialmente, o réu negou a propriedade das drogas, mas acabou
assumindo a propriedade (fls. 04).
A
testemunha
Gabriela
Lopes
Guimarães, vizinha do local dos fatos, afirmou que estava indo trabalhar
quando visualizou a viatura na frente da casa de Luiz Gustavo e policiais
lá dentro. Disse que era comum Wagner pular o muro da residência
(mídia).
A negativa de autoria não se sustenta.
Os depoimentos dos Policiais Militares
foram harmônicos, tanto na fase policial como na judicial, no sentido em
que localizaram a droga no interior do cesto de lixo, e a propriedade foi
assumida por Wagner, que seria integrante de organização criminosa.
Registra-se, a propósito, que os autos

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não revelam elementos, minimamente concretos, aptos a depreciar a
palavra dos agentes policiais e a regra, ao contrário do sustentado
defensivamente, é a de que agem nos termos e limites legais.
Noutros dizeres, eventual arguição de
inidoneidade há de ser específica e não genericamente abstrata, não
podendo abranger indiscriminadamente toda uma categoria de pessoas,
dotadas, diga-se de passagem, de fé pública.
Ademais, não estão proibidos de serem
inquiridos nos processos de cuja fase extrajudicial tenham participado
no exercício de suas funções, sujeitos que estão ao compromisso de dizer
a verdade, sob pena de falso testemunho, valendo acrescentar,
paralelamente, inexistir qualquer exigência legal que imponha a
ratificação de seus depoimentos por testemunhas outras.
Com efeito, o decreto condenatório
exsurge da isolada versão de Wagner em contraponto da ressonante
prova acusatória, mormente nas palavras das testemunhas policiais.
O depoimento de seu cunhado, Luiz
Gustavo Gonçalves Barbosa, apresentou contradições, como já
mencionado.
Todas as circunstâncias sopesadas bem
evidenciam a traficância denunciada, não havendo que falar em
fragilidade probatória.

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Ressalta-se que a caracterização do
crime de tráfico de entorpecentes não depende, necessariamente, de
prova flagrante de venda ou de entrega de substância entorpecente a
terceiros. O tipo penal que define o tráfico de drogas possui vários
verbos descritos na norma incriminadora, mais precisamente dezoito, e a
realização de qualquer um deles, como sucedido no caso dos autos, é
suficiente para a caracterização do crime, tal como denunciado.
Dosimetria.
A pena-base foi fixada 1/6 acima do
mínimo legal, tendo em vista a significativa quantidade de droga
apreendida e a elevada culpabilidade do réu, nos termos do artigo 42 da
Lei no 11.343/06, e dos artigos 59 e 68 do Código Penal, resultando em 5
(cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e
três) dias-multa.
Na segunda fase, nada a considerar. A
propósito, de todo descabido o pedido da defesa para atenuar a pena em
razão do previsto no artigo 65, incisos I e II, alíneas “c” e “d”, do Código
Penal, pois não se configurou quaisquer das hipóteses aventadas.
A causa de diminuição prevista no § 4o
do artigo 33 da Lei no 11.343/06 não foi aplicada, pois, em que pese a
ausência de condenações do réu com trânsito em julgado, dedicava-se à
atividade criminosa, pois estava preso pela prática do crime de roubo e
admitiu informalmente fazer parte de organização criminosa.

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A exasperação de primeira fase pela
quantidade de drogas encontra arrimo no artigo 42 da Lei no 11.343/06,
que determina a preponderância de tal critério sobre aqueles previstos
no artigo 59 do Código Penal. No caso, a quantidade significativa de
droga (825,48g de maconha), justifica a suficiente a exasperação de 1/6.
O caso não é mesmo de aplicação do
redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, dada a
dedicação à atividade criminosa, como já mencionado. Ao que se
dessume, o réu fazia do crime seu meio de vida. A síntese de todas as
circunstâncias sustenta a conclusão de dedicação à atividade criminosa,
critério impeditivo do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no
11.343/06.
E nem se argumente por bis in idem em
relação à quantidade de droga observada na exasperação da base,
porquanto, nesta terceira etapa, tal circunstância não é tomada como
critério próprio para obstar o redutor previsto no artigo 33, § 4o, da Lei
no 11.343/06, mas, sim, como elemento de convicção que se processa a
outros extraídos dos autos e, juntos, sustentam afirmativamente o
entendimento de dedicação à atividade criminosa, este, sim, por lei,
critério próprio impeditivo do privilégio.
Em suma, não há qualquer reparo a ser
feito na dosimetria penal.
Quanto ao regime prisional, deve ser

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mesmo o fechado.
Ressalte-se o descabimento do regime
prisional aberto e substituição da pena corporal devido ao próprio
montante punitivo aplicado.
Ainda,
inadequado
e
incabível
o
abrandamento do regime fechado: o caso cuida da traficância de grande
quantidade de droga, por agente envolvido com o crime organizado e
dedicado à atividade criminosa.
Destarte, o montante da pena, aliado às
circunstâncias concretas do caso em comento, demonstra não ser
recomendável a adoção de regime prisional mais brando que o fechado
até para que não se provoque afrouxamento excessivo e intolerável
estímulo ao criminoso, forjando, em seu espírito, a sensação de uma
ilusória impunidade.
Ante
o
exposto,
rejeito
as
preliminares e NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto por Wagner
Ribeiro Gonçalves, mantendo a respeitável sentença apelada por seus
próprios e jurídicos fundamentos.