Tribunal: TJSP
Processo: 1500903-46.2019.8.26.0599
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Tetsuzo Namba
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para fixar a pena-base no patamar mínimo e reconhecer a atenuante da menoridade penal, sem reflexo no "quantum" final da pena.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos.
3-) Pena modificada, sem reflexo no

Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso defensivo para fixar a pena-base no patamar mínimo e reconhecer a atenuante da menoridade penal, sem reflexo no "quantum" final da pena.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos.
3-) Pena modificada, sem reflexo no "quantum". Na primeira fase, deve retornar ao piso, porque os vetores do art. 42 da Lei de Drogas foram considerados na terceira etapa, a fim de se evitar "bis in idem". Na segunda etapa, as atenuantes da confissão espontânea e menoridade penal não conduzem a sanção aquém do mínimo (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça). Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas e das circunstâncias da prisão em flagrante. Total: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e ressocialização criminais.
6-) Deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais.
7-) O apelante está preso.

Inteiro teor:
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
11a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000610522
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Criminal
no
1500903-46.2019.8.26.0599, da Comarca de Cerquilho, em que é apelante YURI BENEDITO
DE ARAUJO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial provimento ao
apelo para afastar o acréscimo na primeira fase da dosimetria e reconhecer a atenuante
da menoridade penal, sem reflexo no “quantum” final da pena. No mais, fica mantida a r.
sentença, por seu próprios e jurídicos fundamentos, com determinação, nos termos do
voto do E. Relator. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores XAVIER DE SOUZA
(Presidente) e MARIA TEREZA DO AMARAL.
São Paulo, 4 de agosto de 2020.
TETSUZO NAMBA
Relator
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 3263
Apelação Criminal no 1500903-46.2019.8.26.0599
Comarca: Vara Única de Cerquilho
Juiz de Direito: doutor Alexandre Chiochetti Ferrari
Apelante: Yuri Benedito de Araújo
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Ementa:
1-) Apelação criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Parcial provimento do recurso
defensivo para fixar a pena-base no patamar mínimo e reconhecer a atenuante da menoridade
penal, sem reflexo no “quantum” final da pena.
2-) Materialidade delitiva e autoria, além de incontroversas, estão comprovadas pela
prova oral e documentos existentes nos autos.
3-) Pena modificada, sem reflexo no “quantum”. Na primeira fase, deve retornar ao
piso, porque os vetores do art. 42 da Lei de Drogas foram considerados na terceira etapa, a fim de
se evitar “bis in idem”. Na segunda etapa, as atenuantes da confissão espontânea e menoridade
penal não conduzem a sanção aquém do mínimo (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça).
Na terceira fase, não se aplica o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei de Drogas, diante da
quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas e das circunstâncias da prisão em
flagrante. Total: cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
4-) Inviabilidade da substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a
inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal).
5-) Regime que não se modifica, inicial fechado, para retribuição, prevenção e
ressocialização criminais.
6-) Deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o, do Código de
Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a avaliação dos requisitos
necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao Juízo das Execuções a
análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais.
7-) O apelante está preso.
I Relatório em acréscimo ao de fls. 129
Yuri (menor de 21 anos) foi condenado à pena de cinco (5) anos de reclusão, em
regime inicial fechado, além do pagamento de quinhentos (500) dias-multa, no piso, como

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incurso no art. 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006, sem possibilidade de recorrer em
liberdade, com recomendação de permanecer no cárcere, porque em 8.6.2019, por volta da 0
hora e 30 minutos, na Avenida João Pilon, altura do n° 360, Cerquilho/SP, trazia consigo, sem
autorização e em desacordo com determinação legal, cinquenta e quatro (54) porções de
cocaína, pesando 35,73 gramas, e onze (11) porções de maconha, pesando 19,21 gramas, cuja
quantidade, variedade, forma de acondicionamento e circunstâncias da apreensão evidenciam
inequívoca destinação ao tráfico ilícito. Policiais militares receberam denúncia anônima acerca
da prática do tráfico ilícito por indivíduos no estabelecimento comercial denominado “Pub
Bhrama”, certo que um deles trajava blusa e calça preta, além de utilizar uma bicicleta branca
para se locomover durante a venda das drogas. No local indicado, visualizaram pessoa com
características semelhantes, isto é, o recorrente, o qual, após notar a aproximação da viatura
policial, encetou fuga, mas foi alcançado e detido. Durante revista pessoal, os policiais
encontraram o material ilícito em questão e R$ 270,00. Questionado, o apelante confessou a
prática do tráfico ilícito.
No apelo oferecido pela douta Defesa sustentou-se a) a aplicação da minorante
prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, diante do preenchimento de seus requisitos; b) a
imposição de regime inicial semiaberto; c) a aplicação da detração penal; e d) a substituição da
carcerária por penas restritivas de direitos (fls. 148/151).
Contrarrazões a fls. 155/164, para manutenção da r. sentença.
A r. sentença transitou em julgado para o Ministério Público em 18.2.2020 (fls.
144).
O parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça é pelo não provimento do
recurso (fls. 178/184).
A prova oral foi colhida e gravada por meio audiovisual, cujo link de acesso foi
informado a fls. 173 (depoimentos dos policiais militares Erik e Carlos e interrogatório do
recorrente, fls. 134/139).
II Fundamentação

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O recurso comporta parcial provimento, respeitado o entendimento do nobre
Magistrado.
A materialidade delitiva e a autoria, além de incontroversas, pois sequer foram
contrariadas, resultaram comprovadas pelo teor do acervo do existente na fase inquisitiva (auto
de prisão em flagrante delito de fls. 1/3 e 9, boletim de ocorrência de fls. 10/12, auto de
exibição e apreensão de fls. 4/5, auto de constatação preliminar de fls. 6/7 e laudo de exame
químico toxicológico de fls. 66/70) e provas coligidas durante a instrução criminal, maconha e
cocaína foram apreendidas.
No distrito, o apelante confessou o delito. Trazia consigo os entorpecentes em
questão quando foi abordado pelos policiais militares. Comercializava cada porção a R$ 10,00,
certo que, até aquele momento, havia vendido apenas quatro “pinos de cocaína” (fls. 9).
No interrogatório, tornou a confessar o crime. Fazia duas semanas que praticava
o tráfico ilícito, mas, até aquele momento, não havia vendido porção alguma (gravação
audiovisual com link de acesso a fls. 173).
E a admissão de culpa está em consonância com os demais elementos de
convicção amealhados durante a persecução criminal.
Erik, policial militar, depôs que receberam denúncia anônima sobre dois
indivíduos que estariam praticando o tráfico ilícito num estabelecimento comercial denominado
“Pub Bhrama”, certo que um deles vestia roupas pretas e estava numa bicicleta branca. Durante
patrulhamento no local informado, observaram que o recorrente apresentava características
semelhantes e, após notar a aproximação da viatura policial, demonstrou nervosismo. Diante
disso, ele foi abordado e, realizada a revista pessoal, foram encontradas 11 porções de maconha
e 54 porções de cocaína, além de quantia de dinheiro. Questionado, o apelante confessou que o
material ilícito destinava-se ao comércio proscrito e o dinheiro era oriundo dessa atividade
ilícita. Ele era conhecido nos meios policiais como traficante (gravação audiovisual com link
de acesso a fls. 173).

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No mesmo sentido o depoimento do policial militar Carlos. Acrescentou que o
recorrente, após notar a aproximação da viatura policial, encetou fuga, mas caiu da bicicleta e
derrubou algumas porções de entorpecentes. Depois, durante revista pessoal, foram encontradas
as demais porções de drogas (gravação audiovisual com link de acesso a fls. 173).
Diante desse panorama, outra não poderia ser a solução adotada, que não a
prolação de decreto condenatório em desfavor do recorrente, tanto que a d. Defesa
insurgiu-se quanto ao "quantum" da pena, regência carcerária e substituição da
carcerária por restritivas de direitos.
A pena comporta reparo, sem reflexo no “quantum”.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/6 acima do patamar mínimo, em razão
da natureza e quantidade das drogas apreendidas. Entretanto, a fim de se evitar a ocorrência de
“bis in idem”, deve retornar ao piso, pois esses vetores serão considerados na terceira etapa da
dosimetria, para afastar o redutor do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, tendo-se cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
Nesse sentido é a jurisprudência dos Tribunais Superiores:
"1. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos
na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar
ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado. 2. Agravos regimentais
improvidos". (STJ - AgRg no REsp 1782263/SP - 6a T. - Rel. Min. Nefi Cordeiro - J. 5.9.2019
- P. 12.9.2019).
E não discrepa desse entendimento esta Colenda 11a Câmara de Direito
Criminal: Apelação Criminal no 0000624-81.2018.8.26.0628 - Rel. Des. Xavier de Souza - J.
29.1.2020 - P. 4.2.2020; Apelação Criminal no 0000070-70.2018.8.26.0621 - Rel. Des.
Alexandre
Almeida
-
J.
2.12.2019
-
P.
5.12.2019;Apelação
Criminal
no 0010052-28.2017.8.26.0077 - Rel. Des. Salles Abreu - J. 24.4.2019 - P. 25.4.2019).
Na segunda fase, nada obstante a presença da atenuante da confissão espontânea

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e, ainda que agora reconhecida e também considerada a menoridade penal do recorrente, a
sanção permanece nesse patamar, pois “as atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca
podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a
reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n.
231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A
incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623,
755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, as atenuantes em tela não influem na pena. Não
há outras atenuantes ou agravantes.
Na terceira fase, embora se trate de agente primário e sem antecedentes, não era
mesmo possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4o, da Lei no
11.343/2006, porque a quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas (onze (11)
porções de maconha e cinquenta e quatro (54) de cocaína) e o fato de o apelante ter sido
identificado em denúncia anônima como sendo um dos traficantes que agia no sítio dos fatos,
além de ser conhecido no meio policial por dedicar-se ao exercício da mercancia ilícita,
evidenciam que não era principiante, ao contrário, praticava o tráfico com habitualidade e
estava envolvido com algo maior, traficantes de maior porte, caso contrário, não teria acesso a
essa considerável quantidade de entorpecentes, lembrando-se, ainda, que a delação apócrifa
apontou que ele agia em comparsaria com outro indivíduo.
O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é
organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de
incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos.
No Preclaro Superior Tribunal de Justiça, já se decidiu:
"Este Superior Tribunal possui o entendimento de que a apreensão de grande
quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a
dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque
indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas" - AgRg no REsp 1390118/PR -
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - T6 - Sexta Turma - Julg. 23.5.2017 - DJe 30.5.2017. No

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mesmo sentido: AgRg no AREsp 973919/MG - Rel. Min. Nefi Cordeiro - T6 - Sexta Turma -
Julg. 23.5.2017 - DJe 30.5.2017; HC 389132/SP - Rel. Min. Félix Fischer - T5 - Quinta Turma
- Julg. 16.5.2017 - DJe 31.5.2017; HC 306536/PE - Rel. Min. Jorge Mussi - T5 - Quinta Turma
- Julg. 18.5.2017 - DJe 24.5.2017; HC 389871/SP - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - T5 - Quinta
Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe 24.5.2017; HC 386049/SP - Rel. Min. Ribeiro Dantas - T5 -
Quinta Turma - Julg. 16.5.2017 - DJe 19.5.2017; HC 363726/RS - Rel. Min. Jorge Mussi - T5 -
Quinta Turma - Julg. 9.5.2017 - DJe 17.5.2017; AgRg no REsp 1635522/ES - Rel. Min. Félix
Fischer - T5 - Quinta Turma - Julg. 18.4.2017 - DJe 17.5.2017; HC 175577/SP - Rel. Min. Og
Fernandes - T6 - Sexta Turma - Julg. 4.10.2011 - DJe 17.10.2011; HC 212990/SP - Relatora
Ministra Laurita Vaz - T5 - Quinta Turma - Julg. 4.10.2011 - DJe 14.10.2011.
Assim, ante a ausência de outras causas modificativas, as penas totalizam cinco (5)
anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa.
O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta
de informações acerca da condição financeira do recorrente.
O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.
O apelante foi identificado como traficante em denúncia anônima e estava em
poder de considerável quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, entre as quais, 54
porções de cocaína, de elevada nocividade à saúde pública, demonstrando maior grau de
censurabilidade de sua conduta. Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na
eleição do regime.
Cabe invocar ensinamento do STF: “A determinação do regime inicial de
cumprimento da pena não depende apenas das regras do caput do art. 33 e seu parágrafo 2o do
Cód. penal, mas, também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o caput do art. 59 e
inciso III (RHC 64.970). E deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do art. 33,
comobservância dos critérios previstos no art. 59.” (HC no 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min.
Sidney Sanches, in RTJ, 148:490).
REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. EXPRESSIVO VOLUME E VARIEDADE DE
DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. Admite-se a fixação de

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regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em
razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido. (STJ - AgRg no HC 405.710/MS
- Quinta Turma - Relator Ministro Jorge Mussi - J. 24.4.2018 - DJe 4.5.2018)
Exsurge pertinente, ainda, destacar que “a estipulação do regime de cumprimento
da pena não está atrelada, em caráter absoluto, à pena-base. O fato de esta ser colocada no
mínimo legal não torna obrigatória a fixação de regime menos severo, desde que, por meio
de elementos extraídos da conduta delitiva, seja demonstrada a gravidade concreta do crime,
de forma a autorizar a imposição de regime mais rigoroso do que aquele permitido pelo
quantum da reprimenda” (Superior Tribunal de Justiça - HC 262.939/SP - Rel. Min. Sebastião
Reis Junior - 6a Turma - Julg. 8.4.2014 - Publ. 25.4.2014).
Incabível a substituição da carcerária por restritivas de direitos. O valor das
sanções é superior a quatro (4) anos, por conseguinte, existe proibição legal (art. 44, inciso I, do
Código Penal).
“É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de
direito, pela falta do atendimento do requisito objetivo, nos termos do art. 44, I, do Código
Penal. 7. Habeas corpus não conhecido." (STJ, HC no 382.243/SP - T5 Quinta - Rel. Min.
Ribeiro Dantas - J. 16.2.2017, p. 23.2.2017).
Ademais, as circunstâncias judiciais, artigo 44, inciso III, do Código Penal, não
mostram ser ela suficiente para a recuperação do recorrente. Trata-se de crime de extrema
gravidade que causa intranquilidade e insegurança à população, principalmente às famílias,
pelas danosas consequências que traz. Torna seres humanos, usuários e viciados, muitas vezes,
aviltados em sua dignidade, desesperados com sua condição e perturbados com o consumo,
além de fomentar o cometimento de vários outros crimes.
Por fim, deixa-se de aplicar a regra da detração, prevista no art. 387, § 2o,
do Código de Processo Penal, pois inexistem, neste momento, elementos bastantes para a
avaliação dos requisitos necessários para eventual progressão de regime. Ademais, compete ao
Juízo das Execuções a análise da questão, por força do art. 66, da Lei de Execuções Penais
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:

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Editora Revista dos Tribunais, 2013. p..385).
III Conclusão
Ante o exposto, vota-se pelo parcial provimento do apelo para afastar o
acréscimo na primeira fase da dosimetria e reconhecer a atenuante da menoridade penal, sem
reflexo no “quantum” final da pena. No mais, fica mantida a r. sentença, por seu próprios e
jurídicos fundamentos.
Recurso preso (fls. 34/36). Permanecerá nessa condição, pois ainda subsistem os
motivos para sua prisão. Ele permaneceu preso durante toda a tramitação, por crime equiparado
a hediondo, combatido mundialmente, logo, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei
penal, a custódia é a melhor medida.
EDISON TETSUZO NAMBA
Relator.