Tribunal: TJSP
Processo: 1008984-60.2017.8.26.0292
Classe: Apelação Cível / Indenização por Dano Moral
Órgão julgador: Alves Braga Junior
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-07-21

Ementa:
APELAÇÕES. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não caracterização. Cabe ao juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de dilação probatória.
AFOGAMENTO EM RESERVATÓRIO DE CAPTAÇÃO DE ÁGUAS PLUVIAIS ("PISCINÃO"). MUNICÍPIO DE JACAREÍ. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Pleito indenizatório por danos morais e materiais, em virtude da ausência de medidas de segurança para os

Ementa:
APELAÇÕES. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não caracterização. Cabe ao juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de dilação probatória.
AFOGAMENTO EM RESERVATÓRIO DE CAPTAÇÃO DE ÁGUAS PLUVIAIS ("PISCINÃO"). MUNICÍPIO DE JACAREÍ. DANOS MATERIAIS E MORAIS. Pleito indenizatório por danos morais e materiais, em virtude da ausência de medidas de segurança para os munícipes no local onde se deu o afogamento de menor. Possibilidade. Ausência de providências protetivas para impedir o acesso da criança ao local. Conduta omissiva da Administração Municipal caracterizada. Danos morais arbitrados em valor que se adequa às particularidades do caso, em observância à razoabilidade e a proporcionalidade. Pensão mensal, a título de dano material, fixada de acordo com o entendimento do c. STJ. Precedentes.
RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
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Registro: 2020.0000554443
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1008984-60.2017.8.26.0292, da Comarca de Jacareí, em que é apelante/apelada
FABIANA MEIRA DE OLIVEIRA, é apelado/apelante PREFEITURA MUNICIPAL
DE JACAREI.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Negaram provimento aos recursos. V. U., de conformidade com o voto do relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 21 de julho de 2020.
ALVES BRAGA JUNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto
13746
Apelação
1008984-60.2017.8.26.0292 ALB (digital)
Origem
Vara da Fazenda Pública do Foro de Jacareí
Apelantes/Apelados
Fabiana Meira de Oliveira e Município de Jacareí
Juiz de Primeiro Grau
Samir Dancuart Omar
Decisão/Sentença
5/11/2019
Relator
Alves Braga Junior, auxiliando Des. Renato Delbianco
APELAÇÕES. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não caracterização. Cabe ao
juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de dilação
probatória.
AFOGAMENTO EM RESERVATÓRIO DE CAPTAÇÃO DE
ÁGUAS PLUVIAIS (“PISCINÃO”). MUNICÍPIO DE JACAREÍ.
DANOS MATERIAIS E MORAIS. Pleito indenizatório por danos
morais e materiais, em virtude da ausência de medidas de
segurança para os munícipes no local onde se deu o afogamento de
menor. Possibilidade. Ausência de providências protetivas para
impedir o acesso da criança ao local. Conduta omissiva da
Administração Municipal caracterizada. Danos morais arbitrados
em valor que se adequa às particularidades do caso, em
observância à razoabilidade e a proporcionalidade. Pensão mensal,
a título de dano material, fixada de acordo com o entendimento do
c. STJ. Precedentes.
RECURSOS NÃO PROVIDOS.
RELATÓRIO
Trata-se de apelações interpostas por FABIANA MEIRA DE OLIVEIRA e pelo
MUNICÍPIO DE JACAREÍ contra a r. sentença de fls. 357/67 que, em ação
indenizatória, julgou parcialmente procedente o pedido para: “CONDENAR o
MUNICÍPIO DE JACAREÍ, ao pagamento em favor da autora de: I - indenização por
danos morais no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) corrigido monetariamente
pelo IPCA-E a partir da presente data e acrescida de juros moratórios no percentual
aplicável às Fazendas Públicas, nos termos do artigo 1-F, da Lei 9.494/97, com a

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redação dada pela Lei 11.960/2009, a partir da data do ato ilícito (12/09/2017); II -
indenização por danos materiais, consistente em pensionamento mensal, no valor
equivalente a 2/3 do salário mínimo federal, com termo inicial a partir da data em
que a vítima completaria 14 anos (29.08.2022) valor que vigorará até a data em que
completaria 25 anos (29.08.2033). A partir de então, o valor do pensionamento
devido passará a ser de 1/3 do salário mínimo federal e vigorará até a data em que
a vítima completaria 65 anos (29.08.2073), ou até o falecimento da
autora/beneficiária, o que vier primeiro. O valor das pensões vencidas e não pagas,
poderá ser exigido de uma única vez, devidamente acrescido de correção monetária
calculada pelo IPCA-E e de juros de mora nos termos do que dispõe o artigo 1o-F da
Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, incidindo ambas as verbas
a partir do vencimento de cada parcela, nos termos do entendimento consolidado
pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 810)”. “Como a
fixação de indenização por dano moral em montante inferior ao postulado na inicial
não implica em sucumbência recíproca (Súmula 326 do STJ) e a autora sucumbiu de
parcela mínima do pedido de indenização por danos materiais, arcará a ré com o
pagamento da integralidade das custas e despesas processuais, e honorários
advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85,
§3o, I, do novo Código de Processo Civil”.
Requer a autora a procedência integral dos pedidos. Em suas razões, alega que, no
passado, outra criança se afogou no local e que a majoração da indenização se faz
necessária devido à reiteração, fls. 369/81.
Em preliminar, a municipalidade alega cerceamento de defesa. No mérito, afirma
que adotou medidas suficientes de segurança. Subsidiariamente, pugna pelo
reconhecimento da culpa exclusiva ou concorrente da autora, em razão da
ausência de vigilância e guarda da criança, fls. 382/93.

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Contrarrazões a fls. 396/406 e 407/12.
FUNDAMENTAÇÃO
Afasta-se a matéria preliminar.
Não prospera a alegação de cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado
da lide, em razão da não reiteração de ofício ao Corpo de Bombeiros para envio de
“Boletim de Ocorrência”.
Com o Ofício 11GB-026/130/19 (fls. 316), o Comandante do Posto de Bombeiros
de Jacareí já enviou a Certidão de Atendimento 70811/19, relativa ao dia dos fatos
(fls. 317).
Cabe ao juiz, enquanto destinatário da prova, aferir a pertinência de sua
realização; devem ser indeferidas aquelas consideradas inúteis, desnecessárias
e protelatórias (art. 370, CPC).
Conforme o entendimento do e. STJ, “tendo o magistrado elementos suficientes
para o esclarecimento da questão, fica o mesmo autorizado a dispensar a produção
de quaisquer outras provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo julgar
antecipadamente a lide, sem que isso configure cerceamento de defesa” (REsp
57.861/GO, Rel. Min. Anselmo Santiago).
O conjunto probatório foi suficiente para análise da demanda.
Não ocorreu cerceamento de defesa, inexiste nulidade processual.
No mérito, os recursos não comportam provimento.
A autora é genitora de Cristhian Rafael de Oliveira Santos, criança cujo falecimento
ocorreu em 12/9/2017, aos nove anos de idade, por “afogamento” (fls. 31).

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Consta da inicial que, “após sair da Escola (...), o menor Cristhian Rafael, dirigiu-se à
sua casa e após almoçar (...) saiu para brincar acompanhado de coleguinhas. Por
volta das 15.30h, (...) todos resolveram tomar banho em um 'piscinão' improvisado,
construído pela Prefeitura Municipal (...). Após nadar no local, (...) em um dado
momento, segundo informou um dos amiguinhos de nome Pablo, [Cristhian]
mergulhou e não voltou mais, o que levou o menor a óbito”.
Pleiteia a autora indenização por danos morais e materiais, em virtude da falha na
segurança da área do “piscinão” em que se deu o incidente.
Pois bem.
A responsabilidade civil por ato ilícito, para fins de reparação, exige que haja
comprovação da ocorrência do dano, bem como da conduta do agente, as quais
devem estar ligadas por um nexo de causalidade, sendo que a ausência de
quaisquer desses elementos conduz, inevitavelmente, à improcedência da
pretensão indenizatória.
Nas situações em que a responsabilidade se pauta em ato omissivo, a
responsabilidade é subjetiva, o que significa dizer que a municipalidade somente
poderia ser responsabilizada se comprovada a sua omissão, seja por dolo, seja por
culpa.
Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que:
“Responsabilidade subjetiva é a obrigação de indenizar que
incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao
Direito - culposo ou doloso - consistente em causar um dano a
outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto.
Em face dos princípios publicísticos não é necessária a
identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a
responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada
pela ideia denominada de 'faute du service' entre os franceses.

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Ocorre a culpa do serviço ou 'falta de serviço' quando este não
funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado.
Esta é a tríplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz
um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a
responsabilidade objetiva.
(...)
E mister acentuar que a responsabilidade por 'falta de serviço',
falha do serviço ou culpa do serviço ('faute du service', seja qual for
a tradução que se lhe dê) não é, de modo algum, modalidade de
responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures,
às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade
subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre
advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Com efeito,
para sua deflagração não basta a mera objetividade de um dano
relacionado com um serviço estatal. Cumpre que exista algo mais,
ou seja, culpa (ou dolo), elemento tipificador da responsabilidade
subjetiva.
(...)
Ha responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a
simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que
produz. Há responsabilidade subjetiva quando para caracterizá-la
e necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação
na prática do comportamento proibido ou desatendimento
indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade
normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em
uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso é sempre
responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado,
devendo atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua
insuficientemente para deter o evento lesivo.”1
A conduta configuradora da “faute du service" caracteriza a culpa administrativa e
exige demonstração, ainda que presumida, de comportamento proibido ou
desatendimento indesejado dos padrões de desempenho, atenção ou habilidades
normais (culpa) legalmente exigíveis.
Para a responsabilidade subjetiva, é preciso demonstrar, além do nexo de
1 Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. pp. 1019-1021.

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causalidade, a culpa da Administração, consistente na violação do dever de agir
conforme a melhor conduta.
O Estado (em acepção genérica) poderá se escusar com a demonstração da
inocorrência de culpa, seja por ter agido com cuidado e zelo, seja pela inexistência
de falha no serviço. Na culpa administrativa se enquadra a responsabilidade por
omissão, quando caracterizada. É também conduta ilícita que enseja reparação.
Em exame, é fato incontroverso nos autos que, no dia 12/9/2017, o menor
Cristhian Rafael de Oliveira Santos faleceu em decorrência de afogamento nas
águas do “piscinão” construído pela Prefeitura de Jacareí, localizado à Rua Dom
Manuel, 15, Parque dos Príncipes.
O estado de conservação do local em que se deu o incidente representava risco
concreto à segurança da população. As imagens, juntadas com a inicial,
evidenciam a ausência de qualquer tipo de barreira de acesso nas imediações do
reservatório (fls. 49/57).
Ao contrário das alegações do requerido, as ações pontuais de conscientização
nos vetores educacionais não são suficientes para prevenção de acidentes, e se faz
igualmente necessária a adoção de medidas de segurança para impedir o acesso
de pessoas ao local, tais como construção e manutenção de cercas, avisos de
advertência espalhados nos arredores do reservatório, ronda da Guarda Civil
Municipal etc.
Além das imagens, o apontamento da ausência de vigilância, da precariedade de
sinalização e da falta de cercamento no local, à época dos fatos, é informação
corroborada pelos depoimentos das testemunhas Valquides Brito Ribeiro e
Jennifer Cristina Soares (fls. 322/3).
Diante do apurado nos autos, não restaram dúvidas quanto à omissão do

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Município para com o dever de proteção, guarda e manutenção do local. As
provas foram suficientes para confirmar a inexistência de tais cuidados na área do
“piscinão”, circunstância que permitiu o fácil ingresso da vítima nas águas do
reservatório.
Conforme destacado na inicial, o reservatório fica nas imediações da residência da
autora e é ladeado de outras casas, de modo que as crianças da vizinhança têm
contato frequente com o local. O fato de um menor de nove anos de idade ter
saído sozinho para brincar com amigos do bairro, por si, não enseja recriminação
da conduta da genitora, vez que é situação comum, em especial, nas regiões de
periferia.
A documentação juntada pelo requerido demonstra que o menor frequentava
normalmente a escola, com o mesmo grau de autonomia das outras crianças de
sua faixa etária. O fato de ter prescrição para uso de medicação como Ritalina e de
já ter se consultado com neurologista não é suficiente para caracterizar condição
que torne repreensível a permissão dada pela mãe para que o filho saísse de casa
para se divertir com amigos no bairro, sem monitoramento ostensivo, de maneira
que não se vislumbra a hipótese de culpa exclusiva, ou mesmo concorrente, da
autora.
Com efeito, o conjunto probatório basta para demonstrar que as medidas não
foram suficientes para evitar o evento lesivo. O réu não pode se eximir da culpa,
vez que tinha o dever de cuidar da segurança do local. Logo, restou configurado
o dever de reparação.
Conforme consignado na sentença, o caso dos autos admite a imposição de
obrigação indenizatória, tanto por danos materiais quanto por morais, in verbis:
“No presente caso, em que a autora atribui o falecimento de seu
filho menor a suposto ato omissivo do poder público municipal,

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em relação a seu dever de guarda e vigilância do local dos fatos,
não há dúvidas de que a responsabilidade é subjetiva, de maneira
que o município réu somente poderá ser responsabilizado se
comprovado que se omitiu dolosa ou culposamente em relação a
tal dever legal e que esta tenha sido a causa determinante do
evento danoso.
(...)
Conforme se extrai do conjunto probatório acostado aos autos, o
Município réu deixou de cumprir minimamente com seu dever de
proteção adequada do local do acidente, que representava risco
concreto à segurança da população vizinha, notadamente às
crianças do bairro, atraídas naturalmente ao reservatório de água
em dias de calor para se refrescarem e se divertirem.
(...)
Não há dúvidas de que era dever do Município, responsável pela
realização das obras de saneamento realizadas no local, a correta
proteção e guarda do local, em condições minimamente
adequadas a impedir o ingresso de pessoas ao reservatório, que
como dito em sua resposta, não correspondia a opção de
entretenimento à população.
Como obra pública, caberia ao réu adotar as providências
necessárias a impedir acesso ao local por pessoas não
autorizadas, mediante a inserção de obstáculos e avisos de
alertas em diversos pontos.
Referida obrigação se mostra ainda mais evidente, ao se constatar
que ao redor do referido reservatório encontrava-se área povoada
por
famílias
de
baixa
renda,
onde
é
comum
crianças
permanecerem soltas na rua para brincarem, por absoluta falta de
opção de lazer.
(...)
Saliente-se que as medidas preventivas referidas pelo Município,
consistentes em oficinas com os moradores dos bairros do
entorno, para a conscientização e orientação do população, com o
objetivo de diminuir o impacto social e ambiental causados pela
magnitude da intervenção, obviamente não se mostram suficientes

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para isenta-lo do dever de adoção de providências concretas para
a proteção do local e impedir o acesso de pessoas ao local.
(...)
Saliente-se que não se pode atribuir a ocorrência do evento
danoso à culpa exclusiva ou concorrente da autora, em relação a
guarda e vigilância do filho.
A autora, na ocasião já possuía outras duas filhas menores (fls. 45
e 46), além do filho Cristhian, e aguardava o nascimento do quarto
filho (fls. 43), em gravidez avançada (nove meses). Por tal razão,
não se revela inadequada ou negligente sua conduta de
autorizar o filho a jogar futebol com seus colegas na rua. Tal
atitude revela-se absolutamente normal, ainda mais em
bairros de baixa renda, nos quais as crianças se reúnem na rua
para brincar, dada a inexistência de equipamentos públicos de
lazer.
É de se ver que o reservatório em que ocorreu o acidente ficava
a menos de um quilômetro da residência da autora, de modo
que não se pode afirmar que tenha sido sua atitude de
permitir ao filho que brincasse na rua a causa determinante
para o acidente.
Na hipótese, claramente não foi a atitude da autora que
determinou a ocorrência do dano, mas, sim, a omissão do
poder público em assegurar de forma adequada que pessoas,
principalmente crianças, não pudessem acessar o reservatório.
Presente, assim. o evento danoso, a conduta ilícita da autoridade
municipal, que foi negligente em seu dever de proteção e guarda
do local, e o nexo de causalidade, exsurge, inequivocamente, o
dever de indenizar.
(...)
No caso dos autos, é evidente que a autora pertence à classe
social de baixa renda, considerando sua qualificação como "do lar"
e o fato de ser beneficiária da Justiça Gratuita (conf. 25 e fls. 85).
Assim, plenamente cabível o reconhecimento do dano material
postulado em razão do falecimento do filho menor, ainda que não
exercesse na época de seu falecimento atividade remunerada, em

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razão da tenra idade.
(...)
Portanto, a autora faz jus à percepção de indenização por danos
materiais, consistente em pensionamento mensal, no valor
equivalente a 2/3 do salário mínimo federal, com termo inicial a
partir da data em que a vítima completaria 14 anos (29.08.2022)
valor que vigorará até a data em que completaria 25 anos
(29.08.2033). A partir de então, o valor do pensionamento devido
passará a ser de 1/3 do salário mínimo federal e vigorará até a
data em que a vítima completaria 65 anos (29.08.2073), ou até o
falecimento da autora beneficiária, o que vier primeiro,
observando-se entre eles o direito de acrescer a cota parte do
outro em caso de falecimento.
(...)
É inequívoco também que os autores fazem jus à percepção de
indenização à título de danos morais, pela trágica morte do filho
menor, com nove anos de idade.
Na hipótese, o dano moral sofrido pela autora é presumido, não
dependendo, portanto, de qualquer prova específica para o seu
reconhecimento.
A morte de um filho constitui trágico evento que inverte a ordem
natural da vida e inflige dor permanente e imensurável aos seus
genitores, de modo a configurar de modo absolutamente
inequívoco o dano extra-patrimonial.
(...)
Sopesados esses critérios, notadamente a tenra idade das vítimas e
o fato de que a vida das duas foram ceifadas em um mesmo
evento, de modo a causar sofrimento ainda mais intenso a seus
pais, considero adequada a fixação do dano moral no valor de
R$100.000,00 (cem mil reais).”
Com relação ao pleito de majoração da indenização, para fins de cálculo dos
danos materiais, observa-se que a decisão não merece reparos, visto que se
mostrou consonante com a jurisprudência do c. STJ, para o qual “a indenização

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pela morte de filho menor, que não exercia atividade remunerada, deve ser fixada
na forma de pensão mensal de 2/3 do salário mínimo até 25 (vinte e cinco) anos, e a
partir daí, reduzida para 1/3 do salário até a idade em que a vítima completaria 65
(sessenta e cinco) anos”2.
Por seu turno, o valor da condenação a título de danos morais deve ser fixado com
razoabilidade e proporcionalidade, em observância às condições pessoais das
partes. Conquanto sejam insuscetíveis de avaliação pecuniária, vez que
imensuráveis, há que se considerar, também, o caráter punitivo e preventivo dessa
modalidade de reparação, motivo pelo qual se deve atentar para a justa reparação
do prejuízo, sem que haja enriquecimento indevido e em desacordo com a
realidade socioeconômica de quem a pleiteia.
Dessa forma, sopesadas as peculiaridades do caso concreto e atento à gravidade
do dano e à reprovabilidade da conduta do ente público, o valor fixado na r.
sentença, de 100 (cem) salários mínimos, se mostra em acordo com a
jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça para casos similares e suficiente à
reparação dos danos morais sofridos pela autora.
Nesse sentido:
Apelação 0055506-96.2011.8.26.0576
Relator(a): Claudio Augusto Pedrassi
Comarca: São José do Rio Preto
Órgão julgador: 2a Câmara de Direito Público
Data do julgamento: 15/10/2019
Ementa: (...) RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenização. Danos morais
e materiais. Alegação de falha na realização do parto da autora,
ocasionando o óbito da criança. Falha no serviço público
demonstrada. Prova documental que permite confirmar a falha na
prestação do serviço. Demora na realização do parto cesárea, que
era indicado ao caso, ocasionou sofrimento fetal, levando o recém-
nascido a óbito. Expressa indicação de cesárea. Autora se
2 REsp 1.332.366/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 10/11/2016.

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desincumbiu do ônus de provar os fatos constitutivos de seu
direito, nos termos do art. 373, I, do NCPC. Responsabilidade da
Administração configurada. Inteligência do art. 37, § 6o da CF.
Sentença de procedência mantida.
DANOS MORAIS. Danos morais evidenciados em favor da autora.
Fixação do valor com razoabilidade e proporcionalidade. Sentença
mantida.
DANOS MATERIAIS. Pensão mensal devida a autora durante o
período em que a filha falecida completasse 14 anos até 65 anos
de idade da autora. Jurisprudência do C. STJ. Pensão mantida.
Sentença mantida neste aspecto.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. Cálculo que deve
ocorrer conforme o julgado pelo STF no tema 810 (RExtr. no
870947/SE). Quanto aos danos morais, os juros de mora incidem
desde o evento lesivo. Quanto aos danos materiais, os juros são
incabíveis por se tratar de evento futuro, inexistindo mora.
Sentença alterada nesta questão. Reexame necessário e recursos
parcialmente providos.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, nega-se provimento aos recursos.
Para fins do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majora-se a verba honorária para
12% do valor da condenação (válido para as duas instâncias), a ser suportada pelo
réu.
Alves Braga Junior
Relator
ASSINADO COM CERTIFICADO DIGITAL