Tribunal: TJSP
Processo: 1006214-81.2018.8.26.0576
Classe: Apelação Cível / Compra e Venda
Órgão julgador: Francisco Loureiro
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-07-07
Data de publicação: 2020-07-08

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Lote residencial. Resolução por impossibilidade econômica superveniente dos promissários compradores. Sentença que determinou a restituição dos valores pagos, autorizada a retenção de 25%. Pretensão à aplicação cumulativa da cláusula penal, a impor a retenção adicional de 10% do valor do contrato. Impossibilidade, pena de cumulação das perdas e danos com cláusula

Ementa:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Lote residencial. Resolução por impossibilidade econômica superveniente dos promissários compradores. Sentença que determinou a restituição dos valores pagos, autorizada a retenção de 25%. Pretensão à aplicação cumulativa da cláusula penal, a impor a retenção adicional de 10% do valor do contrato. Impossibilidade, pena de cumulação das perdas e danos com cláusula penal compensatória, em bis in idem. Retenção das arras. Inadmissibilidade. Pagamento integrante do preço e, portanto, passível de restituição em caso de resolução contatual. Precedentes. Indenização devida por privação de uso do lote pela promitente vendedora. Admissibilidade. Aplicação do percentual de 0,5% sobre o valor venal do imóvel, previsto em cláusula contratual. Modificação do termo inicial dos juros moratórios que deve ser fixado no trânsito em julgado, não na citação. Jurisprudência do STJ. Manutenção da correção monetária a partir dos desembolsos. Sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000513319
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1006214-81.2018.8.26.0576, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante
LOTEAMENTO JARDIM NUNES 2 SPE LTDA, é apelado CLAITON RODRIGO DA
SILVA (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em 1a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RUI
CASCALDI (Presidente sem voto), CHRISTINE SANTINI E CLAUDIO GODOY.
São Paulo, 7 de julho de 2020
FRANCISCO LOUREIRO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 2/10
Apelação no 1006214-81.2018.8.26.0576
Comarca:
SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
Juiz:
MARCELO EDUARDO DE SOUZA
Apelante:
LOTEAMENTO JARDIM NUNES 2 SPE LTDA.
Apelada:
CLAITON RODRIGO DA SILVA
VOTO No 35.828
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Lote residencial.
Resolução por impossibilidade econômica superveniente dos
promissários compradores. Sentença que determinou a restituição
dos valores pagos, autorizada a retenção de 25%. Pretensão à
aplicação cumulativa da cláusula penal, a impor a retenção
adicional de 10% do valor do contrato. Impossibilidade, pena de
cumulação das perdas e danos com cláusula penal compensatória,
em bis in idem. Retenção das arras. Inadmissibilidade. Pagamento
integrante do preço e, portanto, passível de restituição em caso de
resolução contatual. Precedentes. Indenização devida por privação
de uso do lote pela promitente vendedora. Admissibilidade.
Aplicação do percentual de 0,5% sobre o valor venal do imóvel,
previsto em cláusula contratual. Modificação do termo inicial dos
juros moratórios que deve ser fixado no trânsito em julgado, não
na citação. Jurisprudência do STJ. Manutenção da correção
monetária a partir dos desembolsos. Sucumbência recíproca.
Recurso parcialmente provido.
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a r.
sentença de fls. 153/156, que julgou parcialmente procedente a ação de
resolução de compromisso de venda e compra ajuizada por CLAITON
RODRIGO DA SILVA em face de LOTEAMENTO JARDIM NUNES 2 SPE
LTDA., para: i) declarar resolvido o contrato, com restituição mútua das
prestações; ii) autorizar à ré a reter 25% dos valores recebidos, além de
impostos, taxas condominiais e taxas associativas relativas ao lote; iii)
condenar a ré, maior sucumbente, aos ônus de decaimento, com honorária
em R$1.000,00.
Fê-lo a r. sentença, basicamente, porque os autores

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 3/10
têm direito a resolver o compromisso de venda e compra de lote, em caso
de impossibilidade superveniente de arcar com as prestações.
Aduziu que os valores pagos devem ser restituídos com
juros de mora da citação, ressalvada a retenção de 25%, assim como dos
impostos incidentes sobre o bem, enquanto vigente o contrato, eis que tinha
a sua posse indireta, além de eventuais despesas condominiais ou
associativas que estejam em aberto.
A ré apelante sustenta, em síntese, que: i) a autora
deve ser condenada a multa de 10% sobre o valor do contrato, nos termos
da cláusula 15a; ii) deve a autora indenizar lucros cessantes também, à
razão de 0,5% do valor do contrato por mês de ocupação; iii) tem direito à
retenção das arras; iv) a correção deve incidir a partir do ajuizamento; v) os
juros de mora contam-se do trânsito em julgado.
Em razão do exposto e pelo que mais argumenta às fls.
166/184, pede o provimento do recurso.
O apelo foi contrariado às fls. 315/322.
É o relatório.
1. O recurso comporta parcial provimento.
As partes celebraram em 04 de agosto de 2.014
compromisso de venda e compra de lote residencial no empreendimento
“Loteamento Jardim Nunes”, por R$ 78.360,54 divididos em entrada de R$
3.160,00 e 120 prestações mensais reajustáveis (fls. 131/141), com imissão
imediata na posse (cláusula 22a, fl. 136).
Alegando impossibilidade financeira superveniente de
solver o saldo devedor, os promissários compradores propuseram a
presente ação de resolução do compromisso de venda e compra.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 4/10
Insurge-se a ré contra a sentença de parcial
procedência, apenas para aplicação de cláusula penal de 10% sobre o
valor do contrato, lucros cessantes, retenção de arras e modificação do
termo inicial dos juros de mora fixado pela r. Sentença.
São os fatos postos a julgamento.
2. Inviável a aplicação da multa prevista pela 15a do
contrato, a importar retenção de 10% a par do percentual indenizatório já
concedido pela r. Sentença.
Admite-se que a promitente vendedora compense os
gastos próprios de administração e propaganda com a retenção de
determinado percentual, que a jurisprudência tem fixado entre 20% e 30%
do total pago pelo adquirente (Apelação Cível no 60.144-0 - São Paulo - 2a
Câmara de Direito Privado do TJSP - Rel. Des. Cezar Peluso - J.
09.02.99; Apelação Cível n. 85.010-4, São Paulo, 7a Câmara de Direito
Privado do TJSP, Rel. Des. Oswaldo Breviglieri, em 28.07.99, Unânime;
Apelação Cível. no 52.562-4 - São Paulo - 8a Câmara de Direito Privado
do TJSP- Rel. Cesar Lacerda - J. 24.08.98 Unânime).
No caso concreto, as circunstâncias autorizam a
manutenção do percentual em 25%, adequado ao entendimento
jurisprudencial sobre a matéria e suficiente a indenizar os prejuízos da
alienante, relativos a despesas como propaganda e custos diversos
oriundos do imóvel.
Inadmissível acrescentar à retenção a ambígua cláusula
penal de 10% prevista pela cláusula 15a do contrato (fl. 135). A multa
prevista no dispositivo contratual não esclarece sua base de cálculo, de
modo que a interpretação favorável ao consumidor (art. 47 do CDC) impõe
que seja calculada com base nos valores pagos, não no valor do contrato.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 5/10
Assim, a multa contratual é inferior à taxa de retenção já deferida pela r.
Sentença em capítulo transitado em julgado.
Ademais, se o percentual previsto na cláusula incidisse
sobre o valor total como pretende a apelante, nessa hipótese se trataria de
disposição excessivamente onerosa e, portanto, nula de pleno direito à luz
do art. 51, IV, do CPC.
Finalmente, a cumulação da multa compensatória com
as perdas e danos implicaria inadmissível bis in idem.
Não há como aplicar as regras para resolução
contratual previstas pela Lei no 13.786/2018, que não regular contratos
celebrados antes do início de sua vigência, em 02 de janeiro de 2.019,
como no caso dos autos.
3. Rejeita-se também o pedido de retenção de arras.
As arras nada mais são que a quantia ou bem móvel
fungível entregue por um contratante a outro para firmar a presunção de
acordo final e assegurar o pontual cumprimento da obrigação.
No caso, nem sequer houve o pagamento de arras, mas
de simples entrada de R$ 3.160,00 (fl. 138). Não bastasse, é inviável a
retenção das arras, pois integram o preço, de modo que devem integrar os
valores a serem restituídos em caso de resolução por impossibilidade
superveniente.
É entendimento corrente do Superior Tribunal de Justiça
que “compreendem-se no percentual a ser devolvido ao promitente
comprador todos valores pagos à construtora, inclusive as arras” (REsp
355818/MG, Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, REsp 23118/MG,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 6/10
Ministra NANCY ANDRIGHI; REsp. 257582/PR, Ministro RUY ROSADO
DE AGUIAR).
No mesmo sentido:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE
COMPROMISSO
DE
COMPRA
E
VENDA.
1.
ARRAS
CONFIRMATÓRIAS.
INÍCIO
DE
PAGAMENTO.
RETENÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 2. RETENÇÃO DE 20% DOS
VALORES PAGOS. DESPESAS ADMINISTRATIVAS. POSSIBILIDADE.
SÚMULA 83/STJ. 3. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não se pode confundir
as arras confirmatórias com as arras penitenciais, pois estas servem
como sanção à parte inadimplente, enquanto as primeiras constituem
garantia ao negócio jurídico e início de pagamento, o que inviabiliza a
sua retenção. Acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta
Corte Superior, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 2. O
entendimento sedimentado por este Tribunal de Uniformização é no
sentido de, em caso de resolução do compromisso de compra e venda
por culpa do promitente comprador, ser lícita a cláusula contratual
prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. Aplicação da
Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno desprovido (AgInt. no REsp.
1.763.044/RJ, 3a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j.
18/03/2019).
Entender o contrário seria por via oblíqua consagrar o
enriquecimento sem causa do promitente vendedor, em frontal vulneração
ao princípio cogente do equilíbrio contratual.
Logo, não há como excluir do montante a ser restituído
ao autor a quantia paga a título de arras.
4. Por outro lado, razão assiste à recorrente no tocante
a seu direito de indenização de taxa de fruição.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 7/10
Lotes prometidos à venda ostentam caráter frugífero e,
portanto, autorizam indenizar perdas e danos, em caso de resolução de
venda e compra por culpa do adquirente. Nesse sentido, entre inúmeros
julgados:
RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE
POSSE PRESCRIÇÃO - A resolução contratual, assim postulada por
conta do inadimplemento, tem natureza pessoal e, à míngua de prazo
prescricional mais curto, é regida pela regra geral de dez anos, a partir
da data da última parcela vencida A prescrição foi interrompida em
dezembro de 2011 com o protesto ajuizado pela vendedora
Inadimplemento dos compradores - Rescindido o compromisso de
compra e venda, as partes retornam ao 'status quo ante', cabendo ao
compromissário vendedor a obrigação de restituir as parcelas recebidas,
admitindo-se a compensação com o percentual mensal fixado a título de
indenização por fruição no equivalente a 0,5%, por mês, do preço
atualizado contratado, pelo período em que os apelantes utilizaram o
imóvel sem a devida contraprestação, até a sua efetiva desocupação,
limitado ao valor de seu crédito RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
(Apel. no 4000021-64.2013.8.26.0223, 28a Câmara Extraordinária de
Direito Privado, Rel. J. B. Paula Lima, j. 26/07/2017).
Ação de rescisão contratual, proposta por vendedora de lote Procedência
em parte Inconformismo da autora, apenas com relação à taxa de
ocupação mensal, fixada em 0,5% do valor do contrato Observância aos
critérios utilizados por este E. Tribunal Majoração descabida Litigância de
má-fé não configurada Sentença mantida Recurso desprovido (Apel.
0000915-31.2010.8.26.0606, 8a Câmara de Direito Privado, Rel. Grava
Brazil, j. 26/07/2017).
Na realidade, a indenização não se dá propriamente
porque o promissário comprador poderia receber frutos por força da posse
direta do lote de terreno, mas sim porque o promitente vendedor se viu
privado do uso. É a privação do uso o fato gerador da indenização. Assim,

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 8/10
pouco importa se o adquirente chegou a usufruir de fato o lote ou se erigiu
acessões no local.
A possibilidade de arbitramento de lucros cessantes
resulta também do entendimento consolidado pela Súmula n. 01 do TJSP,
acima mencionada.
De fato, a Jurisprudência dominante desta Corte
confere ao adquirente de lote indenização de perdas e danos, por mora
imputável ao vendedor, reconhecendo assim que lotes sem edificação
mantêm caráter frugífero e autorizam indenização por privação de uso.
De resto, indenização é prevista expressamente pela
cláusula 17a do contrato, que arbitra a reparação em 0,5% sobre o valor do
contrato por mês de ocupação dos autores, em caso de resolução. Trata-se
de percentual adequado à Jurisprudência sobre a matéria, devendo ser
aplicado ao caso dos autos.
Note-se que os lucros cessantes são em regra
estimados no valor que os imóveis residenciais novos rendem
normalmente, de 0,5% sobre o valor do imóvel, correspondente grosso
modo ao valor do contrato.
5. Razão assiste à ré também quanto ao termo inicial
dos juros moratórios dos valores a serem restituídos, preservado o
entendimento do MM. Juiz.
O C. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento
de que, tratando-se de devolução de parcelas pagas em virtude de
resolução de compromisso de compra e venda, por iniciativa ou culpa dos
compradores inadimplentes, como no caso, a incidência dos juros de mora
deve ocorrer apenas a partir do trânsito em julgado (STJ, AgRg no REsp

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 9/10
759.903/MG, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador
Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 15/06/2010, DJe
28/06/2010; AgRg no REsp 1013249/PE, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Quarta Turma, julgado em 25/05/2010, DJe 08/06/2010; REsp
297.760/SP,
Rel.
Ministro
Honildo
Amaral
de
Mello
Castro
(Desembargador Convocado do TJ/AP), Quarta Turma, julgado em
17/11/2009, DJe 30/11/2009; AgRg no Ag 1130352/SC, Rel. Ministro
Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 27/10/2009, DJe
18/12/2009; AgRg no Ag 499.278/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, julgado em 22/09/2009, DJe 13/10/2009; REsp
1008610/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Segunda Seção,
julgado em 26/03/2008, DJe 03/09/2008; REsp 737856/RJ, Rel. Ministro
Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 12/12/2006, DJ
26/02/2007, p. 598; EDcl no REsp 508053/MG, Rel. Ministro Aldir
Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 29/06/2004, DJ
18/10/2004, p. 286).
Assim, devem os juros ser contados a partir do trânsito
em julgado, e não da citação.
6. Por fim, deve ser mantido o termo da correção
monetária fixado na data dos desembolsos.
A correção monetária não implica qualquer acréscimo
ao crédito, mas constitui tão somente um mecanismo que impede a
corrosão do montante pelo decurso do tempo.
Não é um “plus” que eleva o crédito, mas um “minus”
que se evita, integrando o principal, segundo índices oficiais.
Elementar que o art. 1o, §2o, da Lei no 6.899/81 aplica-
se somente aos débitos já corrigidos até a data do ajuizamento, sob pena

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1006214-81.2018.8.26.0576 - São José do Rio Preto - VOTO No 35.828 – GLF 10/10
de não proporcionar ao contratante prejudicado pelo inadimplemento
reparação integral.
Bem por isso, a atualização deve ser contada a partir de
cada pagamento.
7. Pelo exposto, o recurso comporta parcial provimento,
para condenar o autor a indenizar lucros cessantes de 0,5% sobre o valor
do lote, e fixar o termo inicial dos juros moratórios na data de trânsito em
julgado.
O acolhimento do recurso conduz à sucumbência
recíproca, pois ambas as partes decaíram consideravelmente de suas
pretensões.
Em observância ao disposto no art. 85, §§2o e 11 do
CPC/15, fixo honorários devidos pelo autor aos advogados da ré em R$
1.000,00, ressalvada a gratuidade, mantida a verba honorária fixada pela r.
Sentença em favor dos patronos do requerente.
Dou parcial provimento ao recurso.
FRANCISCO LOUREIRO
Relator