Tribunal: TJSP
Processo: 2176930-38.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Otavio Rocha
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
Habeas corpus – Execução penal – Paciente que alega ser portador de "hipertensão" e que cumpre pena carcerária em regime fechado – Pedido de prisão domiciliar como medida para redução do risco de contaminação pelo "coronavírus" – Pleito indeferido pelo d. Juízo das Execuções – Decisão que deve ser mantida – Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça que não estabelece a

Ementa:
Habeas corpus – Execução penal – Paciente que alega ser portador de "hipertensão" e que cumpre pena carcerária em regime fechado – Pedido de prisão domiciliar como medida para redução do risco de contaminação pelo "coronavírus" – Pleito indeferido pelo d. Juízo das Execuções – Decisão que deve ser mantida – Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça que não estabelece a obrigatoriedade automática de concessão do benefício da prisão domiciliar, mas apenas recomenda o exame de seu cabimento segundo os critérios nela enumerados – Prisão domiciliar que tem como pressuposto a comprovação de debilidade extrema em função de doença grave (artigo 117 da Lei de Execução Penal), existindo na legislação sobre execução penal em vigor previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos que se encontram presos em razão da prática de crimes – Risco (horizontal) de contágio da Covid-19, mesmo ante a possível existência de 'superlotação carcerária', que não autoriza a imediata soltura daqueles que estão presos pela prática de crime – Necessidade de demonstração da impossibilidade da tomada de outras medidas de prevenção contra o contágio pelas autoridades incumbidas da administração dos estabelecimentos prisionais – Ausência de demonstração pelo paciente de que padece de especial condição de vulnerabilidade no presídio em que se encontra ou que apresenta sintomas reais da enfermidade relativa à COVID-19 ou necessita por qualquer outra razão de cuidados médicos especiais – Inexistência de coação ilegal – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000670391
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal
no 2176930-38.2020.8.26.0000, da Comarca de Presidente Prudente, em que
é paciente ERICK APARECIDO DIAS e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA
DO ESTADO DE SÃO PAULO, é impetrado MMJD DA 1a VARA DAS
EXECUÇÕES CRIMINAIS DO FORO DE PRESIDENTE PRUDENTE.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON
FILHO
(Presidente
sem
voto),
REINALDO
CINTRA
E
FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 22 de agosto de 2020.
OTAVIO ROCHA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 16309
Habeas Corpus no 2176930-38.2020.8.26.0000
Comarca: Presidente Prudente
Impetrante: Dr. Rodolfo Marques da Silva
Paciente: ERICK APARECIDO DIAS
Habeas corpus Execução penal Paciente que alega ser
portador de “hipertensão” e que cumpre pena carcerária em
regime fechado
Pedido de prisão domiciliar como medida
para redução do risco de contaminação pelo “coronavírus”
Pleito indeferido pelo d. Juízo das Execuções Decisão que
deve ser mantida Recomendação no 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça que não estabelece a obrigatoriedade
automática de concessão do benefício da prisão domiciliar,
mas apenas recomenda o exame de seu cabimento segundo
os critérios nela enumerados Prisão domiciliar que tem como
pressuposto a comprovação de debilidade extrema em função
de doença grave (artigo 117 da Lei de Execução Penal),
existindo na legislação sobre execução penal em vigor
previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos
que se encontram presos em razão da prática de crimes
Risco (horizontal) de contágio da Covid-19, mesmo ante a
possível existência de 'superlotação carcerária', que não
autoriza a imediata soltura daqueles que estão presos pela
prática de crime
Necessidade de demonstração da
impossibilidade da tomada de outras medidas de prevenção
contra
o
contágio
pelas
autoridades
incumbidas
da
administração dos estabelecimentos prisionais Ausência de
demonstração pelo paciente de que padece de especial
condição de vulnerabilidade no presídio em que se encontra ou
que apresenta sintomas reais da enfermidade relativa à
COVID-19 ou necessita por qualquer outra razão de cuidados
médicos especiais
Inexistência de coação ilegal
Ordem
denegada.
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo
i. Defensor Público Dr. Rodolfo Marques da Silva a favor de ERICK

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APARECIDO DIAS, sob a alegação de que ele estaria sofrendo coação
ilegal por ato atribuível ao MM. Juiz de Direito da 1a Vara das Execuções
Criminais da Comarca de Presidente Prudente, nos autos da Execução
no 7001749-97.2013.8.26.0576.
Alega o i. Defensor Público, em síntese, que o paciente está
submetido a riscos de contágio pelo “coronavírus” na unidade prisional
onde cumpre pena, por se tratar de pessoa com “hipertensão”, recolhida
em presídio com “superlotação carcerária”, fazendo jus à prisão
domiciliar, consoante Recomendação no 62/2020 do Conselho Nacional
de Justiça e a aclamação do Min. Marco Aurélio, do Supremo Tribunal
Federal, feita no Pedido de Tutela Provisória Incidental na ADPF no
347/DF.
Com base nos argumentos acima destacados, postula o i.
Defensor Público a concessão da ordem a fim de que seja deferida a
prisão domiciliar a favor do paciente.
A liminar foi indeferida às fls. 52/67.
Dispensada a requisição de informações judiciais, o writ foi
regularmente processado, tendo a Procuradoria de Justiça de Habeas
Corpus e Mandados de Segurança Criminais se manifestado pelo “não
conhecimento do 'writ', ou caso não entenda, pela denegação da ordem”
(fls. 75/82).
É o relatório.

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A ordem deve ser denegada.
ERIK, que alega ser pessoa com “hipertensão” e que cumpre pena
carcerária em regime fechado, requereu ao d. Juízo das Execuções a
concessão de prisão domiciliar, benefício que foi indeferido sob os
seguintes fundamentos (fls. 46/48):
“(...) a previsão da prisão domiciliar está descrita no artigo 117 da Lei de Execução
Penal, que descreve as situações excepcionais e taxativas nas quais a medida pode ser
deferida, desde que o sentenciado já se encontre em regime aberto.
'Todos estão solidários diante da pandemia vivenciada no mundo. Contudo, a
preservação da ordem pública e a pacificação social são finalidades do processo penal e não
devem ser mitigadas ou suplantadas, ainda que em cenário desfavorável.
'Não se pode abrandar o 'periculum libertatis', ainda que diante de situações extremas
como a crise mundial que se apresenta.
'Desse modo, a gravidade da situação em razão da pandemia não tem o condão de
modificar a legislação penal ou mesmo desobrigar o cumprimento da justa sanção aplicada
dentro dos ditames e garantias legais.
'O recolhimento em unidade prisional e a existência da pandemia, por si só, não
constituem direito subjetivo à concessão de prisão domiciliar.
'A experiência nos mostra que em situações extraordinárias devem prevalecer a
ordem já instalada e a perseverança, sob risco de lesão ao ordenamento jurídico e, por
consequência, à sociedade como um todo.
'De outro lado, é do conhecimento público que inúmeras medidas estão sendo
adotadas para segurança e preservação da integridade dos servidores e detentos nas
unidades prisionais.
'A situação dos presídios no Estado de São Paulo, fiscalizada rotineiramente pelo
Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, apresenta condições de manter o
preso com segurança nas unidades prisionais, ressaltando, inclusive, que o risco de adquirir
alguma doença persiste no convívio na sociedade, caso seja liberado.
'Ainda que condicionada a um risco iminente, concreto e especifico/particular, tal
excepcionalidade deve ser analisada caso a caso (...).
'Finalmente, o argumento de falta de estrutura do sistema penitenciário é falacioso em
si mesmo.
'As falhas estruturais existem em todos os serviços estatais, especialmente naqueles
de cunho social. Basta nos recordarmos de alguns exemplos: a) precariedade do ensino
escolar estatal quer em termos de estrutura física, quer em termos de efetivo aprendizado por
parte dos alunos; b) ineficiência do sistema de proteção social apesar da alta carga tributária,
houve necessidade da recente reforma previdenciária de 2019; c) falência generalizada do
sistema estatal de saúde antes mesmo da pandemia de Covid-19.
'Desse modo, as deficiências do sistema penitenciário não são discrepantes ou
mesmo anômalas aos demais serviços estatais e, portanto, não podem servir de argumento
para desencarcerar aqueles recolhidos em estabelecimento penal por determinação legal.
'Aliás, ao ensejo do que já exposto, tal medida não encontra amparo legal muito pelo
contrário, a prisão domiciliar é exceção e só deve ser concedida para quem se encontra em
regime aberto (artigo 117 da Lei de Execução Penal).
'Ante o exposto, acolho o parecer do Ministério Público e INDEFIRO o pedido de
prisão domiciliar formulado pelo sentenciado, por falta de amparo legal (...)”
A decisão judicial deve ser mantida.

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Não se desconhece o teor da Recomendação no 62, de 17 de
março do corrente ano, emitida pelo C. Conselho Nacional de Justiça, no
sentido da adoção, pelos Tribunais e magistrados do país, de “medidas
preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus Covid-19
no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo”.
Dita “recomendação”, que faz expressa referência à competência
do CNJ (estabelecida no artigo 103-B, § 4o I, II e III, da CF/88) para
“expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou
recomendar providências”, “apreciar, de ofício ou mediante provocação, a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do
Poder Judiciário” e “receber e conhecer das reclamações contra
membros ou órgãos do Poder Judiciário”, evidentemente não se
confunde com determinação ou controle de atos jurisdicionais dos
magistrados brasileiros, cuja legitimidade deriva da independência e
imparcialidade asseguradas pela própria Constituição nos seus artigos
5o, LV, e 95, I, II, III, bem como pelos tratados internacionais relativos à
matéria firmados pelo Brasil1.
E tanto é assim que, ao emitir o documento, já no seu artigo 1o o
CNJ anuncia o propósito de,
“[Art. 1o] Recomendar aos Tribunais e magistrados a adoção de medidas preventivas à
propagação da infecção pelo novo coronavírus
Covid-19 no âmbito dos estabelecimentos do
sistema prisional e do sistema socioeducativo.”
1 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de
1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de
1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de
dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12
de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de
outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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Pois bem.
O art. 117 da Lei de Execução Penal (no 7.210/84), que se
encontra em pleno vigor, estabelece como pressuposto para obtenção de
prisão domiciliar que o sentenciado esteja cumprindo pena em regime
prisional aberto ou, ao menos, que tenha obtido o direito de progredir a
esse regime de cumprimento de pena corporal.
Dispõe o art. 117 da Lei no 7.210/842:
“Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em
residência particular quando se tratar de:
'I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
'II - condenado acometido de doença grave;
'III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
'IV - condenada gestante.”
Sobre o que se deve entender por doença grave, para o fim de
concessão de prisão domiciliar ao condenado com base no inciso II do
artigo acima, GUILHERME DE SOUZA NUCCI3 ensina que “Não se trata
de ser enfermo, mesmo gravemente; a lei é enfática ao demandar
debilidade extrema em função dessa doença. Por isso, cabe a avaliação
judicial para cada caso, sem que se possa automatizar a concessão da
prisão domiciliar. Ilustrando, o portador do vírus da AIDS, mesmo com
manifestações de enfermidades oportunistas, não faz jus à prisão em
domicílio, salvo se estiver em situação de limite, debilitado a ponto de
não representar qualquer perigo à sociedade”.
E, no mesmo sentido, v.g., o seguinte julgado [sem destaque no
2 Por sua vez, o artigo 318 do Cód. de Processo estabelece que “Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o
agente for: (...) II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;..”.
3 DE SOUZA NUCCI, Guilherme, Código de Processo Penal Comentado, 14a ed. São Paulo: Forense, 2015, pág. 748.

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original]:
HABEAS
CORPUS.
SUBSTITUIÇÃO
AO
RECURSO
ORDINÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO CONTRA POLICIAIS
MILITARES NO EXERCÍCIO DE SUA FUNÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM
CUSTÓDIA
PREVENTIVA.
PRETENDIDA
SUBSTITUIÇÃO
POR
RECOLHIMENTO
DOMICILIAR. ART. 318, INCISO II, DO CPP. EXTREMA DEBILIDADE NO ESTADO DE SAÚDE
DO
RÉU
E
IMPOSSIBILIDADE
DE
RECEBER
TRATAMENTO
MÉDICO
NO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO
DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] Não comprovada a extrema debilidade do
recluso ou a gravidade da doença e, asseguradas todas as garantias para que sejam atendidas
suas necessidades de saúde dentro do estabelecimento prisional, inviável o deferimento da
prisão domiciliar, especialmente em se considerando a gravidade dos delitos pelos quais já foi,
inclusive, pronunciado. [-] Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC 389.009/TO, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017)
É dizer, se nem mesmo à pessoa que já está acometida de doença
grave cabe reconhecer direito automático ao cumprimento da pena em
domicílio, parece que, mesmo diante do conteúdo da Recomendação no
62/2020, é dever dos magistrados brasileiros aferir em cada situação a
conveniência de concessão do direito à “prisão domiciliar”4, segundo a
verificação
de
tratar-se
o
interessado
de
pessoa
presa
“em
estabelecimentos penais com ocupação superior à capacidade, que não
disponham de equipe de saúde lotada no estabelecimento, sob ordem de
interdição, com medidas cautelares determinadas por órgão de sistema
de jurisdição internacional, ou que disponham de instalações que
favoreçam a propagação do novo coronavírus”, como, aliás, estabelece o
seu artigo 5o, inciso I, letra b.
E é natural que seja assim.
Afinal, o i. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do C. Superior
Tribunal de Justiça, ao proferir decisão monocrática no HC no
4 Prisão domiciliar, aliás, que “prisão não é” como ressaltou o i. Ministro do STF Marco Aurélio de Mello em 14 de novembro de 2013,
quando se discutia em plenário o regime de cumprimento das penas dos condenados na Ação Penal 470. A fala do Ministro, reproduzida
em diversos jornais do país do dia 15 de novembro de 2013, foi do seguinte teor, ipsis letteris: “Aí se parte para prisão domiciliar, que
prisão não é".

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568.693/ES (no qual figura como impetrante/requerente a Defensoria
Pública do Estado do Espírito Santo), em 1o.4.2020, observou que,
“conforme asseverado pela requerente, o quadro fático apresentado pelo
Espírito Santo é idêntico ao dos demais Estados brasileiros: o risco de
contágio pela pandemia do coronavírus (Covid-19) é semelhante em todo
o país, assim como o é o quadro de superlotação e de insalubridade dos
presídios brasileiros”.
E a horizontalidade do risco de contágio também foi mencionada
em decisão monocrática da lavra do i. Des. ALBERTO ANDERSON
FILHO, deste Tribunal de Justiça, exarada no mesmo 1o de abril no
Habeas Corpus no Processo no 2061058-72.2020.8.26.0000, na qual o i.
Magistrado observou que na pandemia que vivenciamos, muito embora
existam pessoas com maior propensão a contrair a enfermidade causada
por esse agente patogênico, em razão da idade e/ou deficiência
imunológica preexistente, todos os habitantes do planeta estão em tese
sujeitos a ter contato com ele e eventualmente adoecer.
Assim se expressou o i. Desembargador:
“Dos cerca de 7.780.000.000 de habitantes do Planeta Terra, apenas 3 (três):
ANDREW MORGAN, OLEG SKRIPOCKA e JESSICA MEIER, ocupantes da estação espacial
internacional, o primeiro há 256 dias e os outros dois há 189 dias, portanto há mais de 6
meses, por ora não estão sujeitos à contaminação pelo famigerado CORONA VIRUS.
'Importante lembrar que os que estão há menos tempo fora do planeta, dele saíram
em 25 de setembro de 2019, cerca de dois meses antes das notícias acerca da pandemia que
se iniciou nas China.
'Portanto, à exceção de três pessoas, todas demais estão sujeitas a risco de
contaminação, inclusive os que estavam na Estação Espacial Internacional e retornaram à terra
no princípio de setembro de 2019.
'Inúmeras pessoas que vivem em situação que pode ser considerada privilegiada, tais
como: o Príncipe Albert de Mônaco, o Príncipe Charles da Inglaterra, primeiro da ordem de
sucessão ao trono, o Presidente do Senado Federal Davi Alcolumbre etc. foram contaminados
e estão em tratamento.
'Lembre-se também das pessoas que, para o bem de inúmeras outras, ficam
expostas a evidente e sério risco e mesmo com equipamentos de proteção (roupas, luvas,

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máscaras etc.), rígidas regras de higiene e etc, são infectadas pelo COVID 19.”
Os dados ressaltados na decisão acima obrigam a que se
destaque que a legislação sobre execução penal em vigor já contém
previsões voltadas ao atendimento da saúde dos indivíduos que se
encontram presos em razão da prática de crimes.
Com efeito, a Lei de Execução Penal estabelece o direito à
assistência à saúde, incluído, se necessário, atendimento médico (no
próprio estabelecimento e, se o caso, em local diverso), como se verifica
dos seguintes dispositivos:
“Art. 14. A assistência à saúde do preso e do internado de caráter preventivo e curativo,
compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico.
'§ 1o (Vetado).
'§ 2o Quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência
médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do
estabelecimento.
'§ 3o Será assegurado acompanhamento médico à mulher, principalmente no pré-natal e no
pós-parto, extensivo ao recém-nascido. (Incluído pela Lei no 11.942, de 2009)
'(...)
'Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos
condenados e dos presos provisórios.
'(...)
'Art. 43. É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou
do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e
acompanhar o tratamento.
'Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo
Juiz da execução.
'(...)
'Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os
presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando
ocorrer um dos seguintes fatos:
'I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou
irmão;
'II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14).”
Desse modo, apenas diante do risco que, repita-se, é horizontal
de que possam contrair a Covid-19, parece prematuro concluir sobre se
a soltura dos acusados pela prática de crime é conveniente para eles
próprios e para os demais membros da coletividade, sem que se deva
constatar, a priori, a impossibilidade da tomada de outras medidas de

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prevenção contra o contágio pelas autoridades incumbidas da
administração dos estabelecimentos prisionais.
E isso, levando-se em conta que a superlotação desses
estabelecimentos no país, embora constitua problema real e bem
conhecido, não afeta de modo uniforme todos os estabelecimentos, em
todos os Estados, em muitos deles havendo enfermaria para atendimento
de casos não graves e espaço suficiente a permitir o convívio em níveis
de distanciamento não muito diversos daqueles a que estão sujeitos os
habitantes das grandes cidades, hoje segregados por recomendação dos
governos e entidades responsáveis pela saúde pública.
De fato, em que pese a superlotação em presídios, impende
considerar outro dado não menos relevante sobre a realidade
socioeconômica do Brasil, que não pode ser simplesmente ignorado na
abordagem da questão das pessoas que se encontram presas.
Qualquer um que consulte os dados oficiais do Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE) resultantes do trabalho de coleta do
Censo de 2010, encontrará que naquele ano foi constatado que cerca de
11,4 milhões de pessoas (6% da população do país) viviam em
aglomerados subnormais. Com o censo, o identificou a existência de
6.329 favelas no Brasil, distribuídas em 323 dos 5.565 municípios
brasileiros5.
O conceito de aglomerado subnormal (que o IBGE passou a utilizar
5 Vide a respeito: https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/periodicos/92/cd_2010_aglomerados_subnormais.pdf.

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em 2010 em substituição a “Zonas Especiais de Interesse Social”)
compreende todo e qualquer conjunto constituído por no mínimo 51
unidades habitacionais (barracos, casas etc.) em terrenos de propriedade
alheia (pública ou particular), disposto de forma densa e desordenada
(com média de ocupação individual maior que a das habitações
normais...), tendo como característica comum a carência de serviços
públicos essenciais.
Ora, todo brasileiro com conhecimento mínimo da realidade
nacional sabe como são diminutas e precárias as moradias das favelas
(ou “comunidades”). Sabe, também, que esse contingente de mais de
onze milhões de brasileiros (mais de dez vezes superior ao total de
indivíduos presos em estabelecimentos penitenciários em todo o país)
não se encontra em condições de observar com rigor as recomendações
das entidades de saúde pública sobre isolamento e restrição de contatos
sociais.
Não é sem razão, aliás, que o governo federal editou, igualmente
em 1o de abril, a Portaria (conjunta6) no 54, visando “Aprovar
recomendações gerais aos gestores e trabalhadores do Sistema Único
de Assistência Social (SUAS) dos Estados, Municípios e do Distrito
Federal com o objetivo de garantir a continuidade da oferta de serviços e
atividades essenciais da Assistência Social” (art. 1o), considerando “a
disseminação do novo coronavírus (COVID-19) e sua classificação
mundial como pandemia e... a importância de o Estado brasileiro garantir
a oferta regular de serviços e programas socioassistenciais voltados à
6 Ministério da Cidadania/Secretaria Especial do Desenvolvimento Social/Secretaria Nacional de Assistência Social.

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população mais vulnerável e em risco social e promover a integração
necessária entre o Sistema Único de Assistência Social e o Sistema
Único de Saúde”.
Daí que, mesmo desprezando-se todos os óbices legais já
mencionados, mas levando-se em conta que as autoridades públicas têm
recomendado aos cidadãos que se mantenham resguardados em suas
casas e procurem atendimento especializado somente quando presentes
alguns dos sintomas da enfermidade causada pela Covid-197, parece
prematuro estimar como positivo o impacto na disseminação da doença
que decorreria da concessão sistemática a presos condenados do
benefício da “prisão domiciliar”.
Afinal, se os índices de reincidência criminal no país se aproximam
dos 70%, como alguns ii. Presidentes do Conselho Nacional de Justiça8
têm destacado nos últimos anos, é indispensável obtemperar que a
soltura indiscriminada de presos assintomáticos, que se encontram em
presídios onde há enfermarias e possibilidade de isolamento daqueles
que apresentem sintomas iniciais de gripe, poderia implicar em
agravamento do gravíssimo problema da segurança pública no país, que
há anos figura no grupo dos países com os maiores índices de
7 Segundo o Ministério da Saúde, os sintomas mais comuns da doença são “Febre E tosse OU dificuldade para respirar, entre outros
sintomas gripais. Se aparecerem os sintomas ligue para 136 ou procure um posto de saúde” (cf.
https://coronavirus.saude.gov.br/sobre-a-doenca#definicaodecaso).
8 Matéria intitulada “Juristas estimam em 70% a reincidência nos presídios brasileiros (do CNJ destacam percentual há anos, mas
conselho ainda busca estimativa oficial)”, publicada em 21/01/2014 - 12h52 (Atualizado em 21/01/2014 - 14h28) em
https://noticias.r7.com/cidades/juristas-estimam-em-70-a-reincidencia-nos-presidios-brasileiros-21012014, continha a informação de que
“Números apurados pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça) apontam para uma taxa de reincidência de 70% entre os presidiários
brasileiros, alertava, em 2009, o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ, ministro Gilmar Mendes. Seu sucessor,
o hoje ex-ministro do STF César Peluso, reforçou o alerta dois anos depois, ao dizer que sete em cada dez presidiários brasileiros voltam
à cadeia”. No mesmo sentido: https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2011/09/05/indice-de-reincidencia-criminal-no-pais-e-de-70-diz-
peluso.ghtml.

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criminalidade do planeta9.
E ao argumento de que a questão da segurança pública não é
prioritária, senão exclusivamente a humanitária, haveria que responder-
se, então, que a recomendação adequada seria no sentido da soltura de
todos os presos, inclusive aqueles que cumprem penas longas por
crimes graves e gravíssimos, cujo risco de contágio obviamente não é
diverso do que afeta os demais.
O site da UOL/FOLHA publicou no dia 23 de abril de 2020, em
matéria intitulada “Contêiner para presos doentes vira risco de nova
derrota para Moro”10, que “ao menos dois presos já morreram de
coronavírus. E 30 mil foram liberados das cadeias. Há 59 casos de
Covid-19, além de outros 141 suspeitos de terem a doença”.
Assim, supondo-se que todas as pessoas mencionadas na matéria
efetivamente tenham contraído a enfermidade e, ainda, que é correta a
cifra amplamente divulgada pelos meios de comunicação sobre ter o
Brasil atualmente 770 mil pessoas encarceradas11, há que concluir-se
que a taxa de contaminação dos condenados pela prática de crime no
9 Veja-se, por exemplo, a notícia publicada no dia 7.12.2017 pelo periódico ODIA, do Rio de Janeiro, com o título “Estudo recentemente
publicado revelou que o Brasil é o país com o maior número de mortes violentas no mundo - País registrou 70 mil assassinatos, 12% do
total em todo o planeta. Em números absolutos, supera a violência na Índia, Síria, Nigéria e Venezuela”. Segundo o texto da reportagem,
“O Brasil teve, no ano passado, o maior número de mortes violentas do mundo. Foram 70,2 mil mortos, o que equivale a mais de 12% do
total de registros em todo o planeta. O alerta faz parte de um novo informe, publicado nesta quinta-feira, pela entidade Small Arms
Survey,
considerada
como
referência
mundial
para
a
questão
de
violência
armada”
(vide
https://odia.ig.com.br/_conteudo/brasil/2017-12-07/estudo-brasil-e-o-pais-com-o-maior-numero-de-mortes-violentas-no-mundo.html).
10 Eis o endereço da Internet: https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2020/04/23/conteiner-para-presos-doentes-vira-risco-de-
nova-derrota-para-moro.htm.
11 Vide, por exemplo, a matéria intitulada “Brasil tem mais de 773 mil encarcerados, maioria no regime fechado”, de autoria de Luciano
Nascimento, Repórter da Agência Brasil
Brasília, publicada na Internet em 14/02/2020 - 12:47, no seguinte endereço:
https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-02/brasil-tem-mais-de-773-mil-encarcerados-maioria-no-regime-fechado.

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país é de 0,0262337662337662%, é dizer, vinte e seis milésimos do
número total.
Ocorre que o Ministério da Saúde do Brasil disponibilizou no
mesmo dia 23 de abril a notícia de que o “Brasil registra 45.757 casos
confirmados de coronavírus e 2.906 mortes. Dos 45.757 casos, 25.318
pessoas são consideradas recuperadas e outras 17.533 estão em
acompanhamento”12.
Então, se levado em conta que a população brasileira atual é de
210.147.125 pessoas (segundo estimativa do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística-IBGE, que pode ser consultada por qualquer
pessoa que se disponha a fazê-lo13), excluindo os cerca de 770 mil
presos, constata-se que a taxa de contaminação da população que se
encontra em liberdade é de 0,0218465639000774?, ou seja, vinte e um
milésimos sobre o número total, praticamente idêntica a da população
carcerária.
A partir daí, salvo melhor juízo, cai por terra toda a argumentação
de cunho humanitarista voltada a justificar a necessidade de soltura das
pessoas encarceradas em razão da prática de crimes em face do risco a
que estariam expostos no cárcere, uma vez que a soltura delas,
simplesmente, não significaria a redução desse risco, ao mesmo tempo
que traria evidentes prejuízos à segurança pública, além de abalo à
credibilidade do sistema de segurança pública do país, como resultado
da inevitável queda da eficácia de sua função de controle da observância
12 Dados esses que, aqui e ali, vêm sendo questionados quanto à sua precisão. O próprio UOL/FOLHA, em matéria intitulada “Número de
casos do coronavírus no Brasil são subestimados, diz estudo”, publicada hoje (23.4.2020), informa que os dados oficiais podem significar
“apenas a ponta do Iceberg” (https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2020/03/27/casos-de-coronavirus-no-brasil-sao-
subestimados-diz-estudo.htm?cmpid=copiaecola).
13 O dado, relativo à “população residente estimada (2019)” está disponível na Internet no seguinte endereço:
https://www.ibge.gov.br/busca.html?searchword=ESTIMATIVA+POPULA%C3%87%C3%83O+ATUAL).

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das leis penais14.
E tudo isto sem levar em conta, ainda, que o Brasil, ao contrário de
outros países de nosso entorno geográfico e cultural (como, por exemplo,
o México15), não conta com um sistema minimamente eficaz de atenção
e reparação às vítimas pelos danos ou prejuízos sofridos com a prática
de crimes, as quais, além de haverem sofrido as consequências da
prática dos crimes que ensejaram o encarceramento de brasileiros que
tanto atraem a atenção da imprensa, mantêm-se expostas aos mesmos
riscos de contrair a Covid-19 e serem novamente vitimadas.
Necessário anotar, ainda, que no âmbito do sistema prisional deste
Estado de São Paulo, a Secretaria de Administração Penitenciária tem
adotado diversas medidas para o combate da “disseminação da Covid-19
junto à população carcerária, aos servidores públicos, e aos demais
usuários do sistema prisional, tais como advogados, voluntários,
visitantes e outros colaboradores”. De acordo com o ofício encaminhado
a Corregedoria Geral de Justiça pelo Sr. Secretário da SAP, Dr. Nivaldo
César Restivo, em 8.4.202016, ainda não havia na ocasião registro de
presos contaminados, sendo que “as unidades prisionais estão
orientadas a realizar a observação e identificação de custodiados que
apresentem sintomas de gripe, inclusive com orientação à população
carcerária quanto à necessidade da informação voluntária sobre a
ocorrência dos sinais e sintomas, possibilitando assim, a identificação
célere de enfermos”. Em complementação a tais informações, em
14 O significativo índice de reincidência (já aqui mencionada) dos indivíduos colocados em liberdade sugere, inclusive, que não haveria
recursos financeiros sequer para reprimir a onda de crimes que sucederia à soltura indiscriminada de centenas de milhares de presos.
15 Este país dispõe, desde o ano de 2013, de uma lei nacional (a “Ley General de Víctimas... publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 9 de enero de 2013”) voltada à “proteção das vítimas, a proporcionar-lhes ajuda, assistência ou reparação integral”.
16 Ofício SAP no SAPOFI202027403A, datado de 8.4.2020.

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13.5.202017, o Sr. Secretário acrescentou que, visando a redução do
“fluxo de pessoas nas Unidades Prisionais, notadamente de defensores,
estamos ultimando detalhes para que os integrantes da Ordem dos
Advogados do Brasil e da Defensoria Pública do Estado de São Paulo
utilizem a ferramenta tecnológica que permita o atendimento virtual dos
clientes. No que se refere aos cuidados à saúde, tem-se que o
atendimento aos custodiados continua fazendo frente às necessidades.
Em 154 Unidades temos, ao menos, um profissional de saúde
pertencente aos quadros da Secretaria da Administração Penitenciária,
para o pronto atendimento. Somam-se as equipes médicas resultantes
de pactuação com 38 (trinta e oito) municípios por meio da Deliberação
CIB-62/2012, as quais atendem 59 (cinquenta e nove) Unidades
(podendo ser concomitantes com o atendimento de profissionais da
SAP). Ainda assim, na ausência de equipe de saúde, o custodiado
poderá ser atendido na rede pública local”. De se anotar, ainda, que em
13.7.202018, o Sr. Secretário esclareceu ao Tribunal de Justiça que o
Governo Estadual está promovendo testagem em massa (aplicação de
Testes Rápidos) dos custodiados do sistema penitenciário, tendo sido
constatado que a “taxa de mortalidade aferida no mundo é de 4,55%, em
São Paulo é de 4,8%, entre os presos, está na casa de 0,96% e entre os
servidores 2,71%, índices muito abaixo da população em geral.
Do
mesmo modo, a recuperação de enfermos beira os 55% no índice
mundial, 60% no brasileiro e no sistema penitenciário paulista 80,67%
para os servidores e 89,35% para os presos, numa clara indicação de
acerto nas medidas até então adotadas”.
Assim as coisas, sem descuidar da Recomendação no 62/2020,
17 Oficio SAP no SAPOFI202033207A, datado de 13.5.2020.
18 Ofício SAP no SAPOFI202044934A, datado de 13.7.2020.

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emitida pelo C. Conselho Nacional de Justiça, ante a ausência de
demonstração pelo paciente de que padece de especial condição de
vulnerabilidade no presídio em que se encontra (como observado no
relatório médico acostado à fl. 14 dos autos principais, ERIK “encontra-se
calmo, consciente, orientado, dialogando, deambulando sem auxílio,
verificado sinais vitais sem anormalidade, SPO2 98%, mantendo-se no
pavilhão de convívio sem queixa de saúde, mantém uso de
medicamentos diariamente...”) e, ainda, de que apresenta sintomas reais
da enfermidade relativa à Covid-19 ou necessita por qualquer outra razão
de cuidados médicos especiais, não cabe reconhecer a seu favor a
existência de cerceamento ilegal de seu direito de locomoção passível de
ser sanado via deste Habeas Corpus.
Sobre o tema, aliás, calha mencionar as seguintes e recentíssimas
decisões dos Tribunais Superiores do país:
INADEQUAÇÃO
HABEAS CORPUS
LIMINAR
INDEFERIMENTO. “A crise
sanitária ocasionada pela covid-19 é insuficiente a levar ao acolhimento da providência
pretendida. Embora o paciente seja idoso 69 anos de idade , não se tem notícia de casos
confirmados ou de suspeita de infecção no estabelecimento prisional, nem se verifica estar
acometido de qualquer doença preexistente que possa se agravar a partir do contágio. O Juízo,
ao deixar de acolher o pedido, ressaltou a viabilidade de receber, na unidade prisional,
atendimento médico necessário.” Liminar indeferida. (STF - Habeas Corpus no 184522-SP; rel.
Marco Aurélio; Despacho de liminar; j. 07/05/2020).
[Sumário e trechos da decisão (não há ementa)]: Pedido de urgência incidental.
Reiteração do pleito de concessão da prisão domiciliar em favor da paciente. Alegação da
“necessidade de imediata adoção da referida substituição do regime prisional por se tratar a
recorrente de pessoa maior de 75 anos, acometida de hipertensão arterial sistêmica e diabetes
mellitus tipo 2, em razão de ser ela pertencente ao grupo de risco do Coronavírus, tanto pela
idade, quanto pela doenças que a atingem.” “Conforme se verifica, todas as medidas foram
tomadas no sentido de prevenção contra o COVID-19 no âmbito da unidade prisional onde se
encontra a requerente, com indicativo de êxito, vez que até o momento não há qualquer
registro 5 de contaminação pelo coronavírus entre a população carcerária, além dos cuidados
adicionais a ela dirigidos, no tocante à sua particular fragilidade, de modo a não estar
justificada qualquer alteração quanto às providências já concretizadas.” Pedido indeferido.
(STF - AgReg no Recurso Ordinário em Habeas Corpus no 162.575-SC; rel. Edson Fachin;
Decisão Monocrática; j. 03/04/2020).
[Sumário e trechos da decisão (não há ementa)]: Ação Penal. “Trata-se de reiteração
do pleito de prisão domiciliar humanitária formulado em favor de N. M.”. “A defesa técnica do

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requerente torna a destacar a sua idade avançada e o estado de saúde”. Acresce, ainda, “o
surgimento recente da pandemia de COVID-19, popularmente conhecido como coronavírus”
como fato a ensejar a colocação do requerente em prisão domiciliar, destacando que “possui
todas as características que o incluem no grupo de maior risco” de mortalidade em caso de
contágio.” “Verificada a adequação do ambiente prisional às recomendações expedidas pelas
autoridades sanitárias à diminuição da curva de proliferação do coronavírus e do contágio que
desencadeia a doença COVID-19, como ocorre na hipótese, não se constata a necessidade da
adoção de medidas excepcionais na execução da reprimenda privativa de liberdade.” Pedido
indeferido. (STF - Ação Penal no 996-DF; rel. Edson Fachin; Decisão Monocrática; j.
02/04/2020).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. LAVAGEM DE DINHEIRO. AMEAÇA. SUPERAÇÃO DA
SÚMULA
N.
691
DO
STF.
IMPOSSIBILIDADE.
PREVENTIVA.
FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. ELEVADO RISCO À ORDEM PÚBLICA E À INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
COVID-19. COMORBIDADES (DIABETES E HIPERTENSÃO). DISPONIBILIDADE DE
TRATAMENTO AMBULATORIAL. RÉU ISOLADO. INSTALAÇÕES EM BOAS CONDIÇÕES
FÍSICAS E HIGIÊNICAS. PRISÃO DOMICILIAR INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO. (...) 3. As prisões visaram interromper a atuação de organização criminosa (policiais
civis e militares) voltada à prática de corrupção, ativa e passiva, ameaça e possível lavagem de
dinheiro, sendo a participação do acusado (policial civil) fornecer informações privilegiadas e
sigilosas aos demais integrantes. Há referência de 9 ameaças a outros integrantes das forças
policiais que não compõem o grupo criminoso. 4. A Recomendação n. 62/2020 do Conselho
Nacional de Justiça estipula medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo
coronavírus no âmbito dos sistemas de justiça penal e recomenda a reavaliação das prisões
provisórias. No entanto, essa recomendação não reflete uma diretriz obrigatória no sentido de
se ter de soltar, irrestritamente, todos aqueles que se encontram presos provisoriamente, mas
sim, um elemento interpretativo a ser levado em consideração em cada caso concreto, tendo-
se em conta o trazido aos autos pela parte interessada. 5. A Magistrada de primeira instância,
atenta à Resolução n. 62/2020 do CNJ, destacou que a unidade prisional não está superlotada,
tem boas condições físicas e de higiene. Foi determinado que o investigado permanecesse
isolado e que a Corregedoria informasse a existência de eventual contaminação por Covid-19.
6. Segundo a avaliação do IML, as moléstias apresentadas pelo investigado diabetes e
hipertensão
são de tratamento ambulatorial com o uso contínuo de medicação, com
consultas regulares ao médico assistente. 7. O quadro de momento, bem como as providências
determinadas pelas autoridades competentes, permitem a manutenção da custódia do
investigado. 8. Nos limites da cognição sumaríssima própria do pedido de superação da
Súmula n. 691 do STF, não há como constatar flagrante ilegalidade que justifique a intervenção
prematura desta Corte Superior, sob pena de indevido salto de instância. 9. Agravo regimental
não provido. (STJ - AgRg no Habeas Corpus no 569.076- MG; rel. Min. Rogerio Schietti Cruz;
6aT; j. 12/05/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. SÚMULA
691/STF. RESOLUÇÃO N. 62/CNJ E PANDEMIA DA COVID-19. NÃO CONFIGURADA
SITUAÇÃO DE RISCO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. DECISÃO
MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Fundamentação com esteio na reiteração delitiva do
agravante, pois foi preso em flagrante por furto e revelam os seus antecedentes, resumidas em
quatorze (14) páginas, que possui inúmeras condenações pelas práticas de crimes similares,
contra o patrimônio, além de ser ressaltado o fato de que está em livramento condicional, com
comparecimento trimestral (o próximo para maio), voltando a delinquir quando em cumprimento
de livramento condicional. 2. Quanto à Resolução 62 do CNJ, não se verifica a presença dos
requisitos por ela disciplinados: a prisão não perdura por mais de 90 dias e não há prova
suficiente no sentido de que o agravante está no grupo de risco, seja pela idade, seja por
apresentar problemas de saúde que podem ser potencializados pela Covid19. 3. Não havendo
ilegalidade para justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser
indeferido liminarmente. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Habeas Corpus no
571.125-SP; rel. Nefi Cordeiro; 6aT; j. 05/05/2020)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA
LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXPRESSIVA
QUANTIDADE E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE DE ASSEGURAR

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A ORDEM PÚBLICA. COVID-19. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO. AGRAVO
REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) 6. Não se desconhece o grave momento que estamos
vivendo, diante da declaração pública da situação de pandemia pelo novo coronavírus, no dia
30 de janeiro de 2020, pela Organização Mundial de Saúde, que requer a adoção de medidas
preventivas de saúde pública para evitar a sua propagação. 7. Todavia, essa relevante
circunstância não tem o condão de permitir a revogação de todas as prisões cautelares. No
presente caso, os documentos carreados aos autos não evidenciam que o agravante se
encontra nas hipóteses previstas na Recomendação n. 62 do CNJ para fins de revogação da
prisão preventiva, ou concessão da prisão domiciliar, pois não demonstrou estar inserido no
grupo de risco. 8. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no Habeas Corpus no 577.330-SP;
rel. Reynaldo Soares da Fonseca; Acórdão; 5a T; j. 19/05/2020; e, no mesmo sentido: HABEAS
CORPUS nos 575315-SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, em 24.4.2020, publ.
em 28.4.2020 e 567.408-RJ, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, em 20.3.2020, publ. em
23.3.2020).
Por fim, no tocante à aclamação do Ministro Marco Aurélio
quando da análise do Pedido de Tutela Provisória Incidental no bojo da
ADPF no 347, cumpre assinalar que ela já não é capaz de produzir
qualquer efeito jurídico, eis que afastada por decisão majoritária do
Supremo Tribunal Federal na sessão Plenária do dia 18.3.2020.
À luz desses elementos de convicção, não se constata a coação
ilegal propalado na petição inicial.
Esta é a convicção deste Relator acerca do direito reclamado,
extraída com a independência e imparcialidade que decorrem da ordem
constitucional vigente (artigos 5o, LV, e 95, I, II e III, da CF/88) e dos
tratados internacionais relativos à matéria firmados pelo Brasil19.
Por tais fundamentos, DENEGO o habeas corpus.
OTAVIO ROCHA
19 Vide o art. 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de
Dezembro de 1948, em Paris (Resolução 217 A-III da Assembleia Geral), que o Brasil firmou na mesma data; o artigo 14.1 do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas em 16 de Dezembro de
1966, em Nova Iorque (Resolução n. 2.200-A XXI), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo no 226, de 12 de dezembro de
1991; a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena (Áustria) em 20 de
dezembro de 1988, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 154 de 26 de junho de 1991; a Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, adotada em Nova York (EUA) em 15 de novembro de 2000, ratificada pelo Brasil pelo Decreto no 5.015, de 12
de março de 2004; e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adotada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 31 de
outubro de 2003, em Mérida (México), ratificada pelo Decreto no 5.687, de 31 de janeiro de 2006.

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Relator