Tribunal: TJSP
Processo: 1046957-87.2017.8.26.0053
Classe: Embargos de Declaração Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Henrique Harris Júnior
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – Visa sanar omissão, obscuridades e contradição – Acórdão que apreciou corretamente a matéria – Equívoco na fixação dos honorários – Ocorrência – EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000523448
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Embargos de
Declaração Cível no 1046957-87.2017.8.26.0053/50000, da Comarca de
São Paulo, em que é embargante BR SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA, é
embargado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Embargos de declaração
parcialmente acolhidos por V.U.", de conformidade com o voto do Relator,
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos.
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) e BURZA
NETO.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL No 1046957-87.2017.8.26.0053/50000 PÁG. 2/11
VOTO No 17463/2020
18a Câmara de Direito Público
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL no
1046957-87.2017.8.26.0053/50000
EMBARGANTE: BR SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA
EMBARGADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Visa sanar
omissão, obscuridades e contradição
Acórdão que
apreciou corretamente a matéria Equívoco na fixação
dos
honorários

Ocorrência

EMBARGOS
ACOLHIDOS EM PARTE.
Trata-se de embargos de declaração opostos por BR
SERVIÇOS MÉDICOS S/S LTDA contra o acordão de fls. 490/497 que, por
votação unânime, negou provimento ao recurso de apelação interposto pela
embargante, ementado nos seguintes termos:
APELAÇÃO Declaratória ISS Regime especial de
apuração do art. 9o, §§ 1o e 3o, do DL no 406/68

Sociedade uniprofissional de médicos
Apelante
constituída sob a forma de sociedade limitada Caráter
empresarial
evidenciado
pelas
características
da
sociedade Alegada inconstitucionalidade do Parecer
Normativo No 03/2016 Necessidade de provocação do
Órgão
Especial
por
meio
de
arguição
de
inconstitucionalidade

Reserva
de
plenário

Descabimento Pretendida repetição de indébito que
configura inovação recursal
Sentença mantida

RECURSO DESPROVIDO.
A embargante alega que o v. acórdão padece de
omissão, obscuridades e contradição. Alega que o pedido formulado não foi
apreciado, posto que a decisão se baseou em fundamento alheio ao pedido

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e à causa de pedir, gerando omissão insanável e julgamento extra petita.
Sustenta também que se trata de decisão surpresa, e portanto, nula. Alega
que o v. acórdão também viola o princípio da separação dos poderes.
Narra, ainda, obscuridades quanto à (i) aplicabilidade do artigo 9o do
Decreto-Lei 406/68, (ii) interpretação da expressão “serviços médicos em
geral” apontada no contrato social da autora, (iii) aplicabilidade do §3o,
artigo 85 do CPC para os honorários, além da majoração desproporcional
da verba. Aponta contradição interna no v. acórdão, porquanto embora
entenda que a constituição da sociedade como LTDA não estaria apta a
afastar o regime simplificado, o acórdão utiliza tal previsão do contrato
social para justificar a exclusão da embargante. Requer que sejam sanados
os vícios apontados.
A Municipalidade foi intimada e apresentou resposta
às fls. 17/18.
É o relatório.
De rigor sejam parcialmente acolhidos os presentes
embargos, apenas para sanar vício no tocante à fixação dos honorários
advocatícios.
Quanto às demais alegações, razão não assiste ao
embargante.
Primeiramente,
afasta-se
a
alegada
nulidade
insanável do v. acórdão, porquanto esse não configura decisão extra petita,
tampouco decisão surpresa.
Observa-se que o pedido deduzido pela embargante
na inicial é mais amplo do que defende em sede de embargos. Da inicial,
depreende-se que o requerimento foi elaborado da seguinte forma:
[...] seja a ação julgada PROCEDENTE, declarando-se a
inexistência de relação jurídica entre a Autora e a Ré que

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permita a esta obstar ou limitar, em razão de constituir-se a
Autora
sob
a
forma
de
sociedade
simples
de
responsabilidade limitada, seu direito de apurar e recolher o
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza de acordo com
a sistemática especial prevista no §3o do art. 9o do Decreto-
Lei no 406/68 e no art. 15 da Lei Municipal no 13.071/03,
reconhecendo-se,
consequentemente
e
incidentalmente,
a
ilegalidade e inconstitucionalidade do art. 3o, II, do Parecer
Normativo no 03/2016 [...] (p. 36)
Com efeito, compete à parte indicar os fatos e ao juiz,
o direito, de modo a apresentar o enquadramento jurídico adequado ao
caso. Nesse sentido inclusive, já se manifestou o C. STJ: “se os fatos
narrados na peça preambular e a causa de pedir ajustam-se à natureza do
provimento conferido à parte autora pela sentença, não cabe falar em
julgamento extra petita” (RESP 1537996/DF, RELATOR: MINISTRO JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, j. em 21/06/2016).
E, ainda:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO
ULTRA
PETITA.
NÃO-CONFIGURAÇÃO.
APLICAÇÃO
DA
INTERPRETAÇÃO
LÓGICO-SISTEMÁTICA
DA
PETIÇÃO
INICIAL PARA SE INFERIR O PEDIDO. 1. 'O pedido é aquilo que
se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de
uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição
inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e
não só aqueles constantes em capítulo especial ou sob a rubrica
'dos pedidos' (REsp 120.299/ES, 4a T., Min. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, DJ de 21/09/1998). 2. Recurso especial a que se nega
provimento." (REsp n. 775.475/DF, Primeira Turma, relator
Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 28/5/2009.)
Pois bem.
A r. sentença manifestou-se expressamente sobre a
constitucionalidade do Parecer Normativo no 03/2016, esclarecendo que a
Municipalidade, em contestação, afirmou que a autora não atenderia aos
requisitos para enquadramento da sociedade como uniprofissional. E nesse
sentido, o magistrado teceu considerações acerca dos requisitos que
justificariam o afastamento da embargante do regime especial.
Em apelação, a embargante rebateu os argumentos
da sentença de forma ampla, deduzindo pedido para que houvesse

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declaração de inconstitucionalidade do Parecer, reconhecendo-se a
inexistência de relação jurídica entre as partes que a obrigasse adotar
forma diversa de sociedade LTDA para fazer jus ao regime diferenciado de
recolhimento do ISS (fls. 364).
Nesse sentido, o v. acórdão pontuou, assim como na
r. sentença, as razões pelas quais a sociedade não poderia permanecer no
sistema simplificado de recolhimento porque sua estrutura transparece a
organização empresarial. Tal fato nos termos da legislação municipal é
causa de exclusão de regime simplificado.
O v. acórdão consignou a impossibilidade desta C.
Câmara apreciar a inconstitucionalidade do Parecer normativo no 03/2016,
pois isto infringiria a regra de reserva de plenário prevista no art. 97 da
Constituição Federal. Desta feita, constou expressamente que caberia
apenas ao órgão especial declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público.
Significa dizer que, nos limites conferidos a esta C.
Câmara e pelo contexto dos autos, este Relator proferiu decisão que
reconhece a constitucionalidade dos atos legislativos, justamente porque no
caso concreto a recorrente apresenta caráter empresarial. Caso a apelante
pretenda a declaração de inconstitucionalidade da referida Lei ou do Ato
Normativo, com efeitos erga omnes, poderá apresentar pedido ao Órgão
Especial. No entanto, no caso concreto e com efeitos inter partes não se
vislumbra tal possibilidade, sendo forçoso concluir que à luz do interesse
processual (não ser ilegalmente excluída do regime simplificado) e da
matéria devolvida ao tribunal ad quem, o v. acórdão examinou a questão
nos limites condizentes à matéria. Nesse sentido, confiram-se trechos
relevantes da decisão:
Trata-se de demanda judicial na qual a autora pretende discutir
seu desenquadramento no regime especial de tributação do ISS
(previsto no artigo 9o, § 3o, do Decreto-Lei 406/68) em razão do
modelo societário adotado.
[...]
Nesse sentido, a forma de constituição da sociedade, por si só,

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não determina se essa detém ou não caráter empresarial,
havendo que se constatar que a atividade exercida, a princípio de
maneira pessoal, passou a representar mero elemento de
empresa.
E essa é a hipótese dos autos. O Contrato Social anexado pela
apelante traduz a organização empresarial da sociedade.
Segundo a Cláusula III, a sociedade tem por objetivo a prestação
de serviços médicos em geral (fls. 63). Ademais, é formada por 61
sócios, embora a administração seja exercida por apenas dois
deles (fls. 51/52). Ressalta-se que há possibilidade de
transferência de quotas, desde que com a anuência dos demais
sócios (Cláusula VII
fls. 64) e ainda, observa-se que a
responsabilidade dos sócios é restrita ao valor de suas quotas
(fls. 52).
Tais circunstâncias denotam o intuito empresarial da sociedade.
[...]
Observa-se, oportunamente, que dentre os pedidos deduzidos em
apelação, a recorrente requer que “seja constatada e decretada a
ilegalidade e a inconstitucionalidade do PARECER NORMATIVO
No 03/2016 em se inciso II, art. 3o, incidentalmente”. Não é
possível,
contudo,
que
esta
C.
Câmara
aprecie
a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade do Parecer, pois isto
infringiria a regra de reserva de plenário prevista no art. 97 da
Constituição Federal1, segundo a qual somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
órgão
especial
poderão
os
tribunais
declarar
a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
O correto, portanto, seria arguirmos a inconstitucionalidade do
dispositivo perante o Órgão Especial ao qual caberia se
manifestar a respeito. Contudo, consoante o entendimento
adotado, e visando evitar a prática de atos inúteis, reputa-se
desnecessária, pelo menos por ora, tal providência. Isso porque,
inobstante
o
juízo
que
tenhamos
a
respeito
da
constitucionalidade do dispositivo, no caso concreto, além
de estar constituída sobre a forma de LTDA, a empresa
denota caráter empresarial, o que afasta a possibilidade de
recolhimento simplificado do ISS. (grifei)
Desta feita, não há que se falar em decisão surpresa,
porquanto a matéria fora debatida pelas partes tanto antes da sentença -
inclusive em contestação, na qual a Municipalidade sustenta a
incompatibilidade da estrutura da autora com o regime tributário
simplificado; quanto em sede recursal.
Tampouco há violação ao Princípio da Separação dos
Poderes. Isso porque, o judiciário fora provocado pelas partes a verificar a
1 Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Público.

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legalidade do ato administrativo no caso concreto, decidindo, por fim, que a
Municipalidade atribuiu ao caso o melhor enquadramento jurídico. Não
houve qualquer juízo de conveniência ou oportunidade quanto ao ato em
questão.
Também não há que se falar em contradição. A
constituição da sociedade na forma LTDA aliada às demais características
aptas a evidenciar seu caráter empresarial, são circunstâncias que afastam
o benefício do recolhimento simplificado. Por essa razão, dentre todas as
características citadas no v. acórdão embargado, que denotam o caráter
empresarial da recorrente, está - por óbvio - a responsabilidade limitada dos
sócios às quotas.
Em que pese o inconformismo da embargante, este E.
Tribunal assim tem decidido em casos análogos. Veja-se, a propósito,
causa com mesmo pedido e causa de pedir:
Apelação cível. Ação anulatória. A sentença julgou a ação
improcedente e deve ser mantida. No mérito, o cerne diz respeito
à questão da sociedade autora fazer (ou não) jus ao tratamento
diferenciado previsto no artigo 9o, §§1o e 3o, do Decreto-lei
406/68. Segundo a jurisprudência o tratamento diferenciado
dispensado às sociedades profissionais, nos moldes do artigo 9o
do Decreto-Lei 406/68, não foi revogado pela Lei Complementar
116/03. Esse tratamento diferenciado destina-se às sociedades
uniprofissionais
que
não
tenham
caráter
empresarial
(REsp867715/ES). Contudo, o contrato social da autora, em suas
cláusulas 1a, §2o e 5a, §4o prevê a possibilidade de abertura de
filiais, escritórios e sucursais bem como de atribuição aos sócios
administradores de pro labore mensal. A Cláusula 8a do referido
contrato social estabelece, inclusive, que em caso de morte de
sócio, poderá ser admitido o ingresso na sociedade dos herdeiros
do
falecido(fls.430),
ao
passo
que
nas
sociedades
uniprofissionais, o serviço tem caráter personalíssimo. Contudo, o
tratamento privilegiado previsto no art. 9o, §§ 1o e 3o, do Decreto-
Lei 406/68 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais
que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com
responsabilidade pessoal dos sócios e sem caráter empresarial.
Portais razões, o benefício não se estende à sociedade limitada,
sobretudo porque nessa espécie societária a responsabilidade do
sócio é limitada ao capital social. Nos termos acima delineados,
não há, portanto, lastro jurídico e legal a respaldar a concessão à
sociedade autora do regime especial previsto no artigo 9o, § 3o, do
Decreto-lei 406/68, vez que está organizada sob a forma de
sociedade limitada que presta serviço por meio de inconteste
estrutura empresarial. Nega-se provimento ao recurso. (Apelação
Cível no 1043906-97.2019.8.26.0053, Rela. Desa. Beatriz Braga, j.

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em 17/04/2020).
Ato contínuo, o embargante requer que “seja
esclarecida a obscuridade ao se negar provimento ao apelo e procedência
à ação, dado que o Art. 9o do Decreto-Lei 406/68 e seus dispositivos em
lugar algum referem-se à estrutura ou dinâmica empresarial como fator
impeditivo da fruição de seu regime de tributação”.
Com efeito, do artigo 9o do Decreto-Lei 406/68, faz
menção quanto à necessidade de responsabilidade pessoal dos sócios.
Veja-se:
Art 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de
trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado,
por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza
do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não
compreendida a importância paga a título de remuneração do
próprio trabalho.
[...]
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52,
88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por
sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°,
calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio,
empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei
aplicável.
E regulamentando a matéria, o artigo 15 da Lei
Municipal 13.701/03 descreve a necessidade de prestação de serviços com
responsabilidade pessoal. Para tanto, o dispositivo elenca as hipóteses que
não estariam enquadradas como de responsabilidade pessoal:
§ 1o - As sociedades de que trata o inciso II do "caput" deste
artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou
não) são habilitados ao exercício da mesma atividade e prestam
serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo
responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica.
§ 2o - Excluem-se do disposto no inciso II do "caput" deste artigo
as sociedades que:
I - tenham como sócio pessoa jurídica;
II - sejam sócias de outra sociedade;
III - desenvolvam atividade diversa daquela a que estejam
habilitados profissionalmente os sócios;
IV - tenham sócio que delas participe tão-somente para aportar

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capital ou administrar;
V - explorem mais de uma atividade de prestação de serviços;
VI - terceirizem ou repassem a terceiros os serviços relacionados
à atividade da sociedade;
VII - se caracterizem como empresárias ou cuja atividade
constitua elemento de empresa;
VIII
-
sejam
filiais,
sucursais,
agências,
escritório
de
representação ou contato, ou qualquer outro estabelecimento
descentralizado ou relacionado a sociedade sediada no exterior.
Daí que para fazer jus ao recolhimento simplificado de
ISS, a embargante não deveria ser enquadrada nas hipóteses previstas no
§ 2o supramencionado, que apenas detalham o artigo 9o do Decreto-Lei
406/68.
Pretende a embargante, ainda, que seja esclarecida “a
obscuridade ao se utilizar como razão de decidir a expressão “em geral”,
que acompanha a “prestação de serviços médicos” no contrato social da
Autora, eis que esta expressão significa “serviços médicos variados”, e “não
serviços médicos e quaisquer outras atividades”.
A expressão “prestação de serviços médicos em geral”
constante do Contrato Social da embargante (fls. 63) é demasiado
abrangente, não restando claro quais serviços médicos são objeto social da
embargante. De todo modo, a expressão mencionada não foi utilizada
como única razão de decidir do v. acórdão, razão pela qual são
desnecessários maiores esclarecimentos.
Por último, há obscuridade a ser sanada no tocante
aos honorários advocatícios, nos termos do §3o, artigo 85 do CPC.
Consoante sustenta a recorrente, o dispositivo deve ser aplicado às
hipóteses em que a Fazenda Pública for parte no processo, seja vencida ou
vencedora. Nesse sentido, relevante destacar voto de Relatoria do E. Des.
Souza Meirelles que assim pontuou:
Em atenção ao clamor da doutrina, é possível reconhecer a
preocupação em restabelecer isonomia entre as partes nas
causas em que contende a Fazenda Pública, excluindo-se a
previsão exclusivamente benéfica ao ente público (contida no
§ 4o, do art. 20 do CPC/73) e estabelecendo parâmetros
objetivos para a fixação dos honorários, independentemente

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da natureza jurídica da parte sucumbente e do resultado da
demanda (procedência, improcedência ou julgamento sem
resolução
do
mérito).
(Apelação
Cível
n°
1052641-
95.2014.8.26.0053, j. em 03/05/2017) (g.n)
A embargante atribuiu o valor de R$ 300.000,00 à
causa (valor que supera 200 salários mínimos). Em sentença, a autora foi
condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 8% do
valor da causa e em sede recursal, sua condenação foi majorada para
15%.
Com efeito, segundo a previsão do artigo 85, §3o, do
CPC os honorários devem ser calculados por escalonamento. A propósito,
a redação do referido dispositivo:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação
dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a
IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos)
salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da
condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200
(duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
[...]
Dessa forma, em razão da apreciação dos embargos,
e tendo em vista que se trata de matéria de ordem pública, cognoscível a
qualquer tempo ou grau de jurisdição, até mesmo de ofício pelo julgador, de
rigor a correção do arbitramento. O escalonamento por faixas exige que o
magistrado fixe a porcentagem nos limites previstos nos respectivos
incisos. Desta feita, entende-se que o correto teria sido o arbitramento dos
honorários em 10% para a primeira faixa, e 8% para a segunda, ambas no
mínimo legal.
Portanto, tem-se que incide 10% sobre o valor dos
primeiros 200 salários mínimos (limite da faixa I) e 8% sobre o valor dos
salários mínimos restantes (já subtraídos os 200 referentes à primeira
faixa), observados os 2.000 salários máximos dessa segunda faixa.
Apenas a título de esclarecimentos, e ainda que sem

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incidência de correção monetária e juros, verifica-se que a aplicação dos
percentuais acima resulta no valor aproximado de R$ 28.000,00, montante
inferior ao antes arbitrado no v. acórdão (15% sobre o valor da causa que
resultaria aproximadamente R$ 45.000,00). Assim, não há qualquer
desproporcionalidade na majoração realizada em sede recursal, mormente
se comparado ao quantum arbitrado em sentença.
Por
fim,
se
a
apreciação
não
atendeu
ao
posicionamento da embargante, não cabe, em sede do presente remédio, a
irresignação quanto à decisão de mérito, o que, em princípio,
eventualmente poderá ser discutido em instância extraordinária, desde que
cumpridos os requisitos de admissibilidade dos apelos extremos.
De todo modo, consideram-se prequestionados todos
os dispositivos constitucionais invocados pela embargante.
Ante o exposto, ACOLHEM-SE PARCIALMENTE os
presentes embargos de declaração para sanar vício na fixação dos
honorários advocatícios.
HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
Relator