Tribunal: TJSP
Processo: 2172406-95.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Órgão julgador: José Raul Gavião de Almeida
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-06
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
1-Habeas corpus – Tráfico de entorpecente.
2-Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
3-Crime grave (concretamente considerado) que revela periculosidade e justifica a

Ementa:
1-Habeas corpus – Tráfico de entorpecente.
2-Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma Julgadora – Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
3-Crime grave (concretamente considerado) que revela periculosidade e justifica a prisão processual – A periculosidade é causa para a decretação da custódia provisória.
4-Writ denegado.

Inteiro teor:
Poder Judiciário
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Habeas corpus no 2172406-95.2020.8.26.0000 Comarca de São Paulo
6.a Câmara de Direito Criminal - Relator: José Raul Gavião de Almeida
Registro: 2020.0000619339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no 2172406-
95.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente THAIS FERREIRA DA
SILVA e Impetrante DELMIRO FERRAZ DA ROCHA NETO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Denegaram a ordem. V.
U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente) e FARTO SALLES.
São Paulo, 6 de agosto de 2020.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto n.o 37344
Habeas Corpus n.o 2172406-95.2020.8.26.0000
Comarca de São Paulo
Paciente: Thais Ferreira da Silva
Impetrante: Delmiro Ferraz da Rocha Neto
1-Habeas corpus Tráfico de entorpecente.
2-Possibilidade de indeferimento liminar pela Turma
Julgadora Interpretação a que conduzem o artigo 93,
inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do
Código de Processo Penal e o artigo 248 do Regimento
Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
3-Crime grave (concretamente considerado) que revela
periculosidade e justifica a prisão processual
A
periculosidade é causa para a decretação da custódia
provisória.
4-Writ denegado.

Vistos.
I- O advogado Delmiro Ferraz da Rocha
Neto impetrou habeas corpus com escopo de revogar a prisão
preventiva de Thais Ferreira da Silva, originariamente presa em
flagrante como infrator do artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06. O
impetrante alegou, em apertada síntese, que a custódia processual é
desnecessária.
Relatado.
II- Nos termos do artigo 663 do Código
de Processo Penal, cabe o indeferimento in limine do habeas
corpus, pelo Presidente do Tribunal. No Estado de São Paulo essa
tarefa foi atribuída à Turma Julgadora (“Artigo 248
O relator poderá
determinar a emenda da petição, remeter o feito ao juízo competente ou propor à Câmara
o seu indeferimento; apreciará o pedido liminar e requisitará informações da autoridade
impetrada, se for o caso, Ouvido o Ministério Público, se não for o impetrante, os autos
serão remetidos a julgamento, independentemente de pauta” Regimento Interno
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo), em consonância
com a Emenda Constitucional no45, que ao inserir o inciso XV no
artigo 93 da Lei Maior determinou a imediata distribuição de todos

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os feitos (“a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de
jurisdição”). Entendendo que o filtro inicial do cabimento do habeas
corpus ficou a cargo da própria Turma Julgadora há, aliás, decisão
do Superior Tribunal de Justiça: “nos habeas corpus de competência originária
de Tribunal de Apelação, não cabe o indeferimento liminar da inicial, por decisão isolada
do relator, frente o comando estatuído no art. 663 do CPP, que determina que, neste caso,
o pedido deverá ser submetido à apreciação do Tribunal, Câmara ou Turma, para que
delibere a respeito. Ordem concedida” (STJ RT 723/533).
A seu turno, o indeferimento liminar do
habeas
corpus
é
adequado
para
situação
de
manifesta
improcedência do pedido (Damásio Evangelista de Jesus Código
de Processo Penal Anotado, ed. Saraiva, remissão ao artigo 663),
para a hipótese da “petição desobservar as regras contidas no
artigo 654, § 1o, do CPP” (Fernando da Costa Tourinho Filho,
Processo Penal, vol. 04, pág. 539, ed. Saraiva, 18a edição) e quando
houver outro fato impeditivo de seu conhecimento. Trata-se de
providência que também atende a princípio de economia processual,
cujo alcance não é meramente financeiro.
III- Quanto à liberdade provisória, dispõe
o artigo 5o, inciso XLIII, da Constituição Federal a inafiançabilidade
do crime de tráfico (“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”).
Porque a liberdade provisória é um
sucedâneo da prisão processual, que pode ser concedida com a
contraprestação da fiança ou, de forma ainda mais branda, sem essa
limitação (Fernando Costa Tourinho Filho Processo Penal, vol. 3,
pág. 498, ed. Saraiva, 18a edição), é razoável o entendimento de que
ao tornar inafiançável o crime de tráfico de entorpecentes, o texto da
Lei Maior obstou-lhe a liberdade provisória, ainda mais quando
facilitada pela dispensa da garantia real. Não haveria lógica se a
Constituição Federal identificasse tamanha gravidade a certa
infração que impedisse seu autor de ser libertado provisoriamente

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mediante a paga de fiança, mas autorizasse essa mesma liberdade
sem esse depósito.
Nessa linha há decisões do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “a proibição de
liberdade provisória, nos casos de crime hediondos e equiparados, decorre da própria
inafiançabilidade imposta pela Constituição da república à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII. Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei
no8072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crime s de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse
diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina
sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei no
11.464/07, que, ao retirar a expressão “e liberdade provisória” do art. 2o, inciso II, da Lei
no 8072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória
decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual,
sem modificação da norma proibitiva de concessão de liberdade provisória aos crimes
hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer
daqueles delitos. A Lei no 11464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava na lei especial (Lei no 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao
caso vertente. Licitude da decisão proferida com fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei no 11.343/06, que a jurisprudência deste
Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concessão de liberdade provisória.
Ordem denegada” (Habeas Corpus no 93.229-1/SP, relatora Carmen
Lúcia).
“O art. 5o, inciso XLIII, da Carta Magna, proibindo a
concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser
concedida. Essa orientação já é assente no c. Pretório Excelso, como se depreende do
H.C. no 83468/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27/02/2004, no qual restou
consignado, litteris: “(...) a proibição de liberdade provisória, nessa hipótese, deriva
logicamente do processo constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas
infrações penais (...). Seria ilógico que, vedada pelo art. 5o, XLIII, da Constituição, a
liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos
legais de liberdade provisória sem fiança” (Ministro Sepúlveda Pertence); “Sendo o crime
inafiançável, ela não comportaria mesmo a liberdade provisória. E a Lei 8.072, art. 2o,
inciso II, ao falar que não cabem a “fiança e liberdade provisória”, de certa forma foi até
um pouco redundante, não haveria nem necessidade da ressalva” (Ministro Carlos Ayres
Brito); “Essa circunstância (a inafiançabilidade contida no art. 5o, XLIII, da CF) (...)
afasta a liberdade provisória (...) porque se nem mesmo com fiança é possível, o que dirá
sem fiança (Ministro Marco Aurélio). Esse entendimento foi recentemente confirmado pela
c. Suprema Corte (HC 89068/RN, ia Turma, Rel. Ministro Carlos Ayres Britto, DJ de
23/02/200; HC 89183/MS. 1a Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/08/2006
e HC 86118/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJ de 14/10/2005) e, também por esta Corte
(HC 67145/GO, 5a Turma, Rela Ministra Laurita Vaz, DJ de 02;04;2007; DJ de
09/04/2007 e HC 55984/SC, 6a Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJ de

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09/04/2007). Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 da nova lei de tóxico
(regra específica) “são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e
liberdade provisória, vedada a conversão de sua penas em restritiva de direitos” (art. 44
da Lei no 11343/06). Writ denegado” (Habeas Corpus no 76779/MT, relator
Felix Fischer).
Ainda que assim não se entenda, o crime
imputado a paciente é grave. Não porque o tráfico de entorpecentes
(do qual participava o corréu Rodolfo Rodrigues Santos) é
abstratamente considerado delito que atinge muito severamente a
paz social, fomentando outros ilícitos e destruindo vidas e famílias,
mas porque a paciente foi atribuído o tráfico de variadas substâncias
estupefacientes (9,8 gramas de maconha, divididos em 6 porções,
4,2 gramas de cocaína, divididos em 9 porções e 2,3 gramas de
cocaína em forma de crack, divididos em 8 porções), durante o dia,
nas proximidades de escola municipal de ensino infantil e em
circunstância que não autorizam a conclusão de que o ato foi
ocasional, até porque não há prova bastante da paciente ter
ocupação (consta da denúncia que na nhã de 13 de julho de 2020, na
arquibancada de uma quadra, situada na frente da Escola Municipal
de Ensino Infantil Dalmo Amaral Machado, Rodolfo Rodrigues
Santos ao ser abordado por guardas civis metropolitanos gritou para
que a ora paciente, que também estava sentada na arquibancada,
fugisse, ocasião em que ela tirou a blusa de frio que vestia (na qual
estava a droga apreendida) abandonou-a naquele local, correu em
fuga por uma passarela que dá acesso à estação de trem do Jardim
Romano e, na tentativa de despistar os milicianos, iniciou um breve
diálogo com o menor Chisthian Sipriano da Silva Garcia. Acresça-
se que neste writ há notícia de que a paciente esteve envolvida com
atos infracionais em mais de uma oportunidade e que não há prova
dela ter atividade lícita. E era do impetrante o ônus dessa prova,
consoante já decidiu esta Câmara no Habeas Corpus no 891.603-3/7:
“se o preso, mesmo primário, sem antecedentes e de baixa idade, desvia sua conduta para
a prática de crime grave, a regular prisão só deve ser substituída pela liberdade
provisória se realizada prova bastante de que a atividade foi eventual e da sociedade não
correr risco com a liberação. Esse ônus é do preso, pois inverte-se a presunção de
inocência para esse fim com o regular flagrante.”. Em outras palavras, existe a
necessidade da custódia para garantia da ordem pública pois, se

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colocados em liberdade indiciados com esse envolvimento no
comércio de drogas, há sério risco da conduta ilícita persistir.
Valiosa, sobre o tema da periculosidade,
é a lição de Júlio Fabbrini Mirabete: “a gravidade do crime, não pela razão
direta do dano causado, mas pela audácia e maquinação intelectual, pela sutileza, frieza e
premeditação, pode indicar que o autor do fato, perigoso, pode voltar a delinquir se em
liberdade, o que justifica plenamente a denegação da liberdade provisória” (Código
de Processo Penal Interpretado, São Paulo, Atlas).
E considerar a gravidade da infração
concretamente identificada que reflete a periculosidade do autor
do ilícito para a identificação de circunstância autorizadora da
custódia processual, encontra apoio no Superior Tribunal de Justiça:
“Estando o decreto de prisão preventiva devidamente fundamentado, com precisa
indicação da necessidade de custódia como garantia da ordem pública, é descabida a sua
revogação sob o argumento de ser o réu primário e sem registro de maus antecedentes. A
garantia da ordem pública situa-se, precipuamente, na salvaguarda do meio social,
violentado pela gravidade do crime e pela periculosidade de seus agentes” (RHC
4473-0, relator Vicente Leal).
“A
periculosidade
do
réu
evidenciada
pelas
circunstâncias em que o crime foi cometido, se presta para motivar a necessidade de
segregação provisória como garantia da ordem pública” (RHC 583/SP, relator
Costa Leite).
IV- Mais, o homem é um ser social e
como tal necessita conviver com seus semelhantes, para o que se faz
mister o estabelecimento e a obediência a certas regras, que traçam
os limites da liberdade individual e fixam os valores coletivos a
serem por todos respeitados. Algumas dessas normas, de natureza
proibitiva, são tidas como de importância vital para a sociedade, a
ponto do desestímulo a sua prática (aspecto preventivo) e da
proteção contra sua reiteração (óptica repressiva) serem alcançados
com a previsão de pena restritiva da liberdade ao desobediente.
Não se desconhece que a prisão não deva
ser a regra, mas a exceção. O ser humano nasceu livre e a liberdade
é um dos mais preciosos de seus bens. Por isso, a perda desse

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relevante direito, sempre que possível, é reservada para após o
processo acusatório (com as garantias que lhe são próprias, como a
ampla defesa, o contraditório etc.). Nesse momento é que se dá a
certeza do acusado haver praticado o crime que lhe é imputado. É
ali que se tem a certeza humana (que não é a divina e, portanto, é falível) de
não se estar cometendo um erro judiciário. O processo, portanto,
tem a função garantista de evitar o erro na imposição do preceito
secundário e os abusos na descoberta da verdade. Todavia, a vida é
dinâmica, evolui e é sentida a cada instante, enquanto o processo,
por constituir relação jurídica e, consequentemente, reunir um
conjunto de atos, protrai-se no tempo. Por isso e em situações
excepcionais, cabe a prisão cautelar porque a urgência identificada
no caso concreto impõe sua antecipação, ou porque a realidade dos
fatos aflora com tamanha força que o manto da presunção de
inocência resta esgarçado.
Repita-se, mesmo ante a necessidade de
evitar o erro judiciário, mormente na aplicação da norma que impõe
a pena privativa da liberdade, há situações que autorizam a
antecipação da prisão (ora de natureza processual) como meio necessário à
proteção da sociedade contra novas lesões (gravidade concreta, não
abstrata), ou porque a evidência da autoria de crime muito grave no
plano concreto é tão forte que a liberdade resta incompreensível,
verdadeiro afronto à lei material, desacreditando-a, estimulando o
descumprimento da diretriz emanada de seu preceito primário e, até
mesmo, caracterizando desobediência ao seu preceito secundário. É
o que sucede na hipótese da prisão processual, que tem amparo
constitucional assim como a presunção de inocência. A liberdade
provisória não pode caracterizar afronta manifesta à norma
estabelecida
pela
sociedade
para
assegurar
sua
própria
sobrevivência. A presunção de inocência evita a prisão
desmotivada, decorrente de mera desconfiança, mas não deve obstar
a custódia lastreada em fundada suspeita de pessoa que representa
perigo à sociedade, sob pena de ser prejudicial a esta última.
Assim, o princípio da presunção de

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inocência não obsta a prisão processual. “Os direitos fundamentais
estão necessariamente sujeitos a limites, ainda que de natureza e
grau muito diversos. Não há liberdades absolutas; elas aparecem,
pelo menos, limitadas pela necessidade de assegurar as liberdades
dos outros” (Jorge Miranda, em Direto Penal Especial, Processo
Penal e Direitos Fundamentais, pág. 174, Quartier Latim, São Paulo,
2006). Assim, a presunção de inocência, como os demais direitos
constitucionais ou não deve ser harmonizada com o restante do
ordenamento jurídico, de modo a permitir a exata extensão de seu
conteúdo. E o estudo sistemático do Processo Penal Constitucional
conduz à possibilidade de prisão cautelar decretada por juiz ou em
flagrante (artigo 5o, inciso LXI, da Constituição Federal), sem
mácula ao princípio da presunção de inocência. Aliás, há muito está
afastada a tese da prisão cautelar violar o princípio da presunção da
inocência, consoante tranquila orientação do Supremo Tribunal
Federal: “Ementa: Penal. Processual penal. Habeas corpus. Questão nova. Prisão
preventiva. Fuga do réu. Presunção de inocência (cf, art. 5o, LVII). I. Por conter questão
nova, não apreciada pelo superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser
conhecido, sob pena de supressão de instância. II A fuga do réu do distrito da culpa, por
si só, justifica o decreto de prisão preventiva. III A presunção constitucional de não-
culpabilidade não desautoriza as diversas espécies de prisão processual, prisões inscritas
em lei para o fim de fazer cumprida a lei processual ou para fazer vingar a ação penal.
IV H.C conhecido, em parte, e, nessa parte, indeferido” (Habeas Corpus no
81.468/SP relator: Carlos Velloso). Na mesma linha está o aresto
proferido no Habeas Corpus n.o 1.010.218-3/6.
Some-se que há nos dias atuais uma
preocupação constante com o tempo do processo, havendo
necessidade da tutela jurisdicional ser eficazmente prestada, o que
não se obtém com a prisão tardia. Por isso já se decidiu que “a
excessiva demora na aplicação da lei penal importa em negação ao princípio da duração
razoável do processo, inserido na Constituição Federal com a Emenda no 45/04”
(Habeas corpus no 976.847-3/9). Em outras palavras, no âmbito do
direito penal a duração razoável do processo, que serve
primordialmente ao direito individual, também ampara a sociedade
para garantir a efetiva realização da Justiça. Observe-se que não é
nova a preocupação com a tardia prestação jurisdicional: “a justiça
atrasada não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal

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nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e assim; as lesa no
patrimônio,
honra
e
liberdade.” (Rui Barbosa, Edição de Língua
Portuguesa, 1924, página 381).
Cabe ao Judiciário, dentro dos limites da
lei e com razoabilidade, examinar os fatos e, com critério de
proporcionalidade, estabelecer se no caso concreto deve prevalecer
o direito natural à liberdade, ou a necessidade da prisão processual.
E no caso dos autos, pelas razões já expostas, a necessidade da
prisão revelou-se mais premente que o direito à liberdade individual
da paciente e mais adequada que as medidas cautelares do artigo
319 do Código de Processo Penal.
V- A tudo se some que há notícia nos
autos de que a ora paciente tentou empreender fuga, o que impõe a
prisão para assegurar a aplicação da lei penal.
Como já deixou expresso o Supremo
Tribunal Federal, “a fuga do acusado ou mesmo a sua escusa em atender ao
chamamento judicial, dificultando o andamento do processo, retarda e torna impossível a
aplicação da lei penal, justificando a custódia provisória, que serve para assegurar o
provimento definitivo do juiz, no processo penal”(Recurso de Habeas Corpus n.o
65.681-1-RJ, relator Carlos Madeira). Nesse mesmo sentido seguem
outros arestos:
“Penal Processual Revogação da prisão preventiva
Réu foragido Habeas corpus substitutivo O simples fato de estar o réu foragido do
distrito da culpa já justifica o decreto de prisão preventiva Habeas corpus conhecido
pedido indeferido” (Superior Tribunal de Justiça RHC n.o 6472/SP
(97/006478-8, relator Edson Vidigal).
“Criminal Prisão preventiva Réu foragido A
evasão do réu, por si só justifica a preventiva decretada a bem da instrução e aplicação da
lei penal” (Superior Tribunal de Justiça RHC n.o 492-PE, relator José
Dantas).
“Se não bastasse a gravidade do delito atribuído ao
réu, a sua fuga do distrito da culpa justifica, ante tempus, a prisão preventiva, quer para a
regularidade da instrução criminal, quer para a futura execução da pena” (RSTJ n.o
106/439).
“Quem foge uma vez, tendo razões mínimas para fazê-
lo, provavelmente fugirá uma segunda vez, tendo razões maiores para fazê-lo” (TJRS

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Rec. no 684004849, relator Ladislau Fernando Rohneld, in RT
583/397).
Ante o exposto, denega-se o habeas
corpus.
JOSÉ RAUL GAVIÃO DE ALMEIDA
RELATOR