Tribunal: TJSP
Processo: 2024624-84.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Fortes Muniz
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-17

Ementa:
TUTELA DE URGÊNCIA – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária – ISS -- Alegada imunidade tributária - Pretendida suspensão da exigibilidade do crédito tributário sobre todas as receitas auferidas ou, subsidiariamente, dos valores percebidos por força do contrato de locação de espaço para eventos e os relativos aos serviços de estacionamento de veículos, prestados por

Ementa:

TUTELA DE URGÊNCIA – Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária – ISS -- Alegada imunidade tributária - Pretendida suspensão da exigibilidade do crédito tributário sobre todas as receitas auferidas ou, subsidiariamente, dos valores percebidos por força do contrato de locação de espaço para eventos e os relativos aos serviços de estacionamento de veículos, prestados por terceiros - Impossibilidade - Plausibilidade do direito alegado que não pode ser aferida de plano - Preenchimento dos requisitos do artigo 300, caput, do CPC, não demonstrado - Pressupostos para a concessão da medida ausentes na espécie – Questão travada nos autos que, para ser dirimida, exige a instalação do contraditório – Necessidade de dilação probatória - Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo não evidenciado - Decisão mantida.

RECURSO NÃO PROVIDO

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000757724
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2024624-84.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FUNDAÇÃO
ORQUESTRA SINFÔNICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - OSESP, é agravado
PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RAUL DE
FELICE (Presidente sem voto), ERBETTA FILHO E SILVA RUSSO.
São Paulo, 17 de setembro de 2020
FORTES MUNIZ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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São Paulo
Agravo de Instrumento no 2024624-84.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 2/6
VOTO no 19537
AGRAVO DE INSTRUMENTO DIGITAL no 2024624-84.2020.8.26.0000
Agravante: FUNDAÇÃO ORQUESTRA SINFÔNICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO - OSESP
Agravado: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
Comarca: SÃO PAULO

TUTELA DE URGÊNCIA Ação Declaratória de Inexistência de
Relação Jurídico-Tributária ISS -- Alegada imunidade tributária
- Pretendida suspensão da exigibilidade do crédito tributário sobre
todas as receitas auferidas ou, subsidiariamente, dos valores
percebidos por força do contrato de locação de espaço para
eventos e os relativos aos serviços de estacionamento de veículos,
prestados por terceiros - Impossibilidade - Plausibilidade do
direito alegado que não pode ser aferida de plano - Preenchimento
dos requisitos do artigo 300, caput, do CPC, não demonstrado -
Pressupostos para a concessão da medida ausentes na espécie
Questão travada nos autos que, para ser dirimida, exige a
instalação do contraditório Necessidade de dilação probatória -
Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo não
evidenciado - Decisão mantida.
RECURSO NÃO PROVIDO
Trata-se de agravo de instrumento interposto
contra r. decisão copiada às fls.71/75, integrada pela decisão de fls.83/84, que
concedeu em parte a tutela recursal pretendida, para determinar a inexigibilidade
do ISS sobre os repasses oriundos do Contrato de Gestão n. 01/2015 até a
prolação da decisão meritória.
Em suas razões, sustenta a agravante que
atua como entidade educacional, possuindo diversos programas e formas de
atuação com vistas a fomentar a educação, cuja gama de atividades pode ser

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exemplificada pelo programa oferecido pela entidade, “Descubra a Orquestra”,
realizado na Sala São Paulo, por meio da qual promove diversas ações educativo-
musicais com o intuito de ampliar e fortalecer o desenvolvimento cultural e
musical dos alunos e professores inscritos no programa. Aduz que desempenha
projeto de iniciação musical, dedicado aos alunos e professores de escolas
públicas e privadas. Afirma a existência de elementos nos autos que corroboram
o preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo artigo 14 do Código Tributário
Nacional, notadamente em relação à imunidade tributária. Em relação aos
contatos de locação de espaço para eventos, alega a inexistência da ocorrência
do fato gerador que pudesse ensejar a incidência do tributo, eis que as receitas
recebidas no âmbito dos referidos contratos não decorrem de prestação de
serviços, mas de mera locação do espaço para a realização de eventos por
terceiros. Pugna pela extensão da tutela a todos os contatos já celebrados ou
que vierem a ser celebrados seguindo o padrão descrito na peça vestibular.
Afirma que não há prestação de serviços por parte da agravante àquele que
utiliza o estacionamento, de modo que não pode ser considerado como
responsável tributário. Por fim, requer a suspensão da exigibilidade do ISS
incidente sobre todas as receitas auferidas ou, subsidiariamente, seja suspensa a
exigibilidade do tributo incidente sobre os contratos de locação de espaço para
eventos e os valores relativos ao serviço de estacionamento para veículos,
prestado por terceiro.
O agravo foi processado sem a concessão da
tutela recursal (fls.2236/2238).
Contraminuta às fls.2246/2273.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Cuida-se na origem de ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária contra o agravado, na qual a agravante
pugnou pela concessão da tutela de urgência para suspender a exigibilidade do
ISS sobre todas as receitas que auferiu desde o exercício de 2016, inclusive com
relação aos períodos de apuração vincendos, em razão da suposta imunidade
tributária a que faz jus, nos termos do art.150, VI, “c” da Constituição Federal.

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O pedido de tutela de urgência foi deferido em
parte pelo MM. Juízo de Primeiro Grau, para suspender a exigibilidade dos
créditos tributários em relação ao Contrato de Gestão 01/2015, até a prolação da
sentença de mérito.
Como se sabe, para a concessão da tutela
antecipada de urgência devem concorrer os elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo
(CPC, art.300).
No escólio de Vidal Nunes Júnior e Marcelo
Sciorilli, são dois, portanto, os pressupostos para a concessão da tutela de
urgência: (a) a relevância do fundamento, que diz com a plausibilidade do direito
postulado (fumus boni iuris); (b) risco de ineficácia da medida se concedida
apenas ao final do processo (periculum in mora) (NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano;
SCIORILLI, Marcelo. Mandado de segurança: ação civil pública, ação popular,
habeas data, mandado de injunção, 2 ed., São Paulo: Editora Verbatim, 2010, p.
60).
No caso, não se vislumbra, a priori, a
probabilidade do direito alegado a ensejar a concessão da tutela de urgência,
pois não há provas suficientes que corroborem a alegada imunidade tributária
sobre as receitas auferidas pela agravante e, por corolário, elementos aptos à
desconstituição do lançamento tributário levado a cabo.
Aliás, o lançamento tributário como ato
administrativo que é, goza de presunção de certeza, legitimidade e regularidade,
podendo ser infirmado por meio de dilação probatória, possibilitando-se, destarte,
análise mais acurada do conjunto probatório coligido.
Na esteira deste entendimento, confira-se;
AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação anulatória de débito de ISS.
Decisão que indeferiu tutela provisória pela qual se pleiteia
suspensão da exigibilidade do crédito. Alegações que demandam
dilação probatória. Descabimento da medida. Facultado o
depósito do montante integral do débito, visando suspensão nos

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Agravo de Instrumento no 2024624-84.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 5/6
termos do artigo 151, inciso II, do CTN. Recurso desprovido.
(TJ/SP,
14a
Câmara
de
Direito
Público,
AI
no
2113095-18.2016.8.26.0000,
Rel.
João
Alberto
Pezarini,
J.
23/03/2017, V. U.) (grifo nosso) Agravo de instrumento - Ação
Anulatória de Lançamento Fiscal - Antecipação dos efeitos da
tutela - Suspensão da exigibilidade de crédito tributário Taxa de
Resíduos Sólidos de Serviços de Saúde - Ausência dos requisitos
autorizadores de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do
art. 273, do CPC. Necessidade de dilação probatória. Recurso
negado.
(TJ/SP,
14a
Câmara
de
Direito
Público,
AI
no
2176407-02.2015.8.26.0000, Rel. Cláudio Marques, J. 10/03/2016, V.
U.) (grifo nosso)

De mais a mais, a concessão da suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, conforme o disposto no artigo 151, II do CTN,
pressupõe o deposito integral do valor controvertido, o que não ocorre no caso
em comento, inviabilizando, assim, a concessão da tutela recursal em questão.
Nesse sentido é o entendimento deste E.
Tribunal de Justiça:
Agravo de Instrumento no 2000094-16.2020.8.26.0000 -Voto no
14341 AGRAVO DE INSTRUMENTO - Ação de repetição de PODER
JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Agravo de Instrumento no 2013212-59.2020.8.26.0000 -Voto no 5
indébito c.c. - Consignação em pagamento - IPTU dos exercícios
de 2010 a 2015 - Indeferimento do pedido de antecipação de tutela
para depositar o valor que entende correto para suspensão da
exigibilidade do crédito - Impossibilidade - Efeito que só se obtém
com o depósito do montante integral, conforme art. 151, inciso II,
do CTN - Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC - Decisão
mantida - Recurso improvido. (TJ/SP, 15a Câmara de Direito
Público, AI no 2109972-12.2016.8.26.0000, Rel. Eutálio Porto, J.

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Agravo de Instrumento no 2024624-84.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 6/6
15/09/2016, V. U.) (grifo nosso) Agravo de Instrumento Anulatória
Indeferimento
de
antecipação de tutela - Suspensão da
exigibilidade Ausência dos requisitos elencados no art. 273, do
CPC - Exigência de depósito integral do valor discutido
Cabimento - Inteligência do art. 151, inciso II, do CTN e da Súmula
112 do STJ Agravo improvido. (TJ/SP, 14a Câmara de Direito
Público, AI no 2198530-28.2014.8.26.0000, Rel. Henrique Harris
Júnior, J. 11/12/2014, V. U. (grifo nosso)
Assim, num juízo sumário e superficial, próprio
dessa fase, e diante da robusta matéria fática trazida à baila, não vislumbro
elementos suficientes que corroborem a argumentação acerca da não incidência
do ISS sobre as rendas auferidas pela agravante, afora a inocorrência dos fatos
geradores que deram azo às autuações impugnadas, de modo que a questão
demandará instalação do contraditório e dilação probatória, não se verificando,
no caso, o fumus boni iuris a ensejar o deferimento do pedido cautelar requerido.
Enfim,
não
vislumbro
presentes
os
pressupostos para concessão da medida cautelar, notadamente a demonstração
da probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do
processo, razão pela qual é de rigor a manutenção da r. decisão agravada.
Posto isto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.
FORTES MUNIZ
RELATOR