Tribunal: TJSP
Processo: 1500251-58.2018.8.26.0536
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Angélica de Almeida
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000092382
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500251-58.2018.8.26.0536, da Comarca de São Vicente, em que é apelante ANDERSON
DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "por votação unânime, negaram provimento ao
apelo do Ministério Público e deram provimento parcial ao apelo de Anderson dos Santos
para reduzir a pena para dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-
multa, no valor mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade, pelo tempo que resta da
pena, e dez dias-multa, no valor mínimo unitário, estabelecido o regime inicial aberto.
Expeça-se alvará de soltura clausulado em favor de Anderson dos Santos.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores PAULO
ROSSI (Presidente) e AMABLE LOPEZ SOTO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020
ANGÉLICA DE ALMEIDA
RELATORA
Assinatura Eletrônica

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 2/9
Voto 39.923
Apelação no 1500251-58.2018.8.26.0536 São Vicente
Processo no 1500251-58.2018.8.26.0536 1a Vara Criminal
Apelantes/Apelados - Anderson dos Santos
Ministério Público
Anderson dos Santos, por infração ao artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, foi condenado à pena de cinco anos e dez meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-
multa, no valor mínimo unitário (fls. 205/220, 237/253).
José Crisóstomo Ramalho Júnior (ou Ariezio Tavares
Ramalho), com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo
Penal, foi absolvido do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 205/220,
237/253).
Negado o apelo em liberdade, foi expedida guia de
recolhimento provisória (fls. 334/335). A sentença condenatória transitou
em julgado para o Ministério Público, em 10 de julho de 2018, com
relação ao apelante Anderson dos Santos (fls. 308).
Postula o ilustre promotor de Justiça a condenação
de Ariezio (José Crisóstomo), nos termos da denúncia (fls. 264/279).
Pleiteia o ilustre defensor público a absolvição do
apelante Anderson, por insuficiência da prova; subsidiariamente, a
redução da pena, aplicada a causa especial, fixado o regime aberto,
substituída a pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos (fls.
285/300).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 3/9
Apresentadas as respectivas contrarrazões (fls.
311/320, 322/327), a d. Procuradoria Geral de Justiça, provido o recurso
ministerial, manifesta-se pelo improvimento do recurso defensivo (fls.
345/358).
É o relatório.
Consta da denúncia que Ariezio Tavares Ramalho (ou
José Crisóstomo Ramalho Junior) e o apelante Anderson dos Santos, foram
autuados em flagrante delito, aos 19 de janeiro de 2018, por volta das
22h, em São Vicente SP, porquanto Anderson teria trazido consigo,
para entrega a terceiros, 16,7g de cocaína, 4,5g de crack, 14g de haxixe e
211g de maconha (peso líquido
fls. 153), sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, e Ariezio teria
concorrido para a prática do delito, auxiliando Anderson.
O apelado Ariezio (ou José Crisóstomo) foi absolvido,
reconhecida a insuficiência da prova.
A
existência
da
materialidade
do
fato
está
consubstanciada no auto de prisão em flagrante (fls. 1), boletim de
ocorrência (fls. 2/5), auto de exibição e apreensão (fls. 9/10), auto de
constatação preliminar (fls. 11/12), laudo de exame químico-toxicológico,
que resultou positivo para maconha e cocaína (fls. 115/117, 152/153), e
na prova oral.
No interrogatório judicial, o apelante Anderson
negou a prática do tráfico de entorpecente. É usuário de entorpecente,
fuma mesclado. Faz bico, no ferro-velho, próximo ao local dos fatos. Foi
até o terreno comprar droga, mas não chegou a comprar porque os
traficantes, ao divisarem os policiais, se evadiram. Compra entorpecente,
no local, diariamente. Não viu apreensão de droga, nem apresentação de
entorpecente, pelos policiais, na delegacia de polícia. Não estava com José

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 4/9
Crisóstomo, na mata. José é usuário, está sempre na região. Não trazia
pochete consigo e não conhece os policiais que participaram da prisão em
flagrante (fls. 155).
O apelado Ariezio (ou José Crisóstomo), interrogado
em juízo, alegou que não estava prestando auxílio ao tráfico de
entorpecente. Trabalha, na rua, com material reciclável. Vendeu material,
no ferro-velho, que fica na entrada da bica, e comprou uma pedra de
crack. Foi fumar, na mata, porque tem medo de fumar na crackolândia e
apanhar. Há moleques, na crackolândia, que batem nas pessoas. É
trabalhador e recebe ajuda das pessoas. Fumava sua pedra, na mata, no
momento em que os policiais chegaram. Foi levado para a delegacia de
polícia, tranquilamente, pois nada devia. ́Tinha um rádio FM, não um
comunicador. Trazia consigo uma pedra de crack. Via o apelante
Anderson, na rua, mas não tinha amizade com ele. Costuma dormir, na
mata, onde foi detido. Fez uma cabana próximo ao muro (fls. 155).
A testemunha Edmilson Batista de Souza, policial
militar, em juízo, disse que, em patrulhamento de rotina, pelo local
conhecido como “biqueira da bica”, viu o apelado José próximo ao muro,
olhando para o lado de fora. Havia uma luz vermelha, no rosto de José.
Notou que se tratava de rádio comunicador e que José exercia a função de
olheiro, no ponto de venda de droga. Entrou cerca de 50m, na mata, e
encontrou o apelante Anderson, com outras duas pessoas, que se
evadiram. Ao se aproximar, Anderson deitou, no chão, e largou uma
pochete que trazia consigo. A pochete continha entorpecente e dinheiro.
José disse que trabalhava como olheiro e, como pagamento, recebia
pedras de crack. A equipe conhecia o local e sabia onde era realizado o
tráfico. O local era escuro, mas havia visibilidade. Foi possível ver
Anderson largar a pochete e deitar, no chão. Não foi localizado rádio
comunicador com Anderson (fls. 155).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 5/9
A testemunha Rafael Fonseca de Oliveira, policial
militar, contou que, em incursão em ponto de venda de droga, um dos
apelantes foi detido na posse de rádio comunicador, outro, na de
entorpecente. O primeiro detido falou que era olheiro e recebia pedras de
crack como pagamento. Na mata, havia três pessoas. Duas se evadiram e o
apelante Anderson deitou, no chão. Foi encontrada pochete contendo
droga e dinheiro. Anderson disse que estava vendendo droga. Foi preciso
andar um pouco, no mato, para encontrar Anderson, que afirmou vender
entorpecente há pouco tempo. O local, para os usuários, é de fácil acesso,
pois é próximo à avenida. É necessário entrar, na mata, para comprar a
droga (fls. 155).
Com
relação
ao
apelado
Ariezio
(ou
José
Crisóstomo), de fato, a prova, tal como se apresenta, reveste-se de
fragilidade de tal ordem que não se presta para justificar decreto
condenatório.
Não
foi
demonstrado
vínculo
entre
Ariezio
(ou José) e o apelante Anderson e o rádio apreendido não foi submetido a
perícia, a fim de verificar se efetivamente se trata de rádio comunicador,
em funcionamento (fls. 9). Assim, a prova produzida, em contraditório,
não foi capaz de afastar a versão de que o apelado estava, no local, para
pernoitar e fazer uso de entorpecente.
A condenação, no âmbito penal, exige prova segura
da autoria, sem o que, melhor solução é a absolvição.
Assim sendo, mesmo que possam haver elementos
de prova a indicar a possível participação do apelado, não são suficientes
para a condenação. É necessário que se revistam de evidência tal, a
ponto de dar fundamento à condenação, no âmbito penal.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 6/9
Como observa Manoel Pedro Pimentel: “é preciso
convir, em havendo duas versões, uma a favor e outra contra o réu, igualmente
acomodadas na melhor prova dos autos, não poderá o juiz chegar ao exigido
estado de certeza. Se o exame dessa soma de provas não permitir a exclusão de
uma hipótese favorável ao acusado, e esta permanecer válida e firme,
suscitando aquela dúvida que turba a serenidade da consciência, como a pedra
que forma círculos ao cair nas águas plácidas de um lago, a solução terá que
pender necessariamente para o non liquet, favorecendo o réu, em face da dúvida
que sempre o beneficia.” (Manoel Pedro Pimentel - Advocacia Criminal - Teoria e
Prática - 2a ed., rev. e atual., SP:RT, p. 166/167, 1975).
No que se refere ao apelante Anderson, a prova
produzida, em contraditório, não o favorece, em que pese tenha negado a
prática do delito.
As
testemunhas
Edmilson
e
Rafael,
policiais
militares, em juízo, deram conta de que, ao entrar, na mata, viram o
apelante, com duas pessoas, que se evadiram. Foi possível ver que o
apelante se desfez de uma pochete, que, apreendida, verificou-se conter
droga e dinheiro.
A quantidade e a diversidade de droga apreendida
comprovam a destinação ao comércio.
O delito previsto no artigo 33, caput, da Lei
11.343/06, constitui tipo penal de conteúdo múltiplo. Comporta várias
ações representadas por vários núcleos, entre eles, trazer consigo droga
para entrega a terceiros.
Para que o delito de tráfico se configure não é
necessário que o agente seja surpreendido no ato de venda da substância
psicoativa.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 7/9
A palavra de policiais, considerada unicamente a
função exercida, não pode ser desmerecida. No entanto, para que
possa ter validade como prova deve se mostrar coerente, como ocorre no
presente caso.
A quantidade e a variedade da droga apreendida,
aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante, revelam que se
destinava à mercancia. No entanto, não justificam o aumento da pena,
tampouco, impedem a aplicação da causa especial de redução.
O apelante é primário. Ausentes outros dados a
demonstrar o envolvimento do apelante com organização criminosa, cabe
aplicar a redução da pena, nos termos do artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, ainda que em menor patamar.
A redução da pena em metade, pela incidência da
causa redutora, prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, mostra-
se adequada.
Possível também a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade, pelo tempo que resta da pena, e dez dias- multa, no valor
mínimo unitário.
O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de
direitos (art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS, 1 de outubro
de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal,
suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 8/9
Altera-se, ainda, o regime prisional para inicial
aberto.
A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para
o início de cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de
condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental,
foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840-ES, j. 27/jun/2012, Rel.
Min. Dias Toffoli).
Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário
do Supremo Tribunal Federal, afastou a natureza hedionda do crime de
tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016,
Rela. Mina. Cármen Lúcia).
Assim, mantida a pena-base, em cinco anos
de reclusão e quinhentos dias-multa, diminuída de metade, em
razão da causa especial de redução, prevista no artigo 33, § 4o, da
Lei 11.343/06, permanece em dois anos e seis meses de reclusão e
duzentos e cinquenta dias-multa, no valor mínimo unitário, fixado o
regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade,
pelo tempo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor mínimo
unitário.
Diante do exposto, por votação unânime, negaram
provimento ao apelo do Ministério Público e deram provimento
parcial ao apelo de Anderson dos Santos para reduzir a pena para
dois anos e seis meses de reclusão e duzentos e cinquenta dias-multa, no
valor mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Criminal no 1500251-58.2018.8.26.0536 - São Vicente - VOTO No 39923 9/9
comunidade, pelo tempo que resta da pena, e dez dias-multa, no valor
mínimo unitário, estabelecido o regime inicial aberto. Expeça-se alvará de
soltura clausulado em favor de Anderson dos Santos.
desa Angélica de Almeida
relatora