Tribunal: TJSP
Processo: 3003057-77.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Antonio Carlos Villen
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-09-17
Data de publicação: 2020-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a estornar crédito presumido de ICMS nas operações interestaduais de mercadorias. Depósito efetuado para efeito de suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Decisão que deferiu seu levantamento e a substituição por seguro garantia. Inadmissibilidade do levantamento antes do

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a estornar crédito presumido de ICMS nas operações interestaduais de mercadorias. Depósito efetuado para efeito de suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Decisão que deferiu seu levantamento e a substituição por seguro garantia. Inadmissibilidade do levantamento antes do trânsito em julgado da sentença. Caso em que a sentença foi de improcedência, confirmada pelo Tribunal e pendente de Recurso Extraordinário interposto pela agravada. Pretensão não justificada pela situação emergencial decorrente da pandemia do Covid – 19. Precedentes jurisprudenciais. Agravo da Fazenda do Estado provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000685165
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
3003057-77.2020.8.26.0000, da Comarca de Marília, em que é agravante ESTADO DE
SÃO PAULO, é agravada MARILAN ALIMENTOS S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria,
deram provimento ao recurso, vencido o 3o Juiz, que declarará o voto., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE
CARVALHO.
São Paulo, 27 de agosto de 2020.
ANTONIO CARLOS VILLEN
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
VOTO 556/20
10a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 3003057-77.2020.8.26.0000
COMARCA: MARÍLIA 5a VARA CÍVEL
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVADA: MARILAN ALIMENTOS S/A
JUÍZA: ÂNGELA MARTINEZ HEINRICH
AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória de
inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora
a estornar crédito presumido de ICMS nas operações
interestaduais de mercadorias. Depósito efetuado para efeito de
suspensão de exigibilidade de crédito tributário. Decisão que
deferiu seu levantamento e a substituição por seguro garantia.
Inadmissibilidade do levantamento antes do trânsito em
julgado da sentença. Caso em que a sentença foi de
improcedência, confirmada pelo Tribunal e pendente de
Recurso Extraordinário interposto pela agravada. Pretensão não
justificada pela situação emergencial decorrente da pandemia
do Covid
19. Precedentes jurisprudenciais. Agravo da
Fazenda do Estado provido.
Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra
decisão que, nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-
tributária que obrigue a autora ao estorno de crédito presumido de ICMS nas
operações interestaduais de mercadorias ajuizada pela agravada, deferiu a
substituição do depósito integral do montante do crédito tributário por seguro
garantia e a manutenção da suspensão de sua exigibilidade (fls. 1008/1013 dos
autos de origem).
A Fazenda do Estado alega, em síntese, a impossibilidade de
movimentação de depósitos judiciais antes do trânsito em julgado, seja sua
conversão em renda, seja o levantamento pelo contribuinte, como assentado na
jurisprudência do STJ. Sustenta que apenas o depósito em dinheiro suspende a
exigibilidade do crédito tributário, nos termos da Súmula 112 do STJ. Assevera
que o contribuinte não demonstrou, no caso concreto, que a pandemia do

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COVID-19 agravou sua situação econômica. Discorre sobre os impactos da
decisão agravada no orçamento do Estado, tendo em vista a utilização dos valores
mantidos em depósito judicial, com amparo no art. 101 do ADCT e aos arts. 7o e
8o da LC 151/2015. Diante disso, a decisão deveria observar o disposto no art. 20
da LINDB. Pede o provimento do recurso para que a decisão seja reformada, ou,
subsidiariamente, seja determinada a apresentação de seguro garantia com o
acréscimo de 30% do valor do crédito tributário.
Recurso processado com efeito suspensivo (fl. 34), veio aos
autos a contraminuta de fls. 43/61.
É O RELATÓRIO.
O recurso comporta provimento.
O depósito do montante integral é faculdade da parte, que, se
exercida, torna indisponíveis os recursos depositados até o trânsito em julgado da
sentença.
Não é outro o entendimento do STJ (grifei):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO
PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DE
DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER
EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR SEGURO
GARANTIA.
DESCABIMENTO.
MOVIMENTAÇÃO
DOS
VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE
ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA À
QUAL
VINCULADOS.
PLAUSIBILIDADE
DO
DIREITO
INVOCADO. AUSÊNCIA.
1. Cuida-se de pedido de tutela de urgência formulado pela ora
agravante objetivando apresentar seguro-garantia no valor integral do
crédito discutido em recurso especial, ainda sem juízo de
admissibilidade no Tribunal de origem, em substituição ao depósito
realizado.

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2. É firme nesta Corte o entendimento no sentido de que o seguro
garantia judicial não se enquadra como uma das hipóteses
previstas no artigo 151 do CTN de suspensão da exigibilidade do
crédito tributário. Precedentes.
3. A jurisprudência desta Corte reconhece que a movimentação do
depósito judicial efetuado na forma do artigo 151, II, do CTN, fica
condicionada ao trânsito em julgado do processo a que se
encontra vinculado. Precedentes.
4. Não demonstrada a plausibilidade do direito, obstado fica o trânsito
da pretensão autoral.
5. Agravo interno não provido. (AgInt no TP 176 / SP, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, j. 18/11/2019;
nesse mesmo sentido: REsp 945037-AM, REsp 589992-PE, AgInt no
TP 178-SP)
No caso concreto, a sentença de improcedência da ação
declaratória foi confirmada por este Tribunal, sobrestado o recurso extraordinário
interposto pela agravante, segundo extrato de andamento disponível no SAJ. Não
há elementos que corroborem a probabilidade do direito, para a concessão da
suspensão da exigibilidade do crédito com fundamento no art. 151, V, do CTN.
Não podem ser acolhidas as alegações da agravada de que a
probabilidade de seu alegado direito decorre dos termos da Resolução Conjunta
no 1/2019. Esta estabelece os procedimentos necessários para os contribuintes
requererem o reconhecimento dos créditos de ICMS decorrentes de benefícios
fiscais concedidos antes da edição da Lei Complementar no 160/2017. De acordo
com a Resolução, o reconhecimento dos créditos de ICMS pelo Estado de São
Paulo dependerá de requerimento formulado pelo contribuinte à Secretaria da
Fazenda e Planejamento ou à Procuradoria Geral do Estado, conforme a situação
do débito fiscal (não inscrito ou inscrito em dívida ativa, respectivamente), e da
verificação de determinadas exigências. Por isso, ela apenas possibilita à
agravada apresentar pedido administrativo para a regularização dos créditos

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aproveitados de ICMS, mas em nada altera a discussão havida nos autos da ação
declaratória por ela ajuizada
Em situações análogas, esta 10a Câmara decidiu no mesmo
sentido:
AI
2156807-58.2016.8.26.0000,
j.
07.11.2016,
v.u.
e
AI
2042040-36.2018.8.26.0000, j. 26.03.2018, v.u., dos quais fui Relator.
Acrescente-se que pedidos idênticos ao aqui formulado pela
agravante, que consideraram a situação econômica do país agravada pela
pandemia de CONVID-19, também foram rejeitados por este Tribunal: AI
2072826-92.2020.8.26.0000, 10a C., Rel. TERESA RAMOS MARQUES, j.
30.04.2020, v.u.; AI 2086076-95.2020.8.26.0000, 8a C., Rel. JOSÉ MARIA
CÂMARA JUNIOR, j. 24.05.2020; AI 2093702-68.2020.8.26, 13a C., Rel.
Djalma Lofrano Filho, j. 12.06.2020 e AI 3001505-77.2020.8.26, 2a C., Rel.
Luciana Bresciani, j. 29.05.2020.
Também em igual sentido, a decisão monocrática proferida em
13.05.2020 pelo Ministro Luiz Fux:
“Não é possível a concessão da tutela de urgência requerida.
Conforme termos do art. 300 do Código de Processo Civil, “a tutela
de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem
a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado
útil do processo.”
In casu, o pleito não se dirige diretamente à antecipação do mérito da
demanda, mas à providência cautelar, consubstanciada na substituição
da garantia oferecida pelo próprio contribuinte como elemento de
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Já de saída, mister destacar que o depósito e o oferecimento do seguro
garantia não são medidas equivalentes, ao menos no que tange à
suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Malgrado o seguro
garantia seja referido pela Lei de Execuções Fiscais (art. 7o, II da Lei

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6.830/80) como garantia que se aproxima do depósito e da carta de
fiança, o mesmo não se pode afirmar sob a ótica do Código Tributário
Nacional.
É que o depósito do montante integral do tributo exigido está erigido à
condição de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário
(art. 151, II do CTN), ao passo que o seguro garantia nem mesmo
consta daquele rol exaustivo.
Para a espécie, não custa lembrar que o depósito foi oferecido pelo
Banco Volkswagen a título de causa suspensiva da exigibilidade do
crédito e não como garantia para a cobrança, conforme atesta a já
distante petição de 04 de julho de 2008, encartada às fls. 175 dos autos
físicos.
Outrossim, o depósito do montante integral, como assevera a Fazenda
Nacional, a partir da edição da Lei 9.703/98 compõe receita pública
disponível para utilização do Tesouro desde o momento de sua
efetivação (art. 1o, § 2o).
Afere-se, destarte, que a substituição pretendida pelo Banco
Volkswagen não se opera de maneira fungível. Desse modo, faz-se
necessário o sopesamento das consequências da modificação
pretendida.
Se de um lado argumenta o requerente que, em vista da situação
emergencial decorrente de pandemia oficialmente declarada, há perigo
de dano configurado na ausência de liquidez da instituição financeira,
desprovida do capital constrito em demanda judicial; de outro, o ente
público oferece, como contra-argumento, justamente o prejuízo ao
orçamento federal na consecução de medidas para atendimento de
toda a sociedade.
Neste particular, ao menos em um juízo preliminar, o cotejo entre o
interesse público e o privado sinaliza para que o perigo de dano esteja
mais associado aos interesses da sociedade do que do particular neste
caso específico.
Noutro tanto, examinando a questão sob as lentes da probabilidade do
direito invocado, o pedido formulado também não nos parece ostente
lastro na situação fática.
É que em nenhum momento, em todo o curso da demanda, o Banco

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Volkswagen obteve provimento favorável do pedido de mérito. A
breve consulta aos autos do processo dá conta de que o Juízo Federal
da 3a Região julgou improcedente os pedidos formulados na demanda
tanto em um exame liminar quanto na cognição exauriente da lide, o
que foi confirmado pelo Tribunal Regional Federal da 3a Região. Ou
seja, a probabilidade do direito reclamado, ao menos nesse momento,
ombreia as pretensões do Fisco, e não do contribuinte.
De se destacar que o mérito do processo está diretamente relacionado
ao destino a ser dado à ADI 4.101, de minha relatoria, que brevemente
estará liberada para pauta, momento em que este feito contará com
decisão definitiva de mérito.
Ex positis, considerando a ausência de elementos aptos a configurar os
requisitos para a concessão da tutela de urgência, INDEFIRO o pedido
formulado, com fundamento no artigo 932, II, do Código de Processo
Civil/2015 c/c o artigo 21, V, do Regimento Interno do STF.”
Essas razões são suficientes para a reforma da decisão agravada,
despicienda, portanto, a discussão sobre a situação financeira da agravada, que,
aliás, nem sequer trouxe aos autos documentos contábeis com o objetivo de
demonstrá-la.
Pelo meu voto, dou provimento ao agravo.
ANTONIO CARLOS VILLEN
RELATOR

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DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto no AI-7.055/20
Agravo no 3003057-77.2020 10a Câmara de Direito Público
Agte: Estado de São Paulo
Agdo: Marilan Alimentos S/A
Origem: 5a Vara Cível (Marília) Proc. no 1004702-12.2020
Juiz: Angela Martinez Heinrich
3o Juiz vencido
1.
A Câmara, por maioria, deu provimento ao recurso
do Estado para reformar decisão que deferiu a substituição do depósito
integral do montante do crédito tributário por seguro garantia, com
manutenção da suspensão de exigibilidade. Adoto o relatório do voto vencedor
e exponho, respeitosamente, as razões de divergência.
2.
Cuidam os autos de ação declaratória ajuizada por
MARILAN ALIMENTOS LTDA. em face do ESTADO DE SÃO PAULO visando a
declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao
estorno de créditos de ICMS destacados nas Notas Fiscais de aquisições de
farinha de trigo e derivados, oriundos do Estado do Paraná; o crédito
tributário foi garantido por depósito judicial em dinheiro. Por decisão de fls.
1.008/1013, o juízo 'a quo' autorizou a substituição do depósito em dinheiro
por seguro garantia, para fins de suspensão da exigibilidade; contra a decisão,
vem o agravo.

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3.
O seguro garantia foi contratado por valor superior
ao depósito judicial (fls. 34), no montante de R$-25.820.910,92, com validade
até 23-4-2022 (fls. 19/32). A Fazenda não nega que o seguro garantia implica
no imediato pagamento, quando solicitado pelo juiz; opõe-se alegando que faz
uso de 70% dos depósitos judiciais e que, se levantado o dinheiro, terá de
depositar igual valor para repor os 30%. Não é assim. A reposição pelo Estado
não decorre de cada levantamento, mas apenas quando a reserva desce abaixo
de 30%, e não é sempre que isso ocorre.
O momento é difícil e não há prejuízo para o
Estado; tivesse o seguro garantia sido oferecido no início e estaríamos na
mesma situação de agora. Nesse sentido foi o entendimento da Câmara no
julgamento do AI no 2136736-93.2020.8.26.0000, de minha relatoria, julgado
em 26-8-2020:
[...] Suspensão da exigibilidade. Seguro garantia. O Superior Tribunal de
Justiça e este tribunal, pela maioria de suas câmaras, distinguem duas
situações: (a) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tem esteio no
art. 151 do CTN e exige depósito do montante integral em dinheiro (inciso II); e
(b) a garantia antecipada da execução fiscal, suficiente para permitir a
expedição de certidão positiva com efeito de negativa [suficiente para a quase
totalidade das operações da empresa], pode ser feita mediante apresentação de
seguro garantia que compreenda o principal, seus acréscimos e mais 30% com
prazo suficiente à duração prevista do processo e liquidável mediante simples
ordem do juiz. A garantia deve ser prestada em uma das duas modalidades
indicadas, conforme o interesse da autora.
Os precedentes do STJ e deste Tribunal, inclusive os desta câmara, exigem o
depósito em dinheiro para a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal;
porém, os tempos difíceis que estamos vivendo, com profundo reflexo na
economia e nas empresas, decorrente do controle da Covid-19, justifica uma
posição mais flexível. Nesse sentido são as decisões recentes desta Câmara,
conforme se afere:

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AÇÃO ANULATÓRIA. Multa. Procon. Auto de Infração no 26938-D8 de 8-11-2016.
Falta de informação sobre a possibilidade de cobrança de taxa de deslocamento
pela rede de assistência técnica autorizada. CDC, art. 31, 'caput'. Suspensão da
exigibilidade. 1. Multa. Suspensão da exigibilidade. Tutela antecipada. A tutela
de urgência exige a presença de probabilidade do direito e o perigo de dano ou o
risco ao resultado útil do processo (CPC, art. 300, 'caput'). A autora apresentou
defesa e recurso administrativo, exerceu o contraditório e a ampla defesa, e não se
entrevê vícios formais capazes de ensejar a anulação do auto de infração; o cerne
da controvérsia é questão de mérito, de imprópria análise para o momento
processual de cognição sumária. A multa, embora expressiva, foi aplicada de
acordo com a Portaria Normativa Procon no 45/15, considerados o porte
econômico da autuada, a receita mensal média, o número de infrações cometidas,
a não obtenção de vantagem com a conduta infracional e a presença de
circunstância agravante; e não se entrevê razões para obstar a cobrança de valor
calculado com fundamento em ato normativo válido e de acordo com parâmetros
idôneos.
2. Multa. Suspensão da exigibilidade. Seguro garantia. O Superior
Tribunal de Justiça e este tribunal, pela maioria de suas câmaras, distinguem as
duas situações: (a) a suspensão da exigibilidade do crédito tributário tem esteio no
art. 151 do CTN e exige garantia em dinheiro; e (b) a garantia antecipada da
execução fiscal, suficiente para permitir a expedição de certidão positiva com efeito
de negativa, pode ser feita mediante o seguro garantia. Os tempos difíceis que
estamos passando, com grave reflexo na economia e na vida das empresas,
justifica uma posição mais flexível; a autora é empresa solvente e o seguro
garantia oferecido, cujo prazo e valor o juiz verificará, garante suficientemente a
administração. Tutela de urgência concedida. Agravo do Procon desprovido, com
observação. (AI no 3000596-35.2020.8.26.0000, 16-6-2020, Rel. Torres de
Carvalho, v.u.)
IPVA. Ação anulatória. Locadora de automóveis com sede no Estado de Minas
Gerais e diversas filiais, inclusive no Estado de São Paulo. Veículo registrado em
Minas Gerais, mas à disposição para locação em São Paulo. LE no 13.296/08, art.
6o, II. Suspensão da exigibilidade. Oferecimento de seguro garantia. Necessidade
de levantamento de depósito judicial, com substituição da garantia, em razão de
dificuldades financeiras enfrentadas pelo estado de calamidade decretado na
tentativa de conter o avanço da pandemia do coronavírus. 1. Suspensão da
exigibilidade. Seguro Garantia. Quando do ajuizamento da ação, a autora pleiteou
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, mediante apresentação de
seguro garantia. Após intensos debates, em 3-4-2017 a 10a Câmara de Direito
Público, no julgamento do AI no 2022987-40.2016.8.26.0000/50000, em
readequação, definiu que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário estaria
condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro do valor discutido

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nos autos. O depósito foi feito no valor de R$-2.497.709,72, com concordância do
Estado. 2. Levantamento. Vinculação. Ainda que a possibilidade de apresentação
do seguro para suspender o crédito tributário tenha sido debatida no julgamento
do AI no 2022987-40.2016.8.26.0000/50000, as circunstâncias atuais permitem
nova análise, sob outra perspectiva. As dificuldades financeiras que muitas
empresas estão enfrentando em decorrência das restrições impostas na tentativa
de conter o avanço da pandemia do coronavírus é fato notório, assim como as
consequências para as atividades relacionadas ao turismo (indiretamente
vinculada à locação de automóveis). Isso, somado ao fato de que a garantia
apresentada é válida, não havendo risco ao Estado, autorizam o levantamento do
depósito.
Tutela indeferida. Agravo provido, com observação. (AI no
2072750-68.2020.8.26.0000, 16-5-2020, Rel. Torres de Carvalho, por maioria) [...]
O seguro-garantia apresentado ao juízo de primeiro
grau, se coerente em tempo e valor, é providência que resguarda a
continuidade da atividade empresária, sem acarretar prejuízo ao Estado, o
qual poderá resgatar o valor da apólice quando transitado em julgado o feito.
O voto é pelo desprovimento do agravo.
TORRES DE CARVALHO
3o Juiz, vencido

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RICARDO CINTRA TORRES DE CARVALHO
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https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
3003057-77.2020.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.