Tribunal: TJSP
Processo: 0000096-25.2018.8.26.0603
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Nelson Fonseca Junior
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Réu que se conforma com a condenação e busca apenas a diminuição da pena imposta ao delito, a substituição da pena corporal por penas alternativas e a aplicação do regime inicial aberto - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Réu que se conforma com a condenação e busca apenas a diminuição da pena imposta ao delito, a substituição da pena corporal por penas alternativas e a aplicação do regime inicial aberto - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico - Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa; estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto para a hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
1
Registro: 2020.0000382958
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação
Criminal no 0000096-25.2018.8.26.0603, da Comarca de Araçatuba, em que é
apelante CLAUDOMIRO PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara
de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "Deram parcial provimento ao recurso a fim de aplicar a minorante do §
4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do réu para 03 (três) anos
de reclusão, mais o pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, no piso legal;
substituir a sua reprimenda corporal por penas alternativas, consistentes em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo da pena
carcerária aplicada, a ser indicada em sede de execução, mais 10 (dez) dias-
multa, no piso legal, sem prejuízo da multa inicialmente imposta; fixando-se,
ainda, o regime inicial semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse;
expedindo-se alvará de soltura clausulado em seu favor. V.U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O
julgamento
teve
a
participação
dos
Exmos.
Desembargadores RACHID VAZ DE ALMEIDA (Presidente) e FRANCISCO
BRUNO.
São Paulo, Data do Julgamento por Extenso Não informado
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000096-25.2018.8.26.0603 - Comarca de Araçatuba
2/7
Apelação c/Revisão no 0000096-25.2018.8.26.0603
Juízo de origem: 2a Vara Criminal da Comarca de Araçatuba - SP
Apelante: Claudomiro Pereira
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juiz de 1a Instância: Wellington José Prates
Voto no 12.948
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
Réu que se conforma com a condenação e busca apenas a
diminuição da pena imposta ao delito, a substituição da pena
corporal por penas alternativas e a aplicação do regime inicial
aberto - Pena reduzida na terceira etapa do cálculo dosimétrico -
Necessidade - Viável, ainda, na espécie, a substituição da pena
privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa;
estabelecido, no entanto, o regime prisional inicial semiaberto
para a hipótese de conversão da benesse - Recurso parcialmente
provido.
Cuida-se de recurso de apelação da r. sentença de fls.
190/198, cujo relatório se adota, que julgou parcialmente procedente a ação
penal e condenou o réu Claudomiro Pereira como incurso nas penas do artigo
33, caput, da Lei no 11.343/06, a cumprir, em regime inicial fechado, 05 (cinco)
anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no piso
legal.
Inconformado, o réu apela buscando a redução da pena que
lhe foi imposta, aplicando-se a causa de diminuição prevista no § 4o, do artigo 33
da Lei Antidrogas, no patamar máximo. Pugna, ainda, pela substituição da pena
corporal por restritiva de direitos e a fixação do regime inicial aberto, levando-se
em conta a detração penal. Por fim, requer a revogação da prisão preventiva (fls.
209/228).
O recurso foi recebido (fls. 229) e regularmente contrariado
(fls. 237/248).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000096-25.2018.8.26.0603 - Comarca de Araçatuba
3/7
desprovimento do apelo (fls. 289/292).
É o relatório.
O recurso procede em parte.
A autoria e a materialidade do delito são incontroversas, tanto
que sequer foram questionadas pela defesa do acusado.
E, realmente, ficou comprovado nos autos que o apelante
Claudomiro Pereira, por volta de 20h00 do dia 08 de janeiro de 2018, na Rua
Moara Sacramento Amaro no 166, no Bairro Porto Real II, na cidade e Comarca
de Araçatuba/SP, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 25
(vinte e cinco) porções com 21,21 gramas (peso líquido) de cocaína e 42
(quarenta e duas) porções individuais e 01 (um) "tablete" com 90,07 gramas
(peso líquido) de maconha, substâncias estas entorpecentes, causadoras de
dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
Todo o material suspeito acima mencionado foi apreendido e
submetido à perícia.
Os exames químico-toxicológicos de fls. 47/49 e 51/53, que
foram precedidos pelos autos de constatação de fls. 39 e 38, comprovaram,
respectivamente, que as substâncias apreendidas consistiam em cocaína e
maconha.
Logo, a procedência da acusação pelo tráfico era mesmo a
solução correta para o caso em questão, nos moldes do reconhecido na r.
sentença recorrida.
A pena, contudo, deve ser reduzida.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000096-25.2018.8.26.0603 - Comarca de Araçatuba
4/7
A base foi estabelecida no mínimo legal, e restou definitiva no
patamar de 05 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos)
dias-multa, no piso legal, à míngua de modificadoras.
No entanto, embora, de fato, o réu tenha sido condenado
anteriormente em primeira instância, o processo indicado pelo Magistrado a quo
não transitou em julgado (Processo no 0007166/2016 da 1a Vara Criminal da
Comarca de Araçatuba/SP fls. 111), e, no meu ponto de vista, não pode ser
utilizado em seu desfavor, a fim de demonstrar que ele se dedicava ao tráfico.
Claudomiro, portanto, é tecnicamente primário e possuidor
de bons antecedentes, e, ao contrário do consignado na r. sentença, não há
prova que indique, de maneira induvidosa, que ele praticava habitualmente o
tráfico de drogas, dedicando-se a essa atividade criminosa. Não houve campana,
não houve uma investigação duradoura ou mesmo interceptação telefônica que
fizesse tal prova. A circunstância de o réu não ter comprovado que exercia
atividade lícita também não demonstra sua dedicação ao tráfico.
Além do mais, foram apreendidos 21,21 gramas de cocaína e
90,07 gramas de maconha (pesos líquidos, segundo autos de fls. 39 e 38,
respectivamente); circunstância esta que, respeitadas as opiniões em contrário,
também não é apta a impedir a aplicação da causa de diminuição, pois, da
mesma forma, não comprova a dedicação do réu ao delito.
Sendo assim, atento ao disposto no artigo 42 da Lei
Antidrogas que, a meu juízo, deve ser interpretado conjuntamente ao referido
redutor , levando-se em consideração a quantidade de drogas e a natureza mais
gravosa de uma delas, diminuo a reprimenda do apelante na fração de 2/5 (dois
quintos), nos termos do § 4o, do artigo 33 da aludida Lei Especial, resultando para
ele a pena final de 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 300
(trezentos) dias-multa, no piso legal, à falta de outras modificadoras.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000096-25.2018.8.26.0603 - Comarca de Araçatuba
5/7
Considerando, também, a Resolução no 5 do Senado Federal,
publicada em 15/02/2012, que suspendeu a eficácia da expressão "vedada a
conversão em penas restritivas de direitos" contida no § 4o, do artigo 33 da Lei
Antidrogas, e presentes os demais requisitos legais (cf. artigo 44 do Código
Penal), esta 10a Câmara de Direito Criminal, em conformidade com o
posicionamento já consolidado do Col. STF, tem entendido, contudo, em casos
como o aqui tratado, que é cabível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos (cf. Apelação no 0010101-07.2011.8.26.0198, Rel. Des.
Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0011434-21.2011.8.26.0286, Rel.
Des. Carlos Bueno, j. em 19/07/2012; Apelação no 0010025-83.2010.8.26.0176,
Rel. Des. Nuevo Campos, j. em 02/08/2012), motivo pelo qual, ressalvado meu
entendimento anterior e contrário, substituo a pena corporal do acusado por uma
restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas, pelo prazo da pena carcerária aplicada, a ser indicada em
sede de execução, mais 10 (dez) dias-multa, no piso legal, sem prejuízo da multa
inicialmente imposta.
Confira-se, a respeito do tema, o julgado do Col. Supremo
Tribunal Federal: "PENA - TRÁFICO DE DROGAS - SUBSTITUIÇÃO DA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE
PELA
RESTRITIVA
DE
DIREITOS
-
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI No 11.343/2006. A
vedação à substituição da reprimenda privativa de liberdade pela restritiva
de direitos, prevista na Lei de Tóxicos, foi declarada inconstitucional, ante o
princípio da individualização da pena - Habeas Corpus no 97.256, Relator o
ministro Carlos Ayres Britto, julgado em 1o de setembro de 2010 pelo Pleno,
acórdão publicado no Diário da Justiça de 16 de dezembro imediato. PENA -
EXECUÇÃO - REGIME DE CUMPRIMENTO. Não se tratando de réu
reincidente, ficando a reprimenda no patamar de 4 anos e sendo as
circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime aberto e
apreciar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de
direitos - Artigos 33 e 44 do Código Penal" (STF, HC 125.188/SP, Rel. Min.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000096-25.2018.8.26.0603 - Comarca de Araçatuba
6/7
Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 04/10/2016).
E
mais:
"Habeas
corpus.
2.
Tráfico
de
drogas.
Condenação. 3. Decisão do STJ que se limitou a determinar a remessa dos
autos ao Tribunal de origem sem adentrar o mérito. Supressão de instância.
Superação. 4. Regime inicial fechado. Deficiência de fundamentação.
Constrangimento ilegal configurado. 5. A jurisprudência do STF consolidou
entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não
obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção
aos
princípios
constitucionais da individualização da pena e da
obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o
regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6.
Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Possibilidade. Preenchimento dos requisitos dispostos no art. 44 do CP. 7.
Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto de início do
cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de
liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo juízo
das execuções criminais" (STF, HC 133.617/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes,
Segunda Turma, julgado em 10/05/2016).
O regime prisional também não deve ser o mais gravoso, já
que a nova redação dada ao artigo 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90, pela Lei no
11.464/07, que estabelecia a obrigatoriedade de cumprimento inicial fechado nos
casos de condenação pelo delito do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi declarada,
por maioria de votos e de forma incidental, inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, por ocasião do julgamento do HC 111.840, da Relatoria do Exmo. Sr.
Ministro Dias Toffoli, ocorrido em 27/06/2012, por entender-se que o dispositivo
contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio
da individualização da pena (artigo 5o, inciso XLVI), devendo o regime prisional,
então, ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 e seus parágrafos do
Código Penal.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
10a CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Apelação Criminal no 0000096-25.2018.8.26.0603 - Comarca de Araçatuba
7/7
Em razão da gravidade do delito e da natureza de um dos
entorpecentes apreendidos (cocaína de alto poder alucinógeno e viciante), a
despeito da extensão da pena corporal aplicada, fixo o regime inicial semiaberto
na hipótese de descumprimento da benesse, visto que o regime inicial aberto não
se mostra suficiente à prevenção e à repressão da infração penal perpetrada pelo
réu (cf. artigo 33, § 3o, do Código Penal); sendo ainda insuficiente a imposição do
regime prisional mais brando, até para se garantir o cumprimento da pena
substitutiva ora imposta.
E, a despeito do disposto na Lei no 12.736/12, no caso em
apreço, entendo inviável o desconto do tempo de prisão provisória para fins de
determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade, ante a ausência de
outros subsídios de forma a averiguar a presença do requisito subjetivo para
aplicação do artigo 387, § 2o, do Código de Processo Penal (bom comportamento
carcerário do acusado e ausência de faltas disciplinares).
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso a fim de
aplicar a minorante do § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06 e reduzir a pena do
réu para 03 (três) anos de reclusão, mais o pagamento de 300 (trezentos)
dias-multa, no piso legal; substituir a sua reprimenda corporal por penas
alternativas, na forma acima delineada; fixando-se, ainda, o regime inicial
semiaberto na hipótese de descumprimento da benesse; expedindo-se alvará
de soltura clausulado em seu favor.
NELSON FONSECA JÚNIOR
Relator