Tribunal: TJSP
Processo: 0001058-08.2016.8.26.0542
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Marcelo Gordo
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-09

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Pena reajustada – Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em proporção compatível

Ementa:
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e materialidade delitiva comprovadas pelos elementos constantes dos autos - Absolvição descabida - Pedido de desclassificação para o artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado - Circunstâncias que demonstram a dedicação ao comércio espúrio – Pena reajustada – Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do art. 33 da lei de regência em proporção compatível com o caso em apreço – Adequação da regência aberta para o início do desconto da corporal – Possibilidade da substituição da carcerária por restritiva de direitos – Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001001519
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001058-08.2016.8.26.0542, da Comarca de Osasco, em que é apelante TIAGO
LUIS NEVES DOS SANTOS ALBUQUERQUE, é apelado MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Ante o
exposto, DERAM PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de aplicar o
redutor contemplado na lei de regência, no valor intermediário, impondo ao réu
a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal, bem como para substituir a corporal por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções, e para fixar a regência
aberta para o eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a r. sentença
combatida.V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MOREIRA DA
SILVA (Presidente sem voto), FRANÇA CARVALHO E CARDOSO PERPÉTUO.
São Paulo, 9 de dezembro de 2020.
MARCELO GORDO
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001058-08.2016.8.26.0542 -Voto no 15853
2
Voto no 15853
Apelação no 0001058-08.2016.8.26.0542
Tráfico ilícito de entorpecentes - Autoria e
materialidade delitiva comprovadas pelos
elementos constantes dos autos - Absolvição
descabida - Pedido de desclassificação para o
artigo 28 da Lei no 11.343/06 afastado -
Circunstâncias que demonstram a dedicação
ao comércio espúrio
Pena reajustada

Cabimento da aplicação do redutor do § 4o do
art. 33 da lei de regência em proporção
compatível com o caso em apreço

Adequação da regência aberta para o início
do desconto da corporal
Possibilidade da
substituição da carcerária por restritiva de
direitos Recurso parcialmente provido.
Trata-se de apelação interposta contra a r. sentença (fls. 193/198) que
julgou procedente a ação penal e condenou Tiago Luis Neves dos Santos
Albuquerque como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/06, à pena de 05
(cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso legal.
O réu pleiteia a absolvição por falta de provas e, em caráter subsidiário, a
desclassificação para a figura prevista no artigo 28 da lei de regência, ou ainda, o
abrandamento da pena, aplicando-se o redutor previsto no art. 33, §4o, da Lei
11.343/06, além da substituição da pena corporal por penas alternativas (fls.
212/228).
Apresentadas as contrarrazões (fls. 235/239), opinou a douta
Procuradoria Geral de Justiça pelo desprovimento do reclamo (fls. 247/253).
É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001058-08.2016.8.26.0542 -Voto no 15853
3
É dos autos que, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na
denúncia, o acusado foi surpreendido, trazendo consigo e guardando 09 (nove)
eppendorfs de cocaína, pesando 4,98 gramas, e 71 (setenta e uma) porções de
maconha, pesando 120,92 gramas, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Interrogado em juízo, refutou o acionado a falta que lhe foi irrogada.
Havia acabado de comprar uma porção de maconha, para consumo próprio, quando
abordado pelos policiais. Portava apenas aquela porção da droga, além de R$5,00
(cinco reais). As demais pessoas que ali estavam correram quando notaram a
presença policial. A abordagem se deu por volta das 16:00 horas, após encerrar o
expediente como serralheiro. O muro onde os policiais encontraram os entorpecentes
era longe do local onde abordado. Não estava parado na ocasião; estava de bicicleta,
inclusive (cf. gravação inserta em autos digitais).
Em contraponto, os policiais civis atuantes resumiram a diligência que
culminou na prisão do réu. Irradiada denúncia anônima acerca da prática de tráfico de
entorpecentes, rumaram ao local dos fatos, onde se depararam com o acusado,
sozinho. Deliberaram por sua abordagem, vez que as vestes por ele ostentadas
coincidiam com as reportadas pelo delator. O réu portava uma porção de maconha e,
em um buraco existente em um muro, atrás de onde ele se encontrava, havia
quantidade expressiva de drogas. Indagado a respeito, o réu refutou a traficância. O
local onde o acionado se encontrava, todavia, já é conhecido ponto de venda de
entorpecentes (cf. gravação inserta em autos digitais).
Note-se que o depoimento prestado por policial, porque agente público
forçado a obrar no estreito campo da legalidade, goza de inequívocas presunções de
veracidade e legitimidade, e não pode ser infirmado por meras ilações suscitadas pelo
prejudicado. A dúvida deve vir calcada em elementos sólidos, ausentes na espécie. É,
afinal, como tem decidido esta Egrégia Corte, conforme o aresto abaixo colacionado:
“Iterativa é a jurisprudência que considera idôneo o depoimento de
policial, quando se encontra com outros elementos de convicção. Não
há razão para refutá-lo. Como é cediço, 'os funcionários da Polícia

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001058-08.2016.8.26.0542 -Voto no 15853
4
merecem, em seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos
em geral, a não ser quando se apresentem razão concreta de
suspeição' (Ap. Crim. no 153.983-3, Santos, j. em 07.07.94). Em outro
julgado desta Augusta Corte ficou destacado que 'não há descrer,
aprioristicamente, do relato de policial, somente porque são policiais.
Se, naturalmente, são policiais que abordam um suspeito e procedem
à apreensão de droga, é intuitivo que eles irão depor e relatar o que
fizeram. Seria verdadeiro contra-senso negar veracidade aos relatos
somente porque efetuados por policiais, sob a surrada e inconsistente
alegação de que assim agem para dar validade à apuração
desenvolvida' (TJSP, Ap. Crim. no 234.718-3, 3a Câm. Crim., Rel. o
Des. WALTER GUILHERME, in RJTJSP, 208/273-277); e, dessarte,
'como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de
um exame global do quadro probatório' (in RT 730/569)” - Apelação
Criminal no 0077713-44.2012.8.26.0224, Comarca de Guarulhos, Rel.
Des. Cardoso Perpétuo, j. em 19.03.2015, v. u.).
E ainda:
“TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUTORIA DEMONSTRADA
POR
DEPOIMENTO
DE
POLICIAIS
MILITARES.
ADMISSIBILIDADE. LOCAL PRÓXIMO A ESTABELECIMENTO
DE
ENSINO.
CAUSA
DE
AUMENTO
DE
PENA.
INOCORRÊNCIA. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. CAUSA
DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06.
OCORRÊNCIA. 1. É admissível o depoimento de policiais militares
na elucidação de crimes de tráfico de entorpecentes, tendo validade
no exame global do quadro probatório. 2. Estabelecimentos de ensino
localizados a aproximadamente 500 metros do local do tráfico de
drogas, sem a comprovação de se tratarem de passagem obrigatória
de eventuais usuários, não configuram causa de aumento de pena. 3.
Participação de adolescente no tráfico de drogas consubstancia causa
de aumento de pena, nos termos do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/06”
(Apelação Criminal no 0025463-42.2010.8.26.0050, Rel. Des. Renê
Ricupero, j. em 04.08.11, v.u.).
Tais relatos, desdobrados e prestados em uníssono, assumem valioso
elemento de convicção e não foram infirmados pela defesa.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001058-08.2016.8.26.0542 -Voto no 15853
5
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes em
destaque, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não disporiam
de motivos a fazê-lo. E isso, no geral, foi bem aquilatado na origem.
No aspecto, os dados da apreensão falam por si. O apelante foi
surpresado em poder de drogas variadas, já parceladas, aptas ao pronto fornecimento.
Cotejados os fatos com as demais circunstâncias da diligência, conduzida em
conhecida biqueira e impulsionada por delação com específica discriminação do
delinquente, fica bem evidenciado o exercício do narcotráfico pelo recorrente.
E não se prospecta, em resumo, qualquer senão nos informes dos
policiais civis, muito menos deliberada postura incriminadora daqueles que não
disporiam de motivos a fazê-lo.
Ressalte-se que em faltas do jaez, há que se conferir prestígio àqueles
que, ao menos aparentemente (e à defesa cumpria dispor o inverso), desempenham
um múnus público, em confronto com adversidades locais. Seria ilógico conceber, do
contrário, que o Estado-Polícia tendesse a coibir a marginalidade com imposturas,
mormente sem qualquer justificativa plausível a tanto.
Note-se, ainda, que para caracterização do crime de tráfico de
entorpecentes é prescindível ser o agente flagrado em efetivo ato de difusão ou
comércio, ou mesmo que aufira lucro na oportunidade. Basta que se identifique
algum dos núcleos elencados no tipo penal em comento, porquanto delito de ação
múltipla.
De outro giro, eventual condição de usuário do acusado não o torna
inapto ao exercício da mercancia espúria; ao reverso, não raras vezes são condições
coincidentes e concorrentes, que atuam como razão para o exercício difusor e na
captação da mão de obra respectiva.
Nem se pode perder de vista que a quantidade de drogas, mormente pela
diversidade qualitativa, é sim um fator determinante a distinguir o traficante, ainda
que não pilhado no exercício da mercancia, ou seja, em meio à tradição da droga, do

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001058-08.2016.8.26.0542 -Voto no 15853
6
mero usuário.
Assim é que a análise equidistante dos elementos probatórios torna
induvidosas autoria e materialidade da prática do delito capitulado no art. 33, caput,
da Lei 11.343/06, a tornar correta, pois, a responsabilização criminal do acusado, nos
moldes do reconhecido na r. sentença recorrida.
A sanção, contudo, inspira reparos.
A basal foi fixada no piso
05 (cinco) anos de reclusão e 500
(quinhentos) dias-multa-, e assim mantida na etapa seguinte, à mingua de agravantes
e atenuantes a serem consideradas.
Na derradeira etapa, entretanto, entendo apropriada a aplicação do
redutor previsto no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, mas em seu patamar
intermediário, de 1/2 (metade); afinal, trata-se de réu primário, sem maus
antecedentes, bem como ausente demonstração de que se dedique a atividades
criminosas, tampouco integre organização dessa natureza. Ademais, o quantum
possuído não é o bastante a concebê-lo mercador contumaz, ou mesmo arraigado no
mister delituoso, ainda que justifique sim uma diminuição mais modesta na pena
imposta. O raciocínio a respeito é irrecusável: a quantidade de entorpecentes e
variedade é diretamente proporcional ao envolvimento no crime em questão.
Penas definitivas, portanto, de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de
reclusão, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no menor valor unitário.
No mais, tendo em vista a Resolução no 05 do Senado Federal, publicada
em 15.02.2012, que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em
penas restritivas de direitos” contida no § 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, e
presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituo a carcerária pelas
alternativas de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação, e
prestação pecuniária, a critério do juízo das execuções.
Descumprida a alternativa, o desconto da aflitiva se dará no regime
aberto, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “c”, do estatuto repressivo.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0001058-08.2016.8.26.0542 -Voto no 15853
7
Acrescenta-se, ainda, que as fases dosimétricas hão de guardar lógica
entre si; ainda que se lhes confira certa autonomia, não podem confrontar critérios
numa e noutra ocasião, sobretudo quando se opera a quantificação da resposta penal.
Bem assim, sopesada a pena inicial estabelecida no mínimo, conferido o
redutor distintivo do tráfico eventual, bem como operada a substituição da privativa
de liberdade nos moldes do artigo 44, do código de rito, não se poderia, ao final,
impor-lhe regime outro para a hipótese de revogação da benesse, notadamente
quando as condições subjetivas não o permitem.
A eleição do regime aberto, aliás, se afina ao disposto no enunciado de
Súmula no 718 do Supremo Tribunal Federal, o qual estabelece que “a opinião do
julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea
para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena
aplicada”.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, a fim de
aplicar o redutor contemplado na lei de regência, no valor intermediário, impondo ao
réu a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 250 (duzentos e
cinquenta) dias-multa, no piso legal, bem como para substituir a corporal por
restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação
pecuniária, a critério do juízo das execuções, e para fixar a regência aberta para o
eventual desconto da reclusiva; mantém-se, no mais, a r. sentença combatida.
MARCELO GORDO
Relator