Tribunal: TJSP
Processo: 0048131-45.2019.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Edison Brandão
Órgão colegiado: 4a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Registro: 2020.0000073942
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Habeas Corpus
Criminal no 0048131-45.2019.8.26.0000, da Comarca de Osvaldo Cruz, em que
é paciente LUAN FERREIRA DA SILVA e Impetrante DEFENSORIA
PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 4a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Denegaram a ordem. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores
CAMILO LÉLLIS (Presidente sem voto), ROBERTO PORTO E EUVALDO
CHAIB.
São Paulo, 28 de janeiro de 2020.
EDISON BRANDÃO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4a Câmara de Direito Criminal
Habeas Corpus Criminal no 0048131-45.2019.8.26.0000 - Voto no -
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.Habeas Corpus no 0048131-45.2019.8.26.0000
Autos de origem no 0004331-07.2019.8.26.0407
Impetrado: MM. Juízo de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Osvaldo Cruz
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo
Paciente: LUAN FERREIRA DA SILVA
Voto no 37891
HABEAS CORPUS Tráfico de drogas

Pleito de revogação da prisão
preventiva Impossibilidade Decisão
suficientemente
fundamentada
-
Inteligência dos artigos 312 e 313, I
do CPP - Presentes os requisitos
ensejadores da decretação da medida -
Necessidade de garantia da ordem
pública Condições pessoais favoráveis
que não inviabilizam o cárcere -
Inaplicabilidade
de
quaisquer
das
medidas cautelares previstas no art.
319, do Código de Processo Penal

Inexistência de constrangimento ilegal
- Ordem denegada.
Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido
liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São
Paulo, em favor de LUAN FERREIRA DA SILVA, que estaria
sofrendo constrangimento ilegal por parte do MM. Juízo de
Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de Osvaldo Cruz.
Narra, de início, que o paciente, embora
primário, teve a prisão preventiva decretada em razão da
suposta prática do crime de tráfico de drogas.
Sustenta, em síntese, que a decisão
combatida carece de fundamentação idônea, eis que baseada na

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gravidade abstrata do delito, bem como que a medida se revela
desproporcional, sendo cabível medida cautelar alternativa ao
cárcere.
Destaca que a quantidade de droga
apreendida não é expressiva (05g), sendo certo que a conduta
não se amolda àquela descrita no art. 33 da Lei 11.343/06.
Ademais, o paciente ostenta outros dois registros criminais
pelo porte de drogas para consumo próprio.
Alega que não se verifica a presença dos
requisitos que autorizam a manutenção da custódia e que, em
caso de eventual condenação, poderá ser fixado regime inicial
de cumprimento diverso do fechado. Além disso, a pena
corporal poderá restar substituída por restritiva de direitos, o
que demonstra a desproporcionalidade da prisão.
Requer, assim, a concessão da liberdade
provisória, expedindo-se o competente alvará de soltura (fls.
01/05).
A liminar foi deferida em sede de plantão
judiciário, pelo Eminente Desembargador Mazina Martins, à fls.
57/58. Os autos vieram conclusos a este Relator, que cassou a
liminar outrora concedida (fls. 65/66).
Foram prestadas as informações de estilo
(fls. 71), tendo a Douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestado pela denegação da ordem (fls. 73/80).
Relatei.
O presente habeas corpus deve ser
denegado.

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Consta dos autos que, em tese, no dia 15
de novembro de 2019, por volta de 11h14min, na Rua Guarantã,
no 560, Jardim Santa Tereza, na cidade e comarca de Osvaldo
Cruz, LUCAS FERREIRA DA SILVA trazia consigo, para fins
de comercialização a terceiros, 03 porções de maconha
(pesando 1g; 1,6g e 17,9g).
Segundo
apurado,
policiais
militares
realizavam patrulhamento pelo local dos fatos quando
avistaram um indivíduo saindo de uma residência, cujo
proprietário é LUAN, razão pela qual decidiram abordá-los,
tendo em vista a existência de denúncias anônimas a respeito
da prática do comércio ilícito no imóvel.
Pois bem.
Em atenta análise dos autos, não se
verifica qualquer ilegalidade na decisão combatida, que se
encontra devidamente fundamentada, em observância aos
preceitos legais e às circunstâncias do caso concreto. Nesse
sentido, destacou que: “(...) Existem suficientes provas quanto à
materialidade e autoria delitivas, pois, o autuado foi flagrado tendo em
depósito 20,5g da droga vulgarmente conhecida como “maconha”. Além
disso, a testemunha Edson, em solo policial, relatou que constantemente
vai à residência do autuado para usar entorpecentes (“maconha”), que é
fornecido gratuitamente por Luan.” (fls. 42/48).
Não há que se falar, portanto, em ausência de
motivação adequada ou ofensa ao art. 93, inciso IX, da
Constituição Federal.
A propósito:
“A manutenção da custódia pela Magistrada na
Primeira Instância foi devidamente justificada, não
havendo como se cogitar de falta de fundamentação

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que pudesse inquinar de nula a respectiva decisão
que abordou com objetividade a ausência dos
requisitos para a obtenção da liberdade” (TJSP,
Habeas Corpus no 1.026.377.3-2, 14a Câmara
Criminal,
Rel. DES. DÉCIO BARRETTI, j.
08/02/2007).
Não se olvida, ademais, que o art. 313, do
Código de Processo Penal, dispõe que será admitida a prisão
preventiva nos casos em que o crime imputado seja doloso e
punível com pena privativa de liberdade máxima superior a 04
anos.
E, aqui, a lei penal prevê sanção de 05 a 15
anos de reclusão, estando a paciente, portanto, enquadrado na
condição do inciso I, do mencionado artigo do Estatuto
Processual.
Cabe salientar que o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, ainda que cometido sem violência e grave ameaça,
fomenta, em tese, a prática de outros delitos tão ou mais graves,
o que provoca, com frequência alarmante, intranquilidade para o
seio da comunidade, justificando-se a prisão cautelar, pois
indispensável à garantia da ordem pública.
Note-se, ainda, que tem como principal
engrenagem
motora
a
dependência
química
e
psíquica,
principalmente por parte de jovens de diferentes classes
sociais, o que acaba por resultar no aumento da criminalidade
pelo cometimento de crimes mais graves em prol do sustento de
tal vício.
Nessa esteira, vejamos o que preconiza o
art. 282, do Código de Processo Penal:
Art. 282. As medidas cautelares previstas

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neste Título [dentre elas, a prisão em flagrante
e a prisão preventiva] deverão ser aplicadas
observando-se a: (Redação dada pela Lei no
12.403, de 2011).
I - necessidade para aplicação da lei penal,
para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para
evitar
a
prática
de
infrações
penais;
(Incluído pela Lei no 12.403, de 2011).
II - adequação da medida à gravidade do
crime, circunstâncias do fato e condições
pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído
pela Lei no 12.403, de 2011). [g. n.]
Registra-se o entendimento pacífico dos
Tribunais Superiores de que a vedação da concessão da
liberdade provisória em casos de crimes hediondos e a eles
equiparados
decorre
da
previsão
constitucional
da
inafiançabilidade.
Destaca-se a jurisprudência dominante:
"A vedação da concessão de liberdade provisória,
com ou sem fiança, na hipótese de crimes
hediondos, encontra amparo no art. 5o, LXVl, da
CF, que prevê a inafiançabilidade de tais
infrações; assim, a mudança do art. 2o da Lei
8.072/90, operada pela lei 11.464/07, não
viabiliza tal benesse, conforme entendimento
sufragado Pretório Excelso e acompanhado por
esta Corte. Em relação ao crime de tráfico ilícito
de entorpecentes, referido óbice apresenta-se
reforçado pelo disposto no art. 44 da lei n°
11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que a proíbe
expressamente" (STJ, 5a Turma, HC n°
86642/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, DJ 25.02.2008).(g.n)
E mais:

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A proibição de liberdade provisória, nos casos de
crimes hediondos e equiparados, decorre da
própria
inafiançabilidade
imposta
pela
Constituição da República à legislação ordinária
(Constituição da República, art. 5o, inc. XLIII):
Precedentes. O art. 2o, inc. II, da Lei n.
8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao
considerar inafiançáveis os crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo
e
os
definidos
como
crimes
hediondos. Inconstitucional seria a legislação
ordinária que dispusesse diversamente, tendo
como afiançáveis delitos que a Constituição da
República
determina
sejam
inafiançáveis.
Desnecessidade
de
se
reconhecer
a
inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao
retirar a expressão "e liberdade provisória" do
art. 2o, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a
uma alteração textual: a proibição da liberdade
provisória decorre da vedação da fiança, não
da expressão suprimida, a qual, segundo a
jurisprudência
deste
Supremo
Tribunal,
constituía
redundância.
Mera
alteração
textual, sem modificação da norma proibitiva
de concessão da liberdade provisória aos
crimes hediondos e equiparados, que continua
vedada aos presos em flagrante por quaisquer
daqueles delitos. 3. A Lei n. 11.464/07 não
poderia alcançar o delito de tráfico de drogas,
cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n.
11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso
vertente. 4. Irrelevância da existência, ou não,
de fundamentação cautelar para a prisão em
flagrante por crimes hediondos ou equiparados:
Precedentes. 5. Licitude da decisão proferida
com fundamento no art. 5o, inc. XLIII, da
Constituição da República, e no art. 44 da Lei n.
11.343/06, que a jurisprudência deste Supremo
Tribunal considera suficiente para impedir a
concessão
de
liberdade
provisória.
Ordem
denegada. (STF, HC 93229, Rel. Min. Carmen

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Lúcia, 01/04/2008). (g.n.)
Por outro lado, não se descuida ter o
Supremo Tribunal Federal reconhecido, em sede de repercussão
geral, a inconstitucionalidade de parte do artigo 44, da Lei de
Drogas (RE 1038925/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes,
sessão de 18 de agosto de 2017).
Contudo, além de tal decisão não possuir
efeito vinculante, é sabido que o próprio STF admite a prisão
cautelar em casos de tráfico de drogas, agora com fundamento
no artigo 312 do CPP:
“(...) PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
INDEFERIDO. ART. 44 DA LEI 11.343/06:
INCONSTITUCIONALIDADE
DECLARADA
PELO
PLENÁRIO
DESTA
CORTE
NO
JULGAMENTO
DO
HC
97.256.
SUBSISTÊNCIA,
NO
ENTANTO,
DA
JUSTIFICATIVA DA NECESSIDADE DA
PRISÃO CAUTELAR PARA GARANTIA DA
ORDEM PÚBLICA E POR CONVENIÊNCIA
DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. (...). 1. O artigo
44 da Lei 11.343/06 que veda a concessão
de liberdade provisória ao indivíduo preso em
flagrante pela prática do crime de tráfico de
entorpecentes foi declarado inconstitucional
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro
Ayres Britto, sessão de 10 de maio de 2012.
Naquela ocasião, o Pleno desta Corte decidiu
que
o
referido
dispositivo
afronta
os
princípios da presunção de não culpabilidade e
da dignidade humana, determinando, todavia,
o retorno dos autos ao juízo de origem para
que fosse apreciada a existência, ou não,
dos requisitos da prisão preventiva, à luz
do artigo 312 do Código de Processo Penal.
2. In casu, contudo, o indeferimento da

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liberdade
provisória
não
se
deu
com
respaldo
na
vedação
legal
declarada
inconstitucional por esta Corte, mas, sim,
com fundamento na necessidade da custódia
para a garantia da ordem pública e por
conveniência da instrução criminal. Isso
porque o magistrado singular concluiu que
há elementos concretos que indicam que,
caso seja posto em liberdade, o paciente
continuará
praticando
a
traficância.
Acrescentou,
ainda,
que
a
custódia
facilitará o reconhecimento do acusado
pelas testemunhas. (HC 119554 AgR / SP -
SÃO PAULO, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em
05/11/2013).
Ressalta-se que a existência de condições
pessoais favoráveis não impede a decretação da custódia e nem
têm força para alcançar a sua revogação, mormente quando
presentes os motivos autorizadores da medida, como no caso em
tela.
Ora, referidas condições não têm o condão
de, por si sós, garantir a concessão de liberdade provisória, se
há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção do
cárcere.
Neste sentido:
"Habeas Corpus - Tráfico de Entorpecentes -
Liberdade Provisória - Impossibilidade de
deferimento - Menores atingidos pela ação do
paciente que promovia evento chamado 'mata
aulas' - Primariedade e bons antecedentes -
Requisitos que não obstam a manutenção do
encarceramento - Artigo 44, da Lei 11.343/06
-
Constitucionalidade
-
Inexistência
de
constrangimento ilegal
Ordem Denegada.”
(TJSP, HC 990.10.049714-6, 2a Câmara,

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Rel. Almeida Sampaio, j. 29/03/10).
“A primariedade, os bons antecedentes, além
da residência fixa e do emprego definido, não
impedem a constrição cautelar quando está se
mostrar necessária. Inteligência desta Corte e
do
Pretório
Excelso.”
(STJ,
HC
no
24.544/MG Rel. Min. Jorge Scartezzini).
Ademais, as medidas cautelares alternativas
ao cárcere, previstas no art. 319, do Código de Processo Penal,
só poderão ser aplicadas quando ausentes os requisitos para a
prisão preventiva, o que não ocorre no caso em comento.
Verifique-se a redação do art. 321, do Código
de Processo Penal:
“Art.
321.
Ausentes
os
requisitos
que
autorizam a decretação da prisão preventiva, o
juiz deverá conceder liberdade provisória,
impondo, se for o caso, as medidas cautelares
previstas
no
art.
319
deste
Código
e
observados os critérios constantes do art. 282
deste Código” (g.n.).
Portanto, temerária a soltura do acusado
neste momento, pois a sua colocação em liberdade dar-se-ia em
grave prejuízo à sociedade.
No mais, anota-se que não há como se
discutir, por meio de habeas corpus, questões que ensejam
dilação probatória, sendo certo que a autoria imputada ao
paciente, bem como a tipificação atribuída à sua conduta, será
examinada nos autos da respectiva ação penal, ao longo da
instrução criminal, para que, ao final, o magistrado a quo decida
pela procedência ou não da demanda, ocasião em que, em caso
de condenação, decidirá, também, acerca da sanção a ser

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imposta.
Como se sabe, não se admite, nesta
estreita via, análise aprofundada de provas, exatamente para
inibir
saltos
no
sistema
recursal
e
nos
princípios
constitucionais, não podendo o remédio heroico, também,
substituir recurso adequado.
É a jurisprudência dominante:
“Inviável se mostra a análise da tese relativa à
insuficiência de provas para embasar o decreto
condenatório, visto que o habeas corpus,
remédio
jurídico-processual,
de
índole
constitucional,
que
tem
como
escopo
resguardar a liberdade de locomoção contra
ilegalidade ou abuso de poder, é marcado por
cognição sumária e rito célere, motivo pelo qual
não comporta o exame de questões que, para
seu deslinde, demandem aprofundado exame do
conjunto fático-probatório dos autos, peculiar
ao processo de conhecimento” (STF; HC
71372/MS; Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE
21.02.2008).
“Exame de provas em habeas corpus é cabível
desde que simples, não contraditória e que não
deixe alternativa à convicção do julgador”
(STF; HC; rel. Min. Clóvis Ramalhete; DJU
18.9.81, p. 9.157).
Por fim, nesta fase, não há que se prever
eventual fixação de regime inicial diverso do fechado ou
substituição da sanção corporal por restritiva de direitos.
Desse modo, inviável a alegação de que a
manutenção da custódia implicaria desproporção entre o rigor

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da medida constritiva e a provável reprimenda a ser aplicada,
mormente porque tais questões dependerão, de qualquer
maneira, da análise do conjunto probatório e do preenchimento
dos respectivos requisitos legais por ocasião da sentença.
Sendo assim, devem ser apreciadas ao longo
do processo criminal, com exame do conjunto probatório e
análise fática, o que foge da esfera de apreciação nos estreitos
limites desta ordem.
Destarte, não se vislumbra a presença de
constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem.
Isto posto, DENEGO a ordem de habeas corpus.
EDISON BRANDÃO
Relator