Tribunal: TJSP
Processo: 0004518-57.2020.8.26.0026
Classe: Agravo de Execução Penal / Pena Privativa de Liberdade
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal; Bauru/DEECRIM UR3 - Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 3a RAJ;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in mellius. Ocorrência de lei posterior benévola. Interpretação mais benéfica. Cumprimento de 60% da pena para a progressão de regime. Impossibilidade. Ausência de previsão legal específica. Percentual de 40% adequado. Recurso provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000752968
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução Penal no
0004518-57.2020.8.26.0026, da Comarca de Bauru, em que é agravante DANIEL
HENRIQUE DA SILVA DOS SANTOS, é agravado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 7a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ALBERTO
ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
REINALDO CINTRA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Execução Penal no 0004518-57.2020.8.26.0026 -Voto no 15084
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Agravo em execução no 0004518-57.2020.8.26.0026
Comarca: Bauru/Deecrim UR3
Agravante: Daniel Henrique da Silva dos Santos
Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Voto no 15084
Agravo em execução. Pleito de aplicação de novatio legis in
mellius. Ocorrência de lei posterior benévola. Interpretação
mais benéfica. Cumprimento de 60% da pena para a progressão
de regime. Impossibilidade. Ausência de previsão legal
específica. Percentual de 40% adequado. Recurso provido.
Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por
DANIEL HENRIQUE DA SILVA DOS SANTOS, contra a r. decisão de fls. 28/30,
que julgou improcedente o pedido de retificação de cálculo de penas, para que constasse
o patamar de 2/5 (dois quintos) para progressão de regime, aplicando-se a nova redação
do art. 112, da LEP, dada pela Lei no 13.964/19, por entender que não houve lei nova
mais benéfica aplicável ao caso.
Narra que o agravante foi condenado ao cumprimento de 07
(sete) anos, 09 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, pela prática do delito
de tráfico de drogas, no entanto, trata-se de reincidência não específica, motivo pelo
qual o cálculo elaborado merece retificação, uma vez que estabelece que o agravante
precisa cumprir 3/5 (três quintos) de sua pena para a progressão de regime, sob o
fundamento de ser reincidente e ter praticado crime assemelhado a hediondo, quando,
na verdade, e, tendo em vista o advento da Lei no 13.964/2019, lei mais benéfica ao
agravante, a fração que lhe compete é a equivalente a 2/5 (dois quintos), com base no

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art. 112, inciso V, da LEP.
Diante disso, requer a retificação do cálculo de progressão de
regime para a aplicação de lapso de 40% para tal fim (fls. 01/05).
O órgão ministerial apresentou contraminuta opinando pelo não
provimento do recurso defensivo (fls. 33/35).
Mantida a r. decisão (fls. 37), a d. Procuradoria Geral de Justiça
opinou pelo não provimento do agravo (fls. 50/52).
É o relatório.
O recurso comporta provimento.
O agravante foi condenado pela prática do crime do art. 33,
caput, da Lei Antidrogas e é reincidente.
Nota-se que o art. 112, incisos V e VII, da LEP, impõe o
requisito objetivo de cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena “se o apenado
for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”.
A simples interpretação literal não resolve o caso.
Não há dúvidas de que a redação é truncada e merece críticas.
Porém, respeitando-se a vedação à analogia in malam partem, e

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revendo posicionamento anteriormente adotado por esta Relatoria, entende-se que, para
a aplicação de porcentagem maior, ou seja, 60% (sessenta por cento), não basta que haja
reincidência, isto é, é preciso que já tenha condenação transitada em julgado por um
crime hediondo ou equiparado e ser novamente condenado por um delito desta natureza.
Conforme o art. 2o, § 2o, da Lei no 8.072/90 dispunha, para que
seja efetuada a transferência para regime mais brando, os condenados por crimes
hediondos e equiparados deveriam cumprir 2/5 (dois quintos) de pena, se primário, ou
3/5 (três quintos) se reincidentes. Não havia distinção, pois, se a reincidência era
simples ou específica.
Todavia, a Lei no 13.964/19 revogou o mencionado artigo,
conferindo nova redação ao art. 112, da LEP:
“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada
em forma progressiva com a transferência para regime menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de
2019)
I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa
ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado
for primário e o crime tiver sido cometido com violência à
pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for

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reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou
grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for
condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se
for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado
for: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
a) condenado pela prática de crime hediondo ou
equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de
2019)
b) condenado por exercer o comando, individual ou
coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática
de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019)
c) condenado pela prática do crime de constituição de
milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
na
prática
de
crime
hediondo
ou
equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)
VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado
morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no
13.964, de 2019) (...)”.
Assim, omisso o dispositivo legal no atinente à situação do
sentenciado, pois, embora tenha sido condenado por tráfico de drogas, não se
configurou a agravante específica.
Destarte, entende-se que houve novatio legis in mellius, não

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havendo justificativa para a incidência da fração de 3/5 (três quintos), que a bem da
verdade corresponde a 60% (sessenta por cento da pena), tendo em vista que
entendimento distinto acarretaria interpretação extensiva de norma penal em desfavor
do agravante, ofendendo-se o princípio da legalidade.
Portanto, só cabe impor o percentual de 40% descrito no art.
112, inciso V da LEP.
Neste sentido:
“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL PEDIDO
DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA SOB O
ARGUMENTO DE SER NECESSÁRIA A REINCIDÊNCIA
ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO CABIMENTO LEI
No 13.964/19 QUE EXCLUI A HEDIONDEZ DO TRÁFICO
DE
DROGAS
COM
APLICAÇÃO
DO
REDUTOR
PREVISTO NO §4o, DO ARTIGO 33, DA LEI No 11.343/06
NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 112 DA LEP QUE
CONDICIONA A APLICAÇÃO DO LAPSO MAIS GRAVE À
REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO
OU EQUIPARADO LEI NOVA MAIS BENÉFICA AO
SENTENCIADO PRECEDENTES DECISÃO REFORMADA
RECURSO
PROVIDO.”
(TJ/SP,
AE:
0001480-89.2020.8.26.0041, Rel. Des. Ivana David, 4o C.
Direito Criminal, Dje: 29/04/2020).
“Agravo
em
execução
Recurso
defensivo.
Homologação de cálculo de liquidação de penas Execução
relativa ao crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 - Anterior

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condenação por furto qualificado - Reincidência específica
Não configuração - Cumprimento de 60% da pena para a
progressão de regime - Impossibilidade - Ausência de previsão
legal do quantum exigível no caso - Interpretação mais
benéfica - Aplicação do disposto no art. 112, V, da LEP,
incluído pela Lei 13964/19 - "Novatio legis in mellius" -
Inteligência dos arts. 5o, XL, da CF, 2o do CP, e 66, I, da LEP.
Provimento ao recurso para determinar a retificação da
conta.” (TJ/SP, AE: 0016133-59.2020.8.26.0506, Rel. Des.
Vico Mañas, 12a C. Direito Criminal, Dje: 19/05/2020).
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo interposto
pelo sentenciado DANIEL HENRIQUE DA SILVA DOS SANTOS, a fim de
determinar a retificação dos cálculos de liquidação de penas, considerando-se a
porcentagem de 40% (quarenta por cento) de cumprimento da pena para aferição do
direito à progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções
Penais.
Reinaldo Cintra
Relator