Tribunal: TJSP
Processo: 0001072-78.2017.8.26.0599
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade / Furto Qualificado
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-01-27
Data de publicação: 2020-01-28

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES – FURTO QUALIFICADO – pretendida a prevalência do voto vencido para AFASTAR OS MAUS ANTECEDENTES E ABRANDAR O REGIME PRISIONAL – NÃO ACOLHIMENTO – INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR AOS ANTECEDENTES – EXTENSA FICHA CRIMINAL REVELA PERSONALIDADE DESVIADA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO - EMBARGOS REJEITADOS.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000032475
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e
de Nulidade no 0001072-78.2017.8.26.0599/50000, da Comarca de Piracicaba, em
que é embargante LEANDRO PEREIRA, é embargado MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria, rejeitaram os
embargos.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
COSTABILE E SOLIMENE (Presidente), SÉRGIO MAZINA MARTINS, LUIZ
FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO ORLANDO.
São Paulo, 27 de janeiro de 2020.
AMARO THOMÉ
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0001072-78.2017.8.26.0599/50000 -Voto no
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Embargos Infringentes e de Nulidade no 0001072-78.2017.8.26.0599/50000
Embargante: Leandro Pereira
Embargado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Corréu: Anderson Fernandes de Oliveira
Comarca: Piracicaba
Voto no 21.437
EMBARGOS
INFRINGENTES

FURTO
QUALIFICADO PRETENDIDA A PREVALÊNCIA
DO VOTO VENCIDO PARA AFASTAR OS MAUS
ANTECEDENTES
E
ABRANDAR
O
REGIME
PRISIONAL

NÃO
ACOLHIMENTO

INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR
AOS
ANTECEDENTES

EXTENSA
FICHA
CRIMINAL REVELA PERSONALIDADE DESVIADA
REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO -
EMBARGOS REJEITADOS.
Cuida-se de embargos infringentes opostos por
Leandro Pereira contra o v. acórdão de fls. 452/457, visando
reapreciação da declaração de voto vencido apresentada pelo
Eminente Desembargador Sérgio Mazina Martins (fls. 453/457).
Processados os embargos, manifestou-se a
douta Procuradoria-Geral de Justiça pela sua rejeição (fls. 17/22).
É o relatório.
Compulsando os autos, extrai-se que Vagner
restou denunciado (fls. 219/221 e aditamento de fls. 260/263) pela
prática dos crimes de furto triplamente qualificado, na forma
tentada, e falsa identidade. Ao final da instrução, foi condenado
apenas pela prática de furto qualificado, ao cumprimento da
pena privativa de liberdade de 02 anos e 04 meses de reclusão,

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em regime inicial fechado, além do pagamento de 11 dias-multa,
com valor unitário mínimo (fls. 393/404).
O réu, no exercício constitucional do duplo
grau de jurisdição, recorreu (fls. 419/422).
No julgamento do recurso de Apelação, em 11
de março de 2019 (fls. 452), o ilustre Relator sorteado, Des. Sérgio
Mazina Martins apresentou voto pelo parcial provimento do
recurso, propondo a redução das penas e fixação de regime
inicial semiaberto, assim motivando sua decisão:
“Veja-se que, na primeira fase do sistema
dosimétrico, foi fixada a pena-base 1/6 acima do
mínimo
legal,
com
fundamento
nos
maus
antecedentes de Leandro. Tal aumento deve ser,
contudo, afastado. As ações penais que embasaram o
acréscimo foram expressamente mencionadas: fls.
308:
0000035-72.2006.8.26.0511,
fls.
309:
0000693-33.2005.8.26.0511
e
fls.
310:
0002098-41.2004.8.26.0511. Ocorre que essas três
condenações já transitaram em julgado e somente
poderiam ser computadas na segunda fase, como
reincidência, se o caso - até porque, somente pela
data do trânsito em julgado e sem os dados relativos
à execução, é possível até mesmo que já tenham sido

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alcançadas pelo período depurador.
Ora, a lei penal titulariza algumas condenações
como maus antecedentes e outras como reincidência
não por simples voluntarismo e, muito menos, para
fazer com que se gotejem em prejuízo do acusado ao
longo do método trifásico. Ela o faz assim para
distribuí-las adequadamente no cômputo da pena.
Assim, se uma condenação criminal se caracteriza
como mau antecedente - porque se fez definitiva
depois do fato que está sob investigação no processo
ou porque, por outra razão, não é passível de
reincidência técnica - ela há de ser considerada como
fator de pena na primeira fase do método trifásico.
Se ela se caracteriza como reincidência porque se
fez definitiva antes do fato sob investigação no
processo e não está elidida pelo período depurador -
então ela deve ser computada como fator de
incremento da pena na segunda etapa do método
trifásico. Se há muitas condenações criminais que
marcam a reincidência técnica, elas devem ser
reunidas
para,
em
conjunto,
influir
mais
positivamente na pena no momento próprio. O que
não se pode admitir, data venia, é alterar o título

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das coisas para, com isso, prejudicar ainda mais o
acusado, à revelia da técnica do direito.
Aqui, as condenações apontadas são fatores de
reincidência técnica e, se não depuradas estivessem,
haveriam de ter sido consideradas no momento
apropriado, ou seja, na segunda etapa do método
trifásico, em conjunto com as demais agravantes e
eventuais atenuantes a serem ponderadas. Não cabe
deslocá-las à primeira etapa sob a égide imprópria de
maus antecedentes quando maus antecedentes
certamente não caracterizam. Fica, portanto,
afastado o acréscimo de 1/6 aplicado na primeira
fase do cálculo.
(...)
Quanto ao regime de cumprimento, com razão a
Defesa.
Uma vez afastados os maus antecedentes, tem-se
que o regime prisional semiaberto é o adequado ao
caso, mormente pela reincidência já bem detectada
em primeira instância e devidamente comprovada
nos autos (Súmula 269 do Superior Tribunal de
Justiça).” (fls. 455/457).
Em debate na sessão de julgamento, o ilustre

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Desembargador Revisor Luiz Fernando Vaggione apresentou
parcial divergência, pela manutenção do acréscimo na primeira
fase e do regime inicial fechado:
“Sempre com o devido respeito ao entendimento do
nobre Relator, o acréscimo à pena-base realizado na
r. sentença foi acertado. Examinando as informações
lançadas na certidão, infere- se que as três
condenações impuseram ao apelante penas de curta
duração (1 ano e 2 meses (fl. 308); 6 meses e 15 dias
(fl. 309) e 6 meses (fl. 310), com o trânsito em
julgado, respectivamente em: a) 19/10/2009 (MP) e
3/11/2009 (Réu); 4/7/2007 (MP) e 22/10/2007
(Réu) e 22/08/2005 (MP) e 6/10/2005 (Réu). Logo,
certamente foram atingidas pelo período depurador,
o que não inviabiliza o reconhecimento para fins de
maus antecedentes, nos termos da pacífica e
reiterada jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça. Observa-se que, mesmo diante de três
condenações,
o
aumento
limitou-se
a
1/6,
exasperação
esta
que
merece
ser
mantida,
perfazendo as penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro)
meses de reclusão, além do pagamento de 11 (onze)
dias-multa, no piso legal.

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Considerando
a
manutenção
dos
maus
antecedentes, de rigor o regime mais gravoso
(fechado), tal como fixado na sentença.“ (fls.
458/459).
Divergência acompanhada pelo 3o Juiz, o Des.
Francisco Orlando (fl. 452).
Inconformado
com
os
termos
do
voto
vencedor, busca o embargante a prevalência do voto da Douta
Minoria, que, como se viu e realçou, propunha a redução das
penas e abrandamento do regime prisional.
Pois bem.
Conheço dos embargos. No mérito, contudo,
rejeito-os.
Consta da denúncia e respectivo aditamento
que, “no dia 08 de setembro de 2017, por volta de 19h00, na Rua
Deolinda Zambreti Melega, no 10, bairro Campestre, nesta cidade e
comarca de Piracicaba, ANDERSON FERNANDES DE OLIVEIRA,
qualificado e indiciado a fls.14 e 63/64, e LEANDRO PEREIRA, RG no
45.290.957-0, agindo em conluio e com identidade de desígnios
delituosos, subtraíram, para si ou para outrem, mediante escalada e
rompimento de obstáculo, uma caixa de som, controle remoto de portão,
monitor de computador, televisores, lavadora de alta pressão, DVD
player, caixa de som, maquiagens, secador, botijão de gás, alicate,

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chapinha para cabelos, objetos melhor descritos nos autos de exibição e
apreensão de fls. 23/24, 25/26 e 27/29, e avaliados afls. 33/36,
pertencentes a Joyce Cristina Malosso e Ricardo Daniel”. (fl. 260).
Como se sabe, a análise recursal dos Embargos
Infringentes está limitada ao ponto de divergência da Turma
Julgador, a teor do artigo 609, parágrafo único, última parte, do
Código de Processo Penal: “Quando não for unânime a decisão de
segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos
infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez)
dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o
desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria
objeto de divergência”.
Em outras palavras, a questão que se propõe é
decidir se a majoração da pena-base e a fixação de regime inicial
fechado devem ser mantidas.
Na
primeira
fase,
argumentou
o
juízo
sentenciante
que
“Leandro
possui
antecedentes
criminais
(0000035-72.2006.8.26.0511 - fls. 308, 0000693-33.2005.8.26.0511,
fls. 309, 0002098-41.2004.8.26.0511, fls. 310) e o delito é triplamente
qualificado, de forma que deverá ser aplicada pena-base acima do
mínimo legal, entendendo que basta um sexto, m razão da inexistência
de violência ou grave ameaça: reclusão de 02 anos e 04 meses e 11 dias-
multa.” (fl. 402).

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Mostrou-se correta a exasperação da pena-base
na fração de 1/6, em razão dos maus antecedentes do acusado,
devidamente comprovados por certidão.
Conforme prevê a própria Constituição em seu
art. 5o, XLVI, as penas demandam individualização, e é
justificado o tratamento diverso daquele que já ostenta
condenações definitivas prévias em relação ao sentenciado sem
qualquer intercorrência penal anterior.
Com efeito, não se podem desconsiderar estas
condenações anteriores, ainda que antigas, posto que o réu se
mostrou inclinado à prática de delitos como aponta a douta
Procuradoria, desde o ano de 2003 permanece ele na senda
criminosa-, devendo isto refletir em sua pena como circunstância
judicial desfavorável.
Os maus antecedentes não desaparecem com o
tempo. Ao contrário, revelam que os envolvimentos criminais
anteriores e suas respectivas punições não foram suficientes para
conter o ímpeto de infringir novamente a lei penal.
Esse tem sido o entendimento consolidado no
Col. STJ:
“A individualização da pena, como atividade
discricionária do julgador, está sujeita à revisão
apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou

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teratologia, quando não observados os parâmetros
legais
estabelecidos
ou
o
princípio
da
proporcionalidade.
Nos
termos
da
jurisprudência
desta
Corte,
condenações anteriores ao prazo depurador de 5
anos, malgrado não possam ser valoradas na
segunda fase da dosimetria como reincidência,
constituem motivação idônea para a exasperação da
pena-base a título de maus antecedentes.”1
“É firme no Superior Tribunal de Justiça a
orientação jurisprudencial no sentido de que as
condenações anteriores transitadas em julgado,
alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art. 64,
inciso I, do Código Penal, constituem fundamento
idôneo para justificar a exasperação da pena-base.
Embora
esse
período
afaste
os
efeitos
da
reincidência,
não
o
faz
quanto
aos
maus
antecedentes. Precedentes.”2
No mais, a jurisprudência das Colendas Cortes
Superiores é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da
1 STJ HC 430760
Rel. Min. RIBEIRO DANTAS
julg. em 01/03/2018 publ. em
07/03/2018
2 STJ HC 425210 Min. JOEL ILAN PACIORNIK julg. em 20/02/2018 publ. em
02/03/2018

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pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma
condenação definitiva anterior - é considerado como signo de
maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código
Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61
também do Código Penal).
Não é o caso destes autos, pois a exasperação
por maus antecedentes, na primeira fase, considerou certidões
diversas daquela utilizada, na segunda fase, para reconhecer a
agravante da reincidência.
Nada impede que condenações distintas deem
ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos
distintos. Aqui, então, não se verifica constrangimento ilegal a ser
corrigido, pois o acusado possui mais de uma condenação
definitiva, sendo possível utilizar uma delas para considerar
negativos os antecedentes e as outras como agravantes da
reincidência.
Nesse mesmo sentido: HC 104.306, Rel. Min.
Dias Toffoli e ROHC 99.800, Rel. Min. Roberto Barroso.
Ainda nessa mesma ordem de ideias:
Ementa:
HABEAS
CORPUS.
FURTO
QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
REGISTROS
CRIMINAIS.
MAUS
ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. FATOS

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DIVERSOS.
POSSIBILIDADE
DE
CONSIDERAÇÃO
PARA
ELEVAÇÃO
DA
SANÇÃO BÁSICA E NA SEGUNDA ETAPA
DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. NÃO
OCORRÊNCIA. SÚMULA 241 DESTE STJ
RESPEITADA.
COAÇÃO
ILEGAL
NÃO
DEMONSTRADA. 1. Só há violação ao princípio
do ne bis in idem e à Súmula 241/STJ quando a
circunstância judicial dos maus antecedentes e a
legal da reincidência derivam do mesmo fato, o que
inocorre na espécie, estando devidamente justificada
a fixação da sanção básica em patamar superior ao
mínimo legalmente previsto.3
A jurisprudência desta Corte admite a utilização de
condenações anteriores transitadas em julgado como
fundamento para a fixação da pena-base acima do
mínimo legal, diante da valoração negativa dos
maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis
in idem. Assim, considerando que o réu ostentava
diversas condenações transitadas em julgado à
época dos fatos, tendo havido, portanto, valoração de
títulos distintos na primeira e na segunda fase da
3 STJ - HC 152331 Data de publicação: 27/03/2012

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dosimetria, não se vislumbra, no ponto, flagrante
ilegalidade.4
Daí que, resumindo, eram sim possíveis
majorações na 1a e na 2a fases, pelos maus antecedentes e pela
reincidência,
porque
coerentes
com
os
princípios
da
proporcionalidade e individualização da pena, de acordo com
precedentes deste colegiado e das Cortes Superiores, como
mencionado alhures.
De
qualquer
forma,
ainda
que
fossem
afastados os maus antecedentes, o crime é triplamente
qualificado, o que justifica, por si só, a exasperação de 1/6 na
pena-base, utilizando-se uma das qualificadoras para estabelecer
a pena de acordo com o preceito secundário do art. 155, §4o, do
Código Penal, e as demais como circunstância judicial
desfavorável.
Relevante ressaltar que essa solução não
importa em bis in idem, pois, na incidência de duas ou mais
qualificadoras, uma delas servirá para qualificar o delito e as
outras, caso não incidam nas hipóteses de agravantes, servirão
como circunstância judicial apta a aumentar a pena na primeira
fase da dosimetria.
Nesse sentido já decidiu o Colendo Superior
4 STJ - HC 422519 Data do julgamento 20/02/2018 data da publicação DJe 26/02/2018

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Tribunal de Justiça:
“PENAL.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.
INEXISTÊNCIA
DE
FLAGRANTE
ILEGALIDADE. DUAS QUALIFICADORAS.
UMA VALORADA PARA QUALIFICAR O
DELITO E OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA
JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.
CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ELEVADO
PREJUÍZO
PATRIMONIAL.
FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA.
MANUTENÇÃO DA PENA SUPERIOR A 4
ANOS. PREJUDICADOS OS PLEITOS DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
E ABRANDAMENTO DO REGIME. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. É firme o entendimento desta Corte Superior de
Justiça no sentido de que é possível a utilização de
uma qualificadora para exasperar a pena-base no
crime de furto quando presentes duas ou mais
qualificadoras. (STJ - AgRg no HC 416091 Rel.
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK
julg.

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05/02/2019 public. 14/02/2019)
“No caso, as instâncias ordinárias valoraram como
circunstâncias judiciais duas das três qualificadoras
do crime de furto. Nos termos da jurisprudência
desta Corte, de rigor a utilização de circunstâncias
qualificadoras remanescentes àquela que qualificou
o tipo como causas de aumento, agravantes ou
circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a
ordem de prevalência, ficando apenas vedado o bis
in idem” (STJ - HC 479583 Rel. Ministro
RIBEIRO DANTAS julg. 05/02/2019 public.
13/02/2019)
Irretocável, portanto, o aumento operado na
primeira fase da dosimetria.
Na segunda fase, a reincidência (fls. 307/308)
foi compensada com a atenuante da confissão espontânea.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento e
diminuição de pena, as reprimendas foram tornadas definitivas.
Por fim, de rigor a manutenção do regime
inicial fechado, único adequado às circunstâncias do caso
concreto.
Ao fixar o regime prisional, não pode o

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magistrado se limitar apenas ao quantum da pena aplicada,
devendo, pois, considerar ainda a culpabilidade, os antecedentes,
a conduta social e a personalidade do agente, assim como as
circunstâncias e consequências do crime. A propósito, cito alguns
julgados do E. Supremo Tribunal Federal, como segue:
“A determinação do regime inicial de cumprimento de
pena não depende apenas das regras do “CAPUT” do
artigo 33 e seu parágrafo 2o do Código Penal, mas,
também, de suas próprias ressalvas, conjugadas com o
“CAPUT” do artigo 59 e inciso III (RHC 64.970). E
deve ser feita, nos termos do parágrafo 3o do artigo 33,
com observância dos critérios previstos no artigo 59.”
(STF - HC 70.289-SP, 1a Turma, Rel. Min. Sidney
Sanches, in RTJ 148:490).
“Apesar de a aplicação da pena-base e a fixação do
regime prisional terem por base os mesmos critérios
(C.P., arts. 33, §3o, 59 e 68), não estão eles atrelados,
de forma a impor-se o regime mais brando se a pena é
aplicada no mínimo legal.
A pena-base e o regime prisional tem finalidades
distintas, ainda que fixados com a utilização dos
mesmos critérios: na aplicação da pena vela-se
unicamente pela dosagem da reprimenda, enquanto

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que na fixação do regime objetiva-se tanto a
reeducação do agente como a segurança da
sociedade.” (HC no 75.508-9-SP, 2a Turma, Rel.
Min. Maurício Corrêa).
De fato, além de o acusado ser reincidente em
crime patrimonial (roubo) e ostentar maus antecedentes por
furto, o delito foi praticado em concurso de agentes, mediante
rompimento de obstáculo e escalada.
Tais circunstâncias atestam, por um lado, a
maior reprovabilidade da conduta e, por outro, que as
condenações anteriores não produziram os efeitos necessários à
ressocialização, mostrando-se, portanto, imperiosa a fixação de
regime inicial mais rigoroso para atender aos critérios de
necessidade e adequação à prevenção e reprovação do crime.
Assim, conquanto respeitável a proposta
inserta no voto da Douta Minoria, há que se manter os
fundamentos do voto da Douta Maioria.
Ante o exposto, rejeito os embargos.
AMARO THOMÉ
Relator