Tribunal: TJSP
Processo: 1031934-28.2015.8.26.0100
Classe: Apelação Cível / Promessa de Compra e Venda
Órgão julgador: Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
Apelação. Ação declaratória de inexigibilidade cumulada com baixa de ônus hipotecário. Compromisso de compra e venda de imóvel. Sentença de procedência. Inconformismo do corréu Banco Bradesco S/A. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Na qualidade de credor hipotecário, o banco responde pelo pedido de cancelamento da hipoteca sobre o imóvel. Precedentes do TJSP. Mérito. O gravame

Ementa:
Apelação. Ação declaratória de inexigibilidade cumulada com baixa de ônus hipotecário. Compromisso de compra e venda de imóvel. Sentença de procedência. Inconformismo do corréu Banco Bradesco S/A. Preliminar de ilegitimidade passiva afastada. Na qualidade de credor hipotecário, o banco responde pelo pedido de cancelamento da hipoteca sobre o imóvel. Precedentes do TJSP. Mérito. O gravame hipotecário sobre o qual se discute nestes autos é nulo de pleno direito. Nulidades das cláusulas 20.3, 22, alíneas "c" e "d" e 28, eis que abusivas, porquanto suas previsões são incompatíveis com a boa-fé e equidade. Cobrança de valor mínimo de desligamento (VMD) pela instituição bancária financiadora do empreendimento. Hipoteca em favor da instituição financeira que não é oponível ao comprador (Súmula n.o 308 do STJ). Atraso na entrega da obra. A expedição do 'habite-se' não afasta a mora contratual atribuída à vendedora se não coincidir com a entrega das chaves. Súmula n. 160, do TJSP. Culpa da ré pelo atraso na entrega da obra, já computado o prazo de tolerância. Caso fortuito ou força maior não caracterizados. Precedentes do TJSP. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000179719
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1031934-28.2015.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante BANCO
BRADESCO - S/A, é apelado MARCOS ANTONIO TAVARES.
ACORDAM, em 8a Câmara de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
THEODURETO CAMARGO (Presidente) e SILVÉRIO DA SILVA.
São Paulo, 11 de março de 2020.
PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA LEME FILHO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Apelação Cível no 1031934-28.2015.8.26.0100 -Voto no 23642
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Apelação n°:
1031934-28.2015.8.26.0100
Apelante(s):
Banco Bradesco S/A
Apelado(s):
Marcos Antonio Tavares
Interessado(s):
Mafra Construtora e Incorporadora Ltda.
Comarca:
São Paulo 12a Vara Cível do Foro Central
1a Instância:
Proc. no 1031934-28.2015.8.26.0100
Juiz (a):
Fabiana Marini
Voto no
23642
EMENTA. Apelação. Ação declaratória de inexigibilidade
cumulada com baixa de ônus hipotecário. Compromisso de
compra e venda de imóvel. Sentença de procedência.
Inconformismo do corréu Banco Bradesco S/A. Preliminar
de ilegitimidade passiva afastada. Na qualidade de credor
hipotecário, o banco responde pelo pedido de cancelamento
da hipoteca sobre o imóvel. Precedentes do TJSP. Mérito.
O gravame hipotecário sobre o qual se discute nestes autos
é nulo de pleno direito. Nulidades das cláusulas 20.3, 22,
alíneas “c” e “d” e 28, eis que abusivas, porquanto suas
previsões são incompatíveis com a boa-fé e equidade.
Cobrança de valor mínimo de desligamento (VMD) pela
instituição bancária financiadora do empreendimento.
Hipoteca em favor da instituição financeira que não é
oponível ao comprador (Súmula n.o 308 do STJ). Atraso na
entrega da obra. A expedição do 'habite-se' não afasta a
mora contratual atribuída à vendedora se não coincidir com
a entrega das chaves. Súmula n. 160, do TJSP. Culpa da ré
pelo atraso na entrega da obra, já computado o prazo de
tolerância. Caso fortuito ou força maior não caracterizados.
Precedentes do TJSP. Recurso desprovido.
Apelação interposta contra a sentença de fls. 819/824,
cujo relatório se adota, que julgou procedente a ação declaratória de
inexigibilidade cumulada com baixa de ônus hipotecário movida por
Marcos Antonio Tavares em face de Mafra Construtora e Incorporadora
Ltda. e Banco Bradesco S/A para: a) confirmar a tutela antecipada
concedida às fls. 724, determinando o cancelamento definitivo do gravame
hipotecário que recai sobre a unidade condominial 192, matrícula no 183.869,

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tal como descrito na inicial; b) declarar a nulidade da cláusula contratual
20.3, alíneas “a”, “b” e “c”; cláusula 22, alínea “c” e “d” e cláusula 28 e c)
declarar a inexigibilidade da cobrança do VMD (valor mínimo de
desligamento). Determinou a expedição do competente mandado de
cancelamento da hipoteca, não sujeito, em função do caráter antecipatório
de que se cogita na espécie, o efeito suspensivo natural à eventual
interposição de recurso. Por fim, diante da sucumbência, condenou os réus
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da patrona
do autor que, por equidade, para a ré Mafra, sucumbente em maior parte,
fixados em R$6.000,00 e, para o réu Banco Bradesco, fixados em R$2.000,00.
O Banco Bradesco apela e pugna, preliminarmente,
pela nulidade da sentença alegando sua ilegitimidade passiva e, no mérito,
pela reforma da sentença, pelas razões apresentadas às fls. 826/839.
Recurso tempestivo, preparado (fls. 840/841) e
respondido (fls. 846/863).
É o relatório.
Preliminar de ilegitimidade passiva do Banco
Bradesco S/A
Não prospera a alegação do apelante de que a ação
trata de nulidade de cláusulas de contrato do qual não participou, atuando
apenas como financiadora do empreendimento, a embasar sua alegação de
ilegitimidade passiva.
Tendo em vista que inicialmente o autor pede o
cancelamento da hipoteca lançada sobre as matrículas dos imóveis, é
evidente que a instituição bancária, por ser titular do direito, também deve
integrar o polo passivo da demanda e responder pelos pedidos formulados.
Dessa forma foi bem assinalado na sentença:

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“Obviamente, se o que procura o autor é ver liberado o
gravame hipotecário que pesa sobre o imóvel adquirido, independentemente da
quitação da hipoteca que sobre ele recai, como de fato o é, sendo o banco-réu o titular
do aludido direito real, salta aos olhos sua legitimidade para figurar no polo passivo
da demanda, porquanto contra si vem direcionada a pretensão de direito material
deduzida.” (fls. 820/821).
Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal:
Apelação Cível no 1052024-86.2017.8.26.0100 - AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CANCELAMENTO DE
HIPOTECA E OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA.
APELAÇÃO DA CORRÉ ESSER ALASKA. Ausência de
comprovação da regularidade do recolhimento do preparo,
apesar da oportunidade para tanto. Deserção. RECURSO
NÃO
CONHECIDO.
APELAÇÃO
DO
CORRÉU
BANCO SAFRA S/A. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Afastada. Responsabilidade do credor hipotecário pelo
cancelamento do gravame. NULIDADE DA SENTENÇA.
Cerceamento de defesa não verificado. Ausência de
fundamentação. Inocorrência. Inteligência do art. 93, inc.
IX, da Constituição Federal. Preliminares afastadas.
MÉRITO. Desaparecimento superveniente do interesse
recursal. Acordo homologado nos autos no processo
1052989-64.2017.8.26.0100 que abrange o objeto desta
demanda, qual seja, o cancelamento da hipoteca da unidade
autônoma
adquirida
pelos
autores.
RECURSO
PREJUDICADO. (TJSP - Relator (a): ANA MARIA
BALDY, 6a Câmara de Direito Privado. j. em
13/06/2019) grifamos
Apelação
Cível
no
1005000-23.2018.8.26.0037
-

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APELAÇÃO
COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA
PEDIDO DE CANCELAMENTO DA
HIPOTECA QUE GRAVA O IMÓVEL ADQUIRIDO
PELA
AUTORA

PROCEDÊNCIA

INCONFORMISMO DO BANCO
REJEIÇÃO

PRELIMINAR
DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
AFASTADA O banco, na qualidade de credor hipotecário,
responde pelo pedido de cancelamento da hipoteca sobre o
imóvel - Gravame instituído em razão do financiamento do
empreendimento obtido pela construtora, que dá as unidades
imobiliárias
em
garantia
ao
agente
financiador

Impossibilidade de se opor a hipoteca em face do adquirente,
que quita o preço do imóvel Princípio da boa-fé das relações
negociais Inteligência da súmula 308 do STJ Afastada a
pretensão de redução da verba honorária fixada Quantia
arbitrada no mínimo legal com base no valor da causa
Inteligência do art. 85, § 2o do CPC - Sentença mantida -
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP -
Relator (a): ALEXANDRE COELHO, 8a Câmara de
Direito Privado, j. em 18/12/2018)
Fica afastada, portanto, a preliminar suscitada.
Mérito
No mérito, em que pese os argumentos do apelante, o
recurso não comporta provimento.
Comungo integralmente do entendimento da d.
Magistrada a quo, cujos fundamentos da irrepreensível sentença, a seguir
transcritos, ficam adotados como razões de decidir:
“A questão enfocada exige, desde logo, uma reflexão sobre o

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teor da cláusula 20.3, alíneas “a”, “b” e “c” (fls. 90/91).
Nada obstante o teor da aludida cláusula contratual, o certo
é que haveria a construtora-ré de agir com cautela, dentro dos limites legais que sua
condição de incorporadora lhe impunha.
Com efeito, é cediço que, enquanto incorporadora do
empreendimento, após o registro deste não mais se faz possível a alteração unilateral
de seu conteúdo.
[...]
É evidente que, para tanto, ou seja, para que seja autorizada
a alteração da incorporação, entre outras formas, pela constituição de gravame
hipotecário, não basta a autorização genérica dos compromissários compradores,
vazada nos termos da cláusula 20, “c”, porquanto tal entendimento corresponderia à
entrega de um cheque em branco em mãos da construtora-ré, o que salta aos olhos
como manifestamente leonino, porquanto atentatório à boa-fé.
Tenha-se presente que o vínculo contratual estabelecido
entre o autor e a construtora-ré, por evidentes razões, não escapa ao regime protetivo
gizado pelo Código de Defesa do Consumidor, à luz do qual devem ser apreciados os
fatos ora postos à apreciação.
E, se assim o é, deve-se ter em consideração, na interpretação
dos fatos, a natureza adesiva do vínculo jurídico firmado entre as partes, porquanto
se trata daqueles contratos em que se verifica cristalinamente, o preestabelecimento
das cláusulas e condições impostas ao co-contratante, ne varietur, vale dizer, sem
que ele tenha a menor condição de acesso à discussão de seu conteúdo.
Prevalece
a
imposição
do
parceiro
contratual
economicamente
mais
forte
(fornecedor),
não
sendo
dado
ao
parceiro
economicamente fragilizado (consumidor) e, por isso mesmo hipossuficiente em
relação ao poderio de fogo do co-contratante, em hipótese alguma, modificar
substancialmente o conteúdo do contrato já previamente escrito, a ser preenchido,

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tão somente em seus claros.
Este, em última análise, o conteúdo do dispositivo gizado
pelo art. 54, do Código de Defesa do Consumidor, ao definir o contrato de adesão,
estipula um regime próprio, todo especial, inclusive no que toca aos métodos de
interpretação, considerando neste panorama, entre outros aspectos, o fenômeno da
relativização da autonomia da vontade.
Mas não é só. Na consideração da vulnerabilidade inerente à
condição de consumidor, o regime protetivo estabeleceu amplo rol, frise-se, de caráter
não taxativo, enunciando cláusulas abusivas, como tais nulas de pleno direito,
dentre as quais aquelas que se mostrem incompatíveis com a boa-fé ou a equidade
(CDC, art. 4o, I, c.c. 51, IV).
Consequentemente, do que se extrai das ponderações
supratranscritas, permite-se entrever como nula não só a cláusula de número 20.3,
como também as de número 22, alíneas “c” e “d” e 28, eis que abusivas, porquanto
suas previsões são incompatíveis com a boa-fé e equidade.
Desse modo, o gravame hipotecário sobre o qual se discute
nestes autos é nulo de pleno direito.
Ademais, vale destacar o teor da Súmula no 308, do Superior
Tribunal de Justiça: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e
venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.
Por consequência do exposto, inexigível o pagamento do
valor mínimo de desligamento. Conforme consta do compromisso de compra e venda
firmado entre as partes, as obras deveriam ter sido finalizadas em dezembro de 2008.
Contudo, o atraso se estendeu por mais de sete anos, o que, por si só, evidencia o
prejuízo sofrido.
O atraso da obra para além do prazo de tolerância pactuado
não comporta justificativa, porquanto inadmissível invocar-se a título de causas de

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força maior ou caso fortuito circunstâncias fáticas evidentemente integrantes do
risco inerente do empreendimento imobiliário, cujo repasse aos consumidores, por
imperativo legal não se concebe.
Nesse sentido, inclusive, firmou o entendimento do Tribunal
de Justiça de São Paulo, conforme súmula no 161: “Não constitui hipótese de
caso fortuito ou de força maior, a ocorrência de chuvas em excesso, falta de
mão-de-obra, aquecimento do mercado, embargo do empreendimento ou,
ainda, entraves administrativos. Essas justificativas encerram 'res inter alios
acta' em relação ao compromissário adquirente.”.
Havendo, como de fato havia, prazo contratualmente fixado
para a entrega da obra, a mora do incorporador, no caso a ré Mafra, opera-se ex re,
independentemente de notificação premonitória, na forma do art. 397, primeira
parte, do Código Civil, posto fundada em obrigação positiva e líquida a termo.
Vale destacar que o momento que se considera como
entregue o imóvel é a efetiva transferência da posse, com a entrega das chaves, e não
a data do habite-se, apresentando caráter abusivo a cláusula que assim dispõe em
franco prejuízo ao consumidor, conforme súmula 160 do TJSP: “A expedição do
habite-se, quando não coincidir com a imediata disponibilização física do
imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à
vendedora”.
Assim, tem-se por caracterizada a mora da ré Mafra a partir
de julho de 2009, já computado o prazo de prorrogação contratual de 180 úteis,
estendendo-se até a efetiva imissão do autor na posse do imóvel.” (fls. 821/823).
Em ações semelhantes já decidiu este E. Tribunal de
Justiça:
Apelação Cível no 1108181-84.2014.8.26.0100 -
APELAÇÃO.
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
INEXIGIBILIDADE C.C. INDENIZATÓRIA. Adjudicação

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compulsória. Propositura pelas adquirentes dos imóveis em
face da construtora e da instituição bancária. Sentença de
parcial
procedência.
Recurso
do
Banco
Bradesco.
PRELIMINAR.
ILEGITIMIDADE
PASSIVA.
Não
acolhimento. Pretensão de liberação do gravame hipotecário
lançado sobre as matrículas dos imóveis. Instituição bancária
é titular do direito, devendo responder pelo cancelamento do
gravame.
Jurisprudência.
MÉRITO.
RESPONSABILIDADE. Questão do gravame hipotecário
tratada entre a construtora e a instituição bancária, sem a
participação das compradoras. Abusividade da cláusula
contratual genérica, aproveitando-se a empreiteira revel para
impor aos compradores de unidades ônus, ao qual não
haviam dado causa. Súmula 308 do STJ afastando a eficácia
da hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, perante os adquirentes. Consequente abusividade
na cobrança de VMD ("valor mínimo de desligamento"),
pretendida pelo banco. Jurisprudência. Sentença mantida.
SUCUMBÊNCIA. Honorários recursais fixados em R$
2.000,00. PRELIMINAR REJEITADA; NO MÉRITO,
RECURSO IMPROVIDO. (TJSP - Relator(a): SILVIA
MARIA FACCHINA ESPOSITO MARTINEZ, 10a
Câmara de Direito Privado, j. em 31/07/2018)
Apelação Cível no 1027661-40.2014.8.26.0100 - Compra
e venda de imóvel
Cobrança de valor mínimo de
desligamento (VMD) pela instituição bancária financiadora
do empreendimento
Hipoteca em favor da instituição
financeira que não é oponível ao comprador Súmula n.o
308 do STJ Sucumbência das requeridas Honorários

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advocatícios não comportam redução Decisão mantida
Recurso improvido. (TJSP - Relator(a): EDUARDO SÁ
PINTO SANDEVILLE, 6a Câmara de Direito Privado, j.
em 07/06/2018)
Destarte, de rigor o desprovimento do recurso.
Honorários sucumbenciais recursais
Por fim, a título de honorários sucumbenciais recursais
(art. 85, §11, do CPC), ficam majorados em R$1.000,00 os honorários
advocatícios fixados na fase de conhecimento, totalizando, assim, a verba
honorária em R$3.000,00 a ser paga pelo corréu/apelante Banco do Brasil
S/A.
Ante o exposto, meu voto nega provimento ao recurso.
Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho
Relator