Tribunal: TJSP
Processo: 1001356-49.2015.8.26.0014
Classe: Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Aroldo Viotti
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
ção de imposto. Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS. Sentença de parcial procedência. Recursos da Fazenda do Estado e da Embargante. Acolhimento parcial dos recursos. Transcurso do prazo decadencial inocorrente. Cabia à Embargante, por outro lado, apresentar documentação apta a demonstrar a idoneidade do creditamento e o recolhimento do imposto. Perícia judicial inconclusiva, de modo a prevalecer a presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação. Multa punitiva que excedeu o valor do imposto, motivo pelo qual enseja sua redução, limitando-a em 100% do valor do débito principal. Questão relativa à não aplicabilidade da Lei Estadual no 13.918/09 dirimida em anterior mandado de segurança impetrado pela ora embargante.
(TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001356-49.2015.8.26.0014; Relator (a): Aroldo Viotti; Órgão Julgador: 11a Câmara de Direito Público; Foro das Execuções Fiscais Estaduais - Vara das Execuções Fiscais Estaduais da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 01/10/2020; Data de Registro: 02/10/2020)

Classe/Assunto:

Apelação / Remessa Necessária / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

Relator(a):

Aroldo Viotti

Comarca:

São Paulo

Órgão julgador:

11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento:

01/10/2020

Data de publicação:

02/10/2020

Ementa:
ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução Fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto e ausência de recolhimento de complementação de imposto. Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS. Sentença de

Ementa:
ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução Fiscal. Auto de Infração e Imposição de Multa. Creditamento indevido de imposto e ausência de recolhimento de complementação de imposto. Embargante que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos créditos de ICMS. Sentença de parcial procedência. Recursos da Fazenda do Estado e da Embargante. Acolhimento parcial dos recursos. Transcurso do prazo decadencial inocorrente. Cabia à Embargante, por outro lado, apresentar documentação apta a demonstrar a idoneidade do creditamento e o recolhimento do imposto. Perícia judicial inconclusiva, de modo a prevalecer a presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a autuação. Multa punitiva que excedeu o valor do imposto, motivo pelo qual enseja sua redução, limitando-a em 100% do valor do débito principal. Questão relativa à não aplicabilidade da Lei Estadual no 13.918/09 dirimida em anterior mandado de segurança impetrado pela ora embargante.

Inteiro teor:
PODER JUDICIARIO
TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro:2020.0000813840
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação / Remessa
Necessária no 1001356-49.2015.8.26.0014, da Comarca de São Paulo, em que é
apelante/apelado ESTADO DE SÃO PAULO e Recorrente JUÍZO EX OFFICIO, é
apelada/apelante COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO.
ACORDAM, em 11a Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao
recurso, nos termos que constarão do acórdão. V. U.", de conformidade com o
voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RICARDO DIP (Presidente) e JARBAS GOMES.
São Paulo, 1o de outubro de 2020.
AROLDO VIOTTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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VOTO No 42.923
APELAÇÃO No 1001356-49,2015.8.26.0014, de São Paulo
APELANTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
APELADO: ESTADO DE SÃO PAULO
JUÍZA 1a INSTÂNCIA: ROBERTA DE MORAES PRADO
ICMS. Substituição Tributária. Embargos à Execução
Fiscal.
Auto
de
Infração
e
Imposição
de
Multa.
Creditamento
indevido
de
imposto
e
ausência
de
recolhimento de complementação de imposto. Embargante
que, ao não apresentar os arquivos magnéticos no formato
determinado pela Portaria CAT no 17/99, com redação da
Portaria CAT no 99/05, deixou de comprovar a origem dos
créditos de ICMS. Sentença de parcial procedência.
Recursos da Fazenda do Estado e da Embargante.
Acolhimento parcial dos recursos. Transcurso do prazo
decadencial inocorrente. Cabia à Embargante, por outro
lado, apresentar documentação apta a demonstrar a
idoneidade do creditamento e o recolhimento do imposto.
Perícia judicial inconclusiva, de modo a prevalecer a
presunção de veracidade e legalidade que recai sobre a
autuação. Multa punitiva que excedeu o valor do imposto,
motivo pelo qual enseja sua redução, limitando-a em 100%
do valor do débito principal. Questão relativa à não
aplicabilidade da Lei Estadual no 13.918/09 dirimida em
anterior mandado de segurança impetrado pela ora
embargante.
I.
Embargos
opostos
por
COMPANHIA
BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO à Execução Fiscal que lhe é movida pela FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO. Busca a declaração de insubsistência do débito de ICMS e
multa constante do Auto de Infração e Imposição de Multa no 3.161.244-1, lavrado em
29.04.2011 pelo Fisco Estadual por apontada infração aos artigos 59, 269 e 270, do
RICMS/00 (Decreto estadual 45.490/00).
A embargante, segundo a autuação, creditou-se indevidamente, nos meses
de setembro, outubro e dezembro de 2006, de valores a título de ressarcimento de ICMS
recolhido em regime de substituição tributária, já que não era caso de ressarcimento,
deixando de recolher o complemento de ICMS. Alega a embargante, em síntese: a) foram
atingidos pela decadência os créditos tributários referentes ao período anterior a
dezembro de 2006; b) a autuação baseou-se na divergência entre os valores lançados a
título de ressarcimento nos arquivos magnéticos da Portaria CAT no 17/99 e os valores
apurados pela Fiscalização; c) os valores foram corretamente escriturados e o

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creditamento foi regular; d)há ilegalidade na capitulação das multas, porquanto
genericamente previstas no art. 527, inciso II, “j”, do RICMS; e) o caráter confiscatório das
multas, porque aplicadas em percentuais muito superiores ao total do tributo devido; f) a
necessidade de observância da decisão proferida no Mandado de Segurança no
0022299-89.2012.8.26.0053,
impetrado
pela
embargante,
que
reconheceu
a
inconstitucionalidade dos juros aplicados com base na Lei no 13.918/09, afastando sua
incidência. Pediu a desconstituição do crédito tributário e a extinção da Execução Fiscal,
ou, subsidiariamente, o afastamento da multa e dos juros moratórios.
A r. sentença de fls. 491/501, declarada a fls. 539/540, de relatório
adicionalmente adotado, julgou parcialmente procedentes “os embargos à execução para i)
reconhecer a decadência dos créditos relativos a fatos geradores anteriores a 07/12/2006 e ii)
determinar a retificação do termo inicial de cômputo dos juros de mora para o dia 21 do mês
subsequente ao da apuração de cada fato gerador.” (fls. 501). Em decorrência da
sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento proporcional das custas e
despesas, e de honorários advocatícios arbitrados equidade nos termos do artigo 85, § 2o,
incisos I a IV, do CPC “em R$ 10.000,00 (dez mil reais) em favor da embargante e R$
6.000,00 (seis mil reais) em favor da embargada, atenta ao trabalho e êxito de cada uma.”
Sobrevieram apelações da Fazenda do Estado e da Embargante. A
primeira, nas razões de fls. 507/515, busca a reforma parcial do julgado, afirmando que: a)
não ocorreu a decadência; b) é ilegal a incidência de juros de mora a partir do último dia
do mês em que ocorrido o creditamento indevido (artigo 565, I, “c”, do RICMS); c) os
honorários advocatícios foram fixados de maneira desproporcional, uma vez que houve
parcial sucumbência de ambas as partes.
A Embargante, por sua vez, a fls. 548/563, busca a procedência integral
dos embargos. Alega, preliminarmente, nulidade da sentença por ter desconsiderado as
conclusões do laudo pericial, que validou a transposição de informações dos arquivos
magnéticos e GIAs para o Histórico de Utilização, reconhecendo, assim, o direito ao
creditamento. Quanto ao mérito, sustenta, em síntese: a) os arquivos magnéticos
apresentados pela apelante demonstram a existência dos créditos extemporâneos e não
podem ser desconsiderados pela Fiscalização sob o fundamento de estarem em
desacordo com a Portaria CAT no 17/99; b) a não apresentação dos arquivos no formato
não implica necessariamente o creditamento indevido de imposto; c) o tributo não pode
ser exigido somente com base no fato dos arquivos magnéticos não atenderem ao
formato estabelecido, pois isso configura tão somente descumprimento de obrigação

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acessória; d) a ilegalidade da capitulação das multas, porquanto genericamente previstas
no art. 527, inciso II, “j”, do RICMS; e) o caráter confiscatório das multas, porquanto
aplicadas em percentuais muito superiores ao total do tributo devido em decorrência de
sua ilegal atualização desde a ocorrência do fato gerador até a lavratura do auto de
infração em dissonância com o entendimento firmado pelo E. STF no julgamento do RE
657.372; f) a necessidade de observância à decisão proferida no Mandado de Segurança
no 0022299-89.2012.8.26.0053, impetrado pela embargante, que reconheceu a
inconstitucionalidade dos juros aplicados com base na Lei no 13.918/09, afastando sua
incidência; g) a inconstitucionalidade dos mesmos juros de mora, porque superiores à
Taxa Selic, como já reconhecido pelo Col. Órgão Especial desta Corte.
Regularmente processados, os recursos foram contrariados a fls. 532/538
(Embargante) e fls. 570/594 (Fazenda do Estado), subindo os autos. Este, em síntese, o
relatório.
II.
Dá-se parcial provimento aos recursos.
Inicialmente, desacolhe-se a arguição preliminar de nulidade da r.
sentença, por haver supostamente desconsiderado as conclusões do laudo pericial.
Sabido que o Juiz não está adstrito ao laudo do perito, desde que possa validamente
louvar-se em outros subsídios em detrimento da perícia oficial. A esse propósito a regra
do artigo 479 c.c. artigo 371, ambos do Código de Processo Civil (“Art. 479 - O juiz
apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os
motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo,
levando em conta o método utilizado pelo perito.” c. c. “Art. 371 - O juiz apreciará a prova
constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na
decisão as razões da formação de seu convencimento.”).
A embargante é pessoa jurídica contribuinte de ICMS e foi autuada em 07
de dezembro de 2011 por infração aos artigos 59, 269 e 270, todos do RICMS (Decreto
Estadual Paulista no 45.490/00), aplicando-se multa nos termos do artigo 527, inciso II,
alínea “j” c/c §§ 1o e 10, do RICMS/00. Isto porque, como se lê do auto infracional, a
embargante:
“I INFRAÇÕES RELATIVAS AO CRÉDITO DO IMPOSTO:
1. Creditou-se indevidamente do ICMS no montante de R$ 130.644,07 (cento e
trinta mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e setenta e sete centavos), no período de

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setembro, outubro e dezembro de 2006, através de utilização de valores a título de
ressarcimento, relativos ao imposto retido por sujeição passiva por substituição, no campo
“Outros Créditos”, da Guia de Informação e Apuração do ICMS-GIA, em valores superiores
aos apurados nos arquivos entregues nos termos da disciplina estabelecida na Portaria CAT
17/99 e suas alterações. Juntamos ao presente o relatório “MODELO1” entregue pelo
contribuinte que aponta o valor correto do ressarcimento, entregues para cada período. Os
valores devidos encontram-se abaixo relacionados.
Mês/Ano Vlr da GIA Vlr “MODELO 1” Dif. ICMS ITEM AIIM
09/2006 R$70.286,40 R$8.604,89 R$61.681,51 1.1
10/2006 R$24.434,13 R$9.903,93 R$14.550,20 1.2
12/2006 R$73.336,39 R$18.904,03 R$54.432,07 1.3
INFRINGÊNCIA: Arts. 59, arts. 269 e art. 270, do RICMS (dec. 45.490/00)
CAPITULAÇÃO DA MULTA: Art. 527, inc. II, alínea “j” c/c §§ 1o e 10, do RICMS
(Dec 45490/00).”
Por primeiro, aprecia-se o tópico concernente à decadência do crédito
tributário, causa extintiva que a r. sentença considerou presente em relação aos fatos
geradores ocorridos anteriormente a 07 de dezembro de 2006.
Todavia, o prazo decadencial a observar é o do artigo 173, inciso I, do
Código Tributário Nacional, “in verbis”: “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o
crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; (...) Parágrafo único. O
direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele
previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário
pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao
lançamento.”.
No caso dos autos, os fatos geradores imposto lançado do AIIM no
3.161.244-1 ocorreram em setembro, outubro e dezembro de 2006. O auto de infração foi
lavrado em 07 de dezembro de 2011 (fls. 130 item 1). Desse modo, não transcorreu o
prazo decadencial. A Fazenda do Estado cuidou de constituir o crédito tributário e de fazer
notificar a ora embargante antes de transcorrido o prazo de cinco anos contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter efetuado o lançamento.
Entre o primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador, pautando-se pelo
fato gerador ocorrido em setembro de 2006 ou seja, a partir de 1o de janeiro de 2007,
tinha o Fisco o direito de constituir em cinco anos o crédito tributário, o que veio a ocorrer
em 07 de dezembro de 2011 (fls. 130/132), com a lavratura do auto infracional e a

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notificação do sujeito passivo, este último fato incontroverso, portanto dentro do prazo de
cinco anos. Não ocorreu a decadência do crédito.
A esse respeito a construção pretoriana consolidada na Súmula 555 do
Superior Tribunal de Justiça: “Quando não houver declaração do débito, o prazo
decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente
na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o
dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”
Afasta-se, por conseguinte, o reconhecimento da decadência.
A autuação
contrariamente ao que se afirma - não está embasada
exclusivamente no descumprimento de obrigação acessória, consistente na ausência da
entrega dos arquivos magnéticos em conformidade com a Portaria CAT no 17/99. Não foi
a embargante penalizada pelo descumprimento de obrigação acessória.
Como se lê da impugnação oferecida pela Fazenda do Estado aos
Embargos, “Nas autuações em exame, quando da ação fiscal, a contribuinte não
respeitou a legislação acima mencionada, não apresentando os documentos solicitados
pelo Fisco - no caso, os arquivos magnéticos relativos às operações cujos montantes
foram levados às GIA's, correspondentes ao ressarcimento por substituição tributária.
Assim, a autora não comprovou seu direito ao ressarcimento, nem demonstrou a correta
apuração dos valores a ele correspondentes. O que fez a autora (...... omissis) foi
apresentar arquivos eletrônicos em formato diferente do exigido pela legislação, ou seja,
apresentar arquivos em formato de texto, correspondentes a relatórios de impressão,
como se fossem resultantes do processamento de controle de ressarcimento do imposto
retido. E apesar de todos os arquivos entregues pela autora terem sido abertos, lidos e
analisados pela fiscalização, os relatórios trazidos, em formato de texto, apresentaram
uma série de inconsistências que inviabilizaram a análise dos supostos créditos. Como se
vê, além dos arquivos magnéticos entregues pela contribuinte não terem sido
simplesmente desconsiderados pela Administração, como alega a autora, eis que foram
analisados pelo Fisco apesar de não se encontrarem em formato que permitissem o seu
regular processamento e auditoria, da análise dos textos dos arquivos entregues à
fiscalização, foram constatadas todas as inconsistências acima mencionadas.” (fls.
300/301).

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Ou seja, as infrações apontadas na autuação são o creditamento indevido
de ICMS, a título de ressarcimento por substituição tributária, sem a comprovação da
origem desses créditos e o não pagamento do complemento de ICMS, na qualidade de
contribuinte substituído, em operações cujo valor da base de cálculo efetiva foi superior à
presumida.
Por se tratar de hipótese de ausência de comprovação da origem dos
créditos lançados nas GIAS a título de “ressarcimento de substituição tributária”, incumbia
à embargante apresentar a prova da regularidade das operações, o que não fez.
Determinada a realização de prova pericial, deixou a embargante de
apresentar documentação necessária para adequada análise da questão controversa por
parte da perícia, que restou inconclusiva. Destaca-se das conclusões do perito Valmir de
Souza José:
“II) A perícia, por sua vez, concluiu o que segue:
a) A Portaria CAT no 17/99 estabelece disciplina para o complemento e o
ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição.
b) A CBD se encontra enquadrada no método permanente da Portaria CAT no
17/99, ficando sujeita a identificar o valor da base de cálculo da retenção de mercadoria saída,
apurando assim o valor de imposto a ser complementado ou do imposto a ser ressarcido
(“demonstrativo Modelo 1”).
Para apuração do imposto a ser complementado ou a ser ressarcido, conforme
previsto na Portaria, deve ser adotado controle de estoque (arquivo magnético “demonstrativo
Modelo 3” ) para as mercadorias enquadradas na sujeição passiva por substituição,
registrando-se a movimentação quantitativa das entradas, saídas e saldos, avaliadas pela
base de cálculo da retenção correspondente e com identificação do valor de confronto.
c) A CBD, por ocasião dos trabalhos de fiscalização, foi regularmente
notificada para apresentar o arquivo magnético de controle de estoques e seus documentos
correlatos nos moldes estabelecidos pela Portaria CAT no 17/99, referente ao período objeto
do AIIM.
Conforme exposto no processo administrativo (juntado em partes aos
embargos), a CBD apresentou arquivo magnético “CD” para atendimento da notificação.
Observa que este arquivo é submetido a análise (leitura e tratamento)
obrigatória pelo programa (software) fazendário próprio (verificador de informações relativas à
substituição tributária), que analisa o arquivo gerado nos termos da Portaria em comento.

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d) Ocorre que, para o período objeto do AIIM, o valor apurado a título de
ressarcimento do imposto nos arquivos magnéticos da Portaria CAT no 17/99 é divergente do
valor lançado como crédito do imposto na GIA do respectivo período.
Assim, não há respaldo de documentos fiscais e contábeis para demonstrar o
VALOR EXATO do lançamento do crédito do ICMS nas GIA's, tido como indevido pelo fisco,
pois o valor lançado não é aquele apurado pelos Demonstrativos Modelo 1 e 3 da CAT
apresentados para o respectivo período.
e) Isto porque, o conjunto documental retro analisado (CD ROM),
especificamente o “HISTÓRICO DA UTILIZAÇÃO DA CAT 17/99”, demonstrou que a CBD
utilizou metodologia de utilização de SALDOS REMANESCENTES DE PERÍODOS
ANTERIORES, da seguinte forma:
i.
Se para determinado período, os Arquivos Modelos 1 e 3 da CAT gerassem saldo a
ressarcir do imposto, e não fosse lançado qualquer crédito do imposto em GIA deste
período, ou fosse lançado crédito do imposto em GIA menor do que o gerado pelos
Arquivos Modelos 1 e 3 da CAT, a CBD acumulava a diferença positiva (saldo
remanescente) para período posterior.
ii.
·Assim, no período seguinte, ela tinha este saldo remanescente, que somado ao possível
novo saldo a ressarcir do imposto gerado pelos Arquivos Modelos 1 e 3 da CAT, lhe
concederia direito ao crédito do imposto em GIA. E se este crédito não fosse utilizado, ou
fosse utilizado parcialmente, o saldo remanescente restava acumulado para o período
seguinte e assim por diante.
f) Desta forma, e considerando que apenas o programa (software) fazendário
próprio pode analisar os arquivos magnéticos gerados nos termos da Portaria em comento, a
perícia não pode validar a integralidade dos valores apurados pelo demonstrativo Modelo 1
transpassados para todos os períodos do “ HISTÓRICO”.
g) O fato da perícia estar impossibilitada em verificar a validação desses
arquivos pela Fazenda, implica em ter condições apenas de atender ao Ponto Controvertido
no que se refere a demonstrar os montantes apurados por meio dos Demonstrativos Modelo 1
e 3 previstos na Portaria CAT 17/99 e entregues pela CBD à perícia, e se esses montantes
foram transpassados fidedignamente para o “HISTÓRICO DE UTILIZAÇÃO DA CAT”.
A possível apresentação de outros documentos como Notas e Cupons Fiscais
(*) que originaram todo o processo relativo a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (**) que aqui se
discute (necessários a compor o formato exigido nos arquivos magnéticos previstos na
Portaria CAT 17/99), resultaria em conferências e confrontações a centenas de milhares de
documentos fiscais de entradas, saídas e seus respectivos lançamentos nos livros
pertinentes, registros e remontagem do controle de estoques.
(...)
h) Quanto a sistemática adotada pela CBD, da utilização do crédito acumulado
de períodos anteriores, ressalta a perícia que a constituição de crédito acumulado do imposto

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é hipótese prevista pelo Artigo 71 do Regulamento do ICMS/00 para operações abrangidas
pelo regime jurídico da substituição tributária com retenção antecipada do imposto, ou do
diferimento, desde que obedecidas as disposições quanto a aplicabilidade frente as vedações
nos termos dos artigos do capítulo específico do Regulamento do ICMS, que dispõe sobre o
crédito acumulado do imposto.” (fls. 380/383).
Remanesce hígida, portanto, a presunção de legalidade e veracidade que
recai sobre a autuação, e consequentemente, sobre a CDA.
Ademais, como destacou a r. sentença, “... não se pode admitir que o
contribuinte lance mão de procedimento de apuração de créditos de ICMS em
desconformidade com a legislação tributária e, após autuado, obtenha, judicialmente, o
aproveitamento. Com efeito, se assim o fosse, a ninguém obrigariam as leis, Portarias CAT e
Decretos regulamentares, pois a inobservância às suas disposições ficaria isenta de sanção a
autuação poderia ser revertida por aceitação judicial de forma diversa daquela instituída
legalmente , retirando-lhes juridicidade, o que não se pode admitir.(...) Em verdade, o que se
depreende é que, sob o pretexto de ser a maior rede varejista do país, com centenas de lojas
e pontos de venda, e sem número de transações de compra e venda por dia, a embargante
intenta impor ao Estado a sua forma de escrituração, compensação e creditamento de ICMS,
ao seu modo de arquivar e organizar eletrônica ou magneticamente essas informações, o que,
à evidência, não se sustenta. É o contribuinte que tem de se adaptar à legislação tributária, e
não o contrário, ainda que tal lhe exija esforço financeiro e administrativo acima do normal.
Ainda que assim não fosse, a falta de razão da embargante evidenciou-se ainda mais durante
a instrução. Opôs os embargos e requereu a produção de prova pericial, que foi deferida.
Todavia, espantosamente, instada pelo expert a apresentar os documentos que afirmou ter à
comprovação de seu direito, quedou-se inerte, prejudicando qualquer análise da tese que
sustentou. Isto é, a prova precluiu à parte que a requereu, por sua própria desídia. E, embora
seja certo que, quando do início da atividade fiscalizatória, não havia questionamento quanto
à idoneidade da escrituração da embargante, não menos certo é que, uma vez autuada
exatamente pela desconformidade desta escrituração, e tendo o ato administrativo presunção
de legitimidade e veracidade, em juízo, tinha e tem a parte o ônus de provar o contrário (art.
373, inciso I, do Código de Processo Civil). (...)Registro, ainda, que a autuação não se fundou
em presunção, mas na falta de regularidade do creditamento, o que evidencia que não houve
mero descumprimento de obrigação acessória, mas também de obrigação principal, pelo não
pagamento do imposto correspondente aos créditos indevidamente utilizados. Outrossim, não
se trata de adotar a confissão que mais pareça adequada ao fisco, e sim de não chancelar
creditamentos não realizados nos termos da lei.” (fls. 494/498).

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Em situação assemelhada envolvendo a apelante, decidiu esse Tribunal de
Justiça pela manutenção da autuação. Oportuno reproduzir, a esse respeito, as
considerações da Desembargadora Luciana Almeida Prado Bresciani, à guisa de
fundamentação:
“Afastada essa preliminar, o que resta é um cenário de ausência de prova
minimamente segura acerca da existência e da extensão dos créditos questionados pelo
fisco, insuficiente para infirmar a presunção de veracidade e legitimidade que acompanha
os atos administrativos, dentre eles o AIIM.
Conforme bem destacado pela embargada ao longo do processo, a infração
descrita no AIIM sob exame não é, no fundo, a falta de entrega dos arquivos magnéticos nos
termos da Portaria CAT 99/2005, e sim o exercício do direito de creditamento sem o
preenchimento das condições exigidas pela lei para tanto, quais sejam, “idoneidade da
documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na
legislação” (art. 23 da LCF 87/1996). Consequentemente, a referida presunção de veracidade
e legitimidade acompanha, no caso, essa imputação de exercício irregular de direito dirigida
contra a embargante, que, por isso mesmo, tinha o ônus de provar o contrário. Como a
embargante não se desincumbiu desse ônus, mesmo tendo sido produzida a prova pericial
que tanto desejava, não há como afastar a presunção de veracidade e legitimidade que
acompanha sobredita imputação e, via de consequência, a própria infração.
Note-se que a consequência do raciocínio até aqui desenvolvido é a perda de
relevância das alegações de inexistência do pressuposto fático (qual seja, falta de entrega
dos arquivo magnéticos nos termos da Portaria CAT 99/2005) e violação do princípio da
irretroatividade (por essa portaria), porquanto o AIIM é hígido independentemente da
observância ou não do formato estabelecido pela Portaria CAT 99/2005.” (2a Câmara de
Direito Público, Apelação no 0160590-25.2012.8.26.0100, j. 12.02.2019):
O referido Acórdão restou assim ementado: “Embargos à execução fiscal
ICMS AIIM por creditamento indevido Contribuinte que, notificado mais de uma vez, não
entregou tempestivamente os arquivos magnéticos no formato exigido pela Portaria CAT
99/2005 Perícia judicial inconclusiva (a respeito da existência e da extensão do direito de
creditamento) por conta de conduta da embargante, consistente em não entregar
tempestivamente os documentos solicitados pelo perito Apresentação extemporânea dos
documentos com pedido de complementação de perícia
Indeferimento - Nulidade por
cerceamento de defesa Não reconhecimento Preclusão temporal caracterizada Prova
apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade que acompanha os atos
administrativos
Não reconhecimento
Prazo decadencial para constituição do crédito
tributário nesse tipo de situação Incidência do art. 150, § 4o, do CTN Multa de 100% do
valor do imposto Caráter confiscatório Não reconhecimento Precedentes do STF e
deste Tribunal Juros de mora Reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei Estadual

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13.918/2009 na parte que autoriza taxa de juros superior aos índices da taxa SELIC

Admissibilidade
-
Questão
apreciada
pelo
C.
Órgão
Especial
na
Arguição
de
inconstitucionalidade no. 0170909-61.2012.8.26.0000 - Termo inicial desses juros - Deve ser o
dia útil seguinte ao vencimento do tributo exigido, que, no caso do regime de apuração
periódica, ocorre no dia 20 do mês subsequente ao período de apuração - Inteligência dos
arts. 161, caput, do CTN e 2o, VI, do Anexo IV do RICMS Apelo da embargante parcialmente
conhecido e, na parte conhecida, desprovido, bem como desprovido o apelo da embargada
e parcialmente acolhido o reexame necessário para determinar a observância do art. 85, §
4o, II, do CPC/2015.” (TJSP, 2a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
0160590-25.2012.8.26.0100, j. 12.02.2019, Rel. a Des. LUCIANA BRESCIANI)
É o entendimento perfilhado pela jurisprudência desta Corte em situações
amoldáveis à espécie:
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL Preliminar de nulidade da r. sentença
rejeitada
Autuação lavrada pelo creditamento indevido de ICMS, no período de
dezembro/2001 a março/2002 Exigência de envio de informações por arquivos magnéticos
Contribuinte que deixa de apresentar os documentos fiscais, na forma correta, nos moldes
exigidos pela CAT no 17/99, com a redação dada pela CAT no 99/2005 Prova pericial que
atestou a impossibilidade de verificação da legitimidade dos créditos em razão da falta de
entrega dos documentos necessários para tal análise Multa punitiva de 100% sobre o valor
do imposto devido que deve ser mantida, pois prevista na legislação e em valor
proporcional ao dano causado Termo inicial dos juros de mora que corresponde ao dia 21
do mês subsequente ao período de apuração Inteligência do art. 96, II, da Lei Estadual no
6.374/89
Honorários advocatícios que só podem ser fixados com base na equidade de
forma subsidiária, quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando
inestimável ou irrisório o valor da causa Impossibilidade in casu Sentença de parcial
procedência mantida. Recursos voluntários desprovidos.” (TJSP, 11a Câmara de Direito
Público, Apelação Cível no 8000878-87.2013.8.26.0014, j. 12.11.2019, Rel. o Des.
OSCILD DE LIMA JÚNIOR)
“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ICMS Auto de
infração e imposição de multa
Ressarcimento do ICMS retido a maior pelo substituído
tributário Portaria CAT 17/99 - Creditamento indevido de ICMS E FALTA DE PAGAMENTO
DO COMPLEMENTO DO IMPOSTO Laudo pericial que não comprovou a regularidade dos
créditos - Presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo não
afastada - MULTA PUNITIVA Multa em valor superior a 100% do tributo devido que deve
ser reduzida, ante seu caráter confiscatório - Precedentes do C. STF - Sentença
parcialmente reformada
Recurso parcialmente provido.” (TJSP, 5a Câmara de Direito
Público, Apelação Cível no 1000836-26.2014.8.26.0014, j. 18.03.2019, Rel. a des. MARIA
LAURA TAVARES)

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“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCA - ICMS - Preliminar de
nulidade da sentença
Afastada
Infração por creditamento indevido de ICMS por
substituição tributária - Aplicação das Portarias CAT 17/99 e 99/05 - Necessidade de
documentação em arquivos magnéticos conforme determinação das referidas portarias
Embargante que foi intimada a apresentar Notas e Cupons Fiscais, mas permaneceu inerte
Perícia que atestou a impossibilidade de verificação da legitimidade dos créditos em razão
da falta de entrega dos documentos necessários para tal análise
Creditamento não
comprovado, de forma a legitimar a manutenção da autuação fiscal
Irretroatividade da
Portaria CAT 99/2005 Não verificada Observância ao princípio do tempus regit actum
Multa confiscatória Não observada Multa aplicada que não excede ao patamar de 100% -
Afastamento dos juros de mora criados pela Lei n. 13.918/09 - Admissibilidade R. sentença
parcialmente reformada
Recurso parcialmente provido.” (TJSP, 6a Câmara de Direito
Público, Apelação Cível no 0141550-57.2012.8.26.0100, j. 04.02.2019, Rel. a Des. SILVIA
MEIRELLES)
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL Empresa contribuinte de ICMS
sujeita ao regime de substituição tributária, autuada em razão de creditamento indevido do
imposto. Pretensão à desconstituição dos AIIM's no 3.064.997-3 e AIIM no 3.064.330-2.
Descabimento. Não foi realizada a entrega de arquivos magnéticos à autoridade fazendária
nos termos da Portaria CAT no 17/99 da Secretaria de Estado da Fazenda, com redação dada
pela Portaria CAT no 99/05. Identificadas severas inconsistências na documentação
apresentada pela contribuinte. Não configurada violação ao princípio da irretroatividade.
Necessário observar a portaria vigente na data de entrega do arquivo (tempus regit actum),
uma vez que se trata de regra referente a obrigação acessória. Ausente, ademais, violação
ao princípio da confiança. Autuação não resultou de simples presunção do Fisco, mas da
prática de infração devidamente comprovada. Finalmente, a prova pericial produzida não
colaborou para o deslinde da controvérsia, porquanto realizada sobre documentação
inidônea. Precedentes deste Eg. Tribunal. Reconhecida a higidez de ambos os autos de
infração. MULTA Devida no percentual de 100%. Correta a capitulação legal. Infração
tipificada no art. 527, inciso II, alínea "j", do RICMS (Decreto Estadual no 45.490/00). Sua
natureza punitiva não inviabiliza exigência de juros moratórios. JUROS Débitos atualizados
nos termos da Lei no 13.918/09. Descabimento. Inconstitucionalidade reconhecida no
Colendo Órgão Especial. Correção dos débitos estaduais não deve exceder o índice
utilizado pela União para atualização de seus débitos. Aplicável a SELIC. Precedentes. Pleito
da autora procedente apenas em relação a este ponto. Provido, em parte, o recurso da
FESP. Não provido o da autora.” (TJSP, 6a Câmara de Direito Público, Apelação Cível no
0035513-84.2011.8.26.0053, j. 02.10.2017, Rel. o Des. EVARISTO DOS SANTOS)

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Em relação à multa aplicada, tem razão a embargante ao afirmar que se
reveste de natureza confiscatória.
Foi imposta multa prevista no artigo 527, inciso II, alínea “j” c/c §§ 1o e 10o
do RICMS, aprovado pelo Decreto estadual no 45.490/00, “in verbis”:
“Artigo 527 - O descumprimento da obrigação principal ou das obrigações
acessórias, instituídas pela legislação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços, fica sujeito às seguintes penalidades (Lei 6.374/89, art. 85, com
alteração das Leis 9.399/96, art. 1°, IX, e 10.619/00, arts. 1o, XXVII a XXIX, 2°, VIII a XIII, e 3o,
III):
(...)
II - infrações relativas ao crédito do imposto:
(...)
j) crédito indevido do imposto, em hipótese não prevista nas alíneas
anteriores, incluída a de falta de estorno multa equivalente a 100% (cem por cento) do valor
do crédito indevidamente escriturado ou não estornado, sem prejuízo do recolhimento da
respectiva importância;
(...)
§ 1.o - A aplicação das penalidades será feita sem prejuízo da exigência do
imposto em auto de infração e das providências necessárias à instauração da ação penal
cabível, inclusive por crime de desobediência.
(....)
§ 10 - O valor da multa deverá ser arredondado com desprezo de importância
correspondente a fração da unidade monetária.”.
Ao que se vê, a multa punitiva atingiu valor superior ao da obrigação
principal, isto é, ao valor do imposto reclamado, conforme se pode observar do
“Demonstrativo do Débito Fiscal” (fls. 130/133). Iterativa construção da jurisprudência do
Pretório Excelso vem firmando a orientação de que não atende a parâmetro de
razoabilidade e conflita com a regra do artigo 150, V, da Constituição Federal, multa
tributária, mesmo que de caráter propriamente punitivo (como no caso), que exceda o
valor do débito principal, quer dizer, do débito relativo ao tributo.
Nesse sentido, julgado do E. Supremo Tribunal Federal, do qual se
transcreve o seguinte excerto:
“Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, a multa aplicada à
empresa ora recorrida em percentual de 25% sobre o valor da mercadoria não se mostra
razoável, configurando, na espécie o caráter confiscatório da penalidade pecuniária.

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Observo, por relevante, que a orientação que resulta da decisão ora agravada constitui
diretriz prevalecente na jurisprudência desta Corte, na linha de sucessivos julgados,
monocráticos e colegiados, proferidos a respeito do tema em causa, os quais reconhecem a
plena legitimidade da incidência do postulado constitucional da não confiscatoriedade
sobre as próprias multas tributárias (RTJ 200/647-648, Rel. Min. CELSO DE MELLO AI
539.833/MG, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA AI 767.482/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES AI
824.924/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES RE 455.017/RR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA RE
472.012- AgR/MG, Rel. Min. CEZAR PELUSO RE 657.372-AgR/RS, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, v.g.):
(.....)
Sob tal perspectiva, cabe registrar que os entes estatais não podem utilizar a
extraordinária prerrogativa político-jurídica de que dispõem em matéria tributária, para, em
razão dela, exigirem prestações pecuniárias de valor excessivo que comprometam, ou, até
mesmo, aniquilem o patrimônio dos contribuintes. O ordenamento normativo vigente no
Brasil, ao definir o estatuto constitucional dos contribuintes, proclamou, em favor dos
sujeitos passivos que sofrem a ação tributante do Estado, uma importante garantia
fundamental que impõe, “ope constitutionis”, aos entes públicos dotados de competência
impositiva, expressiva limitação ao seu poder de tributar. Trata-se da vedação, que, tendo
por destinatários a União Federal, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios,
proíbe-lhes a utilização do tributo “com efeito de confisco” (CF, art. 150, inciso IV).” (STF,
Segunda Turma, AgRg no R.E. 754-554-GO, j. 22.10.2013. Rel. o Min. CELSO DE
MELLO)
Ainda do E. Supremo Tribunal Federal, os seguintes precedentes:
“EMENTA:
AGRAVO
REGIMENTAL
EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER
CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio
contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito
tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento
administrativo ou de notificação do sujeito. O valor da obrigação principal deve funcionar
como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas
arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF,
Primeira Turma, AI 838302 AgR, j. 25.02.2014, Rel. o Min. ROBERTO BARROSO).
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA
FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. ALEGADA OFENSA
AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I Esta Corte firmou
entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do
valor do tributo devido. II A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz
necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão
constitucional
discutida.
III
Agravo
regimental
improvido”.

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(STF, Segunda Turma, RE 748257 AgR, j. 06.08.2013, Rel. o Min. RICARDO
LEWANDOWSKI sublinhou-se).
Desse modo, fica a multa reduzida a 100% (cem por cento) do valor do
débito principal, ou seja, do imposto devido
Tampouco há ladeamento ao princípio da reserva legal ou da legalidade
estrita na previsão residual do art. 527, II, 'j”, do RICMS/00. Não era de reclamar previsão
casuística da sanção cominada a toda e qualquer infração tributária, na medida em que
esta última, a infração à lei fiscal, esteja devidamente prevista e tipificada.
Quanto à não apreciação da alegação de inconstitucionalidade da Lei
Estadual no 11.918/09, também nada há a alterar na r. sentença. É que, conforme
informado pela embargante-apelante, Acórdão proferido no Mandado de Segurança no
0022299-89.2012.8.26.0053, datado de 21 de agosto de 2013, determinou expressamente
a utilização da taxa SELIC para atualização dos juros cobrados pelo Estado de São Paulo
(fls. 123/128).
Correta, ainda, a r. Sentença quanto à disciplina dos juros moratórios, cujo
termo inicial deve ser o dia 21 do mês subsequente ao da apuração de cada fato gerador,
tendo em vista que, no caso de regime periódico de apuração, o prazo para recolhimento
do imposto é o dia 20 do mês subsequente ao período de apuração.
Por fim, no que tange à condenação a honorários advocatícios, e diante
também da solução ora adotada, entende-se assistir razão à Fazenda Estadual, não se
justificando a diferenciação dos valores da verba honorária de sucumbência, porquanto
proporcional quando menos o sucumbimento de cada qual dos litigantes. Provê-se
portanto o recurso fazendário para majorar a verba honorária devida pela embargante,
fixando-a em R$ 10.000.00 (dez mil reais).
Em resumo: dá-se provimento parcial ao recurso da Fazenda Estadual
para: a) afastar a decadência do crédito tributário reconhecida pela r. sentença, b) majorar
o valor da verba honorária advocatícia; e b) dá-se parcial provimento ao recurso da
embargante para reduzir a multa a 100% (cem por cento) do valor do débito principal, ou
seja, do imposto devido.

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16
III.
Pelo exposto, dão parcial provimento aos
recursos, nos termos acima explicitados.
Eventual inconformismo em relação à presente decisão será objeto de
julgamento virtual, ficando cientes as partes de que discordância quanto a essa modalidade
de julgamento deverá ser manifestada quando da interposição do recurso.
AROLDO VIOTTI