Tribunal: TJSP
Processo: 2089588-86.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Ferraz de Arruda
Órgão colegiado: 13a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-07-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA EM EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NAS CDAs – NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER IRREGULARIDADE NAS CDAs, NOS TERMOS DO ART. 204, DO CTN - REJEIÇÃO DO PLEITO DE NULIDADE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - NÃO HÁ ILEGALIDADE NA INCLUSÃO DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, PELO FATO DO

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA EM EXECUÇÃO FISCAL – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NAS CDAs – NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER IRREGULARIDADE NAS CDAs, NOS TERMOS DO ART. 204, DO CTN - REJEIÇÃO DO PLEITO DE NULIDADE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - NÃO HÁ ILEGALIDADE NA INCLUSÃO DO PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS, PELO FATO DO REPASSE COMPOR O VALOR DO SERVIÇO PRESTADO AO CONSUMIDOR (MERO REPASSE ECONÔMICO) – INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000519916
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2089588-86.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante FORUSI
FORJARIA E USINAGEM LTDA, é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 13a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FLORA MARIA NESI
TOSSI SILVA (Presidente) e BORELLI THOMAZ.
São Paulo, 9 de julho de 2020.
FERRAZ DE ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Agravo de Instrumento no 2089588-86.2020.8.26.0000 -Voto no
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Agravo de Instrumento:
2089588-86.2020.8.26.0000
Comarca:
São Paulo
Vara das Execuções Fiscais
Estaduais
Juiz:
Ana Maria Brugin
Agravante:
Forusi Forjaria e Usinagem Ltda.
Agravado:
Estado de São Paulo
VOTO No 39.358
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSIÇÃO CONTRA
DECISÃO
QUE
REJEITOU
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE OPOSTA EM EXECUÇÃO FISCAL

ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NAS CDAs NÃO SE
VISLUMBRA QUALQUER IRREGULARIDADE NAS CDAs,
NOS TERMOS DO ART. 204, DO CTN - REJEIÇÃO DO
PLEITO DE NULIDADE NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS -
NÃO HÁ ILEGALIDADE NA INCLUSÃO DO PIS/COFINS NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS, PELO FATO DO REPASSE
COMPOR
O
VALOR
DO
SERVIÇO
PRESTADO
AO
CONSUMIDOR
(MERO
REPASSE
ECONÔMICO)

INEXISTÊNCIA DE REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A
SUSPENSÃO
DA
EXIGIBILIDADE
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
-
DECISÃO
MANTIDA
-
RECURSO
DESPROVIDO.
Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Forusi Forjaria e
Usinagem Ltda. contra os termos da r. decisão de págs. 163/167 (dos autos
principais), a qual rejeitou a exceção de pré-executividade por ela oposta à execução
fiscal ajuizada pela FESP.
Em síntese, sustenta a agravante, “a ofensa aos artigos 202 e 203
do CTN e artigo 2o, §5, inciso II, da Lei 6.830/80 em razão da omissão da forma de

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cálculo aplicado nas CDAs, bem como a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e
da COFINS na base de cálculo do ICMS, aplicando-se, por analogia, o
entendimento do STF, através do Recurso Extraordinário n. 574.706. Ainda, a r.
decisão acarretará enormes prejuízos à Agravante, como a majoração significativa
da carga tributária da Agravante com a inclusão do PIS e da COFINS na base de
cálculo do ICMS, além do risco iminente de bloqueios de valores e de bens;”.
Requer, também, “oficiar o SERASA e o CADIN para que não procedam a
inscrição do nome da Agravante nos seus respectivos cadastros, tendo por base o
débito objeto da Execução Fiscal em referência, ou, ainda, caso já tenham
procedido à inscrição, seja determinada a sua imediata exclusão;” (fls. 28/30).
A antecipação de tutela pleiteada foi indeferida (fls. 228/230).
Tempestivo, o recurso foi contra-arrazoado (fls. 233/240).
É O RELATÓRIO.
DECIDO.
A FESP ajuizou ação de execução fiscal contra Forusi Forjaria e
Usinagem Ltda. aos 9/08/2018 objetivando a satisfação do crédito consubstanciado
nas CDAs nos 1.242.376.839 e 1.256.406.451, no importe nominal de R$
193.345,02, relacionado a ICMS declarado e não pago relativo aos exercícios
financeiros de 09/2017 e março/2018 (fls. 33/37).
Tendo a agravante oposto exceção de pré-executividade (fls.
163/189; fls. 131/157, dos autos principais), esta foi rejeitada pela r. decisão
interlocutória agravada (fls. 195/199 e 223; fls. 163/167 e 191 dos autos principais).

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Postas estas considerações iniciais, tenho para mim que o recurso
não comporta provimento.
Primeiramente, considerando que a execução fiscal foi proposta
visando ao recebimento de débito proveniente de ICMS declarado e não pago pela
própria executada, relativo à substituição tributária, como descrito nas CDAs, não
há que se falar em processo administrativo ou ato específico para a homologação
formal do lançamento. Nesse sentido, a Súmula 436 do STJ, que assim dispõe: “A
entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o
crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco”.
No mais, não se vislumbra, a princípio, qualquer irregularidade nas
CDAs, referentes ao descumprimento do artigo 204, do Código Tributário Nacional
(CTN).
Nos termos do artigo 204, do CTN, a dívida regularmente inscrita
goza da presunção de certeza e liquidez e tem efeito de prova pré-constituída. Uma
vez fundamentado, o ato Administrativo goza da presunção de legitimidade e
veracidade, o que afasta, por ora, os argumentos lançados pela agravante.
No caso, a leitura das CDAs em questão, além de indicarem
expressamente que se trata de ICMS proveniente de débito declarado e não pago,
nos termos do art. 49 da Lei Estadual no 6.374/89, à luz dos dispositivos
supracitados, permite concluir com clareza a origem e o fundamento legal das
dívidas, porque há indicação expressa do valor originário do débito, do termo
inicial e da forma de cálculo dos juros e da correção monetária, bem como da multa

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aplicada (fls. 34/37). É o que basta ao atendimento dos requisitos formais
necessários à ampla defesa.
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“EXECUÇÃO FISCAL. CDA. REQUISITOS. ART. 2o, §§ 5o E 6o, DA
LEI No6.830/80. AUSÊNCIA DE VÍCIO SUBSTANCIAL OU
PREJUÍZO À DEFESA. “I. Os requisitos legais para a regularidade
da certidão de dívida ativa elencados no artigo 2o,
§§ 5o e 6o, da Lei no 6.830/80 servem ao exercício da ampla defesa.
Desse modo, a inexatidão ou eventual irregularidade constante do
referido título somente implica sua nulidade quando privarem o
executado da completa compreensão da dívida cobrada. Precedentes
análogos: AgRg no REsp no 782075/MG, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, DJ de 06.03.2006; REsp no 660895/PR, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, DJ de 28.11.2005; REsp no 660623/RS, Rel.
Ministro LUIZ FUX, DJ de DJ 16.05.2005; REsp no 485743/ES.”
(STJ, REsp 893541-RS, Primeira Turma, j. 12.12.2006, Rel. o Min.
FRANCISCO FALCÃO).
Por sua vez, estabelece o artigo 151, inciso II, do CTN, que a
exigibilidade do crédito tributário se suspende mediante o depósito de seu montante
integral, não havendo como entender como integral depósito que não corresponda,
ao menos, ao valor indicado nas CDAs. Mencionado dispositivo é corroborado pela
Súmula 112 do STJ, nos termos da qual o depósito somente suspende a
exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.
Dessa forma, inviável que se conceda a suspensão da exigibilidade
de todo o débito sem o depósito integral da quantia, exigido no artigo 151, II, do
CTN e na Súmula 112, do STJ.
Não estão presentes, no caso, os requisitos necessários para a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Consequentemente, sem o depósito dos valores, também não se

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pode impedir a inclusão do nome da agravante no CADIN, SERASA e órgãos
semelhantes de restrição ao crédito, bem como a realização de protestos das CDAs,
se a exigibilidade do crédito tributário não está suspensa.
Quanto à questão relacionada à inclusão do PIS (Programa de
Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, não há ilegalidade nessa inclusão,
pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor.
Trata-se de mero repasse econômico e não jurídico. O destaque na
nota fiscal é facultativo e tem caráter meramente informativo (cf. STJ, AgRg no
REsp 1396872/RJ, EDcl no REsp 1336985/MS).
E não há se falar em aplicação do quanto decidido pelo C. Supremo
Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema 69), pois a repercussão geral versa sobre
a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário.
Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. Decisão que indeferiu a
assistência judiciária gratuita. Não comprovação da impossibilidade
de arcar com as custas e despesas processuais.
Art. 5o, LXXIV, da CF, e Súmula 418 do e. STJ.
ICMS. BASE DE CÁLCULO. Não há ilegalidade na inclusão de PIS e
COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor
o valor do serviço prestado ao consumidor. Mero repasse econômico.
Inaplicabilidade do quanto decidido pelo c. STF no RE 574.706/PR
(Tema 69). Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da
base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário.
EXECUÇÃO
FISCAL.
ICMS.
EXCEÇÃO
DE
PRÉ-
EXECUTIVIDADE.
ACOLHIMENTO.
HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. Decisão que acolhe exceção de préexecutividade
para
afastar
a
incidência
da
Lei
13.918/09,
declarada
inconstitucional, no tocante aos juros de mora.
Acolhimento, total ou parcial, de exceção de pré-executividade, ainda
que com o prosseguimento da execução fiscal, que enseja a

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condenação em honorários advocatícios. Precedentes do e. STJ.
RECURSO PROVIDO EM PARTE. (Agravo de Instrumento no
2076701-07.2019.8.26.0000, Rel. Des. ALVES BRAGA JUNIOR, j.
31/07/2019).
Apelação - Mandado de segurança - ICMS - Inclusão do próprio
ICMS, IOF, CIDE-Combustível, PIS, COFINS, Funda de Marinha
Mercante, DAS, Capatazia e outras taxa de importação na base de
cálculo do ICMS - Possibilidade - Destaques que se integram ao custo
da operação, por imposição legal - Incidência do ICMS -
Entendimento STJ - Recurso não provido. (Apelação no 1027201-
92.2017.8.26.0053, Relator Des. Marrey Uint, j. 19/03/2019).
Por conseguinte, a r. decisão agravada merece ser mantida.
Isto posto, nego provimento ao recurso.
FERRAZ DE ARRUDA
Desembargador Relator