Tribunal: TJSP
Processo: 1506996-71.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-02

Ementa:
tráfico de drogas – pretensão absolutória – não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL demonstradas – pleito subsidiário de DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI No 11.343/06 – impossibiliade - DOSIMETRIA DA PENA – réus primários e confessos - tráfico privilegiado caracterizado ADMISSÍVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE

Ementa:
tráfico de drogas – pretensão absolutória – não acolhimento – autoria, materialidade e FINALIDADE MERCANTIL demonstradas – pleito subsidiário de DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 37 DA LEI No 11.343/06 – impossibiliade - DOSIMETRIA DA PENA – réus primários e confessos - tráfico privilegiado caracterizado ADMISSÍVEL A OUTORGA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS, NA FRAÇÃO DE 2/3 - REGIME INICIAL ABRANDADO PARA O ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000390831
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1506996-71.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que são apelantes DAVID
RAFAEL DE SOUSA VILARINHO e GUSTAVO HENRIQUE AVELINO PEREIRA, é
apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram parcial
provimento aos apelos para redimensionar a pena privativa de liberdade para 01 ano
e 08 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, e pagamento de
166 dias-multa, com valor unitário mínimo, com substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos, mantida, no mais, a r. sentença. Expeçam-se,
incontinenti, os necessários alvarás de soltura clausulado. Na origem, oportunamente,
será providenciado o necessário para as adequações objetivando a execução das
penas.V.U, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 2 de junho de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1506996-71.2019.8.26.0228 -Voto no
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Apelação Criminal no 1506996-71.2019.8.26.0228
Comarca de São Paulo 24a Vara Criminal
Apelantes: David Rafael de Sousa Vilarinho e Gustavo Henrique
Avelino Pereira
Apelado: Ministério Público
Voto no 24223
TRÁFICO DE DROGAS PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
NÃO ACOLHIMENTO AUTORIA, MATERIALIDADE E
FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADAS PLEITO
SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME
PREVISTO NO ART. 37 DA LEI No 11.343/06

IMPOSSIBILIADE - DOSIMETRIA DA PENA
RÉUS
PRIMÁRIOS E CONFESSOS - TRÁFICO PRIVILEGIADO
CARACTERIZADO
ADMISSÍVEL
A
OUTORGA
DO
REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE
DROGAS, NA FRAÇÃO DE 2/3 - REGIME INICIAL
ABRANDADO PARA O ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO
DA
PENA
PRIVATIVA
DE
LIBERDADE,
POR
RESTRITIVAS
DE
DIREITOS

RECURSOS
PARCIALMENTE PROVIDOS.
Cuida-se de apelação interposta por David Rafael
de Sousa Vilarinho e Gustavo Henrique Avelino Pereira, contra a r.
sentença de fls. 121/124, que os condenou pela prática do crime
previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, impondo-lhes a pena
privativa de liberdade de 05 anos de reclusão, a ser cumprida
inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 500 dias-
multa.
Inconformados, recorrem (fls. 153/163), pleiteando a
absolvição,
argumentando
com
a
insuficiência
de
provas.

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Subsidiariamente, requerem redução das penas e abrandamento do
regime prisional. Gustavo ainda requer desclassificação para o crime
previsto no artigo 37, da Lei no 11.343/06.
Recursos
devidamente
contrarrazoados
(fls.
170/181).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento dos apelos (fls. 258/262).
É o relatório.
Ao que consta da denúncia (fls. 75/76), no dia 24 de
março de 2019, às 20h49, na rua Mario Furtado, n° 600, Bairro Artur
Alvim, cidade e comarca de São Paulo, David Rafael de Sousa
Vilarinho e Gustavo Henrique Avelino Pereira, previamente
ajustados e com unidade de propósitos, traziam consigo, para
consumo de terceiros, 15 porções (25,2 g) de maconha e 33 porções
(5,3g) de cocaína, substâncias que determinam dependência física ou
psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Consta ainda que David Rafael de Sousa Vilarinho
e Gustavo Henrique Avelino Pereira associaram-se para o fim de
praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no artigo 33 caput, da
Lei 11.343/06 (imputação da qual acabaram absolvidos).
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fl. 01), boletim de ocorrência (fls. 02/05),

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auto de exibição e apreensão (fls. 16/17), laudo de constatação
preliminar (fls. 27/30), exame químico toxicológico (fls. 82/85), e
demais elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“A prova oral concluída em sede do
contraditório reconstitui a ação policial que se mostrou pautada
em seriedade, legalidade e isenção, a resultarem que fossem os réus
surpreendidos em franco cometimento da traficância em local que,
segundo os depoimentos dos policiais militares Vitor L D Novelli
e Marcos Silva, é conhecido pela incidência do tráfico de drogas
exercido com domínio em detrimento de repressão policial ao
crime, ocorrendo a substituição imediata de agentes do crime da
espécie aqui apurada, restabelecendo-se a mercancia espúria a céu
aberto.
Os milicianos se reportam a inúmeras
denúncias sobre traficantes que se utilizavam de registros de água
e simulares para esconderem drogas naquele ponto e, na data do
fato, após receberem determinação via rede policial para apuração
de traficância exercida por dois indivíduos, rumaram para o local
e, na estreita viela, visualizaram os réus que se mantinham juntos
e, tão logo perceberam a aproximação policial, passaram a
caminhar juntos, tendo o corréu David dispensado uma pequena

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bolsa em um caçamba que estava próxima.
Em tais circunstâncias foram detidos e, em
verificação junto à caçamba, constataram que no interior da
pequena bolsa dispensada pelo corréu David estavam as porções
das drogas ́crack ́, cocaína e ́maconha ́, oportunidade em que
ambos admitiam que lá comercializassem as drogas, tendo o
corréu David a incumbência de permanecer na posse das drogas e
comercializá-las e, fazendo-o mediante segurança que lhe era
conferida pelo corréu Gustavo.
A ação policial é reconstituída de maneira
uníssona por meio de prova oral corroborada pela materialidade
delitiva constante de laudo químico toxicológico e confissões
judiciais, ocasião em que os réus ratificaram integralmente as
narrativas policiais colhidas neste contraditório, resultando em
contexto probatório que externa a lisura policial, não sendo suas
palavras acolhidas incondicionalmente, impondo-se ao juiz avaliá-
las consoante o perfil de seus autores e contexto no que se inserem
e, no caso dos autos, insuspeitas e demonstram o estrito
cumprimento do dever legal.
Afasto, porém, reconhecimento ao crime
previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.
Não há demonstração suficiente de que para
além da ação flagrada houvesse meios ou estrutura compartilhada

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entre réus, de forma estável, por tempo considerável ao exercício
da afeição criminosa, remanescendo, tão somente, indícios,
fundamento pelo qual prevalece o benefício da dúvida em favor
dos réus” (sic fls. 122/123).
Os relatos dos policiais, no sentido de que os réus
foram abordados em local conhecido como ponto de tráfico, após
denúncias de que estariam comercializando entorpecentes, estando
ainda em poder das porções de maconha e cocaína, traz certeza
quanto à autoria e destinação mercantil.
Os depoimentos policiais merecem inteira acolhida,
pois não há nenhum elemento nos autos que indique parcialidade
apta a gerar uma incriminação dos acusados sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, mesmo porque os policiais e os acusados nada disseram
sobre terem tido qualquer contato anterior, não se podendo cogitar de
qualquer possibilidade de vingança ou de atitude tendente a
incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de
Justiça: “é válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por
policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia
com as demais provas e confirmadas em juízo, sob a garantia do
contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP. Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado 17/05/2018) (verbis).

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“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que as
declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições justificam-
se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a data da
audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando incapazes de
infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto probatório” (AREsp
1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, DJe 01/03/2019).
De qualquer forma, os réus confessaram a prática
do delito.
Não
assiste
razão
à
defesa,
ao
pleitear
a
desclassificação da conduta de Gustavo, para o crime previsto no art.
37, da Lei no 11.343/06.
Isso porque a figura típica contida no mencionado
dispositivo legal é subsidiária, sendo reconhecida somente quando
não caracterizada a participação na associação ou organização
criminosa.
Nesse sentido:
“Somente a colaboração mediante informação é que
tipifica o crime em questão. Qualquer outra forma de colaboração exclui a
incidência do tipo, remetendo à análise das demais formas típicas com
possibilidade de coautoria (art. 29 do CP).

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(...)
O agente que envia informações ao seu comparsa em
típica relação de coautoria, ainda que relacionada a crimes previstos nos arts.
33, caput, e §1o, ou 34, não pratica o crime do art. 37, cuja realização típica
exige que a atuação se restrinja à colaboração como informante, sem qualquer
tipo de relação ou envolvimento com a prática de outra conduta identificável
no iter criminis daquele outro delito para o qual se põe como informante.”
(RENATO MARCÃO, Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei De
Drogas: Anotada e Interpretada, 11a ed., São Paulo, Saraiva, 2017, pp.
206-207)
Assim também o Col. Superior Tribunal de Justiça:
“2. A norma incriminadora do art. 37 da Lei no
11.343/2006 tem como destinatário o agente que colabora
como informante com grupo (concurso eventual de
pessoas), organização criminosa (art. 2o da Lei no
12.694/2012) ou associação (art. 35 da Lei no
11/343/2006), desde que não tenha ele qualquer
envolvimento ou relação com as atividades daquele grupo,
organização criminosa ou associação para as quais atua
como informante. Se a prova indica que o agente mantém
vínculo ou envolvimento com esses grupos, conhecendo e
participando de sua rotina, bem como cumprindo sua
tarefa na empreitada comum, a conduta não se subsume

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ao tipo do art. 37 da Lei de Tóxicos, mas sim pode
configurar outras figuras penais, como o tráfico ou
a
associação,
nas
modalidades
autoria
e
participação, ainda que a função interna do agente
seja a de sentinela, fogueteiro ou informante. 3. O
tipo penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se
reveste de verdadeiro caráter de subsidiariedade, só
ficando preenchida a tipicidade quando não se
comprovar a prática de crime mais grave. De fato,
cuidando-se de agente que participa do próprio delito de
tráfico ou de associação, a conduta de colaborar com
informações para o tráfico já é inerente aos mencionados
tipos. Considerar que o informante possa ser punido
duplamente, pela associação e pela colaboração com a
própria associação da qual faz parte, além de contrariar o
princípio da subsidiariedade, revela indevido bis in idem.”
(STJ, Habeas Corpus n. 224.849/RJ, 5a Turma, Min.
Marco Aurélio Bellizze, 11/06/2013 grifos nossos).
As circunstâncias do caso concreto atestam que,
embora Gustavo atuasse como “olheiro” e, segundo se depreende da
prova produzida, em caráter eventual, sua conduta ia além daquela
do mero “informante”, uma vez que, ao vigiar o local e garantir a
tranquila prática do comércio de entorpecentes por David, dando-lhe

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as condições de fugir no caso de aproximação da polícia e preservar as
drogas que trazia consigo para a venda, prestou auxílio material
relevante e, portanto, deve responder pela prática do crime previsto
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, nos termos do art. 29 do Código
Penal.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias
judiciais do art. 59 do CP, a pena-base de ambos os réus foi
estabelecida no mínimo legal de 05 anos de reclusão, além do
pagamento de 500 dias-multa, com valor unitário mínimo.
Na segunda fase, embora presentes as atenuantes
da confissão espontânea e menoridade (réu Gustavo), inviável a
aplicação para reduzir a reprimenda para patamar aquém do mínimo
legal, a teor da Súmula no 231, do Col. STJ: “A incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do
mínimo legal”.
Conforme se depreende do Recurso Especial no
1.117.073/PR, de Relatoria da Ministra Laurita Vaz, a jurisprudência
pátria pacificou o entendimento pela vedação da aplicação da
atenuante quando a pena-base foi fixada no mínimo legal, com base
no justo argumento de que, inexistindo previsão legal do quantum a
ser reduzido, a limitação do julgador aos padrões mínimo e máximo
estabelecidos na norma secundária do tipo penal é necessária para

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evitar arbitrariedades, pois o desrespeito a tais limites importaria
indevido
poder
discricionário
aos
magistrados
para
que
estabelecessem “a reprimenda corporal em qualquer patamar” (retirado da
ementa do julgado acima mencionado).
Na terceira fase, não foi aplicado o redutor previsto
no parágrafo 4o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, fundamentando o
MM. Juízo a quo,
“As circunstâncias prisionais apontadas em
sede de instrução criminal, mais precisamente, postarem-se os
réus, com franca divisão de tarefas em um ponto de tráfico de
drogas, no qual se reportaram em juízo terem sido admitidos pelo
dono da loja a quem deviam obrigações e obediência em troca de
remuneração diária, faz certa a dedicação à traficância precedida
da confiança necessária para manter a estrutura criminosa local à
margem de ações policiais, livre e deliberadamente agindo os
acusados para contribuir para o poderio econômico de criminosos
financiadores da desordem e comprometimento à ordem e saúde
pública, o que não seria possível sem executores de relevante
atuação, ora réus e, portanto, ao largo de que se tratassem de
traficantes casuais, a despeito da ausência de antessentes
criminais, fundamentos que consigno para afastar a redução
prevista no artigo 33 parágrafo 4o da Lei no 11.343/06” (sic fls.
123/124),
No entanto, tratando-se de acusados primários, sem
antecedentes ou informação de que se dediquem a atividades
criminosas, sendo ainda Gustavo menor (fl. 09), deve ser concedido o
redutor previsto no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06.

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De acordo com os critérios adotados por esta Col. 2a
Câmara de Direito Criminal, a quantidade de drogas encontradas em
poder dos apelantes, 15 porções (25,2 g) de maconha e 33 porções
(5,3g) de cocaína, possibilita a outorga da benesse em sua fração de
2/3, do que resulta pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, e
pagamento de 166 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Sobre a pena pecuniária, não há qualquer afronta da
pena de multa cominada ao crime de tráfico de drogas aos preceitos
constitucionais.
O Legislador, considerando a natureza altamente
lucrativa da atividade do tráfico, bem como seus efeitos deletérios à
sociedade, entendeu por bem estabelecer a sanção de multa em
patamar condizente com essa realidade.
É nesse sentido o entendimento deste Egrégio
Tribunal de Justiça:
“a Lei 11.343/06 traz um
microssistema com características particulares. A verdade
é que o legislador, em atenção à Constituição, em sua
elaboração tratou de um dos mais graves crimes de nosso
ordenamento jurídico de forma coerente, estabelecendo
razoabilidade entre a pena privativa de liberdade
(historicamente
severa)
e
a
pena
pecuniária
(historicamente branda). De se anotar, ademais, que os

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traficantes agem imbuídos do intuito do lucro fácil e
certo. Edificante e providencial, portanto, que o legislador
tenha procurado não apenas, de forma mais severa,
restringir a liberdade dos autores desse delito, mas
também endurecer as multas pela sua prática, visando o
desestímulo” (TJSP Apel. No 993.08.031253-2 Rel. Des.
Luís Carlos de Souza Lourenço).
Não se pode olvidar, por fim, que o dispositivo
legal em questão conta com presunção de legitimidade, mesmo
porque não foi declarada sua inconstitucionalidade por via de controle
abstrato.
A gravidade concreta do delito e a culpabilidade do
agente serão consideradas na imposição da pena de multa no caso
concreto, conforme ponderação efetuada pelo Magistrado, nos termos
do artigo 68, do Código Penal.
Com relação à situação financeira do agente, é essa
considerada no momento de fixação do valor do dia-multa, em
observância à previsão legal do artigo 60, do Código Penal.
Há, dessa forma, como resultado final, uma pena de
multa proporcional, que obedece ao princípio da individualização da
pena, como materialização do princípio da isonomia.
No caso dos autos, a pena de multa foi fixada em
montante proporcional à pena privativa de liberdade, sendo que

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eventual dificuldade financeira pode ser arguida perante o Juízo da
Execução.
Quanto
ao
regime,
considerando-se
que
as
Instâncias Superiores consolidaram o entendimento de que o crime de
tráfico privilegiado não pode ser considerado como hediondo, mais
uma vez invocando os critérios adotados por esta Col. 2a Câmara
Criminal, tenho que o mais adequado é estabelecer o aberto, levando-
se em consideração quantidade de drogas apreendida (25,2 g de
maconha e 5,3 g de cocaína), o fato de que os apelantes são primários,
sem antecedentes, não havendo indicação de que se dedicam a
atividades criminosas.
Outrossim, converto a pena privativa de liberdade
em restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à
comunidade a entidade cadastrada na Vara das Execuções Criminais
da origem, pelo tempo remanescente da condenação e à razão de uma
hora por dia, e outros 10 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Ante o exposto, dou parcial provimento aos apelos
para redimensionar a pena privativa de liberdade para 01 ano e 08
meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, e
pagamento de 166 dias-multa, com valor unitário mínimo, com
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos,
mantida, no mais, a r. sentença.
Expeçam-se, incontinenti, os necessários alvarás de

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soltura clausulado.
Na origem, oportunamente, será providenciado o
necessário para as adequações objetivando a execução das penas.
AMARO THOMÉ
Relator