Tribunal: TJSP
Processo: 1045002-84.2018.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / ISS/ Imposto sobre Serviços
Órgão julgador: Ricardo Chimenti
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-11-26
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
Ação Anulatória de Ato Administrativo. ISS. Alegação de que faz jus ao reenquadramento no regime especial de recolhimento de ISS, reservado às sociedades uniprofissionais não empresariais. Alegação subsidiária de que os efeitos do desenquadramento do regime especial possuem eficácia ex nunc. Sentença que julgou improcedente o pedido formulado. Pretensão à reforma. Acolhimento em parte. Sentença

Ementa:
Ação Anulatória de Ato Administrativo. ISS. Alegação de que faz jus ao reenquadramento no regime especial de recolhimento de ISS, reservado às sociedades uniprofissionais não empresariais. Alegação subsidiária de que os efeitos do desenquadramento do regime especial possuem eficácia ex nunc. Sentença que julgou improcedente o pedido formulado. Pretensão à reforma. Acolhimento em parte. Sentença que se baseou em elementos fáticos diversos daqueles pertinentes à autora e ao período a que se referem o desenquadramento e as autuações fiscais. Art. 489, II, do CPC/2015. Sentença anulada. Julgamento da ação, nos termos do artigo 1.013 do Códex Processual Civil. Estrutura empresarial evidenciada. Caráter empresarial não afastado. Desenquadramento do regime especial mantido. Efeitos retroativos ao desenquadramento. Erro de direito que não permite alcançar fatos pretéritos. Inteligência dos arts. 146 e 149 do CTN. Mudança de critério que tem por base alteração do entendimento jurídico aplicado pelo Município. Termo de desenquadramento, ademais, que não trouxe tal informação. Precedentes do C. STJ e desta E. Câmara. Anulação dos autos de infração que tenham por objeto fatos geradores anteriores ao desenquadramento (incluídos aqueles que tratam das obrigações acessórias correspondentes). Ação Anulatória de Ato Administrativo julgada procedente em parte. Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000984069
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1045002-84.2018.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante JBA/JONAS
BIRGER ARQUITETURA S/S, é apelado PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 18a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente) E BURZA NETO.
São Paulo, 26 de novembro de 2020
RICARDO CHIMENTI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1045002-84.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 18541 - 2/17
Voto n. 18541
Ano 2020
Apelação n. 1045002-84.2018.8.26.0053
Comarca:
São Paulo
Apelante:
JBA/Jonas Birger Arquitetura S/S
Apelado :
Município de São Paulo
Ação Anulatória de Ato Administrativo. ISS. Alegação de que
faz jus ao reenquadramento no regime especial de
recolhimento de ISS, reservado às sociedades uniprofissionais
não empresariais. Alegação subsidiária de que os efeitos do
desenquadramento do regime especial possuem eficácia ex
nunc. Sentença que julgou improcedente o pedido formulado.
Pretensão à reforma. Acolhimento em parte. Sentença que se
baseou em elementos fáticos diversos daqueles pertinentes à
autora e ao período a que se referem o desenquadramento e as
autuações fiscais. Art. 489, II, do CPC/2015. Sentença anulada.
Julgamento da ação, nos termos do artigo 1.013 do Códex
Processual Civil. Estrutura empresarial evidenciada. Caráter
empresarial não afastado. Desenquadramento do regime
especial mantido. Efeitos retroativos ao desenquadramento.
Erro de direito que não permite alcançar fatos pretéritos.
Inteligência dos arts. 146 e 149 do CTN. Mudança de critério
que tem por base alteração do entendimento jurídico aplicado
pelo Município. Termo de desenquadramento, ademais, que
não trouxe tal informação. Precedentes do C. STJ e desta E.
Câmara. Anulação dos autos de infração que tenham por
objeto fatos geradores anteriores ao desenquadramento
(incluídos aqueles que tratam das obrigações acessórias
correspondentes). Ação Anulatória de Ato Administrativo
julgada procedente em parte. Recurso provido em parte.

I Relatório
Trata-se de recurso de apelação (p. 417/458) interposto por
JBA/Jonas Birger Arquitetura S/S em face da r. sentença de p. 383/394, que, nos
autos de Ação Anulatória de Ato Administrativo, julgou improcedente o pedido
formulado e, ante a sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento das custas e
despesas processuais, além de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o
valor corrigido da causa.
Os Embargos de Declaração interpostos (p. 401/406) foram

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rejeitados (p. 407).
Alega a autora/apelante, em síntese, que (I) a r. sentença recorrida
deve ser anulada, ante a ausência de fundamentação, a violar os preceitos trazidos pelos
arts. 5o, II, 37 e 93, IX da Constituição Federal, e pelos arts. 11, 489 e 1.022 do CPC, e
por se basear em premissa fática equivocada; (II) o ato de desenquadramento do regime
das SUP's é nulo, por ausência de motivação e/ou fundamentação, a afrontar a
prescrição contida nos arts. 5o, LX e 93, IX e X, da CF/88, e art. 2o, caput, 13, 33 e 48-
A da Lei Municipal n. 14.141/06; (III) o desenquadramento é ilegal e inconstitucional,
pois ato normativo secundário (Instrução Normativa) não pode impedir o contribuinte
de fruir do regime reservado às SUP's, previsto no Decreto-lei n. 406/1968, em linha
com o entendimento do STF externado no julgamento do Tema 918 de Repercussão
Geral, assim como em razão da impossibilidade de retroação de seus efeitos, seja por
ausência de previsão no ato administrativo (campo próprio em branco, p. 66/69), seja
por expressa vedação legal (arts. 96, 100 e 146, do CTN); (IV) preenche todos os
requisitos para fruição do regime especial e o fato de constar o termo “Ltda.” em seu
nome não descaracteriza sua natureza de sociedade de profissionais (art. 966 do CC);
(V) tem por finalidade unicamente a prestação de serviços de arquitetura, mediante
exploração do ofício intelectual de seus sócios, em caráter pessoal e sempre sob
responsabilidade pessoal daqueles; (VI) desde 2013 estava autorizada ao recolhimento
do ISS na forma mais benéfica, mas com a edição da IN SF/SUREM 13/2015, que
dispôs sobre a declaração D-SUP, sem qualquer motivação foi desenquadrada em
maio/2018; (VII) mesmo que tivesse seguido com a impugnação, sem êxito ao final,
ainda assim poderia discutir a questão na esfera judicial, por força do princípio da
inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5o da CF/88; (VIII) o próprio Município
de São Paulo assume que o único e exclusivo motivo para o desenquadramento do
regime da SUP aqui combatido foi a suposta limitação da responsabilidade dos sócios,
sem, contudo, trazer qualquer prova a esse respeito e sem, ao menos, rebater as provas
trazidas na petição inicial; (IX) o ato administrativo de desenquadramento de p. 69 é
genérico, não traz qualquer indicação de prova, de respaldo legal ou de motivação, o
que o torna nulo, nos termos dos arts. 13, 33 e 48-A, da Lei Municipal n. 14.141/06, já

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que viola frontalmente os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório
e da motivação; (X) a instituição da D-SUP por meio de instrução normativa atenta
frontalmente contra o princípio da legalidade tributária, insculpido no art. 97 do CTN,
do qual se depreende que apenas a lei em sentido estrito (lei complementar) tem
atribuição para instituir, majorar ou reduzir tributos, fixar alíquotas, criar obrigações
principais ou acessórias, aplicar penalidades, entre outras; (XI) no mesmo sentido o art.
100, caput, c/c parágrafo único, do CTN, o qual confere aos atos normativos função
meramente complementar das leis, tratados, convenções internacionais e decretos,
excluindo, inclusive, do âmbito de abrangência dos referidos atos normativos a
imposição de penalidades, sendo evidente a ilegalidade da instituição da D-SUP por
meio da Instrução Normativa SF/SUREM 13/2015, ato normativo secundário, que
não tem o condão de impor penalidades ou dispor sobre normas gerais em matéria de
legislação tributária, cuja afetação cabe apenas a ato normativo primário, ou seja, a
restrição criada pela municipalidade extrapola os limites do Decreto-Lei no 406/68, em
clara ofensa ao art. 146, III, “a”, da CF/88; (XII) além disso, é totalmente ilegal e
arbitrário atribuir a uma plataforma digital a competência para verificar a regularidade
do enquadramento dos contribuintes no regime especial de tributação, podendo,
mediante critérios totalmente obscuros (e sem qualquer aferição humana), excluir
automaticamente os contribuintes de tal regime (ainda que cumpridos os requisitos
legalmente
exigidos,
especialmente
o
desenvolvimento
da
atividade
com
responsabilidade pessoal dos sócios) e calcular eventual saldo devedor, juros de mora e
multa; (XIII) em sede de repercussão geral, o STF já decidiu ser inconstitucional
qualquer lei municipal que restrinja o alcance da tributação diferenciada prevista no art.
9o, §§ 1o e 3o do Decreto-lei 406/1968; (XIV) subsidiariamente, a atribuição de efeito
retroativo ao desenquadramento é ilegal, pois eventual inovação das normas
complementares que integram a legislação tributária (arts. 96 e 100 do CTN), tratando-
se de normas relativas ao lançamento, só poderá ser aplicada relativamente ao mesmo
contribuinte aos fatos geradores ocorridos posteriormente à inovação, já que a
mudança de critério jurídico para realização do lançamento equivale à modificação da
norma definidora do fato gerador da obrigação tributária; (XV) não pode o Fisco, em

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momento ulterior, dar a um fato conhecido, pretérito (a nomenclatura “Ltda.” em sua
razão social) relevância jurídica, uma vez que não se estará diante de fato novo, mas
sim de alteração de critério jurídico, prática expressamente vedada pelo art. 146 do
CTN; (XVI) a ilegal vedação para que as sociedades simples de responsabilidade
limitada usufruíssem do regime especial de tributação reservado às sociedades uni
profissionais se deu por meio do Parecer Normativo SF n. 3/2016, editado para
interpretar e uniformizar a aplicação do art. 15 da Lei n. 13.701/2003, em consonância
com o posicionamento sumulado do CMT, mas a Súmula 04 trata do impedimento das
sociedades civis de responsabilidade limitada, as quais não guardam qualquer
correspondência com a sociedade simples de responsabilidade limitada, tratando-se de
institutos distintos; (XVII) ainda que se considere que citada Súmula n. 4 estabeleceu
nova interpretação/critério jurídico e, ainda, que este deve ser aplicado a partir da sua
publicação, verifica-se que o Município de São Paulo jamais se utilizou deste
impedimento face à apelante, mesmo possuindo todas as informações necessárias para
tanto em seus cadastros, o que evidencia que houve modificação de critério jurídico,
que, assim, nos termos do art. 146 do CTN, deve ser aplicado aos fatos geradores
posteriores a sua introdução; (XVIII) no que tange à caracterização como sociedade
empresária, a Lei n. 13.701/03 prevê que são consideradas empresárias aquelas que
tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito à inscrição no
Registro Público das Empresas Mercantis, assim como são equiparadas às sociedades
empresárias aquelas que, embora constituídas como sociedade simples, assumam
caráter empresarial, em função de sua estrutura ou da forma da prestação dos serviços;
(XIX) a disposição de que tratam a Súmula Vinculante Administrativa 04 e o Parecer
Normativo e o Parecer Normativo SF 03/2016 não são aplicáveis ao caso, já que, aqui,
trata-se de sociedade simples de responsabilidade limitada (e não de sociedade civil de
responsabilidade limitada); (XX) o exercício da profissão intelectual, por si, já afasta
qualquer elemento de empresa que lhe possa ser imputado, dada a natureza dos
serviços que presta, nos termos do art. 982 do Código Civil; (XXI) todos os contratos
firmados determinam a obrigatoriedade do Registro de Responsabilidade Técnica -
RRT, no qual o sócio Jonas Birger assume, novamente, toda a responsabilidade técnica

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e civil pelos serviços prestados pela sociedade, motivo pelo qual a mera expressão
limitada “LTDA.” Em sua razão social ou o arquivamento de seus atos constitutivos
em órgão próprio de sociedade empresária em nada interferem quanto às atribuição de
responsabilidades; (XXII) a jurisprudência e os Enunciados 57 e 474 da I Jornada de
Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários CJF e Enunciado 194 da III Jornada
de Direito Civil corroboram o entendimento aqui defendido; (XXIII) ao contrário do
que concluiu a municipalidade e o juízo a quo, o seu site tem uma função meramente
comercial e de divulgação de trabalhos, cuja redação não possui qualquer compromisso
com a demonstração de que é uma sociedade uniprofissional, que presta serviços em
nome da sociedade, porém, de forma personalíssima, e sob responsabilidade pessoal,
não configurando elementos suficiente para evidenciar a presença de caráter
empresarial na prestação de serviços; (XXIV) as cláusulas contratuais presentes em
seus atos societários reforçam a conclusão de que o elemento pessoal na prestação dos
serviços prepondera sobre a suposta organização empresarial. Requer a reforma da r.
sentença recorrida, nos termos das razões recursais (p. 417/458).
Em suas contrarrazões, a municipalidade apelada sustenta, em
apertada síntese, que (I) a estrutura societária baseada na impessoalidade e na ausência
de responsabilidade pessoal é incompatível com o regime de que trata o artigo 9o, § 3o,
do Decreto-lei 406/1968; (II) como bem concluiu o juízo a quo, a estrutura do
empreendimento descrita na página eletrônica da empresa demonstra que a
pessoalidade não é uma característica do contribuinte, a qual conta com número
significativo de colaboradores e ferramentas para o desempenho de suas funções; (III)
o contrato social delimita de maneira clara a responsabilidade dos sócios pelos danos
causados pela sociedade, bem como admite a criação de sucursais e filiais em qualquer
parte do território nacional; (IV) o benefício concedido para o recolhimento do ISS,
sobre valores anuais fixos, condiciona-se ao disposto na legislação e consiste em um
privilégio dispensado aos profissionais autônomos e a reunião destes em sociedade
desprovida de caráter empresarial, em que os seus componentes assumam a
responsabilidade pessoal por todos os atos societários por ela praticados, ou seja, a
sociedade beneficiada deve ser aquela que envolva trabalho único, prestado pelos

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próprios sócios (contribuinte), ou seja, todos de uma única atividade que resolvam se
reunir para ampliação e melhora na prestação dos serviços que realizam em comum;
(V) como todo incentivo, deve ser interpretado de forma restrita, já que seu objetivo é
incitar o crescimento da atividade econômica e proporcionar os meios para que o
pequeno empreendedor possa fazer seu negócio crescer, e não ser forma de
desoneração de custos de médios e grandes prestadores de serviços, sob pena de
tratamento anti-isonômico; (VI) os atos narrados e os documentos que instruíram a
presente demanda demonstram que a recorrente não preenche os requisitos previstos
em lei para fazer jus ao regime de tratamento tributário dispensado às sociedades uni
profissionais; (VII) a sociedade limitada se caracteriza pela distinção da
responsabilidade do sócio e da empresa, sendo esta a responsável por seus atos,
afastando a responsabilidade do sócio que tiver integralizado o capital social, não
havendo, assim, a responsabilidade pessoal do profissional, como determinado pelo art.
9o do Decreto Lei 406/1968; (VIII) o cadastramento do contribuinte junto à
Administração foi feito pela própria recorrente, que informou possuir as condições
subjetivas para a realização do pagamento de tributos com base no regime do DL
406/68, sendo o ato, assim, realizado de maneira unilateral pelo contribuinte, não
contando com a participação do Fisco, e no curso da autuação que resultou na
constituição dos créditos tributários ora debatidos, contudo, a Administração observou
que não há uma correspondência fática entre a declaração do contribuinte e os
pressupostos legais para a aplicação do regime de recolhimento tributário diferenciado,
o que significa que não houve propriamente uma mudança na interpretação
administrativa acerca dos requisitos necessários para o enquadramento de determinada
sociedade no regime de SUP, mas sim apuração concreta de que a estrutura
orgânica/financeira da recorrente não corresponde efetivamente a tais critérios; (IX) a
possibilidade dos efeitos retroativos de reenquadramentos procedidos em situações
como a presente tem sido reconhecida pela jurisprudência do TJSP. Requer o
desprovimento do recurso (p. 487/500).
A r. sentença recorrida foi proferida já na vigência do CPC/2015.
O recurso foi distribuído após a vigência da Resolução 772/2017 e

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houve oposição das partes ao julgamento virtual no prazo estabelecido (p. 515 e
560).
O pedido de efeito suspensivo (p. 524/540) foi deferido (p.
541/543).
II Fundamentação
O recurso, tempestivo (p. 408) e preparado (p. 459/460),
comporta provimento em parte.
Preliminarmente, acolhe-se a alegação de nulidade da r. sentença
recorrida. Em que pese a fundamentação jurídica irretocável, os elementos fáticos
analisados pelo juízo a quo (termo de desenquadramento que não se refere à apelante e
cláusulas contratais regentes das atividades da apelante em período diverso daquele a
que se referem os AIIM's combatidos), como alega a recorrente, não permitem que se
considere preenchidos os requisitos de que trata o artigo 489 , II, do CPC/2015,
motivo pelo qual fica reconhecida a nulidade.
Nos termos autorizados pelo artigo 1.013 do CPC/2015, estando a
causa madura, passa-se ao julgamento da ação.
De início, impõe-se consignar que, conquanto haja ainda quem
sustente a revogação do artigo 9o do Decreto-lei no 406/68 pela Lei Complementar no
116/03, a questão já foi bastante discutida no Judiciário, até que o Superior Tribunal de
Justiça firmou entendimento em sentido contrário. Com efeito, “segundo a jurisprudência
firmada no âmbito da 1a Seção do STJ, o tratamento diferenciado dispensado às sociedades
profissionais, nos moldes do artigo 9o do Decreto-Lei 406/68, não foi revogado pela Lei
Complementar 116/03” (REsp 919.067/MG Data do Julgamento: 02/08/2011).
Ainda segundo a mesma Corte, esse tratamento diferenciado
destina-se às sociedades que não tenham caráter empresarial (REsp 867715/ES).
Com efeito, dispõe o artigo 9o, §§1o e 3o, do Decreto-lei 406/68:
“Art. 9o. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1o. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho

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pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de
alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de
outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga
a título de remuneração do próprio trabalho.
[...]
§ 3o. Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89,
90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão
sujeitas ao imposto na forma do § 1o, calculado em relação a cada
profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em
nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos
termos da lei aplicável”.
Portanto, para ter direito ao regime de tributação, em regra, mais
benéfico, destinado às sociedades sem caráter empresarial, o contribuinte deve
comprovar o preenchimento dos requisitos previstos nos §§ 1o e 3o do artigo 9o do
Decreto-lei 406/68. Ensina Aires F. Barreto:
“Tendo em vista, de início, que o § 3o do art. 9o do Decreto-lei n. 406/68,
com as alterações do Decreto-lei n. 834/69, remete ao § 1o do artigo
considerado, cumpre analisar conjugadamente os dois dispositivos, bem
assim proceder ao enquadramento destes no sistema legal vigente. Com
efeito, a remissão efetivada tem por intuito primordial demonstrar que o
tratamento benéfico, em nível de sociedade, somente se pode dar em
relação àquelas em que continua havendo ainda que associativamente
trabalho pessoal do próprio contribuinte.” (BARRETO, Aires F.;
Curso de Direito Tributário Municipal; Saraiva; São Paulo; 2009; p.
418/419).
Nessa esteira, o C. STJ tem estabelecido alguns requisitos, sem os
quais a sociedade estará obrigada a recolher o ISS com base na sistemática geral, vale
dizer, sobre o valor do seu faturamento. São eles: a) que a sociedade seja
uniprofissional, embora haja precedente admitindo sociedade pluriprofissional; b) que
os profissionais nela associados ou habilitados prestem serviços em nome da sociedade,
embora sob responsabilidade “pessoal”, e que a sociedade não tenha caráter
empresarial, fato que somente é possível inferir pela análise do conjunto probatório
existente nos autos.
Vale destacar que o artigo 966 do Código Civil, ao definir o
empresário, dispõe que:

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“Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de
bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa”.
Para Sílvio de Salvo Venosa, empresário é aquele que: "(..) mediante
a reunião dos quatro fatores de produção, quais sejam, capital, mão de obra, tecnologia e
insumos, produz e coloca em circulação bens ou serviços". (...). Explorar uma atividade
econômica de forma organizada, no sentido de produzir riquezas, é um requisito necessário
para adquirir a condição de empresário. (...). Os profissionais dessa classe adquirem a
condição de empresário só quando desenvolvem uma atividade ulterior, distinta da
intelectual ou artística, considerada em si mesmo empresária. É o caso, por exemplo, do
professor que possui instituição de ensino privada ou de médico que administra e é titular de
um hospital, pois, nesse caso, ambos tornam-se empresários, pois exploram uma atividade
administração da instituição de ensino e da clínica definidas em si mesmas com empresa."
(in “Código Civil Interpretado”. São Paulo: Atlas. 2010, p. 911-912).
Em síntese, para fazer jus ao recolhimento do ISS sobre valor fixo,
a pessoa jurídica deve ser uma sociedade uniprofissional, entendendo-se esta como
uma sociedade formada por profissionais liberais, que atuam na mesma área,
legalmente habilitados nos órgãos fiscalizadores do exercício da profissão. Além disso,
a sociedade não deve ter caráter empresarial e seus sócios devem assumir
responsabilidade pessoal pela prestação dos serviços perante essa sociedade.
Cumpre perquirir, assim, se, no caso, estão preenchidos os
referidos requisitos.
Na hipótese dos autos, extrai-se que a motivação para o
desenquadramento da autora/apelante do regime tributário mais benéfico, ocorrido em
maio/2018 (p. 68/69 e 242/253) foi a informação, prestada por meio da D-SUP,
acerca da constituição da sociedade sob a forma de limitada e, ainda, o relatório
circunstanciado dos AIIM's combatidos (p. 242/253), nos quais tem-se como
motivação, além da adoção da responsabilidade por quotas, a estrutura hierárquica
existente
na
empresa,
comprovável
pelo
próprio
site
da
apelante

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(www.jonasbirger.com.br).
Analisando-se as disposições de seu Contrato Social, vigente no
período relativo às autuações combatidas (2013 a 2016), além da responsabilidade
limitada às quotas sociais (Cl. Sexta p. 109), verifica-se que a sociedade, embora
girando sob denominação que envolve o sobrenome de um dos sócios, era composta
por 06 arquitetos, podendo abrir filiais (parágrafo único da Cl. Primeira p. 108), com
administração a cargo de um Diretor Geral (eleito pelos sócios) e de Diretores
Técnicos (a serem nomeados pelos sócios), com lucros e prejuízos distribuídos não
necessariamente com vinculação às quotas sociais (Parágrafo Primeiro da Cl. Oitava
p. 110), apuração de lucros para destinação definida pelo sócio majoritário e a sucessão
de sócio falecido sem previsão de exigência da profissão de arquiteto (Parágrafo
Primeiro da Cl. Décima p. 110).
Tais circunstâncias, aliadas ao que se extrai de seu site existente na
internet1 (como constou do relatório circunstanciado dos AIIM's combatidos p.
242/253 e como citado na contestação p. 2732), demonstram o caráter empresarial
de suas atividades, decorrente da complexidade inerente à atividade empresarial
organizada (estrutura empresarial em que funcionários ficam responsáveis por parte
considerável da prestação de serviços).
Vale ressaltar não ser aqui aplicável o precedente de que trata o
Tema 918 do STF (RE 970.769/RS).
A respeito, vale se transcrever trecho elucidativo que constou do
acórdão proferido no julgamento da Apelação n. 1054608-05.2019.8.26.0053:
O caso concreto do citado RE versa sobre mandado de segurança
1 www.jonasbirger.com.br , endereço eletrônico em que são disponibilizadas várias fotos que demonstram
organização estrutura não condizente com a atuação de uma sociedade não empresarial.
2 “O escopo do escritório abrange a elaboração de projetos de edifícios e condomínios direcionados à indústria imobiliária e aos
usuários finais. O portfólio inclui também desenho urbano, hospitais, faculdades, hotéis, shopping centers, academias de ginástica e
obras especiais. Como reconhecimento de seu trabalho, ele ganhou vários prêmios e teve seus projetos publicados em diversas revistas
especializadas em arquitetura e tecnologia de dificações. Com mais de 1000 edifícios residenciais e comerciais executados destacam-se
também o bairro planejado Paulistano, a nove sede da Faculdade Ibmec, o Shopping Center Pólo Atacadista de Moda, o edifício
Corporate Plaza. A produção do escritório é monitorada por um sistema de gestão de qualidade que proporciona atendimento
personalizado aos mais diversos perfis de clientes procurando superar as demandas de qualidade e prazo.”

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Apelação Cível no 1045002-84.2018.8.26.0053 - São Paulo - VOTO No 18541 - 12/17
coletivo e preventivo impetrado por entidade de classe (OAB - Seccional
do Estado do Rio Grande do Sul) em face do Fisco do Município de
Porto Alegre, com o fito de que este se abstivesse de tomar qualquer
medida fiscal coercitiva contra as sociedades profissionais de advocacia
atuantes naquela municipalidade. O voto do relator Min. Edson Fachin
foi, em resumo, pautado pela tese da recepção do DL 406/68 pela atual
CF, tese essa, aliás, com a qual a jurisprudência uníssona deste C.
Tribunal bandeirante sempre anuiu no que toca aos profissionais
liberais (contadores, médicos e advogados) que prestam serviço sob o
manto da pessoalidade. Nesse sentido, segue trecho do voto condutor:
"Com o advento da atual Constituição da República e respectiva
previsão do tributo em questão sobre serviços de qualquer
natureza, excetuados os onerados por ICMS, passou-se a discutir
sobre a recepção dos §§1o e 3o do 9o do DL 406/68 pela nova
ordem constitucional.
No escopo formal, o artigo 146, III, "a", do Texto Constitucional,
explicitou a reserva de lei complementar de âmbito nacional para
dispor sobre a base de cálculo de tributo. No que toca à
compatibilidade
material
da
legislação
infraconstitucional,
controverteu-se acerca da materialidade do imposto que se traduz
na prestação de serviços, deslocando-se a incidência tributária,
assim como sobre a infringência do princípio da isonomia
tributária, encartado no art. 150, II, da Carta Constitucional, in
verbis:
'Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao
contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e
aos
Municípios:
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se
encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção
em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida,
independentemente da denominação jurídica dos rendimentos,
títulos ou direitos;'
Enfim, a jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção
do DL 406/1968 pela ordem constitucional vigente, assim como
pela prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas
fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a
importância paga a título de remuneração do próprio labor."
Assim, no que pertine ao desenquadramento do regime especial de
recolhimento de ISS reservado às sociedades uni profissionais não empresariais, não
há como se acolher as alegações da apelante, diante do caráter empresarial do
desenvolvimento de suas atividade, o qual restou evidenciado pela dilação probatória
realizada nestes autos.
No mais, há que se reconhecer a impossibilidade de
atribuição de efeitos retroativos ao desenquadramento aqui combatido.

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Note-se que não houve fato novo ou alteração societária
determinante da mudança de regime tributário, mas modificação do entendimento da
Administração Municipal, que deixou de aceitar o enquadramento da autora no regime
especial de tributação, o qual vigia desde 2013.
O art.146 do CTN é claro quanto à irretroatividade da mudança
dos critérios jurídicos:
"Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de
decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela
autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser
efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador
ocorrido posteriormente à sua introdução".
De igual forma, o art. 149 do CTN não prevê o lançamento
retroativo em caso de erro de direito, como se dá na hipótese vertente, pois o equívoco
não se refere às informações que a municipalidade tinha da sociedade, mas à mudança
de entendimento da Administração quanto ao enquadramento jurídico da empresa.
Ademais, consigne-se que o Termo de Desenquadramento de p.
68/69 não traz qualquer informação acerca de efeitos retroativos (o campo destinado a
tal informação não contém qualquer anotação).
Dessa forma, mostra-se inviável a atribuição de efeitos retroativos
ao desenquadramento aqui em análise, motivo pelo qual não podem subsistir os
lançamentos de ISS, constantes dos AIIM's combatidos (p. 242/253), que têm como
base fatos geradores anteriores à data do desenquadramento da sociedade do regime
especial de tributação (ocorrido em 16.05.2018 p. 68/69).
Em caso análogo, assim já decidiu o C. STJ:
"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RETROATIVIDADE DOS
EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXIGÊNCIA DO
PAGAMENTO
DE
DIFERENÇAS
DE
TRIBUTOS.
INADMISSIBILIDADE. ARTS. 15, II E 16 DA LEI 9.317/1996. 1.
Tratam os autos de ação ajuizada por Remosul Transportes Ltda -
Microempresa objetivando a declaração de que os efeitos do ato de
exclusão do Simples ocorram a partir de 07/08/2003, data da edição do

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Ato Declaratório Executivo n. 458.721. A sentença julgou procedente o
pedido. O TRF/4a Região confirmou a decisão singular por seus
próprios fundamentos. Recurso especial da Fazenda apontando
infringência dos arts. 15, II e 16 da Lei 9.317/96, defendendo que os
efeitos da exclusão do Simples devem ocorrer a partir do mês
subseqüente em que verificada a situação excludente, no caso, da data
de 10/06/2000. 2. O que se denota dos autos é a insurgência da autora
da ação contra a retroatividade na exigência do pagamento de
diferenças de recolhimento de tributos, que estão sendo cobrados em
relação a período anterior ao ato declaratório de exclusão (datado de
07/08/2003). Observa-se que a contribuinte estaria desde 10/06/2000
em situação de vedação à sua permanência no Simples porque a sua
atividade econômica (transporte e remoção de pacientes e passageiros
por via rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar) não
poderia ser incluída no sistema. 3. Merece manutenção o acórdão
recorrido ao dispor que o ato declaratório de afastamento do Simples
gera efeito desde a ocorrência da situação excludente somente na
hipótese de mudança da atividade após ingresso no regime
simplificado. No caso concreto, não foi o que se observou. Desde a
opção pelo Simples, cujo termo descrevia como atividade principal da
contribuinte o "transporte e remoção de pacientes e passageiros por via
rodoviária e atendimento de enfermagem domiciliar", não houve
nenhuma insurgência da autoridade administrativa a respeito. 4. A
alteração de critério jurídico por parte da administração não tem o
condão de ensejar a revisão do lançamento e, por conseguinte, atribuir
efeitos retroativos ao ato de exclusão, respaldando a exigência do
pagamento de diferenças de tributos. 5. Recurso especial conhecido e
não-provido." - (REsp 996.098/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008).
E este Tribunal Estadual não destoa de tal entendimento, tendo
assim decidido em casos semelhantes:
APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO
Mandado de
Segurança
ISS
Município de São Paulo
Insurgência contra
sentença que concedeu a segurança - Sociedade formada por médicos,
constituída por quotas de responsabilidade limitada - Prestação de
serviços em nome da empresa, sob responsabilidade dos sócios limitada
ao capital social - Recolhimento do imposto sob o regime de alíquota
fixa, nos moldes do § 3o do artigo 9o do Decreto-Lei no 406/68

Impossibilidade
Caráter empresarial não afastado
Retroatividade
dos efeitos do desenquadramento Impossibilidade, por configurar, no
caso, alteração de critério jurídico por parte da municipalidade

Sentença parcialmente reformada - Recursos oficial e voluntário da
municipalidade parcialmente providos. (TJSP; Apelação / Remessa
Necessária 1064226-08.2018.8.26.0053; Relator (a): Raul De Felice; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
21/08/2020; Data de Registro: 21/08/2020)

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APELAÇÃO

AÇÃO
ANULATÓRIA
DE
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO ISSQN Pretensão à anulação dos Autos de Infração
nos 006.744.110-6, 006.744.111-4, 006.744.112-2, 006.744.113-0, 006.744.114-9,
006.744.115-7, 006.744.116-5, 006.744.117-3 e 006.744.118-1, com o
reenquadramento da apelante no regime de ISSQN Fixo e extinção do
crédito tributário exigido
Sentença de improcedência
Pleito de
reforma da sentença para a procedência da ação Cabimento em parte
PRELIMINAR da apelante
Nulidade da sentença, violação ao
princípio da imparcialidade e não enfrentamento dos argumentos
apresentados na petição inicial
Sentença proferida mediante a
utilização trechos de sentença anterior sobre o tema
Juízo "a quo"
que apenas repetiu o posicionamento já adotado em caso análogo

Hipótese que não configura imparcialidade Sentença suficientemente
fundamentada e que analisou as questões suscitadas
MÉRITO

Apelante criada em 14/08/2.009, tendo como objeto social a prestação
de
serviços
médicos,
clínicos
e
cirúrgicos
em
geral,
com
responsabilidade limitada Enquadramento da apelante no regime de
ISSQN FIXO desde seu cadastramento municipal
Instalação de
procedimento
de
fiscalização
pelo
apelado
que
resultou
no
desenquadramento da apelante do regime especial e revisão dos
lançamentos de 2.013 a 2.016 e aplicação de multas por descumprimento
de obrigações acessórias DESENQUADRAMENTO Regularidade
Apelante que, além de ser sociedade limitada, apresenta caráter
empresarial (previsão no contrato social da possibilidade de criação de
filiais ou sucursais e pagamento de "pro labore" a administradores,
além de existir enfermeiros contratados com vínculo empregatício)

Não caracterização de empresa uniprofissional
Impossibilidade de
manutenção
do
regime
especial

RETROATIVIDADE

Impossibilidade
Desenquadramento que ocorreu em razão de
alteração do critério jurídico de lançamento adotado pelo apelado

Mudança que só pode atingir fato gerador posterior à sua introdução
Impossibilidade da retroatividade aplicada Sucumbência recíproca
Sentença reformada em parte
APELAÇÃO provida em parte, para
anular os autos de infração aplicados. (TJSP; Apelação Cível
1040238-21.2019.8.26.0053; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão
Julgador: 14a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda
Pública/Acidentes - 15a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento:
28/05/2020; Data de Registro: 28/05/2020)
AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN. Sociedade uniprofissional (SUP).
Desenquadramento retroativo (artigo 15 da Lei no 13701/13) - Indeferido
pedido de tutela antecipada. Pretendida suspensão da exigibilidade dos
autos de infração. Possibilidade parcial. Retroatividade não prevista,
pelo art. 149 do CTN, para os casos de erro de direito
Efeitos "ex
nunc" Direito ao benefício excluído, em princípio, pela condição da
agravante, como sociedade limitada Precedentes do E. STJ - Presença
apenas parcial, dos requisitos autorizadores da medida. Decisão
reformada, em parte Agravo parcialmente provido. (TJSP; Agravo de
Instrumento 2252436-59.2016.8.26.0000; Relator (a): Silva Russo; Órgão
Julgador: 15a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda

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Pública/Acidentes - 4a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento:
09/03/2017; Data de Registro: 16/03/2017)
Destarte, mais não é preciso dizer e, prejudicadas as demais
questões, deve ser julgada procedente em parte a presente Ação Anulatória de
Ato Administrativo, nos termos aqui expostos, de forma a se afastar a
retroatividade do desenquadramento e os ônus decorrentes de tal circunstância.
Procedente em parte a demanda, sendo cada um dos litigantes
vencedor e vencido, deverão suportar proporcionalmente as despesas processuais, nos
termos do art. 86 do CPC/2015, devendo a autora pagar ao patrono do Município
honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o
proveito econômico por ele obtido (montante de ISS calculado à base de 5% do
faturamento mensal - e que foi objeto de depósito judicial nos autos - em decorrência
da manutenção do desenquadramento do regime especial tributário), assim como o
Município requerido deve pagar ao patrono da autora 10% de honorários advocatícios,
com base no proveito econômico por ela obtido (montante relativo aos valores
retroativos cuja exigência foi afastada), já que vedada a compensação, nos termos do §
14 do art. 85, do CPC.
Com relação à majoração dos honorários advocatícios na fase
recursal (§ 11 do artigo 85, do CPC/2015), anoto seu descabimento, com base na
orientação do C. Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ),
no sentido de que somente é cabível tal majoração nos casos de não conhecimento
integral ou desprovimento do recurso pelo relator, monocraticamente ou pelo órgão
colegiado competente, hipótese que se não se amolda ao caso presente.
A fim de evitar o ritual de passagem estabelecido no artigo 1.025
do CPC/2015, a multiplicação dos embargos de declaração prequestionadores e os
prejuízos deles decorrentes, nos termos do artigo 8o (em especial dos princípios da
razoabilidade e da eficiência) e do artigo 139, II (princípio da duração razoável do
processo), ambos do CPC/2015, para fins de “prequestionamento ficto” desde logo
considero incluídos neste acórdão os elementos que cada uma das partes suscitou nas
suas razões e nas suas contrarrazões de recurso.

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III Conclusão
Diante do exposto, dá-se provimento em parte ao recurso.
RICARDO CHIMENTI
Relator
(Assinatura Eletrônica)