Tribunal: TJSP
Processo: 0007922-82.2017.8.26.0136
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Reinaldo Cintra
Órgão colegiado: 7a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
Apelação. Tráfico e resistência. Art. 33, caput, c.c. art. 40, IV e V, da Lei no 11.343/06 e art. 329, § 1o, do CP. Materialidade e autoria incontroversas. Alexsandro pugna pelo reconhecimento da figura privilegiada, com a consequente redução da pena, tal como André. Este último pleiteia, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a

Ementa:
Apelação. Tráfico e resistência. Art. 33, caput, c.c. art. 40, IV e V, da Lei no 11.343/06 e art. 329, § 1o, do CP. Materialidade e autoria incontroversas. Alexsandro pugna pelo reconhecimento da figura privilegiada, com a consequente redução da pena, tal como André. Este último pleiteia, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a aplicação da detração para fins de regime, a redução da pena de multa, a justiça gratuita, a restituição do veículo e o direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Penas e regimes mantidos, pois bem fixados e fundamentados. Recursos não providos.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000094728
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0007922-82.2017.8.26.0136, da Comarca de Cerqueira César, em que são apelantes
ANDRE LUIZ DA SILVA e ALEXSANDRO CAMPOS DE JESUS, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso.
V. U. Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos que ensejaram a
decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este Acórdão,
deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da pena, e a
guia de recolhimento definitiva.", de conformidade com o voto do Relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
ALBERTO ANDERSON FILHO (Presidente) e FERNANDO SIMÃO.
São Paulo, 12 de fevereiro de 2020.
REINALDO CINTRA
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0007922-82.2017.8.26.0136 -Voto no 12.829
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Apelação Criminal no 0007922-82.2017.8.26.0136
Apelantes: Andre Luiz da Silva e Alexsandro Campos de Jesus
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Cerqueira César
Voto no 12.829
Apelação. Tráfico e resistência. Art. 33, caput, c.c. art. 40,
IV e V, da Lei no 11.343/06 e art. 329, § 1o, do CP.
Materialidade e autoria incontroversas. Alexsandro pugna
pelo reconhecimento da figura privilegiada, com a
consequente redução da pena, tal como André. Este último
pleiteia, ainda, a fixação da pena-base no mínimo legal, o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a
aplicação da detração para fins de regime, a redução da
pena de multa, a justiça gratuita, a restituição do veículo e
o direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Penas e
regimes mantidos, pois bem fixados e fundamentados.
Recursos não providos.
Trata-se de recursos de apelação (fls. 782/787 e 795/809)
interpostos por ANDRÉ LUIZ DA SILVA e ALEXSANDRO CAMPOS DE
JESUS em face da r. sentença que julgou a ação parcialmente procedente,
absolvendo-os do delito previsto no art. 35, caput, da Lei no 11.43/06 e art. 15, da
Lei no 10.826/03, com fundamento no art. 386, incisos VII e VI, do Código de
Processo Penal, respectivamente, condenando ANDRÉ a uma reprimenda
equivalente a 12 (doze) anos, 1 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além
do pagamento de 1.215 (um mil duzentos e quinze) dias-multa, à razão menor da lei,
pela prática do delito de tráfico de drogas praticado com emprego de arma de fogo e
entre Estados da Federação (cf. art. 33, caput, c.c. art. 40, incisos IV e V, da Lei no

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11.343/06), e ALEXSANDRO a 11 (onze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, além
do pagamento de 1041 (um mil e quarenta e um dias-multa), pela prática do mesmo
delito descrito, em cúmulo material com o crime de resistência (cf. art. 329, caput e
§ 1o, na forma do art. 69, caput, todos do CP), ambos no regime inicial fechado.
A denúncia foi oferecida (fls. 146/147), e recebida às fls.
291. Os réus foram devidamente notificados (fls. 182 e 244), e apresentaram defesa
(fls. 210/212 e 402/403). Foi realizada audiência de instrução e julgamento e
sobreveio sentença condenatória (fls. 700/712), contra a qual se insurgem.
Não satisfeitas, as defesas pugnam pelo reconhecimento da
figura privilegiada, com a consequente redução da pena. André pleiteia, ainda, a
fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão
espontânea, a aplicação da detração para fins de regime, a redução da pena de multa,
a justiça gratuita, a restituição do veículo e o direito de recorrer em liberdade.
Em contrarrazões, o Ministério Público procura afastar as
teses apresentadas (fls. 817/821).
A D. Procuradoria Geral de Justiça opina pelo não
provimento do apelo (fls. 834/847).
É o relatório.
Consta da exordial que no dia 11 de novembro de 2017 e em
datas anteriores, em local incerto, mas também na rodovia, os incriminados
associaram-se entre si e com terceiros não identificados para o fim de praticar o

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crime de tráfico de drogas, inclusive o abaixo denunciado.
Consta do mesmo inquérito policial que, no dia 11 de
novembro de 2017, pela manhã, na rodovia, os incriminados transportavam e
guardavam, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, para fins de entrega para o consumo de terceiros, 08 (oito) porções de
maconha (conhecida como skank), pesando 4.393,51g (quatro mil, trezentos e
noventa e três gramas e cinquenta e um centigramas), 07 (sete) tijolos de maconha
pesando 7.034,03g (sete mil, trinta e quatro gramas e três centigramas), 08 (oito)
tijolos de maconha pesando 7.113,94g (sete mil, cento e treze gramas e noventa e
quatro centigramas), outros 6 (seis) tijolos de maconha pesando 5.730,25g (cinco
mil, setecentos e trinta gramas e vinte e cinco centigramas) e ainda mais 10 tijolos
da mesma droga, maconha, pesando 3.665,23g (três mil, seiscentos e sessenta e
cinco gramas e vinte e três centigramas), drogas que determinam dependência física
e psíquica.
Consta, ainda, do mesmo inquérito policial, que nas mesmas
condições de tempo e local, Alexsandro opôs-se à execução de ato legal, mediante
violência exercida contra funcionário competente para executá-lo, impedindo que o
ato legal fosse executado.
Por fim, consta que nas mesmas circunstâncias de tempo e
local Alexsandro disparou arma de fogo em via pública (fls. 148/151).
Restou apurado que os apelantes exerciam a ilícita
mercancia e que ALEXSANDRO opondo-se a ato legal, impediu, dessa forma, que
a prisão se efetivasse.
O policial militar Ricardo relatou que se encontrava em
operação, quando notou um veículo que, ao sair da cabine do pedágio e notar a
presença policial agiu de maneira suspeita, freando bruscamente, para depois seguir

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o curso arrancando com o automóvel. Assim, entenderam por bem efetuar a
abordagem. O condutor, ANDRÉ, estava muito nervoso e não soube apresentar
versão plausível sobre o itinerário. Foi solicitado que o motorista abrisse o porta-
malas, bem como que acordasse o passageiro, para a realização de revista pessoal,
no entanto, este, indicado como ALEXSANDRO, empreendeu fuga pela praça de
pedágio e ao ser perseguido efetuou disparo de arma de fogo contra o colega de
farda, Wuillyam, que revidou. No veículo havia grande quantidade de maconha e
Skank. ANDRÉ esclareceu que retornavam de uma cidade próxima a Mato Grosso
do Sul e se dirigiam para Minas Gerais. Salientou que a propriedade do entorpecente
era de ambos, e que foi chamado por ALEXSANDRO para efetuar o transporte. No
mesmo sentido foram os relatos prestados pelo policial militar Wuillyam.
As testemunhas de defesa ouvidas atestaram a boa conduta
cotidiana dos agentes.
ANDRÉ narrou que trabalhava como motorista de aplicativo
e, como tal, foi contratado por ALEXSANDRO para fazer o trajeto de Guaíra até
São Paulo, sabendo sobre o transporte da droga somente quando da abordagem
policial, pois não viu o corréu carregando o veículo. Aduziu, ainda, ter presenciado a
fuga de ALEXSANDRO, mas não o viu efetuar disparo de arma de fogo.
ALEXSANDRO afirmou fazer parte do grupo “MST” e
contratar ANDRÉ, como motorista de aplicativo, para levá-lo até as “bicas”. Quanto
ao dia dos fatos, salientou que não estavam juntos, narrando outro episódio em que
ANDRÉ ofereceu-lhe quantia em dinheiro para que comprasse uma moto em seu
nome, motivo pelo qual he entregou seu documento de identidade e CPF.
Antes e acima de qualquer enfoque, é de ditar-se que a prova
constante dos autos sempre foi suficiente para o desate condenatório, tanto que,
nesse particular aspecto, a defesa nem mesmo apontou irresignação. Assim, e não se
constatando qualquer circunstância apta a ensejar a manifestação ex officio deste

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Sodalício, passa-se à análise das questões explicitamente suscitadas.
Quanto ao mérito recursal, determinada a reprovação penal
dos apelantes, é de se atentar à tese debatida, referente à dosimetria da pena.
Na primeira fase de estimação, crê-se que há justificativa
hábil para a exasperação da pena-base de ambos os apelantes na fração de 1/4 (um
quarto), nos termos do art. 59 do CP e art. 42, da Lei no 11.343/06, que se revela
razoável e proporcional ao caso, e está alinhada com os parâmetros traçados pela
jurisprudência, tendo em vista a enorme quantidade da droga apreendida (cerca de
vinte sete quilos), circunstância esta que reflete de maneira negativa na reprimenda,
pois merece uma maior reprovação penal.
Na segunda etapa, conserva-se a elevação da pena em 1/6 em
relação a ANDRÉ, em razão da existência da circunstância agravante da
reincidência, deixando de se acolher a tese de incidência da confissão espontânea,
pois o agente negou a autoria delitiva.
Na fase derradeira, conserva-se a majoração das penas, no
patamar de 2/3 (dois terços), pela presença de duas causas de aumento, consistentes
no fato de o delito ter sido cometido com emprego de arma de fogo e entre Estados
da Federação.
Observa-se, por oportuno, quanto à figura privilegiada (cf.
art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06), que não se vislumbra a possibilidade de seu
reconhecimento, visto que foi apreendida expressiva quantidade de estupefacientes,
como referido, fato que indica envolvimento em atividades criminosas, vale dizer,
aponta que os apelantes se dedicavam habitualmente à traficância e revela
incompatibilidade com o benefício legal.
E não há que se falar em bis in idem, pois a quantidade e

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variedade de entorpecentes devem ser consideradas nas diversas fases da dosimetria
(art. 42 da Lei Antidrogas), mas sob perspectivas diversas
na primeira, é
considerada como fator atentatório à saúde pública, e na fixação da pena final é vista
sob o prisma do grau de envolvimento do réu com estrutura criminosa destinada ao
tráfico.
Neste sentido, confira-se elucidativo precedente deste E.
Tribunal:
“O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 determina que,
na dosimetria da pena, sejam sempre considerados tanto a
natureza e a quantidade da entorpecente, quanto a
personalidade e a conduta social do agente. A incidência
do primeiro fator mencionado, de ordem qualitativa e
quantitativa, não só pode, como deve, o correr tanto na
primeira fase do cálculo da pena, como também
cumulativamente na terceira, na qual será fixado o
percentual de eventual redução, na hipótese de estarem
presentes os requisitos do art. 33, § 4o, do mesmo diploma
legal. Assim, ainda que a pena-base já tenha sido
majorada com lastro na espécie e na quantidade do tóxico
apreendido, poderá perfeitamente o Magistrado, com base
no mesmo fundamento, deixar de aplicar o redutor em seu
máximo,
e
estabelecê-lo em
patamar mínimo ou
intermediário, sem que tal proceder implique em bis in
idem; isso porque referido elemento qualitativo e
quantitativo será necessariamente apreciado em cada fase
do cálculo sob perspectivas completamente distintas. Na
primeira fase, a natureza e a quantidade da substância
apreendida devem ser consideradas, com efeito, enquanto

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parâmetros para a constatação da intensidade de lesão à
saúde pública; na terceira, enquanto fator de aferição do
grau de envolvimento do réu com a criminalidade
organizada ou de sua devoção à atividade criminosa”
(Apelação no 0004566-60.2014.8.26.0338, E. 8a Câmara de
Direito Criminal, Rel. Des. Grassi Neto, j. 12.11.2015).
Com
isso,
permanecem
inalteradas
as
reprimendas
equivalentes a 12 (doze) anos, 1 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além
do pagamento de 1.215 (um mil duzentos e quinze) dias-multa, à razão menor da lei,
imposta a ANDRÉ, e, 10 (dez) anos e 5 (cinco) meses, além do pagamento de 1041
(um mil e quarenta e um) dias-multa, no piso legal, atribuída a ALEXSANDRO,
que somada à reprimenda correlata ao delito de resistência, em razão do cúmulo
material, frise-se, pena esta não impugnada, atinge-se 11 (onze) anos e 7 (sete)
meses de reclusão, além do pagamento de 1041 (um mil e quarenta e um dias-
multa), tornadas definitivas nesses patamares, ante a ausência de outras
circunstâncias que determinem sua modificação.
Ainda, no que diz respeito à alegada pena de multa, verifica-
se que referida pena fixada na Lei de Drogas é, de fato, elevada, mas o legislador
optou por esta forma, tendo em vista o tráfico ser atividade lucrativa e crime
extremamente grave, motivos que ensejam penas mais rigorosas, incluindo, assim, a
de multa.
Assim, e tendo em vista a sua fixação com base no critério
bifásico, cabe ao magistrado, na segunda fase, de acordo com a situação econômica
do réu (cf. art. 60, caput, do CP), fixar o valor de cada dia-multa, que não pode ser
aquém de um trigésimo do salário mínimo.
Ora, no caso me testilha, foi fixado cada diária no piso legal
estabelecido, frise-se, menor valor possível a ser vislumbrado, não havendo outra

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forma de privilegiar a situação financeira dos apelantes, já que é impossível falar em
isenção da multa, pois também pena principal e, como tal, não está ao alvedrio do
Juiz perdoá-la.
O regime inicial de cumprimento de pena há de ser o
fechado, tendo em vista o montante das penas fixadas, e em razão da existência de
expressa proibição legal (art. 2o, § 1o, da Lei no 8.072/90), vedação esta que não se
mostra maculada de inconstitucionalidade, considerando que a CF preconizou
tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos ou a eles equiparados (art. 5o, inciso
XLIII).
Tal tratamento mais severo corresponde à eficiente medida
político-criminal, que visa a harmonizar a legislação pátria aos tratados
internacionais, relacionados ao combate à traficância, dos quais o país é signatário.
Ademais, é certo que a traficância ilícita fomenta a prática de
outros delitos, o que faz com que a conduta do réu mereça maior reprovabilidade por
parte do Estado. Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se
mostra apto para atingir a função preventiva da pena, de inibir a prática de novas
ações delituosas, nos termos do art. 33, § 3o, do CP.
Este é o entendimento adotado de forma majoritária por este
Colendo Tribunal de Justiça:
“Tráfico ilícito de entorpecentes e associação
para o tráfico (arts. 33, 'caput', e 35, “caput”, ambos da
Lei no 11.343/06). (...) Regime inicial fechado único
possível quanto ao tráfico. Inviabilidade de substituição da
corporal por restritivas de direitos. Apelo em liberdade
prejudicado, já que analisado à altura do julgamento.
Apelo ministerial provido, improvidos os das defesas.”

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(TJ/SP. AP 0010278-68.2012.8.26.0510. Órgão julgador: 4a
Câmara de Direito Criminal. Relator (a): Luis Soares de
Mello. Data do julgamento: 02/07/2013).
“Tráfico de entorpecentes. Réu que, em local
conhecido como ponto de venda de drogas, ao pressentir a
iminência da abordagem por guardas municipais,
desvencilha-se de sacola contendo 6 porções de maconha,
19 porções de cocaína e 82 pedras de crack. Localização,
em seu poder e ao ensejo de revista, de R$ 62,00 sem
comprovação satisfatória de origem. Palavras dos guardas
municipais coerentes e harmônicas. Versões exculpatórias
dissonantes e das mais inconsistentes. Alegação de
flagrante forjado repelida. Destinação mercantil das
drogas bem evidenciada. Pleito de desclassificação da
conduta
repelido.
Condenação,
pelo
tráfico,
bem
decretada. Penas que já beneficiam o acusado. Redução,
com lastro no artigo 33, § 4o, não questionada pela
acusação. Substituição da pena corporal por restritivas de
direitos incompatível com crime equiparado a hediondo.
Regime fechado necessário e decorrente, inclusive, de lei
(Lei no 11.464/07). Apelo improvido.” (TJ/SP. AP
0071629-66.2012.8.26.0114. Órgão julgador: 5a Câmara de
Direito Criminal. Relator (a): Pinheiro Franco. Data do
julgamento: 04/07/2013).
Agora, para fins de reconhecimento da detração penal para a
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, necessário se faz o implemento
de determinada fração da pena, além da análise do requisito subjetivo, para que a
progressão seja levada a cabo.
Assim, tudo recomenda, decerto, que se aguarde a decisão a

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ser proferida pelo Juízo das Execuções até porque continua vigente o art. 66, inciso
III, alínea c, da Lei no 7210/1984, a par do art. 387, § 2o, do Código de Processo
Penal quando já presentes informações precisas para o exame, com a minúcia
necessária, da situação prisional do acusado, para que repercuta, enfim, na fixação
do regime carcerário.
Note-se que não se nega vigência ao dispositivo
mencionado, mas apenas se condiciona sua aplicação à verificação de outros
requisitos, os quais, por razões práticas, sem dúvidas devem ser aferidos pelo r. juízo
da execução.
Entendimento
em
contrário
poderia
gerar
grande
incongruência no sistema processual penal, vale dizer, corréus, em situação idêntica,
poderiam alcançar regime mais favorável com o cumprimento de tempos diferentes
de pena.
Imagine-se que a dois corréus, os quais possuem as mesmas
condições pessoais, foi imposta a mesma pena, de 08 (oito) anos e 01 (um) mês de
reclusão, sendo certo que um deles permaneceu encarcerado, preventivamente, por
dois meses, ao passo que o outro respondeu ao processo inteiro em liberdade.
Quando da sentença condenatória, caso fosse aplicada a
detração em favor daquele que cumpriu pena provisória, seria o caso de imposição
do regime inicial semiaberto, ou seja, haveria verdadeira progressão com o
cumprimento de apenas 2 (dois) meses de pena, ao passo que, quanto ao corréu que
respondeu ao processo solto, só seria possível sua inclusão no regime intermediário
com o cumprimento de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de pena
(supondo-se a aplicação da fração ordinária, de 1/6).
O exemplo elucida bem as razões pelas quais, em
interpretação teleológica, não se aplicou o art. 387, § 2o, do CPP, delegando-se tal
tarefa ao r. juízo da execução.

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Por fim, quanto ao pleito de não pagamento das custas a que
foi condenado, novamente não assiste razão aos apelantes, pois, de acordo com o art.
12 da Lei no 1.060/50:
Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do
pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde
que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da
família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença
final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a
obrigação ficará prescrita.
Dessa maneira, correta a condenação em custas processuais,
devendo os réus pagá-la se nutrirem condições para tanto dentro do prazo estipulado
pela lei vigente, devendo, eventuais provas de hipossuficiência, serem apresentadas
perante o Juízo das Execuções.
Observa-se que, mantida a condenação, fica prejudicado o
pleito de restituição dos bens apreendidos, posto que relacionados à traficância.
Por fim, pensa-se não ser o caso de se conceder o direito de
prosseguir recorrendo em liberdade, na medida em que delimitada está a autoria
delituosa e a materialidade criminosa. Ademais, viria a talhe lembrar que esgotado
está o exercício do duplo grau de jurisdição com o julgamento por este Sodalício,
restando aos incriminados, em tese, manejarem recursos de cunho extraordinário
que, como se sabe, não detém efeito suspensivo e, por conta disso, não impediriam a
manutenção do cárcere, não havendo sentido, assim, em beneficiá-los com a
liberdade em função do que restou decidido.
Diante dos lúcidos fundamentos da r. sentença condenatória,
dizer mais seria redundância desnecessária, frisando que a hipótese é de manutenção
integral.

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Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos
defensivos interpostos por ANDRÉ LUIZ DA SILVA e ALEXSANDRO
CAMPOS DE JESUS, nos termos da fundamentação delineada, mantida a r.
sentença recorrida como posta.
Mantém-se a prisão preventiva, pois inalterados os motivos
que ensejaram a decretação, recomendando-se o réu na prisão em que se encontra.
Oportunamente, se porventura transitar em julgado este
Acórdão, deverão ser expedidos o mandado de prisão, para efetivo cumprimento da
pena, e a guia de recolhimento definitiva.
Reinaldo Cintra
Relator