Tribunal: TJSP
Processo: 0023062-45.2018.8.26.0000
Classe: Embargos de Declaração Criminal / Apropriação indébita
Órgão julgador: Alcides Malossi Junior
Órgão colegiado: 4o Grupo de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA.

Aludido vício de omissão na análise de alegada nulidade em matéria processual, relativa à decretação da revelia do peticionário, perante a instância originária. Descabimento. Matéria suscitada em revisão criminal, cujos tópicos preliminares integram o próprio mérito. Tema expressamente tratado no acórdão impugnado,

Ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA MAJORADA.

Aludido vício de omissão na análise de alegada nulidade em matéria processual, relativa à decretação da revelia do peticionário, perante a instância originária. Descabimento. Matéria suscitada em revisão criminal, cujos tópicos preliminares integram o próprio mérito. Tema expressamente tratado no acórdão impugnado, afastando-se a dita nulidade absoluta, em fundamento técnico coerente e bastante, até porque, ao contrário do alegado, o peticionário foi pessoalmente citado (fls. 323-v), depois deixando de comparecer em juízo, sem trazer justificativa idônea, o que afasta a situação de necessária citação por edital, ocorrente se o réu não for encontrado. Art. 361 do CPP. Daí se dessumir, em essência, a questão da nulidade à suposta ausência de defesa técnica, não se verificando omissão essencial ao caso analisado. Inviabilidade no emprego dos embargos com fulcro infringente, respeitada o próprio fim de prequestionamento da matéria.

Rejeitados.

Inteiro teor:
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São Paulo
Registro: 2020.0000744243
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração
Criminal no 0023062-45.2018.8.26.0000/50000, da Comarca de Barueri, em que é
embargante PAULO ROBERTO DOS SANTOS, é embargado COLENDO 4o GRUPO
DE CÂMARAS DE DIREITO CRIMINAL.
ACORDAM, em 4o Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM os embargos. V.U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
FERNANDO SIMÃO (Presidente), ALBERTO ANDERSON FILHO, FREITAS
FILHO, OTAVIO ROCHA, REINALDO CINTRA, MAURICIO VALALA, SÉRGIO
RIBAS E MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 1o de setembro de 2020
ALCIDES MALOSSI JUNIOR
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
no
0023062-45.2018.8.26.0000/50000.
Embargante: PAULO ROBERTO DOS SANTOS (Advogados, Dr.
Lauro Vieira Gomes Junior, Dr.a Larissa Zambelli Caputo, Dr.a Cristiane
Zambelli Caputo).
Embargada: Colenda 8a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal
de Justiça paulista.
Comarca de origem: Barueri.
VOTO N° 16.411.
PENAL.
PROCESSUAL
PENAL.
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
APROPRIAÇÃO
INDÉBITA
MAJORADA.
Aludido vício de omissão na análise de
alegada
nulidade
em
matéria
processual, relativa à decretação da
revelia
do
peticionário,
perante
a
instância
originária.
Descabimento.
Matéria suscitada em revisão criminal,
cujos tópicos preliminares integram o
próprio mérito. Tema expressamente
tratado
no
acórdão
impugnado,
afastando-se a dita nulidade absoluta,
em fundamento técnico coerente e
bastante, até porque, ao contrário do
alegado,
o
peticionário
foi
pessoalmente citado (fls. 323-v), depois

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deixando de comparecer em juízo, sem
trazer justificativa idônea, o que afasta a
situação de necessária citação por
edital, ocorrente se o réu não for
encontrado. Art. 361 do CPP. Daí se
dessumir, em essência, a questão da
nulidade à suposta ausência de defesa
técnica, não se verificando omissão
essencial
ao
caso
analisado.
Inviabilidade no emprego dos embargos
com fulcro infringente, respeitada o
próprio fim de prequestionamento da
matéria.
Rejeitados.
VISTO.
Trata-se
de
“EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO”, opostos por PAULO ROBERTO DOS
SANTOS, contra v. acórdão de improcedência da revisão
criminal, que confirmou a condenação de piso, mantida
pela C. 6a Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça
paulista (cf. certidão de trânsito em julgado, para a Acusação, na data de

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18/04/2018, e para o ora peticionário e sua Defesa técnica, na data de
26/03/2018 fls. 58/60, autos de revisão).
Consta dos autos que o embargante
Paulo (qualificado a fls. 27) foi definitivamente condenado por
apropriação indébita majorada, porque, entre os meses
de maio e setembro de 2005, assim como em outras
datas não especificadas, na cidade e Comarca de Barueri,
atuando em consórcio volitivo e com unidade de desígnios
com a então corré Andréia Andreza Correia Costa (em
relação à qual o processo foi suspenso, nos termos do artigo 366 do Código
de Processo Penal
fls. 39), se apropriou de valores de que
detinha, em virtude da profissão, da quantia de R$
33.668,47 (trinta e três mil, seiscentos e sessenta e oito reais e quarenta e
sete centavos), em espécie, em prejuízo da empresa-vítima
Polimix Concreto Ltda.. Segundo o relatório da sentença
monocrática, inicialmente, o Ministério Público havia
requerido a extinção da punibilidade de ambos os réus
ante o reconhecimento da prescrição, o que foi acatado
pelo Juízo de piso. No entanto, a empresa-vítima,

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assistente de acusação regularmente admitida, interpôs
recurso em sentido estrito, o que suscitou, ao final, a
reconsideração da decisão anterior, prosseguindo-se com
a tramitação processual. Após o processamento regular do
feito, o ora revisionado Paulo Roberto foi, então,
CONDENADO como incurso no artigo 168, § 1°, inciso III,
por sete vezes, na forma do artigo 71, caput, ambos do
Código Penal
“apropriação indébita majorada”, às
penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em
regime inicial SEMIABERTO, com pagamento de 66
(sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo,
decretando-se, ainda, por sua condição de homiziado da
Justiça, a prisão preventiva na sentença (fls.
39/45).
Hostilizada a decisão inicial, o recurso de apelação do
peticionário, rejeitando-se seu tópico preliminar, foi
integralmente desprovido, em votação unânime, nos
termos do voto de relatoria de lavra de Sua Excelência,
Desembargador Machado de Andrade (fls. 52/57), antes de,
oportunamente,
passar
em
julgado
(Autos
n°
0011299-57.2006.8.26.0068 fls. 58/60).

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Em sede revisional, visa-se à rescisão do
édito condenatório, arguindo-se, preliminarmente, nulidade
processual absoluta por irregularidade na decretação
da revelia do então acusado, ora autor da revisão (não
foram dispendidos todos os meios necessários para localização do
peticionário, com infringência das regras do artigo 361, c/c artigos 362 e 363,
§ 1°, e artigo 564, III, “e”, todos do Código de Processo Penal) e por
afronta à ampla defesa, com vulneração da garantia do
direito fundamental à defesa técnica (o advogado Dejamir Alves,
que inicialmente tomara procuração do então acusado, não compareceu à
audiência e, estando com o registro profissional suspenso, sequer poderia tê-
lo representado no feito original), evidenciando-se daí o prejuízo ao
peticionário, e, no “mérito propriamente dito” (não se olvidando
que, em revisão, os tópicos preliminares integram o mérito), visa-se à
redução das penas, com recondução da reprimenda inicial
ao patamar mínimo (emprego
de
fórmulas
genéricas,
não
reconhecimento da primariedade e dos bons antecedentes do então réu) e
total exclusão, ou, pelo menos, abrandamento do
gradiente de aumento decorrente da majorante, à falta
de precisão, já na própria exordial acusatória, do número
de vezes da apropriação, estando, ainda, ausente a
verificação do destino do numerário apropriado (fls. 01/26,
autos de revisão).

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Em sede liminar, os pedidos de revogação
do mandado de prisão preventiva e de gratuidade
processual foram INDEFERIDOS (fls. 69/76, autos de revisão).
Em parecer, a d. Procuradoria Geral de
Justiça alvitrou a improcedência da revisão criminal
ajuizada (fls. 84/91, autos de revisão).
Perante o 4o Grupo de Direito Criminal, a
revisão criminal foi julgada improcedente, em votação
unânime (fls. 101/123, autos de revisão).

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Pela presente via de embargos, ora se
alega vício de omissão no v. acórdão, que não teria
analisado questão afeta à indevida decretação da revelia
do peticionário, eis que não houve, na origem, citação por
edital, incutindo-se nulidade insanável ao feito originário
(artigo 361, c/c artigos 362 e 363, § 1°, e artigo 564, III, “e”, todos do Código
de Processo Penal) (fls. 126/129, autos de revisão).
É o relato do essencial.
Os embargos devem ser rejeitados.
Em juízo de prelibação, os embargos
devem
ser
conhecidos,
porquanto
presentes
os
pressupostos subjetivos e objetivos. Por sua posição

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processual,
evidente
o
interesse
recursal
do
ora
embargante. Embargos opostos em 09 de agosto de
2019, isto é, no dia útil imediatamente subsequente à data
de publicação do v. acórdão, logo dentro do prazo dual
(artigo 619, caput, do Código de Processo Penal), sendo, portanto,
manifestamente tempestivos.
No mérito propriamente dito, contudo,
respeitada a finalidade de prequestionamento, nos
termos do entendimento sumular aplicável à matéria o
que, no entanto, se liga à própria viabilidade do recurso
os embargos não prosperam e devem ser integralmente
rejeitados.
Fundamentalmente, é alegada omissão em
relação a tópico que se viu despido de maior impacto
técnico no desate da questão. Muito embora se insista
quanto à inexistência de citação por edital, exigida nos

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casos de não localização do réu (artigo 361 do Código de Processo
Penal), verifica-se que, originalmente, o peticionário, ora
embargante, havia sido citado pessoalmente, como
certificado a fls. 323-v dos autos originais, chegando a
firmar, devidamente, o termo do Oficial de Justiça, que,
como consignado no acórdão hostilizado, permaneceu
não impugnado em sua lisura e autenticidade. Em etapa
posterior, não foi localizado no endereço que consignava
nos autos, e cuja devida atualização lhe incumbia manter
(cf. certidão de Oficial de Justiça, datada de 28 de fevereiro de 2014 fls.
371),
tanto
que
sequer
compareceu
à
primeira
audiência, designada para 09/04/2014 (fls. 366, autos originais).
Note-se, inclusive, que o peticionário sequer poderia ter, a
rigor, alegado desconhecimento do ato processual, na
prática, vez que a documentação relativa à intimação havia
sido deixada sob os cuidados de seu próprio genitor,
como registrado na própria certidão de fls. 371. E, ainda,
somente por ocasião de audiência bem posterior,
designada para 28/11/2016 (fls. 457, autos originais), é que se
viu decretada sua revelia, tendo, pois, sido oportunizadas
ao peticionário condições suficientes para justificar a
ausência na primeira audiência e evitar a decretação da

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revelia. Não vista, decerto, hipótese de citação por
edital, dessumia-se o tópico “preliminar” (que, como alertado no
v. acórdão, se confunde com o próprio mérito, em revisão criminal) à
questão
da
alegada
ausência
de
defesa
técnica,
devidamente burilada na decisão atacada. Não se coarcta
o Poder Judiciário a expressamente firmar questões que,
de forma clara, não afetam o desate do caso, quando, da
análise original, se obtém motivação suficiente para se
justificar o provimento atingido. Não se admite, afinal, o
escopo infringente ao recurso de embargos.
Mais ainda, a título de recapitulação,
observo que, na matéria atrelada ao ponto examinado, a
questão restou esgotada no v. acórdão, conforme excerto
abaixo reproduzido (fls. 109/114, autos de revisão): “Cingindo-se o
pleito revisional em tópicos, sobre o primeiro, relativo à nulidade
processual, esclareço o necessário. Na ação penal originária, o
peticionário Paulo Roberto não havia sido localizado no endereço
informado aos autos. Segundo a certidão de oficial de justiça (fls. 470 dos
autos originais), o imóvel encontrava-se fechado e, segundo consulta a
vizinhos, Paulo sequer residia ali (somente o genitor dele era morador no

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local). A certidão é clara, ao destacar que, em conformidade com os
preceitos da lei processual, voltou ao imóvel por outras duas vezes, em
dias e horários diversos, tendo o local permanecido invariavelmente
fechado. A autenticidade da certidão jamais foi questionada ou
submetida à contraprova, em qualquer medida. Inequívoco, portanto, já
com base no verificado, o acerto técnico na decretação da revelia do
revisionando com base no exposto. Com base na certidão de fls. 470,
datada de 27/11/2016, o Juízo de Primeiro Grau decretou a revelia de
Paulo Roberto, por ocasião da audiência subsequente, ocorrida já no dia
28/11/2016 (fls. 457, autos originais). Por ocasião de tal ato processual, o
peticionário tinha seus interesses resguardados pelo advogado Dejamir
Alves (inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, sob o n°
OAB/SP 134.680). Referido causídico havia sido constituído (cf.
instrumento de mandato à fl. 326 dos autos originais) ainda em
12/12/2011. Dejamir Alves passara a integrar o quadro de profissionais
em 19 de julho de 1995, não se podendo, portanto, considerar que tal
profissional, contando em 2016, com mais de vinte anos de experiência,
fosse um neófito. Muito menos existem elementos concretos que, a
despeito da suspensão, verificada presente apenas em 2016 (por conta
do documento de fls. 461, que apenas registra exatamente as mesmas
informações angariadas no sítio da Ordem dos Advogados de São Paulo),
comprovasse, porém, a inaptidão técnica do advogado. Em consulta à
página virtual da Seccional paulista da Ordem, apenas consta a
informação de que o advogado conserva a situação “ativo suspenso”,
nada mais se aferindo a respeito. Os motivos da suspensão do
profissional jamais foram esclarecidos. Na procuração firmada pelo
peticionário,
inclui-se
na
órbita
de
poderes
outorgados
o
de
substabelecer a quem lhe aprouver. E, ainda, houve regular
apresentação de defesa preliminar em prol de Paulo Roberto (fls. 343/344,

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autos originais), inclusive, com apresentação do rol de testemunhas. O
advogado compareceu à audiência de instrução que marcou o início da
fase de colheita das provas orais, realizada em 02/04/2014 (fls. 386, autos
originais), assim como na de continuação, datada de 28/11/2016, quando
foi decretada a revelia de Paulo (fls. 457, autos originais). Mais ainda,
pelo que se infere do caso, apesar da revelia do peticionário, houve
apresentação de memoriais em seu favor, às fls. 479/484 dos autos
originais (informação cotejada com a sentença monocrática, de fls.
485/488, autos originais). Ainda que o subscritor, o advogado Dr. Hélio
Caetano da Cruz (regularmente inscrito perante a Ordem
OAB/SP.
142/116) não tenha sido diretamente designado por Paulo Roberto, viu-se
que Dejamir Alves tinha a prerrogativa contratual de livremente
substabelecer a outros advogados na defesa criminal do autor da revisão
(fls. 326). Assim sendo, do quanto observado do caso, não se teria
verificado situação de réu indefeso. Logo após a prolação da sentença
condenatória de piso, Paulo Roberto, à semelhança da então corré
Andrea, constituiu o advogado, Dr. Sidmar Pires de Oliveira (OAB/SP.
149.965), até hoje regularmente inscrito e com situação regular perante o
órgão de classe (fls. 506, autos originais). Consoante se lê na peça
recursal interposta em prol do peticionário (fls. 523/527, autos originais),
a questão já foi submetida à instância revisora ainda no curso da ação
penal originária. O apelo, contrariado (fls. 530/535, autos originais) e
jungido a parecer da preclara Procuradoria Geral de Justiça (fls. 544/548,
autos originais), ambos desfavoráveis à pretensão defensiva, também
não sensibilizou o corpo colegiado da C. 6a Câmara Criminal do E.
Tribunal de Justiça, que, em votação unânime, rejeitaram a preliminar de
nulidade do feito (por violação à ampla defesa) e, no mérito, negaram
provimento. Segundo o relator, Sua Excelência, Desembargador Machado
de Andrade, “Como é de conhecimento de todos, apenas a ausência de

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defesa técnica acarreta a nulidade absoluta da ação penal. No entanto, a
alegação de mera deficiência é nulidade relativa, sendo necessária a
demonstração do efetivo prejuízo para o acusado, o que não ocorreu no
presente feito. Confira-se o teor da Súmula 523 do Supremo Tribunal
Federal: 'No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta,
mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o
réu.' Da mesma maneira, a questão sobre a suspensão da inscrição do
advogado na OAB, também depende de demonstração de efetivo prejuízo
ao réu. Nesse sentido: 'Defesa técnica realizada por advogado suspenso
pela Ordem dos Advogados do Brasil é irregularidade processual que
demanda a demonstração do efetivo prejuízo para induzir à declaração de
nulidade' (STJ, Decisão monocrática, Rel. Min. MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, Resp no 1547158, publicado em 31/08/2015). Ademais,
consta da procuração de fls. 326, devidamente assinada pelo apelante,
que o Dr. Dejamir Alves tinha poderes para, inclusive, substabelecer. Em
suas alegações finais (fls. 479/484), o Dr. Hélio Caetano da Cruz postulou
pela improcedência da ação, com a absolvição do réu por falta de provas.
Assim, verifica-se que houve a apresentação de defesa técnica. O fato de
o atual defensor constituído considerar que a defesa foi insuficiente, não
significa que houve sua ausência, apenas e tão somente pelo fato de o
réu ter sido condenado. Frise-se que a condenação do apelante ocorreria
independentemente da atuação do causídico, tendo em vista a
comprovação da materialidade a da autoria delitiva. Ante o exposto,
rejeita-se a preliminar.” (fls. 557/558, autos originais). Não se detectando
na origem, pois, como malferida a garantia da ampla defesa em desfavor
do autor da revisão, aqui não se verificam razões para entendimento
diverso. De fato, pertinente é a referência à Súmula n° 523 do C. Supremo
Tribunal Federal. Do quanto verificado do caso, em nenhum momento
restou evidenciado que a defesa técnica de Paulo Roberto, a despeito das

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circunstâncias insuetas do processo original, tenha ficado a descoberto.
Na fase processual, sequer se teria detectado qualquer irregularidade,
ante a submissão da questão perante a instância revisora por causídico
regularmente constituído e habilitado para tais fins, o qual, de forma
pessoal, dirigiu o inconformismo de Paulo Roberto. Outrossim, o
reconhecimento de nulidade, como se viu antecipado do excerto, aqui
reproduzido com as vênias de estilo, exigiria a comprovação inequívoca
do prejuízo ao réu, nos termos do artigo 563 do Código de Processo
Penal (princípio do “pas de nullité sans grief”), o que não se deu na
espécie. Via de conclusão, não subsistiriam razões para acolhimento do
primeiro dos dois pedidos formulados em revisão.”.
Em suma, ausentes quaisquer vícios de
julgamento a serem sanados pela via processual eleita,
confirmando-se o acórdão integralmente.
Do exposto, por meu voto, REJEITO os
embargos.
Alcides Malossi Junior
DESEMBARGADOR RELATOR