Tribunal: TJSP
Processo: 3002820-88.2013.8.26.0032
Classe: Apelação Criminal / Estelionato
Órgão julgador: Roberto Solimene
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-17
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2a Câmara de Direito Criminal
No de ordem do processo na sessão de julgamento Não informado
Registro: 2020.0000110339
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
3002820-88.2013.8.26.0032, da Comarca de Araçatuba, em que é apelante LUIZ
HENRIQUE DOS SANTOS, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em 2a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO a o apelo, para,
uma vez mantidas as dimensões temporais das penas, abrandar o seu regime para o aberto,
bem como pra confirmar a prestação de serviços à comunidade, contudo, reduzindo a
prestação pecuniária para dez dias-multa, nos termos da fundamentação do acórdão. V.U.",
de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente), AMARO THOMÉ E LUIZ FERNANDO VAGGIONE.
São Paulo, 17 de fevereiro de 2020.
COSTABILE E SOLIMENE
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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2a Câmara de Direito Criminal
Apelação Criminal no 3002820-88.2013.8.26.0032
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Apelação n. 3002820-88.2013.8.26.0032
Apelante: Luiz Henrique dos Santos
Apelado: Ministério Público do Est. de S. Paulo
Comarca: Araçatuba 2a Vara Criminal
EMENTA: Estelionato. Materialidade e autoria demonstrada. Dolo pré-
constituído
demonstrado
na
prova.
Mero
ilícito
civil.
Impossibilidade. Alteração das reprimendas apenas no tocante ao
regime, trocado o semiaberto pelo aberto, ausente expressa
fundamentação para o rigor então adotado, como também para afastar
a indenização, porque o tema está sendo discutido na seara civil,
trocada por multa de 10 dias, consoante dispõem os arts. 43, I e
44, §2o, parte final.
Cuida-se de recurso de apelação (fls. 344/346)
interposto contra a r. sentença (fls. 324/330) em que,
através dela, julgou-se procedente a ação penal para
impor a Luiz Henrique dos Santos as penas de 2 anos e
1 mês de reclusão em regime semiaberto e 20 dias-
multa, substituída a pena privativa de liberdade por
prestação de serviços à comunidade e por reparação do
dano total à empresa vítima, por conta de violar o
disposto no art. 171 caput c.c. art. 71 caput, ambos

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do Cód. Penal.
Alega
tratar-se
de
ilícito
civil
e,
alternativamente, ainda reclama redução da pena base
ao piso legal e afastamento do dever de reparar o
dano. Afirma também a impossibilidade de reparar o
dano no prazo de 2 anos determinado na sentença.
Nos autos, além das contrarrazões, encontramos o
r.
parecer
da
Proc.
Geral
de
Justiça,
pelo
desprovimento (fls. 355/359 e 366/376).
É O RELATÓRIO
Voto n. 45.659

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Consta dos autos que o apelante era funcionário do
Banco do Brasil e de posse de cópia dos documentos
pessoais de terceiro (Adriano César Machado Pires) e
dados dos documentos de Ismael Machado Pires e Maria
José Soares do Nascimento, abriu contas bancárias
junto à empresa vítima e utilizou endereços fictícios
nos cadastros.
Na sequência, efetuou quatro operações de crédito
entre dezembro de 2010 e janeiro de 2011, que
totalizaram R$ 147.365,00.
Os créditos foram recebidos nas contas irregulares
e de lá retirados pelo réu.

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Descobertos os fatos, o dinheiro foi parcialmente
devolvido, arcando a instituição bancária com R$
56.396,07.
Há notícia de outra conta em nome de uma mulher.
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Condição de Procedibilidade
A nova redação do art. 171 do Cód. Penal atribuída
pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, criou
condição
de
procedibilidade
para
o
crime
de
estelionato que, salvo nos casos de delito cometido
contra a Administração Pública, direta ou indireta,
criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental

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ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz,
exceções estas que não se verificaram no caso destes
autos.
A Lei, recentemente em vigor, por ser norma
híbrida, com reflexos penais, retroage para alcançar
situações pretéritas por ser mais benéfica ao acusado,
de modo que será imprescindível colher a representação
dos ofendidos, sem a qual não será possível prosseguir
com a ação penal.
No caso dos autos, no entanto, a vítima é o Banco
do Brasil, empresa de economia mista e pertencente à
administração pública indireta.
Ou seja, em consonância com os termos do art. 171,

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§ 5o, I, do CP, os presentes autos prescindem de
representação e, a nosso ver, o processo está em ordem
para ter prosseguimento.
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A prova documental e oral carreada aos autos
demonstram à saciedade a materialidade e a autoria do
delito, com a criação de contas bancárias com base em
dados e documentos de terceiros e recebimento de
empréstimos
bancários
em
nome
dos
mesmos,
sem
conhecimento ou consentimento dos titulares, como por
eles mesmo declarado (um dos titulares, Adriano,
sequer possuía conta no banco em questão); e que o
apelante apossou-se dos valores depositados nas contas
bancárias em questão. Todas as provas são ratificadas

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pela confissão do acusado.
A defesa do apelante não discute o cometimento do
delito e a autoria do réu e alega tratar-se unicamente
de ilícito civil.
É confesso, circunstância adotada na origem para a
dosimetria.
Desacolho, respeitosamente, aquela tese defensiva.
A distinção entre ilícito civil e estelionato
advém da intenção inicial do agente, na formação do
contrato.
No estelionato, desde o início se pretende fraudar

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para obtenção de valor indevido em detrimento da
vítima que arca com o prejuízo em evidente dolo de
ludibriar.
No ilícito civil o contrato é genuíno porque não
há fraude ou dolo de ludibriar quando do acordo de
vontades.
Apenas em momento posterior passa-se a deixar de
adimplir com as cláusulas acordadas em prejuízo da
vítima.
Nesse mesmo sentido a doutrina de Júlio Fabbrini
Mirabete, vide o seu “Código Penal Interpretado” (6a
ed São Paulo: Atlas 2007 p. 1587).

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Também o e. Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que o dolo pré-constituído de ludibriar é
peculiar à constituição do crime de estelionato (cf.
HC 76106/CE, rel. Min. FELIX FISCHER, j. 14.06.2007; e
HC 362118/SC, rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, j.
16.03.2017).
E foi essa a situação exata destes autos,
porquanto o apelante, sem conhecimento dos respectivos
titulares, contratou em nome dos mesmos contas
bancárias e subsequentes empréstimos, estes, repito,
sem consentimento dos seus titulares, apropriando-se,
em seguida, dos valores correspondentes.
Nesses termos, de se manter a condenação.
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Quanto às penas, pretende o apelante corrigi-las
para baixo, primeiramente postulando ver a pena base
fixada no piso mínimo legal.
Anoto que, na origem, o MM Juiz dobrou a básica em
relação ao preceito secundário normativo, por conta do
vulto do dano material e da quebra de confiança em
relação ao patrão e aos clientes (era gerente de
agência).
Nesta
quadra,
é
mportante
ressaltar
que
a
quantidade dos acréscimos ou diminuições ocorridas na
primeira e segunda etapas da dosimetria fica ao
prudente critério do juiz, sempre de acordo com as
peculiaridades do caso concreto e respeitados os
limites legais mínimos e máximos, tudo novamente em

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acordo com os escólios de Julio Fabbrini Mirabete
(“Código Penal Interpretado”, 8a ed., Atlas, 2013, no
68.3, pág. 405) e de Fernando Capez (“Curso de Direito
Penal-parte geral”, 6a ed., Saraiva, 203, pág. 395 e
397).
Acha-se consagrada a orientação segundo a qual a
sanção penal deve refletir, em todas as suas minúcias,
proporcionalidade em relação à dimensão do fato
perpetrado contra a ordem jurídica, efetivando, em
termos objetivos, seu caráter retributivo e, desse
modo, assinalando, com o necessário destaque, a
esperada
prevenção
pelo
anúncio
social
das
consequências advindas de cada desatino.
Nesta quadra, pois, exsurge o escólio do Des.

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Canguçu de Almeida, ainda do seu tempo de TACRIM/SP,
leia-se no agravo em execução 509.131-7, quando
predicava que, “À medida em que a criminalidade
recrudesça e se agrave, pondo, a cada instante, mais e
mais risco à segurança e à paz sociais, cumpre ao Juiz
reprimi-la, desestimulá-la e arrostá-la, mercê de uma
mais adequada, mais necessária e, quiçá, até mais
rigorosa aplicação do Direito”.
O
'princípio
da
obrigatoriedade
da
individualização das penas', para aqui ser cumprido em
sua magnitude, exigia fossem considerados vários
requisitos enumerados na lei, dentre eles a sua
culpabilidade, a sua personalidade, as específicas
circunstâncias do desatino e mesmo as consequências
que este deixou indelevelmente marcadas no seio social

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(em consonância com a Const. Fed., art. 5o, incs.
XXXIX, 2a parte, e XLVI; mais o texto do Cód. Pen.,
arts. 53, 59, inc. II, e 68, caput, e mesmo do Cód. de
Proc. Pen., arts. 6o, inc. IX, e 387, inc. II).
Ou seja, o MM Juiz considerou dados objetivos e
subjetivos presentes nos autos para agravar a situação
do increpado.
Sendo o estelionato um delito patrimonial, o
montante do prejuízo, quando de alto valor, fere muito
mais profundamente o bem jurídico tutelado. Aumenta a
culpabilidade também o fato de ter sido, o réu,
empregado de confiança do banco.
Mantenho a básica dobrada, por conta do que se deu

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a
fazer,
comportamento
grave
e
absolutamente
impossível
de
ser
previamente
corrigido
pelo
empregador e do que resultou terríveis dores de cabeça
para os correntistas.
Na segunda fase da dosimetria penal, presente a
atenuante de confissão, reduziu-se e bem a pena, na
fração de 1/6.
Por fim, no concurso de infrações, pelo crime
continuado por quatro vezes perpetrado (4 empréstimos)
aumentou-se uma das penas, porque idênticas, em 1⁄4,
chegando-se à pena final posta na r. sentença.
A respeito da continuidade delitiva (art. 71 do
CP) temos adotado um critério respaldado em precedente

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e, acerca do assunto, é adequado repetir passagem do
voto do Min. Rogério Schietti Cruz, novamente do e.
Superior
Tribunal
de
Justiça,
por
ocasião
do
julgamento do HC 295.832/SP, publ. no DJe 26.8.2015,
repetição de julgado antecedente, confira-se o HC n.
283.720/RN, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
DJe 26/8/2014: “(...) é firme a jurisprudência desta
Corte de que, em se tratando de aumento de pena
referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração
de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5,
para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5
infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou
mais infrações".
O resultado está em consonância com os indicadores
do processo e a jurisprudência.

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No entanto, dois reparos deverão ser feitos.
Primeiramente, não é hipótese de regime semiaberto.
Confesso, cometeu desatinos sem violência e nem
foi devidamente explicada a razão pela qual adotado
aquele ponto rigoroso, a remeter o caso à vala comum
do art. 33, §2o, letra C do Cód. Penal.
Para deixar de lado a tabela do art. 33, §2o do
Cód. Penal, ou seja, para adoção de excepcionalidades,
estas deveriam ser expressas e não implícitas.
Vamos, pois, para o regime aberto.
Deferida a substituição das penas restritivas de

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liberdade por restritivas de direitos, fica mantida a
prestação de serviços à comunidade, porém, reduz-se as
pecuniárias ao mínimo de dez dias-multa.
O
caso
em
tela
não
guarda
compatibilidade
teleológica com o art. 45 do Cód. Penal.
Não houve pleito de indenização. Os credores ao
que tudo indica não ingressaram aos autos.
E, tal como posta a r. decisão monocrática de fl.
329, determinou-se verdadeira indenização (fl. 329 'in
limine'), o que, segundo consta, já teria sido feita
parcialmente, e o réu, não podemos olvidar, disse não
teria condições de atender o quanto determinado em
relação á diferença, até porque, igualmente consta do

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processo, já fora condenado na esfera civil. Que lá,
pois, nas Varas Cíveis, responda pelo prejuízo, que
aqui não pode ser considerado 'in re ipsa', porque há
valor a liquidar.
Nem parece tolerável estabelecer reprimenda que, a
priori, se anteveja inalcançável, tornando letra morta
a pretensão legislativa de, por meio dela, sanção
penal, estabelecer o processo de ressocialização.
A pena não pode ser tida como elemento de
constrangimento para solução de desacertos noutras
esferas.
Demais disso, os seus credores podem reclamar sem
prejuízos, os danos, na seara civil.

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Apenado, pois, com restritivas de direitos, tem o
direito de aguardar pelo trânsito em julgado, na
esteira de precedentes do e. Superior Tribunal de
Justiça. Nos termos do art. 147 da Lei de Execução
Penal, as penas restritivas de direitos só podem ser
executadas após o trânsito em julgado da sentença
penal condenatória.
Precedentes do STF: HC 88.741/PR, Rel. Min.Eros
Grau, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/08/2006; HC 88413, Rel.
Min.
Cezar
Peluso,
Primeira
Turma,
julgado
em
23/05/2006, DJ 09-06-2006; HC 85289, Rel. Min.
Sepúlveda
Pertence,
Primeira
Turma,
julgado
em
22/02/2005,
DJ
11-03-2005;
HC
89.435/PR,
Rel.

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Min.Celso
de
Mello,
SEGUNDA
TURMA,
julgado
em
20/03/2007, DJe de 22/03/2013 e do STJ: AgRg na PET
no AREsp 719.193/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas,
QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017;
AgRg nos EDcl no AREsp 517.017/SC, rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em
25/10/2016, DJe 09/11/2016; HC 249.271/BA, Rel. Min.
Assusete Magalhães, SEXTA TURMA, julgado em
09/04/2013, DJe 23/04/2013; EDcl no HC 197.737/SP,
Rel. Min. Laurita Vaz, QUINTA TURMA, julgado em
16/02/2012, DJe 05/03/2012 e EDcl no Ag 646.799/RS,
Rel. Min. Hamilton Carvalhido, SEXTA TURMA, julgado
em 06/10/2005, DJ 05/12/2005, p. 393. E recentemente
tal orientação mais uma vez foi consolidada, desta
feita pelo V. acórdão do Min. Jorge Mussi, do e. STJ,
no ERESp 1.619.087/SC, DJe 24.8.2017.

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Ante o exposto, respeitosamente, propomos à turma
recursal o PARCIAL PROVIMENTO deste apelo, para, uma
vez mantidas as dimensões temporais das penas,
abrandar o seu regime para o aberto, bem como pra
confirmar a prestação de serviços à comunidade,
contudo, reduzindo a prestação pecuniária para dez
dias-multa, nos termos da fundamentação do acórdão.
Des. COSTABILE E SOLIMENE, relator