Tribunal: TJSP
Processo: 0001601-10.2017.8.26.0628
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-12
Data de publicação: 2020-06-12

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e mantém em depósito 21,18 gramas de

Ementa:
Apelação – Direito de recorrer em liberdade – Pedido formulado no próprio recurso de apelação – Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.

Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e mantém em depósito 21,18 gramas de cocaína e 80,51 gramas de maconha – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "guardar" e de "manter em depósito".

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Cocaína – Apreensão de quantidade significativa entorpecente de maior poder viciante associada ao fato de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade significativa de entorpecente de maior poder viciante (cocaína), associado ao fato de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu modo de vida, indica que não teria sido preenchido o outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena – Tráfico de entorpecentes – Previsão legal de pena de multa a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes – Imposição legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena – Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 – Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal – Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.

Tráfico de entorpecentes – Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – Possibilidade, em tese, dada a inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 – Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida na redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n. 5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP pelo interessado.

Pena – Detração – Cômputo do tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade – Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n. 12.736/12 – Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas nos arts. 33, § 3o e 59 do CP – Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.

Justiça gratuita – Isenção do pagamento de custas e despesas processuais – Inadmissibilidade – Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000426379
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0001601-10.2017.8.26.0628, da Comarca de Itapevi, em que é apelante SAMUEL
ALEXANDRE DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso, com determinação. V.U., de conformidade com o voto do relator, que integra
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 12 de junho de 2020.
GRASSI NETO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 0001601-10.2017.8.26.0628 -Voto no
2
Voto 21042
Apelação n. 0001601.10.2017 Itapevi
Apelante: SAMUEL ALEXANDRE DA SILVA
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
Apelação Direito de recorrer em liberdade Pedido formulado
no próprio recurso de apelação Entendimento
O pedido do réu para poder apelar em liberdade que venha
formulado no próprio termo de recurso, restará evidentemente
prejudicado, uma vez já estar sendo deliberado a respeito da
própria apelação.
Tráfico de entorpecentes Agente que guarda e mantém em
depósito 21,18 gramas de cocaína e 80,51 gramas de maconha
Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de
venda Caracterização
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer
ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aqueles de “guardar” e de “manter em depósito”.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Cocaína Apreensão
de quantidade significativa entorpecente de maior poder viciante
associada ao fato de que o agente faz do comércio ilícito de
entorpecentes o seu modo de vida Não incidência da causa de
diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da
ausência de antecedentes e da não participação em organizações
criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade significativa
de entorpecente de maior poder viciante (cocaína), associado ao
fato de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu
modo de vida, indica que não teria sido preenchido o outro
requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no
art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a
atividades ilícitas.
Pena Tráfico de entorpecentes Previsão legal de pena de multa
a ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade
no preceito sancionado do art. 33 da Lei n. 11.343/06

Constitucionalidade
A imposição cumulativa de sanção pecuniária é opção legislativa
adotada no combate ao tráfico de entorpecentes, que não implica
em afronta aos postulados constitucionais da isonomia, da
individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao contrário,

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atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes Imposição
legal do sistema fechado para início do cumprimento de pena
Não subsistência do art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90

Entendimento da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal

Fixação que continua a ser regida pelos parâmetros objetivos e
subjetivos contidos nos artigos 33, § 3o e 59, do CP
O entendimento predominante nos tribunais tem sido no sentido de
que, em se cuidando de tráfico de entorpecentes, não mais subsiste
a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de
regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade
diverso do fechado. O entendimento lastra-se no fato do Senado
Federal ter editado a Resolução n. 5/2012, pela qual cessou a
executoriedade da proibição da conversão da pena de prisão
imposta em mera restrição de direitos. Se não mais existe óbice à
referida conversão, com muito mais razão não se poderia subtrair
do Magistrado a ampla liberdade na fixação do regime inicial para
cumprimento de pena. O regime inicial para cumprimento de pena
continua, todavia, sendo fixado consoante os parâmetros
enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o,
do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando o sentenciado deverá preencher não apenas os requisitos
objetivos, mas também aqueles de natureza subjetiva.
Tráfico de entorpecentes
Conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos Possibilidade, em tese, dada a
inconstitucionalidade de parte da redação § 4o, do art. 33, da Lei n.
11.343/06 Benefício cuja concessão é condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
Não mais se questiona a inconstitucionalidade da expressão
“vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, contida na
redação original do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, uma vez
que à declaração do STF nesse sentido se seguiu suspensão de sua
executividade por resolução do Senado Federal (Resolução n.
5/2012). A concessão do benefício fica condicionada, todavia, ao
atendimento dos requisitos contidos nos incisos do art. 44 do CP
pelo interessado.
Pena Detração Cômputo do tempo de prisão provisória para
fins de determinação do regime inicial de pena privativa de
liberdade Art. 387, § 2o, do CPP, com a redação dada pela Lei n.
12.736/12 Fixação a ser efetuada ponderando-se conjuntamente
o quantum da pena aplicada com as condições subjetivas previstas
nos arts. 33, § 3o e 59 do CP Entendimento
O merecimento do reeducando integra necessariamente os
requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à
individualização da pena que a promoção não se dê de modo
automático, como sugeriria uma interpretação desavisada e
superficial da redação do § 2o, do art. 387, do CPP, após a reforma
de 2012, mesmo porque tal depende do preenchimento de
requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se ressaltar que

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a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o CP
e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei
n. 12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de
regime inicial deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou
não preenchidas as condições subjetivas, previstas no art. 59 do
mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais, necessariamente
regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza
diversa. Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se,
faz-se necessário que sejam sopesados os respectivos requisitos
pelo Juiz natural da causa, que é o Magistrado das Execuções
Penais, e não o prolator da sentença.
Justiça gratuita Isenção do pagamento de custas e despesas
processuais Inadmissibilidade Matéria afeta ao Juízo da VEC
A isenção do pagamento de custas e despesas processuais ou
concessão de Justiça Gratuita são matérias afetas ao juízo da
execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei n.
1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao
pagamento, ficando este apenas suspenso enquanto durar a
hipossuficiência financeira.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 253/259, prolatada pelo MM.
Juiz Rodrigo Pereira Angelim, cujo relatório ora se adota, SAMUEL
ALEXANDRE DA SILVA foi condenado como incurso no art. 33, caput, da
Lei 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado,
e de 500 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos. Foi indeferido ao acusado o direito de recorrer em
liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora apelante
teria sido surpreendido guardando e tendo em depósito 101,69 gramas de
substância estupefaciente, para fins de tráfico: a) 36 microtubos de cocaína,

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pesando 21,18 gramas, e. b) 29 porções de maconha, com peso de 80,51
gramas.
Inconformado, apelou o réu. Em sede de preliminar,
busca o direito de recorrer em liberdade.
No mérito, pleiteia a redução de suas penas-base, eis
que exacerbada, havendo dupla valoração de uma mesma circunstância
ocorrendo, assim, bis in idem, o reconhecimento das atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade, a aplicação da minorante prevista
no art. 33, § 4o, de referida lei, em seu patamar máximo, a redução da pena
de multa, em razão de sua condição financeira, a aplicação da detração
penal, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP, a fixação de regime inicial
menos gravoso que o fechado, a substituição da pena corporal por restritiva
de direitos e a concessão dos benefícios da assistência judiciária .
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
A preliminar suscitada pelo nobre Defensor dativo,
simplesmente não prospera.
O pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade
está, com efeito, no presente momento processual, evidentemente prejudicado, uma
vez já estar sendo deliberado a respeito da própria apelação.
Destaque-se; outrossim, que a negativa desse benefício ao ora
recorrente foi devidamente fundamentada pelo i. Magistrado sentenciante,
consoante fls. 258.
No mérito, tampouco o recurso merece prosperar.
A condenação do acusado foi bem decretada e veio
embasada em prova firme e suficiente. Tanto é assim, que a irresignação
da Defesa é tão somente com relação às reprimendas, a aplicação da

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detração penal, nos termos do art. 387, § 2o, do CPP e a substituição da
pena reclusiva por restritiva de direitos.
A
materialidade
dos
fatos
restou
plenamente
comprovada nos autos, conforme demonstra o auto de exibição e
apreensão de fls. 13.
Mencionado auto vem, ainda, corroborado por laudo de
exame toxicológico de fls. 97/99. Na porção supostamente de “maconha”,
foram empregados os métodos químicos e físico-químicos de reação
química colorida, reação de Duquenois, reação de Echtblausalz. Na
amostra da substância apreendida com a suspeita de ser cocaína, foram
utilizados, por sua vez, o método químico da reação de precipitação com
Ticionato de Cobalto e posterior teste de solubilidade em ácido, bem como
os métodos físico-químicos de Cromatografia em Camada Delgada e
Cromatografia Gasosa. O resultado de todas as análises foi conclusivo no
sentido de que as substâncias apreendidas eram efetivamente: a) "cannabis
sativa L", evidenciada a presença de tetrahidrocanabinol, e; b) cocaína.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei
n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato
indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma
vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de “guardar”
e de “ter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública
Tráfico de entorpecente

Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo certa
quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade ainda maior
apreendida em sua residência
Confissão de a ter trazido
dos Estados Unidos
Condenação
Voto vencido

Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei 6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da

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Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06, 'contrario
sensu'), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao
estipular que essa classificação se fará em consonância com a
natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as
condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as
circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes
do agente.1
A atual legislação de entorpecentes determina, com
efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange indistintamente
condutas hipotéticas, que são regidas por uma série de núcleos verbais
diversos entre si. Estes vêm relacionados, por sua vez, no art. 33, caput, da
Lei n. 11.343/2006: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal
ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de substância
estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo penal referente ao
tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que a título de cessão
gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente, tampouco escapa ao
sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma vez não ser imprescindível a
presença do escopo de lucro à configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação, o
fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da substância a
terceiros.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer no
que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
1 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante: Justiça
Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator: Desembargador
Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26 de agosto de 1985.
Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06. A
confissão do acusado foi corroborada pelos depoimentos dos Guardas
Municipais.
Os depoimentos são suficientemente detalhados e dão
conta das circunstâncias que cercaram a prisão do agente e a apreensão
do entorpecente (arquivo digital).
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados
pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis
quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas corpus Condenação baseada em depoimentos de
investigadores, que descreveram o ocorrido de forma
coerente e segura, com apoio em mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha impedida
ou suspeita. 2
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de Policiais é
sempre parcial, vez que, não estando eles impedidos de depor, o
valor probante de suas palavras não pode ser sumariamente
desprezado, máxime quando estas se harmonizam com os
demais elementos colhidos no processo e nada indique que
tivessem eles a intenção de prejudicar inocentes. 3
A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no sentido de
que, não havendo fundado motivo que recomende seja a palavra do policial
considerada com reservas, suas declarações deverão revestir-se de
presunção de veracidade e de legitimidade, que é inerente aos atos
administrativos em geral. O mesmo raciocínio se aplica aos Guardas Civis
2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação unânime.
Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência. v. 68, tomo 1,
Abr. 1974, p. 64.
3 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 - São
Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou Manoel Luís da
Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos Santos. Apelado: Ministério
Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime.
São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v.
18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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Metropolitanos.
Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria do
delito.
Diversamente do quanto aduzido pelo nobre causídico,
as penas, dosadas e fundamentadas em consonância com o sistema
trifásico, realmente não comportam qualquer reparo:
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59 do
CP e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, as penas-base foram fixadas em 05
anos e 10 meses de reclusão e em 583 dias-multa (mínimos legais
acrescidos de 1/6). Plenamente justificado o quantum, eis que corretamente
considerada a significativa quantidade, diversidade das substâncias
entorpecentes apreendidas;
b) na segunda fase, foram elas reduzidas para 05 anos
de reclusão e 500 dias-multa, em razão da presença das atenuantes da
confissão espontânea e da menoridade;
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foi
corretamente mantido inalterado o quantum obtido na fase anterior, ante a
ausência de causas de aumento ou de diminuição.
A esse respeito, como bem explanado pelo Magistrado
de 1o Grau, a fls. 244,
Em que pese a primariedade do acusado (FA de fls. 88/89),
impossível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no
§4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, não só em razão da
relevante quantidade, natureza diversificada e destrutiva das
drogas apreendidas, mas também da própria confissão do réu de
que traficava no local há pelo menos um mês, denotando, assim,
não ser iniciante no mundo do crime, se dedicando às atividades
criminosas.
Assim, conquanto estejam presentes os requisitos da
primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em
organizações criminosas, o fato de a apreensão versar quantidade

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significativa de entorpecente de maior poder viciante (cocaína), associado
ao fato de que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes o seu
modo de vida, indica que não teria sido preenchido o outro requisito previsto
em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06,
qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas. Chegou-se a um total final
de 05 anos de reclusão e de 500 dias-multa, que foi tornado definitivo, na
ausência de circunstâncias modificadoras outras.
Considerada a situação econômica do réu, é o dia-multa
estabelecido à razão de um trigésimo do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.
Não merece guarida, ainda, a pretensão da Defesa
quanto à redução da pena de multa.
Os critérios empregados na fixação da pena privativa de
liberdade pelo sistema trifásico devem, até mesmo por uma questão de
congruência, nortear também a dosimetria da multa cumulativamente
prevista no preceito sancionador pelo qual o réu esteja sendo condenado.
Na primeira fase, a pena-base deve ser estabelecida a
partir do mínimo legalmente previsto no crime de tráfico de entorpecentes,
que é de 500 dias-multa.
Destaque-se, ademais, que a imposição cumulativa de
sanção pecuniária é opção legislativa adotada no combate ao tráfico de
entorpecentes, que não implica em afronta aos postulados constitucionais
da isonomia, da individualização da pena, ou da proporcionalidade; ao
contrário, atende perfeitamente ao binômio: necessidade/adequação.
Consigne-se ainda que se, apesar de o Magistrado ter
considerado a condição econômica na dosimetria da pena, esta ainda
corresponder a valor excessivo diante da situação econômica do
sentenciado, sempre restará a esta a alternativa de pleitear o parcelamento
de sua pena junto ao Juízo da Execução, conforme preceituado no art. 169

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da Lei n. 7.210/84.
Do regime inicial
O regime prisional para início do cumprimento de pena
deve ser, de fato, estabelecido no sistema fechado, em razão de ser este o
mais adequado ao caso concreto.
Observe-se que, até passado ainda recente, era
pacífico que o estabelecimento de regime inicial diverso do fechado feriria
mandamento legal expresso, dada a natureza hedionda do tráfico de
entorpecentes (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90).
Não se ignora que o Plenário do Supremo Tribunal
Federal, todavia, reconheceu, incidentalmente, no julgamento do Habeas
Corpus n. 97.256/RS, ocorrido em 16 de dezembro de 2010, a
inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas
restritivas de direitos”, contida no § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.
O eminente Ministro Relator, Ayres Brito, ponderou que
as demais penas, além daquela que estabelece a privação de liberdade
também são vocacionadas para esse geminado papel da
retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que
o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo
alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo
tempo,
recuperar
socialmente
o
apenado,
prevenindo
comportamentos do gênero. 4
Na ocasião, observou-se, ainda, que Tratados e
Convenções internacionais aprovados e promulgados pelo Brasil preveem a
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 97.256/RS. Impetrante: Defensoria
Pública da União. Paciente: Alexandro Mariano da Silva. Coator: Superior Tribunal de Justiça.
Relator: Ministro Ayres Brito. Tribunal Pleno. Brasília, 16 de dezembro de 2010. Diário da
Justiça
Eletrônico
no
247.
16
Dez
2010.
Disponível
em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=617879>. Acesso em: 10
Nov. 2015.

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possibilidade de ser dispensado tratamento diferenciado àquela conduta
que, apesar de corresponder ao tipo penal do tráfico ilícito de
entorpecentes, se caracterizasse pelo seu menor potencial ofensivo, o que
incluiria alternativas ao encarceramento.
Seria este o caso da “Convenção Contra o Tráfico Ilícito
de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas”, que foi incorporada ao
nosso Direito interno por meio do Decreto n. 154, de 26 de junho de 1991.
Referida Convenção teria, consoante entendimento do Ministro Relator,
natureza de verdadeira “norma supralegal de hierarquia intermediária”, pela
qual cada Estado soberano estaria autorizado “a adotar norma comum
interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos)
no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes”.
O impacto de referido acórdão foi profundo, tendo
ensejado, inclusive, a suspensão, pelo Senado Federal, no dia 15 de
fevereiro de 2012, da executividade de referida expressão (Resolução n.
5/2012), que proibia mencionada conversão da prisão imposta em pena
restritiva de direitos.
A partir de então, passou a prevalecer na Doutrina e na
Jurisprudência o entendimento de que, se não existia mais óbice à
conversão da pena privativa de liberdade em mera restrição de direitos,
com muito mais razão não se poderia subtrair do Magistrado a ampla
liberdade na fixação do regime inicial para cumprimento de pena. Passou a
ser, assim, perfeitamente concebível fosse fixado, também na condenação
por tráfico ilícito de entorpecentes, regime inicial diverso do fechado.
A questão é, sem dúvida, polêmica, mesmo porque o
simples fato de Convenção Internacional permitir que os Estados
signatários estabeleçam penas alternativas ao tráfico de entorpecentes de
menor potencial ofensivo, não implica automaticamente na invalidade de
opção legislativa diversa.

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Não cabe, contudo, no presente processo, adentrar no
mérito quanto ao acerto ou não do entendimento do colendo STF, mesmo
porque o próprio poder Legislativo optou por seguir o caminho da cessação
da executoriedade da vedação.
No caso ora em apreço, o ora apelante simplesmente
não preenche os requisitos que permitiriam, quer a incidência de referida
conversão, quer a escolha de regime mais benéfico que o fechado para
início do cumprimento da pena.
O recorrente não faz efetivamente jus à fixação do
regime inicial diverso do fechado, em razão do quanto disposto no art. 33, §
3o, do CP, que se remete aos parâmetros subjetivos do art. 59 do CP.
Por tal razão, mesmo que o quantum da pena imposta
ao sentenciado o permita, o estabelecimento de regime inicial mais benéfico
dependerá, sempre, da análise concreta da culpabilidade do agente, de
seus antecedentes, de sua conduta social, de sua personalidade, bem
como dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, além
do comportamento da vítima.
Das penas restritivas de direitos
Estão, por outro lado, ausentes os requisitos previstos
nos incisos I e III, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência ou
grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de liberdade
superior a quatro anos. Não bastasse, não foi igualmente atendida a
exigência contida no inciso III do mesmo dispositivo legal, que determina,
dentre outras exigências, caber mencionada conversão apenas se “os
motivos e as circunstâncias” a indicarem como suficiente. Não é o caso.
Referidas situações afastam, com efeito, a possibilidade de aludida
conversão.

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Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao ilícito.
Pontue-se, ademais, que o crime de tráfico ilícito de
entorpecentes é crime de natureza grave, cujas circunstâncias (lucro fácil
em detrimento da saúde de outrem) e consequências (desestabilização
familiar e social), associadas à dinâmica dos fatos julgados nesta ação
penal e à personalidade do agente, tornam insuficientes, quer mencionada
substituição, quer o início do cumprimento da reprimenda privativa de
liberdade em sistema penal menos gravoso. Em se cuidando de crimes que
sejam referentes a tráfico de maior nocividade, como o ora sentenciado,
aludidos benefícios são evidentemente inadequados à prevenção, à
repreensão ou ainda à reeducação do condenado, pois sua permanência
em liberdade viria desacompanhada de qualquer instrumento que o
impedisse inclusive de reincidir em sua conduta, pondo a perder não
apenas a sociedade, mas sua própria recuperação.
Quanto à alteração empreendida no § 2o, do art. 387 do
CPP, a respeito do instituto da detração, verifica-se ser esta de duvidosa
constitucionalidade, por aparente violação dos princípios da individualização
da pena (art. 5o, XLVI, da CF/88), do juiz natural (art. 5o, LIII, da CF/88) e da
isonomia (art. 5o, caput, CF/88).
O merecimento do reeducando integra necessariamente
os requisitos para sua promoção de regime, sendo vital à individualização
da pena que a promoção não se dê de modo automático, como sugeriria
uma interpretação desavisada e superficial da redação do § 2o, do art. 387,
do CPP, após a reforma de 2012, mesmo porque tal depende do
preenchimento de requisitos tanto objetivos quanto subjetivos. Deve-se
ressaltar que a lei a ser utilizada por ocasião da fixação do regime inicial é o
CP e não o CPP. Na medida em que a reforma empreendida pela Lei n.

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12.736/2012 não revogou o art. 33, § 3o, do CP, a fixação de regime inicial
deve ainda considerar obrigatoriamente se foram ou não preenchidas as
condições subjetivas, previstas no art. 59 do mesmo estatuto penal.
A posterior progressão de regime vem, ademais,
necessariamente regida pela Lei de Execução Penal que, em razão de sua
especialidade, tem preponderância sobre as demais, de natureza diversa.
Para que seja efetuada aludida progressão, destaque-se, faz-se necessário
que sejam sopesados os respectivos requisitos pelo Juiz natural da causa,
que é o Magistrado das Execuções Penais, e não o prolator da sentença.
Não se cogita, portanto, de acolhimento do pedido
subsidiário de fixação do regime inicial menos gravoso que o fechado, com
fulcro no art. 387, § 2o, do CPP.
No que concerne à isenção do pagamento de custas e
despesas processuais ou concessão de Justiça Gratuita são matérias
afetas ao juízo da execução, cabendo lembrar, inclusive, a previsão da Lei
n. 1.060/50, segundo a qual eventual isenção não desobriga ao pagamento,
ficando este apenas suspenso enquanto durar a hipossuficiência financeira.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso
interposto pela Defesa em favor de SAMUEL ALEXANDRE DA SILVA,
restando mantida a r. sentença por seus jurídicos fundamentos.
Sem prejuízo da custódia cautelar anteriormente
decretada, ora mantida pela ausência de alteração na conjuntura que
determinou sua decretação, fica determinada, desde já, a expedição, após o
esgotamento de todos os recursos, de mandado de prisão em regime
fechado, bem como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento
da pena em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO

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