Tribunal: TJSP
Processo: 2239543-94.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luis Augusto de Sampaio Arruda
Órgão colegiado: 8a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-11-06
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRETENDIDA A LIBERDADE PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – Inexiste constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória, diante da demonstração da materialidade do delito e da existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar do Paciente. – Ordem denegada.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000912375
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2239543-94.2020.8.26.0000, da Comarca de Fernandópolis, em que é impetrante
CARMEM PATRICIA NAMI GARCIA e Paciente LEONARDO GONÇALVES
DA SILVA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 8a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão:
Denegaram a ordem. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO RIBAS
(Presidente) e MARCO ANTÔNIO COGAN.
São Paulo, 6 de novembro de 2020.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Habeas Corpus Criminal no 2239543-94.2020.8.26.0000 -Voto no 14959
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Habeas Corpus no 2239543-94.2020.8.26.0000
Comarca de Fernandópolis 1a Vara Criminal
Paciente: Leonardo Gonçalves da Silva
Impetrante: Carmem Patricia Nami Garcia
Impetrado: MMo. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da Comarca de
Fernandópolis
Voto no 14959
HABEAS CORPUS
PRETENDIDA A LIBERDADE
PROVISÓRIA

IMPOSSIBILIDADE

Inexiste
constrangimento ilegal em decisão que converte a prisão em
flagrante em preventiva ou denega liberdade provisória,
diante da demonstração da materialidade do delito e da
existência de indícios da autoria, fundamentada em fatos
concretos indicadores da real necessidade da prisão cautelar
do Paciente. Ordem denegada.
Vistos.
Carmem Patrícia Nami Garcia, Advogada
inscrita na OAB/SP, sob no 117.713, impetra este Habeas Corpus, com
pedido liminar, em favor de Leonardo Gonçalves da Silva, apontando
como autoridade coatora o MMo. Juiz de Direito da 1a Vara Criminal da
Comarca de Fernandópolis, alegando, em síntese, que o Paciente está
sofrendo constrangimento ilegal, em razão da decisão que decretou a
prisão preventiva, carente de fundamentação, sem demonstrar em termos
concretos a necessidade da aplicação da medida. Aduz que há ilegalidade
na prisão em flagrante, pois o Paciente foi agredido pelos policiais, e que
não estão preenchidos os requisitos da prisão preventiva, pois o Paciente é
primário, tem residência fixa e ocupação lícita. Afirma que não houve
manifestação da defesa técnica sobre a prisão do Paciente, como
recomenda o artigo 8o da Recomendação no 62 do CNJ, e que não houve
audiência de custódia. Acrescenta que a droga apreendida era destinada ao
consumo pessoal do Paciente.

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Assim, requer a concessão da liminar, para que
seja relaxada a prisão em flagrante do Paciente ou concedida a liberdade
provisória, com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão,
bem como, ao final, concedida a ordem de Habeas Corpus, convalidada
a liminar, para sanar o constrangimento ilegal que sofre (fls. 01/17).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 157/158).
Prestadas as informações pela digna autoridade
Judiciária dita coatora (fls. 161/162), manifestou-se a douta Procuradoria
Geral de Justiça pela denegação da ordem (fls. 165/175).
É o relatório.
No caso presente, verte das informações
prestadas pela digna autoridade Judiciária dita coatora, datadas de
08.10.2020, que o Paciente foi preso em flagrante em 16.08.2020, pela
prática, em tese, dos crimes previstos no artigo 33, “caput”, da Lei no
11.343/06, e no artigo 329, “caput”, do Código Penal, sendo a referida
prisão convertida em preventiva em decisão proferida no mesmo dia.
Em 09.09.2020, os pedidos de relaxamento da prisão e de liberdade
provisória foram indeferidos. Em 14.09.2020, foi oferecida a denúncia e,
na sequência, determinada a notificação do Paciente, aguardando-se o
cumprimento do respectivo mandado (fls. 161/162).
Inicialmente, anoto que não há que se falar em
nulidade por cerceamento de Defesa, uma vez que a dispensa da
realização da audiência de custódia encontra amparo na Recomendação
no 62, de 17.03.2020, do Conselho Nacional de Justiça, que, em seu artigo
8o, orienta os Tribunais e magistrados, em caráter excepcional e

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exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como in casu, a
considerar a pandemia de “COVID-19” como motivação idônea para a
não realização de audiência de custódia, na forma prevista pelo artigo 310,
§§ 3o e 4o, do Código de Processo Penal, como forma de reduzir os riscos
epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do
vírus; bem como encontra respaldo no Comunicado da Corregedoria
Geral da Justiça, de 17.03.2020, que informou aos Magistrados acerca da
dispensa da realização de audiências de custódia, em caráter excepcional,
como forma de reduzir a disseminação do “COVID-19”. Assim, trata-se
de situação de força maior e extremamente excepcional, amparada no
risco à saúde pública, que justifica a não realização da audiência de
custódia.
Ademais, foi certificado que o Defensor
Plantonista foi cientificado da existência do flagrante (fls. 50), tendo
sido aberta vista dos autos à Defensoria Pública antes da conversão da
prisão em flagrante em convertida (fls. 57), sendo certo que, muito
embora a Defensoria Pública não tenha se manifestado, o Impetrante não
demonstrou o efetivo prejuízo ao Paciente em razão disso, eis que, além
de constar a oitiva do condutor e testemunhas (fls. 19/20), interrogatório
do réu (fls. 21), nota de culpa (fls. 22), manifestação do Ministério
Público pela conversão da prisão em flagrante em preventiva (fls. 59/61)
e prolação da decisão em menos de 24 horas (fls. 76/77), a Defesa se
manifestou posteriormente, requerendo o relaxamento da prisão e a
liberdade provisória (fls.98/114), e, diante de tal manifestação, o
Magistrado proferiu decisão, no sentido da manutenção da prisão
preventiva (fls. 133), de forma que o contraditório diferido foi
assegurado.

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Nesse contexto, não havendo a demonstração
do efetivo prejuízo ao Paciente hipótese única que autorizaria a
decretação de nulidade (artigo 563 do CPP) fica refutada a alegação de
nulidade.
Quanto
à
alegação
de
ausência
de
fundamentação da decisão que converteu a prisão em flagrante em
preventiva, observo que consta dela que: “(...) conforme depoimentos, os
policiais militares tiveram notícia de que o acusado estaria traficando em rua
pública, então passaram a efetuar rondas nas proximidades do local dos fatos e
o avistaram nesta noite, ao perceber a presença dos policiais, LEONARDO
dispensou algo ao solo e saiu andando. No local localizaram quatro porções de
cocaína. Depois, em diligência na residência do custodiado, apreenderam no
guarda roupas do quarto do casal, seis porções de cocaína e, em cima da
geladeira, mais três porções de cocaína.
O
acusado
confessou
a
aquisição
dos
entorpecentes, mas disse que era para consumo próprio.
Ora, há nos autos prova da materialidade e
indícios da autoria (auto de prisão, boletim de ocorrência, auto de exibição e
apreensão e laudo pericial, além dos depoimentos dos policiais). Inclusive, as
declarações dos policiais militares presumem-se hígidas, inexistindo, por ora,
qualquer rastro que possa refutá-las. Vale dizer, as circunstâncias da
apreensão reforçam a suspeita de comércio e não de uso, pois o acasado
estava na posse dos entorpecentes em plena via pública, durante a pandemia
durante a pandemia COVID-19.
Verifico, ainda, que o autuado tem passagem
policial recentíssima pelo envolvimento com entorpecentes.
Considerando que a CF/88, em seu art. 5o, XLIII,
reputa o tráfico de drogas crime inafiançável; bem como o §1o do art. 2o da
Lei 8.072/90 impõe o regime inicial fechado para condenados neste delito, a

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concessão de liberdade provisória resta inviável, sendo de rigor a conversão
em preventiva.
Assim sendo e por essas razões, CONVERTO EM
PRISÃO PREVENTIVA o flagrante de LEONARDO GONCALVES DA
SILVA, não sendo caso de relaxamento de prisão, tampouco de concessão de
liberdade provisória, pois necessária a custódia cautelar para garantia da
ordem pública (art. 312 do CPP). EXPEÇA-SE MANDADO.” (fls. 76/77).
Verifico, assim, que o I. Magistrado que
converteu a prisão em flagrante em preventiva o fez de forma
fundamentada, considerando não somente a gravidade abstrata do delito,
mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as
circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do
Paciente, reveladoras da necessidade da decretação da prisão preventiva.
Com efeito, considerando as circunstâncias
concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a quantidade
de droga apreendida, após o recebimento de informações por policiais
militares dando conta de que o Paciente realizava o tráfico de drogas,
conforme os depoimentos prestados pelos policiais na Delegacia (fls. 19 e
20), o boletim de ocorrência (fls. 33/35), o auto de exibição e apreensão
(fls. 36), o laudo de constatação preliminar (fls. 38/41) e a denúncia (fls.
145/147), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para
atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo
Penal.
A propósito: “RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO
PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ELEVADA QUANTIDADE DE
DROGA (1,7KG DE CRACK). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA.
CONDIÇÕES
PESSOAIS
FAVORÁVEIS.
IRRELEVÂNCIA.

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INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE
ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E DESPROVIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva,
somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma
fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos
e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Devendo,
ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a
aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifico que a prisão preventiva foi adequadamente
motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em
elementos concretos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito,
evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - aproximadamente 1,7kg de
crack -, bem como por ter sido encontrada uma arma calibre 38 e a quantia em
espécie de R$ 2.542 (dois mil, quinhentos e quarenta e dois reais),
recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e
para assegurar a aplicação da lei penal. 3. A presença de eventuais condições
pessoais favoráveis do acusado, como primariedade, domicílio certo e emprego
lícito, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva,
quando identificados os requisitos legais da cautela. 4. São inaplicáveis quaisquer
medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as
circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas
(...)”.(RHC 73693/ BA- STJ- QUINTA TURMA - Relator Min. Joel Ilan Paciornik,
j. 25/10/2016) grifos nossos
Nesse contexto, mostra-se inconsistente a
alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo
justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos
requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da
insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Frise-se que, para fundamentar a decisão que
impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o
julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base

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na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.
A propósito: “Não se pode confundir a existência de
motivação simplificada com a ausência de fundamentação, pois o que exige a Carta
Magna no inciso IX do seu artigo 93, é que a decisão judicial seja fundamentada, e
não que a fundamentação seja correta na solução das questões de fato ou de direito
da lide (STF - AI 718.629/PB, Rel. Min. Carmem Lucia - DJe, 10/12/2008).
Assim, a decisão que converteu a prisão em
flagrante em preventiva foi devidamente fundamentada no fumus
commissi delicti e no periculum libertatis pelo I. Magistrado, o que
atende às disposições do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nesse sentido: “EMENTA: HABEAS CORPUS.
PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA
NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, NA NECESSIDADE DE ASSEGURAR-
SE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL E NA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. DEMONSTRAÇAO. ORDEM DENEGADA. I - A decretação da prisão
preventiva baseada na garantia da ordem pública, na necessidade de assegurar-se
a aplicação da lei penal e na conveniência da instrução criminal está devidamente
fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar. II -
Transcrição do trecho do decreto de prisão cautelar o qual dá conta de que o
paciente supostamente integra quadrilha de roubo de cargas. III - Habeas corpus
denegado.” (HC 95-474/SP- STF- PRIMEIRA TURMA- Rel. Min. Ricardo
Lewandowski - DJ- 14-04-2009). grifo nosso

Consigne-se
que
primariedade,
bons
antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, por si sós, não são
suficientes para a concessão da liberdade provisória.
Nesse sentido já se manifestou o STF: “No
tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os
bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais
que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva” (STF - HC

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112642 - Relator Ministro Joaquim Barbosa - j . 26/06/2012 Dje 10/08/2012).
No mais, não obstante o Colendo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus no 104.339 / SP, por
maioria, tenha declarado a inconstitucionalidade da expressão “e
liberdade provisória”, constante do “caput” do artigo 44 da Lei no
11.343/2006, a concessão da liberdade provisória não se afigura possível
no caso dos autos em que, como já mencionado, estão presentes indícios
de autoria e prova da materialidade, bem como as circunstâncias
concretas do caso revelam a impossibilidade da concessão da liberdade
provisória.
Anoto, por oportuno, que não se olvida que o
Conselho Nacional de Justiça, em sua Recomendação no 62, de
17.03.2020, diante da declaração pública de situação de pandemia em
relação ao “COVID-19”, novo “coronavírus”, pela Organização Mundial
da Saúde em 11.03.2020, recomendou que o controle da prisão seja
realizado pela análise do auto de prisão em flagrante, para conceder a
liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento
extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação
da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco;
ou, excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em
se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave
ameaça contra a pessoa; bem como recomendou a reavaliação das prisões
provisórias, priorizando-se mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas
responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência,
assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou presos que se
enquadrem no grupo de risco, que estejam em estabelecimentos penais
com ocupação superior à capacidade, que não disponham de equipe de
saúde lotada no estabelecimento, que estejam sob ordem de interdição,

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com medidas cautelares determinadas por órgão do sistema de jurisdição
internacional, ou que disponham de instalações que favoreçam a
propagação do novo “coronavírus”, bem como presos há mais de 90 dias
ou por crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Todavia, trata-se de recomendação e não de
determinação da imediata soltura de todos aqueles que se encontram
encarcerados, devendo-se levar em consideração, de uma lado, a saúde
pública, e, por outro lado, a necessidade da prisão preventiva para garantir
a ordem pública, a ordem econômica, a conveniência da instrução
criminal e a aplicação da lei penal, à luz do caso concreto.
A propósito: “(...) novas ordens de prisão cautelar
devem ser excepcionais neste momento de crise, de modo a priorizar as segregações
imprescindíveis para garantia da ordem pública e/ou econômica, da instrução
criminal e da aplicação da lei penal. A crise do novo coronavírus deve ser sempre
levada em conta na análise de pleitos de libertação de presos, mas, ineludivelmente,
não é um passe livre para a liberação de todos, pois ainda persiste o direito da
coletividade em ver preservada a paz social, a qual não se desvincula da ideia de que o
sistema de justiça penal há de ser efetivo, de sorte a não desproteger a coletividade
contra os ataques mais graves aos bens juridicamente tutelados na norma penal. (...)”
(STJ; Habeas Corpus no 567.408/RJ; Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz; Decisão
Monocrática; Data de Publicação: 23.03.2020).
Além disso, na ADPF 347, o Plenário do C.
STF, por maioria, negou referendo à medida cautelar quanto à matéria de
fundo, vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio.
E, in casu, muito embora o suposto delito não
tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, verifico que
a prisão preventiva, como já exposto, foi devidamente fundamentada e, a
despeito da pandemia do “COVID-19”, a manutenção da prisão cautelar
se revela efetivamente necessária para atender as finalidades previstas no

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artigo 312 do Código de Processo Penal. Ademais, não há comprovação
da ausência de assistência adequada à saúde do preso, por meio do
atendimento médico e farmacêutico, e de espaço para isolamento no
estabelecimento em que cumpre a sua pena.
Observo, neste ponto, que estão sendo adotadas
medidas com a finalidade de evitar o contágio nos estabelecimentos
prisionais, como a suspensão das visitas, e que o artigo 14 da Lei de
Execução Penal prevê a assistência à saúde do preso, por meio do
atendimento médico, farmacêutico e odontológico. E, conforme dispõe o
artigo 120, inciso II, da Lei de Execução Penal, os presos provisórios e
definitivos poderão obter permissão para sair do estabelecimento,
mediante escolta, quando houver necessidade de tratamento médico, tudo
a evidenciar que basta que o estado de saúde do preso seja comunicado ao
diretor do estabelecimento prisional, nos termos do parágrafo único do
artigo 120 da Lei de Execução Penal.
Nesse contexto, se restar comprovada a
insuficiência do tratamento realizado no estabelecimento prisional, tal fato
deverá ser comunicado, inicialmente, à autoridade administrativa da
unidade prisional, para que adote as providências necessárias.
Consigne-se, ainda, que a prisão cautelar não
afronta, de modo algum, o princípio constitucional da presunção de
inocência (art. 5o, LVII, CF), sobretudo em se considerando que a Carta
Constitucional de 1988 também contempla a possibilidade da prisão
decretada pela autoridade judiciária competente, consoante o preceito do
artigo 5o, inciso LXI.

Neste sentido, já se pronunciou esta C. Corte
de Justiça: “LIBERDADE PROVISÓRIA - Direito de aguardar em liberdade o

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julgamento - Benefício pleiteado com base no princípio da presunção de inocência
consagrado no inc. LVII do art. 5o da CF - Inadmissibilidade - Consagração que não
importou revogação das modalidades de prisão (em flagrante, preventiva ou
decorrente de pronúncia) anteriores ao trânsito em julgado da sentença previstas na
lei ordinária, conforme, aliás, o "caput" e os incs. LIV e LXI do próprio art. 5o da
Carta Magna.” (TJSP - R44/280).
Cumpre
salientar,
ainda,
que
eventuais
irregularidades ocorridas na prisão em flagrante ficam prejudicadas face
à decretação da prisão preventiva, a qual constitui novo título judicial
determinante da privação da liberdade do Paciente.
Assim já decidiu o STJ: “PROCESSUAL PENAL.
HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
ORDINÁRIO.
NÃO
CABIMENTO.
NOVA
ORIENTAÇÃO
JURISPRUDENCIAL.
CRIME
DE
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2o DA LEI 12.850/13. NULIDADE DO
FLAGRANTE. ALEGAÇÃO PREJUDICADA PELA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA. INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES. ALEGADA
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM
PÚBLICA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - Com a decretação da
prisão preventiva do paciente restam prejudicadas as alegações de nulidades da
prisão em flagrante, pois a segregação agora decorre de novo título judicial
(Precedentes). (...) ” (HC 298.659/SP,- STJ QUINTA TURMA - Rel. Ministro
Felix Fischer DJE 28-11-2014) grifos nossos
Consigne-se que, quanto à alegação de que o
Paciente foi agredido pelos policiais, se houve excesso na atuação
destes, tal fato deverá ser apurado pela via própria, ou seja, pela
Corregedoria da Polícia Militar de São Paulo, que analisará o caso e
adotará as devidas providências, sendo certo que consta da decisão que
converteu a prisão em flagrante em preventiva que já foi determinada a
expedição de ofício ao Comando da Polícia Militar, com cópia da oitiva

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do Paciente na Delegacia, para averiguar a ocorrência da mencionada
violência policial contra ele (fls. 77).
Ademais, as alegações de que as drogas
apreendidas se destinavam ao consumo pessoal do Paciente e de que ele
foi agredido implicam análise profunda do mérito e das provas do
processo principal, o que é inadmissível na estreita via do Habeas
Corpus.
Dessa forma, presentes os requisitos do artigo
312 do Código de Processo Penal, não há que se cogitar de
constrangimento ilegal a ser sanado por meio do writ.
Ante o exposto, denego a ordem.
LUIS AUGUSTO DE SAMPAIO ARRUDA
Relator