Tribunal: TJSP
Processo: 1513681-94.2019.8.26.0228
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Andrade Sampaio
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença condenatória. Apelam as partes. Ministério Público apela almejando a majoração da pena-base, ante a presença de maus antecedentes e o afastamento do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. A Defesa, por sua vez, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a fixação do regime de

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado. Sentença condenatória. Apelam as partes. Ministério Público apela almejando a majoração da pena-base, ante a presença de maus antecedentes e o afastamento do redutor previsto no § 4o, do artigo 33, da Lei de Drogas. A Defesa, por sua vez, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a fixação do regime de cumprimento inicial de pena para o aberto; a substituição da pena corporal por restritivas de direito ou o sursis (artigo 77, do Código Penal). Razão apenas ao pleito ministerial. Materialidade e autoria induvidosas. Réu trazia consigo 10 (dez) porções de maconha, com peso aproximado de 13,4 g; 14 (quatorze) porções de cocaína, pesando 5 g e, 190 ml (cento e noventa mililitros) de lança-perfume. Finalidade de mercancia caracterizada pelas circunstâncias do flagrante. Negativa isolada. Prova oral robusta. Dosimetria comporta reparo. Pena-base acima do mínimo, ante a presença de maus antecedentes. Na terceira etapa, de rigor o afastamento do privilégio. Ausentes os requisitos elencados no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06. Acusado que se dedicava ao tráfico de drogas com enorme envolvimento, fazia do crime seu meio de vida. Regime fechado fixado com base em circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no 718 e 719 do STF e 440 do STJ. Impossibilidade de substituição por restritiva de direitos ou concessão do sursis. Sentença reformada. Recurso ministerial provido e recurso defensivo improvido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602291
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 1513681-
94.2019.8.26.0228, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado HUMBERTO
COSTA SANTOS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 9a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
apelo ministerial e negaram provimento ao apelo defensivo, para reconhecer os maus
antecedentes do réu e afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei
11.343/06, fixando a pena definitiva de HUMBERTO COSTA SANTOS em 05 (cinco)
anos e 10 (dez) meses, de reclusão, em regime inicial fechado, bem como o pagamento
de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r. sentença atacada, por seus
próprios e jurídicos fundamentos.V.U., de conformidade com o voto do relator, que
integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores SÉRGIO COELHO
(Presidente) e ALCIDES MALOSSI JUNIOR.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
ANDRADE SAMPAIO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1513681-94.2019.8.26.0228 -Voto no 9.386
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APELAÇÃO no 1513681-94.2019.8.26.0228
Apelante/Apelado: HUMBERTO COSTA SANTOS
Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo
Magistrado(a): Dr(a). Klaus Marouelli Arroyo
Voto no: 9.386
APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas privilegiado.
Sentença condenatória. Apelam as partes. Ministério Público apela
almejando a majoração da pena-base, ante a presença de maus
antecedentes e o afastamento do redutor previsto no § 4o, do artigo
33, da Lei de Drogas. A Defesa, por sua vez, pleiteia a absolvição
por insuficiência probatória. Subsidiariamente requer a fixação do
regime de cumprimento inicial de pena para o aberto; a
substituição da pena corporal por restritivas de direito ou o sursis
(artigo 77, do Código Penal). Razão apenas ao pleito ministerial.
Materialidade e autoria induvidosas. Réu trazia consigo 10 (dez)
porções de maconha, com peso aproximado de 13,4 g; 14
(quatorze) porções de cocaína, pesando 5 g e, 190 ml (cento e
noventa mililitros) de lança-perfume. Finalidade de mercancia
caracterizada pelas circunstâncias do flagrante. Negativa isolada.
Prova oral robusta. Dosimetria comporta reparo. Pena-base acima
do mínimo, ante a presença de maus antecedentes. Na terceira
etapa, de rigor o afastamento do privilégio. Ausentes os requisitos
elencados no art. 33, § 4o da Lei 11.343/06. Acusado que se
dedicava ao tráfico de drogas com enorme envolvimento, fazia do
crime seu meio de vida. Regime fechado fixado com base em
circunstâncias concretas, em atenção ao disposto nas Súmulas no
718 e 719 do STF e 440 do STJ. Impossibilidade de substituição
por restritiva de direitos ou concessão do sursis. Sentença
reformada. Recurso ministerial provido e recurso defensivo
improvido.
Trata-se de recursos de Apelação interpostos pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo e pela douta Defesa de HUMBERTO COSTA
SANTOS, em face da r. sentença, cujo relatório se acolhe, publicada em 04 de
setembro de 2019, na qual o MM. Juízo da 23a Vara Criminal do Foro Central da
Comarca de São Paulo o condenou às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis) dias-multa, no piso, por incurso no artigo 33, caput, c.c. §4o, da Lei
11.343/06, sendo-lhe, ainda, negado o direito de apelar em liberdade (fls.

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117/121).
Irresignadas, as partes apelam.
O Ministério Público, em suas razões, pretende a majoração
da pena-base, ante a presença de maus antecedentes e o afastamento do
privilégio (fls. 126/129).
A Defesa, por sua vez, requer a absolvição por insuficiência
probatória. Subsidiariamente busca a fixação do regime inicial aberto e a
substituição da pena corporal por restritiva de direitos ou o sursis (artigo 77 do
Código Penal) (fls. 159/166).
As contrarrazões foram ofertadas, oportunidades nas quais
as alegações retromencionadas foram rebatidas (fls. 153/158 e 172/179).
Regularmente processado, a douta Procuradoria Geral de
Justiça manifestou-se pelo provimento do recurso ministerial e improvimento do
recurso defensivo (fls. 192/201), vindo os autos conclusos em 30 de janeiro de
2020.
É o relatório, passo a decidir.
A respeitável sentença bem valorou a prova, comportando
reparos quanto à dosimetria.
Consoante descreve a denúncia, no dia 07 de junho de
2019, por volta das 05h, na Avenida Professor Almeida Prado, no 1284, bairro
Butantã, na cidade de São Paulo, HUMBERTO COSTA SANTOS trazia consigo,
para fins de tráfico, 10 (dez) eppendorfs de cocaína, com peso aproximado de
5 g (cinco gramas), 14 (quatorze) invólucros plásticos de maconha com
peso aproximado de 13,4 g (treze gramas e quatro decigramas), e mais 190
mm (cento e noventa mililitros) de lança perfume, substâncias entorpecentes
e que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo
com determinação legal e regulamentar.
Segundo o apurado, policiais militares estavam em
patrulhamento de rotina pelo interior da Universidade de São Paulo, onde

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acontecia uma festa de estudantes denominada “5a breja”, quando viram
HUMBERTO COSTA SANTOS e mais três indivíduos em comportamento
suspeito, razão pelo qual resolveram abordá-los. No momento da abordagem, o
acusado se virou de costas, e dispensou em um cesto de lixo uma bolsa de cor
branca. Os policiais deram ordem de parada, no entanto, ele tentou perpetrar
fuga.
Após breve perseguição, a equipe policial conseguiu
alcançá-lo próximo a uma saída que dá acesso a Comunidade de São Remo,
prendendo-o em flagrante delito. O acusado tentou resistir a prisão, sendo
necessária a utilização de força moderada para contê-lo.
Os milicianos apreenderam a bolsa que estava no lixo, que
fora dispensada pelo acusado, e encontraram as drogas descritas acima. E, em
revista pessoal, foi encontrada a quantia de R$ 594,45 em dinheiro (quinhentos e
noventa e quatro reais e quarenta e cinco centavos), e 01 (um) celular
Apple/Iphone descarregado. Os demais indivíduos que estavam no local foram
revistados, contudo, nenhuma irregularidade fora encontrada, razão pela qual
foram dispensados.
Em virtude destes fatos, HUMBERTO foi denunciado e,
após regular instrução processual, condenado pelo tráfico de drogas privilegiado
Irresignadas, ambas as partes apelam.
Com razão somente a insurgência do membro do Ministério
Público.
A materialidade restou comprovada pelo auto de prisão em
flagrante (fls. 04), pelos boletins de ocorrência (fls. 05/07 e 08/10), pelo auto de
exibição e apreensão (fls. 11/12), pelo auto de constatação provisória de
substância entorpecente (fls. 22/25), pelo exame químico toxicológico (fls. 85/88),
bem como pela prova oral.
A autoria também restou induvidosa.
As testemunhas, Diego Brancalhoni Colherinhas e Ricardo
Oliveira do Nascimento, policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante,

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narraram os fatos em uníssono em ambas as fases da persecução penal, nos
termos da exordial (fls. 13, 14 e mídia).
O ora apelante, HUMBERTO, tanto em solo policial quanto
em juízo, negou a prática delitiva. Afirmou que há mais de um ano e meio vendia
cervejas na Festa da ECA da Cidade Universitária, “Festa Quinta Breja” e que
pegava as cervejas de um indivíduo, de alcunha “Gordo”, morador de Osasco.
Disse que no dia dos fatos, por volta das quatro e meia, a festa ainda continuava,
mas a bebida já havia terminado e estava indo embora, quando no ponto de
ônibus, próximo ao local da festa, onde havia mais três jovens, os policiais
militares apareceram e revistaram todos, sendo que não encontraram nada de
ilícito em sua posse, nem nos outros dois indivíduos. Alegou que policiais pediram
para ele e os outros irem embora, sendo que detiveram apenas um deles.
Afirmou que saiu caminhando e, após 3 km (três quilômetros) de distância do
ponto de ônibus, os policiais o abordaram novamente e disseram que já sabiam
que a droga lhe pertencia. Passaram a agredi-lo e, depois, o algemaram. Contou
que estava com apenas R$ 50,00 (cinquenta reais) no bolso direito da calça e
também tinha R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais) do lucro da festa.
Relatou que teve passagem por tráfico e ficou preso por 02 (dois) anos e 05
(cinco) meses e que nunca mais praticou o crime (fls. 16 e mídia).
Pois bem.
Em que pese o louvável esforço defensivo, a absolvição é
meta impossível de ser alcançada.
Como se vê, a prova acusatória é robusta e serviu de
seguro alicerce para o édito condenatório.
O laudo toxicológico confirmou a natureza entorpecente do
material apreendido.
Os agentes da lei foram uníssonos e coerentes a
descreverem a cena delitiva com detalhes tanto em solo policial como em juízo,
nos termos da denúncia.
Aliás, quanto aos depoimentos das testemunhas de

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acusação, é pacífico o entendimento de que a simples condição de guarda
municipal não enseja seu recebimento com reservas, já que colhidos sob
compromisso de dizer a verdade.
Nesse sentido, a princípio, seus relatos têm força probatória
e não podem ser tomados por suspeitos apenas e tão somente em virtude da
função por eles ocupada no exercício diário do combate à criminalidade.
Como sucede com qualquer testemunha, o valor do
depoimento prestado deve ser avaliado com as outras provas angariadas no
decorrer do processo, independentemente da função ocupada pelo depoente.
Seus testemunhos não podem ser desprezados tão somente
em virtude de sua condição funcional.
Para tanto, seria necessário trazer aos autos indícios
concretos a justificar a parcialidade das testemunhas, não bastando a mera
alegação de que mentiriam para justificar sua conduta.
E isto a defesa falhou em fazer.
Na hipótese vertente, verificou-se que os agentes não teriam
por que mentir e incriminar injustamente o acusado, valendo frisar que sequer se
conheciam.
Ao contrário, os policiais foram bastante convincentes em
suas afirmações, inexistindo quaisquer elementos aptos a desaboná-los.
Desse modo, não restou minimamente comprovado que
detinham interesse no desfecho da ação penal, o que, novamente ressalta-se,
não pode ser presumido tão somente pelo fato de serem agentes da lei.
É idônea, portanto, a prova testemunhal colhida no auto de
prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do
contraditório.
De outro lado, a tese defensiva de insuficiência probatória,

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bem como a negativa de autoria ofertada pelo acusado, não convencem.
Ouvido em ambas as fases do processo, HUMBERTO
negou a propriedade dos entorpecentes encontrados. Confessou que trabalhava
como vendedor de cervejas na festa da faculdade, e naquele dia, tinha recebido o
valor de R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais) pelas vendas realizadas.
Dessa forma, fica clara a intenção pretendida pelo acusado
de se eximir da responsabilidade criminal do crime de tráfico de drogas. Sua
versão, entretanto, restou isolada e sem comprovação no feito.
Recorde-se, inclusive, que o ônus de comprovar a tese
defensiva invocada era do próprio acusado, nos moldes do que dispõe o artigo
156 do Código de Processo Penal. Não basta alegar, deve-se comprovar o que
se alega. Não se desincumbindo desse ônus, as assertivas ficaram vazias e
perdidas nos autos.
Outrossim, para a configuração do crime de tráfico de
drogas, não seria necessário nem que acontecesse a efetiva operação de venda
da substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria
fornecida a terceiros.
Como é cediço, para a prática do crime tipificado no artigo
33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita de mercancia, mas
tão somente a realização de uma das ações especificadas no mencionado
dispositivo, a saber:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamenta. (grifo nosso)
No caso, tem-se que a conduta do réu se enquadra em, pelo

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menos, três núcleos do tipo penal em comento, quais sejam: ter em depósito,
trazer consigo e guardar.
Assim, perfeita a condenação do réu por tráfico ilícito de
drogas, nos moldes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se
falar em absolvição.
Passo à análise da dosimetria.
Na primeira fase, considerando o disposto no artigo 59 do
Código Penal e no artigo 42 da Lei 11.343/06, a pena-base foi estabelecida no
mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-
multa, no piso.
Nesse ponto, insurge-se o membro do Ministério Público
pleiteando a majoração da pena-base ante a presença de maus antecedentes.
Com razão, ao seu pleito.
Anoto que conforme certidão acostada nos autos (fls. 52/58
e 92/94), o réu ostenta condenação anterior, pela prática de porte de
entorpecente e roubo qualificado tentado. Em que se pese já tenha cumprido as
penas e superado o período depurador de 05 (cinco) anos, as condenações são
plenamente aptas a caracterizar maus antecedentes, nos moldes do
entendimento consolidados nas Cortes Superiores e nesta C. Câmara Criminal.
De fato, este cenário justifica e exige maior rigor na
dosimetria da reprimenda.
Assim, majoro a basilar em 1/6 (um sexto) acima do mínimo
legal, atingindo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no piso.
Na segunda etapa, ausentes agravantes ou atenuantes a
pena se manteve no quantum anterior.
Na terceira fase, o MMa Juiz a quo entendeu por bem aplicar
a causa de diminuição estabelecida no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06, na

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fração de 2/3 (dois terços) sob o fundamento de ser o réu primário, ostentar bons
antecedentes e não integrar organização criminosa, estabelecendo a pena final
em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e
sessenta e seis) dias-multa, no piso.
Aqui, o Ministério Público requer o afastamento do redutor.
Razão, novamente, lhe assiste.
Isso porque, no caso vertente, não estão presentes as
condições necessárias para a concessão do benefício.
Sabe-se que para que o Magistrado deixe de aplicar a
minorante, é necessário que demonstre que existem nos autos provas que
possam afastar ao menos um dos seguintes critérios, que são cumulativos:
primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades criminosas; e não
integração à organização criminosa.
In casu, conforme explicado acima, o réu ostenta
comprovados maus antecedentes. E, apesar de não haver notícias de que integre
organização criminosa, o fato é que se dedicava a atividades criminosas, tendo
como “profissão” a venda de ilícitos.
Isso porque, o réu não comprovou em nenhum momento ter
qualquer tipo de ocupação lícita. Além disso, a quantidade, que não pode ser
considerada pequena, a variedade de drogas encontradas, de três tipos (cocaína,
maconha e lança-perfume), bem como pelo dinheiro encontrado em seu poder,
proveniente da venda de ilícito, denotam que ele fazia do comércio espúrio sua
renda.
Dessa forma, diante da incompatibilidade requisitos para a
aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, impossível sua
incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo
desmedido, prestigiando quem efetivamente mereça a redução da pena.
Assim, deixo de aplicar a diminuição e, a pena se estabiliza
em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, de reclusão, além de 583 (quinhentos e
oitenta e três) dias-multa, no piso.

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Estabeleceu-se o regime inicial fechado, o qual não merece
atenuação.
Ao
Magistrado
compete
fixar
o
regime
inicial
de
cumprimento da pena que acreditar suficiente para reprovação e prevenção do
delito, respeitados os ditames legais.
No caso, além de possuir elevado e negativo impacto social,
a conduta do apelante revestiu-se de enorme gravidade, decorrente da
nocividade dos entorpecentes apreendidos, das peculiaridades da abordagem e
hediondez do crime, exigindo tratamento mais rigoroso e severo, devendo ser
submetido ao regime de segregação total até que, paulatinamente, possa ser
reinserido no corpo social. Outrossim, as circunstâncias judiciais são negativas,
sendo incompatível regime mais brando.
Nesse sentido, o regime fechado é aquele que mais se
coaduna com os objetivos acima e com o caráter ressocializador da pena, capaz
de incutir no acusado a terapêutica prisional.
Note-se que não há que se falar em ofensa às Súmulas no
718 e no 719, ambas do C. Supremo Tribunal Federal, tampouco à Súmula no 440
do C. Superior Tribunal de Justiça, porquanto o estabelecimento de tal regime
decorre dos fatos concretos, devidamente comprovados nos autos, e não da
mera opinião deste julgador.
Finalmente, não é o caso de substituir a pena privativa de
liberdade por restritivas de direito, tampouco conceder a sursis processual, uma
vez que, diante da prática de delito de enorme gravidade, tais medidas seriam
insuficientes e ineficazes à reprovação do agente e à repreensão do direito.
Acrescente-se que a vedação encontra amparo nos moldes do entendimento
desta C. Câmara.

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Ante o exposto, pelo meu voto, dou provimento ao apelo
ministerial e nego provimento ao apelo defensivo, para reconhecer os maus
antecedentes do réu e afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, fixando a pena definitiva de HUMBERTO COSTA SANTOS em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses, de reclusão, em regime inicial fechado, bem
como o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso, por
incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, mantendo-se, no mais, a r.
sentença atacada, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Nos termos do parágrafo único do artigo 1o da Resolução no
113/2010 do Conselho Nacional de Justiça, comunique-se o Juízo da Execução
sobre a alteração ocorrida.
ANDRADE SAMPAIO
RELATOR