Tribunal: TJSP
Processo: 1001300-33.2019.8.26.0060
Classe: Apelação Cível / Bancários
Órgão julgador: Achile Alesina
Órgão colegiado: 15a Câmara de Direito Privado;
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA – recurso do réu - reserva de margem consignável - sentença de parcial procedência - alegação de não contratação do cartão, não do empréstimo – réu que apresentou contrato assinado – perícia requerida pelo autor e dispensada pelo réu – ônus da prova – art. 429 do CPC – declaração de inexistência do contrato que é de rigor, com consequente liberação da

Ementa:
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA – recurso do réu - reserva de margem consignável - sentença de parcial procedência - alegação de não contratação do cartão, não do empréstimo – réu que apresentou contrato assinado – perícia requerida pelo autor e dispensada pelo réu – ônus da prova – art. 429 do CPC – declaração de inexistência do contrato que é de rigor, com consequente liberação da margem – entretanto, os documentos apresentados pelo réu indicam movimentação inexistente na conta do autor, sem qualquer lançamento ou cobrança, o que demonstra que o contrato serviu apenas para pré-autorizar a reserva de margem, não para efetivamente realizar descontos - ônus da prova que era do autor – art. 373, I, CPC – descontos inexistentes - restituição indevida – dano moral configurado – fortuito interno – condenação mantida – sentença parcialmente reformada – honorários majorados de ofício – recurso do réu parcialmente provido.

AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA – recurso do autor – pedido de majoração da indenização por dano moral – impossibilidade – fortuito interno configurado, mas inexistência de demonstração de qualquer consequência negativa para o autor – majorar a indenização acarretaria enriquecimento indevido, o que é vedado pelo ordenamento – manutenção – honorários mantidos, ante a sucumbência quantitativa parcial do autor – aplicação da Súmula 326 do STJ – recurso do autor não provido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000751771
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001300-33.2019.8.26.0060, da Comarca de Auriflama, em que é apelante/apelado
OSVALDO MARQUES DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado/apelante
BANCO BMG S/A.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15a Câmara de Direito
Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: deram parcial
provimento ao recurso do réu e negaram provimento ao recurso do autor. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RAMON MATEO
JÚNIOR (Presidente) e MENDES PEREIRA.
São Paulo, 16 de setembro de 2020.
ACHILE ALESINA
Relator
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Cível no 1001300-33.2019.8.26.0060 -Voto no 18826 - smc
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VOTO No: 18826
COMARCA: Auriflama Vara Única
APTE./APDO. : Osvaldo Marques dos Santos (Justiça Gratuita)
APDO./APTE.. : Banco BMG S.A.
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA recurso do réu - reserva
de margem consignável - sentença de parcial procedência - alegação
de não contratação do cartão, não do empréstimo
réu que
apresentou contrato assinado
perícia requerida pelo autor e
dispensada pelo réu ônus da prova art. 429 do CPC declaração
de inexistência do contrato que é de rigor, com consequente liberação
da margem
entretanto, os documentos apresentados pelo réu
indicam movimentação inexistente na conta do autor, sem qualquer
lançamento ou cobrança, o que demonstra que o contrato serviu
apenas para pré-autorizar a reserva de margem, não para efetivamente
realizar descontos - ônus da prova que era do autor art. 373, I, CPC
descontos inexistentes - restituição indevida
dano moral
configurado
fortuito interno
condenação mantida
sentença
parcialmente reformada honorários majorados de ofício recurso do
réu parcialmente provido.
AÇÃO DECLARATÓRIA E INDENIZATÓRIA recurso do autor pedido
de majoração da indenização por dano moral
impossibilidade

fortuito interno configurado, mas inexistência de demonstração de
qualquer consequência negativa para o autor majorar a indenização
acarretaria enriquecimento indevido, o que é vedado pelo ordenamento
manutenção honorários mantidos, ante a sucumbência quantitativa
parcial do autor aplicação da Súmula 326 do STJ recurso do autor
não provido.

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Apelação Cível no 1001300-33.2019.8.26.0060 -Voto no 18826 - smc
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Trata-se de recurso à r. sentença proferida pelo MM. Juiz de
Direito da Vara Única da Comarca de Auriflama, Dr. Ricardo Palacin Pagliuso,
que nos autos da ação declaratória e condenatória, julgou parcialmente
procedente o pedido para declarar a inexistência do contrato firmado com base
em RMC, bem como para liberar a margem consignável e restituir, na forma
simples e com atualização, os valores descontados e, ainda, para condenar o
réu a pagar indenização por dano moral fixada em R$ 2.000,00. Condenou
ambas as partes ao pagamento de custas e despesas, bem como honorários
fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a gratuidade ao autor.
Recorrem as partes e buscam a reforma da sentença.
Recursos regularmente processados.
É o relatório.
Narra a inicial que o autor é aposentado e vem sofrendo
descontos em seu benefício previdenciário, relativo a reserva de margem
consignável, o que reputa indevido.
O autor afirma que jamais solicitou o cartão de crédito
consignado e que os descontos realizados mensalmente pelo réu não têm
respaldo.
Afirma relação de consumo e a responsabilidade objetiva do
réu, em razão da falha na prestação do serviço de consumo e requer a
indenização pelo dano moral.
Requer, ainda, a declaração de inexistência dos contratos com
devolução em dobro dos valores já descontados.
Requer a procedência.

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Em contestação, o réu aduz que a contratação foi regular, por
meio do termo de adesão ao cartão de crédito, constando a expressa
autorização do autor por meio de assinatura ao contrato.
Afirma que o desconto relativo à RMC é reservado justamente
para o pagamento mínimo das faturas do cartão de crédito.
Alega que os pedidos formulados pelo autor são colidentes,
pois em um momento afirma que houve fraude e, no outro, pugna pela
conversão em contrato de empréstimo tradicional.
Refuta a alegação de dano moral.
Requer a improcedência.
A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para
declarar a inexistência do contrato firmado com base em RMC, bem como para
liberar a margem consignável e restituir, na forma simples e com atualização,
os valores descontados e, ainda, para condenar o réu a pagar indenização por
dano moral fixada em R$ 2.000,00. Condenou ambas as partes ao pagamento
de custas e despesas, bem como honorários fixados em 10% sobre o valor da
causa, observada a gratuidade ao autor.
Apelação do autor (fls. 233/237).
Apelação do réu (fls. 238/251).
Contrarrazões das partes (fls. 258/266 e fls. 267/286).
Em suas razões, o autor apelante requer a majoração da
indenização por dano moral e dos honorários e, ainda, o reconhecimento de
que não houve sucumbência recíproca, conforme Súmula 326 do STJ. Requer
a reforma.
Também em razões, o réu apelante reitera que o contrato foi
licitamente firmado entre as partes, na modalidade para reserva de margem
consignável, sendo que a forma de pagamento está expressa no documento.

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Afirma que a perícia foi requerida pela apelada e, ante a não
realização, não pode simplesmente ser declarada a falsidade da assinatura,
até porque outros elementos corroboram a contratação.
Alega a impossibilidade de restituição de descontos já
realizados, porque a base para tanto era o contrato e, ainda, afirma inexistente
do dano moral, pretendendo a exclusão da condenação ou, subsidiariamente,
a redução do valor arbitrado.
Requer a reforma.
Em contrarrazões, os apelados requerem o não provimento do
recurso do adverso.
É o necessário.
Com efeito, o documento de fls. 35/36 indica que o autor tem
em seu histórico previdenciário a contratação de quatro empréstimos ativos,
além de um empréstimo com base na reserva de margem consignável.
Os documentos de fls. 37/80 são impertinentes a esta ação.
O réu juntou os documentos de fls. 97/101, que se referem ao
contrato, bem como os de fls. 105/133 que são os extratos de movimentação.
O contrato, fls. 97/101, está devidamente assinado e
acompanhado de cópia do documento de identidade do autor.
Muito embora o autor tenha requerido a prova pericial, em
momento algum na inicial houve alegação de que a contratação do
empréstimo não ocorreu.
O autor, na inicial, se limitou a afirmar que não contratou o
cartão.
Contudo, a fls. 23 e fls. 24 constam, de fato, pedidos
incongruentes entre si:

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a) declaração de inexistência do contrato por fraude
b) conversão do empréstimo com base na RMC em
empréstimo tradicional
Ora, se o autor tinha convicção sobre a falsidade do contrato,
por que formulou pedido subsidiário aceitando pagar a dívida, contanto que de
outra forma?
Isso não faz sentido.
Além disso, nenhuma das partes comprovou o básico: a efetiva
existência dos descontos.
O autor não provou que realmente está sofrendo descontos.
Os documentos por ele juntados apenas indicam que existe a
aprovação de empréstimo com reserva de margem consignável, mas não
provou que essa margem está sendo, de fato, utilizada.
Não foi juntado um extrato sequer apto a fazer essa prova.
Da parte do réu, os extratos juntados indicam movimentação
inexistente na conta do autor, nenhum lançamento, nenhum desconto,
nenhuma transferência, nenhum depósito.
Isso demonstra que o contrato serviu apenas para pré-
autorizar a reserva de margem consignável, não para efetivamente promover
qualquer desconto.
Ora, se assim é, falhou o autor na prova dos fatos constitutivos
de seu direito.
A simples existência do contrato, como dito, não acarreta a
admissão automática da existência do empréstimo, que é uma situação
jurídica distinta e deveria ter sido comprovada.

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A fls. 205/206, o réu afirmou que não tinha mais qualquer
prova a produzir, mesmo depois de o autor haver requerido a perícia.
Muito embora a própria inicial indique que o autor apresentou
pedido incongruente, o requerimento da prova não poderia ter sido
simplesmente desconsiderado pelo réu, já que incumbe a ele, nos termos do
art. 429 do CPC, fazer a prova da autenticidade da assinatura.
Por isso, ante sua recusa em se desincumbir desse ônus, o
caso é de manter a sentença no que tange à declaração de inexistência do
contrato e consequente liberação da margem consignável.
Porém, em relação à restituição dos valores já descontados,
como já dito, não houve prova de que efetivamente houve algum desconto e
esse ônus cabia ao autor, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC, mesmo em
se tratando de relação de consumo.
Assim, fica reformada a sentença nesse ponto, sendo incabível
a pretendida restituição, já que não provados os descontos.
Com relação ao dano moral, a indenização arbitrada em R$
2.000,00 afigura-se razoável, já que não houve indicação de qualquer
consequência negativa na esfera personalíssima do autor, muito embora o
dano decorrente de fortuito interno seja considerado in re ipsa, o que já está
consolidado pelo STJ na Súmula 479.
Majorar a indenização acarretaria enriquecimento indevido, o
que é vedado pelo sistema jurídico, já que, como dito, nenhuma consequência
foi experimentada pelo autor.
Nem mesmo algum prejuízo foi provado.
Portanto, fica mantida a indenização arbitrada, assim como fica
mantida a sucumbência recíproca entre as partes, tendo em vista que o
decaimento do autor não se deu apenas no quantum pleiteado, mas sim com
relação a um dos pedidos, o que está na esfera qualitativa, não meramente
quantitativa.

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Ficam mantidos, outrossim, os honorários fixados em 10%
sobre o valor da causa em favor do patrono do autor, majorando-se para 11%
sobre a mesma base, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, apenas em favor
do patrono do réu, em razão do não provimento do recurso do autor.
Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
do réu e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso do autor.
ACHILE ALESINA
Relator