Tribunal: TJSP
Processo: 1503601-58.2018.8.26.0664
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Vico Mañas
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-04-28

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenações mantidas.
2. Penas – Pedido ministerial de elevação das básicas pela quantidade da droga – Impossibilidade – Circunstância também levada em conta na terceira fase do cálculo – "Ne bis in idem" – Entendimento do STF.
3. Atenuantes – Penas já fixadas no piso – Inviável maior redução – Súmula 231 do STJ.
4. Privilégio – Não cabimento –

Ementa:
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenações mantidas.
2. Penas – Pedido ministerial de elevação das básicas pela quantidade da droga – Impossibilidade – Circunstância também levada em conta na terceira fase do cálculo – "Ne bis in idem" – Entendimento do STF.
3. Atenuantes – Penas já fixadas no piso – Inviável maior redução – Súmula 231 do STJ.
4. Privilégio – Não cabimento – Quantidade de tóxico indicativa de dedicação dos réus a atividades criminosas.
5. Regime inicial – Sentenciados primários, sem antecedentes, menores e um deles confesso – Fechado imposto apesar de mantidas as penas-base nos patamares mínimos – Ofensa à Súmula 440 do STJ – Insuficiência da gravidade abstrata do delito como critério - Súmula 718 do STF - Alteração para semiaberto.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000294948
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1503601-58.2018.8.26.0664, da Comarca de Votuporanga, em que são apelantes/apelados
JAYLAN PETRONILO DA SILVA e NERITON APARECIDO CARDOSO DA SILVA,
é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: negaram provimento ao
recurso ministerial e acolheram parcialmente os apelos de Jaylan Petronilo da Silva e
Neriton Aparecido Cardoso da Silva para fixar o regime inicial semiaberto. V.U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO ROSSI
(Presidente sem voto), JOÃO MORENGHI E ANGÉLICA DE ALMEIDA.
São Paulo, 28 de abril de 2020.
VICO MAÑAS
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503601-58.2018.8.26.0664 -Voto no 40.454
2
APELAÇÃO No 1503601-58.2018.8.26.0664
COMARCA: VOTUPORANGA
VOTO No 40.454
1. Tráfico – Suficiência de provas – Condenações mantidas.
2. Penas
Pedido ministerial de elevação das básicas pela
quantidade da droga Impossibilidade Circunstância também
levada em conta na terceira fase do cálculo “Ne bis in idem”
Entendimento do STF.
3. Atenuantes Penas já fixadas no piso Inviável maior redução
Súmula 231 do STJ.
4. Privilégio Não cabimento Quantidade de tóxico indicativa de
dedicação dos réus a atividades criminosas.
5. Regime inicial Sentenciados primários, sem antecedentes,
menores e um deles confesso
Fechado imposto apesar de
mantidas as penas-base nos patamares mínimos Ofensa à Súmula
440 do STJ Insuficiência da gravidade abstrata do delito como
critério - Súmula 718 do STF - Alteração para semiaberto.
Jaylan Petronilo da Silva e Neriton Aparecido Cardoso da
Silva foram condenados pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Criminal e da
Infância e da Juventude da Comarca de Votuporanga a 05 (cinco) anos de
reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-
multa, no valor mínimo unitário, como incursos no art. 33, “caput”, da Lei
11.343/06.
Inconformados, pretendem a absolvição por insuficiência
probatória ou, no caso de Neriton, desclassificação para a figura do art. 28 do
estatuto antitóxicos. Subsidiariamente, pedem identificação da forma privilegiada
do delito, redução das penas por atenuantes e equipamento prisional mais
brando.
O representante do Ministério Público, por sua vez, pugna
pela elevação das reprimendas.
Oferecidas as contrarrazões (fls. 612/615, 636/645 e
648/658), a D. Procuradoria da Justiça opina pelo não provimento dos recursos
defensivos e pelo acolhimento do ministerial.

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503601-58.2018.8.26.0664 -Voto no 40.454
3
É o relatório.
Segundo a denúncia, Jaylan conduzia VW Gol acompanhado
de Neriton, proprietário do automóvel. Ao notar viatura da polícia militar,
manifestou nervosismo e, recebendo ordem de parada, empreendeu fuga.
Alcançado o veículo, em seu porta-malas se encontraram 8,7 kg de maconha na
forma de 17,5 tabletes.
Interrogado, Jaylan admitiu que levava a droga para terceiro.
Neriton disse que queria consumir maconha e, quando
perguntou ao codenunciado se tinha, este respondeu que poderiam buscar em
Votuporanga. Para lá então foram no carro do interrogando. Só notou Jaylan
desembarcar e, após pedir as respectivas chaves, abrir o porta-malas. Entretido
com o celular, imaginou guarda de pouca droga, tão-somente para uso próprio.
Os policiais militares Marcos Silvério Moreno Camargo e Luís
Fernando Nascimento confirmaram a fuga dos réus e o encontro da maconha no
porta-malas do automóvel por eles ocupado.
Fernando Marcelino, Eronildo José da Silva, Josinaldo
Gabriel da Silva, Sonia Pomim Lemes, Marcos Vinícius da Rocha Lopes, Caio
Ferreira de Souza, Bruno Daniel de Souza Magrini, Lílian Mara da Silva
Fernandes Silva abonaram a conduta social dos acusados.
A maconha foi periciada (fls. 180/183).
Diante de tal quadro, correta a condenação de ambos os réus
por tráfico.
Além de confirmada pelos policiais a apreensão da maconha,

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503601-58.2018.8.26.0664 -Voto no 40.454
4
cuja própria quantidade evidencia a destinação mercantil, Jaylan confessou que a
levava para outrem.
Neriton, proprietário assumido do veículo empregado no
transporte do tóxico, apresentou versão de todo inverossímil. Difícil crer que não
percebesse o carregamento de tanto entorpecente, dividido em 17,5 tabletes. Só
se pode concluir que, embora usuário, concorria para o tráfico.
As penas tampouco comportam alteração.
A quantidade de droga, suscitada pelo órgão ministerial no
pedido de fixação das básicas acima dos pisos legais, será considerada na
terceira fase do cálculo. A repercussão também na primeira etapa, portanto,
representaria inaceitável “bis in idem”, isto é, dupla consideração do mesmo fator
em prejuízo dos acusados.
A esse respeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao
julgar em 19.12.2013 os “Habeas Corpus” nos 112.776/MS e 109.193/MG, ambos
de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que “em caso de condenação por
tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida
apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da
pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa”. Na ocasião, ficou consignado
que “cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai
ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a
vedação ao 'bis in idem'”.
Mantidas as básicas nos patamares mínimos, incabível
redução com fundamento em atenuantes. Nos termos da Súmula 231 do Superior
Tribunal de Justiça, a fixação aquém do piso só seria possível se, na terceira fase
da dosimetria, incidisse alguma causa de diminuição. E não é o caso.
Com efeito, os apelantes não fazem jus ao reconhecimento

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503601-58.2018.8.26.0664 -Voto no 40.454
5
do tráfico privilegiado. A quantidade de maconha transportada deixa claro não se
tratar de pequenos traficantes, mas de pessoas com dedicação a atividades
criminosas, óbice legal ao benefício.
No tocante ao regime prisional, a sentença comporta reforma.
Estipuladas as sanções básicas nos patamares mínimos, a
escolha do equipamento fechado traduziu manifesta incoerência. Conforme
disposto no art. 59 do Código Penal, são os parâmetros ali enumerados que
devem ser considerados pelo Juiz na seleção da qualidade e quantidade da pena
a ser imposta, bem como do regime para seu cumprimento. Ilógico que os
mesmos fatores justifiquem, de um lado, a fixação da menor pena e, de outro, a
opção por regime mais rigoroso do que o legalmente previsto para aquela
corporal.
Esse, aliás, o teor da Súmula 440 do STJ.
Equivocada ainda a consideração da mera natureza do delito,
uma vez que o legislador já a ponderou na escolha do piso e do teto da pena
privativa de liberdade.
Nessa linha, a Súmula 718 do STF estabelece que “a opinião
do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação
idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a
pena aplicada”.
Logo, tratando-se de réus primários, sem antecedentes,
menores e um deles ainda confesso, possível o equipamento intermediário para
início de resgate da sanção corporal. Além de compatível com a reprimenda,
suficiente para a repressão e prevenção da conduta.
Frente ao exposto, nega-se provimento ao recurso ministerial

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 1503601-58.2018.8.26.0664 -Voto no 40.454
6
e acolhem-se parcialmente os apelos de Jaylan Petronilo da Silva e Neriton
Aparecido Cardoso da Silva para fixar o regime inicial semiaberto.
VICO MAÑAS
Relator