Tribunal: TJSP
Processo: 0001438-78.2016.8.26.0397
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Luiz Antonio Cardoso
Órgão colegiado: 3a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-10

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
Registro: 2020.0000521971

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação Criminal no
0001438-78.2016.8.26.0397, da Comarca de Nuporanga, em que são apelantes
LUCIANO PEREIRA DA SILVA e RODRIGO ALVES DA SILVA, é apelado
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 3a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL
PROVIMENTO às Apelações interpostas por LUCIANO PEREIRA DA SILVA e
RODRIGO ALVES DA SILVA, qualificados nos autos, para reduzir as penas de
ambos, restando para o primeiro, 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa e, para o segundo, 01 (um) ano
e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantendo,
no mais, mantendo a r. sentença apelada por seus próprios fundamentos. V.U." de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
RUY ALBERTO LEME CAVALHEIRO (Presidente) e TOLOZA NETO.
São Paulo, 30 de junho de 2020
LUIZ ANTONIO CARDOSO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
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TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO CRIMINAL
VOTO No 39195
APELAÇÃO CRIMINAL No 0001438-78.2016.8.26.0397
APELANTES: LUCIANO PEREIRA DA SILVA
RODRIGO ALVES DA SILVA
APELADO.: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
ORIGEM....: COMARCA DE NUPORANGA
(Juiz de Direito de 1a Instância: doutor IURI SVERZUT BELLESINI)
Ao relatório da r. sentença acrescento que LUCIANO
PEREIRA DA SILVA e RODRIGO ALVES DA SILVA foram
condenados pelo Juízo de Direito da Comarca de Nuporanga, nos autos
de Processo Crime no 0001438-78.2016.8.26.0397, às penas de, o
primeiro 07 anos de reclusão em regime fechado e 700 dias-multa e, o
segundo, 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa, por infração
ao art. 33, caput, sendo para RODRIGO c.c. § 4o, da Lei no 11.343/06 e
para LUCIANO c.c. art. 61, I, do Código Penal, fixadas as multas no
valor diário mínimo (fls. 509/516).
Inconformados, LUCIANO e RODRIGO interpuseram
Apelações (fls. 566/570).
Os recursos foram recebidos (fls. 572).
Os Apelantes, em suas Razões, pleiteiam: - LUCIANO, a

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absolvição por insuficiência probatória, desclassificação do crime de
tráfico de drogas para as condutas previstas no art. 28, ou art. 33, § 3o, da
Lei de Drogas, abrandamento do regime prisional, aplicação da detração
e concessão da liberdade provisória a fim de que aguarde o julgamento
em liberdade e, RODRIGO, a desclassificação do crime de tráfico de
drogas para o de porte para uso próprio, aumento do percentual aplicado
pela causa de diminuição de pena, substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos e afastamento ou redução da
multa (fls. 586/599 e 618/627).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO, em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões
(fls. 631/637) e Parecer ofertado pela d. Procuradoria de Justiça
(fls. 648/657), pugnou pelo não provimento dos recursos.
Deve ser consignado que o d. Defensor de LUCIANO se
opôs à realização do julgamento pela forma virtual (fls. 645).
É o relatório.
Os Apelantes foram condenados porque no dia 18 de
novembro de 2016, por volta das 19h40min, na Rodovia Anhanguera,
Km 351, na Praça do Pedágio de Sales Oliveira, na cidade e comarca de
Nuporanga, agindo em concurso e com unidade de propósitos,
adquiriram e transportavam, para fins de tráfico, 03 pinos contendo
cocaína, com peso de 19,87g e 06 porções de maconha com peso de
3,39g, drogas que determinam dependência física e psíquica, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

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A materialidade dos crimes evidencia-se pelo Boletim de
Ocorrência (fls. 56/60), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 61/62), Laudo
de Constatação e Fotos (fls. 65/67) e Exame Químico Toxicológico
(fls. 187/188), bem como pelas demais provas produzidas nos autos.
Quanto à autoria deve ser destacado que na fase inquisitiva os
Apelantes permaneceram silentes (fls. 13/14). E, em Juízo, negaram a
prática do crime de tráfico de drogas, relataram: - LUCIANO que foram
até a cidade de Ribeirão Preto e viram uma pessoa vendendo drogas, então,
compraram e retornaram a São Joaquim da Barra; disse que não viram o
primeiro sinal de parada; fumaram maconha no trajeto e a droga era para
consumirem juntos; dispensou a droga que estava no porta-luvas por estar
com medo; já foi processado por tráfico; que RODRIGO pagou R$ 10,00
pela maconha e R$ 150,00 pela cocaína, “... 10 gramas ...”; o veículo
VW/Gol era do pai de RODRIGO; à época dos fatos estava trabalhando
com seu pai; indagado, respondeu que passaram pelo pedágio por volta das
19h00; foram os policiais que disseram que haviam dado outro sinal (o
primeiro) de parada; eles os levaram até à Delegacia de Polícia e lá
somente entregaram as drogas; relatou que usa cocaína desde os 14 anos de
idade, mas nunca vendeu droga; foi a primeira vez que saiu com o Corréu
para comprarem droga e iam a usá-las (mídia) e, - RODRIGO que as
drogas lhe pertenciam e se destinavam ao consumo de ambos; disse ter
entregado R$ 300,00 para os meninos e eles entregaram as drogas; narrou
que foram encontrar “... umas meninas que tinha contato ... chegou a
encontra-las ...”; indagado porque não parou quando os policiais deram a

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ordem, respondeu que “... estou com 30 anos de idade e nunca passei por
nenhum problema com justiça ... me assustei ...”; foi LUCIANO que
dispensou a cocaína; o veículo em que estavam era de seu pai VW/Gol,
que não tinha insufilme nos vidros; nunca foi processado anteriormente,
nem preso; à época trabalhava na Usina “... sou tratorista ...”; que foi ele
que pagou pela droga “... tinha recebido vale ... era para o consumo
mesmo ... eu e o Luciano ...”; que momento da aquisição das drogas “... só
tinha nós dois e os meninos que tavam lá vendendo ... era uma sexta-feira
...”; quando foram abordados não tinham feito uso de cocaína, “... só
tinham fumado um cigarro de maconha ...”; conhecia LUCIANO de “...
uns bailes, uns bar ...”; indagado, respondeu que usava droga, mas “...
tinha meu compromisso com o serviço e nunca faltei não ...” (mídia).
O policial militar Antônio César Campos Moura Júnior
afirmou que na data dos fatos, visualizou o veículo onde os Apelantes
estavam e tendo dado de ordem, mas eles desobedeceram; então seguiu o
veículo “... por uma pequena distância ...” e pode observar que o
passageiro dispensou algo para fora do veículo durante o trajeto; realizada a
abordagem e verificado o que havia sido descartado, confirmou que eram
drogas; na fase inquisitiva relatou que os Apelantes afirmaram que as
drogas eram para consumo, em Juízo disse não se recordar, mas narrou ter
sido, posteriormente constatado que LUCIANO já tinha passagem por
crime de tráfico de drogas, inclusive em conversas com outros policiais,
eles relataram que ele era conhecido por seu envolvimento com o tráfico de
drogas; que “... não conhecia Rodrigo ...”; no veículo havia uma porção de

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maconha; a cocaína foi dispensada; indagado, respondeu que a suspeita que
recaiu sobre os Apelantes se deu em razão de não terem obedecido o sinal
de parada; que não conhecia os Apelantes antes dos fatos “... foi o primeiro
contato que tive com os dois ...” (fls. 11/12 e mídia).
Suas palavras foram corroboradas por seu colega de farda,
Alessandro Arantes Val de Oliveira, tendo ele acrescentado que quando os
Apelantes passaram pelo pedágio percebeu que estavam nervosos; eles
foram abordados e as drogas localizadas; disse ter indagado os Apelantes
acerca da destinação das drogas “... um disse que ia usar e o outro que ia
vender ...”; que RODRIGO trabalhava na Usina e “... não tinha passagem
...”; foi encontrado também certa quantidade de dinheiro na carteira do
condutor do veículo (fls. 08/09 e mídia).
As testemunhas arroladas pela defesa:
a) de LUCIANO, a saber: - Cláudia Maria de Jesus Pereira,
sua mãe, relatou que ele é usuário de drogas desde os 14 anos de idade
“... usa maconha e cocaína ...”; disse que achou droga no tênis de seu filho
e chamou a Polícia e desde então ele é perseguido pelos policiais; quando
LUCIANO foi detido, fazia cerca de 04 meses que havia saído da prisão;
desconhece vínculo de amizade entre os Apelantes; - Osvaldo
Barbosa dos Santos, seu padrasto, narrou que depois que ele deixou o
sistema prisional passou a fazer alguns trabalhos com ele e recebia
R$ 50,00 por dia, mas “... tinha dia que não ia, por causa desse problema
com droga, quando tava bom ia ...”; não conhecia o Corréu RODRIGO;
sabia que LUCIANO usava maconha; Tarcisio Pereira Fernandes

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afirmou ser irmão de LUCIANO e residia na casa dos fundos da casa de
sua mãe; disse já ter visto RODRIGO no local, inclusive no dia dos fatos,
que LUCIANO disse que iam sair, no veículo de RODRIGO “... um Gol
... pra ver umas meninas ...”; LUCIANO já foi preso antes; ele é usuário
de maconha e cocaína; narrou que tinha conhecimento que RODRIGO
trabalhava na Mogiana; - Fernando Júnio Pereira dos Santos, irmão de
LUCIANO disse já ter sofrido perseguição policial em razão de ser
parecido com ele; que seu irmão é usuário de drogas, mas não é traficante
“... nunca o viu vender ou entregar droga ...”; já viu RODRIGO
em sua casa “... duas ou três ...”; sabe que LUCIANO usa maconha
(mídia);
b) de RODRIGO, a saber: - José Roberto, seu pai, disse
que estava fazendo tratamento de saúde e não podia ficar sem o veículo, já
tinha cirurgia marcada para o mês de dezembro de 2016 e poderia precisar
dele a qualquer momento, que RODRIGO o pegou sem autorização; sabia
que RODRIGO usava maconha; nunca viu LUCIANO em sua casa,
“... nem na rua ...” (mídia).
Essas são as provas dos autos.
Frise-se, por oportuno, que para configuração do crime de
tráfico de drogas, não se faz necessário que o infrator seja surpreendido
no ato de mercancia, visto tratar-se de crime de perigo abstrato.
A propósito:
“Para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se
torna o fato de que o infrator não foi colhido no próprio ato da

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venda da mercadoria proibida. Ademais, esse delito é de caráter
permanente, consumando-se com a detenção do tóxico pelo agente
para comercialização.” (RT 714/357)
“Não é indispensável a prova efetiva do tráfico para a formação de
um juízo de certeza, pois tal convencimento pode resultar
satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstâncias que cercam o agente envolvido.” (RT 729/542)
Como adequadamente deliberado na r. sentença apelada:
“... A variedade de droga encontrada, bem como o contexto
em que se desenvolveu sua apreensão, contando, inclusive, com a
fuga dos corréus demonstra, claramente, que ela não se destinava ao
consumo pessoal.
Somo a isso que há divergências nos interrogatórios quanto
à fuga empreendida por ambos, atraindo o juízo à concepção de que
trata-se de mero intuito dos corréus em tergiversarem a verdade,
qual seja, de que a droga não se destinava ao consumo recreacional.
Reforça isso, infelizmente, até o fato de que, se assim fosse,
não seria necessário que se deslocassem cerca de 60 quilômetros
para adquirir drogas. Como dito (e infelizmente, repiso), a venda de
entorpecentes é disseminada em todos os cantos deste país. ...”
(fls. 512).
Assim, diante de todo o amealhado nos autos, resta evidente
a prática do crime de tráfico de drogas pelos Apelantes, não havendo
que se falar em absolvição tampouco em desclassificação para o crime
previsto nos art. 28 ou art. 33, § 3o, ambos da Lei de Drogas.
Com relação às penas deve ser destacado que:
a) Em relação a RODRIGO:
As penas básicas aplicadas foram em seus mínimos legais,
assim mantidas na segunda fase de aplicação eis que ausentes
circunstâncias agravantes ou atenuantes.

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Na terceira fase foi reconhecida a causa de diminuição de
pena: “... atento à sua primariedade técnica ... a hipótese de aplicação
do artigo 33, §4o, da Lei de drogas, reduzo a pena de metade ...”
(fls. 513).
No entanto, diante da quantidade/qualidade das drogas
apreendidas, que inclusive não foram mencionadas na r. sentença
quando da aplicação do redutor, o quantum que se apresenta mais
apropriado, no caso dos autos, é 2/3, restando penas de 01 ano e
08 meses de reclusão e 166 dias-multa.
a) Em relação a LUCIANO:
As penas básicas foram assim fixadas em 1/5 acima do
mínimo legal em razão de ser LUCIANO portador de maus
antecedentes, circunstância judicial devidamente comprovada pela
certidão de fls. 338, no entanto, o percentual aplicado se mostra
demasiado e deve ser reduzido para 1/6, restando penas de 05 anos e
10 meses de reclusão e 583 dias-multa.
Na segunda fase de aplicação, pela circunstância agravante
da reincidência as penas foram aumentadas em 1/6, restando em 06 anos,
09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, que assim devem tornar
definitivas eis que LUCIANO, reincidente, não faz jus à benesse do §
4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06 que tampouco foi por ele pleiteada.
Quanto ao regime prisional, deve ser destacado que para
RODRIGO foi fixado o aberto e, para LUCIANO, o fechado que deve
ser mantido uma vez que ele, reincidente, já cumpriu pena no regime

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mais gravoso e isso não foi suficiente para inibi-lo de persistir na vida
criminosa. Inócua a imposição de regime mais brando.
Quanto aos efeitos nocivos da cocaína, merece destaque o
quanto
consignado
pelo
eminente
Desembargador
GERALDO
WOHLERS, insigne ex-integrante desta Colenda Terceira Câmara de
Direito Criminal, quando do julgamento do Agravo em Execução
no
7001829-94.2014.8.26.0198,
aos
27.01.2015,
amparado
em
precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“... A respeito da lesividade da substância apreendida, como
mui bem exposto pela Colenda Nona Câmara Criminal (Apelação
Criminal no 0066735-11.2013.8.26.0050, Comarca da Capital, Rel.
o eminente Des. Penteado Navarro, j. em 08 de maio de 2014), em
termos de efeitos adversos (intoxicação) das substâncias (drogas ou
fármacos) sobre o organismo humano tem-se que, ainda no século
XIV, Paracelsus 'definiu que a diferença entre o medicamento e o
veneno encontra-se na dose' ('apud' Marcos Passagli, Toxicologia
Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. I, no 1, pág. 3).
Quanto aos produtos da coca (erythroxilin), cocaína em pó e
o derivado em pedra (base livre ou 'crack'), a quantidade pode ser
mensurada com parâmetro em overdoses (doses insuportáveis ou
excessivas para alguém). Com o emprego desse dado pode ser
verificada a desproporção entre o uso próprio exclusivo e o consumo
por outros indivíduos (terceiros).
Segundo a literatura médica e a jurisprudência, a reação
letal ou não letal em usuários diversos, por intoxicação aguda, da
cocaína com a pureza da rua (depois de modificada ou 'batizada'),
depende de muitos aspectos. Doses consideradas pequenas, de
alguns centigramas, entre 0,01 e 0,02g, podem ser suficientes para
esse efeito (vide Delton Croce e Delton Croce Júnior, Manual de
Medicina Legal, 5a ed., Saraiva, 2004, no 14.2.11.3, pág. 636;
Guilherme Oswaldo Arbenz, Medicina Legal e Antropologia
Forense, 1a ed., Atheneu, 1988, no 42, pág. 539; Marcos Passagli,
Toxicologia Forense, 3a ed., Millennium, 2011, cap. V, no 1.3.2,
pág. 140; STJ, 5a T., HC no 235.257/DF, Rel.a Min.a Marilza
Maynard, DJe de 26/03/2013).

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Note-se, por oportuno, que 'A cocaína fumada na forma de
'crack' ... possui ação farmacológica comparável à cocaína' (v. a
citada obra Toxicologia Forense, cap. V, no 1.3.1, pág. 136).
Logo, aprendidos 130,6 gramas de cocaína, com a sua
divisão por doses de 0,02g, teremos no mínimo cerca de 6.530
quantidades letais (excessivas ou insuportáveis) para cada usuário
do tóxico. Até porque o consumo continuado de cocaína (também
denominada pelos viciados de 'pó' ou 'farinha') provoca o
'enfraquecimento das funções psíquicas em geral, cansaço,
irritabilidade, inquietação e insatisfação' (vide Edevaldo Alves da
Silva, Tóxicos, 1a ed., Bushatsky, 1979, pág. 82) ...".
Os 19,87g de cocaína apreendidos seriam suficientes para
confecção de cerca de 993 doses, que serviriam para alimentar o vício de
diversos usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas no momento
da imposição do regime de cumprimento de pena.
Quanto à aplicação da detração penal, para adequação do
regime prisional, pretendida por LUCIANO, deve ser consignado que
preciso o § 2o, do art. 387, do Código de Processo Penal, incluído pela
Lei no 12.736, de 30.11.2012: “O tempo de prisão provisória, de
prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,
será computado para fins de determinação do regime inicial de pena
privativa de liberdade”.
Tivesse ele sido condenado às penas de 08 anos e 01 dia, ou
mesmo 04 anos e 01 dia, com imposição, respectivamente, do regime
fechado ou semiaberto, com base única e exclusivamente nos montantes
das penas privativas de liberdade aplicadas, sem a menor sombra de
dúvida, por força dessa nova norma até que se poderia dizer do seu
direito a regime menos rigoroso (semiaberto e aberto respectivamente),

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no entanto, no caso, o regime fechado foi imposto não por circunstância
meramente objetiva decorrente do montante da pena privativa de
liberdade aplicada que, por si, até mesmo permitiria regime mais brando,
mas sim levando em conta circunstância de caráter subjetivo decorrente
das circunstâncias do caso como amplamente relatado, o que torna
diferenciada a situação.

Caso não fosse essa a interpretação do novo texto legal,
bastaria então que um réu tivesse permanecido preso por um dia que
fosse, provisoriamente, para que já pudesse beneficiar-se desde logo
com o regime aberto, se a pena aplicada não fosse superior a 04 anos
(art. 33, § 2o, “c”, do Código Penal). Esse, sem dúvida, não é o sentido
da nova Lei.
O tempo de prisão provisória, não autoriza concluir que
LUCIANO esteja em condições de iniciar o cumprimento da sua pena
em regime mais brando, destacando ainda que ele é reincidente.
Pleiteia RODRIGO a substituição da pena privativa de
liberdade por pena restritiva de direitos, no entanto, tendo ele sido preso
em flagrante delito aos 18.11.2016 e permanecido recolhido até
13.07.2018, quando a r. decisão de Primeira Instância fixou o regime
aberto e determinou a expedição de Alvará de Soltura em seu favor,
entendo que agora com as penas reduzidas para 01 ano e 08 meses de
reclusão, a substituição como pretendida não o beneficia, diante da
imposição do regime aberto, bem como levando-se em conta o tempo de
encarceramento.

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Não há que se falar em afastamento da pena de multa em
razão da situação financeira como pleiteado por RODRIGO eis que
determinada de forma maior que o normal para outros tipos de ilícitos, se
fez assim planejada pelo legislador, justamente pela característica de lucro
rápido que o crime apenado causa, e que determina o maior incentivo à sua
prática. Combate-se, então, de forma direta, o maior fator de reincidência
possível, que é a manutenção daquele ganho patrimonial espúrio. Trata-se
de tratamento igual para iguais e, desigual para desiguais (princípio da
igualdade), com respeito, também, ao princípio da individualização da
pena, destacando, ainda, que se trata de preceito secundário da norma, de
aplicação cogente pelo Julgador.
Por fim deve ser consignado que constou da r. sentença:
“... Recomende o corréu Luciano ...” (fls. 516), destacando que o pedido
de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade resta prejudicado,
em razão do efetivo julgamento, com consolidação da condenação.
Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO às
Apelações interpostas por LUCIANO PEREIRA DA SILVA e
RODRIGO ALVES DA SILVA, qualificados nos autos, para reduzir as
penas de ambos, restando para o primeiro, 06 (seis) anos, 09 (nove)
meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-
multa e, para o segundo, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, mantendo, no mais, mantendo a
r. sentença apelada por seus próprios fundamentos.

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= LUIZ ANTONIO CARDOSO =
Relator
(Assinatura Eletrônica)