Tribunal: TJSP
Processo: 1501700-68.2019.8.26.0616
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Figueiredo Gonçalves
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000730062
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501700-68.2019.8.26.0616, da Comarca de Itaquaquecetuba, em que é apelante
FERNANDO PLACIDO MALTA PEREIRA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Por maioria
de votos negaram provimento ao apelo defensivo, vencido o relator sorteado que acolhia
o recurso, absolvendo o apelante. Acórdão com o revisor, Des. Figueiredo Gonçalves. O
relator, Des. Márcio Bartoli, fará declaração de voto vencido", de conformidade com o
voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FIGUEIREDO
GONÇALVES, vencedor, MÁRCIO BARTOLI (Presidente), vencido, MÁRCIO
BARTOLI (Presidente) e MÁRIO DEVIENNE FERRAZ.
São Paulo, 9 de setembro de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto no 49.522
Apelação Criminal no 1501700-68.2019
Órgão Julgador: 1a Câmara da Seção Criminal
Comarca de Itaquaquecetuba
Apelante: Fernando Plácito Malta Pereira
Apelado: Ministério Público
Adotado o relatório da r. sentença, acrescenta-
se que o ora apelante foi processado e terminou condenado como
incurso no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da
pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do
pagamento de 500 dias-multa, no piso (fls. 170-172).
Inconformado com a decisão hostilizada, apela
em busca de sua reforma, requerendo, preliminarmente, a declaração
de nulidade da sentença em razão da existência de prova ilícita. No
mérito,
busca
a
absolvição
por
insuficiência
de
provas.
Subsidiariamente, pleiteia o afastamento da agravante da reincidência,
alegando não existir nos autos a certidão de trânsito em julgado apta
para tanto; a aplicação do redutor previsto no parágrafo 4o, artigo 33,
da Lei 11.343/06; a substituição da pena corporal por restritivas de
direito; e, ainda, a fixação de regime prisional menos rigoroso (fls.
187-283).
Processado regularmente o recurso, vieram aos
autos as contrarrazões ao apelo (fls. 230-236).
O ilustre representante da douta Procuradoria
Geral de Justiça ofereceu parecer no sentido da rejeição da preliminar

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suscita e, no mérito, pelo não provimento do apelo (fls. 252/254).
O digno relator sorteado se posicionou no
sentido de o apelante ser absolvido por falta de provas válidas,
considerando ilícitas e insuficientes os relatos dos guardas municipais
que participaram da ocorrência, a qual culminou na prisão e imputação
criminosa ao ora apelante.
Entretanto, ousei divergir das conclusões do
voto do eminente relator sorteado, que, pelo fato de os autores da prisão
serem guardas municipais, mesmo confirmando no contraditório as
circunstâncias da prisão retratadas na denúncia entendeu impor a
absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP, por
entender a existência de grave ilegalidade na prova, posto que colhidas
por guardas municipais que não teriam competência constitucional
para essa diligência.
Assim, passo, respeitosamente, à exposição dos
motivos.
Segundo a inicial acusatória, o apelante foi
denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, porque
no dia 18 de julho de 2019, por volta das 10h00, na Avenida Humberto
de Campus, altura do no 330, Parque Marengo, Comarca de
Itaquaquecetuba, trazia consigo, para fins de tráfico, sem autorização,
33 porções de maconha (148,44 g.), 103 porções de cocaína (133,85 g.)
e de cocaína e 30 porções de crack (18,07 g.).
Conforme apurado, nas circunstâncias de
tempo e lugar acima mencionados, o apelante foi surpreendido por
guardas municipais quando trazia uma sacola contendo entorpecentes.
Ao notar a aproximação do denunciado tentou empreender fuga,

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adentrando em vegetação próxima a uma área desabitada, porém
terminou detido. Na referida sacola plástica foram encontradas as
drogas supracitadas, além da quantia de R$ 74,00.
A matéria preliminar confunde-se com a análise
do mérito e, por isso, com ele será analisada.
O apelante admitiu ter sido abordado pelos
guardas municipais na data dos fatos em tela. Contudo, negou a
propriedade dos entorpecentes apreendidos, alegando que estava no
local porque é dependente de droga e havia comprado somente uma
porção de cocaína (fl. 8). Não compareceu à audiência judicial, sendo
declaro revel (fl. 170).
Contudo,
as
declarações
do
recorrente
prestadas à autoridade policial negando envolvimento no comércio de
drogas não encontrou respaldo nas demais provas produzidas.
Os guardas municipais, que participaram da
ocorrência, afirmaram, em linhas gerais, à autoridade judicial, como se
deram os fatos descritos na peça vestibular. Naquela ocasião, em
patrulhamento pelo local dos fatos, região conhecida pela traficância
ilícita, visualizaram o apelante com uma sacola em mãos e, ao perceber
a presença da viatura, demonstrou atitude suspeita, acelerando o
passo, motivo pelo qual os guardas decidiram abordá-lo. No momento
em que os agentes estatais se aproximaram, o denunciado tentou
empreender fuga, adentrando em vegetação próxima a uma área
desabitada, mas terminou preso e apreendias as aludidas porções de
entorpecentes, além da quantia de R$ 74,00 (cf. termo de audiência
fls. 170/172).
Inviável
cogitar-se
de
invalidação
dos

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depoimentos dos guardas municipais, já que o ora apelante fora preso
em flagrante delito e as porções que estavam em seu poder foram
apreendidas, as quais, diante das circunstâncias dos fatos, certamente
seriam “comercializadas”.
No tocante ao alegado “desvio de função” por
conta da realização da diligência por guardas municipais, respeitado
entendimento diverso, são eles competentes para realizar prisões em
flagrante. Isso porque, a despeito desses agentes públicos não estarem
desempenhando, nessas ocasiões, a função constitucional precípua,
nem por isso tal participação pode ser tomada como ilícita, mormente
porque o artigo 301 do Código de Processo Penal autoriza qualquer do
povo a realizar prisão em flagrante, ao tempo em que as autoridades
policiais têm o dever de realizá-la.
Depois,
a
diligência
limitou-se
ao
mero
comparecimento ao local dos fatos, então conhecido como ponto de
tráfico de drogas, onde foram encontradas as aludidas porções de
drogas e realizada a prisão em flagrante. Nesse caso, os guardas
atuavam como particulares qualquer do povo motivo pelo qual não
há falar em tisna de irregularidade nessa providência.
Houvesse ingresso em residência ou captação
de prova anterior por outros meios, a conduta dos guardas municipais
seria ilícita. Contudo, nas circunstâncias do fato, não houve ilicitude na
colheita da prova, mas simples prisão em flagrante delito, admitida no
ordenamento processual penal, sem qualquer conflito com a carta
constitucional.
A respeito do tema já se manifestou o colendo
Superior Tribunal de Justiça:

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“HABEAS CORPUS. IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO
PRÓPRIO.
TRÁFICO
ILÍCITO
DE
ENTORPECENTES.
ALEGADA
INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO
EM FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. INOCORRÊNCIA.
ALEGAÇÃO DE TER SIDO VÍTIMA DE TORTURA. MATÉRIA NÃO
EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO.
QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. NECESSIDADE DE GARANTIR
A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...]. 2. Nos termos do artigo 301 do
Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em
flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido
procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar
em prova ilícita no caso em tela. Precedentes. [...] 6. Habeas corpus não
conhecido. (HC 421.954/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018)”. Grifei
“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO
DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL.
NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA.
CRIME PERMANENTE. PARECER ACOLHIDO. [...] 2. Na hipótese dos
autos, não há falar em nulidade da sentença e do acórdão sob a
alegação de irregularidade na prisão em flagrante, visto que os
integrantes da Guarda Municipal flagraram o paciente, em via pública,
na posse de entorpecentes destinados à mercancia, estando suas
condutas amparadas pelo art. 301 do Código de Processo Penal,
segundo o qual qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e
seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em
flagrante delito. 3. Apesar das atribuições previstas no art. 144, § 8o, da
Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode prender quem
quer que esteja em situação de flagrância, não se pode proibir o guarda

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municipal de efetuar tal prisão. 4. Em razão do caráter permanente do
tráfico de drogas, cuja consumação se prolonga no tempo, a revista
pessoal ou domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante, não
representa prova ilícita (Precedente). 5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 286.546/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 22/09/2015, DJe 15/10/2015)”. Grifei
Assim, diante da prisão do recorrente naquelas
circunstâncias, restou caracterizada a conduta prevista no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, não havendo, portanto, se cogitar de
absolvição. Como sabido, afigura-se prescindível para a caracterização
do delito de tráfico ilícito de entorpecentes a efetiva comprovação da
prática de atos de mercancia, bastando o cometimento de qualquer dos
núcleos previstos no referido dispositivo legal.
As penas aplicadas não comportam reparo.
Na primeira fase permaneceram no mínimo
legal 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso.
Na segunda fase, diversamente do sustentado
pela combativa Defesa, está caracterizada a agravante da reincidência
específica, bastando a condenação então ocorrida em 2 de julho de
2019, sem interposição de recurso, ocorrendo, portanto, o trânsito em
julgado para as partes. Contudo, diante da atenuante da menoridade, o
quantum permanece inalterado e assim se estabiliza, já que ausentes de
outras circunstâncias modificadoras.
A não aplicação do privilégio previsto no art.
33, § 4o, da Lei de Drogas se mostrou adequada, haja vista se tratar de
apelante reincidente.

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Pelo mesmo motivo, o regime inicial fechado se
revela o compatível ao caso.
Em face desses motivos, afastada a preliminar,
nega-se provimento ao recurso do apelante, restando mantida, in totum,
a respeitável decisão recorrida.
Figueiredo Gonçalves
Relator Designado

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Voto no 42.438
Apelação Criminal no 1501700-68.2019.8.26.0616
Comarca: Itaquaquecetuba
Apelante: FERNANDO PLACIDO MALTA PEREIRA
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Fernando Plácido Malta Pereira foi
condenado, como incurso no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06,
ao cumprimento da pena privativa de liberdade de cinco anos de
reclusão em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de
quinhentos dias-multa, no mínimo legal. Inconformado com
referida decisão, apela o condenado em busca de sua reforma.
Preliminarmente, suscita a nulidade do conjunto probatório
amealhado ao processo, na medida em que sua prisão em flagrante
decorreu de diligências investigativas indevidamente realizadas por
Guardas
Municipais,
agentes
públicos
que
não
possuem
competência constitucional para o exercício de tais atividades. No
mérito, ressalta a insuficiência probatória para a condenação,

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requerendo, assim, sua absolvição. Subsidiariamente, pede o
afastamento da agravante relativa à suposta reincidência,
destacando não haver nos autos efetiva comprovação acerca de tal
circunstância. Como consequência, argumenta pela possibilidade
de reconhecimento do tráfico privilegiado, de modo a promover-se a
redução de suas sanções, a fixação do regime inicial aberto e a
substituição de eventual pena reclusiva por restritivas de direitos
(cf. razões de fls.187/213).
O recurso foi processado regularmente, com a
apresentação de contrarrazões às fls.230/236. Manifestação da
Procuradoria-Geral de Justiça às fls.252/254, opinando por seu
desprovimento.
2. Segundo a denúncia, nas condições de
tempo e local descritas, o acusado trazia consigo, para fins de
tráfico, 33 porções de maconha (com peso bruto de 148,44
gramas), 103 porções de cocaína (com peso bruto de 133,85
gramas) e 30 porções de crack (com peso bruto de 18,07 gramas),
sem autorização e descordo com determinação legal ou
regulamentar. Consta que Guardas Municipais em diligências

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investigativas em região conhecida pela traficância visualizaram o
apelante com uma sacola em mãos, sendo que, ao perceber a
presença da viatura, Fernando acelerou o passo. Ao perceber que
seria abordado, o acusado tentou fugir, porém, foi detido pelos
agentes públicos municipais. Em revista da sacola plástica que o
réu trazia consigo, foram encontradas as drogas mencionadas, bem
como a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais) (fls.72/73).
3. É caso de acolher a preliminar arguida no
recurso, eis que verificada, desde logo, grave ilegalidade a
macular a presente ação penal. Com efeito, todo o acervo
probatório coligido pelos órgãos responsáveis pela persecução
penal revela-se imprestável, por ter sido colhido em desrespeito à
Carta Constitucional, para o fim de demonstrar eventual
responsabilidade penal do apelante.
De uma breve leitura dos autos, vê-se que
toda a diligência de investigação e prisão em flagrante relatada
no processo foi realizada, exclusivamente, por guardas
municipais, prova essa reproduzida integralmente na instrução
criminal e que serviu como base à formação da convicção do

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juiz sentenciante pela procedência da pretensão punitiva (cf.
fls.02/04, 10/11, 87/90 e mídia digital).
4. Diante de tal constatação, a prova
produzida deve ser considerada ilícita, nos termos do inciso
LVI do art. 5° da Constituição Federal, por ofensa ao disposto
no seu artigo 144, visto que as diligências policiais foram
realizadas
por
órgão
que
não
detém
competência
constitucional para a investigação de crimes. Por tal razão, sob
hipótese alguma, poderia tal prova
fruto de diligências
investigativas realizadas em evidente desrespeito ao texto
constitucional
ter sido admitida no processo ou dado
suporte à deflagração da ação penal.
5. A persecução penal desenvolve-se, como
regra, em dois momentos, um, prévio, investigatório, de colheita
de elementos relacionados à ocorrência e autoria de um fato
delituoso e, outro, posterior, em juízo, no qual se busca provar, de
forma estreme de dúvidas e sob o crivo do contraditório, a prática
de um injusto penal por uma pessoa.
A fase de investigação preliminar concebida

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como conjunto de atividades levadas a efeito pelo Estado a partir
de uma notícia-crime, com o fim de apurar a autoria e as
circunstâncias de um fato supostamente delitivo, justificando ou não
o exercício da ação penal1 - pode, consoante o disposto no artigo
4° do Código de Processo Penal, ser levada a cabo por outras
autoridades administrativas além da polícia judiciária, via inquérito
policial. É dizer, a investigação criminal normalmente se desenvolve
por inquérito policial, mas tal procedimento não é peça essencial à
legítima propositura de uma ação penal, visto que outros meios são
hábeis a lhe conferir a necessária justa causa. Quanto a isso, não
há dúvidas.
6. A questão em debate é o modelo de
Estado constitucionalmente adotado: de acordo com a
Constituição Federal, existem certos e determinados órgãos
expressamente incumbidos do exercício da segurança pública.
A apuração e repressão de ilícitos criminais
fulcrais à
promoção da segurança pública
são, segundo expressa
previsão constitucional, tarefas atribuídas às forças policiais.
1 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 211/212.

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7. A polícia brasileira, assim, consoante leciona
a doutrina e segundo previsão constitucional, desempenha dois
papéis, de polícia judiciária e polícia preventiva. À polícia
judiciária cabe a investigação preliminar de supostos ilícitos, sendo
desempenhada nos Estados pela polícia civil e, em âmbito federal,
pela polícia federal; ao passo que o policiamento preventivo é
levado a cabo pelas polícias militares dos Estados, que não
possuem, em regra, atribuição para a investigação de fatos
supostamente criminosos2.
8. Claro, portanto, que, quando for hipótese de
averiguação da ocorrência de um fato delituoso pela polícia estatal,
via inquérito policial, isso deve ocorrer com respeito ao modelo
constitucionalmente eleito, ou seja, a apuração do fato-crime deve
dar-se pela polícia judiciária
federal ou civil
que possui
atribuição para tanto. Da mesma forma, atividades inerentes ao
policiamento ostensivo e preventivo com vistas à preservação da
ordem pública devem ser efetuadas pelas polícias militares
estaduais.
2 JUNIOR, Aury Lopes, Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional, volume I, Lumen
Juris Editora, p. 243.

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9. Estas opções constitucionais não podem
ser tidas, muito menos tratadas, como aleatórias. Funções de
tamanha importância investigação e persecução de delitos e
sua relação com a mantença da paz social foram atribuídas a
certos e determinados órgãos justamente a fim de que fossem
devidamente aparelhados e especializados para o exercício de
tais incumbências. Relevam, pois, questões de eficiência da
investigação criminal e respeito aos direitos e liberdades dos
indivíduos, que devem ter segurança e previsibilidade quanto aos
possíveis comportamentos dos agentes estatais, sobretudo em
campo
particularmente
sensível
e
suscetível
a
indevidas
interferências na esfera de liberdade e autonomia individual.
10. A admissão de investigação criminal ou
do policiamento preventivo por órgãos outros
como, por
exemplo, pela Guarda Municipal , implica grave subversão à
previsão constitucional (com inegáveis prejuízos à eficiência
da persecução), em detrimento das liberdades individuais, com
o agigantamento estatal, que tem seu poder de punir cada vez
mais ampliado e livre de amarras, enquanto o indivíduo sequer

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tem mais referência ou capacidade de previsão a respeito de
quais são os agentes estatais com legitimidade e idoneidade
para a apuração de um suposto ilícito criminal (com todas as
consequências e implicações notoriamente ínsitas).
11. Com efeito, à guarda municipal não foi
prevista qualquer atuação em matéria de segurança pública,
seja no policiamento investigativo ou ostensivo
veja-se, a
propósito, o teor do artigo 144, §§1°, 4°, 5° e 8°, da Constituição
Federal. Dessa forma, com relação a seus integrantes, enquanto
agentes administrativos, regidos pelo princípio da legalidade, e que
só podem atuar, portanto, nas hipóteses legalmente autorizadas,
essa falta de previsão implica verdadeira vedação de agir.
12. Guardas Civis Municipais não têm,
portanto, competência legal para desenvolver ação pertinente
à segurança pública, tal como se verifica no caso em
julgamento,
atividade,
repita
-
por
expressa
previsão
constitucional -, exclusiva das forças policiais. Nos termos da
redação do §8° do artigo 144 da Constituição da República,
incumbe às guardas municipais somente a proteção dos bens,

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serviços e instalações locais, conforme dispuser a lei,
enquanto que, segundo disposto no caput do artigo 144, a
segurança pública deve ser exercida para a preservação da
ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio,
sendo atribuição exclusiva das polícias federal, rodoviária
federal, ferroviária federal, polícias civis, militares, dos corpos
de bombeiros militares e, mais recentemente, após a
promulgação da Emenda Constitucional n° 104/2019, das
polícias penais federal, estaduais e distrital, no âmbito dos
estabelecimentos penais.
13. A auxiliar na compreensão e interpretação
do texto constitucional, José Afonso da Silva leciona que a
segurança
pública
constitui
atividade
de
competência
e
responsabilidade exclusiva de cada unidade da Federação, de
acordo com o disposto no artigo 144, §§4°, 5° e 6°, da Constituição
Federal. Acerca da competência das guardas municipais, esclarece
o autor: “Os constituintes recusaram várias propostas no
sentido de instituir alguma forma de polícia municipal. Com
isso, os Municípios não ficaram com nenhuma específica

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responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com a
responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade
estatal não pode eximir-se de ajudar os estados no
cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a
instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de
polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a
faculdade de constituir guardas municipais destinadas à
proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme
dispuser a lei. Aí certamente está uma área que é de segurança
pública: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal
que envolve bens de uso comum do povo, bem de uso
especial e bens patrimoniais”3.
14. Ainda nesses termos, cita-se excerto de
decisão do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, de
10.12.08, que, em sede de representação de inconstitucionalidade
proposta
em
face
de
lei
do
município
de
São
Paulo
regulamentadora de atribuições da guarda civil metropolitana,
assentou: “(...) Se, por um lado, a Constituição Federal abre
3 Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: RT, 33a ed., 2010, p. 782.

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possibilidade aos Municípios de constituírem 'guardas municipais
destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações,
conforme dispuser a lei' (art. 144, §8° - regra repetida pelo art. 147
da Constituição Estadual), por outro, atribui o exercício da
segurança pública a outros órgãos, descritos no mesmo artigo, nos
seus incisos. Esses órgãos são as chamadas polícias que, no
âmbito estadual, são a polícia militar, que atua preventivamente, e a
polícia civil, de caráter repressivo. Releva notar que a descrição do
'caput' do artigo 144 não deixa dúvidas: a segurança pública é
exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas e do patrimônio. Nesse diapasão, ao se examinar o
inciso I do artigo 1° da legislação municipal, percebe-se nítido o
conflito com o mandamento constitucional. Isso porque traz como
atribuição da Guarda Civil Metropolitana o exercício de
policiamento preventivo e comunitário, expressão que indica a
atividade de segurança pública e que somente pode ser
exercida pelos órgãos já mencionados. São atividades, pois,
típicas de segurança pública, que se inserem no âmbito exclusivo
do Estado, com suas polícias. A limitação da competência das

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guardas municipais se dá, assim, pelo cotejo entre os parágrafos do
art. 144 e também com o seu “caput”. Se é certo que, como
sustenta o Presidente da Câmara dos Vereadores, em
logradouros
públicos
poderiam
ocorrer
conflitos
entre
cidadãos que acarretem prejuízos a bens públicos, não se
pode olvidar que a atividade de segurança pública

policiamento preventivo, mediação de conflitos não pode ser
exercida pela entidade municipal. A faculdade outorgada aos
municípios de criação de suas guardas não lhes concede o direito
de extrapolar os limites ali impostos, ou seja, visam unicamente a
proteção de seus bens, serviços e instalações, devendo ser
repelida qualquer tentativa de alargamento desse horizonte, quando
mais se constatada invasão a outras esferas. Constata-se que o
inciso ora em discussão interferiu na administração estadual, ao
determinar atividade de policiamento a órgão municipal e fazer
constar como função dessa corporação a preservação da ordem
pública, situação similar a que já foi objeto de manifestação do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.182, relator o
Ministro Eros Grau: 'O artigo 144 da Constituição aponta os órgãos

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incumbidos do exercício da segurança pública. Resta, pois, vedada
aos Estados-Membros a possibilidade de estender o rol, que esta
corte já firmou ser numerus clausus'.”. (TJSP; Ação Direta de
Inconstitucionalidade de Lei 9034981-58.2007.8.26.0000; Relator:
Maurício Ferreira Leite; Órgão Especial; Data do Julgamento:
10/12/2008).
15. A questão dos limites da atuação das
Guardas Civis também já teve sua repercussão geral reconhecida
pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 608588 RG/SP,
que ainda pende de julgamento de mérito. A decisão que
reconheceu a existência de repercussão geral, da lavra do Min.
Luiz Fux, assim pontuou: “A controvérsia contida nos autos gira em
torno de objeto mais amplo, e que esta Corte não se manifestou.
Trata-se de saber o preciso alcance do art. 144, § 8o, da Lei
Fundamental, segundo o qual os Municípios poderão constituir
guardas municipais destinadas à proteção de seus bens,
serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Em uma primeira
guinada de visão, a reserva de lei prevista no dispositivo se afigura
demasiado abrangente. Todavia, tal elastério hermenêutico em

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nada se coaduna com o sistema constitucional de repartição de
competências, o que impõe ao intérprete a sua delimitação.
Noutros termos, é preciso que esta Corte defina parâmetros
objetivos e seguros que possam nortear o legislador local
quando da edição das competências de suas Guardas
Municipais. Com efeito, não raro o legislador local, ao
argumento de disciplinar a forma de proteção de seus bens,
serviços
e
instalações,
exorbita
de
seus
limites
constitucionais, ex vi do art. 30, I, da Lei Maior, usurpando
competência residual do Estado (e.g., segurança pública). No
limite, o que se está em jogo é a manutenção da própria higidez do
Pacto Federativo. Isto impõe a intervenção da Corte para definir
o limite e o alcance da reserva legal contida no art. 144, § 8o, da
Constituição, estabelecendo os standards norteadores da
atuação legislativa municipal na fixação de competências de
suas Guardas Municipais.”4
Verifica-se da decisão em questão que o
Plenário do Supremo Tribunal Federal já fornece indicativos de
4 RE 608588 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 23/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-107
DIVULG 06-06-2013 PUBLIC 07-06-2013.

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que consideraria indevida a atribuição, pelos legislativos
municipais
à guisa de regulamentação das atribuições
constitucionalmente previstas para a guarda civil (proteção de bens,
serviços e instalações municipais) de atividades relacionadas à
segurança pública, por usurpação de competência legislativa
residual dos Estados, em ofensa ao pacto federativo. Mero
indicativo, ressalte-se, vez que pende de julgamento ainda a
repercussão geral reconhecida.
16. No caso dos autos, não há dúvidas de que
os Guardas Municipais, responsáveis pela obtenção das provas
colhidas e pela prisão em flagrante do apelante, estavam a
(ilicitamente) investigar supostos fatos criminosos. Isso se
torna evidente, inclusive, por seus depoimentos prestados na
delegacia
e
em
juízo,
segundo
os
quais
estavam
em
“patrulhamento preventivo” quando visualizaram o acusado em
um local conhecido pelo comércio ilegal de drogas na comarca de
origem, em atitude suspeita a demonstrar nervosismo com a
presença da viatura da Guarda Municipal (fls. 10/11 e mídia digital).
17.
Poder-se-ia,
em
tentativa
de
não

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reconhecer a ilicitude da prova colhida, alegar que os guardas
se limitaram a, com base no artigo 301 do Código de Processo
Penal, atuar como qualquer do povo que, diante de um
flagrante delito, está autorizado a prender o indivíduo que está
a perpetrar um ilícito. Tal raciocínio, em tese, é perfeito, e seria
de fato grande incoerência que os guardas municipais
tivessem menos possibilidades de agir do que um particular.
Ocorre que, nos autos, a hipótese é diversa,
pelo que inaplicável o citado dispositivo, sobretudo porque,
como exaustivamente demonstrado no curso da ação penal, a
prisão do apelante foi precedida de diligência de policiamento
preventivo indevidamente levada a efeito pelos guardas
municipais.
Conclui-se, assim, que qualquer do povo
pode prender em flagrante quando crimes ocorrerem à sua
frente, mas não pode investigar pessoas, tampouco praticar
diligências de investigação de crimes ou policiamento
ostensivo em local conhecido como “ponto de venda de
entorpecentes”.

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18. No dia dos fatos descritos na inicial, os
guardas municipais, incontroversamente consoante por eles
assumido e extensamente narrado em diversos elementos
probantes do processo
estavam a realizar patrulhamento
investigativo pela via pública na busca por ilícitos.
Fica claro, portanto, que não se trata de
mero flagrante delito presenciado por tais agentes civis em sua
atuação ordinária, mas, antes, de comportamento altamente
ofensivo à regra constitucional aplicável, a comprometer
totalmente a validade da prova resultante, visto que, como
afirmado, os guardas, ampliando indevidamente sua esfera de
atuação, invadiram atribuição constitucionalmente conferida a
órgãos de segurança pública, passando a investigar possíveis
ilícitos penais quando, como agentes administrativos, regidos
pela legalidade estrita, não possuem autorização para tanto.
19. Corroborando tal conclusão, confiram-se as
versões apresentadas pelos agentes estatais envolvidos na
diligência ora apreciada: o guarda municipal Adelino Antonio de
Sousa afirmou que estava em patrulhamento pela via pública

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quando visualizou o imputado caminhando em atitude suspeita.
Relatou que, ao perceber a presença da viatura, Fernando passou
a andar mais rápido, e, quando decidiram abordá-lo, empreendeu
fuga. O acusado, todavia, foi detido e com ele foram encontrados
entorpecentes e dinheiro (fls.11 e mídia digital).
No
mesmo
sentido,
o
também
Guarda
Municipal Rodrigo Grion Robadel afirmou que estava em
patrulhamento quando visualizou o réu com uma sacola em mãos.
Ao perceber a presença da viatura, Fernando apertou o passo e,
assim que percebeu a abordagem, tentou fugir. Contudo, foi detido
e, feita revista pessoal, foram encontradas aproximadamente 160
porções de drogas variadas, além de R$ 74,00 (setenta e quatro
reais) em seu poder (fls.10 e mídia digital).
20.
Se
é
evidente
a
invalidade
do
comportamento dos guardas civis que, em contrariedade à
Constituição, estavam em busca de ilícitos criminais, realizando
inequívoca atividade de patrulhamento ostensivo
, são ilícitas,
por derivação, as provas obtidas em decorrência de sua
atuação. Isso porque foram coligidas como frutos de diligência

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realizada por órgão administrativo sem atribuição constitucional e
legal para a prática de atos concernentes ao resguardo da
segurança pública.
21. Como explicam Ada Pellegrini Grinover,
Antonio
Magalhães
Gomes
Filho
e
Antonio
Scarance
Fernandes: “por prova ilícita, em sentido estrito, indicaremos,
portanto, a prova colhida infringindo-se normas ou princípios
colocados pela Constituição e pelas leis, frequentemente para a
proteção
das
liberdades
públicas
e
dos
direitos
da
personalidade e daquela sua manifestação que é o direito à
intimidade”5.
22. A opção constitucional por um Estado
Democrático de Direito tem sérias implicações na seara processual
penal. Uma, de extremada relevância, é a necessidade de estrito
respeito às “regras do jogo”, é dizer, de só se admitir a condenação
de um indivíduo quando devidamente respeitados os princípios
norteadores da persecução penal, com a comprovação de sua
culpa em juízo, mediante a correta observância do devido processo
5 As nulidades no processo penal, 11a edição, São Paulo: RT, 2010, p. 125.

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legal. E, neste ponto, visto que em causa a liberdade individual, não
há espaço para cedências ou ponderações.
23. Na hipótese, como toda a prova reunida no
processo
e que deu sustentação à procedência da pretensão
acusatória , foi obtida mediante infração a normas de natureza
constitucional e processual, essa ilicitude torna o conjunto
probatório inutilizável. Decorre daí, portanto, a necessidade de
absolvição do apelante, senão a peremptória vedação
constitucional à prova ilícita de nada valeria, tornando-se,
indevidamente, letra morta.
24. Ante o exposto, com fundamento no inciso
VII do artigo 386, do Código de Processo Penal, por este voto, dá-
se provimento ao apelo para absolver Fernando Plácido Malta
Pereira da imputação referente ao delito tipificado no artigo 33,
caput, da Lei 11.343/06, determinando-se a expedição de alvará de
soltura clausulado em seu favor.
Márcio Bartoli
Relator vencido

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Acórdãos
Eletrônicos
LUIZ ANTONIO FIGUEIREDO GONCALVES
1267C367
8
26
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Votos
MARCIO ORLANDO BARTOLI
126F2659
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