Tribunal: TJSP
Processo: 1500537-28.2018.8.26.0571
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Grassi Neto
Órgão colegiado: 9a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-02-20
Data de publicação: 2020-03-02

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e tem em depósito 4,41 gramas de cocaína e 6,8 gramas de crack – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A

Ementa:
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e tem em depósito 4,41 gramas de cocaína e 6,8 gramas de crack – Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos policiais, os tribunais têm deixado assente serem inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o contrário.

Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e tem em depósito substância estupefaciente – Desnecessidade de flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda – Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida – Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06 afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali relacionados aqueles de "guardar" e "ter em depósito". A procedência da alegação de que a substância ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida em consonância com a conjuntura de sua apreensão, devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica dos fatos.

Cálculo da Pena – Tráfico de entorpecentes – Conjunto probatório indicando que o agente faz do comércio ilícito de entorpecentes seu modo de vida – Não incidência da causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade, da ausência de antecedentes e da não participação em organizações criminosas, o fato de a apreensão ser referente a quantidade não desprezível de entorpecente de maior poder viciante, no caso cocaína na forma de crack, indica que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, e demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades ilícitas.

Pena – Regime inicial – Tráfico de entorpecentes de maior nocividade – Apreensão de substância estupefaciente de natureza mais viciante – Regime fechado para início do cumprimento de pena – Entendimento dos artigos 33, § 3o e 59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior a 08 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado, bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000147583
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1500537-28.2018.8.26.0571, da Comarca de Tatuí, em que é apelante LUIS
FERNANDO MOLINARI DAMAZIO, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 9a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso,
com determinação. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
SÉRGIO COELHO (Presidente sem voto), ALCIDES MALOSSI JUNIOR E
SILMAR FERNANDES.
São Paulo, 20 de fevereiro de 2020.
GRASSI NETO
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1500537-28.2018.8.26.0571 -Voto no
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Apelação Criminal no 1500537-28.2018.8.26.0571
Apelante: Luis Fernando Molinari Damazio
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Comarca: Tatuí
Voto no 21014
Tráfico de entorpecentes – Agente que guarda e tem em
depósito 4,41 gramas de cocaína e 6,8 gramas de crack –
Materialidade e autoria comprovadas por depoimentos de
policiais cujo conteúdo é harmônico com o conjunto
probatório – Validade
No que concerne ao valor dos depoimentos prestados pelos
policiais, os tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas. A
simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. As declarações prestadas pelos
agentes que efetuaram a prisão do acusado são válidas e
têm o mesmo valor relativo que qualquer outra prova que
se produza nos autos; por gozarem de fé pública, suas
versões devem ser reputadas fidedignas, até que se prove o
contrário.
Tráfico de entorpecentes Agente que guarda e tem em
depósito substância estupefaciente Desnecessidade de
flagrância na prática de oferta gratuita ou de venda
Alegação do agente no sentido de ser apenas usuário
incompatível com a quantidade de entorpecente apreendida
Desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06
afastada
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33 da Lei n.
11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da
substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aqueles de “guardar” e “ter em
depósito”. A procedência da alegação de que a substância
ilícita se destinaria apenas ao uso próprio deve ser aferida
em consonância com a conjuntura de sua apreensão,
devendo ser afastada se não se coadunar com a dinâmica
dos fatos.
Cálculo da Pena Tráfico de entorpecentes Conjunto
probatório indicando que o agente faz do comércio ilícito
de entorpecentes seu modo de vida Não incidência da
causa de diminuição
Conquanto estejam presentes os requisitos da primariedade,
da ausência de antecedentes e da não participação em
organizações criminosas, o fato de a apreensão ser
referente a quantidade não desprezível de entorpecente de

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maior poder viciante, no caso cocaína na forma de crack,
indica que o apelante faz do tráfico o seu modo de vida, e
demonstra o não preenchimento de outro requisito previsto
em lei para incidência da redução prevista no art. 33, § 4o,
da Lei 11.343/06, qual seja, a não dedicação a atividades
ilícitas.
Pena Regime inicial Tráfico de entorpecentes de maior
nocividade Apreensão de substância estupefaciente de
natureza mais viciante Regime fechado para início do
cumprimento de pena Entendimento dos artigos 33, § 3o e
59, do CP
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art. 2o, § 1o,
da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do
fechado, fato é que este continua sendo o sistema prisional
mais adequado para início de cumprimento de pena nas
hipóteses de tráfico de maior nocividade.
Observe-se que a fixação do regime inicial continua sendo
estabelecida consoante os parâmetros enumerados no art.
59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de
modo que, para ser adotado de regime de pena mais
brando, não basta que a privação de liberdade seja inferior
a 08 anos, impondo-se que tal sistema seja igualmente
adequado à personalidade do sentenciado, bem como à
dinâmica e às consequências dos fatos por ele praticados.
Vistos,
Pela r. sentença de fls. 198/204, prolatada pela
MMa Juíza Mariana Teixeira Salviano da Rocha, cujo relatório ora se
adota, LUIS FERNANDO MOLINARI DAMAZIO foi condenado como
incurso no art. 33, caput, c.c.o art. 40, VI, da Lei 11.343/06, às penas
de 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de
583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário mínimo vigente à
época dos fatos.

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Foi, ainda, facultado ao réu o direito de recorrer
em liberdade.
Consoante consta da exordial acusatória, o ora
apelante teria sido surpreendido, juntamente com um menor,
guardando e tendo em depósito substâncias estupefacientes, para fins
de tráfico: a) 4,41 gramas de cocaína, distribuídos em 28 porções; b)
6,8 gramas de crack, distribuídos em 40 porções.
Inconformado, apelou o réu em busca de
absolvição, por insuficiência probatória. Alternativamente, almeja a
desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei n.
11.343/06. Pede, também, a redução das penas, o afastamento da
causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, e a fixação de
regime prisional menos gravoso.
Processado e contra-arrazoado o recurso, a Douta
Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo seu desprovimento.
É o Relatório.
O recurso não merece prosperar.
A condenação do acusado pelo crime de tráfico de
entorpecentes foi bem decretada e veio embasada em suficiente
acervo probante.
Consta dos autos que o ora apelante e o menor
Fabrício Molinari Damazio, seu irmão, guardavam e mantinham em
depósito, no interior do imóvel que residiam, 28 porções de cocaína e
40 porções de crack.
A materialidade delitiva restou perfeitamente
demonstrada pelo auto de exibição e apreensão de fls. 17/18, pelo
laudo de constatação de fls. 20/21, pelo laudo de exame de peça de

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fls. 172/174 e pelo exame químico-toxicológico de fls. 175/177.
O réu confessou amplamente os fatos, tanto na
fase policial (fls. 19), como em Juízo (fls. 194)
A prova oral (fls. 194) colhida na instrução
criminal, que conta com o depoimento dos Policiais Militares
responsáveis pela apreensão do entorpecente nos exatos termos
acima narrados, corroborou a confissão do acusado e mostrou-se,
outrossim, apta não apenas para demonstrar a dinâmica dos fatos,
como o dolo do agente e sua vinculação à autoria delitiva.
No que concerne ao valor dos depoimentos
prestados pelos policiais, os Tribunais têm deixado assente serem
inadmissíveis quaisquer análises preconceituosas.
A esse respeito, confira-se:
Habeas
corpus

Condenação
baseada
em
depoimentos de investigadores, que descreveram o
ocorrido de forma coerente e segura, com apoio em
mais elementos probatórios
A simples condição de policial não torna a testemunha
impedida ou suspeita. 1
Preconceituosa é a alegação de que o depoimento de
Policiais é sempre parcial, vez que, não estando eles
impedidos de depor, o valor probante de suas palavras não
pode ser sumariamente desprezado, máxime quando estas
se harmonizam com os demais elementos colhidos no
processo e nada indique que tivessem eles a intenção de
prejudicar inocentes. 2
1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 51.577/SP. Paciente/Impetrante:
Francisco Carneiro Neto. Relator: Ministro Rodrigues de Alckmin. 1a Turma. Votação
unânime. Brasília, DF, 06 de novembro de 1973. Revista Trimestral de Jurisprudência.
v. 68, tomo 1, Abr. 1974, p. 64.
2 BRASIL. Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo. Apelação no 795.471/2 -
São Paulo. Apelantes: Manoel Luiz da Silva Filho ou José Antônio da Silva Filho ou
Manoel Luís da Silva Filho e Luiz Eduardo Dias dos Santos ou Luís Eduardo Dias dos
Santos. Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Gonzaga
Franceschini. 12a Câmara. Votação unânime. São Paulo, 28 de junho de 1993. Julgados
do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, v. 18. Abril, Maio e Junho de 1993, p. 80.

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A Jurisprudência tem, assim, se inclinado no
sentido de que, não havendo fundado motivo que recomende seja a
palavra do policial considerada com reservas, suas declarações
deverão revestir-se de presunção de veracidade e de legitimidade,
que é inerente aos atos administrativos em geral.
Completando a prova, as declarações do menor
Fabrício, às fls. 194, confirmando os fatos narrados na denúncia.
Pondere-se que, para a realização do tipo penal
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de
flagrância na prática de qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de
venda da substância entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos
verbais ali relacionados aqueles de “guardar” e “ter em depósito”.
A esse respeito já têm decidido os Tribunais:
Crime contra a saúde pública Tráfico de entorpecente
Acusado surpreendido e preso quando trazia consigo
certa quantidade de 'pontos' de LSD
Quantidade
ainda maior apreendida em sua residência Confissão
de a ter trazido dos Estados Unidos Condenação
Voto vencido
Inteligência dos arts. 12 e 37 da Lei
6.368/76
Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no
próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art.
37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei no 11.343/06,
'contrario sensu'), dá as coordenadas da caracterização do
tráfico ao estipular que essa classificação se fará em
consonância com a natureza e a quantidade da substância
apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu
a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a
conduta e os antecedentes do agente.3
A atual legislação de entorpecentes determina,
com efeito, que o tipo penal do tráfico de entorpecentes abrange
3 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação no 20.239-3. Apelante:
Justiça Pública. Apelados: Leônidas José Tavares e Elde Penna Kubrusly. Relator:
Desembargador Geraldo Gomes. 4a Câmara Criminal. Votação unânime. São Paulo, 26
de agosto de 1985. Revista dos Tribunais. v. 584, Junho 1984, p. 347/348.

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indistintamente condutas hipotéticas, que são regidas por uma série
de núcleos verbais diversos entre si. Estes vem relacionados, por sua
vez, no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006: importar, exportar,
remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever,
ministrar,
entregar
a
consumo
ou
fornecer
substâncias
estupefacientes, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar.
É possível aferir-se, assim, a partir de uma simples
leitura superficial do texto legal, que o mero trespasse ilegal de
substância estupefaciente já implica, por si só, na incidência do tipo
penal referente ao tráfico de entorpecentes. A transferência, ainda que
a título de cessão gratuita, distribuição, dádiva, troca ou presente,
tampouco escapa ao sentido de tráfico previsto pelo legislador, uma
vez não ser imprescindível a presença do escopo de lucro à
configuração do crime.
Em tais casos, é irrelevante, ainda, à consumação,
o fato de o agente ter ou não logrado concretizar a traditio da
substância a terceiros.
A
participação
do
apelante
é
realmente
corroborada pelas circunstâncias que cercaram tanto sua prisão como
a apreensão do entorpecente, e que restaram pormenorizadas na
prova oral. Não há como, portanto, desvincula-lo da autoria dos fatos.
É, por outro lado, completamente descabida a
hipótese de desclassificação da conduta praticada para aquela
subsumível à descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até
mesmo porque, o local, a dinâmica pela qual se deu a prática
criminosa, bem como os demais indícios apontados pelo conjunto

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probatório produzido durante a instrução criminal, não permitem o
acolhimento da tese de destinação para uso próprio.
No caso em tela, dúvidas inexistem, portanto, quer
no que concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico
de traficar, elemento subjetivo do tipo do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Não se cogita, tampouco, da desclassificação do
delito de tráfico para aquele de uso de entorpecentes.
Para a realização do tipo penal previsto no art. 33
da Lei n. 11.343/06, não se exige estado de flagrância na prática de
qualquer ato indicativo de oferta gratuita ou de venda da substância
entorpecente, uma vez constar dentre os núcleos verbais ali
relacionados aqueles de “ter em depósito” e “guardar”.
No caso em tela, dúvidas inexistem, quer no que
concerne à autoria, quer quanto à presença do dolo genérico de
traficar, elemento subjetivo do tipo descrito do art. 33 da Lei n.
11.343/06.
Resta, portanto, completamente descabida a
hipótese de desclassificação da conduta praticada para aquela
subsumível à descrição contida no art. 28 do mesmo texto legal, até
mesmo porque, o local, as condições do fato criminoso, bem como os
demais indícios apontados pelo conjunto probatório produzido durante
a instrução criminal, não permitem o acolhimento da tese de
destinação para uso próprio.
Nesse sentido:
Tóxico Tráfico Alegação de ser viciado o agente, o
que não obsta o reconhecimento da figura delitiva

Hipótese em que a figura do traficante e do viciado se
mesclam num mesmo agente, preponderando a
primeira Sentença confirmada
A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da

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figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que
ambas
se
mesclam
num
mesmo
agente,
preponderando a última, de maior gravidade.4
Está bem comprovada, ainda, a causa de aumento
de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, reconhecida na r. sentença
hostilizada (fls. 202), não havendo como afastá-la.
Consta dos autos a informação no sentido de que
o tráfico de entorpecentes estaria sendo realizado envolvendo ou
visando a atingir criança ou adolescente, de tal sorte a ser imperioso o
reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI,
da Lei n. 11.343/06.
Era de rigor, pois, a condenação, tal como
lançada.
As reprimendas, dosadas e fundamentadas em
consonância com o sistema trifásico, com a imposição do regime
inicial fechado, não comportam qualquer reparo.
a) estando-se atento ao quanto disposto no art. 59
do CP, as penas-base foram fixadas no mínimo legal, em 05 anos de
reclusão e em 500 dias-multa.
A existência de mais de uma variedade de
entorpecente (uma das quais de potencial mais viciante), associada à
quantidade e modo de acondicionamento justificaria majoração das
penas-base da ordem de, ao menos, 1/12. A ausência de interposição
de recurso por parte do Ministério Público impede, contudo, a
retificação.
Pondere-se que estabelecidas que foram as penas-
base no piso mínimo legal, não há como se atender o pleito da Defesa
4 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Habeas Corpus no 42.229-3 São
Paulo - Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Paciente: Dirceu Cerquiaro. Relator: Onei
Raphael. 1a Câmara. São Paulo, 23 de dezembro de 1985. Revista de Jurisprudência
do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. 101, 1986, p. 498.

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que almeja a fixação das penas-base no mínimo legal;
b) na segunda fase, foram elas mantidas
inalteradas, apesar da presença das atenuantes da menoridade
relativa e da confissão espontânea.
Deixou corretamente de interferir as atenuantes da
menoridade e da confissão, em razão de elas não terem o condão de
reduzir a reprimenda aquém do mínimo.
Sobre o tema, reza o Enunciado n. 231 da Súmula
de Jurisprudência do STJ que “a incidência da circunstância atenuante
não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”;
c) na terceira e derradeira etapa do cálculo, foram
elevados os subtotais obtidos na fase anterior, ante a presença da
causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06. Foi
novamente adotada a fração de 1/6.
Deixou, adequadamente, de incidir o art. 33, § 4o,
da Lei n. 11.343/06.
A quantidade de substância ilícita apreendida era,
com efeito, não é insignificante; o sentenciado não possuía, ademais,
ocupação lícita fls. 15. Considerando-se conjuntamente essas duas
variáveis, até prova em contrário, não tinha ele, portanto, capacidade
econômica suficiente para sequer adquirir por seus próprios meios o
entorpecente apreendido, o que denota sua dedicação habitual a
atividades criminosas, e comprova o não cumprimento de requisito
legalmente previsto para a concessão da causa de diminuição.
Conforme ponderou o i. Juiz sentenciante, às fls.
202:
Deixo de aplicar a causa de diminuição de que trata o
artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, na medida em que,
após ser solto por este processo, o réu tornou a exercer a

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traficância, conforme consta da certidão de objeto e pé de
fls. 178 (proc. 1500199-20.2019, que tramita na 2a Vara
Criminal desta Comarca). De fato, esta informação, embora
não possa configurar reincidência ou maus antecedentes, é
suficiente a demonstrar a dedicação do réu a atividades
criminosas.
Chegou-se a um total final de 05 anos e 10 meses
de reclusão e de 583 dias-multa, à razão de 1/30 do maior salário
mínimo vigente à época dos fatos, que foi tornado definitivo, na
ausência de circunstâncias modificadoras.
Está, por outro lado, ausente o requisito previsto
no inciso I, do art. 44 do CP, que relaciona as hipóteses nas quais é
possível a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de
direito. É certo que a conduta ora julgada foi cometida sem violência
ou grave ameaça à pessoa. Foi imposta, contudo, privação de
liberdade superior a quatro anos, o que, por si só, afasta a
possibilidade de aludida conversão.
Destaque-se, ademais, que essa a medida não se
mostra, com efeito, suficiente à reeducação do agente, e estaria, de
qualquer modo, muito aquém da retribuição estatal necessária ao
ilícito.
O regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade era de fato o fechado.
Conquanto não mais subsista a vedação legal (art.
2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90) à fixação de regime inicial para
cumprimento de pena privativa de liberdade diverso do fechado, fato é
que este continua sendo o sistema prisional mais adequado para
início de cumprimento de pena nas hipóteses de tráfico de maior
nocividade, como o aqui tratado.
Observe-se que a fixação do regime inicial

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continua sendo estabelecida consoante os parâmetros enumerados
no art. 59 do CP, ao qual faz remição o art. 33, § 3o, do CP, de modo
que, para ser adotado de regime de pena mais brando, não basta que
a privação de liberdade seja inferior a 8 anos, impondo-se que tal
sistema seja igualmente adequado à personalidade do sentenciado,
bem como à dinâmica e às consequências dos fatos por ele
praticados.
Ante o exposto, dada a ausência de interposição
de recurso por parte do Ministério Público, apenas se nega provimento
ao apelo interposto pela Defesa em favor de LUIS FERNANDO
MOLINARI DAMAZIO, restando, pois, mantida a r. sentença por seus
jurídicos fundamentos.
Fica, desde já, determinada expedição, após o
trânsito em julgado, de mandado de prisão em regime fechado, bem
como de carta de guia, para que seja iniciado o cumprimento da pena
em definitivo.
ROBERTO GRASSI NETO
RELATOR