Tribunal: TJSP
Processo: 1001570-15.2018.8.26.0247
Classe: Apelação Cível / ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Órgão julgador: Beatriz Braga
Órgão colegiado: 18a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-04-23
Data de publicação: 2020-05-17

Ementa:
Apelação cível. Mandado de Segurança. Cessão de direitos possessórios. ITBI. Ausência de juridicidade da exação. Fato gerador do imposto que se dá somente com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil através do registro no Cartório de Registro de Imóveis competente, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. Sentença de procedência que há de ser mantida. Precedentes

Ementa:
Apelação cível. Mandado de Segurança. Cessão de direitos possessórios. ITBI. Ausência de juridicidade da exação. Fato gerador do imposto que se dá somente com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil através do registro no Cartório de Registro de Imóveis competente, o que não se vislumbra na hipótese dos autos. Sentença de procedência que há de ser mantida. Precedentes jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça Paulista. Nega-se provimento ao recurso.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000268144
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1001570-15.2018.8.26.0247, da Comarca de Ilhabela, em que é apelante PREFEITURA
MUNICIPAL DE ILHABELA, é apelado ROBERTO VON OERTZEN.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 18a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, negaram provimento ao recurso, vencido o E. 2o Juiz, Desembargador
Henrique Harris Júnior, que declarará voto. Adotou-se a técnica de julgamento do
artigo 942 e parágrafo 1o, do CPC, sendo chamados a integrar a Turma Julgadora
os Desembargadores Burza Neto e Roberto Martins de Souza., de conformidade
com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores WANDERLEY JOSÉ
FEDERIGHI (Presidente), HENRIQUE HARRIS JÚNIOR, ROBERTO MARTINS DE
SOUZA E BURZA NETO.
São Paulo, 17 de abril de 2020.
BEATRIZ BRAGA
Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 31659
Comarca:
Ilhabela
Apelante:
Município de Ilhabela (impetrado)
Apelado:
Roberto Von Oertzen (impetrante)
Juiz sentenciante: Vitor Hugo Aquino de Oliveira
Ementa: Apelação cível. Mandado de Segurança. Cessão de
direitos possessórios. ITBI. Ausência de juridicidade da
exação. Fato gerador do imposto que se dá somente com a
transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil através
do registro no Cartório de Registro de Imóveis competente, o
que não se vislumbra na hipótese dos autos. Sentença de
procedência
que
há
de
ser
mantida.

Precedentes
jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, Superior
Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça Paulista. Nega-se
provimento ao recurso.
Trata-se de apelação interposta pelo Município de
Ilhabela contra sentença concessiva nos autos do mandado de
segurança impetrado por Roberto Von Oertzen (fls.57/60).
Referida sentença ratificou a liminar a fls. 27/29 e
afastou a exigibilidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis
referente à transferência dos direitos possessórios sobre o imóvel
descrito na inicial.
Inconformado, o Município apelou (fls.63/75). Sustenta
ter ocorrido fato gerador do ITBI; lei municipal fundamenta o
lançamento efetuado.
Contrarrazões (fls. 77/92).

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É o relatório.
Nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil
verifico nesta oportunidade o preenchimento dos pressupostos de
admissibilidade. Quanto ao preparo, o apelante é isento.
Bem aplicado o direito, na espécie, de modo que a
sentença não comporta reforma.
Não incide ITBI sobre a cessão de direitos possessórios.
Explica-se.
Com efeito, a Constituição Federal preceitua em seu
dispositivo 156, inciso II, o que segue:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de
bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais
sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de
direitos a sua aquisição.”
O artigo 35 do Código Tributário Nacional, por seu turno,
prescreve que:
“Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a
transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem

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como fato gerador:
“I a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio
útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como
definidos na lei civil.”
Já o art. 1227 do Código Civil estabelece que “os direitos
reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só
se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos
referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste
Código”, nos quais não se insere o caso ora testilha.
Verifica-se, pois, que o fato gerador do imposto em
questão se perfaz apenas a partir da transferência da propriedade
imobiliária, a qual se materializa com o devido registro no Cartório
do Registro Imobiliário local.
Por conseguinte, a escritura pública de cessão de
direitos possessórios não constitui, por si só, fato gerador do tributo
em referência, por não revelar a transferência da propriedade e do
domínio do imóvel.
Sob essa perspectiva, o art. 1.245 do Código Civil
estabelece, inclusive, que a propriedade (entre vivos) se transfere
com o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
Desse
modo,
enquanto
não
registrado
o
título
translativo, o alienante continua a ser o proprietário do bem, nos
termos assentados no próprio §1o do artigo em questão.

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Portanto, a exigência do imposto antes da lavratura da
escritura de compra e venda, ou do contrato particular, não
apresenta juridicidade, vez que o pagamento antecipado da exação
não encontra amparo no § 7o, do art. 150 da Constituição Federal,
pois o fato gerador do ITBI ,como já assentado acima, é a
transmissão (e correlato registro) da propriedade imobiliária e não
da posse.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp
1.066, 253364, 12.546, 264064, 57.641; AGA 448.245; ROMS
10.650) inclusive sedimentou-se no sentido de que o ITBI deve
incidir apenas sobre transações registradas em cartório que
revelem a efetiva transmissão da propriedade imobiliária:
“TRIBUTÁRIO.
ITBI.
FATO
GERADOR.
OCORRÊNCIA.
REGISTRO DE TRANSMISSÃO DO BEM IMÓVEL. 1.
Rechaço a alegada violação do art. 458 do CPC, pois o
Tribunal a quo foi claro ao dispor que o fato gerador do ITBI é
o registro imobiliário da transmissão da propriedade do
bem imóvel. A partir daí, portanto, é que incide o tributo
em comento. 2. O fato gerador do imposto de transmissão
(art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária,
que somente se opera mediante registro do negócio jurídico no
ofício competente. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental
não provido”
(AgRg no AREsp 215.273/SP, relator Herman Benjamin)

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Vide, ainda, recentes julgados proferidos por esta Corte
Paulista, acerca da matéria ora sub examine:
“APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA ITBI - Cessão
de direitos - Discussão acerca do fato gerador do referido
imposto - Ocorrência apenas com a transferência efetiva da
propriedade ou do domínio útil através do registro no Cartório
de Registro de Imóveis competente - Situação esta não
verificada na hipótese sub judice -Vastos precedentes -
Sentença mantida - Recursos desprovidos.”
(Apelação cível 0003328-85.2014.8.26.0247, relator Wanderley
José Federighi, comarca de origem do feito: São Sebastião, j.
28/abr/2016)
“Apelação. Ação anulatória de lançamento fiscal c.c. repetição
de indébito julgada procedente. ITBI. Lançamento do tributo com
base em escritura pública de cessão de direitos possessórios
com condição resolutiva. Fato gerador do ITBI que só ocorre
com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil e
com o registro do ato no Cartório de Registro de Imóveis. Artigos
1.225 e 1.245 do Código Civil. Ausência do fato gerador do
tributo. Impossibilidade de cobrança. Precedentes do STF, do
STJ e desta Corte. Sentença mantida. Recurso ao qual se nega
provimento, com observação quanto aos juros” (Apelação no
1002026-51.2014.8.26.0587,
relator
Ricardo
Chimenti,
j.
10/set/2015).
“Ação Declaratória de Inexigibilidade de Débito - ITBI - Escritura
de Cessão de Direitos Possessórios - Ausência de registro do
título no Cartório de Registro de Imóveis - Fato gerador
inocorrente - Precedentes - Sentença mantida -Recursos

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Improvidos” (Apelação no 1001985-84.2014.8.26.0587, relator
Burza Neto, 30jul2015).
“Registro de Imóveis - Cessão de direitos de aquisição de Bem
Imóvel - Recusa fundada na falta de recolhimento de ITBI

Jurisprudência consolidada no STF e no STJ - No sentido de que
não incide ITBI sobre o compromisso de compra e venda, porque
não transfere o domínio do imóvel - Raciocínio que também se
aplica à cessão dos direitos do promitente comprador - Recurso
provido”(Apelação
1002630-12.2014.8.26.0587,
Conselho
Superior da Magistratura, 15/dez/2015)
Imperioso, pois, seja chancelado o entendimento
exarado no primeiro grau jurisdicional.
Nesta senda, o deslinde da presente controvérsia indica
ser oportuna a aplicação do preceituado no artigo 252 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
dispositivo que faculta ao relator ratificar os fundamentos da
decisão recorrida quando suficientemente motivada, entender por
mantê-la.
Por fim, para viabilizar o acesso aos Tribunais
Superiores consideram-se prequestionadas as questões deduzidas
e imprescindíveis à solução do caso, uma vez que, dirimida a
controvérsia, tem-se como desnecessária a citação numérica de
dispositivos de lei, conforme entendimento do E. Superior Tribunal
de Justiça (EDcl no RMS 18205/SP, Min. Felix Fischer, DJ

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8.5.2006).
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso.
BEATRIZ BRAGA
Relatora

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Voto no 17521/2020
Apelação Cível no 1001570-15.2018.8.26.0247
Comarca: Ilhabela
Apelante: Prefeitura Municipal de ilhabela
Apelado: Roberto Von Oertzen
Interessado: Secretário Municipal de Finanças do Município de Ilhabela
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO
Ouso divergir da Douta maioria.
Na hipótese dos autos, o apelado está sendo compelido a
recolher o ITBI, relacionado à transmissão dos bens imóveis descritos na
inicial.
Com efeito, por força do comando do art. 156, II, da CF,
foi atribuída aos Municípios a competência para instituir o ITBI, que tem como
fato gerador a “transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, de
bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis,
exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.”.
A hipótese de incidência do imposto é a transmissão, a
qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por
natureza ou acessão física definida na lei civil, conforme disposto no art. 35 do
CTN:
Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão
de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil
de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos
na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis,
exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos

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incisos I e II.
Assim, observa-se que o ITBI tem, na verdade, uma série
de hipóteses de incidência, compreendendo tanto (i) a transmissão da
propriedade imóvel, quanto (ii) a transmissão de direitos reais constituídos
sobre imóveis, bem como (iii) a cessão de direitos relativos ou (iii.a) à
transmissão da propriedade imóvel, ou (iii.b) à transmissão de direitos reais
sobre imóveis.
Admissível, portanto, com base no texto expresso das leis
(Constituição Federal, Código Tributário Nacional), a incidência do ITBI sobre a
transmissão de direitos reais, dentre os quais aquelas decorrentes da cessão
de direitos.
Oportuna, no caso em tela, a menção efetuada na obra
elaborada por J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e
Lenio Luiz Streck: “As cessões de direitos à aquisição de bens imóveis não são
formas translativas da propriedade e, portanto, foram levadas ao âmbito de
incidência do ITBI como forma de evitar-se a utilização desse subterfúgio como
modo de elisão à incidência do ITBI. Salvo contrário poder-se-ia utilizar do
expediente de sucessivas cessões sem a incidência do ITBI sobre a
transmissão final. São exemplos de cessão de direitos: as de posse; de direitos
hereditários; de compromisso de compra e venda, entre outros”. (Comentários
a Constituição do Brasil, 1a Edição, 2013, p.1731, Editora Saraiva).
Nesse sentido, vale destacar trecho da brilhante decisão
proferida pelo Juiz de Direito Luis Fernado Vian, em processo relacionado à
mesma Comarca:
“[...] inúmeros imóveis são negociados como vendas de posses,
envolvendo transações imobiliárias etiquetadas de meras cessões de
direitos possessórios, mas com cifras milionárias, ocasionando ampla
circulação de riquezas em contratos que, a despeito de rotulados
como mera cessão de direitos possessórios, caracterizam-se como
genuínos contratos de compra e venda puros de imóveis alheios à

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tributação.

Essa imunidade judiciária que se observa nessas transações
imobiliárias locais é proporcionada através da invocação de
precedentes jurídicos consolidados a partir de situações distintas, em
que o STF e o STJ repele a exigibilidade do imposto em promessas
de compra e venda de imóveis com inscrição perante o CRI, mas
nada fazem referencia àqueles imóveis que não tem matrícula,
objetos de puras posses, como é o caso em análise. A ausência de
distinção desses precedentes com a realidade das transações
imobiliárias nesta Comarca causa manifesto prejuízo da arrecadação
tributária local, em estímulo e benefício da prevalência do interesse
privado na perpetuidade da irregularidade fundiária a que servem de
instrumento, e que a tanto castiga esse Município.
Enfim, seja porque o negócio jurídico realizado pela parte
autora consubstancia a materialização de ato oneroso translativo de
imóvel sem registro, seja porque as partes negociaram os direitos de
aquisição e não somente a posse como consta da escritura pública, a
cobrança de ITBI pelo ente local é legítima, considerando a previsão
da hipótese de incidência tanto na legislação local quanto na
Constituição.” (fls. 219/220).
Em situação análoga, proveniente da Comarca de
Ilhabela, assim decidiu a Colenda 14a Câmara de Direito Público:
APELAÇÃO Mandado de segurança ITBI Cessão de direitos
sobre a aquisição de propriedade imóvel. Incidência do imposto, por
expressa disposição constitucional Recurso provido. (Apelação, no
1000550-57.2016.8.26.0247, Rel. João Alberto Pezarini, julgado em
28/06/2018).
Diante desse quadro, imperiosa a reforma da sentença.
Daí que, pelo meu voto, DAVA PROVIMENTO ao
recurso, para que o apelado recolhesse o tributo nos termos do acórdão.

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HENRIQUE HARRIS JÚNIOR
(2o Juiz, vencido)

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Este documento é cópia do original que recebeu as seguintes assinaturas digitais:
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MARIA BEATRIZ DANTAS BRAGA
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HENRIQUE HARRIS JUNIOR
105B9565
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1001570-15.2018.8.26.0247 e o código de confirmação da tabela acima.