Tribunal: TJSP
Processo: 0099401-89.2018.8.26.0050
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Farto Salles
Órgão colegiado: 6a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000152624
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
0099401-89.2018.8.26.0050, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FERNANDO
HENRIQUE ARAÚJO DA SILVA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 6a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores ZORZI ROCHA
(Presidente sem voto), RICARDO TUCUNDUVA E MACHADO DE ANDRADE.
São Paulo, 4 de março de 2020.
FARTO SALLES
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0099401-89.2018.8.26.0050 -Voto no 14.846
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VOTO no. 14.846
APELAÇÃO CRIMINAL no. 0099401-89.2018.8.26.0050 (processo digital)
COMARCA: SÃO PAULO 12a VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA BARRA FUNDA
APELANTE: FERNANDO HENRIQUE ARAÚJO DA SILVA
APELADA: JUSTIÇA PÚBLICA
APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. Materialidade e autoria
comprovadas. Versão exculpatória inverossímil. Relatos
seguros
e
coesos
dos
investigadores
de
Polícia,
que
apreenderam expressiva quantidade de drogas na posse do
apelante.
Condenação
mantida.
Pena-base
no
piso,
inobstante circunstância desfavorável representada pela
considerável
quantidade
de
entorpecentes
a
exigir
incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei no.
11.343/06, vedada a revisão do julgado ante a inércia do
Ministério Público. Reincidência delineada. Impossibilidade
de compensação entre a recidiva e a confissão, a par de
inexistente a atenuante diante da prisão em flagrante.
Quadro negativo inconciliável com o privilégio descrito no
artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas. Regime prisional fechado
único adequado ao crime de natureza hedionda, a par das
circunstâncias adversas igualmente colidentes com retiro
menos severo. Recurso da Defensoria Pública desprovido.
VOTO DO RELATOR
Através da sentença observada a fls. 112/117, cujo
relatório se adota, FERNANDO HENRIQUE ARAÚJO DA SILVA, qualificado
nos autos, foi condenado a cumprir pena de cinco (5) anos e dez (10)
meses de reclusão em regime inicial fechado, bem como a proceder ao
pagamento de multa no importe de quinhentas e oitenta e três (583)
diárias, unidade no piso, como incurso no artigo 33, caput, da Lei no.
11.343/06, vedada a interposição de recurso em liberdade.
Inconformados, apelam o réu e a Defensoria Pública (fls.
117), vindo as razões do recurso a fls. 126/134. Postula a Defesa a
absolvição
por
fragilidade
probatória.
Subsidiariamente,
requer o

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reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, compensando-a
com a reincidência.
Regularmente processado o recurso, apresentaram-se as
contrarrazões a fls. 138/144, tendo a ilustrada Procuradoria Geral de
Justiça se manifestado a fls. 153/159, no caso pelo desprovimento do
apelo.
É o relatório.
O recurso não pode vingar.
Observe-se que o réu, na Delegacia, disse saber que
“seria pego um dia” e que “a casa caiu”, nada mais declarando sobre os
fatos (fls. 05), enquanto, em juízo, permaneceu em silêncio (fls. 113 e
mídia SAJ).
Aqui, anote-se ser “inegável o valor probatório da
confissão policial entrosada com outros elementos de convicção” (TJESP,
Apelação
Criminal
no.
0005974-94.2008.8.26.0274,
Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, com vasta citação de doutrina e
julgados sobre a matéria).
Importa destacar que a confissão extrajudicial, para
perder seu valor, deve ser infirmada por outro elemento de prova (STF,
REC 115.957/SP, RTJ 127/293), algo não verificado in casu.
Não bastasse, narrou o policial civil Alan Costa Feliz
diligenciar em local conhecido como ponto de venda de drogas, quando
avistou FERNANDO em atitude suspeita. Afirmou que, ao ser abordado, o
apelante escondeu sob as vestes sacola contendo 29 porções de maconha,
60 invólucros de cocaína e 92 porções da mesma substância em forma de
crack. Durante a abordagem, FERNANDO confirmou se dedicar à
traficância (fls. 03, 114 e mídia SAJ).
Em igual sentir, o testemunho do policial civil Marcos
Fernando Pacheco (fls. 04, 114 e mídia SAJ).
Frise-se que os esclarecimentos analisados se mostram
harmônicos, coerentes, lógicos e livres de dúvidas, nada indicando

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animosidade ou intenção deliberada de prejudicar o acusado, além do que
a lei não faz ressalva alguma relativa ao valor de relatos trazidos por
policiais.
Aliás, este Egrégio Tribunal de Justiça tem seguidamente
proclamado que a circunstância de ser a testemunha agente de segurança
pública não afeta o valor probante de sua palavra (TJESP, Apelações
Criminais nos. 0002253-17.2014.8.26.0439, Relator Desembargador IVAN
SARTORI, julgado 15-12-2015, 0450599-29.2010.8.26.0000, Relator
Desembargador PENTEADO NAVARRO, julgado 19-05-2011, este com
citação de vasta doutrina e decisões a respeito), sendo tranquila a
jurisprudência em tal sentido (STF, HC no. 74.608-0/SP, Relator Ministro
CELSO DE MELLO; RT 816/548; TJESP, Apelação Criminal no.
993.08.018758-4).
Vale registrar que nada existe capaz de indicar intenção
dos policiais de incriminar o réu falsamente ou atribuir-lhe a posse de
entorpecentes em quantidade superior àquela efetivamente encontrada,
não se mostrando contraditórios os respectivos depoimentos, cuja
essência delineia o tráfico descrito na denúncia de forma clara e
indiscutível.
Nítido, no mais, o vínculo entre os tóxicos e o denunciado
diante dos depoimentos firmes dos agentes públicos, ficando clara a
autoria do tráfico, consoante quadro probatório que, ao contrário do
sustentado pela Defensoria Pública, revela-se robusto.
Mencione-se, ainda, que a expressiva quantidade, a
natureza, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas
apreendidas (88,7g de maconha distribuídos em 29 porções, 20,9g em 60
invólucros e 11,8g da mesma substância na forma de crack, mantidos em
92 invólucros) reforçam o tráfico praticado por ele.
Nesta esteira, consoante a literatura médica e a
jurisprudência, a dose letal aos usuários de cocaína corresponde a 0,02g
do tóxico; portanto, a quantidade da substância apreendida (32,7g, aqui
considerada a droga na forma de “crack”) representa, pelo menos, 1.635

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porções “insuportáveis”, ensejando quadro de overdose (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Editora
Saraiva, 2.004, no. 14.2.11.3, pg. 636; Guilherme Oswaldo Arbenz,
“Medicina Legal e Antropologia Forense”, 1a edição, 1.988, no. 42, pg. 539;
STJ, HC 235.257/DF, DJe 26-03-2013; TJESP, Apelação Criminal no.
0006187-64.2012.8.26.0176,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO), tudo confirmando a infração penal descrita na denúncia.
Igualmente, conforme decisão publicada na RT 546/327,
para se fazer um cigarro de “maconha” tipo fininho ou bagana, basta
0,33g da referida droga, representando a quantidade de Cannabis sativa L
apreendida, no mínimo, 268 “cigarros” do tóxico, não havendo, pois,
cogitar-se de posse para consumo próprio, ainda mais porque, já o uso de
ínfima parte da substância, seria suficiente para ocasionar acentuada
diminuição do rendimento psicomotor e depressão grave (Delton Croce e
Delton Croce Júnior, “Manual de Medicina Legal”, 5a edição, Saraiva, pg.
636), peculiaridade apta a evidenciar o espúrio comércio.
Outrossim, “Não é indispensável a prova efetiva do tráfico
para a formação de um juízo de certeza, pois tal convencimento pode
resultar satisfatoriamente comprovado pelo conjunto de indícios e
circunstância que cercam o agente envolvido” (RT 729/542).
Nesse teor, RT's 714/357 e 776/663, bem como a
Apelação Criminal apreciada por esta Corte sob o no. 993.08.018758-4,
impondo ressaltar que a alegação de usuário ou de “viciado não obsta o
reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em
que ambas se mesclam no mesmo agente, preponderando a última, de
maior gravidade” (RJTJESP 101/498).
Cite-se, aqui,
lição
de
FERNANDO DE ALMEIDA
PEDROSO, no caso dando conta de que, “em sede de tráfico de substância
entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio,
exemplificativamente,
a
quantidade
apreendida
de
estupefacientes,
denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a
forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em

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diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o
propósito de venda a varejo” (cf. “Prova Penal”, 2a ed., RT, 2004, item 5,
pág. 96).
Noutras palavras, prescindível a prova efetiva e direta de
qualquer ato de comércio clandestino de droga, bastando o conjunto de
indícios e presunções que, saliente-se, são claros e convergem contra o
acusado, não podendo o juiz desprezar as regras de experiência comum
(praesumptiones hominis), ou seja, a ordem normal das coisas,
representando aquelas
o
conhecimento
adquirido pela prática e
observação
do
cotidiano,
conforme
preceituam
a
doutrina
e
a
jurisprudência (JOSÉ FREDERICO MARQUES, Elementos de Direito
Processual Penal, 1a ed., Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág.
346, nota 9; GUILHERME DE SOUZA NUCCI, Código de Processo Penal
Comentado, 10a ed., 2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; STF, 2a T., HC
70.344/RJ, rel. Min. PAULO BROSSARD, RTJ, 149/521; RT, 673/357,
711/378, 728/543, 744/602, 748/599, 758/583, 769/602 e 854/654:
RJDTACrimSP, 5/167, 6/137, 7/105, 16/133, 25/324 e 28/209).
“3. A força instrutória dos indícios é bastante para a
elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si própria, o que não é apenas o
caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória,
quando não contrariados por contraindícios ou por prova direta. Doutrina:
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria
criminal. Trad. J. Alves de Sá. Campinas: Servanda Editora, 2009, p. 236;
LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa
Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162; PEDROSO, Fernando de
Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005, p. 90-91. Precedentes: AP 481, Relator: Min. Dias
Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011; HC no 111.666, Relator:
Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012; HC 96062,
Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009” (STF,
HC 97781/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Redator do Acórdão
Ministro LUIZ FUX).

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Assim, demonstrada a materialidade através do auto de
prisão em flagrante (fls. 02), boletim de ocorrência (fls. 23/25), auto de
exibição/apreensão (fls. 18/19), laudos de constatação provisória (fls.
20/22) e de exame químico toxicológico (fls. 96/99), a par de apurada a
autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe,
tendo a julgadora singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer,
cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multas.
A
solução,
pondere-se,
beneficiou
o
denunciado,
porquanto desconsiderado o volume avantajado de drogas variadas, parte
delas dotada de acentuado poder viciante e altamente prejudicial à saúde
pública (caso da cocaína, ainda mais na forma de crack) a denotar
proeminente culpabilidade ou um plus de reprovabilidade exigindo maior
reprovação, consoante balizas previstas no artigo 42 da Lei de Tóxico.
Sobre o tema já se posicionou o Colendo Superior
Tribunal de Justiça ao assentar que “O art. 42 da Lei no 11.343/06 impõe
ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da
pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de
diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da nova Lei de Tóxicos. Na
hipótese, à luz do art. 42 da Lei no 11.343/2006, a natureza da substância
entorpecente apreendida 13 (treze) pedras de 'crack' justifica a não
aplicação do redutor em seu grau máximo, qual seja: 2/3” (STJ, 5a T., HC
225575/ES, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Dje de 5-6-12).
“Em se tratando dos crimes previstos na Lei de Drogas, na
fixação das penas, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto
no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42
da Lei 11.343/06” (STJ, AgRg no HC 244370/SP, Relator Ministro JORGE
MUSSI, DJe 19-12-2014, grifei).
Também “Há que se reconhecer a maior nocividade da
cocaína em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os
efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência

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psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada, bem como as
consequências sociais nefastas acarretadas pelo consumo e tráfico de tais
entorpecentes” (STJ, HC 187330/MG, Relator Ministro GILSON DIPP,
grifei).
Do mesmo modo, “1. A natureza da droga apreendida -
cocaína, dotada de alto poder viciante - constitui fundamento idôneo a
ensejar a exasperação da pena-base, à luz do disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/2006” (STJ, HC 338379/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, julgado 06-12-2016, sem grifo no original).
A circunstância negativa em pauta não só exigia o
acréscimo da pena básica como, também, denota dedicação a atividade
criminosa e integração a organização espúria, havendo pronunciamento
em tal sentir há pouco externado pelo Superior Tribunal de Justiça,
litteris: “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
QUANTIDADE
E
NATUREZA
DE
DROGAS
APREENDIDAS.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA” (STJ, HC
361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado
06-12-2016, grifou-se).
Jurisprudência da Suprema Corte reforça a óbvia
situação, consignando-se que, “1. Consoante a inteligência do art. 42 da
Lei no 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre
outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena” (STF, HC
127241/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 04-8-2015, grifo
aposto na transcrição do aresto).
Ressaltou o Excelso Pretório, ainda, que “a quantidade e
a natureza da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para
fixar a pena-base acima do mínimo legal” (RHC 122598, Relator Ministro
TEORI ZAVASCKI, julgado 14-10-2014, sem grifo no original), enquanto o
“próprio artigo 42 da lei 11.343/2006 estabelece que o juiz, ao fixar a pena,

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considerará a natureza e a quantidade da substância ou do produto.
Inegável, portanto, que o magistrado pode elevar a pena-base em razão da
natureza da droga” (STF, RHC 117489/MS, Relatora Ministra ROSA
WEBER, grifei).
Numa ótica diversa, “Segundo especialistas, o crack é
'cinco vezes mais potente que a própria cocaína e produz dependência com
muita facilidade e quase imediatamente após seu primeiro ou segundo
uso... Os efeitos produzidos ao usuário são basicamente iguais ao da
cocaína, porém muito mais intensos...' (João Gaspar Rodrigues, Tóxicos,
Bookseller, 2001, p. 63)” (RT 838/571, grifei).
Já na segunda fase da dosimetria, exasperou-se a
reprimenda de um sexto (1/6) diante da agravante da reincidência
(condenação pretérita e imutável por furto qualificado, atinente ao feito
criminal sob o no. 0048139-71.2016.8.26.0050, indicada a fls. 102/103,
não
alcançada
pelo
quinquênio
depurador,
consoante
dados
complementares a fls. 108), chegando-se ao patamar definitivo de cinco (5)
anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583)
dias-multa, unidade no piso, à míngua de outras causas modificadoras.
Incabível a compensação sugerida pela Defensoria
Pública, porquanto a reincidência prepondera sobre a confissão,
atenuante, aliás, colidente com a prisão em flagrante, tudo em
consonância com tranquilo e atual posicionamento do SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (HC 101861/MS, Relator Ministro MARCO
AURÉLIO; HC 108148/MS, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI;
HC 102002/RS, Relator Ministro LUIZ FUX; HC 120992/SP, Relator
Ministro TEORI ZAVASKI), competente para “dizer o Direito” em última
instância.
Importa dizer que a recidiva obstaculiza o privilégio
previsto no artigo 33, § 4o, da Lei de Tóxico, algo reforçado pela razoável
quantidade e variedade de entorpecentes indicando vínculo com
organização criminosa e correlata traficância exercida de forma perene
também inconciliável com a benesse.

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O fato de o juiz ter considerado a condenação anterior na
segunda etapa da dosimetria não impede que se considere a recidiva como
óbice à minorante, mormente porque sopesada a circunstância em
momento e para fins diversos por força de dispositivos legais expressos
(artigos 68 e 33, § 4o, da Lei de Tóxico), nada indicando bis in idem.
“Há vedação legal expressa à concessão da causa especial
de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas aos condenados
possuidores de maus antecedentes e reincidentes. 3. A valoração dos maus
antecedentes na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial
desfavorável, e da reincidência na segunda fase não é incompatível com a
sua utilização, na terceira fase, para afastar a incidência da causa especial
de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (STJ,
REsp 1280993/SP, Relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe
28-4-2016 - grifei).
“2. A Lei 11.343/2006 veda a aplicação da minorante do
tráfico privilegiado ao réu possuidor de maus antecedentes, não
caracterizando bis in idem a sua valoração concomitante, na primeira fase
da dosimetria, para exasperar a pena-base” (STJ, AgRg no REsp
1605505/SC, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 18-10-2016).
Outros pronunciamentos não destoam (STJ, AgRg no
REsp 1605505/SC, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe 07-11-2016;
AgRg no AREsp 942291/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, julgado 21-9-2017), inclusive da Suprema Corte (STF, RHC
121598/SP, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, julgado 21-10-2014; HC
107.274; HC 117963/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI; RE
com Agravo 929.416/SC, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado
18-11-2015).
Inconcebíveis, ainda, a substituição da privativa de
liberdade por restritivas de direitos e a concessão de sursis, providências
claramente inadequadas à repressão e prevenção do delito de natureza
hedionda, representando qualquer delas incentivo à criminalidade, além
do que a circunstância judicial adversa, o montante da carcerária e a

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reincidência traduzem óbices às benesses (artigos 44, incisos II e III, § 3o,
última parte e 77, incisos I e II, ambos do Código Penal).
De resto, o regime fechado para início de cumprimento da
carcerária é o único cabível diante do tráfico, sendo certo que as
circunstâncias negativas antes reportadas também não se conciliam com
retiro menos severo (artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal).
Solução
mais
branda
ensejaria
sentimento
de
impunidade e incentivaria a prática de delito que há muito atormenta a
população, decorrendo o retiro pleno, ainda, da maior severidade
decorrente de dispositivo constitucional (artigo 5o, XLIII).
Isso, destaque-se, não representa mera opinião do
julgador a respeito da gravidade do crime; a providência decorre, sim, de
fato concreto facilmente constatado através de circunstância desfavorável
(posse de considerável quantidade de drogas), a par do cometimento de
infração penal de indiscutíveis gravidade e repercussão.
Julgado da Suprema Corte voga nas mesmas águas: “1. A
pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na
redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de
liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou
equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime
inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de
dignidade
da
pessoa
humana,
individualização
da
pena
e
proporcionalidade, como pretende o impetrante” (cf. STF, HC 103.011/RN,
2a T., Relatora Ministra ELLEN GRACIE, LexSTF 382/450).
Confira-se, ainda, STF, HC 103141/PR, 2a T., Relator
Ministro JOAQUIM BARBOSA, DJe - 27 de 10-02-2011, além do que,
“tratando-se de condenado reincidente, qualquer que seja a pena de
reclusão aplicada, ele deve iniciá-la em regime fechado, nos termos do art.
33, § 2o, alínea 'c', do Código Penal” (TJESP, Apelação Criminal no.
0000466-79.2011.8.26.0625,
Relator
Desembargador
PENTEADO
NAVARRO, com farta citação de julgados e doutrina).
“5. Não se infere qualquer desproporcionalidade na

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imposição do meio inicialmente fechado para o desconto da reprimenda,
pois, nada obstante ser a pena inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a
reincidência do réu justifica o estabelecimento do meio prisional mais
severo, conforme a dicção do art. 33, §§ 2o e 3o, do Estatuto Repressor.
Precedentes” (STJ, 361766/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS,
julgado 20-10-2016, grifei).
“REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS
DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE
MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM NÃO CONHECIDA”
(STJ, HC 371303/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado
22-11-2016, sem grifo no texto original).
Num aspecto diverso, “5. Não ocorre bis in idem quando a
reincidência é sopesada tanto para agravar a pena como para justificar o
regime mais grave segundo o quantum da pena aplicada, visto que a
fixação do modo inicial de cumprimento de pena não se insere no âmbito da
dosimetria da reprimenda” (STJ, HC 363761/TO, Relator Ministro
RIBEIRO DANTAS, julgado 10-11-2016, grifei).
Remansosa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
corrobora a racional solução, destacando-se que “I As alíneas b e c do §
2o do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto
para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e
aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de
pena fixado na condenação” (STF, HC 113736/SP, Relator Ministro
RICARDO LEWANDOWSKI, grifei).
Lição de JULIO FABBRINI MIRABETE não dissente:
“Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, no início do
cumprimento da pena, os condenados à reclusão, reincidentes ou cuja pena
seja superior a oito anos” (“Manual de Direito Penal”, 1o volume, 6a edição,
1.991, Atlas, pg. 245), doutrina sufragada por ensinamento de DAMÁSIO
EVANGELISTA DE JESUS (“Direito Penal”, 1o volume, Saraiva, 12a edição,
pg. 460).
Do mesmo modo, “Esta Corte firmou o entendimento no

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação Criminal no 0099401-89.2018.8.26.0050 -Voto no 14.846
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sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a
apresentação de motivação concreta, fundada na reincidência ou nas
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (STJ, HC
343706/RJ, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado
13-9-2016, grifei).
Não é demais ponderar que a imposição do regime inicial
fechado e a negativa de substituição da corporal por restritivas de direitos
diante da quantidade das drogas também não denotam constrangimento
ilegal, sendo certo que, “6. Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem
fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo,
inexistindo, portanto, ilegalidade a ser sanada. Precedentes” (STJ, HC
352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016, grifou-
se).
“É possível a fixação de regime prisional mais gravoso em
razão da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos.
Precedentes. IV
Recurso desprovido” (STF, RHC 136511/SP, Relator
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado 27-9-2016, grifei).
À vista do exposto, pelo meu voto, NEGO PROVIMENTO
AO RECURSO da Defensoria Pública, mantendo a sentença impugnada.
Comunique-se.
FARTO SALLES
Relator
(assinatura eletrônica)