Tribunal: TJSP
Processo: 2090485-17.2020.8.26.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Mário Devienne Ferraz
Órgão colegiado: 1a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-06-20
Data de publicação: 2020-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000451687
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Criminal no
2090485-17.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é paciente GUSTAVO
HENRIQUE DE MELO e Impetrante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO
PAULO, é impetrado MM JUUIZ DE DIREITO DA VARA PLANTÃO - CAPITAL
CRIMINAL - FORO PLANTÃO - 00a CJ - CAPITAL.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 1a Câmara de Direito Criminal
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Conheceram em parte
da ordem e a denegaram na parte conhecida. V.U., de conformidade com o voto do
relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MÁRCIO BARTOLI
(Presidente sem voto), IVO DE ALMEIDA E PÉRICLES PIZA.
São Paulo, 20 de junho de 2020.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Habeas Corpus Criminal no 2090485-17.2020.8.26.0000 -Voto no 36.915.
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Habeas Corpus no 2090485-17.2020.8.26.0000.
Comarca de São Paulo.
Paciente: Gustavo Henrique de Melo.
Impetrante: Defensoria Pública do Estado de São Paulo.
Voto no 36.915.
1. Em favor do réu Gustavo Henrique de Melo a
Defensoria Pública do Estado de São Paulo impetrou “habeas corpus”,
com
pedido
de
liminar,
alegando
sofrer
o
paciente
ilegal
constrangimento por parte da MMa Juíza de Direito em exercício no
Plantão
Judiciário
da
Comarca
de
São
Paulo,
nos
autos
no
1510041-49.2020.8.26.0228, porque, preso no dia 07 de maio de 2020
por suposta prática do crime de tráfico de tóxicos, a prisão em flagrante
dele foi convertida em preventiva, embora ausentes os requisitos legais
e na ausência de indícios de autoria delitiva, pois a droga foi
apreendida a cerca de vinte metros de onde estava o paciente. Além
disso, a decisão não está devidamente fundamentada, pois embasada
somente na gravidade do delito, nada de concreto tendo sido
mencionado acerca da imprescindibilidade da medida. Aduz ser o
paciente primário, condição pessoal que poderá beneficiá-lo com a
redução da pena ou a substituição dela por sanção restritiva de direitos
ou com a imposição do regime aberto na hipótese de ser condenado, a
indicar ser desproporcional a custódia cautelar. Ademais, por estar o
país passando por um período de pandemia ocasionada pelo
coronavírus é necessário reavaliar a prisão cautelar do paciente, diante
da situação de alto risco que ele está exposto, recolhido em unidade
prisional superlotada e com precário sistema de saúde.
Por tais motivos, pleiteia a concessão da ordem
para ser deferida liberdade provisória ao paciente, com ou sem
aplicação de medida cautelar alternativa, expedindo-se alvará de
soltura.

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Indeferida a liminar e dispensada a requisição
de informações a autoridade impetrada, a douta Procuradoria de
Justiça opinou pela denegação da ordem.
É a síntese do necessário.
2. Narra a denúncia que “no dia 07 de maio de
2020, por volta de 11h, na Rua Ângelo Rojas, altura do no 181, bairro
Jaraguá, nesta cidade, o paciente mantinha em depósito para entregar ao
consumo de terceiros, 12,3g de cocaína e 112,9g de maconha, sem
autorização e em desacordo com determinação legal. Segundo o apurado,
desde o dia 20 de março de 2020, o Estado de São Paulo, por força do
Decreto Estadual 64.879/20 encontra-se em estado de calamidade pública
em razão da pandemia do Covid-19. Mesmo diante das restrições
estabelecidas no decreto visando conter a circulação de pessoas e evitar a
propagação do contágio, o paciente seguiu até o local dos fatos em poder de
vinte e nove supositórios de cocaína e oitenta e sete porções de maconha, os
quais ocultou num cano de esgoto situado na lateral de uma residência, que
dava acesso a um escadão para a parte inferior de uma viela. Em seguida,
ele passou a caminhar pela Rua Ângelo Rojas, aguardando a aproximação de
adquirentes de drogas, quando então se dirigiria ao esconderijo supra e
retiraria a quantidade e natureza de substâncias solicitadas para serem
entregues ao consumo de terceiros. Policiais militares seguiram até o local
dos fatos para apurar notícia através do disque-denúncia W200500885 de
que estaria ocorrendo tráfico de drogas. Ao se aproximarem, notaram que o
paciente desviou o percurso que efetuava, levantando suspeitas, razão pela
qual o abordaram. Em revista pessoal, os policiais lograram apreender
apenas R$.5,00 em poder do paciente, o qual, depois de apresentar versões
contraditórias, acabou admitindo que havia ocultado drogas a 20 metros do
local da abordagem, indicando onde estas se encontravam. Por meio da
indicação efetuada por ele, os policiais localizaram, num cano de esgoto
situado na lateral de uma residência, que dava acesso a um escadão para a

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parte inferior de uma viela, os tóxicos apreendidos. As circunstâncias em que
ocorreu a abordagem, aliadas à quantidade, qualidade e forma de
embalagem das drogas indicam sua destinação ao tráfico. Ante o exposto,
DENUNCIO a Vossa Excelência Gustavo Henrique de Melo como incurso nos
artigos 33, “caput” da Lei no11.343/2006 c.c. 61, II, “j” do Código Penal.” (fls.
57/59 do processo-crime).
A decisão que converteu a prisão em flagrante
do paciente em preventiva está fundamentada, pois a autoridade
impetrada deixou consignado que “(...). No caso em apreço, a prova da
materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE
DROGAS (artigo 33 da Lei no 11.343/2006) encontram-se evidenciados pelos
elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em
Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o
laudo de constatação da droga. (...). Assento que o fato de o flagrante
basear-se de maneira prevalente nas declarações prestadas pelos agentes
públicos responsáveis pela prisão não enseja qualquer mácula. Ora, não há
razão para que a palavra dos policiais seja, prima facie, recebida com
reservas pela autoridade judiciária, só devendo ser descreditada quando
houver justo motivo para tanto (TJSP, ACr no 0060924-36.2014.8.26.0050,
Rel. Des. Lauro Mens de Mello, 12a Câmara Criminal Extraordinária, j.
14/12/2017). Trata-se, na hipótese, da apreensão de drogas de natureza
diversa, extremamente lesivas (29 porções de cocaína e 87 porções de
maconha cerca de 125g de droga), o que, aliada às circunstâncias da
prisão em flagrante, após recebimento de disque denúncia a respeito da
venda de drogas no local dos fatos, além da confissão informal do
autuado, denota que se destinavam ao comércio espúrio. (...). Ou seja,
tem-se a mistura perfeita para o fomento à criminalidade violenta. Daí a
necessidade da cautela para a garantia da ordem pública. Apesar de o delito
de tráfico de drogas não envolveram ameaça ou violência, é equiparado a
hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde pública e à
ordem pública, na medida em que fomenta a violência e criminalidade,
atingindo, principalmente, os jovens nas cidades. Nem se pode cogitar, nesta
análise preliminar, da aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4o, da

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Lei no 11.343/06). Os requisitos necessários para o seu reconhecimento
devem ser aferidos durante a instrução processual, pelo Juiz Natural, desde
que comprovada a não dedicação a atividades criminosas requisito
cumulativo e que não se confunde com os bons antecedentes. A despeito de
primário, ressalto que a arguição de que as circunstâncias judiciais são
favoráveis não é o bastante para impor o restabelecimento imediato da
liberdade. (...). Por essas razões, tenho que a segregação cautelar é de
rigor,
destacando-se
que
a
conduta
do
autuado
é
de
acentuada
reprovabilidade e merece maior reprimenda, eis que estava a praticar o
tráfico de entorpecentes em situação de calamidade pública em razão da
pandemia do COVID-19. A questão relativa à recomendação do CNJ (soltura
em crimes não violentos) não é vinculante ao magistrado e não o impede da
análise dos requisitos e pressupostos para a prisão. Aliás, trata-se de
questão jurisdicional, e não administrativa. De se ressaltar que medidas
preventivas nas unidades prisionais podem ser tomadas em relação aos que
ingressam das ruas (como possível isolamento etc). Deixo de converter o
flagrante em prisão domiciliar porque ausentes os requisitos previstos no
artigo 318 do Código de Processo Penal. Deixo, ainda, de aplicar qualquer
das medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, conforme
toda a fundamentação acima (CPP, art. 282, § 6o). E não se trata aqui de
decretação da prisão preventiva com a finalidade de antecipação de
cumprimento de pena (CPP, art. 313, § 2o), mas sim de que as medidas
referidas não têm o efeito de afastar o acusado do convívio social, razão pela
qual seriam, na hipótese, absolutamente ineficazes para a garantia da ordem
pública. 5. Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos
fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao
menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual acolho a
representação da Autoridade Policial e a manifestação do Ministério Público
(...)” (fls. 40/44).
A referida decisão foi ratificada quando do
recebimento da denúncia porque inalterado o panorama de fato (fls.
66/68 do processo-crime).

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Há base legal para sustentar a manutenção da
prisão preventiva do paciente, porquanto dispõe o artigo 312 do Código
de Processo Penal que “A prisão preventiva poderá ser decretada como
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da
instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. Também será
admitida a prisão preventiva “nos crimes dolosos punidos com pena
privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro anos)” e se o acusado
“tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em
julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do artigo 64 do Decreto-
Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940”, consoante o disposto nos
incisos I e II do artigo 313 do Código de Processo Penal. E o artigo
282, em seu inciso II, com a nova redação dada pela Lei no
12.403/2011, estabelece que as medidas cautelares deverão ser
aplicadas, observando-se “II adequação da medida à gravidade do crime,
circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”.
Ainda que se considere entendimento atual dos
Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, o deferimento
de liberdade provisória do paciente, ainda que sob imposição de
medidas cautelares alternativas a réu preso por delito de tráfico de
tóxicos, revela-se necessária a manutenção da custódia cautelar
quando, como no caso, estiverem presentes razões a justificar a
decretação da prisão preventiva do acusado, sem que isso viole, sob
qualquer aspecto, o princípio constitucional da presunção de inocência,
desaconselhando-se a imposição de medida cautelar diversa da prisão,
pois insuficiente e ineficaz na hipótese vertente.
É bem de ver ser grave a conduta imputada ao
paciente, em função da grande nocividade para o meio social que
acarretam, gerando expressiva repercussão na saúde pública e
atingindo uma infinidade de pessoas, além de ser mola propulsora da
prática de outras diversas infrações penais. Impõe-se anotar, ainda,

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que o paciente foi detido por ter em seu poder expressiva quantidade
de entorpecentes destinados à venda a terceiros, o que revela a
necessidade de sua custódia cautelar para garantir a ordem pública,
acautelando o meio social, a fim de evitar a reincidência nessa
atividade criminosa, ao qual ele se dedicava em plena época de
calamidade pública em função da pandemia por conta do novo
coronavírus.
Leciona BASILEU GARCIA que “Para garantia da
ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar
que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente
propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os
mesmos estímulos relacionados com a infração cometida” (in “Comentários
ao Código de Processo Penal”, vol. 3o, Rio de Janeiro, editora Forense,
1945, pp. 169/170).
No mesmo sentido converge a lição de JÚLIO
FABBRINI MIRABETE ao anotar que a garantia da ordem pública
“fundamenta-se em primeiro lugar a decretação da prisão preventiva a
garantia da ordem pública, evitando-se com a medida que o delinquente
pratique novos crimes contra a vítima ou qualquer outra pessoa, quer porque
seja acentuadamente propenso à prática criminosa, quer porque, em
liberdade, encontrará os mesmos estímulos relacionados com a infração
cometida. Mas o conceito de ordem pública não se limita a prevenir a
reprodução de fatos criminosos, mas também a acautelar o meio social e a
própria credibilidade da justiça em face da gravidade do crime e de sua
repercussão” (“Código de Processo Penal Interpretado”, editora Atlas,
São Paulo, 3a edição, p. 377).
O colendo Superior Tribunal de Justiça já
decidiu que “É valido o decreto de prisão preventiva que se encontra
devidamente fundamentado, ainda que de forma sucinta, em consonância
com os indícios de autoria e prova de materialidade. A custódia provisória

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não ofende a garantia constitucional de presunção de inocência” (Habeas
Corpus no 7.712/SP, relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/11/98, p. 183;
nesse sentido: RSTJ 126/379, RT 693/347 e 590/362).
Cumpre ressaltar que ser primário não basta
para elidir a custódia cautelar de agente envolvido em delito de tráfico
de drogas, delito que tem causado muitos malefícios à sociedade e
cujas circunstâncias denotam a temibilidade de quem o pratica e
justificam a prisão cautelar, como reiteradamente decidido pelos
Tribunais, ao assinalarem que “A periculosidade do réu, evidenciada pelas
circunstâncias em que o crime foi cometido, basta para embasar a custódia.
Primariedade, bons antecedentes, residência fixa, por si, não servem como
fundamento para sua revogação” (RSTJ 126/379). Na mesma trilha seguem
decisões desta Corte (RT 693/347 e 590/362).
De outra parte, como se pode verificar, a
pretensão do paciente em ser beneficiado com a prisão domiciliar foi
negada pela digna autoridade impetrada de forma bem fundamentada,
assentada em elementos que indicam que ele realmente e como bem
alegado no ponderado parecer da douta Procuradoria de Justiça, não
faz jus ao benefício almejado, pois não demonstrou se enquadrar no
grupo dos vulneráveis da Codiv-19, estar com a saúde fragilizada e
nem a impossibilidade de receber cuidados médicos na unidade
prisional em que se encontra, caso isso seja necessário.
Esta Corte tem decidido que o conteúdo da
Recomendação no 62 do Conselho Nacional de Justiça não autoriza a
libertação imediata e indiscriminada de todos os presos do sistema
prisional.
Cabe ainda observar não ser o “habeas corpus”
meio idôneo para analisar a alegada negativa de autoria por parte do

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paciente, sob o argumento de terem sido os entorpecentes apreendidos
a cerca de vinte metros do local onde estava o paciente, pois isto
constitui matéria exigente de aprofundado exame dos elementos de
convicção reunidos no processo e se reserva para quando da prolação
da sentença, depois de assegurado às partes o debate sobre tudo que
se produziu nos autos, razão pela qual nessa parte não se conhece do
pedido.
Como já assentou o colendo Supremo Tribunal
Federal, “O habeas corpus constitui, em função do caráter sumaríssimo
de que se reveste, meio processual inadequado para a análise,
discussão e valoração das provas.” (HC 68.436-DF, relator Ministro
Celso de Mello, DJU de 27.3.1992; no mesmo sentido: Habeas Corpus no
128073, 1a Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 18.08.2015,
DJe de 08.09.2015).
Finalmente, inviável o argumento de que a pena
carcerária poderá ser reduzida ou substituída por sanção restritiva de
direitos ou imposto regime prisional aberto, na hipótese de ser o
paciente condenado pelo crime aqui versado, porque isso depende de
uma ampla análise de elementos de prova e atendimento a certos
requisitos, de modo que também se reserva para o momento próprio da
sentença. Nesse aspecto o egrégio Superior Tribunal de Justiça
assentou que “Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto
prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível,
em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de
pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o
cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado. Recurso ordinário
desprovido.” (RHC 102460/MG, 5a Turma, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, julgado em 09/10/2018, DJe de 26/10/2018).
Portanto, justificada a manutenção da custódia
do paciente com base em elementos concretos dos autos, não se

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vislumbra o constrangimento ilegal alegado, razão pela qual, na parte
em que dela se conhece, a denegação da ordem se impõe.
3. Destarte, pelo meu voto, conhece-se em
parte da ordem e se a denega na parte conhecida.
MÁRIO DEVIENNE FERRAZ
- Relator -