Tribunal: TJSP
Processo: 2263374-11.2019.8.26.0000
Classe: Direta de Inconstitucionalidade / Atos Administrativos
Órgão julgador: Renato Sartorelli
Órgão colegiado: Órgão Especial; Tribunal de Justiça de São Paulo - N/A;
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-17

Ementa:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 66, PARÁGRAFO 1o, DA LEI No 943, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2003, E ARTIGO 4o DA LEI No 1.031, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2007, AMBAS DO MUNICÍPIO DE PONTES GESTAL - ENQUADRAMENTO AUTOMÁTICO DE SERVIDORES QUE TENHAM SIDO DESVIADOS DE SUAS FUNÇÕES PRIMITIVAS EM CARGO DISTINTO DO SEU PROVIMENTO ORIGINÁRIO - INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO DE 'TÉCNICO DE ENFERMAGEM'

Ementa:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 66, PARÁGRAFO 1o, DA LEI No 943, DE 25 DE NOVEMBRO DE 2003, E ARTIGO 4o DA LEI No 1.031, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2007, AMBAS DO MUNICÍPIO DE PONTES GESTAL - ENQUADRAMENTO AUTOMÁTICO DE SERVIDORES QUE TENHAM SIDO DESVIADOS DE SUAS FUNÇÕES PRIMITIVAS EM CARGO DISTINTO DO SEU PROVIMENTO ORIGINÁRIO - INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO DE 'TÉCNICO DE ENFERMAGEM' POR SERVIDOR INTEGRANTE DE OUTRA CARREIRA ('AUXILIAR DE ENFERMAGEM') - TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - FORMA DE PROVIMENTO DERIVADO - CARREIRAS DISTINTAS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA VINCULANTE No 43 DO E. STF - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 111, 115, INCISO II, E 144, TODOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - AÇÃO PROCEDENTE, COM EFEITO EX TUNC, RESSALVADA A POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR".

"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".

"A regra é que a investidura em cargo ou emprego público seja precedida de aprovação em concurso, ressalvados os cargos em comissão, as funções de confiança e as contratações por tempo determinado para atender alguma necessidade temporária de excepcional interesse público (artigo 115, incisos II e X, da Constituição Estadual), não mais subsistindo no atual ordenamento constitucional as formas de provimento derivado que permitem o ingresso em cargo público de carreira diversa daquela para a qual o servidor foi aprovado, tais como a ascensão e a transposição".

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000413664
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
do
Direta
de
Inconstitucionalidade no 2263374-11.2019.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em
que é autor PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO,
são réus PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PONTES GESTAL e PRESIDENTE DA
CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPOS GESTAL.
ACORDAM, em Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, JULGARAM A AÇÃO
PROCEDENTE, COM RESSALVA E, POR MAIORIA DE VOTOS, CONFERIRAM
EFEITO "EX TUNC". VENCIDOS, QUANTO À MODULAÇÃO, OS EXMOS. SRS.
DES. RENATO SARTORELLI, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MÁRCIO
BÁRTOLI, BERETTA DA SILVEIRA, JAMES SIANO, SOARES LEVADA E
ADEMIR BENEDITO. FARÃO DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR OS
EXMOS. SRS. DES. EVARISTO DOS SANTOS E XAVIER DE AQUINO.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores
PINHEIRO FRANCO (Presidente), CARLOS BUENO, FERRAZ DE ARRUDA,
BERETTA DA SILVEIRA, ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ, ALEX
ZILENOVSKI, ELCIO TRUJILLO, CRISTINA ZUCCHI, JACOB VALENTE,
JAMES SIANO, CLAUDIO GODOY, SOARES LEVADA, MOREIRA VIEGAS,
ADEMIR BENEDITO, LUIS SOARES DE MELLO, RICARDO ANAFE, XAVIER
DE AQUINO, ANTONIO CARLOS MALHEIROS, MOACIR PERES, FERREIRA
RODRIGUES, EVARISTO DOS SANTOS, MÁRCIO BARTOLI, JOÃO CARLOS
SALETTI E FRANCISCO CASCONI.
São Paulo, 4 de junho de 2020.
RENATO SARTORELLI
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
REQUERENTE: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO
REQUERIDOS:
PREFEITO
DO
MUNICÍPIO
DE
PONTES
GESTAL,
PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPOS GESTAL
EMENTAS:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 66,
PARÁGRAFO 1o, DA LEI No 943, DE 25 DE
NOVEMBRO DE 2003, E ARTIGO 4o DA LEI
No 1.031, DE 12 DE DEZEMBRO DE 2007,
AMBAS
DO
MUNICÍPIO
DE
PONTES
GESTAL
-
ENQUADRAMENTO
AUTOMÁTICO
DE
SERVIDORES
QUE
TENHAM
SIDO
DESVIADOS
DE
SUAS
FUNÇÕES
PRIMITIVAS
EM
CARGO
DISTINTO
DO
SEU
PROVIMENTO
ORIGINÁRIO - INVESTIDURA EM CARGO
PÚBLICO DE 'TÉCNICO DE ENFERMAGEM'
POR SERVIDOR INTEGRANTE DE OUTRA
CARREIRA ('AUXILIAR DE ENFERMAGEM') -
TRANSPOSIÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS -

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FORMA DE PROVIMENTO DERIVADO -
CARREIRAS
DISTINTAS
-
IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA VINCULANTE
No 43 DO E. STF - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS
111, 115, INCISO II, E 144, TODOS DA
CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL
-
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA -
AÇÃO PROCEDENTE, COM EFEITO EX
TUNC, RESSALVADA A POSIÇÃO PESSOAL
DO RELATOR”.
“É inconstitucional toda modalidade de
provimento
que
propicie
ao
servidor
investir-se,
sem
prévia
aprovação
em
concurso
público
destinado
ao
seu
provimento, em cargo que não integra a
carreira na qual anteriormente investido”.
“A regra é que a investidura em cargo ou
emprego
público
seja
precedida
de
aprovação em concurso, ressalvados os
cargos
em
comissão,
as
funções
de
confiança e as contratações por tempo
determinado
para
atender
alguma
necessidade temporária de excepcional
interesse público (artigo 115, incisos II e X,
da
Constituição
Estadual),
não
mais
subsistindo
no
atual
ordenamento
constitucional as formas de provimento
derivado que permitem o ingresso em cargo
público de carreira diversa daquela para a

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qual o servidor foi aprovado, tais como a
ascensão e a transposição”.
V O T O No 32.310
Trata-se
de
ação
direta
de
inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador Geral de Justiça do
Estado de São Paulo em face do artigo 66, parágrafo 1o, da Lei
Municipal n.o 943, de 25 de novembro de 2003, e do artigo 4o da Lei
Municipal n.o 1.031, de 12 de dezembro de 2007, ambas do
Município de Pontes Gestal, apontando violação aos artigos 111,
115, incisos II, e 144 todos da Carta Bandeirante.
Sustenta o requerente, em apertada
síntese, que o § 1o do art. 66 da Lei Municipal no 943 de 2003
dispensa a realização de concurso público por servidores,
investindo-os nos cargos de provimento efetivo que ocupam, o que
caracteriza desvio de função dos cargos originais de ingresso na
Prefeitura Municipal de Pontes Gestal. Argumenta, em acréscimo,
que o art. 4o da Lei Municipal no 1.031 de 2007 estabelece que o
ocupante de cargo efetivo de auxiliar de enfermagem passará a
exercer o cargo de técnico de enfermagem, mesmo não possuindo
qualificação adequada, o que viola a exigência de prévia aprovação
em concurso público para investidura nos cargos e empregos
públicos de provimento efetivo, isso sem considerar a ofensa ao
princípio da isonomia. Acenando, por fim, com a incidência do

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enunciado da Súmula Vinculante n.o 43 do C. Supremo Tribunal
Federal, busca o decreto de procedência da presente ação direta,
declarando-se, a final, a inconstitucionalidade do artigo 66,
parágrafo 1o, da Lei Municipal n.o 943, de 25 de novembro de 2003,
e do artigo 4o da Lei Municipal n.o 1.031, de 12 de dezembro de
2007, ambas do Município de Pontes Gestal.
O
Município
de
Pontes
Gestal
manifestou-se às fls. 613/615 aduzindo que, a despeito do pedido
de declaração de inconstitucionalidade, não há orientação quanto à
modulação dos efeitos para os casos em que o vínculo jurídico com
os servidores encontra-se ativo, impondo-se, por isso, a indicação
de “fórmula” para a correta adequação da realocação dos
servidores atingidos pela declaração de inconstitucionalidade,
apontando-se como serão definidas as referências.
O Presidente da Câmara Municipal de
Pontes Gestal, por sua vez, alegou que, apesar da aparente
inconstitucionalidade, a edição dos dispositivos impugnados foi
motivada por uma “transposição de urgência em que passava o
município” (cf. fl. 667), pois, com o advento da Constituição de
1988, o Prefeito viu-se obrigado a realocar alguns funcionários e
proceder à reestruturação administrativa, inexistindo, à época,
legislação local dispondo sobre o grau de escolaridade, carga
horária e atribuições de servidores, sendo que as leis apenas
mencionavam a criação de determinado cargo e sua referência
remuneratória. Dentro desse cenário, afirma que o servidor era

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nomeado para o cargo criado e passava a exercer as atividades
necessárias no Município, em serviços internos e externos,
conforme a necessidade, mediante orientação verbal do Prefeito e
demais servidores, havendo verdadeiro “vazio legislativo” por falta
de um corpo técnico para melhor conduzir a questão no passado, o
que se justificava pelo pequeno porte do Município. Enfatizou, por
outro lado, que, mesmo com a reforma administrativa promovida
pelo Chefe do Poder Executivo por meio da Lei no 943/2003, o
ordenamento municipal permaneceu silente quanto à fixação das
atribuições dos cargos públicos, de tal sorte que não há que se falar
em desvio de funções diante da ausência de atribuições previstas
nas leis instituidoras dos cargos, havendo, no seu sentir, liberdade
do gestor em direcionar os servidores de acordo com a
necessidade
da
administração.
Defendeu,
assim,
a
constitucionalidade dos atos normativos hostilizados, pois os
servidores ingressaram no serviço público mediante aprovação em
concurso, tendo a Administração Municipal observado o disposto no
artigo 48 da Constituição Federal, que permite a transformação de
cargos públicos, assim o fazendo em homenagem à eficiência na
gestão pública, buscando, daí, o decreto de improcedência da ação.
Pleiteia, alternativamente, a modulação dos efeitos da decisão.
A Procuradora Geral do Estado deixou
transcorrer, in albis, o prazo para manifestação (cf. fl. 678).
A douta Procuradoria Geral de Justiça,
em seu parecer, insistiu na procedência da ação direta, reiterando

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os termos da inicial (fls. 681/688).
É o relatório.
A ação é de ser julgada procedente.
Os textos impugnados têm o seguinte
teor, verbis:
Lei no 943, de 25 de novembro de 2003, do Município de Pontes
Gestal:
“Art. 66. Os servidores dos cargos de provimento efetivo da
Prefeitura Municipal de Pontes Gestal serão automaticamente
enquadrados nos cargos criados e previstos no Anexo I, cujas
atribuições, natureza, grau de dificuldade e responsabilidade estão
definidos, observadas as disposições deste Capítulo.
§ 1o. Os servidores estáveis e os de provimento efetivo que
tenham sido desviados de suas funções originais de ingresso
na Prefeitura Municipal de Pontes Gestal, não farão concurso,
para fins de efetivação, para os cargos previstos no Anexo I
desta Lei e serão enquadrados automaticamente nas funções
que estiverem exercendo” (cf. fl. 435).
Lei Municipal no 1.031, de 12 de dezembro de 2007, do
Município de Pontes Gestal:
“Artigo 4o - O cargo de provimento efetivo de Auxiliar de
Enfermagem,
passará
a
ser
denominado
Técnico
de
Enfermagem, ficando classificado na Referência 09.
Parágrafo Único. Fica respeitado o direito adquirido do

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funcionário
ocupante
de
cargo
efetivo
de
auxiliar
de
enfermagem que passará a exercer o cargo de técnico de
enfermagem, mesmo não possuindo o curso técnico adequado”
(cf. fl. 04).
Em
que
pese
a
autonomia
dos
Municípios para editar normas locais e se auto-organizarem, a
competência que lhes foi outorgada não é absoluta, sujeitando-se
aos limites e contornos definidos pela Lei Maior e pela respectiva
Constituição Estadual, inclusive no que diz respeito aos preceitos
constitucionais inerentes ao ingresso no serviço público, em razão
do princípio da simetria e da regra contida no artigo 144 da Carta
Bandeirante.
A Carta Bandeirante, em seu artigo 115,
inciso II, reproduzindo regra consagrada pelo artigo 37, inciso II, da
Constituição Federal, preceitua que "a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia, em concurso
público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissões, declarado em lei, de livre
nomeação e exoneração", mandamentos normativos que também
se aplicam aos Municípios.
A exigência de prévia aprovação em
concurso para o provimento de cargos ou empregos públicos visa
conferir
efetividade
aos
princípios
da
moralidade,
da
impessoalidade e da eficiência administrativa consagrados no artigo

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111 da Constituição Paulista, sendo um postulado de observância
obrigatória às pessoas jurídicas da administração direta, indireta ou
fundacional de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios.
Desta
forma,
“o
concurso
público
constitui-se em uma saída da Administração para assegurar os
princípios
maiores
da
isonomia
e da impessoalidade na
concorrência dos candidatos aos cargos públicos. Sua ideia
exsurge da necessidade de se garantir que assumirá determinado
cargo aquele indivíduo que, competindo em iguais condições com
todos os candidatos, estiver, em tese, melhor preparado. Daí não
haver outra conclusão possível senão a de que, no limite das regras
constitucionais, todos os Poderes da República estão jungidos à
observância de tal preceito” (ADI no 5.163/GO, Relator Ministro Luiz
Fux).
Vale dizer, a regra é que a investidura
em cargo ou emprego público seja precedida de aprovação em
concurso, ressalvados os cargos em comissão, as funções de
confiança e as contratações por tempo determinado para atender
alguma necessidade temporária de excepcional interesse público
(artigo 115, incisos II e IX, da Constituição Estadual), não mais
subsistindo no atual ordenamento constitucional as formas de
provimento derivado que permitem o ingresso em cargo
público de carreira diversa daquela para a qual o servidor foi
aprovado, tais como a ascensão e a transposição.

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Alexandre de Moraes, sobre o assunto,
ensina que “a partir da Constituição de 1988, a absoluta
imprescindibilidade do concurso público não mais se limita à
hipótese singular da primeira investidura em cargos, funções ou
empregos públicos, impondo-se às pessoas estatais como regra
geral de observância compulsória, inclusive às hipóteses de
transformação de cargos e a transferência de servidores para
outros cargos ou para categorias funcionais diversas das
iniciais, que, quando desacompanhadas da prévia realização
do concurso público de provas ou de provas e títulos,
constituem formas inconstitucionais de provimento no serviço
público, pois implicam o ingresso do servidor em cargos
diversos daqueles nos quais foi ele legitimamente admitido.
Dessa forma, claro o desrespeito constitucional para investiduras
derivadas de prova de títulos e da realização de concurso interno,
por óbvia ofensa ao princípio isonômico. Em conclusão, a
investidura em cargos ou empregos públicos depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e
títulos, não havendo possibilidade de edição de lei que,
mediante agrupamento de carreiras, opere transformações em
cargos, permitindo que os ocupantes dos cargos originários
fossem investidos nos cargos emergentes, de carreira diversa
daquela para a qual ingressaram no serviço público, sem
concurso público” (Direito Constitucional, 20a edição, Editora
Atlas, pág. 327 - grifei).

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Na mesma linha, José dos Santos
Carvalho Filho pontifica que “revela-se ainda ilegítima a
transformação de cargos de cargos na qual se permita
reenquadramento indiscriminado dos servidores, sem critério de
adequação relativamente aos requisitos (natureza de funções,
escolaridade etc.) do cargo novo e do cargo transformado,
ensejando privilégios por via oblíqua. Em todos esses casos, é
notória a intenção de fraudar os princípios do concurso público, da
moralidade e da impessoalidade, a fim de beneficiar indevidamente
alguns privilegiados em detrimento dos desapadrinhados, numa
inaceitável persistência da cultura da imoralidade” (Manual de
Direito Administrativo, editora Atlas, 30a edição, pág. 649).
Lembro, a propósito, que o E. Supremo
Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante no 43, proclamando
que “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie
ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira
na qual anteriormente investido”.
Por outro lado, não se pode olvidar que
a própria jurisprudência da Suprema Corte, em hipóteses
excepcionais, reconheceu a constitucionalidade de normas que
promoveram a unificação de cargos que guardavam “completa
identidade substancial (...), verificada a compatibilidade funcional e
remuneratória, além da equivalência dos requisitos exigidos em
concurso” (ADI no 2.713/DF, Relatora Ministra Ellen Gracie), de tal

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sorte que a mera alteração da nomenclatura do cargo, com a
manutenção dos critérios de admissão, padrão remuneratório e
atribuições funcionais não configura ofensa ao princípio do
concurso público.
Assim,
quando
um
ente
federado
procede à reestruturação do quadro de servidores, mediante
extinção ou transformação de cargos vagos, unificando carreiras ou
procedendo ao enquadramento de funcionários já integrantes da
administração, somente pode fazê-lo se estiver diante de
situações estritamente congêneres, inclusive no que diz respeito
aos requisitos de provimento e à equivalência de vencimentos,
mostrando-se inconstitucional a norma que, a pretexto de modificar
a denominação, implique investidura em cargo de categoria
funcional diversa ou de carreira melhor remunerada.
Embora não se desconheça a previsão
expressa no texto constitucional da hipótese de transformação de
cargos públicos (artigo 48, inciso X, da Lei Maior1), impõe-se
harmonizar referido preceito com o disposto no artigo 37, inciso II,
da Carta da República (que no âmbito estadual é reproduzido pelo
artigo 115, inciso II, da Constituição Paulista), pois, segundo
princípio básico de hermenêutica jurídica, as normas constitucionais
não devem ser vistas isoladamente, mas sim como preceitos
1 “Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida
esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência
da União, especialmente sobre:
(...)
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o
que estabelece o art. 84, VI, b”.

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integrados em um sistema unitário, razão pela qual a Administração
Pública, ao proceder à transformação de cargos, deve observar a
compatibilidade de atribuições, o grau de escolaridade, os
requisitos de provimento e o nível remuneratório, sob pena de
ofensa ao postulado do concurso público.
No caso sub judice, verifico que o
artigo 4o da Lei no 1.031/2007 do Município de Pontes Gestal, na
realidade, transformou o cargo de “Auxiliar de Enfermagem” no
cargo de “Técnico de Enfermagem”, alterando sua referência,
mesmo que o servidor não possua curso técnico adequado,
circunstâncias que denotam o enquadramento em carreira diversa,
não havendo que se falar, ipso facto, em “completa identidade
substancial”, mesmo porque a norma federal que regulamenta a
profissão de enfermagem faz distinção entre as funções daqueles
profissionais, cada qual com seu respectivo grau de habilitação,
verbis:
Art. 7o São Técnicos de Enfermagem:
I - o titular do diploma ou do certificado de Técnico de
Enfermagem, expedido de acordo com a legislação e registrado
pelo órgão competente;
II - o titular do diploma ou do certificado legalmente conferido
por escola ou curso estrangeiro, registrado em virtude de
acordo de intercâmbio cultural ou revalidado no Brasil como
diploma de Técnico de Enfermagem.

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Art. 8o São Auxiliares de Enfermagem:
I - o titular de certificado de Auxiliar de Enfermagem conferido
por instituição de ensino, nos termos da lei e registrado no
órgão competente;
II - o titular de diploma a que se refere a Lei no 2.822, de 14 de
junho de 1956;
III - o titular do diploma ou certificado a que se refere o inciso III
do art. 2o da Lei no 2.604, de 17 de setembro de 1955, expedido
até a publicação da Lei no 4.024, de 20 de dezembro de 1961;
IV - o titular de certificado de Enfermeiro Prático ou Prático de
Enfermagem, expedido até 1964 pelo Serviço Nacional de
Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde,
ou por órgão congênere da Secretaria de Saúde nas Unidades
da Federação, nos termos do Decreto-lei no 23.774, de 22 de
janeiro de 1934, do Decreto-lei no 8.778, de 22 de janeiro de
1946, e da Lei no 3.640, de 10 de outubro de 1959;
V - o pessoal enquadrado como Auxiliar de Enfermagem, nos
termos do Decreto-lei no 299, de 28 de fevereiro de 1967;
VI - o titular do diploma ou certificado conferido por escola ou
curso estrangeiro, segundo as leis do país, registrado em
virtude de acordo de intercâmbio cultural ou revalidado no
Brasil como certificado de Auxiliar de Enfermagem” (Lei Federal
no 7.498/1986).
Paralelamente, o parágrafo 1o do artigo
66 da Lei Municipal no 943/2003 permitiu o enquadramento

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automático de servidores que tenham sido desviados de suas
funções primitivas em cargo diverso do seu provimento originário,
em absoluta subversão à regra do concurso público.
Nesse
aspecto,
afigura-se
absolutamente despicienda a tese defendida pela edilidade no
sentido de não configurar desvio de função pelo simples fato de os
cargos não contarem sequer com a descrição legal de suas
atribuições, na vã tentativa de justificar uma inconstitucionalidade
com outra.
Na verdade, infere-se das peças do
inquérito civil que instruiu a exordial que os desvios de funções no
âmbito do Município de Pontes Gestal são incontroversos,
reconhecidos inclusive pelos Prefeitos que assumiram a Prefeitura
ao longo das apurações (há notícia de renúncias sucessivas na
Chefia do Executivo local - fls. 113/114), apontando inúmeras
irregularidades dentro do funcionalismo público e demonstrando
total desorganização administrativa, inclusive com dificuldade de
equacionar todos os casos de desvio (cf. fls. 87/91 e 131/133).
Aliás, a questão relativa à inabilitação
técnica de um Município de pequenas dimensões para editar suas
próprias leis no passado, e com isso melhor adequar sua estrutura
funcional ao ordenamento constitucional que está vigente há mais
de 30 anos, apenas evidencia, lamentavelmente, as mazelas do
Estado Brasileiro, mas não convalida o vício da norma.

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Demais disso, eventual disparidade
entre as funções desempenhadas pelos ocupantes do cargo público
primitivo e a respectiva carreira para a qual ingressaram
originariamente no serviço público não é suficiente para legitimar a
transposição daquele servidor para cargo distinto daquele que
titularizava.
É oportuno consignar que “o fato de
ocorrer o desvio de função não autoriza o enquadramento do
servidor público em cargo diverso daquele em que foi inicialmente
investido,
mormente
quando
esses
cargos
não
estão
compreendidos em uma mesma carreira" (AR no 2.137 AgR/BA,
Relator Ministro Dias Toffoli).
Destaco, a propósito, casos análogos já
submetidos à apreciação deste C. Órgão Especial, verbis:
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. Arguição em
face
da
expressão
'auxiliar
diversos',
prevista no Anexo I-B da Lei no 565, de 15
de fevereiro de 1995, do Município de João
Ramalho, que 'dispõe sobre reorganização
do Quadro de Pessoal dos Servidores da
Prefeitura Municipal de João Ramalho e dá
outras providências', na redação da pela Lei
no 131, de 02 de fevereiro de 2005 e pelas

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Leis Complementares no 35, de 09 de
fevereiro de 2018 e 36, de 28 de fevereiro de
2018'.
Norma
transforma
o
cargo
de
'Auxiliar Operador Máquinas' em 'Auxiliar
diverso', com aumento da referência na
escala de vencimentos de 02 para 03.
Cabimento. Transformação para cargo com
atribuições
distintas
e
diferente
remuneração. Auxiliar de operador de
máquina, conforme a própria denominação,
tem função limitada e específica. Auxiliar
Diverso contempla a ideia de serviços
gerais, em consonância com as atribuições
descritas
nas
Leis
Complementares
Municipais no 35/2018 e 36/2018. Travessia
de um cargo a outro, não inserido na
mesma
carreira,
com
majoração
da
referência remuneratória, consubstancia a
hipótese denominada de transposição, cuja
ocorrência
representa
transgressão
ao
cânone constitucional de ingresso mediante
prévia aprovação em concurso público.
Ofensa aos art. 111 e 115, I e II, da CE.
Súmula Vinculante 43 e Súmula 685, ambas
do STF. Precedentes deste Órgão Especial.
Modulação dos efeitos. Incidência após 120
dias
da
prolação
do
julgamento
e
reconhecimento do caráter irrepetível dos
vencimentos
percebidos
em
razão
da
referência remuneratória superior. Ação
procedente”
(Ação
Direta
de

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Inconstitucionalidade
no
2110512-55.2019.8.26.0000,
Relator
Desembargador James Siano).
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGO 33 DA
LEI NO 1.120/1998, DO MUNICÍPIO DE
ITAPEVA/SP
-
TRANSPOSIÇÃO
DE
EMPREGOS
NO
ÂMBITO
DA
ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
-
REENQUADRAMENTO
AUTOMÁTICO
DE
'MERENDEIRO'
PARA
'SERVENTE
DE
ESCOLA'
-
FORMA
DE
PROVIMENTO
VEDADA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL -
CONCURSO PÚBLICO COMO REGRA -
ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA,
E
ARTIGO
115,
II,
DA
CONSTITUIÇÃO
PAULISTA
-
PRECEDENTES DESTE ÓRGÃO ESPECIAL
E DO C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -
SÚMULA VINCULANTE 43 - MODULAÇÃO
DOS EFEITOS PARA 120 DIAS A PARTIR
DO JULGAMENTO - IRREPETIBILIDADE
DAS VERBAS DE CARÁTER ALIMENTAR -
PRETENSÃO
PROCEDENTE,
COM
MODULAÇÃO DOS EFEITOS” (Ação Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2223188-77.2018.8.26.0000,
Relator
Desembargador Francisco Casconi).
“AÇÃO
DIRETA
DE

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INCONSTITUCIONALIDADE. Lei no 3.458, de
07 de dezembro de 2011, que transformou
empregos
públicos
de
berçaristas
e
monitores de creche em emprego público
de Professor de Educação Infantil, com as
referências
salariais,
carga
horária
e
atribuições deste último cargo. Alegação de
ofensa às disposições dos artigos 111 e
115, inciso II, da Constituição Estadual.
Reconhecimento.
Aproveitamento
de
servidores
em
cargos
ou
empregos
(distintos daqueles para os quais foram
aprovados) que é permitido apenas quando
verificada
a
'completa
identidade
substancial entre os cargos em exame,
além
de
compatibilidade
funcional
e
remuneratória e equivalência dos requisitos
exigidos em concurso' (ADI no 2713/DF, Rel.
Min. Ellen Gracie, j. 18/12/2002). Requisito
não
preenchido.
Inconstitucionalidade
manifesta, nos termos do enunciado da
Súmula
Vinculante
43.
Ação
julgada
procedente, com modulação e observação”
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2019907-97.2018.8.26.0000,
Relator
Desembargador Ferreira Rodrigues).
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - Artigos 1o e 2o
e parágrafo único da Lei 1.877, de 30 de
dezembro
de
2.010,
do
Município
de

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Iracemápolis - Criação de vagas e de
empregos públicos permanentes - Vagas de
emprego público de Oficial Administrativo a
serem
providos
pelos
ocupantes
dos
empregos de Oficial I, II e III em vacância -
Inexistência
de
correspondência
das
atribuições entre os empregos, além de
remuneração diferenciada - Necessidade de
provimento mediante prévia aprovação em
concurso público - Súmula vinculante no 43
do Supremo Tribunal Federal - Afronta ao
disposto nos artigos 111, 115, incisos I e II,
todos da Constituição Estadual - Ação
parcialmente procedente, com modulação”
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2254584-77.2015.8.26.0000,
Relator
Desembargador Salles Rossi).
“AÇÃO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 16 DA
LEI COMPLEMENTAR No 138/2014, DO
MUNICÍPIO
DE
OLÍMPIA.
ENQUADRAMENTO
DO
SERVIDOR
MUNICIPAL EM CARGOS RESULTANTES
DE REESTRUTURAÇÃO. TRANSPOSIÇÃO
DE CARGOS, VIOLANDO A REGRA DO
CONCURSO
PÚBLICO.
AFRONTA
AOS
ARTS. 111 E 115, II, DA CARTA ESTADUAL
E A SÚMULA VINCULANTE No 43 DA CORTE
SUPREMA. PRECEDENTES DO C. ÓRGÃO
ESPECIAL”
(Ação
Direta
de

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Inconstitucionalidade
no
2190059-52.2016.8.26.0000,
Relator
Desembargador Xavier de Aquino).
“Ação
direta
de
inconstitucionalidade.
Intervenção
de
terceiros
interessados.
Impossibilidade. Art. 7o, caput, da Lei
9.868/90. Inciso I, do art. 18, da Lei 2.116, de
04 de março de 2008, e Portaria 7.050, de 04
de março de 2008, do Município de Tambaú.
Transposição
de
cargos.
Ocorrência.
Inobservância dos arts. 111 e 115, inciso II,
da Constituição do Estado de São Paulo.
Súmula 685 do STF. Precedentes do Órgão
Especial.
Inconstitucionalidade,
por
arrastamento, da Portaria 7.104, de 01 de
abril de 2008, do Município de Tambaú, de
conteúdo idêntico à portaria impugnada.
Ação procedente. Modulação dos efeitos da
declaração”
(Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade
no
2028164-53.2014.8.26.0000,
Relator
Desembargador Márcio Bartoli).
Em suma, o enquadramento automático
de servidores que tenham sido desviados de suas funções
primitivas em cargo distinto do seu provimento originário (artigo 66,
§ 1o, da Lei Municipal no 943/2003) e a investidura em cargo público
de “Técnico de Enfermagem” por servidor integrante de outra
carreira (Auxiliar de Enfermagem - artigo 4a, parágrafo único, da Lei

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Municipal no 1.031/2007), sem prévia aprovação em concurso
público específico, traduz ofensa aos artigos 111, 115, inciso II, e
144, todos da Constituição Bandeirante.
De resto, com a devida vênia da douta
maioria, tenho para mim que era o caso de modulação dos efeitos
desta decisão, nos termos do artigo 27 da Lei no 9.868/99, apenas
quanto ao parágrafo 1o, do artigo 66, da Lei no 943/2003, na
medida em que a eficácia ex tunc poderia prejudicar a continuidade
da prestação de serviços públicos, mormente por se tratar de
dispositivo em vigor há mais de 16 (dezesseis) anos, conforme
reiterada jurisprudência deste C. Órgão Especial2, o que
possibilitaria à Prefeitura regularizar sua estrutura funcional de
acordo com a nova realidade normativa.
No entanto, ressalvada a minha posição
pessoal, prevaleceu a declaração de inconstitucionalidade com
efeito ex tunc, invalidando-se a norma desde o seu nascimento.
No concernente ao artigo 4o da Lei no
1.031/2007, é de rigor conferir ao julgado eficácia retroativa por não
vislumbrar, nessa parte, risco de interrupção dos serviços públicos,
já que, segundo consta, seriam apenas dois servidores alcançados
por este julgamento (cf. fls. 31/32), os quais deverão retornar ao
status quo ante de imediato (Embargos de Declaração no
2
ADI
no
2223188-77.2018.8.26.0000,
Relator
Des.
Francisco
Casconi;
ADI
no
2110512-55.2019.8.26.0000, Relator Des. James Siano; ADI no 2019907-97.2018.8.26.0000,
Relator Des. Ferreira Rodrigues; ADI no 2154487-64.2018.8.26.0000, Relator Des. Márcio
Bartolli.

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2159873-80.2015.8.26.0000/50002,
Relator
designado
Desembargador Ricardo Anafe).
Assinalo, contudo, que não cabe cogitar
da devolução de valores recebidos com esteio na legislação ora
reputada inconstitucional, notadamente porque se trata de verbas
de caráter alimentício, percebidas de boa-fé.
Cumpre, por fim, consignar que não
incumbe ao Poder Judiciário, substituindo funções precípuas dos
Poderes Legislativo e Executivo, atuar como administrador ou
legislador positivo, indicando “fórmula” para a correta adequação da
realocação dos servidores, tal como pretende o Prefeito,
competindo apenas declarar a inconstitucionalidade de dispositivo
incompatível com a Constituição.
Ante o exposto, julgo procedente a
presente ação direta para declarar a inconstitucionalidade do
parágrafo 1o, do artigo 66, da Lei no 943, de 25 de novembro de
2003; e do artigo 4o da Lei no 1.031, de 12 de dezembro de 2007,
ambas do Município de Pontes Gestal, com efeito ex tunc, vedada
a repetição dos valores. Comunique-se oportunamente à Prefeitura
e à Câmara Municipal, nos termos do artigo 25 da Lei no 9.868/99.
RENATO SARTORELLI

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Relator
Assinatura Eletrônica

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Voto no 33.025 DEC
Direta de Inconstitucionalidade no 2263374-11.2019.8.26.0000
Comarca: São Paulo
Autor: Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo
Réus: Prefeito do Município de Pontes Gestal e Presidente da Câmara
Municipal de Campos Gestal
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada
pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo em face do artigo
66, parágrafo 1o, da Lei Municipal n.o 943, de 25 de novembro de 2003, e
do artigo 4o da Lei Municipal n.o 1.031, de 12 de dezembro de 2007, ambas
do Município de Pontes Gestal, apontando violação aos artigos 111, 115,
incisos II, e 144 todos da Carta Bandeirante, na medida em que permitiu o
enquadramento automático de servidores de suas funções primitivas em
cargo diverso do seu provimento originário, em absoluta subversão à regra
do concurso público.
Acompanho o eminente Relator quanto ao mérito,
deixando de modular, entretanto, os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade, embora observando a irrepetibilidade de eventuais
valores recebidos pelos servidores municipais por força da vigência do
dispositivo ora declarado inconstitucional.
É sabido que a declaração de inconstitucionalidade de
uma norma implica no reconhecimento de um vício existente ab initio.

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Assim, o efeito de tal declaração é, inequivocamente, ex
tunc, retroagindo à data de sua promulgação.
Não obstante, o artigo 27 da Lei no 9868/1999, dispõe
que “tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social”, permitindo, assim, restringir os efeitos da declaração ou
decidir sua eficácia a partir de momento que venha a ser fixado, vale dizer,
que
se
proceda
à
modulação
dos
efeitos
da
declaração
de
inconstitucionalidade.
Quadra observar que:
“... lição clássica da doutrina é de que uma
norma inconstitucional está viciada de nulidade desde a
sua criação, não podendo produzir qualquer efeito
válido. O entendimento é que a decisão que reconhece a
inconstitucionalidade
tem
natureza
declaratória,
constatando um estado preexistente de incompatibilidade
da norma com a Carta Magna, por isso deveria ser
retirada do ordenamento jurídico desde a data da
respectiva criação, consagrando-se a eficácia retroativa
(ex tunc) da decisão de inconstitucionalidade. É
justamente por se reconhecer a nulidade absoluta da
norma declarada inconstitucional que se admite o efeito
repristinatório[10], ou seja, o efeito de reestabelecer a
norma anteriormente vigente à data de entrada em vigor
da norma inconstitucional.
(...)

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Sobre o tema, o professor Jorge Miranda, citado
pelo Professor Gilmar Mendes Ferreira [17], afirma
que: “A fixação dos efeitos da inconstitucionalidade
destina-se a adequá-los às situações da vida, a ponderar
o seu alcance e a mitigar uma excessiva rigidez que
pudesse comportar; destina-se a evitar que, para fugir a
conseqüências demasiado gravosas da declaração, o
Tribunal Constitucional viesse a não decidir pela
ocorrência de inconstitucionalidade; é uma válvula de
segurança da própria finalidade e da efetividade do
sistema de fiscalização.”
(...)
Ademais, os princípios da segurança jurídica e
da
proporcionalidade,
os
quais
têm
assento
constitucional, permitem o afastamento casuístico do
princípio da nulidade (que é a regra), num legítimo
processo de ponderação de interesses. Neste sentido,
afirma Gilmar Ferreira Mendes o seguinte:
“Tal como observado, o princípio da nulidade
continua a ser a regra também no direito brasileiro. O
afastamento de sua incidência dependerá de um severo
juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada
no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a
idéia
de segurança
jurídica ou
outro
princípio
constitucional importante, manifestado sob a forma de

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interesse relevante.”[41] (grifamos).”.3
Este não é, contudo, o caso dos autos, inexistindo razões
para qualquer restrição à declaração de inconstitucionalidade dos
dispositivos vergastados, motivo pelo qual tal eficácia é retroativa ao
nascedouro das normas, o que, repise-se, lhe confere eficácia ex tunc,
consoante
já decidi, na oportunidade do julgamento da ADI
2226385-40.2018.8.26.0000, j. em 05 de junho de 2019, que tratava de
matéria idêntica à ora em análise, realinhando entendimento anterior,
em consonância com o entendimento adotado por este C. Órgão Especial,
consoante
se
pode
conferir
dos
seguintes
julgados:
ADI
no
2080827-03.2019.8.26.0000, Rel. Des. ALEX ZILENOVSKI, v.u., j.
12/02/2020, ADI
no
2041752-54.2019.8.26.0000,
Rel.
Designado
Des. PEREIRA
CALÇAS,
j.
12/06/19,
ADI
no
2205077-45.2018.8.26.0000, Rel. Des. RICARDO ANAFE, j. 13/03/19,
entre outros.
Como bem ponderado no lúcido parecer da d.
Procuradoria de Justiça à fls. 681/688, “Para cumprimento do julgado
bastará o retorno dos servidores públicos beneficiários das normas
inconstitucionais aos seus cargos originais, com a remuneração
respectiva, porém, isentos de devolução do recebido em preito à boa fé e
3 PASSOS, Anderson Santos. “A modulação de efeitos nas decisões de inconstitucionalidade: A produção de
efeitos jurídicos de normas inconstitucionais e o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro.” In
https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-constitucional/a-modulacao-de-efeitos-nas-decisoes-de-
inconstitucionalidade-a-producao-de-efeitos-juridicos-de-normas-inconstitucionais-e-o-sistema-de-controle-de-
constitucionalidade-brasileiro/

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sem fazer jus, na hipótese contrária, a percepção de diferença a maior, se
existente, sob pena de preservação prática da inconstitucionalidade”.
Por tais razões, pelo meu voto, acompanho o eminente
Relator quanto ao mérito da ação, observando que os efeitos da declaração
de inconstitucionalidade são ex tunc, ressalvada a não repetição de valores
recebidos pelos servidores municipais por conta da vigência da norma.
XAVIER DE AQUINO
DESEMBARGADOR DECANO

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ADIn no 2.263.374-11.2019.8.26.0000 – São Paulo
Voto no 43.030
Autor: PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Réus: PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PONTES GESTAL E OUTRO
(Leis nos. 943/03, art. 66, § 1o e 1.031/07, art. 4o)
Rel. Des. RENATO SARTORELLI - Voto no 32.310
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR
1. Relatório já nos autos (fls. 691/694).
2. Restringe-se a divergência à modulação.
a) Quanto ao mérito.
Acompanho o I. Rel. Des. RENATO SARTORELLI quanto à procedência da
ação.
b) Quanto à modulação dos efeitos.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade do Procurador-Geral de
Justiça tendo por objeto o art. 66, § 1o da Lei no 943, de 25 de novembro de 2003 e
art. 4o da Lei no 1.031, de 12 de dezembro de 2007 do município de Pontes Gestal, a)
efetivando servidores estáveis e de provimento efetivo que se encontram em desvio de
função, no cargo que estiverem exercendo e b) alterando a denominação do cargo de
'Auxiliar de Enfermagem' para 'Técnico em Enfermagem'.
O Exmo. Des. Rel. RENATO SARTORELLI, quanto ao art. 66, § 1o da Lei
no 943/03, entendeu ser caso de modulação da presente declaração de
inconstitucionalidade, nos seguintes termos:
"Por razões de segurança jurídica e interesse social - mormente por se
tratar de dispositivo em vigor há mais de 16 (dezesseis) anos -, impõe-se a
modulação dos efeitos desta decisão, nos termos do artigo 27 da Lei no
9.868/99, apenas quanto ao parágrafo 1o, do artigo 66, da Lei no 943/2003,
na medida em que a eficácia ex tunc poderia prejudicar a continuidade da
prestação de serviços públicos, sendo razoável a concessão do prazo de 120
(cento e vinte) dias, contados desta data, conforme reiterada jurisprudência
deste C. Órgão Especial2, possibilitando à Prefeitura regularizar sua
estrutura funcional de acordo com a nova realidade normativa." (grifei).

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Ouso divergir, todavia, da solução proposta.
Em razão da natureza da matéria em análise, de rigor a retroação dos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, a partir do início da
vigência dele efeito ex tunc.

Doutrinam
INGO
WOLFGANG
SARLET,
LUIZ
GUILHERME
MARINONI e DANIEL MITIDIERO:
"Parte-se da premissa de que a decisão de inconstitucionalidade tem
efeitos ex tunc, dada a idéia de que a lei declarada inconstitucional é uma lei
nula. O problema, em verdade, não seria o de se a decisão declara a nulidade
da lei ou a desconstitui ou de se a decisão tem efeitos ex tunc ou ex nunc, uma
vez que, em um ou outro caso, ou seja, admitindo-se a teoria de que há
declaração de nulidade ou a de que há desconstituição, sempre haveria
necessidade de temperos nas suas aplicações." ("Curso de Direito
Constitucional" Ed. Saraiva - 5a ed. 2.016 p. 1.156).
Ensina LENIO LUIZ STRECK:
"Como é cediço, o efeito ex tunc (nas ações diretas de
inconstitucionalidade) é uma herança do sistema norte-americano, onde o
efeito de declaração de inconstitucionalidade, desde a origem, tem o condão
de nulificar a lei desde o seu nascedouro. Isso porque, ao se declarar uma
inconstitucionalidade, na verdade, aponta-se para algo que sempre existiu. Ou
seja, o efeito é declaratório, e não constitutivo. Por isso, a lei, se contrária a
Constituição, é nula desde o nascedouro, sendo que qualquer efeito a ela
reconhecido seria concebido como uma provisória ou parcial suspensão da
Constituição." ("Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica" 3a Ed. - 2013
Revista dos Tribunais p. 802/803).
A modulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade
está prevista no art. 27 da Lei no 9.868, de 10.11.99, que assim dispõe:
"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado."
Sobre o tema, pondera LUIZ GUILHERME MARINONI:
O art. 27 frisa a nulidade da lei inconstitucional, firmando a premissa de
que a decisão tem efeitos retroativos, podendo o tribunal, pela maioria de dois
terços de os seus membros, considerando os conceitos indeterminados de
'segurança jurídica' e de 'excepcional interesse social', restringir os seus efeitos

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ou decidir que a eficácia provenha do trânsito em julgado ou surja a partir de
outro momento a ser fixado. Nesses termos, a decisão pode isentar
determinados atos ou situações dos efeitos retroativos, decidir que os efeitos
apenas serão produzidos com o trânsito em julgado ou ainda decidir que os
efeitos apenas serão produzidos a partir de determinada data ou evento futuros.
Há, em tais casos, efeitos retroativos limitados, efeitos prospectivos
propriamente ditos e efeitos prospectivos a partir de determinado evento."
"Os conceitos indeterminados referidos no art. 27 têm assento
constitucional. A contenção dos efeitos exige, a partir de um juízo ancorado na
'segurança jurídica' ou em outro princípio constitucional sob a forma de
'excepcional interesse social', a prevalência dos interesses que seriam
sacrificados pela retroatividade sobre os afetados pela lei inconstitucional."
(op. cit. p. 1.156).

Adverte OLAVO AUGUSTO VIANNA ALVES FERREIRA:
"O uso indevido da modulação pode representar estímulo à pratica de
atos inconstitucionais, decorrente da tolerância com a violação à Constituição,
já que, ao preservar os seus efeitos, o Tribunal desestimula um controle
preventivo mais rígido da constitucionalidade da norma que será editada, fato
que contribui para o enfraquecimento da ordem constitucional, e, inclusive, bem
como, violação a direitos fundamentais." ("Controle de Constitucionalidade e
seus efeitos Conforme o Novo Código de Processo Civil Lei 13.105/2015" 3a
Ed. 2016 Editora Podium - p. 169).

Não vislumbro a necessidade de concessão de 120 dias para o Município
"regularizar sua estrutura funcional de acordo com a nova realidade normativa.".
Não prospera a argumentação de que haverá prejuízos na continuidade
da prestação dos serviços ou a necessidade de adequação da Máquina Administrativa.
Não há falar em exoneração dos servidores ou descontinuidade do
serviço público. Apenas retornarão a seu status quo ante.
No caso em concreto, os servidores que passaram a ocupar o cargo
decorrente do desvio de função, apenas, retornarão ao cargo de origem. O Município de
Pontes Gestal não sofrerá a perda de servidores, eles apenas retornarão a situação
anterior, sem maiores prejuízos à Administração.
Nem se argumente de possíveis danos, em razão da lei atacada Lei no
943/03 - ter mais de 16 anos.
Como bem observou a Douta Procuradoria:
"Conceder modulação da eficácia do julgado tem o deletério corolário
de neutralização da jurisdição constitucional e da supremacia da Constituição."
"Para cumprimento do julgado, bastará o retorno dos servidores

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públicos beneficiários das normas inconstitucionais aos seus cargos originais,
com a remuneração respectiva, porém, isentos de devolução do recebido em
preito à boa fé e sem fazer jus, na hipótese contrária, a percepção de diferença
a
maior,
se
existente,
sob
pena
de
preservação
prática
da
inconstitucionalidade."
"Aliás, caso acolhida a sugestão de modulação dos efeitos da decisão,
certamente a decisão desse egrégio Tribunal servirá de incentivo para que atos
normativos similares sejam produzidos pelo Poder Legislativo Municipal, para
que, reconhecida ulteriormente a inconstitucionalidade, seja respeitada a
(pretensa) 'segurança jurídica' decorrente do fato consumado."
"Além disso, a Constituição Federal data de mais de trinta anos, período
suficiente para sua observância e eventual correção de disfunções,
configurando a modulação - salvo no que diz respeito aos vencimentos, verbas
irrepetíveis - banalização desse instituto." (fl. 688).
Essa tem sido a providência adotada por este Eg. Órgão Especial,
convindo destacar, exemplificativamente:
"Como cediço, a ação direita de inconstitucionalidade visa retirar do mundo
jurídico a norma que se encontra em desacordo com a Constituição e seu efeito
é de coisa julgada material, gerando efeitos erga omnes, quanto à sua
amplitude."
"Ora, a ação que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, em regra geral, retira a sua vigência, vale dizer, a norma é
retirada do mundo jurídico, como se nunca tivesse existido, produzindo efeitos
ex tunc, com retroação à data de seu nascimento."
"Portanto, a validade de lei inconstitucional, pelo tempo de sua
vigência, deve ser expressa, o que significa que se deve equacionar os efeitos
da decisão proferida pela Corte Superior, no que tange à amplitude (inter
partes ou erga omnes), ao tempo de vigência (ex tunc ou ex nunc), à
repristinação, e às repercussões econômicas e sociais. Trata-se da chamada
modulação dos efeitos da decisão proferida em ação direta de
inconstitucionalidade __ regra excepcional que indica a possibilidade de se
conferir o efeito ex nunc (não retroativo) à decisão proferida pelo Tribunal."
"Todavia, a regra no Direito Brasileiro continua sendo a da eficácia ex
tunc, apenas diante de situações extraordinárias, por razões de segurança
jurídica ou de interesse social, é que poderá o Supremo Tribunal Federal, por
maioria de dois terços de seus membros, alterar o momento da produção dos
efeitos da decisão que definir pela inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo (Cf. artigo 27, da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999)."
"Desta feita, no caso sub examine, a transposição se deu com base em lei
tida por inconstitucional, não sendo possível dar a esta decisão eficácia ex
nunc, "exceto no que tange ao pagamento do 'abono de FGTS', à
correspondente isenção de contribuição para o regime de Previdência Social
do Município, permitidos pelas normas legais, e à permissão de novos

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servidores celetistas optarem pela submissão ao regime estatutário (art. 283),
pontos a respeito dos quais concedida a liminar (fls. 222/224)", como bem
assinalado pelo i. Relator."
"Não se olvida da preocupação que se deve ter com as situações
consolidadas sob a égide de lei declarada inconstitucional, especialmente para
deixar imunes as situações jurídicas formalmente constituídas com base em
ato praticado de boa-fé e sob o manto de lei que posteriormente se declarou
inconstitucional."
"De outro lado, o valor da segurança das relações jurídicas não é
absoluto no sistema, bem como não o é a garantia da coisa julgada, tendo em
vista a constitucionalidade dos atos estatais, o que torna qualquer ato
inconstitucional insuscetível de se consolidar na ordem jurídica."
(...)
"É certo que em alguns casos, a atribuição de efeitos ex tunc, ou mesmo
imediatos, à decisão de inconstitucionalidade, poderia comprometer
seriamente a ordem administrativa e impedir a continuidade de serviços
públicos, o que não se verifica na hipótese, porquanto a declaração de
inconstitucionalidade do artigo 283, caput, da Lei Municipal no 5.110/2010,
não tem o condão de acarretar a exoneração dos funcionários contratados
mediante concurso público pelo regime do emprego público, mas tão-só o
retorno ao status quo ante, devendo a Administração promover as devidas
correções."
"N'outro bordo, a demora ao retorno da situação original, a contrario
sensu, implicaria prejuízo aos funcionários atingidos pela declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo, pois durante o prazo da modulação dos
efeitos, permanecerão vinculados ao regime próprio de previdência do
Município, efetuando suas contribuições para o referido regime, e não para o
INSS."
"Por fim, cumpre observar que, declarada a inconstitucionalidade da
norma combatida, com efeito retroativo (ex tunc), não há se cogitar da
devolução de valores já percebidos pelos servidores, diante da natureza
alimentar do benefício, que impede a repetição de valores recebidos de boa-
fé."
"Referida conclusão não discrepa de julgados deste Colendo Órgão
Especial: ADIn no 0084460-66.2013.8.26.0000, Rel. Des. Ferreira Rodrigues,
j. 12/03/2014; ADIn no 0074651-52.2013.8.26.0000, Rel. Des. Antonio
Vilenilson, j. 30/10/2013; ADIN no 0039795-62.2013.8.26.0000, Rel. Des. Enio
Zuliani, j. 12/12/2013; ADIn no 164.947-0/9-00, Rel. Des. Mário Devienne
Ferraz, j. 12/11/2008; ADIn no 994.09.230120-2, Rel. Des. Penteado Navarro,
j. 14/07/2010.". (ED no 2.159.873-80.2015/50002 m.v. j. de 26.10.16 Rel.
Des. RICARDO ANAFE).
Assim, é imprescindível esclarecer que a inconstitucionalidade ora
decretada produz efeitos ex tunc, fulminando o art. 66, § 1o, da Lei no 943 de
25.11.03 do Município de Pontes Gestal, desde o seu nascedouro, ressalvando-se a
não repetição das parcelas recebidas de boa-fé até a data deste julgamento, em

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
homenagem ao princípio da segurança jurídica.
Esse o entendimento atual deste C. Órgão Especial, quando, por maioria
expressiva de votos (18x5), no julgamento da ADIn no 2.133.344-19.2018.8.26.0000
(m.v. de 31.10.18 Rel. Des. ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ e Voto
Vencedor de minha Relatoria) em que se discutia (transposição do cargo de 'Auxiliar de
Serviços Infantis' para 'Professor de Desenvolvimento Infantil' no Município de
Ubatuba), atribuiu-se efeito ex tunc à declaração de inconstitucionalidade da Lei local
(Lei no 3.201/09 de Ubatuba) ressalvando-se apenas, a repetição das parcelas recebidas
de boa-fé.
No mesmo sentido ADIN no 2.080.827-03.2019.8.26.0000 v.u. j. de
12.02.20 Rel. Des. ALEX ZILENOVSKI; ADIN no 2.041.752-54.2019. 8.26.0000
m.v. j. de 12.06.19
Rel. Designado Des. PEREIRA CALÇAS, ADIN no
2.205.077-45.2018.8.26.0000 v.u. j. de 13.03.19 Rel. Des. RICARDO ANAFE,
ADIN no 2.226.385-40.2018.8.26.0000 v.u. j. de 05.06.19 Rel. Des. XAVIER DE
AQUINO; ADIN no 2.102.071-85.2019.8.26.0000 v.u. j. de 04.09.19 Rel. Des.
CARLOS BUENO; ADIN No 2.183.674-83.2019.8.26.0000 v.u. j. de 04.03.2020
Rel. Des. JACOB VALENTE.
Mais não é preciso acrescentar.
Pelo meu voto, entendo aplicável o efeito ex tunc ao § 1o, do art. 66 da
Lei no 943, de 25.11.03 do Município de Pontes Gestal, com observação.
No mais, acompanho o i. Relator na procedência da ação e na atribuição
dos efeitos ex tunc ao art. 4o da Lei no 1.031, de 12.12.07, do Município de Pontes
Gestal.
3. Acompanho o I. Des. Relator quanto ao mérito para julgar a ação
procedente. No mais, entendo que o efeito, quanto a ambos os preceitos
impugnados, é ex tunc, com observação.

EVARISTO DOS SANTOS
Desembargador
(assinado eletronicamente)

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Categoria
Nome do assinante
Confirmação
1
23
Acórdãos
Eletrônicos
RENATO SANDRESCHI SARTORELLI
10DE803A
24
29
Declarações de
Votos
JOSE CARLOS GONCALVES XAVIER DE
AQUINO
10F30AB7
30
35
Declarações de
Votos
GETULIO EVARISTO DOS SANTOS NETO
10E8BE25
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
2263374-11.2019.8.26.0000 e o código de confirmação da tabela acima.