Tribunal: TJSP
Processo: 1501296-51.2019.8.26.0540
Classe: Apelação Criminal / Furto
Órgão julgador: Amable Lopez Soto
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000359518
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501296-51.2019.8.26.0540, da Comarca de Mauá, em que é apelante ROBERTO
CARLOS PISTORI, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Por maioria
de votos, DERAM PROVIMENTO ao apelo para absolver Roberto Carlos Pistori, com
fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, comunicando-se,
vencido o Relator sorteado, nos termos de sua declaração de voto. Acórdão com o
Revisor, de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores AMABLE LOPEZ
SOTO, vencedor, PAULO ROSSI (Presidente), vencido, PAULO ROSSI (Presidente) e
VICO MAÑAS.
São Paulo, 21 de maio de 2020.
RELATOR DESIGNADO
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
APELAÇÃO No 1501296-51.2019.8.26.0540
Mauá 1a Vara Criminal
VOTO No 18982
Peço licença ao nobre Relator
a cujo
relatório me reporto, com o permissivo do Regimento Interno desta E.
Corte para, divergindo, absolver Roberto Carlos Pistori quanto ao crime
de furto pelo qual restou condenado, mediante aplicação do princípio da
insignificância.
Os seis desodorantes referidos na denúncia
foram avaliados em R$ 90,00 (noventa reais). Bem que, frise-se, foi
prontamente recuperado e restituído ao estabelecimento comercial
“Spani”.
O STF já consolidou alguns critérios
advindos da doutrina para o reconhecimento da infração bagatelar, quais
sejam, a ausência de periculosidade social da ação, a mínima ofensividade
da conduta do agente, a falta de reprovabilidade da conduta e a
inexpressividade da lesão jurídica causada (HC 84.412/SP. Rel. Min. Celso
de Mello, j. 19.11.2004).
Conforme se verifica, os três primeiros
parâmetros dizem respeito à insignificância da conduta e, o último, à
insignificância do resultado jurídico.
Frise-se que não é necessário que esses
quatro pressupostos estejam presentes, cumulativamente, para a aplicação
do princípio da insignificância. A depender do caso concreto, basta a
irrelevância da conduta ou do resultado jurídico.
Nas palavras do doutrinador Luiz Flávio
Gomes, em seu livro dedicado exclusivamente ao tema:
Os critérios desenvolvidos pelo STF devem ser bem

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compreendidos. Cada caso é um caso. O princípio da
insignificância pode ter incidência quando há puro desvalor da
ação ou puro desvalor do resultado ou a combinação de ambos.1
In casu, verifico que não há ofensa a bem
jurídico relevante na conduta do réu. Ao revés, há total inexpressividade da
lesão jurídica causada (resultado), de modo que o fato deve ser tido como
insignificante.
O C. Superior Tribunal de Justiça já
entendeu que “o princípio da insignificância surge como instrumento de
interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática
moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de
subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo
material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem
jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima. Indiscutível a sua relevância,
na medida em que se exclui da incidência da norma penal aquelas
condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de
injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem
jurídico” (HC 157199 Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima 5a Turma, j.
28.06.2010).
O Min. Ayres Brito, do Supremo Tribunal
Federal, em situação semelhante, magistralmente decidiu:
Com efeito, é nessa perspectiva de concreção do valor da justiça
que se pode compreender o tema da insignificância penal como
um
princípio
implícito
de
direito
constitucional
e,
simultaneamente, de direito criminal. Pelo que é possível extrair
do ordenamento jurídico brasileiro a premissa de que toda
conduta penalmente típica só é penalmente típica porque
significante, de alguma forma, para a sociedade e a própria
vítima. É falar: em tema de política criminal, a Constituição
Federal pressupõe lesão significante a interesses e valores (os
chamados “bens jurídicos”) por ela avaliados como dignos de
proteção
normativa.
Daí
porque
ela,
Constituição,
explicitamente trabalha com dois extremos em matéria de
política criminal: os crimes de máximo potencial ofensivo
(dentre os quais os chamados delitos hediondos e os que lhe
sejam equiparados, de parelha com os crimes de natureza
1
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. 3.ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais , 2013.

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jurídica imprescritível) e as infrações de pequeno potencial
ofensivo (inciso I do art. 98 da CF). Mesmo remetendo à
conformação legislativa ordinária a descrição dos crimes
hediondos, bem como daqueles de pequeno potencial de
ofensividade.
[...] Assim postas as coisas, o nosso desafio é encontrar aqueles
vetores que levem ao juízo da não-significância penal da
conduta. Por isso que proponho uma leitura pluridimensional da
figura da adequação típica, principiando pelo ângulo do agente;
quero dizer: da perspectiva do agente, a conduta deve revelar
muito mais uma extrema carência material do que uma firme
intenção e menos ainda toda uma crônica de vida delituosa. Pelo
que o reconhecimento da irrelevância penal da ação ou omissão
formalmente delituosa passa a depender de uma ambiência
factual reveladora da extrema vulnerabilidade social do suposto
autor do fato. Até porque, sendo o indivíduo uma realidade
única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de
microcosmo ou de um universo à parte, todo instituto de direito
penal que se lhe aplique há de exibir o timbre da personalização.
Logo, tudo tem que ser personalizado na concreta aplicação do
direito constitucional-penal (sobretudo os institutos da pena e da
prisão), pois é a própria Constituição que se deseja assim
orteguianamente aplicada (na linha do “Eu sou eu e as minhas
circunstâncias”, como luminosamente enunciou Ortega Y
Gasset).
Claro que as presentes diretivas de aplicabilidade do princípio
da insignificância penal não são mais que diretivas mesmas ou
vetores de ponderabilidade. Logo, admitem acréscimos,
supressões e adaptações ante o caso concreto, como se expõe até
mesmo à exclusão, nesses mesmos casos empíricos (por
exemplo, nos crimes propriamente militares de posse de
entorpecentes e nos delitos de falsificação da moeda nacional,
exatamente como assentado pelo Plenário do STF no HC
103.164 e por esta Segunda Turma no HC 97.220, ambos de
minha relatoria).
Sem embargo, tenho por cabível, no caso dos autos, a incidência
do princípio da insignificância. É que a subtração de bens
alimentícios e de vestuário - tudo avaliado em menos de R$
200,00 -, por agente primária e de apenas 18 anos à época da
subtração que lhe é imputada se amolda à ponderabilidade de
todas as diretivas que acabamos de listar. Pena de se provocar a
mobilização de uma máquina custosa, delicada e ao mesmo
tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário
consiste, para, afinal, não ter o que substancialmente tutelar.

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HC 109.134 / RS.
Ainda no mês de outubro de 2011, o
mesmo Tribunal decidiu abordando o valor da res furtiva. Confira-se:
Princípio da insignificância e rompimento de obstáculo.
A 2a Turma concedeu 'habeas corpus' para aplicar o postulado da
insignificância em favor de condenado pela prática do crime de
furto qualificado mediante ruptura de barreira (CP: “Art. 155 -
Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 4o - A
pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é
cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à
subtração da coisa”), a fim de cassar sua condenação. Na
espécie, o paciente pulara muro, subtraíra 1 carrinho de mão e 2
portais de madeira (avaliados em R$ 180,00) e, para se evadir do
local, arrombara cadeado. Decorrido algum tempo, quando ainda
transitava na rua, a polícia militar fora acionada e lograra êxito
na apreensão dele e na devolução dos bens furtados à vítima.
Inicialmente, consignou-se que não houvera rompimento de
obstáculo para adentrar o local do crime, mas apenas para sair
deste, o que não denotaria tamanha gravidade da conduta. Na
sequência, salientaram-se a primariedade do paciente e a
ambiência de amadorismo para a consecução do delito. Assim,
concluiu-se que a prática perpetrada não seria materialmente
típica, porquanto presentes as diretivas para incidência do
princípio colimado: a) mínima ofensividade da conduta do
agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d)
inexpressividade da lesão jurídica provocada.
HC 109363/MG. Rel. Min. Ayres Britto, 11.10.2011.
(Informativo n. 644, 2a Turma).

Pondere-se ainda que a presença de maus
antecedentes ou reincidência também é irrelevante para o reconhecimento
da atipicidade, eis que se afere a situação fática objetivamente considerada,
relacionada ao fato em si, portanto, não elementos de ordem subjetiva,
ligados à pessoa do indigitado autor, como é o caso de condenações
pretéritas.
Assim o próprio Supremo Tribunal Federal
já decidiu que:
Para a incidência da insignificância só devem ser

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considerados os aspectos objetivos da infração praticada,
sendo que os aspectos de ordem subjetiva, como a
existência de registro de antecedentes criminais, não
podem obstar ao julgador a aplicação do instituto. (STF,
RE 514.531. Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 21.10.2008).
O mesmo ocorre em caso de reincidência,
(STJ, 6a T., HC 132.492, rel. Celso Limongi, j. 18.8.2009).
No caso, a rigor, não se pode falar em
prejuízo patrimonial para o estabelecimento comercial visado porque o
bem visado foi prontamente recuperado e devolvido, o que reforça o
entendimento quanto à aplicação do princípio da insignificância.
Finalmente, insta salientar que o princípio da
insignificância não só pode como deve ser aplicado às condutas tipificadas
em lei. Tal princípio presta-se justamente ao papel de não tornar a letra da
lei fria e gélida, desconexa com a realidade econômico-social. Presta-se,
ainda, como instrumento restritivo de interpretação dos tipos penais, de
modo a limitar o Direito Penal às lesões significantes, não se ocupando de
bagatelas.
Assim, absolvo o réu que apelou solto ,
com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Por
maioria
de
votos,
DERAM
PROVIMENTO ao apelo para absolver Roberto Carlos Pistori, com
fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal,
comunicando-se, vencido o Relator sorteado, nos termos de sua declaração
de voto. Acórdão com o Revisor.
Amable Lopez Soto
relator designado

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Voto no 36.138
.Apelação Criminal no 1501296-51.2019.8.26.0540
Comarca: Mauá
Apelante: Roberto Carlos Pistori
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO

VISTOS.
1 Trata-se de apelação interposta por Roberto
Carlos Pistori, contra a r. Sentença datada de 14 de agosto de 2019,
prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de
Piracicaba, que o condenou como incurso no artigo 155, §4o, inciso I, do
Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 08 (oito)
meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime semiaberto, além do
pagamento de 12 (doze) dias-multa (fls.124/127).
A r. Defesa, em suas razões, sustenta a atipicidade
material da conduta, tendo em vista a insignificância da lesão causada, com
fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, alegando que
a
reincidência
não
obsta
o
reconhecimento
da
insignificância.
Subsidiariamente pleiteia o reconhecimento do estado de necessidade;
redução da fração do aumento da pena-base; reconhecimento da causa de
diminuição referente a tentativa na fração máxima estabelecida, qual seja,
de 2/3 (dois terços); fixação do regime mais brando e substituição da pena

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privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls.133/147).
Em contrarrazões (fls.150/152), o d. Promotor de
Justiça, pugnou pela manutenção da decisão. Após, sobreveio o r. Parecer
da Douta Procuradoria Geral de Justiça que opinou pelo não provimento do
recurso (fls.162/169).
É o relatório.
2 - Consta da denúncia que, no dia 26 de junho de
2019, por volta das 14h00min, na Avenida João Ramalho, n° 136, Centro,
na Cidade e Comarca de Mauá, o Apelante, tentou subtrair para si, artigos
de perfumaria/higiene, consistentes em 06 (seis) desodorantes da marca
Dove, avaliados em R$ 90,00 (noventa reais), pertencentes ao
estabelecimento comercial Spani, somente não consumado o crime por
circunstancias alheias à vontade do agente.
Segundo apurado, na data dos fatos, o recorrente
adentrou nas dependências do estabelecimento comercial Spani, pegou 06
(seis) desodorantes da marca Dove, os escondeu no interior de sua blusa e
se dirigiu até a saída do local.
Ocorre que a conduta de ROBERTO foi
presenciada por Marcos Gustavo de Freitas, segurança do estabelecimento,
que o abordou e constatou que o réu estava em poder da res furtiva e
acionou a Polícia Militar.
O crime somente não se consumou, em razão da
intervenção do segurança do local que surpreendeu o Apelante cometendo
o delito.
Ouvido, ROBERTO confessou o crime (fl.04).
A denúncia foi oferecida e recebida em 11 de
julho de 2019 (fls.63/64 e fl.66, respectivamente).

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O acusado foi citado e apresentou defesa
preliminar (fls.90/91).
A r. Sentença condenatória foi publicada em
audiência aos 04 de dezembro de 2019 (fl.127).
A materialidade restou demonstrada pelo auto de
prisão em flagrante (fl.01); boletim de ocorrência (fls.05/07); auto de
exibição/apreensão e entrega (fl.08), bem como pela prova oral produzida.
A autoria também é certa.
Interrogado em Juízo (audiência realizada pelo
sistema audiovisual), o Apelante confessou a prática delitiva. Afirmou que
iria vender os desodorantes e comprar coisas para o seu filho que estava
precisando. Está arrependido dos fatos.
A testemunha Claudiney Santos Oliveira, ouvida
em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que: “a)
pela imagens do monitoramento foi visto o réu colocou os desodorantes em
uma sacola e saiu; b) ele foi detido fora do estabelecimento, a abordagem
foi do lado de fora; c) sou gerente da loja; d) a orientação até dos
policiais é que esperemos ele sair da loja, porque ele pode dizer que
esqueceu ou voltar e pagar; e) os bens foram todos devolvidos; f) eu
reconheço o réu como sendo a pessoa que pegou os desodorantes”.
A testemunha Marcos Gustavo de Freitas, ouvido
em Juízo (audiência realizada pelo sistema audiovisual), afirmou que: “a)
eu era líder de segurança do estabelecimento e se me recordo foi um
Senhor com cabelo grisalho que subtraiu seis desodorante dove; b) eu e
uma fiscal novata o abordamos após o mercado; c) ele devolveu os itens;
d) eu iria libera-lo, mas a nova gerência achou por bem chamar a polícia;
e) a abordagem é feita sempre após os caixas para não causar

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constrangimento; f) reconheço o réu como sendo a pessoa que subtraiu os
bens”.
A
prova
é
robusta
no
sentido
de
responsabilização criminal do Apelante.
Inviável o pedido de aplicação do princípio da
insignificância ou bagatela.
Muito embora entendesse possível a aplicação do
princípio da insignificância a réus reincidentes, mudei tal entendimento
para me alinhar às recentes decisões dos tribunais superiores.
Compartilho do entendimento de que o referido
princípio deve ser aplicado com reservas, sempre se analisando o crime em
sua inteireza, não devendo a condenação nortear-se pelo valor do bem
jurídico afetado, mas sim, pelo comportamento do agente em
desconformidade com a lei.
Não desconheço que o emergente princípio da
insignificância tem tido alguma aplicabilidade em relação a certos e
restritos casos de crimes de furto, em que inexpressivo é o valor da res
furtiva, para os quais uma eventual sanção revela-se flagrantemente
desproporcional com o ato praticado, apresentando-se dispensável ou
socialmente irrelevante a intervenção penal e, ainda, quando há motivação
especial visando, em tese, à aplicação de uma boa política criminal, voltada
especialmente para a recuperação do agente que é surpreendido em seu
primeiro deslize na órbita penal, em busca assim de uma possível e
desejável recuperação social.
Entretanto, para que seja reconhecida a
insignificância, há que se verificar a existência de alguns requisitos: “(a) a
mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade

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social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do
comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC
84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de
19/11/2004).
Analisado o caso in concreto, constato que a
conduta do Apelante não pode ser enquadrada na moldura do aludido
princípio, pois é reincidente em crime hediondo (tráfico de drogas), o que
evidencia por parte do réu maior grau de reprovabilidade do
comportamento, não se mostrando suficiente, para o caso, a aplicação do
princípio da insignificância.
Neste caso, em particular, a aplicação de referido
princípio, a contumaz na prática delitiva, não serviria para a sua
recuperação, mas sim para o incentivo a novas práticas delitivas,
desatendendo, portanto, a boa política criminal.
A propósito:

“REINCIDÊNCIA.
MAIOR
REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ E STF.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É certo que a lei penal não
deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação
social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção
mínima surgem para evitar situações dessa natureza, atuando como
instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. 2. Cuidandose a
hipótese de furto praticado por acusado reincidente, inviável é o
reconhecimento do crime bagatelar, dada a maior reprovabilidade da
conduta, visto que a conduta não é um fato isolado em sua vida. 3. Agravo

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regimental improvido.” (STJ T5 Quinta Turma Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL AgRg no REsp 1515907 MT 2015/00348020
pub.
17/06/2015).
“HABEAS
CORPUS
SUBSTITUTIVO
DE
RECURSO
PRÓPRIO.
DESCABIMENTO.
FURTO
SIMPLES.
APLICAÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
INSIGNIFICÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DE
DELITOS. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS QUE NÃO PODE SER
CONSIDERADO ÍNFIMO. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA
PENAL. PRECEDENTES DO STJ E STF. REINCIDÊNCIA E MAUS
ANTECEDENTES.
REGIME
SEMIABERTO.
MODIFICAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL
NÃO
EVIDENCIADO.
HABEAS
CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus
substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida,
segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na
inicial, afigurasse razoável a análise do feito para verificar a existência de
eventual constrangimento ilegal. 2. O STF já consagrou o entendimento de
que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar
presentes, de forma cumulada, os seguintes requisitos: a) mínima
ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da
ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e
d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC n. 112.378/SP,

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Segunda Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe 18/9/2012). 3. O
paciente é contumaz na prática de delitos, porquanto ostenta condenações
com trânsito em julgado, conforme consignado na sentença e no acórdão.
Nesse contexto, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste
de relevante reprovabilidade e não se mostra compatível com a aplicação
do princípio da insignificância, a reclamar a atuação do Direito Penal.
Devese enfatizar, por oportuno, que o princípio da bagatela não pode
servir como um incentivo à prática de pequenos delitos. Outrossim, o valor
dos bens subtraídos, avaliados em R$ 200,00 (duzentos reais), não se
mostra insignificante, eis que ultrapassa sobremaneira o patamar de dez
por cento do salário mínimo vigente à época do fato 4. (STJ- HABEAS
CORPUS HC 376221SP 2016/0281562-6, T5 Quinta Turma Min. Joel
Ilan Paciornik Pub. 05/05/2017).
E, ainda:
“EMENTA: VALOR DA RES E REINCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DO STF E DO STJ. CRIME IMPOSSÍVEL. ABSOLUTA
INEFICÁCIA DO MEIO EMPREGADO. INOCORRÊNCIA. RECURSO
NÃO PROVIDO. I- Consoante entendimento firmado pelos Tribunais
Superiores, a condição de reincidente do réu constituiu empeço à
aplicação do princípio da insignificância, dada a maior reprovabilidade
da conduta. II A vigilância por meios eletrônicos e a utilização de
pessoal especializado não inviabiliza, de forma absoluta, a subtração do
patrimônio, não se havendo falar em crime impossível”. (TJ-MG

Apelação Criminal APR 10024151656089001, Rel. Matheus Chaves
Jardim, Pub. 19/03/2018).

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Diante do quadro que ora se apresenta, não há o
que se falar em estado de necessidade. Vejamos:

Art. 24, caput, do Código Penal: “Considera-se
em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual,
que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se”.

“Para que se possa reconhecer estado de
necessidade ou inexigibilidade de outra conduta é imprescindível que bens
ou interesses estejam correndo perigo em decorrência de ato não
provocado voluntariamente pelo agente” (RT 546/357).

Ademais:

Estado
de
necessidade.
Simples
alegação.
Insuficiência. Comprovação inequívoca. Imprescindibilidade
“A
necessidade faz do homem o que quer, reza o aforismo jurídico: necessitas
non habet legem. Mas só constitui causa excludente de criminalidade se o
agente não podia conjurar o mal, exceto com o sacrifício do bem jurídico
alheio (art. 24 do CP). A mera alegação de estreiteza de recursos,
desacompanhada de prova cabal e convincente, não basta para o
reconhecimento da descriminante legal, senão se converteria em razão
universal de impunidade. Para o reconhecimento do estado de
necessidade, não basta a simples menção pela defesa; é mister comprová-
lo inequivocamente, ou seja, incumbe àquele que alega haver praticado o
fato sob o império da causa de exclusão de antijuridicidade demonstrar
que não havia outro meio de salvar de perigo atual direito seu ou de

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outrem, senão sacrificando o alheio” (TACRIM-SP 15.a C. AP
1.340.809/4 Rel. Carlos Biasotti j. 17.07.2003 RJDTACRIM 66/74).

“Para a caracterização do estado de necessidade
é mister que o agente esteja diante de uma situação de perigo real e
inevitável, ou seja, perigo que não pode ser evitado senão pela violação do
bem
de
terceiro
inocente”
(TFR
1.a
R.

4.a
T.

AP
1997.39.00.007876-7/PA Rel. Hilton Queiroz j. 22.08.2005 DJU
15.09.2005 RT 841/656).

Portanto, não há como acolher o pleito da r.
Defesa referente ao estado de necessidade diante de um perigo remoto e
imaginário, feita por quem surpreendido subtraindo sabonetes do
supermercado.
DA DOSIMETRIA DA PENA
Na primeira fase, a pena-base do recorrente foi
fixada em 01 (um) ano e 07 (sete) meses de reclusão, e ao pagamento de 14
(quatorze) dias-multa, fixados no mínimo legal, tendo em vista os maus
antecedentes pela prática dos delitos de porte ilegal de arma de fogo de uso
permitido; roubo e receptação.
A r. Defesa requer a redução da pena-base. Razão
lhe assiste.

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Em detida análise às certidões, verifico que o
Apelante não é possuidor de maus antecedentes, uma vez que as
condenações pelos delitos supramencionados já foram atingidos pelo
período depurador do artigo 64, inciso I, do Código Penal, motivo porque,
não serve para propiciar a elevação da pena.

A propósito:

"TENDO AS CONDENAÇÕES ANTERIORES
DO AGENTE SIDO CONSIDERADAS INAPTAS PARA CARACTERIZAR
A REINCIDÊNCIA, EM FACE DO DISPOSTO NO ARTIGO 64, I, DO CP,
NÃO PODEM TAMBÉM SER CONSIDERADAS A TÍTULO DE MAUS
ANTECEDENTES PARA MAJORAR A PENA" (RJDTACRIM-SP
36/556).

"NÃO PODEM SER CONSIDERADOS COMO
REINCIDÊNCIA,
TAMPOUCO
COMO
MAUS
ANTECEDENTES,
PROCESSOS CUJA CONDENAÇÃO PRETÉRITA SE ENQUADRARIA
NO INCISO I DO ARTIGO 64 DO CÓDIGO PENAL, PORQUANTO
DECORRIDOS MAIS DE 5 (CINCO) ANOS DO CUMPRIMENTO DA
PENA, OS EFEITOS DELA DECORRENTES NÃO MAIS SUBSISTEM,
FULMINADOS PELA PRESCRIÇÃO.'' (APELAÇÃO CRIMINAL N°
2006.018293-9 - TJ/SC
IA CÂMARA CRIMINAL - REI. DES.
AMARAL E SILVA - J . 01/08/2006).

"NA DOSAGEM DAS PENAS NÃO DEVEM

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
SER CONSIDERADOS AUTOS DE FLAGRANTE (TRF DA 3 A R, MU,
AP 66.170, DJU 9.11.94, P 63987, IN RBCCR 9/206), INQUÉRITOS,
MESMO COM INDICIAMENTO (TRF DA 3A R, AP. 22.732, DJU
30.11.94, P 69431), E PROCESSOS EM ANDAMENTO (JSTF 169/308,
TACRSP,
RT697/326,
RJDTACR
20/201,
19/125,
19/126),
OU
SENTENÇAS PENDENTES DE RECURSO (STJ HA BE AS CORPUS
1.772, DJU 27.4.92, P 5507, IN RBCCR 0/241; TACRSP, RJDTACR
20/71), SENDO NECESSÁRIO TRÂNSITO EM JULGADO DESTAS (STF,
RTJ 136/627), EM FACE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (TRF DA 4A R., AP. 23.963,
DJU23.11.94, P 67831). AINDA NÃO DEVEM SER CONSIDERADOS
FEITOS
COM
CONDENAÇÕES
ATINGIDAS
PELO
LAPSO
DEPURADOR DO ART. 64, I DO CP (TA CRSP, RT 718/442, 715/484)
OU FATOS ACONTECIDOS ANTES DE O RÉU COMPLETAR 18 ANOS
(TACRSP, JULGADA 88/40, 67/310), VALENDO RESSALTAR, POR FIM,
QUE FOLHA DE ANTECEDENTES É MERO ROTEIRO PARA A
AFERIÇÃO DA SITUAÇÃO PROCESSUAL DO ACUSADO, NÃO
SERVINDO, POR SI SÓ, PARA ELEVAÇÃO DE PENA OU
AFASTAMENTO DE BENEFÍCIO” (TACRSP, RJDTACR 20/97),
SENDO
NECESSÁRIAS
CERTIDÕES
CARTORÁRIAS
(TJMS,
RT690/362; TACRSP, RJDTACR 16/117).
Portanto, não vislumbro nenhuma circunstância
judicial desfavorável, motivo pelo qual fixo a pena-base no mínimo legal,
ou seja, em 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-
multa, fixados no mínimo legal.

PODER JUDICIÁRIO
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Na segunda fase, compenso a agravante da
reincidência (Autos no 0004352-44.2011.8.26.0348
fl.53), com a
atenuante da confissão, pelo que a pena permanece no mínimo legal, ou
seja, em 01 (um) ano de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa,
fixados no mínimo legal.
Na terceira e última fase, mantenho a redução
pela tentativa na fração de 1/3 (um terço), tendo em visto o iter criminis
percorrido em quase sua totalidade, haja vista que foi preso na saída do
estabelecimento comercial, com os desodorantes em suas vestes, pelo que a
pena resta definitiva em 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 06
(seis) dias-multa, fixados no mínimo legal.
A defesa pleiteia o abrandamento do regime.
Com razão.
O artigo 33, parágrafo 2°, alínea c, do Código
Penal, impede ao condenado reincidente de iniciar o cumprimento da pena
igual ou inferior a quatro anos em regime aberto.
Com efeito, a pena corporal imposta ao apelante é
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão tendo a r. Sentença de primeiro grau
reconhecido a reincidência.
Nesse sentido, anote-se o enunciado da Súmula no
269, do Superior Tribunal de Justiça, sedimentando que "é admissível a
adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à
pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais".
Sobre o assunto, colaciona-se:

PODER JUDICIÁRIO
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“APELAÇÃO
CRIMINAL

[...]
REGIME
SEMIABERTO FIXADO ESCORREITAMENTE - INTELIGÊNCIA DO
ARTIGO 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL -SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS -
IMPOSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA - RECURSO DE APELAÇÃO 01
E 02 CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS” (TJPR. AP 1.239.407-9. Rel.
Maria Mercis Gomes Aniceto. 5a Câmara Criminal. Julg. 05.02.2015).
“APELAÇÃO CRIME - FURTO SIMPLES -
CONDENAÇÃO - 1) ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS -
IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE
DEMONSTRADAS - 2) SENTENÇA QUE ESTABELECEU REGIME
SEMIABERTO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE - PLEITO POR REGIME MAIS BRANDO -
NÃO ACOLHIMENTO - REINCIDÊNCIA QUE IMPEDE A ESCOLHA
DE REGIME ABERTO - RÉU QUE JÁ POSSUI DUAS CONDENAÇÕES
TRANSITADAS EM JULGADO, UMA POR CRIME DE ROUBO
MAJORADO,
OUTRA
POR
CRIME
DE
FURTO
-
NEGADO
PROVIMENTO AO RECURSO” (TJPR. AP 881.276-8. Rel. Tito Campos
de Paula. 4a Câmara Criminal. Julg. 13.09.2012).
Com o efeito, o simples fato de ser o réu
reincidente já constitui fundamento idôneo para o recrudescimento do
regime, por expressa determinação legal.
Neste sentido é a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:
“CRIMINAL.
HABEAS
CORPUS.
ROUBO.

PODER JUDICIÁRIO
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REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. PENA SUPERIOR A QUATRO
ANOS. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA.
ORDEM DENEGADA. Proíbe-se ao réu reincidente a fixação do regime
aberto, em qualquer caso, e do semiaberto, quando a pena for superior a
quatro anos. Precedentes. Não há óbice à fixação de regime fechado, em
face da quantidade da pena imposta, superior a quatro anos, e da
reincidência do paciente. Ordem denegada." (STJ, HC 196535/SP, Rel.
Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 11/05/2011).
Assim, fixo o regime inicial semiaberto.
Mantenho a negativa ao Apelante, reincidente, da
substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de
direitos, até porque essa medida não se mostra socialmente recomendável,
tudo com supedâneo no disposto no artigo 44, inciso II e parágrafo 3o,
parte final, do Código Penal.
3 - Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao
recurso interposto pela r. Defesa, para reduzir a pena de Roberto Carlos
Pistori para 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 06 (seis) dias-
multa, fixados no mínimo legal, bem como fixar o regime inicial
semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. Sentença, por seus próprios e
jurídicos fundamentos.
PAULO ANTONIO ROSSI
RELATOR

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