Tribunal: TJSP
Processo: 1012520-49.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Órgão julgador: Torres de Carvalho
Órgão colegiado: 10a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Policial militar. Inativo. Adicional de insalubridade. LCE no 432/85. Natureza. Incorporação ao salário base. – Adicional de insalubridade. Natureza. Incorporação. O adicional de insalubridade não é um aumento geral de vencimento, mas uma típica gratificação de serviço 'propter laborem', conforme doutrina e jurisprudência pacíficas; não se incorpora ao vencimento, tanto que

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA. Policial militar. Inativo. Adicional de insalubridade. LCE no 432/85. Natureza. Incorporação ao salário base. – Adicional de insalubridade. Natureza. Incorporação. O adicional de insalubridade não é um aumento geral de vencimento, mas uma típica gratificação de serviço 'propter laborem', conforme doutrina e jurisprudência pacíficas; não se incorpora ao vencimento, tanto que o pagamento cessa se cessada a insalubridade ou se transferido o servidor para atividade não insalubre; e a extensão aos inativos é feita nos estritos termos da lei (LCE no 432/85, art. 6o). A extensão do adicional a todos os integrantes da Polícia Militar pelo Boletim Geral no 140/92 não altera a natureza da verba, pois não pode tal distorção mudar a lei, nem converter o adicional de insalubridade em algo não estabelecido pela lei instituidora. No entanto, não há erro na incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga na inatividade, conforme entendimento 'contrário sensu' do que restou decidido no julgamento do Tema STF no 163, RE no 593.068-SC, Pleno, 11-10-2018, Rel. Roberto Barroso. – Segurança parcialmente concedida. Recurso da autarquia provido e recurso do impetrante desprovido.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000367429
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1012520-49.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante/apelado SÃO
PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, é apelado/apelante FERNANDO PROCÓPIO
ALVES.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 10a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao
recurso da autarquia e negaram provimento ao recurso da impetrante. V. U., de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores PAULO GALIZIA
(Presidente sem voto), TERESA RAMOS MARQUES E ANTONIO CARLOS VILLEN.
São Paulo, 26 de maio de 2020.
TORRES DE CARVALHO
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1012520-49.2019.8.26.0053 -Voto no
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Voto no AC-23.503/20
Apelação no 1012520-49.2019 10a Câmara de Direito Público
Apte/Apdo: São Paulo Previdência - SPPREV
Apdo/Apte: Fernando Procópio Alves
Origem: 11a Vara Fazenda Pública (São Paulo) Proc. no 1012520-49.2019
Juiz: Carolina Martins Clemêncio Duprat Cardoso

MANDADO DE SEGURANÇA. Policial militar. Inativo.
Adicional
de
insalubridade.
LCE
no
432/85.
Natureza.
Incorporação ao salário base.
Adicional de insalubridade.
Natureza. Incorporação. O adicional de insalubridade não é um
aumento geral de vencimento, mas uma típica gratificação de
serviço 'propter laborem', conforme doutrina e jurisprudência
pacíficas; não se incorpora ao vencimento, tanto que o pagamento
cessa se cessada a insalubridade ou se transferido o servidor para
atividade não insalubre; e a extensão aos inativos é feita nos
estritos termos da lei (LCE no 432/85, art. 6o). A extensão do
adicional a todos os integrantes da Polícia Militar pelo Boletim
Geral no 140/92 não altera a natureza da verba, pois não pode tal
distorção mudar a lei, nem converter o adicional de insalubridade
em algo não estabelecido pela lei instituidora. No entanto, não há
erro na incidência da contribuição previdenciária sobre a verba
paga na inatividade, conforme entendimento 'contrário sensu' do
que restou decidido no julgamento do Tema STF no 163, RE no
593.068-SC, Pleno, 11-10-2018, Rel. Roberto Barroso.

Segurança parcialmente concedida. Recurso da autarquia provido
e recurso do impetrante desprovido.
.
A sentença de fls. 60/63 concedeu em parte a
segurança para acolher o pedido subsidiário e determinar a exclusão do
adicional de insalubridade do cômputo da contribuição previdenciária,
denegando o pedido de incorporação do adicional ao salário base (padrão) para
todos os fins legais; observou ainda que o pedido de restituição das diferenças
deveria ser formulado pelas vias próprias. Custas na forma da lei, sem
condenação em honorários advocatícios a teor do art. 25 da LF no 12.106/09.
Apela a SPPREV (fls. 65/73); em preliminar, sustenta a
(i) inadequação da via eleita, por versar o 'mandamus' contra lei em tese (LCE no

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432/1985 e LCE no 1.013/07), inexistindo ato coator por não haver a supressão
de valores; e (ii) decadência, visto que há anos o impetrante percebe o adicional
de insalubridade nos moldes em relação aos quais se insurge. No mérito, diz que
a LCE no 1.012/07 prevê em rol taxativo quais verbas não compõem a base de
cálculo da contribuição previdenciária, que incide sobre a remuneração;
considerando que o adicional é incorporado aos proventos na inatividade, deve
sofrer a contribuição previdenciária nos termos do art. 201 da CF. Requer a
atribuição de efeito suspensivo do recurso e o provimento.
Apela o impetrante (fls. 82/86); diz que, nos termos do
art. 1o e 7o da LCE no 432/1985, o adicional de insalubridade é verba paga em
caráter permanente, durante o desempenho de atividades insalubres; no
entanto, considerando a realidade da política remuneratória, o adicional de
insalubridade possui natureza de verba permanente, paga indistintamente a
todos os policiais militares ativos e inativos e pensionistas, confirmando sua
natureza de “salário disfarçado”; deve o adicional ser incorporado no salário base
dos proventos, com os reflexos remuneratórios previstos em lei, bem como pagas
as diferenças. Pede o prequestionamento e o provimento do recurso.
Recursos tempestivos, isento de custas o da autarquia
e preparado o do impetrante (fls. 87/88). Contrarrazões às fls. 89/93 do
impetrante e às fls. 97/107 do Estado.
É o relatório.
2.
Fatos. O impetrante FERNANDO PROCÓPIO ALVES é
policial militar inativo (fls. 29) e impetrou mandado de segurança em face do
DIRETOR DE BENEFÍCIOS MILITARES DA SP-PREV pleiteando a incorporação
do adicional de insalubridade ao salário base (padrão) e o pagamento das
diferenças decorrentes da incorporação. Alternativamente, caso considerado que
o adicional possui natureza 'pro labore faciendo', pede a exclusão dos descontos
que sobre ele incidem e a restituição dos valores já descontados.

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3.
Preliminares. Inadequação da via eleita. Não se trata
de impetração de 'mandamus' contra lei em tese. O impetrante se volta contra a
forma como lhe é pago o adicional de insalubridade (fls. 29), situação concreta e
passível de questionamento pela via mandamental.
Decadência.
O
pagamento
do
adicional
de
insalubridade é prestação de trato sucessivo, que se renova mês a mês; não há
se falar em decadência. Rejeito as preliminares.
4.
Adicional de insalubridade. Natureza. A LCE no
432/85 dispõe sobre a concessão de adicional de insalubridade aos funcionários
e servidores da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado. No que
importa aos autos, prevê que:
Art. 1o - Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração
Centralizada e das Autarquias do Estado será concedido um adicional de
insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades
consideradas insalubres. Art. 2o - Para efeito de concessão do adicional de
insalubridade de que trata esta lei complementar serão avaliadas e identificadas
as unidades e as atividades insalubres. Parágrafo único - Na forma a ser
estabelecida em regulamento, as unidades e as atividades insalubres serão
classificadas em graus máximo, médio e mínimo de insalubridade. Art. 7o - O
adicional de insalubridade de que trata esta lei complementar será concedido ao
funcionário ou servidor somente enquanto perdurar o exercício em unidades ou
atividades insalubres, devendo cessar a concessão se constatada, mediante laudo
técnico, a eliminação da insalubridade.
5.
Trata-se de típica gratificação de serviço 'propter
laborem' que, segundo HELY LOPES MEIRELLES, 'Direito Administrativo
Brasileiro', 24a edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 1999, pág. 438, “é aquela que a
Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de

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trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos
para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou
prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições ordinárias do cargo. O
que caracteriza esta modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço
comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma
situação normal do serviço, mas que acarreta despesas extraordinárias para o
servidor. Nessa categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a
Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde (...)
Essas gratificações só devem ser percebidas enquanto o servidor está prestando
o serviço que as enseja, porque são retribuições pecuniárias 'pro labore faciendo'
e 'propter laborem'. Cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os
motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu
pagamento. Daí porque não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem
são auferidas na disponibilidade e na aposentadoria, salvo quando a lei
expressamente o determina, por liberalidade do legislador”.
Não se trata de aumento geral. O fato de o adicional
ter sido estendido a todos os integrantes da Secretaria de Segurança Pública,
inclusive aos de gabinete (criando irregularmente direito que a lei não prevê), e
da Polícia Militar, pelo Boletim Geral no 140/92 de 27 de julho de 1992, não
altera sua natureza; não pode tal distorção mudar a lei, nem converter o
adicional em algo não estabelecido pela lei instituidora. O adicional criado pela
LCE no 432/85 não é um aumento geral de vencimento, mas sim uma
gratificação de serviço.
6.
Diz o Supremo Tribunal Federal: “Servidor público:
adicional de insalubridade: inaplicação do art. 40, § 4o, CF. O adicional de
insalubridade não é vantagem de caráter geral, pressupondo atividade insalubre
comprovada por laudo pericial. Não pode ser estendida indiscriminadamente a
todos os servidores da categoria, ativos e inativos, não se aplicando o art. 40, §
4o da Constituição (Arlindo Gardinali e/os v. Estado de São Paulo, RE no
233.867-SP, 16-11-1999, Rel. Sepúlveda Pertence)”. No mesmo sentido o caso
Túlio Jacinto e Outros v. Estado de São Paulo, RE no 224.925-SP, 3-2-1999, Rel.

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Néri da Silveira: o adicional não beneficia os que se aposentaram antes de sua
instituição, nem os que não serviram nas condições apontadas.
Ou ainda, no RE no 209.219, 1a Turma, 9-12-1997,
Rel. Ilmar Galvão, Ementário 1.898/963: “Administrativo. Militares do Estado de
São Paulo. Adicional de insalubridade. LC no 432/85. Vantagem funcional que
contempla apenas servidores militares enquanto no exercício de atividade
insalubre, devidamente comprovada por meio de laudo pericial, não beneficiando
os que se aposentaram antes de sua instituição nem, tampouco, os que não
serviram nas condições apontadas. Inaplicabilidade, no caso, da norma do art.
40, § 4o, da Constituição, que manda estender aos inativos 'quaisquer benefícios
ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade', hipótese
não configurada no caso”. Este julgado foi expressamente ratificado no RE no
218.076-SP, 1a Turma, 2-3-1999, Rel. Moreira Alves, Ementário 1.953/853.
Assim continua julgando o Supremo Tribunal Federal.
No caso Estado de São Paulo v. Odette Gomes Cyrillo e Outras, EDAgRAI no
335.979-SP, 2a Turma, 17-12-2002, Rel. Gilmar Mendes, Ementário 2.103/979,
decidiu-se: “EMENTA: Embargos de declaração em agravo regimental em agravo
de instrumento. 2. Militares do Estado de São Paulo. Lei Complementar no
432/85. Atividades insalubres. Vantagem funcional. Inativos e pensionistas.
Extensão. 3. Direito local. Súmula 280-STF. Afastamento de sua aplicação.
Precedentes desta Corte. 4. Matéria pacificada neste Tribunal. Inaplicabilidade
do art. 40, § 4o, da CF/88. Precedentes. 5. Contradição. Cabimento de efeito
modificativo aos embargos. 6. Embargos de declaração acolhidos”.
Tal adicional não se enquadra nas vantagens e
benefícios previstos no art. 40, § 4o (atual § 8o) da Constituição Federal,
escapando por consequência à proteção do art. 126, § 4o da Constituição
Estadual. Há mais um fundamento, não enfocado nas decisões do STF: a
proteção constitucional é voltada a vantagens e benefícios criados após a nova
Carta, não aos antes existentes em relação aos quais, eventual direito deve ser
exercido nos termos da lei que instituiu cada um deles.

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7.
Extensão
aos
inativos.
Incorporação.
São
duas
hipóteses bem definidas envolvendo os inativos: uma, relativa a servidores que
se inativaram antes da LCE no 432/85, que a nada tem direito conforme
afirmado no RE no 209.219-SP, 1a Turma, 9-12-1997, Rel. Ilmar Galvão,
Ementário 1.898/963, expressamente ratificado no RE no 218.076-SP, 1a Turma,
2-3-1999, Rel. Moreira Alves, Ementário 1.953/853, ambos referidos acima; e
outra, relativa a servidores que se inativaram após a lei, que poderão ou não ter
direito ao pagamento conforme previsto na própria legislação. Recorde-se que o
Supremo Tribunal Federal afastou por completo a alegação de tratar-se, tal
adicional, de um aumento genérico abrigado no art. 40, § 8o da CF (e, por
consequência, no art. 126, § 4o da CE).
O adicional não se incorpora ao vencimento, tanto que
seu pagamento cessa se cessada a insalubridade ou se transferido o servidor
para atividade não insalubre. É computado nos proventos apenas se o
funcionário o recebia no momento da aposentadoria, calculado em proporção à
sua percepção nos últimos cinco anos ('Art. 6o - No cálculo dos proventos será
computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor
no momento da aposentadoria, na base de 1/60 do respectivo valor para cada
mês em que, no período de sessenta meses imediatamente anteriores à
aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas
condições referidas no art. 1o, com a percepção do mencionado adicional'). Sua
integração aos proventos, por ser uma liberalidade do legislador, deve ser feita
nos estritos termos da lei, que não prevê a incorporação ao salário base
pretendida pelo impetrante. O pedido não tem sustento legal.
8.
Quanto ao pedido alternativo acolhido pelo juiz,
assiste razão à autarquia. A incidência da contribuição previdenciária sobre o
adicional não ofende a lei, pois o sistema contributivo e solidário impõe o
desconto sobre as verbas pagas na inatividade, conforme indicou o Supremo
Tribunal Federal em Cátia Maria de Oliveira de Melo v. União, RE no 593.068-
SC, Pleno, 11-10-2018, Rel. Roberto Barroso, Tema STF no 163 [o acórdão afirma
que o adicional de insalubridade não é pago na inatividade, diversamente daqui].

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Nesse sentido prevê o art. 7o § 1o da LCE no 1.013/07 ao incluir na base de
cálculo o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias
permanentes estabelecidas em lei [como na hipótese] ou por outros atos
concessivos dos adicionais de caráter individuais e de quaisquer outras
vantagens, havendo expressa exclusão de quais verbas não serão consideradas.
Por qualquer ângulo que se analise, a denegação da segurança é medida de rigor.
O voto é pelo provimento do recurso da SPPrev para
julgar a ação improcedente e pelo desprovimento do recurso do impetrante.
Em razão do resultado, o impetrante arcará com a totalidade das custas e
despesas processuais. Faculto às partes opor-se, em igual prazo, o julgamento
virtual de recurso futuro.
TORRES DE CARVALHO
Relator