Tribunal: TJSP
Processo: 1007650-25.2015.8.26.0562
Classe: Apelação Cível / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Souza Meirelles
Órgão colegiado: 12a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-12-22
Data de publicação: 2021-01-04

Ementa:
Tributário – Anulatória de débito fiscal – ICMS – Preliminares afastadas – nulidade da autuação – prova pericial que atesta o escorreito creditamento e a conformidade dos documentos com a Portaria normativa - sentença de parcial procedência reformada para julgar procedentes os pedidos – recurso provido

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0001046253
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível no
1007650-25.2015.8.26.0562, da Comarca de Santos, em que é apelante
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, é apelado ESTADO DE
SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 12a Câmara de
Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. Declara o segundo juiz, de
conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDSON
FERREIRA (Presidente sem voto), SOUZA NERY E OSVALDO DE
OLIVEIRA.
São Paulo, 18 de dezembro de 2020.
Souza Meirelles
Relator
Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação n° 1007650-25.2015.8.26.0562
Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Apelada: Fazenda Pública do Estado de São Paulo
Comarca: Santos
Vara: 1a Vara de Fazenda Pública
Juiz prolator: Dr. José Vitor Teixeira de
Freitas
TJSP (voto no 17500)
Tributário
Anulatória de débito fiscal
ICMS

Preliminares afastadas
nulidade da autuação

prova pericial que atesta o escorreito creditamento
e a conformidade dos documentos com a Portaria
normativa - sentença de parcial procedência
reformada para julgar procedentes os pedidos

recurso provido
Apelação cível manejada pela Companhia
Brasileira de Distribuição nos autos de embargos à execução fiscal
opostos em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, os
quais tramitaram na 1a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Santos,
cujos pedidos foram julgados parcialmente procedentes apenas para
afastar a incidência da lei 13.918/09 e do Decreto 55.437/10, limitando os
juros de mora à Taxa Selic, julgando os demais pedidos improcedentes.
A parte embargante foi condenada ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor
da execução fiscal.

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Vindica a parte apelante a desconstituição do
julgado, com vistas à nulidade da sentença, pois teria mencionado que a
embargante foi autuada pela não-apresentação dos arquivos magnéticos
nos termos adequados, mas a própria Fiscalização teria reconhecido a
regularidade dos arquivos magnéticos apresentados pela apelante.
Afirma que o auto de infração diz respeito ao creditamento a maior em
razão exclusivamente da divergência entre o valor declarado na GIA e
aquele gerado no arquivo magnético do mês correspondente, não
havendo discussão nestes autos sobre a regularidade dos arquivos
magnéticos apresentados à Fiscalização. Ainda, alega que o juízo de
origem desconsiderou o laudo pericial favorável a apelante, sem
justificativa calcada em elementos técnicos.
No mérito, alega que a Fiscalização lavrou o
auto de infração em presunção, afirmando que a existência de crédito e
que a apelante se ressarciu de forma regular dos valores recolhidos
dentro da sistemática de substituição tributária.
Aduz, a ilegalidade da multa de ofício na
capitulação alínea j do inciso II do art. 527 do RICMS, bem como a
confiscatoriedade por ter sido arbitrada em 100% do valor do imposto.
Por derradeiro, no tocante aos honorários,
sustenta a sucumbência parcial, devendo a Fazenda Pública ser

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condenada a pagar honorários sobre a parte que restou vencida. Em
caráter subsidiário requer a fixação de honorários por apreciação
equitativa.
Recurso
tempestivo,
bem
processado
e
contrariado (fls.892/919).
Tal, em abreviado, o relatório.
Embargos à execução manejados com vistas ao
cancelamento do AIIM no 3.150.953 (CDA no 1.153.628.002), lavrado em
virtude de creditamento indevido de ICMS, com imposição de multa sob o
valor total histórico de R$ 164.387,64.
Após regular processamento, houve realização
de perícia contábil (fls. 720/761) e a juntada do correspondente laudo,
sobre o qual manifestaram-se as partes (fls. 764/774 e 807/809).
Sobreveio a sentença que julgou parcialmente
procedentes os pedidos, nos termos acima relatados, à qual se insurge a
embargante.

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Em que pese aos fundamentos do julgado, este
comporta reforma.
Preliminarmente, não se vislumbra quaisquer
das nulidades suscitadas pela embargante. De fato, foi assegurado o
exercício da ampla defesa e do contraditório, com produção de prova
técnica e enfrentamento de questão de mérito, perfazendo-se regular
prestação jurisdicional. Os demais argumentos suscitados, quais sejam,
a suposta desconsideração do laudo pericial e das provas apresentadas
pela parte autora, envolvem matéria que se confunde com o próprio
mérito recursal, de modo que serão analisadas em conjunto, a seguir.
Dessume-se dos autos que a produção de prova
pericial se destinou a apurar a legitimidade do creditamento de ICMS
efetuado pela embargante no período de abril a maio/2006, conforme
discriminado no AIIM no 3.150.953.
De acordo com a conclusão do laudo pericial,
após analisar detidamente o caso, o expert inferiu “que os créditos
lançados no período de abril e maio de 2006, na GIA questionada, conforme
demonstrado no histórico de utilização, tem origem em meses anteriores nos
quais foram gerados valores a ressarcir, através de arquivos “Modelo 1 e
Modelo 3, conforme Portaria CAT no 17/99.

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Sendo assim, considerando os créditos anteriores,
referentes aos períodos de 07/2003 a 03/2006, a embargante fazia jus, em
31/03/2006, a um saldo de credor (ressarcimento), de R$220.740,69 cujo
mesmo diminuindo o valor de R$13.750,92, utilizado no mês de abril/2006 e
somado ao valor de ressarcimento apurado em maio/2006, no valor de
R$148,13, perfaz o total de R$207.137,90, a título de direito de crédito.
Sendo assim, conclui-se que, o crédito glosado pela
fiscalização, relativo ao período de abril e maio de 2006, correspondente a
R$65.831,64, encontra-se integral e devidamente comprovado.
Do mesmo modo, os demais valores lançados no
campo 57, das GIAS, também estão totalmente suportados, tendo sido gerados
de acordo com a metodologia estabelecida pela Portaria CAT no 17/99”. (fls.
738/739)
Portanto, conforme atesta o perito, não houve
aproveitamento indevido de crédito tributário, sendo legítima a conduta
do contribuinte no caso em tela, sendo oportuno registrar que a despeito
de não ter se discutido eventual desconformidade da documentação
apresentada com os parâmetros estabelecidos pela Portaria CAT 17/99,
o expert observou a perfeita regularidade nos termos do referido ato
normativo.
Sendo assim, de rigor a reforma da sentença
para reconhecer a nulidade do auto de infração, com a extinção da
execução fiscal.

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Como consectário lógico do julgamento, caberá
à Fazenda Pública Estadual arcar as custas e despesas processuais, na
forma da lei, bem como honorários advocatícios de sucumbência
arbitrados em R$3.000,00, quantia apta a remunerar o patrono da parte
vencedora condignamente, por juízo de equidade, considerando o
trabalho empreendido.
Em verdade, a imposição de verba honorária
constitui-se em efeito ope legis da sucumbência, posto ademais não se
possa admitir o exercício não remunerado da advocacia.
Cabe destacar que o novo Código de
Processo Civil dispôs sobre a apreciação equitativa para fins de
arbitramento de verba honorária sucumbencial em seu art. 85, §8o
apenas para as hipóteses em que for inestimável ou irrisório o proveito
econômico, ou ainda quando o valor da causa for muito baixo,
observando-se o que prevê o §2o em seus incisos, do mesmo artigo.
Contudo, em análise teleológica e sistemática
do instituto, é possível extrair do dispositivo a intenção do legislador de
corrigir disparidades entre o valor fixado e o trabalho verdadeiramente
empreendido pelo patrono para a resolução da lide, de forma que,
restando condenação excessiva da parte vencida, cabível o arbitramento
por meio de juízo de equidade, já que verificada a desproporção

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igualmente presente caso a quantia fosse irrisória.
Assim, tais disposições do CPC/2015 devem se
coadunar
com
os
postulados
normativos
específicos
da
proporcionalidade e da razoabilidade, em interpretação sistemática e
unitária do ordenamento jurídico e em consonância com o postulado
inespecífico da proibição de excesso, como critério para aplicação do
Direito.
Nessa linha, o A. STJ ao enfrentar a temática
admitiu a possibilidade de arbitramento de honorários por equidade na
vigência do atual estatuto processual para corrigir eventuais distorções
no caso concreto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. EXTINÇÃO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA.
CANCELAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
PERCENTUAL
SOBRE
O
VALOR
DA
CAUSA.
DESPROPORCIONALIDADE EVIDENCIADA. JUÍZO DE
EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
1. O Código de Processo Civil de 2015, em seu art.
85, dedicou amplo capítulo para os honorários
advocatícios sucumbenciais, estabelecendo novos
parâmetros objetivos para a fixação da verba, com a
estipulação de percentuais mínimos e máximos
sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2o),
inclusive nas causas envolvendo a Fazenda Pública
(§ 3o), de modo que, na maioria dos casos, a
avaliação subjetiva dos critérios legais a serem
observados pelo magistrado servirá apenas para que
ele possa justificar o percentual escolhido dentro do
intervalo permitido.
2. Não é possível exigir do legislador que a tarifação
dos honorários advocatícios por ele criada atenda
com razoabilidade todas as situações possíveis,

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sendo certo que a sua aplicação em alguns feitos
pode gerar distorções.
3. Não obstante a literalidade do art. 26 da LEF, que
exonera
as
partes
de
quaisquer
ônus,
a
jurisprudência desta Corte Superior, sopesando a
necessidade
de
remunerar
a
defesa
técnica
apresentada
pelo advogado do executado em
momento anterior ao cancelamento administrativo da
CDA, passou a admitir a fixação da verba honorária,
pelo princípio da causalidade. Inteligência da Súmula
153 do STJ.
4. A necessidade de deferimento de honorários
advocatícios em tais casos não pode ensejar ônus
excessivo ao Estado, sob pena de esvaziar, com
completo, o disposto no art. 26 da LEF, o que poderá
resultar na demora no encerramento de feitos
executivos
infundados,
incentivando,
assim,
a
manutenção do estado de litigiosidade, em prejuízo
dos interesses do executado.
5. O trabalho que justifica a percepção de honorários
em conformidade com a tarifação sobre a dimensão
econômica da causa contida no art. 85, § 3o, do CPC
é
aquele
que
de
alguma
forma
tenha
sido
determinante para o sucesso na demanda, sendo
certo que, nos casos de extinção com base no art. 26
da LEF, não é a argumentação contida na petição
apresentada pela defesa do executado que respalda a
sentença extintiva da execução fiscal, mas sim o
cancelamento
administrativo
da
CDA,
o
qual,
segundo esse dispositivo, pode se dar "a qualquer
título".
6. Hipótese em que a aplicação do § 3o do art. 85 do
CPC permitiria, em tese, que a apresentação de uma
simples petição na execução, de caráter meramente
informativo
(suposta
causa
de
suspensão
da
exigibilidade do crédito tributário), cujo teor nem
sequer foi mencionado na sentença extintiva, a qual
se fundou no cancelamento administrativo da
inscrição em Dívida Ativa (art. 26 da LEF), ensejaria
verba honorária mínima exorbitante em desfavor da
Fazenda Pública municipal.
7. Da sentença fundada no art. 26 da LEF, não é
possível identificar objetiva e direta relação de causa
e efeito entre a atuação do advogado e o proveito
econômico obtido pelo seu cliente, a justificar que a
verba honorária seja necessariamente deferida com
essa base de cálculo, de modo que ela deve ser
arbitrada por juízo de equidade do magistrado,
critério que, mesmo sendo residual, na específica
hipótese dos autos, encontra respaldo nos princípios
da
razoabilidade
e
da
proporcionalidade

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preconizados no art. 8o do CPC/2015.
8. A aplicação do juízo de equidade na hipótese
vertente
não
caracteriza
declaração
de
inconstitucionalidade ou negativa de vigência do § 3o
do
art.
85
do
CPC/1973,
mas
interpretação
sistemática de regra do processo civil orientada
conforme
os
princípios
constitucionais
da
razoabilidade e da proporcionalidade, tal como
determina hoje o art. 1o do CPC/2015, pois fugiria do
alcance dos referidos princípios uma interpretação
literal que implicasse evidente enriquecimento sem
causa de um dos sujeitos do processo, sobretudo, no
caso concreto, em detrimento do erário municipal, já
notoriamente
insuficiente
para
atender
as
necessidades básicas da população.
9. Recurso especial não provido. (REsp 1795760/SP, Rel.
Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/11/2019, DJe 03/12/2019)
Antecipo-me,
por
diretiva
de
economia
processual, à guisa de recomendação 1 e calcado sobretudo no
interesse público em agilizar o acesso aos Tribunais Superiores da
República, a expender os principais critérios que ordinariamente balizam
esta Relatoria no juízo de admissibilidade dos embargos declaratórios, os
quais expressam a compreensão majoritária deste Egrégio Tribunal de
Justiça e do A. Superior Tribunal de Justiça e, uma vez observados,
prestam-se como roteiro seguro para se suprimir eficazmente o risco de
serem recepcionados como procrastinatórios:
1 “A recomendação é apenas uma sub-espécie do conselho. Conselho e recomendação distinguem-se pela
intensidade: o conselho implica, face à recomendação, uma exortação mais forte ao seu seguimento”.
Enquanto o “conselho” se relaciona com uma ação ou omissão, existe na “recomendação” o “aconselhar” de uma
pessoa para com ela se constituir ou não uma relação jurídica. Conquanto para o imaginário do leigo se delineie
impossível discernir entre “conselho”, “recomendação”, “informação” como categorias autônomas, todas
integram o conceito de “pré-compreensão”, que se tornou patrimônio comum da Ciência do Direito. Conselhos,
recomendações, informações - de nossa parte acrescentando as advertências (v.g. ineficazes como cláusula de
exoneração de responsabilidade civil: cf. José de Aguiar Dias, Responsabilidade Civil, volume II, Forense, 1979, p.
342) afiguram-se de livre convicção, não gerando efeito vinculativo de direito substancial ou processual para
quem emita sobreditas declarações unilaterais de vontade nem para quem as receba, excepcionalizado contudo
no Direito Positivo brasileiro, ao que saibamos, pelas “informações” nas formas omissivas e comissivas de que
tratam os artigos 6° e 14 do Código de Defesa do Consumidor. RATZ, in Handelsgesetzbuch Grosskomentar
Begründet von H. Staub, Dritter Band, 1. Halbband, 3a ed. Berlin/Nova York, 1978, Anhang zu § 349, anot. 1 (338).
RGRK-STEFFEN, anot. 3 ao 676, in SOERGEN Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, 11a ed.,
Stuttgart/Berlin/Koen/Mainz, 1980. Fonte bibliográfica em Português: JORGE FERREIRA SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Livraria Almedina, Coimbra, 1989, pp.11/15. Nota
explicativa do Desembargador.

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I
desnecessidade do enfrentamento pelo
magistrado de todas as questões suscitadas pelas partes quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (STJ, 1a
Seção, EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi, j.
8.6.2016).
II - Não se exige enumeração ou interpretação
expressa de dispositivos legais, pois...
“não cabe esse recurso em matéria
cível para o Judiciário mencionar
qual a lei, ou o artigo dela, ou da
Constituição
Federal
etc.,
que
esteja a aplicar. Deixar de fazê-lo
não é omissão no sentido legal: não
existe
tal
pressuposto
para
a
completude do julgamento cível. Essa
subsunção
de
natureza
tópica
é
assunto para qualquer intérprete.
Para a fundamentação do julgado o
necessário e suficiente é que se
trabalhe
mentalmente
com
os
conceitos
vigentes
contidos
no
sistema jurídico2.”
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO.
I - Incabíveis os embargos de declaração se inexiste
omissão, obscuridade ou contradição no acórdão
recorrido.
II - O Tribunal não fica obrigado a pronunciar-se
acerca de todos os artigos de lei invocados pela
2 2 EDcl no 147.433-1/4-01/SP, 2a Câmara Civil, citados nos EDcl no 199.368-1, julgado pela 1a
Câmara, Des. Rel. Guimarães e Souza.

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parte, desde que decida a matéria questionada sob
fundamento suficiente para sustentar a manifestação
jurisdicional.
III - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no RMS
11.909/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA
TURMA, julgado em 01/09/2005, DJ 26/09/2005, p. 268 o grifo o foi
por nós)
III
os embargos de declaração não se
prestam à revisão do julgado, posto que pelos quais “não se pede que
redecida; pede-se que reexprima” (PONTES DE MIRANDA, Comentários
ao Código de Processo Civil, Forense, Tomo VII, 1975, p. 400):
Embargos de declaração em embargos de declaração
em
agravo
regimental
em
recurso
especial.
Repetição de indébito. Restituição por via de
precatório. Possibilidade. Matéria decidida pela 1a.
seção no REsp 1.114.404/MG, Rel. Min. MAURO
CAMPBELL MARQUES, DJ 22/02/2010, sob o regime
do art. 543-C do CPC. Inexistência de omissão.
Revisão do julgado. Inadmissibilidade. Embargos de
declaração da Fazenda Nacional rejeitados.
(...)
4. É da tradição mais respeitável dos
estudos de processo que o recurso de
Embargos de Declaração, desafiado contra
decisão judicial monocrática ou colegiada,
se subordina, invencivelmente, à presença
de pelo menos um destes requisitos: (a)
obscuridade,
(b)
contradição
ou
(c)
omissão, querendo isso dizer que, se a
decisão embargada não contiver uma dessas
falhas, o recurso não deve ser conhecido
e, se conhecido, deve ser desprovido.
5. Não se presta este recurso sui
generis à finalidade de sustentar eventual
incorreção
do
decisum
hostilizado
ou
propiciar novo exame da própria questão de
direito material, de modo a viabilizar, em
sede
processual
inadequada,
a
desconstituição
de
ato
judicial
regularmente
proferido;
no
caso,
da

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leitura da extensa peça recursal, observa-
se claramente ser esse o intuito da
embargante.
6. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos
Declaratórios. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp no
1.086.243/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1a Turma,
j. 5.2.2013 o grifo o foi por nós).
IV - Ainda que se entenda que o julgado
contém vícios, o art. 1.025, do Código de Processo Civil é expresso
no sentido de que:
“Consideram-se incluídos no acórdão
os
elementos
que
o
embargante
suscitou,
para
fins
de
pré-
questionamento,
ainda
que
os
embargos
de
declaração
sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o
tribunal
superior
considere
existentes
erro,
omissão,
contradição ou obscuridade”.
Ficam as partes notificadas de que, em caso de
oposição de embargos declaratórios, o processamento e o julgamento
serão realizados por meio de sessão virtual permanente.
Postas tais premissas, por meu voto, dou
provimento ao recurso.
Souza Meirelles
Desembargador
Relator

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Voto no 52.157
Apelação Cível no 1007650-25.2015.8.26.0562
Comarca: Santos
Apelante: Companhia Brasileira de Distribuição
Apelado: Estado de São Paulo
DECLARAÇÃO DE VOTO
Concorde com o voto do Relator penso, entretanto, seja meu dever
esclarecer que o não acompanho na parte final de sua manifestação, aquela
referente à antecipação de seu entendimento acerca dos embargos de
declaração.
E assim o faço por entender ser vedado ao Poder Judiciário antecipar-se
ao pedido do eventual interessado, pedido cuja formulação ainda nem sequer é
possível, por isso que não há como oferecer embargos declaratórios antes de
proferido o julgamento.
É do próprio voto do Relator o reconhecer estar ele antecipando-se às
partes, para estabelecer critérios de admissibilidade de eventuais, futuros e
incertos embargos de declaração.
Tais condições, no entanto, não se encontram elencadas no dispositivo
legal que trata dos embargos declaratórios (CPC, art. 1.022), decorrendo apenas
de construção jurisprudencial e esbarrando na vedação insculpida no inciso
XXXV, do artigo 5o, da Constituição Federal.
A advertência quase soa como ameaça ao asseverar que observados os

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critérios referidos “suprime-se eficazmente o risco da sanção pecuniária
estipulada no art. 1 .026, parágrafo segundo, do Código de Processo Civil”.
Nem se diga tratar-se de recomendação
. A atividade judicial guia-se pelo
aforismo da mihi facto dabo tibi jus, onde não se encontra nenhuma referência,
ainda que singela, à possibilidade de recomendar ou aconselhar.
Do mesmo modo, a eventual ocorrência de interesse público “em agilizar
o acesso aos Tribunais Superiores da República ” (sic) não pode servir como
justificativa para coarctar o direito da parte em obter esclarecimentos a respeito
do julgado, sempre que verificadas as hipóteses legais.
Estas as razões pelas quais meu voto, embora acompanhe aquele
proferido pelo Relator, não o subscreve em relação à prepostera abordagem da
questão dos embargos de declaração.
José Orestes de SOUZA NERY, Desembargador

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14
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Votos
JOSE ORESTES DE SOUZA NERY
13A00FFD
Para conferir o original acesse o site:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do, informando o processo
1007650-25.2015.8.26.0562 e o código de confirmação da tabela acima.