Tribunal: TJSP
Processo: 1057968-45.2019.8.26.0053
Classe: Apelação Cível / Curso de Formação
Órgão julgador: Afonso Faro Jr.
Órgão colegiado: 11a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-08-02
Data de publicação: 2020-08-02

Ementa:
APELAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – SOLDADO PM 2a CLASSE – REMANESCENTE – Pretensão reconhecimento do direito de nomeação e posse – Impossibilidade – Não conguração de preterição arbitrária e imotivada – Ausência de direito subjetivo à nomeação – Tema no 785 do C. STF – Inaplicabilidade – Encerramento do prazo de validade do concurso – Precedentes deste E. Tribunal de Justica – Decisão

Ementa:

APELAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – SOLDADO PM 2a CLASSE – REMANESCENTE – Pretensão reconhecimento do direito de nomeação e posse – Impossibilidade – Não conguração de preterição arbitrária e imotivada – Ausência de direito subjetivo à nomeação – Tema no 785 do C. STF – Inaplicabilidade – Encerramento do prazo de validade do concurso – Precedentes deste E. Tribunal de Justica – Decisão mantida.

NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000602166
ACÓRDÃO
Vistos,
relatados
e
discutidos
estes
autos
de
Apelação
Cível
no
1057968-45.2019.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante LEONIDAS
DA SILVA JUNIOR (JUSTIÇA GRATUITA), é apelado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 11a Câmara de Direito Público
do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao
recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores RICARDO DIP
(Presidente) e AROLDO VIOTTI.
São Paulo, 2 de agosto de 2020.
AFONSO FARO JR.
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Cível no 1057968-45.2019.8.26.0053 -Voto no 11.270 - LA
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Apelação no 1057968-45.2019.8.26.0053
Apelante: Leonidas da Silva Junior
Apelado: Estado de São Paulo
Comarca: São Paulo 11a Vara da Fazenda Pública
Juiz(a) de Direito: Kenichi Koyama
Voto no 11.270
APELAÇÃO CONCURSO PÚBLICO SOLDADO PM 2a
CLASSE REMANESCENTE Pretensão reconhecimento do
direito de nomeação e posse Impossibilidade Não conguração
de preterição arbitrária e imotivada Ausência de direito subjetivo
à nomeação Tema no 785 do C. STF Inaplicabilidade
Encerramento do prazo de validade do concurso Precedentes
deste E. Tribunal de Justica Decisão mantida.
NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO
Vistos.
A sentença de fls. 197/203 julgou improcedente ação de
obrigação de fazer, com pedido de indenização por danos morais, ajuizada
por LEONIDAS DA SILVA JUNIOR em face do ESTADO DE SÃO PAULO, visando,
em síntese, que fosse determinada sua imediata nomeação, posse e
exercício no cargo de Soldado 2a Classe da Polícia Militar do Estado de São
Paulo e a compensação pela angústia sofrida. Condenou o autor ao
pagamento de custas e despesas processuais, bem como em honorários
advocatícios, fixados em 10% do valor da causa, observada a exceção do art.
85, § 3o, do CPC.
Apela o autor às fls. 207/226 e alega, em síntese, que prestou
concurso para o cargo de Soldado PM de 2a Classe, conforme o Edital no
DP-5/321/14, sendo aprovado na posição no 2.406, considerado como
remanescente. Afirma que houve preterição arbitrária e imotivada, não
apenas pela abertura de novo certame enquanto o anterior, do qual fazia
parte, ainda estava vigente, mas também pela convocação de candidatos de
outro concurso no dia seguinte a expiração da validade daquele em que
estava inscrito, demonstrando a existência de vagas a serem preenchidas.
Por fim, pontua que, em razão do Tema no 784 do STF, não há mera

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expectativa de direito, mas sim direito líquido e certo à nomeação.
Contrarrazões da ré às fls. 230/237, pelo não provimento do
apelo.
É o relato do necessário.
O recurso não comporta provimento.
O Edital DP-5/321/14, que regula o certame e questão, assim
previu em seu preâmbulo:
“(...) Concurso Público de Provas e Títulos, destinado a selecionar
candidatos visando ao preenchimento de 2.000 (dois mil) cargos, mais os
que vierem a existir até a data da posse, obedecendo aos critérios da
conveniência e da oportunidade da Administração Pública (...)”.
Até a data da posse foram abertas 215 vagas, de forma que,
em 24.11.15, foram empossados 2.215 candidatos.
Verifca-se, no documento de fls. 93/94, que o Comandante
Geral da Policia Militar do Estado de São Paulo solicitou autorização superior
para dar posse aos candidatos remanescentes, no entanto, foi o pedido foi
indeferido pelo Secretário de Estado da Segurança Pública (fls. 185/186),
motivado pelo fato de que o próprio Edital havia vedado a possibilidade de
nomeação e posse de remanescentes daquele concurso posteriormente à
aludida posse, nos seguintes termos:
“Em que pese o mesmo Despacho autorizativo do Excelentíssimo
Governador o Estado de São Paulo, que fundamentou a Portaria de
nomeação dos 2.215 (dois mil, duzentos e quinze) candidatos aprovados,
em tese, poder ser utilizado como substrato de validade para a
nomeação dos 391 (trezentos e noventa e um) candidatos aprovados
remanescentes, pois, o Governador, expressamente, permitiu à Polícia
Militar o provimento 'dos cargos vagos de Soldado PM 2a Classe, bem
como dos que vierem a vagar durante a validade do certame em
decorrência de promoção, exoneração ou demissão', como na presente
hipótese, houve redução do prazo de aproveitamento das vagas pelo
próprio Edital publicado pela Polícia Militar.
O EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO no DP-5/321/14, publicado no DOE de
03 de outubro de 2014, restringiu a possibilidade de nomeação e posse

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dos remanescentes, após a posse dos 2.215, pois, estabeleceu,
expressamente, que o referido concurso estava 'destinado a selecionar
candidatos visando ao preenchimento de 2.000 (dois mil) cargos, mais
os que vierem a existir até a data da posse, obedecendo aos critérios da
conveniência e da oportunidade da Administração Pública'.”
Quanto à convocação realizada no dia 09.12.15, após a
expiração da validade do concurso de Edital DP-5/321/14, para orientação
dos remanescentes, tem-se que os candidatos foram orientados sobre a
pendência dessa aprovação superior, que, como transcrito acima, foi
indeferida. Por consequência, a autoridade disponibilizou o “Aviso” de fls.
89, no sentido de que “(...) não ocorrerá a nomeação dos candidatos
remanescentes, em virtude de impedimento da norma editalícia do concurso
público regido pelo Edital No DP-5/321/14, destinado ao provimento de
cargo de Soldado PM de 2a Classe”.
Em 11.02.2015 foi autorizado, pelo Governador do Estado a
abertura de novo concuso para preenchimento de vagas de Soldado PM de
2a Classe (fls. 90), o que ocorreu apenas em 18.04.15. Assim, resta claro que,
no momento da abertura de novo certame, aquele previsto no Edital DP
5/321/14 já não era mais válido, de forma que as alegações do auto não
prosperam.
Pelo extosto, nota-se que a hipótese dos autos não se amolda
às situações previstas pelo C. Supremo Tribunal Federal, em tese de
repercussão geral (Tema no 784), que ficou a seguinte tese:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital;
2 Quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação;

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3 Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante
a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de
forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos
acima.”
Na ocasião, a Suprema Corte assentou, na ementa:
EMENTA:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO
PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE
VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE
SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO
CERTAME.
MERA
EXPECTATIVA
DE
DIREITO
À
NOMEAÇÃO.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A
ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA
DEMONSTRAÇÃO
INEQUÍVOCA
DA
NECESSIDADE
PREMENTE
E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37,
IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.
CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ,
MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.
FORÇA
NORMATIVA
DO
CONCURSO
PÚBLICO.
INTERESSE
DA
SOCIEDADE.
RESPEITO
À
ORDEM
DE
APROVAÇÃO.
ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO
EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as
vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade,
como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias,
os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até
mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não
mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de
novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não
caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital
durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas
razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação
no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de
reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em
colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração
Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação
de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo
certame.

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7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de
aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
(Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando
a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE
598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não
observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade
do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados
fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da
administração nos termos acima.
(...)”
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO
DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Em casos parelhos, relativos ao mesmo certame, já decidiu
este E. Tribunal de Justiça:
“APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança. Concurso público. Soldado
PM 2a Classe. Provimento de 2000 vagas até a data da posse. Nomeados
e empossados 2.215. Autor classificado na 2.569a posição, além do
número de vagas. Candidato remanescente que não possui direito
subjetivo à posse. Considere-se que, durante o prazo de validade do
concurso do autor, regido pelo Edital DP 5/321/14, nenhum dos
aprovados no concurso posterior, regido pelo Edital DP-1/321/15 (e que
se destinava ao provimento de vagas após o término do anterior) foi
nomeado. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido.”
(Apelação Cível no 1043130-97.2019.8.26.0053; Relator (a): Oswaldo
Luiz Palu 9a Câmara de Direito Público; j. em 18/03/2020)
“ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO PM DE 2a
CLASSE
CANDIDATO REMANESCENTE
PRETENSÃO À POSSE E
NOMEAÇÃO O Edital DP-5/321/14 foi publicado para preencher 2.000
vagas, mais as que viessem a existir até a data da posse, que se deu em

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24/11/2015, ocasião em que foram empossados 2.215 candidatos
Candidato classificado na colocação 2.584 e na qualidade de
"remanescente"
Inexistência de direito subjetivo à nomeação

Surgimento de novas vagas, ademais, após o encerramento do prazo de
validade do concurso Hipótese dos autos que não se enquadra no
Tema de Repercussão Geral no 784 (RE no 837.311/PI) Candidatos
nomeados no ato de 11/04/2019 que são remanescentes do concurso do
Edital 3/321/2017 e ainda em validade, de modo que não houve
qualquer preterição em relação aos impetrantes, que não podem mais
ser considerados 'remanescentes' - Sentença de improcedência mantida.
Apelo não provido.” (Apelação Cível 1049611-76.2019.8.26.0053;
Relator (a): Spoladore Dominguez 13a Câmara de Direito Público; j. em
12/03/2020)
“CONCURSO PÚBLICO Soldado PM 2o classe. Aprovado em 2.519a
posição, fora do número de vagas oferecidas no edital DP-5./321/14
(2.000) e surgidas no decorrer do certame (215). Pretensão à nomeação
e posse diante da convocação dos remanescentes para orientação
quanto à nomeação, posse e início de exercício, posteriormente
invalidada em face de previsão editalícia que impôs como condição para
nomeação, a aprovação dentro do número de vagas oferecidas.
Inadmissibilidade. Edital estipula as regras do certame e impõe ser
observado. Abertura de novo certame na vigência do anterior não
confere ao impetrante direito subjetivo à nomeação e nem configura
preterição, na medida em que os novos aprovados somente foram
nomeados quando já escoado o prazo de validade do concurso anterior.
Precedentes do C. Órgão Especial e da Eg. Seção de Direito Público.
Recurso não provido.” (Apelação Cível no 1027900-20.2016.8.26.0053;
Relator (a): Evaristo dos Santos 6a Câmara de Direito Público; j. em
10/10/2017)
Desse modo, é caso de manter a r. sentença prolatada pelo
MM. Juízo a quo, inclusive no tocante aos danos morais.
Por fim, em razão da sucumbência do apelante, de rigor,
pois, que se majorem os honorários advocatícios devidos ao patrono da
parte contrária em 2%, em razão do trabalho adicional, nos termos do art.
85, § 11, do Código de Processo Civil.
Pelo acima fundamentado, nega-se provimento ao apelo.
Eventuais recursos que sejam interpostos deste julgado
estarão sujeitos ao julgamento virtual. No caso de discordância, esta deverá

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ser apresentada no momento da interposição de referidos recursos.
AFONSO FARO JR.
Relator
(Assinatura Eletrônica)