Tribunal: TJSP
Processo: 2038832-73.2020.8.26.0000
Classe: Agravo de Instrumento / ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Órgão julgador: Maria Laura Tavares
Órgão colegiado: 5a Câmara de Direito Público;
Data de julgamento: 2020-06-29
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – Exceção de Pré-executividade rejeitada - Ausência de qualquer nulidade no caso concreto - Certidão que preenche todos os requisitos legais – Multa moratória de 20% que não é excessiva e nem confiscatória - Cumulação de multa e juros que não configura "bis in idem" - Decisão mantida – Recurso improvido.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Registro: 2020.0000491160
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento no
2038832-73.2020.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante GARBO S/A,
é agravado ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 5a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de
São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente), FERMINO MAGNANI FILHO E FRANCISCO
BIANCO.
São Paulo, 29 de junho de 2020
MARIA LAURA TAVARES
RELATOR
Assinatura Eletrônica

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PODER JUDICIÁRIO
São Paulo
Agravo de Instrumento no 2038832-73.2020.8.26.0000 - São Paulo - VOTO No 27646 2/8
VOTO No 27.646
AGRAVO DE INSTRUMENTO No 2038832-73.2020.8.26.0000
COMARCA: SÃO PAULO
AGRAVANTE: GARBO S/A
AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Juiz de 1a Instância: Daniel Ovalle da Silva Souza
AGRAVO DE INSTRUMENTO
EXECUÇÃO FISCAL

Exceção de Pré-executividade rejeitada - Ausência de qualquer
nulidade no caso concreto - Certidão que preenche todos os
requisitos legais Multa moratória de 20% que não é excessiva e
nem confiscatória - Cumulação de multa e juros que não configura
“bis in idem” - Decisão mantida Recurso improvido.
Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de
efeito suspensivo, interposto por GARBO S/A. contra a decisão de fls. 40/41
dos autos principais que, na Execução Fiscal movida pela FAZENDA DO
ESTADO DE SÃO PAULO, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade oposta com
a finalidade de ver reconhecida a nulidade das CDAs que a embasaram, ao
argumento de que “a origem do crédito é o inadimplemento de ICMS
declarado, constando da Certidão de Dívida Ativa o valor originário, a data do
início da mora, os fundamentos legais da dívida e seus encargos, estando
preenchidos todos os elementos exigidos pelo artigo 2o, § 5o, da Lei de
Execução Fiscal”; que “as causas fática e jurídica e o montante do débito
foram fornecidos pela própria executada”; que “sendo a multa dívida de valor,
seu inadimplemento atrai as regras da mora, sendo lícita e justa a incidência
de juros pelo período em que
constituída e exigível a dívida
deixa o
devedor de solvê-la”; que “a mesma lógica justificante da incidência dos juros
sobre o valor inadimplido de ICMS aplica-se à hipótese”; e que “a certidão da

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dívida ativa regularmente inscrita e formalmente em ordem goza da
presunção de certeza e liquidez (artigo 3o, caput, da LEF), tendo, inclusive, o
efeito de prova pré-constituída, não havendo vícios passíveis de anulação do
título”.
Alega a agravante, em síntese, que a multa aplicada
não traduz compensação pelo atraso no pagamento, tendo como objetivo
punir o contribuinte; que as multas cobradas pela exequente são
confiscatórias, o que é vedado pelo artigo 150, inciso IV da Constituição
Federal, devendo ser instaurada dilação probatória para demonstrar o excesso
de tributação incidente; que a exequente calcula os juros de mora sobre a
multa punitiva a partir do fato gerador da obrigação principal, com base nos
artigos 527 e 565, § 4o do RICMS/00, exigindo-os antes da constituição da
própria penalidade; que os cálculos realizados pelo Fisco contrariam os artigos
161 do CTN e 96 da Lei Estadual no 13.918/2009, devendo ser realizada
perícia contábil para evidenciar a majoração indevida; que não tem condições
de nomear bens à penhora e depende do capital de giro para honrar suas
obrigações com fornecedores e empregados; que a execução deverá ser
promovida pelo meio menos gravoso ao devedor, nos termos do art. 805 do
CPC, e respeitar o princípio da proporcionalidade e onerosidade; e que devem
ser fixados honorários advocatícios caso haja o acolhimento da exceção de
preexecutividade, em obediência aos princípios da causalidade e da
sucumbência.
Com tais argumentos, pede a atribuição de efeito
suspensivo e o provimento do recurso para reformar a decisão agravada,
reconhecendo a nulidade dos débitos cobrados, pois os elementos que
serviram de base para a cobrança estão em desacordo com a escrita fiscal e
os recolhimentos realizados, devendo ser suspensa a exigibilidade até a
substituição da CDA, nos termos da Súmula 392 do STJ.
Foi indeferido o pedido de efeito suspensivo (fls.

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27/30) e a agravada apresentou contraminuta (fls. 54/60).

É o relatório.
Cuida-se de Execução Fiscal movida em julho de
2019 pela Fazenda Estadual em face da ora agravante cobrando ICMS
proveniente de débito declarado e não pago mais acréscimos legais, no
montante, à época, de R$ 69.148,41 (fls. 1/7 dos autos principais).
Citada,
a
executada
opôs
Exceção
de
Pré-
executividade com o intuito de ver reconhecida a nulidade do título executivo,
sustentando a inaplicabilidade dos juros de mora sobre a multa e a
necessidade de revisão do lançamento tributário, para que sejam computados
os valores recolhidos, abatendo-os do valor principal, razão pela qual postulou
a suspensão da sua exigibilidade até a substituição das CDAs (fls. 11/18 dos
autos principais).
O douto Magistrado “a quo” rejeitou a exceção
de preexecutividade, ao argumento de que “a origem do crédito é o
inadimplemento de ICMS declarado, constando da Certidão de Dívida
Ativa o valor originário, a data do início da mora, os fundamentos
legais da dívida e seus encargos, estando preenchidos todos os
elementos exigidos pelo artigo 2o, § 5o, da Lei de Execução Fiscal”;
que “as causas fática e jurídica e o montante do débito foram
fornecidos pela própria executada”; que “sendo a multa dívida de
valor, seu inadimplemento atrai as regras da mora, sendo lícita e
justa a incidência de juros pelo período em que
constituída e
exigível a dívida deixa o devedor de solvê-la”; que “a mesma lógica
justificante da incidência dos juros sobre o valor inadimplido de ICMS
aplica-se à hipótese”; e que “a certidão da dívida ativa regularmente
inscrita e formalmente em ordem goza da presunção de certeza e
liquidez (artigo 3o, caput, da LEF), tendo, inclusive, o efeito de prova
pré-constituída, não havendo vícios passíveis de anulação do título”

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(fls. 40/41 dos autos principais), decisão da qual se recorre.
De fato, admissível a Exceção de Pré-executividade
nos próprios autos da Execução Fiscal, em situações excepcionais, como
forma de defesa do executado, independentemente da oposição de embargos,
com a finalidade de suscitar vícios e equívocos na cobrança do débito fiscal,
uma vez que, inobstante o título goze da presunção de certeza, liquidez e
exigibilidade, tal presunção não é absoluta.
Entretanto, a Exceção de Pré-executividade só será
acolhida na hipótese da irregularidade ou vícios apontados no título serem
perceptíveis de imediato, não deixando dúvidas. Caso isso não se verifique
prima facie e seja necessário à produção de provas, o deslinde da controvérsia
deverá ser objeto de Embargos à Execução, meio processual mais adequado.
Neste sentido, é a Súmula no 393 do Colendo
Superior Tribunal de Justiça:
A exceção de pré-executividade é admissível na
execução
fiscal
relativamente
às
matérias
conhecíveis de ofício que não demandem dilação
probatória.
No
caso,
trata-se
a
hipótese
do
chamado
autolançamento, onde por força da lei, o contribuinte tem a obrigação de
antecipar o pagamento do tributo autolançado, independente do prévio exame
pela Administração, tal como prevê o artigo 150 do Código Tributário
Nacional, não havendo procedimento administrativo a ser apresentado quando
da propositura da Execução Fiscal.
Neste sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal
de Justiça:

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“Tratando-se de débito declarado e não pago pelo
recorrente, a cobrança do imposto decorre de auto-
lançamento, não dando lugar a homologação formal,
sendo exigível o débito independentemente de
notificação prévia ou de instauração de qualquer
procedimento administrativo.
Como
o
débito
foi
declarado
pelo
próprio
contribuinte, ocorreram o fato gerador, a base de
cálculo e o lançamento por homologação previsto no
artigo 150 do CTN” (Resp no 31.981-3/SP, Relator
Ministro GARCIA VIEIRA).
Não houve, portanto, qualquer cerceamento de
defesa do contribuinte, e o título executivo atende aos requisitos legais.
Dúvida não há que deve a Certidão da Dívida Ativa
que embasa processo de Execução Fiscal cumprir o que exige o parágrafo 5o
do artigo 2o da Lei no 6.830/80 e o artigo 202 do Código Tributário Nacional.
E, no caso dos autos há que se concluir que a
exequente atendeu ao comando legal.
Ao contrário do que sustenta a agravante, o valor
originário da dívida está bem claro, fazendo menção à data referência da
cobrança, constando ainda a data inicial para a contagem dos encargos da
mora e os critérios para o cômputo dos mesmos. Ademais, se o próprio
contribuinte declarou o débito, é certo que ele conhece sua origem.
Também não há qualquer abusividade, ilegalidade ou
inconstitucionalidade na multa fixada, que decorre do não pagamento do
tributo na ocasião do seu vencimento, não sendo inconstitucional a regra
legislativa que a fixou em 20% (vinte por cento). A multa foi corretamente
aplicada e não comporta redução, já que não se verifica o alegado caráter
confiscatório.

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Este Egrégio Tribunal já se pronunciou a respeito do
tema:
“não se pode olvidar que o erário público é o cofre
do povo, merecendo o crédito tributário tratamento
privilegiado pois, quem não recolhe impostos lesa
toda a comunidade e, no caso do ICMS, lesa ainda e
principalmente o consumidor final que já pagou o
seu valor sem o devido repasse para o Poder
Público”
(Apelação
Cível
no
090.237-5/3-00,
Relatora
Desembargadora
TERESA
RAMOS
MARQUES).
Já os juros de mora remuneram o principal
devidamente atualizado e tem por natureza a contraprestação financeira do
capital retido.
Por outro lado, como a multa não foi paga no termo
de sua caracterização, passou a constituir capital igualmente retido, de modo
a suportar também a incidência de juros moratórios.
Portanto, o débito foi regularmente inscrito, sem as
eivas de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, gozando a certidão da dívida
ativa de presunção de certeza e liquidez, nos termos do disposto no artigo
204 do Código Tributário Nacional.
Dessa forma, merece ser mantida a decisão
agravada.
Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento ao
recurso.

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Eventuais recursos que sejam apresentados deste
julgado estarão sujeitos a julgamento virtual. No caso de discordância esta
deverá ser apresentada no momento da interposição dos mesmos.
Maria Laura de Assis Moura Tavares
Relatora