Tribunal: TJSP
Processo: 1501728-58.2019.8.26.0544
Classe: Apelação Criminal / Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Órgão julgador: Amaro Thomé
Órgão colegiado: 2a Câmara de Direito Criminal;
Data de julgamento: 2020-09-01
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS PARTES E POR IRREGULARIDADE, QUANDO DA PRISÃO DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA – NO MÉRITO, PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADAS - DOSIMETRIA E REGIME INICIAL ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS -– RECURSO NÃO

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS – SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA INVERSÃO NA ORDEM DE OITIVA DAS PARTES E POR IRREGULARIDADE, QUANDO DA PRISÃO DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA – NO MÉRITO, PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA, MATERIALIDADE E FINALIDADE MERCANTIL DEMONSTRADAS - DOSIMETRIA E REGIME INICIAL ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS -– RECURSO NÃO PROVIDO.

Inteiro teor:
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2020.0000707748
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no
1501728-58.2019.8.26.0544, da Comarca de Caieiras, em que é apelante FABIO
SANTANA GOMES, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO
PAULO.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 2a Câmara de Direito
Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores COSTABILE E
SOLIMENE (Presidente sem voto), LUIZ FERNANDO VAGGIONE E FRANCISCO
ORLANDO.
São Paulo, 1o de setembro de 2020.
AMARO THOMÉ
Relator
Assinatura Eletrônica

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Apelação Criminal no 1501728-58.2019.8.26.0544
Comarca de Caieiras-2a Vara Criminal
Apelante: Fábio Santana Gomes
Apelado: Ministério Público
Voto no 25246
TRÁFICO DE DROGAS SUSCITADA PRELIMINAR
DE NULIDADE EM RAZÃO DA INVERSÃO NA
ORDEM
DE
OITIVA
DAS
PARTES
E
POR
IRREGULARIDADE,
QUANDO
DA
PRISÃO
DO
ACUSADO

INOCORRÊNCIA

NO
MÉRITO,
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
PROBATÓRIA
NÃO ACOLHIMENTO
AUTORIA,
MATERIALIDADE
E
FINALIDADE
MERCANTIL
DEMONSTRADAS - DOSIMETRIA E REGIME INICIAL
ADEQUADAMENTE ESTABELECIDOS - RECURSO
NÃO PROVIDO.
Cuida-se de apelação interposta por Fábio
Santana Gomes contra a r. sentença de fls. 129/131, que o condenou
pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06,
impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 06 anos, 09 meses e
20 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado,
além do pagamento de 680 dias-multa.
Inconformado,
recorre
(fls.
148/152).
Em
preliminar, suscita nulidade, por: a) inversão na ordem de oitiva
das partes e; b) irregularidades quando da prisão do acusado, por
ausência de advertência sobre seus direitos constitucionais. No

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mérito, busca a absolvição, argumentando com a insuficiência de
provas. Subsidiariamente, requer a redução das penas e o
abrandamento do regime prisional.
Recurso
devidamente
contrarrazoado
(fls.
156/162).
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
não provimento do apelo (fls. 167/172).
É o relatório.
As preliminares arguidas pela defesa não
merecem acolhida.
- Violação ao direito constitucional, porque não
teriam sido lidos os direitos e garantias do acusado, quando de sua
prisão.
Contudo, basta uma leitura atenta do documento
de fl. 08, para constatar que o réu foi cientificado de todos os seus
direitos constitucionalmente previstos.
Não bastasse, como é sabido, eventuais vícios
ocorridos na fase do inquérito, não contaminam a ação penal.
- Violação ao rito específico na Lei de Drogas
(interrogatório após a prova testemunhal). No caso, observo ter sido
seguido o disposto no art. 400, do CPP, vez que mais benéfico ao

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acusado.
Como bem salientado no parecer da Procuradoria
Geral de Justiça,
“... é pacífico o entendimento dos
Tribunais Superiores da aplicação do procedimento previsto
no artigo 400 do Código de Processo penal nos ritos
especiais, por ser tal regra mais benéfica ao réu.
Nesse sentido:
(...) 1. O Superior Tribunal de Justiça,
ao acompanhar o entendimento firmado pela Suprema
Corte, no julgamento do HC n. 127.900/AM, de relatoria do
Ministro DIAS TOFFOLI, tem decidido que o rito
processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do
CPP, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por
leis especiais, porquanto a Lei 11.719/2008, que deu nova
redação ao art. 400 do CP, prepondera sobre as disposições
em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar
de lei posterior mais benéfica ao acusado. Em razão da
modulação dos efeitos da decisão, a nova compreensão
somente é aplicada aos processos em que a instrução não
tenha se encerrado até a publicação da ata daquele

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julgamento (11/3/2016) (HC 390.707/SC, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
14/11/2017, DJe 24/11/2017). 2. A Quinta Turma desta
Corte consolidou entendimento no sentido de que, para se
reconhecer
nulidade
pela
inversão
da
ordem
de
interrogatório, “é necessário que o inconformismo da Defesa
tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria
audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão.
Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu
teria sofrido com a citada inversão” (HC 446.528/SP, Rel.
p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, j.11/9/2018, DJe
20/9/2018, grifos no original). - STJ, AgRg no AREsp
1438743/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5a Turma,
julgamento 05/09/2019, DJe 12/09/2019” (sic fls. 168/169).
Destaco, por fim, que a defesa se encontrava
presente na audiência de instrução e julgamento e não suscitou,
naquela ocasião, nenhuma nulidade quanto à produção da prova
(fls. 128/129).
Assim, estando presente ao ato processual, e
portanto, podendo fazer diretamente essa ressalva, deixou
transcorrer in albis o prazo para suscitar eventual nulidade, pois o

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momento processual destinado a este reclamo, de acordo com o que
expressamente dispõe o art. 571, II, do Código de Processo Penal é o
da apresentação das alegações finais.
Não bastasse, a defesa não apontou a existência
de efetivo prejuízo ao réu. Nesse ponto, consigno que a orientação
do C. Supremo Tribunal Federal é no sentido de que mesmo a
nulidade absoluta não será declarada à míngua de prejuízo
efetivamente demonstrado pas de nullité sans grief. Confira-se:
“A
jurisprudência
do
Supremo Tribunal Federal no sentido de que o
princípio do pas de nullité sans grief exige, em
regra, a demonstração de prejuízo concreto à
parte que suscita o vício, independentemente da
sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de
nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se
decreta nulidade processual por mera presunção”
(RHC 126885, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA,
Segunda
Turma,
julgado
em
15/12/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG
29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016).
No mesmo sentido:

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“A jurisprudência desta
Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de
que
a
declaração
de
nulidade
exige
a
comprovação de prejuízo, em consonância com o
princípio pas de nullite sans grief,consagrado no
art. 563 do CPP” (STJ, AgRg no RHC 96462/RJ, 5a
Turma, Ministro Felix Fischer, 16/08/2018).
Rejeitadas as preliminares, passo a analisar o
mérito.
Ao que consta da denúncia (fls. 02/03), no dia 22
de julho de 2019, por volta das 20h51min, na Rua Tomás Panizoto,
altura do n.o 175, Vila dos Pinheiros, cidade e comarca de Caieiras,
Fábio Santana Gomes trazia consigo, para fins de tráfico, 36
cápsulas plásticas (18,22g) contendo cocaína; 41 pedras de cocaína
(5,86g), sob a forma de crack, e 34 porções de maconha (49,06g) ,
substâncias causadoras de dependência física e psíquica, sem
autorização
e
em
desacordo
com
determinação
legal
ou
regulamentar
A materialidade delitiva restou comprovada pelo
auto de prisão em flagrante (fls. 04/05), boletim de ocorrência (fls.

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09/11), auto de exibição e apreensão (fls. 12/13), auto de constatação
preliminar (fls. 17/21), exame químico toxicológico (fls. 125/127), e
demais elementos probatórios constante nos autos.
De igual modo, demonstrada a autoria.
A r. sentença assim considerou a prova:
“Em juízo, a testemunha Alan Gomes
de Melo, guarda civil metropolitano, afirmou que na data
dos fatos estavam em patrulhamento e viram uma pessoa no
meio da mata. Após alguns minutos, viu um indivíduo indo
até a pessoa na mata, entregando algo e recebendo algo em
troca. Afirmou que também viu outro indivíduo com a
mesma conduta. Disse que realizaram a abordagem e
encontraram diversos entorpecentes e porção em dinheiro.
Afirmou que o réu admitiu o crime e justificou dizendo que
devia pensão alimentícia. Afirmou que o local onde o réu foi
abordado era conhecido como ponto de tráfico. Disse que a
sacola de drogas estava no mato, ao lado do réu. No mesmo
sentido foi o depoimento da testemunha Adriano Bachiega
da Silva, guarda civil metropolitano que participou da
ocorrência. Em seu interrogatório, o réu negou os fatos.
Afirmou que é usuário e foi abordado pelos guardas na

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ocasião. Disse que foi uma biqueira comprar drogas e tinha
apenas uma paranga em sua posse. Respeitado o
entendimento da combativa defesa, as provas são suficientes
para ensejar o decreto condenatório por tráfico ilícito de
drogas.
Induvidosa
a
propriedade
do
entorpecente
apreendido. Os guardas municipais declararam em seus
depoimentos, coerentes e harmônicos, que viram o acusado
em conduta típica de comércio e, quando o abordaram, junto
a ele, encontraram uma sacola com diversos entorpecentes.
Não há nos autos que tenham alterado a verdade com
intuito de prejudicar um inocente. Impende registrar que a
condição de guarda municipal e o simples fato de terem
participado da ocorrência que culminou na prisão do
acusado não tornam as testemunhas suspeitas ou impedidas.
Seria absurdamente incoerente atribuir a estes agentes
funções fiscalizatórias, mas os considerar suspeitos no
momento em que fossem testemunhar fatos relativos às suas
atribuições. Não se pode, aprioristicamente, negar qualquer
valor ao testemunho de agentes por preconceituosa
presunção de que não dizem a verdade. Nada há nos autos
que possa fazer duvidar da conduta dos servidores ouvidos

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em juízo, que afirmaram que flagraram o réu entregando e
recebendo algo a terceiros, tendo sido flagrado na posse dos
inúmeros entorpecentes. A natureza (maconha, cocaína e
crack), a forma de acondicionamento das substâncias
(invólucros plásticos separados), o local (ponto conhecido
pelo tráfico) e os valores encontrados são circunstâncias que,
aliadas à prova oral, não deixam dúvidas de que a
destinação era a mercancia infame. Além disso, o réu já foi
condenado
anteriormente
pelo
tráfico
ilícito
de
entorpecentes, não sendo estranho à atividade (fls. 77/78).
Assim, todos esses elementos denotam certeza quanto à
prática
do
delito.
Nesse
contexto,
apurada
a
responsabilidade do réu, sendo inevitável sua condenação “ (
sic fls. 129/130).
Como exposto, ao ser interrogado, o réu negou a
prática do crime de tráfico. Alegou que a droga apreendida em seu
poder seria destinada ao próprio consumo. Todavia, sua versão
restou contrariada pelas provas dos autos.
De acordo com os relatos dos guardas Alan e
Adriano, o réu foi avistado em uma mata, conhecido ponto de
tráfico. Em seguida, uma pessoa se aproximou, entregou-lhe

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alguma coisa e recebeu algo em troca. Minutos depois, a cena se
repetiu. Em seu poder foram apreendidas porções de maconha,
cocaína e crack. Indagado, Fábio confessou que comercializava
entorpecentes, pois estaria em dificuldades financeiras.
Os depoimentos dos agentes públicos merecem
inteira acolhida, pois não há nenhum elemento nos autos que
indique parcialidade apta a gerar uma incriminação do acusado
sem motivos.
Com efeito, não há prova de má-fé ou suspeita de
falsidade, não se podendo cogitar de qualquer possibilidade de
vingança ou de atitude tendente a incriminar pessoas inocentes.
Firme a jurisprudência do C. Superior Tribunal
de Justiça:
“É válido e revestido de eficácia probatória o
testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa,
mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmadas em
juízo, sob a garantia do contraditório” (AgRg no REsp 1730446/SP.
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca T5 Quinta Turma. Julgado
17/05/2018) (verbis).
“2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que

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as declarações dos policiais condutores da prisão constituem meio idôneo de
prova a embasar a condenação quando corroborada em juízo, e desde que
coerentes entre si e harmônicas com os elementos do caso concreto, como
ocorre na espécie. Precedentes. 3. Eventuais e pontuais contradições
justificam-se pelo lapso temporal transcorrido entre a data do flagrante e a
data da audiência, sendo irrelevantes para o deslinde da demanda quando
incapazes de infirmar a autoria delitiva demonstrada pelo conjunto
probatório” (AREsp 1421896. Relator Ministro Antônio Saldanha
Palheiro, DJe 01/03/2019).
É dever do acusado, quando deduz versão
exculpatória, produzir elementos aptos a demonstrar a ausência de
sua responsabilidade criminal, ônus do qual o apelante não se
desincumbiu durante a instrução processual, a rigor do que dispõe
o art. 156 do Código de Processo Penal.
O crime de tráfico é classificado como de ação
múltipla e, em consequência, e, embora seja prescindível a
visualização de atos de venda ou entrega de drogas, os agentes
visualizaram duas cenas típicas do comércio clandestino, que
também se evidencia pela significativa quantidade de entorpecente
apreendido (46,06 de maconha, 18,22g de cocaína e 5,86g de crack),
bem como as circunstâncias da prisão, ocorrida em conhecido ponto

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de tráfico.
Ao contrário do alegado pela defesa, a condição
de usuário não é incompatível com a de traficante. Como é de
notório conhecimento, não raro usuários passam a vender drogas
com o fim de financiar a própria dependência.
Não se olvide, ademais, que se cuida de
multirreincidente específico (certidão de fl. 77/78) e desempregado
(fl. 25), circunstâncias que devem ser sopesadas para conferir
seguro juízo de convencimento de que faz do tráfico seu meio de
subsistência.
Assim, de rigor a manutenção da condenação do
réu pela prática do crime de tráfico.
Passo, então, à dosimetria da pena.
Na primeira fase, sopesadas as circunstâncias
judiciais descritas no art. 42 da Lei de Drogas, a pena-base foi
estabelecida 1/6 acima do mínimo legal 05 anos e 10 meses de
reclusão e pagamento de 583 dias-multa, em função da natureza das
drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha).
Na segunda fase, presente a agravante da
multirreincidência (específica, fl. 77/78), as penas foram exasperadas
em 1/6, resultando 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e

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pagamento de 680 dias-multa.
Inviável o reconhecimento da atenuante da
confissão espontânea, na medida que o réu admitiu, formalmente,
apenas a posse de parte do entorpecente, e ainda alegou que ele era
destinado ao consumo próprio, confessando, portanto, crime
diverso daquele cuja prática lhe foi imputada. E, nos termos da
súmula 630 do Col. STJ, esta situação não permite a incidência da
atenuante da confissão espontânea.
Súmula 630: A incidência da atenuante da confissão
espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o
reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão
da posse ou propriedade para uso próprio.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou
de diminuição, as penas foram tornadas definitivas.
A
reincidência
específica
é
circunstância
evidentemente impeditiva à concessão do redutor, pois significa
comprovação de dedicação habitual ao tráfico de drogas.
A inocorrência de “bis in idem” nos casos em que
a reincidência é utilizada para exasperação da pena, na segunda
fase da dosimetria, e para negar o redutor, na terceira, já é

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consolidada.
A esse respeito:
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art.
33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher
cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de
bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar
organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. -
No caso, o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado operou-se
com lastro na reincidência do acusado, que ostenta condenação definitiva,
evidenciando a sua dedicação às atividades ilícitas. Precedentes. - Não há se
falar em bis in idem pelo uso da reincidência em fases distintas da
dosimetria da pena, porquanto é possível que um mesmo instituto jurídico
seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos
diversos, conforme previsão legal específica. Precedentes1.
“Segundo entendimento desta Corte, o porte de drogas
para uso próprio não foi descriminalizado com a entrada em vigor da Lei n.
11.343/2006, tendo havido apenas a mera despenalização de tal conduta, já
que o referido tipo penal trouxe somente a cominação de penas alternativas
ao infrator. Logo, a existência de condenação definitiva anterior por
1 STJ hc 410990 Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca julg. 07/11/2017 publ. DJe 13/11/2017

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infração ao art. 28 da Lei de Drogas é circunstância apta a autorizar o
agravamento da pena pela reincidência, bem como para impedir a aplicação
do redutor do art. 33, § 4o, da referida norma”2.
DO REGIME PRISIONAL INICIAL
A fixação de regime mais gravoso para o início do
desconto das penas privativas de liberdade era de rigor, diante do
quantum de pena imposto, natureza das drogas apreendidas,
reincidência específica e natureza hedionda do crime.
Outrossim, relevante observar o texto legal dos
arts. 33, §3o e 59, ambos do Cód. Penal, sem olvidar a natureza da
infração e os males que ela provoca no seio social, devendo o
infrator
experimentar
repercussões
objetivas
acerca
da
censurabilidade de sua conduta.
Tais circunstâncias concretas são expressamente
adotadas como razões de decidir pelo C. Superior Tribunal de
Justiça para dar maior rigor ao tratamento penal dos crimes
tipificados na Lei n° 11.343, de 23 de agosto de 2.006, conforme se
extrai dos termos do Informativo Jurisprudencial n° 541, de 11 de
junho de 2.014:
“O porte ilegal de drogas é
crime de perigo abstrato ou presumido, visto que
2 STJ HC 407882 Rel. Min. Ribeiro Dantas julg. 22/05/2018 publ. 30/05/2018

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prescinde da comprovação da existência de situação
que tenha colocado em risco o bem jurídico tutelado.
Assim, para a caracterização do delito descrito [na] Lei
11.343/2006 [...]. Nesse passo, não há como negar que
[a mercancia] de drogas [...] acaba estimulando [...]
outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio,
roubo, corrupção, tráfico de armas etc [...]. Essa ilação
é corroborada pelo expressivo número de relatos de
crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra
pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou
à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais
substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico
tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e
não apenas a saúde [...]”.
O art. 33, §3o do Cód. Penal remete ao art. 59, do
mesmo texto, para eleição do regime de cumprimento das penas, o
qual, aliás, traz em seu bojo as consequências do delito como
elemento informador.
Sem dúvida, o juiz não pode desprezar as regras
de experiência comum (praesumptiones hominis), ou seja, a ordem
normal das coisas. A experiência comum é aquele conhecimento

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adquirido pela prática e pela observação do quotidiano. Nesse
sentido há manifestações da doutrina e da jurisprudência (cf. José
Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, 1a ed.,
Bookseller, 1997, vol. II, § 95, item 525, pág. 346, nota 9; Guilherme
de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10a ed.,
2011, art. 239, item 4, págs. 544-5; Guilherme Madeira Dezem, Da
Prova Penal, 1a ed., Millennium, 2008, cap. IV, item, 12.2, págs. 272;
STF, 2a T., HC 70.344/RJ, rel. Min. Paulo Brossard, RTJ, 149/521; STJ,
6a T., HC 15.736/MG, rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU, 23/04/01,
pág. 189; LexSTF, 182/356; RT, 673/357, 711/378, 728/543, 744/602,
748/599, 758/583, 769/602 e 854/654: RJDTACrimSP, 5/167, 6/137,
7/105, 16/133, 25/324 e 28/209) (...)”.
Respeitosamente, a meu ver, resulta ilógico
proceder-se ao esvaziamento deste rigor aos condenados por crimes
de tráfico de drogas, sob pena de se eliminar o tratamento rígido
que a Lei buscou propiciar a fim de concretizar a política criminal
voltada a dirimir a traficância de entorpecentes, que, a propósito,
envolve sempre outras práticas delitivas execráveis que tanto
devastam o país.
Assim
se
procede
em
reconhecimento
ao
compromisso constitucionalmente assumido e internacionalmente

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declarado pela República Federativa do Brasil no combate à prática
do tráfico ilícito de entorpecentes, ao qual se destina tratamento
penal especialmente rigoroso.
É o que se dessume da interpretação axiológica e
teleológica dos art. 1°, parágrafo único; art. 5°, incisos XLIII e LI;
144, inciso II e 243, parágrafo único, todos da Constituição Federal;
e do Decreto n° 154, de 26 de junho de 1.991 (que promulgou a
Convenção de Viena Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e
Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena, a 20 de dezembro de
1988).
Ante o exposto, rejeito as preliminares e nego
provimento ao recurso.
AMARO THOMÉ
Relator